TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 TRIBUNAL ARBITRAL PROHOGAR S.A.S. CONTRA D1S.A.S. RADICADO No.146764 LAUDOARBITRAL Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Página1 de 107 TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 LAUDOARBITRAL Bogotá D.C., Cinco (5)de Septiembre de dos milveinticuatro (2024).
Agotado el trámite del procesoy dentro de la oportunidad prevista por la Iey para este efecto, procede el Tribunal Arbitral integrado por el doctor ANDREW ABELA MALDONADO, árbitro único, con la secretaría de ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS,a dictar el laudo que pone fin al procesoy resuelve lasdiferencias surgidas entre PROHOGAR S.A.S., como parte Convocante y D1 S.A.S., como parte Convocada.
Elpresente laudo se profiere en derecho, dentro deltérmino establecido para el efecto por la Iey. 1.
ANTECEDENTES A.PARTESY SU REPRESENTACIÓN LasPartes, quienes han acreditado en legal forma su existenciay representación, son: 1.1. En calidad de Convocante o Demandante: PROHOGAR S.A.S., sociedad mercantil legalmente constituida con domicilio en Valledupar - Cesar, identificada con el NIT 800.149.800-9 representada legalmente por elseñor MARIO SERRANO ACEVEDO, mayor de edad, domiciliado en Valledupar - Cesar, identificado con cédula de ciudadanía número 5.795.738. 1.2.
En calidad de Convocadao Demandada: D1 S.A.S. sociedad mercantil legalmente constituida con domicilio en Bogotá D.C., identificada con el NIT 900.276.962-1 representada legalmente por el señor LUIS FELIPE RINCÓN STERLING, identificado con cédula de ciudadanía número 80.084.588, Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página2 de 107 TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Las partes, Convocantey Convocada, se encuentran debidamente representadas en este Arbitraje por sus apoderados judiciales a quienes el Tribunal reconoció personería1.
B. CONTRATO OBJETO DE LACONTROVERSIA Elcontrato objeto de controversia es el “Contrato de arrendamiento de local comercial Hospitalito — Valledupar” cuyo objeto es la entrega “atítulo de arrendamiento comerciala favor delARRENDATARIO, ellocal comercial con las (sic) nomenclatura 19-75, que se encuentra ubicado en laCALLE41,conunárea de 340 m2metros (sic) cuadrados, con disponibilidadde cinco (5)parqueaderos correspondientea un metraje de 58,7 m2, situado en la CALLE 41 #19-75 LOCAL1 delaciudad de VALLEDUPAR, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 190-328T3 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de VALLEDUPAR, para que elARRENDATARIO lodestinea cualquier actividad lícita dentro de su objeto social,y principalmentea laoperación de un establecimiento de Comercio destinado a la ventay almacenamiento de víveres, alimentosy abarrotes,y en forma accesoriaa la comercialización de losbienesy servicios que en lapráctica comercial comúnmente sesuelen vender en losestablecimientos de Comercio dedicadosa esta actividad.”, suscrito entre las partes de este trámite el29 de octubre de 2021 2.
C. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Lacláusula compromisoria que fue pactada por las partes en el Contrato de Obra suscrito entre las partes el29 de octubre de 2021 es delsiguiente tenor: “TRIGÉSIMA.- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Todas laseventuales diferencias que llegarena surgir entre las Pades por razón de la celebración, interpretación, ejecucióny terminación del presente Contrato que no pudieren ser solucionadas directamente por ellas mismas en un término máximo de tres (3) mesesy que no consten en títulos ejecutivos, se someterána ladecisión de un tribunal de arbitramento integrado por un (1) árbitros (sic), el cual funcionará en la ciudad de Bogotá D.C.y decidirá en derecho.
El árbitro deberán (sic) ser abogados (sic) colombianos (sic) de 1 Los poderes otorgadosa losapoderados obran en el expediente en el Cuademo Principal 1, en los archivos “013_poder_convocada_20240122.pdf’y “015_poder_convocante_20240123.pdf”.A losabogados de laspartes se les reconoció personería mediante auto número 1 que obra en el cuademo principal 1, en el archivo “016_acta_instaIacion'y_deber_informacion_secretaria_zapata_20240123.pdf’y en audiencia realizada el 21 de marzo de 2024 “12_Acta_5_20240321.pdf”. 2 Cuaderno de Pruebas.
Carpeta 002_Pruebas_Subsanacion_20240129. Archivo “DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADATRAMITE 146764-27-201.pdf’ Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página3 de 107 TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 reconocido prestigio, con una experiencia no menora diez (10) años de ejercicio de la profesión en temas relacionados con derecho comercialy civil.
En todo se aplicará el reglamento que sobre arbitramento institucional tenga vigentey establecido del Centro de Conciliacióny Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los gastos, honorarios, etc., que genere dicho arbitramento serán sufragados por la Parte que resulte vencida.’^. D. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL El presente trámite arbitral se desarrolló con apego a las normas procesales establecidas en el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de laCámara de Comercio de Bogotá y,subsidiariamente en laLey 1563 de 2012y elCódigo General del Proceso, con pleno cumplimiento de losprincipiosy garantías constitucionales. i. Demanda arbitral El9 de noviembre de 2023 PROHOGARS.A.S. presentó lademanda arbitral en contra de D1 S.A.S. ii.
Designación delárbitro único El Tribunal se integró por un único árbitro de la IistaA del Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuya designación se hizo por sorteo realizado el28 de noviembre de 2023. Elárbitro único aceptó oportunamente la designacióny dio cumplimientoa lodispuesto en losartículos 14y 15 de la Ley 1563 de 2012. iii.
Instalación El Tribunal se instaló en Audiencia celebrada el 23 de enero de 2024, en laque se designó como secretariaa la doctora Adriana Zapata Vargas, quien, cumplió con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 y,toda vez que las partes renunciaron altérmino de5 días señalado en lanorma antedicha, tomó posesión de su cargo en audiencia. Así mismo, en esta providencia se fijó como Iugar de Cuaderno de Pruebas.
Carpeta 002_Pruebas_Subsanacion_20240129. Archivo “DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADATRAMITE 146764-27-201.pdf’.Pág 147. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página4 de 107 TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 funcionamientoy secretaría del Tribunal el Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en laCalle 76 No. 11-52, sin perjuicio del funcionamiento del Tribunal mediante eluso de lastecnologías de la comunicacióny lainformación. Además, mediante auto número 2,elTribunal inadmitió la demanda (Autos1 y 2 — Acta 1)4. iv.
La demanda arbitral subsanaday su contestacion. Oportunamente laparte convocante subsanó lademanda, porloque, mediante auto proferido en audiencia realizada el 31 de enero de 2024, el Tribunal admitió la demanda (Auto3 - Acta 2). Ese mismo díafue practicada la notificación personal del auto admisorio de la demandaa la parte convocada, auto que también fuenotificadoa la parte convocante.
El5 de febrero de 2024, la parte convocada presenté recurso de reposición contra el auto admisorio de lademanda, recurso que fue negado porelTribunal, una vez surtido el traslado respectivo, mediante auto proferido en audiencia del 13 de febrero de 2024 (Auto4 — Acta 3)6. El 28 de febrero de 2024, la parte convocada contestó la demanda oportunamente, formuló excepciones de mérito, objetó eljuramento estimatorioy solicitó el decretoy lapráctica de pruebas.
En audiencia realizada el 13 de marzo de 2024, ordenó correr traslado de las excepciones de méritoy concedió eltérmino señalado en elartículo 206 del Código General del Proceso, (Auto5 — Acta 4)7,término que venció en silencio. Además, en dicha providencia, el Tribunal recordóa las partes los canales para el envío de memorialesy comunicacionesalTribunaly fijó fecha para la realización de la audiencia de fijación de honorariosy gastos delproceso, señalando, en todo caso, que, de tener la intención de realizar audiencia de conciliación, los representantes legales de las partes deberían asistira la audiencia programada. 4 Cuaderno Principal 1, “016_acta_instaIacion _deber_informacion_secretaria_zapata_20240123.pdf” 5 Cuaderno Principal 2, archivo “02_Acta_2_20240131.pdf”. 6 Cuaderno Principal 2, archivo “08_Acta_3_20240213.pdf” Cuaderno Principal 2, archivo “11 Acta4 20240313.pdf” archivo Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página5 de 107 TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 v. Fiación de honorariosy qastos.
El21 de marzo de 2024 se realizó la audiencia en la que el Tribunal fijó los honorarios y gastos correspondientes altrámite arbitral8 (Auto8 Acta 5), decisión que se adoptó al no haberse solicitado por las partes la realización del trámite de conciliación facultativo según lodispone elReglamento delCentro de Arbitrajey conciliación de la CámaradeComercio de Bogotá. En dicha audiencia, además, se reconoció personería alapoderado sustituto de laconvocada (Auto 6-Acta 5)y realizó el control de legalidad de la actuación procesal (Auto 7-Acta 5).
Los honorarios fueron pagados oportunamente porambas partes. vi. Primera audiencia de trãmite El22 de abril de 2024, se realizó la primera audiencia de trámite del proceso arbitraI^. En ella, el Tribunal se declaró competente para conocery decidir en derecho las controversias sometidasa su conocimiento (Auto9 — Acta 6), se pronunció sobre las pruebas solicitadas (Auto 10 — Acta 6)y se realizó el control de legalidad de la actuación procesal (Auto 11 — Acta 6). vii.
Etapa probatoria La instrucción del proceso se adelantó desde el22 de abril de 2024 hasta el 11 de junio de 2024, fecha en la cual se realizó el control de legalidad de la actuación procesaly se declaró cerrada la etapa probatoria (Auto 15 — Acta 10)10. Previo inicio de la audiencia programada para el4 de junio de 2024, el apoderado de laparte convocada solicitó el aplazamiento de la audiencia. La solicitud fue atendida mediante audiencia del5 de junio de 2024 (Auto 13 — Acta 9)11, en la que se dejó constancia de lasmanifestaciones realizadas por alapoderado de la parte convocante en la fecha en laque estaba programada la realización de la audiencia. Cuaderno Principal 2.
Archivo “12_Acta_5_20240321.pdf”. ^ Cuaderno Principal 2. Archivo “18_Acta_6_20240422.pdf’ 10 Cuaderno Principal 2. Archivo “32_Acta_10_20240611.pdf’ 11 Cuaderno Principal 2. Archivo “31 Acta9 20240605.pdf” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página6 de 107 TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 viii.
Alegatos de lasPartes El4 de julio de 2024 eltribunal escuchó losalegatos finales de los apoderados de las partesy realizó control de legalidad de la actuación procesal sin que se presentara reparo alguno (Auto 17 - Acta 11). E. PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS. Laspruebas decretadas se practicaron de lasiguiente manera: i. Documentos Se ordenó tener como pruebas documentales, con elvalor que la Iey les asigna: a. Las anunciadas por PROHOGAR S.A.S. en la demanda arbitral subsanada, aportados con lademanda arbitral inicialy con la demanda subsanada, lascuales se encuentran en elcuaderno principal número 1, compiladas con el archivo de demanda inicialy en el cuaderno de pruebas en losfolios1 y 2. b. Las aportadas por D1 S.A.S. con el escrito de contestación de la demanda subsanada, las cuales se encuentran en el cuaderno de pruebas. ii.
Interrogatoriosy declaraciones de Parte Por solicitud de la Convocante se decretó el interrogatorio del representante legal de D1 S.A.S.y la declaración de parte del representante legal de PROHOGAR S.A.S. (Auto 10 — Acta 6) 12. Las declaraciones se practicaron en audiencia realizada el 29 de abril de 2024. El representante legal de PROHOGAR S.A.S., su la declaración manifestó que intercambió comunicaciones con el señor Gabriel Lugoy que remitió mensajes al Gerente Regional de la época de D1 S.A.S. La parte convocada señaló que existía documentación relacionada con las observaciones que envió PROHOGAR S.A.S. al 12 Cuaderno Principal 2.
Archivo “18 Acta6 20240422.pdf” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página7 de 107 TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 recibir el contrato de arrendamiento. Ambas partes manifestaron haber cursado comunicaciones en relación con la entrega del inmueble, incluyendo texto de actas de devolución del mismo.
Dadas lasmanifestaciones de laspartes, elTribunal decretó como prueba documental i) las comunicaciones y/o mensajes de WhatsAppo mensajes intercambiados por cualquier otro mecanismo entre el representante legal de PROHOGAR S.A.S.y el señor Gabriel Lugo, en el que constaran las negociaciones o conversaciones relacionadas con eleventual futuro arrendamiento delinmueble de Hospitalito que está identificado en el proceso, (ii) las comunicaciones entre el representante legal de PROHOGAR S.A.S.y elGerente Regional de D1 S.A.S. y, (iii) Las actas de devolución y similares que estuvieran en poder de PROHOGAR S.A.S.o de D1 S.A.S., (iv) la documentación relativaa las observaciones que envió PROHOGAR S.A.S. al borrador del contrato de arrendamiento, (v)lascomunicaciones y/omensajes de WhatsAppo mensajes relativosa la negociación delContrato que estuvieran en poderde D1 S.A.S. (Auto 12 — Acta 8).
Además, en dicha providencia, el Tribunal concedió el término de 5 díasa las partes para aportar la antedicha documentación, lesordenó copiara su contrapartey dispuso que se corriera traslado de la información aportada por cada partea su contraparte, traslado que correría en los términos del parágrafo del artículo 9 de la Iey 2213 de 2022.
La convocante remitió las pruebas documentales decretadas de oficio el6 de mayo de 2024, laparte convocada hizo lo propio al día siguiente,7 de mayo de 2024. La convocada descorrió eltraslado mencionado en elnumeral anterior el 14 de mayo de 2024. La parte convocante guardó silencio. iii. Testimonios Porno habersido enunciados concretamente loshechos sobre loscuales declararían los testigos Johan Faviany Hinojosa Céspedes, Diego Armando Quintero Martínezy Gabriel Jesús Lugo Socarrás, elTribunal negó larespectiva solicitud presentada por laparte convocante.
Más adelante, el Tribunal decretó dichas declaraciones de oficio (Auto 10 — Acta 6) 13y lascitacionesa los testigos fueron remitidas por secretaría. Los testimonios se practicaron en audiencia que se realizó el 26 de abril de 202414. 13 Cuaderno Principal 2. Archivo “18_Acta_6_20240422.pdf” 14 Cuaderno Principal 2. Archivo “24 Acta7 20240426.pdf” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página8 de 107 TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 En audiencia del29 de abril de 202415,laparte convocada reiteró la tacha que formuló contra el testigo Johan Hinojosay formuló tacha contra el testimonio de Diego Armando Quintero.
Las partes hicieron sus respectivas manifestaciones en audiencia. F. TERMINO DE DURACIÕN DEL PROCESO ARBITRAL Según loestablecido por el artículo 2.44 del Reglamento delCentro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, eltérmino de duración del proceso es de seis (6) meses contadosa partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 22 de abril de 2024.
Conformea loestablecido en elartículo 2.45 delReglamento delCentro de Arbitrajey Conciliación de laCámara de Comercio de Bogotá,a dicho termino deben adicionarse los días hábiles durante los cuales el presente proceso ha estado suspendido. El término del proceso estuvo suspendido por 57 días hábiles por solicitud conjunta de laspartes así: Número de Fechas Días suspensión suspendidos Primera Suspensión Entre 12 de junio de 2024y 15 hábiles (Acta 10,Auto 16) el3 de julio de 2024.
Segunda Entre el5 de julio de 2024y 42 días hábiles Suspensión el4 de septiembre de 2024 (Acta 11, Auto 18) TOTAL: 57 días hábiles En consecuencia, eltérmino del proceso vence el27 de enero de 2025, por lo que el Tribunal se encuentra dentro de laoportunidad legal para proferir laudo. 1’ Cuaderno Principal 2. Archivo “26 Acta8 20240429.pdf” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página9 de 107 TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 G. EL CONFLICTO SOMETIDOA CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL 1.1.1.
Pretensiones de lademanda subsanada En suescrito de demanda subsanada, en adelante “laDemanda”, laparte Convocante formuló lassiguientes pretensiones: “PRIMERA: Que, en sede de arbitramento, la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, juez natural de arbitramento de conformidad con la cláusula compromisoria del contrato de arrendamiento del local comercial de fecha 29/10/2021, revise las cláusulas: QUINTAy DECIMO CUARTA delcontrato de arrendamiento, de conformidad con loestablecido en elArtrctz/o 868 Oe/ Código Oe Comercio, como quiera que las cláusulas desconocen laoferta realizada por elJEFEDE ZONA DE EXPANSIONdelasociedad f¢OBA COLOMBIA SAS hoy DI SAS, el señor GABRIEL JESUS LUGO SOCARRAS, generando un desequilibrio contractual excesivamente oneroso para eldemandante.
SEGUNDA: Quecomo consecuencia de larevisión de las cláusulas QUINTAy DECIMO CUARTA, sedetermine lavalidez, alcancey elcarácter vinculante de la ofeda mercantil realizada de conformidad con loestablecido en los artíctz/os 845 y 850 del cóóigo óe comercio, la cual contenía los elementos esenciales del negocioy fueron debidamente comunicadosy aceptados por laspartes, en el sentido de establecer que elcontrato de arrendamiento sítenía un plazo inicial de cinco (05) anos, termino en el cual ninguna de las partes podía darlo por terminado unilateralmente sin indemnizara la otra pade, pues esfo genera un desequilibrio contractual habida cuenta que el demandante apropio de su patrimonio recursos cuantiosospara ejecutarlaconstrucción de un localcomercial bajo los lineamientos comerciales y técnicos requeridos por la sociedad demandada para su operación comercial.
TERCERA: Que como consecuencia de larevisión de las cláusulas QUINTAy DECIMO CUARTA, seestablezca como carácter interpretativo de las mismas lo pactado en los actos precontractuales del contrato de arrendamiento del local comercial, que precedea la ofeda comercial celebrada válidamente entre las pades, en elsentido de que siempre tuvieron como finalidad darle cumplimiento alplazo inicialmente celebrado, sin que antes de dichoplazo se pudiera presentar una ruptura contractual de manera unilateral comolopretende lademandada, por loque se solicita se declare la ineficacia de las cláusulas QUINTAy DECIMO CUARTA delcontrato de arrendamiento de local comercial objeto de convocatoria deltribunal de arbitramentoy apelando alcriterio de la equidadse establezca, que si bien el contrato de arrendamiento del local comercial, tiene un término inicial Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 pactado de cinco (05) anos, antes de este plazo no se pueda darporterminado anticipadamente por la sociedad demandada, sinque en todo caso una vez superado elplazoo hasta antes de su vencimiento declare su intención de no prorrogar elcontrato de arrendamiento.
CUARTA: En caso de que se declare la ineficacia de las clausulas revisadas cláusulas QUINTAy DECIMO CUARTA, de conformidad con la CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA-INEFICACIA, del contrato de arrendamiento de local comercialobjeto de convocatoria deltribunal de arbitramento, como quiera que las demás clausulas conservaran elcarácter vinculante, se condenea lademandada en caso de insistir en la terminación anticipada del contrato de arrendamiento, se condenea lademandada alpago de lasrentaso cánones de arrendamiento que faltaren para completar el termino inicialmente pactado de cinco (05) años, conformea lo acordado por laspartes en la ofeda comercial de promesa de celebrar un contrato de arrendamientoa cinco (05) anos, prorrogables por cinco (05) años.
QUINTA: Se condenea lademandada lasociedadxOBA COLOMBIA SAS hoy DI SAS NIT900.276.962-1, al pago de lascostas, expensasy agencias en derecho, en favorde lademandante lasociedadPROHOGAR S.A.S., identificada con el NIT 800149800-9.”^. En síntesis, los hechos presentados en lademanda subsanada son lossiguientes: Relata la convocante que el 19 de octubre de 2021 se celebró un contrato entre PROHOGAR S.A.S.y lasociedad KOBA COLOMBIA S.A.S., el cual tenía por objeto elarrendamiento del local comercial ubicado en laCalle 41# 19-75 Local1 del Barrio San Martín de Valledupar — Cesar para el funcionamiento de un establecimiento comercial denominado “TIENDAS D1 S.A.S.”.
Explica que KOBA COLOMBIA S.A.S. cambió su razón sociala D1 S.A.S. mediante acta de asamblea de accionistas número 120de 25 de febrero de 2022. Agrega laconvocante que eltérmino de duración pactada delcontrato fue de5 años, contadosa partir de la firma del acta de entrega del localy que el acta fue suscrita el 3 de diciembre de 2021 fecha en laque se recibióa satisfacción el local comercial.
Señala PROHOGAR S.A.S. que el5 de octubre de 2013 D1 S.A.S., con base en la cláusula decimocuarta delcontrato notificó su terminación anticipada, señalando como 16 Cuaderno principal 2. Archivo “01 Subsanacion 20240129.pdf’ Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 fecha de entrega el 10 de diciembre de 2023.A su juicio, la terminación unilateral pactada en el contrato no corresponde a la realidad de la oferta en la etapa precontractual pues durante lasnegociaciones se propuso que el contrato tuviera un término de 5 años prorrogables por otros5 años más, teniendo en cuenta que PROHOGAR S.A.S. tendría que hacer cuantiosas inversiones para la construcción del local comercial según losparámetros entregados por su contraparte contractual.
Así, explica la convocante, “la ofertao propuesta” realizada por KOBA COLOMBIA S.A.S. al representante legal de PROHOGARS.A.S. por intermedio de su “jefe de zona de expansión” señor Gabriel Jesús Lugo Socarrás, “para larealización del proyecto de negocio jurídico, para la construcción de un local comercial bajo los parámetros técnicosy locativos entregados por lasociedad demandada, contenían loselementos esenciales delnegocioy fueron debidamente comunicadosy aceptados por laspades de conformidad con lo establecido en los arfico/os 845 y 850 óe/ código óe comercio, manifestando en dicha propuesta que el contrato de arrendamiento se garantizaba por 10 años, definidos en el contrato de arrendamiento con termino de vigencia inicial de 05 años prorrogables por 05 años”.
En 23 de septiembre de 2021 KOBA COLOMBIA S.A.S. (Hoy D1 S.A.S.) “mediante comunicación remitida por correo electrónico desde la cuenta gabriel.lugo@koba- group.com”, notificó al arrendador laaprobación del inmueble presentado “fij”ando un plazo para laentrega de la construcción de3 meses”, por intermedio de su yefe de zona de expansión” señor Gabriel Jesús Lugo Socarrásy lesolicitó el envío de varios documentos que se detallan en la demanda subsanada.
Dichos documentos fueron remitidos por PROHOGAR S.A.S. lo cual,a juicio de la convocante, constituyó una “muestra inequívoca de la aceptación de la oferta presentada” que implicaba que PROHOGAR S.A.S. construyera ellocal en un terreno propioy con recursos propios. El demandante resaltó en su descripción fáctica los dispuesto en las cláusulas (i) vigésimo primera, relativaa la eventual declaratoria de invalidez, inoponibilidado ineficacia de alguna de las cláusulas del contrato, (ii) vigésimo novena relativa al incumplimiento, (iii) trigésima, de resolución de conflictosy (iv) trigésimo primera, cláusula penal, señalando que PROHOGAR S.A.S. cumplió cabalmente el contrato suscritoy que su contraparte contractual le impuso cláusulas lesivasa sus intereses jurídicosy patrimoniales, leimpuso una carga desproporcionadaafectando el equilibrio contractual de las obligaciones pactadas, por loque según lodispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio solicita la “revisión de las clausulas QUINTAy DECIMO Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 CUARTA delcontrato de arrendamientoy obtener un reajuste de las mismas en equidad” 1.1.2.
Contestación de lademanda subsanada En suescrito de contestación, la Convocada objetó eljuramento estimatorioy presentó lassiguientes excepciones de mérito: “9.1 lnaplicabilidad de la ofeda. 9.2. lnaplicabilidad de los adículos 845y 850 del Código de Comercio. 9.3. Inexistencia de incumplimiento contractual 9.4. Aceptación expresa de lacláusula de terminación unilateral 9.5.
Inexistencia de elementos de hechoo de derecho para alegarla teoría de la imprevisión 9.6. lnaplicabilidad del adículo 8d8 del Código de Comercio 9.7. Falta de legitimación por pasiva 9.8. Inexistencia de posición dominante de D1”17. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Encuentra elTribunal que laspartes convocantey convocada acreditaron su existencia y representación legal, comparecieron alproceso porintermedio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales a quienes oportunamente se les reconoció personería conformea lasfacultades que lesfueron concedidas porsus poderdantes.
El árbitro único fue designado porsorteo público, la instalación del Tribunal se realizó en debida forma, se surtieron adecuadamente lostrámites de integración de la litis, el Tribunal asumió competencia, decretóy practicó las pruebas decretadas, atendiendo losprincipiosy garantías constitucionales así como lodispuesto en el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitrajey conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, norma de procedimiento elegida por las partes para eldesarrollo del proceso. 17 Cuaderno Principal 2, archivo “09 Contestacion 20240228.pdf” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Durante elcurso delproceso, elTribunal realizó el control de legalidad de laactuación procesal en audiencias realizadas losdías 21 de marzo, 22 de abril, 11 de junioy 4 de julio de 2024, sinque se hubiera encontrado irregularidad alguna dentro del trámite ni por el Tribunal, ni por los apoderados de laspartes.
Según seseñaló previamente, elTribunal se encuentra dentro deltérmino establecido en laIey para proferir el laudo arbitral. Las pretensiones de lademanda arbitral subsanaday lasexcepciones contra éstas presentadas se refierena asuntos de libre disposicióny se encuentran enmarcadas en elpacto arbitral, el cual no adolece de vicio alguno que afecte su validez.
Conformea lasanteriores consideraciones, se encuentran cumplidos lospresupuestos procesales y, por tanto, el Tribunal procedea pronunciarse sobre el fondo de la controversia puestaa su consideración. B. TACHAS DE LOS TESTIGOS JOHAN HINOJOSAY DIEGO ARMANDO QUINTERO Durante elcurso del proceso, laparte Convocada formuló tacha de sospecha sobre la imparcialidad de los testigos Johan Hinojosay Diego Armando Quintero.
El artículo 211 del Código General del Proceso señala que “Eljuez analizará el testimonio en elmomento de fallar de acuerdo con lascircunstancias de cada caso”. AI respecto, observa elTribunal que laCorte Suprema de Justicia señaló en sentencia de 24 de agosto de 1998 losiguiente: “[ ] la existencia de un motivo que pueda afectar su imparcialidad no constituye circunstancia de lacualdeba inducirse necesariamente que eltestigo faltea la verdad.
Por ello la Iey faculta aljuzgador para apreciar tales testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso, incumbiéndole, como atribución inherentea la discreta autonomía que leasiste en laponderación de loselementos de convicción, examinar lascondiciones personales del testigo en ordena sopesar elmérito que ofrezca su exposición, ’ decisión que corresponde alámbito de apreciación razonaday científica del juzgador,y como tal resulta inatacable en casación mientras no se demuestre que tal apreciación es contraria ostensiblemente a la evidencia de los hechos o Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 notoriamente ilógica, infundadau opuestaa la verdad de losmismos’ (G.J. t. CLXXVI, pág. 48)”.’8 Conformea lodispuesto por lajurisprudencia, se han analizado lostestimonios de los señores Johan Hinojosay Diego Armando Quintero con especial rigory en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso, sin que pueda concluirse que los mismos deben desestimarse por completo porcuenta de que presenten un sesgo que impida su valoración. Por tanto, se desestiman lastachas presentadas.
C. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LASPARTES A continuación, corresponde calificar la conducta de laspartes y, de ser el caso, derivar indicios de ellas, en los términos señalados en el artículo 280 del Código General del Proceso. AI respecto, se advierte que las partes y sus apoderados obraron de manera profesionaly rigurosa durante todo eltrámite arbitral, por lo cual, no deben deducirse indicios en contra de ninguna de ellas.
No deja de Iado el Tribunal la constancia presentada por elapoderado de la parte convocante alno haberse podido surtir la audiencia programada para el4 de junio de 2024, pero elTribunal encuentra que dicha circunstancia no obedecióa una conducta temeraria ni negligente de los apoderados de la parte convocada, sino a asuntos imprevistos debidamente probados, concretamentea la enfermedad de laapoderada principal en el presente proceso.
D. EXCEPCION DE FALTA DE COMPETENCIA 1. Posición de laparte Convocada Como tema inicial, el Tribunal analiza a continuación la excepción de falta de competencia, que fue planteada por la Convocada en lacontestación de la demanda. En tal sentido, manifestó losiguiente: “En primer lugar, el Tribunal no es competente en la medida que eldemandante no agotó elprocedimiento establecido en la cláusula trigésima. i' Corte Suprema deJusticia, Sala de Casación Civil, sentencia S-072 del24 de agosto de 1998, Exp.: 4821 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 La cláusula dice textualmente losiguiente: “TRIGESIMA.- RESOLUCIONDE CONFLICTOS: Todaslaseventuales diferencias que llegarena surgir entre las Padesporrazón de lacelebración, interpretación, ejecución y terminación delpresente Contrato que no pudieren sersolucionadas órrectamenfe por ellas mismas en un término máxrmo de tres (3)mesesy queno consten en títulos ejecutivos, se someterána ladecisión de un tribunal de arbitramento integrado por un (1)árbitros, el cualfuncionará en laciudadde Bogotá D.C.y decidirá en derecho.
El árbitro deberán ser abogados colombianos de reconocido prestigio, con una experiencia no menora diez (10) años de ejercicio de la profesión en temas relacionados con derecho comercialy civil. En todo se aplicará elreglamento que sobre arbitramento institucional tenga vigentey establecido el Centro de Conciliacióny Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los gastos, honorarios, etc., que genere dicho arbitramento serán sufragados por la Pade que resulte vencida.” (Resaltado fuera del texto original).
Como se puede observar, la cláusula compromisoria establece un requisito de procedibilidad correspondientea lanecesidad de intentar realizar una solución directa del conflicto por un término máximo de3 meses. Eldemandante en ningún momento inició el proceso de solución directa del presunto conflicto. No solicitó reunión alguna, nitampoco inició un procedimiento de conciliación. En este sentido, el demandante no agotó elprocedimiento previoy necesario para que elTribunal tenga competenciay pueda conocerde lapresente controversía”9.
Como puede observarse, laConvocada plantea que por el hecho que laConvocante no agotó una etapa previa de solución directa de controversias por3 meses, se omitió un requisito de procedibilidad, que, en su opinión, implica que este Tribunal carezca de competencia para conocery decidir las controversias planteadas por lasPartes. 2. Posición de laparte Convocante Frentea este planteamiento, laConvocante reiteró la plena competencia delTribunal para conocer losasuntos sometidosa su consideracióny revisión. 1 Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 02.09 Contestacion 20240228.pdf Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 3. Consideraciones delTribunal 3.1. Consideraciones Preliminares Anota elTribunal, de entrada, que de manera general unas son lasconsecuenciasy efectos de la omisión de un requisito de procedibilidad, usualmente asociados al no cumplimiento de requisitos de admisibilidad,y otros, por completo separables, aquellos que supondrían la falta de competencia del tribunal arbitral, por ejemplo, debidoa insuficienciao restricciones derivadas del pacto arbitral.
Las primeras, subsanables con el cumplimiento de losrequisitos de procedibilidad, no afectarían la competencia delTribunal (normalmente, solo suspendiendo lacontinuidad del trámite arbitral), más las segundas si impidiendo la integracióno asunción de competencia deltribunal ante una falta comprobada de competencia para conocer elo losasuntos sujetosa su decisión. Sobre lamateriay sin entrar en amplias disquisiciones ajenas alpropósito central de las controversias objeto de debate en este arbitraje, las denominadas cláusulas escalonadaso multifuncionales, suponen que laspartes establecen pasoso trámites previos a la activación del arbitraje, buscando, como propósito esencial, lograr solucionar sus controversias de manera amistosa y, normalmente, directa, antes de iniciar un trámite arbitral como tal.
En este sentido, la doctrina nacional las ha definido de la siguiente manera: “Tenemos, porconsiguiente, que elpacto arbitralescalonado es aqueldondelaspades incluyen en su acuerdo de arbitraje la necesidad de agotar mecanismos previos, usualmente relacionados con negociaciones directas o conciliación, de forma preliminara lainiciación de un trámite arbitral.20 En tal sentido, entonces, las cláusulas escalonadas suponen la necesidad de agotar etapaso escalones previos (de ahí su denominación tradicional), fases iniciales, antes 20 Sebastián Salazar Castillo, “El Pacto Arbitral Escalonado, Un Análisis de la Sentencia C-602 de 2.019”, pgs. 125y 126 en Anuario de Arbitraje 2024, Comité Colombiano de Arbitraje, Volumen I. Juan Pablo Cárdenasy Yira López editores.
En el mismo sentido, Santiago Talero Rueda “Arbitraje comercial internacional. Instituciones básicasy derecho aplicable”,2a edición, Tirant lo Blanch, Bogotá, 2022, p. 177. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 de comenzar eltrámite arbitral propiamente dicho, de manera tal que, sin su previo ejercicio, no resulta viable admitiro continuar con el curso normaly ordinario de un arbitraje. 3.2.
Las cláusulas escalonadas en arbitraje internacional Dichas clausulas son de uso corriente en la práctica del arbitraje comercial internacional, como en materia de arbitraje de inversión (en el cual los denominados períodos de enfriamientoo “cooling off periods”, normalmente de6 meses, son casi norma standard en los diferentes instrumentos de consentimiento -capítulos de inversión en tratados de libre comercioo en tratados de protección recíproca de inversiones-, como períodos de conversaciones previas entre elestado receptor de la inversióny el inversionista, necesarios para poder presentar la solicitud de arbitraje que active el proceso arbitral de inversiones).
Como regla general, la doctrinay jurisprudencia internacionales han aceptado la viabilidady validez de este tipo de cláusulas (aun cuando existe algún debate sobre si las mismas suponen agotar un requisito innecesario que tan solo genera demoras en elinicio de un trámite arbitral), con base en elprincipio de la autonomía de lavoluntad privada que deviene en la obligatoriedad de los acuerdos contractuales debidamente suscritos.
De igual manera, existe casi completo consenso sobre el alcance de los efectos derivados de omitir su trámite previo, oscilando entre suponer la falta de un requisito de admisibilidad,a permitir la iniciación de este, pero suspendiendo su continuidad hasta que dichas faseso pasos previos sean completados. Si bien, entonces, las cláusulas escalonadas son usualesy tienen plenos efectos en materia de arbitraje internacional, no sucede lomismofrente al arbitraje nacional, como eselcaso delproceso que ocupa alTribunal. 3.3.
Las cláusulas escalonadas en arbitraje nacional En efecto, la visión en esta materia en la práctica judicialy arbitral colombianas ha tenido un decurso diferente, predominantemente orientada a establecer su no obligatoriedad, o, inclusive su ineficacia. Antes de la expedición de la Iey 1563 de 2.012, actual estatuto arbitral, la doctrinay jurisprudencia, con contadas excepciones, habían resaltado la inaplicabilidado ineficacia de este tipo de estipulaciones, sobre la Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 base argumental que su desarrollo supondría un obstáculo inaceptable alaccesoa la administración de justicia.21 Noobstante loanteriory la inveterada práctica en materia arbitral de no entender este tipo de cláusulas como vinculantes, esta temática tiene un desarrollo muy concreto que ha confirmado su no obligatoriedad.
Mientras la Iey 1563 de 2.012 no incluyó regulación alguna alrespecto, la Iey 1564 de ese mismo año, paralelaa la 1563, el CGP, si lo hizoy de manera muy contundente en lossiguientes términos: “Código General delProceso Artículo 13. Observancia chenormas procesa/es Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento,y en ningún caso podrán serderogadas, modificadaso sustituidas por los funcionarioso padiculares, salvo autorización expresa de laley.
Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para accedera cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. E/ accesoa lajusticia sfn haberse agofaóo dichos reqzzisifos convenciona/es, no constituirá inctzmp/imiento del negocio jurídico en óoncfe ellas se hzió7esen estad/ecióo, ni impeórrá al operador óe justicia tramitar la correspondiente demanda.
Las estipulaciones óe laspartes qoe contradigan lodispuesto en este artículo se tendrán por no escritas. (Subrayas fuera de texto). Con base en esta disposición legal, que se ha considerado aplicablea los procesos arbitrales, dados losalcances del principio de jurisdiccionalidad en materia arbitral en los términos delartículo 116 de la Constitución Nacional22,hay completo consenso en 21 Comofueel caso de la Sentencia delConsejo de Estado, Sección Tercera, de 10 de junio de 2009, magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez. 22 La interacción del principio de la convencionalidado habilitación como elemento básico de la autonomía de la voluntad, que permite la existencia del pacto arbitral,y genera efectos propios en el arbitraje, como porejemplo la libertad limitada en Colombia de escoger el procedimiento arbitral mientras exista parte públicao que ejerza función administrativa,o de escoger árbitros entre otras muchas (Plasmado, entre muchas otras, en sentencias como la C014 de2.000, C-242 de 1.997o C-170 de 2.016), se compagina con el principio de jurisdiccionalidad que supone, entre otras muchas consecuencias que, en Colombia, losárbitros ejercen funciones jurisdiccionales pro- témpore y que sus decisiones, laudo incluido, tienen el carácter de fallos judiciales (Entre otras, sentencias como la C-226 de 1.993, SU-174 de 2.007o C-305 de 2.013).
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 lapráctica arbitral, así como en la jurisprudenciay doctrina nacionales, sobre la no obligatoriedad de las cláusulas escalonadas en procesos arbitraIes.23 Y, más aún, esta posición se ha visto reiteraday cualquier discusión al respecto, concluida, con la sentencia C-602 de 2.019 de laCorte Constitucional, con ponencia delDr.Alberto Rojas Ríos, que declaró laexequibilidad del art.13 del CGP.
En este sentido, la sentencia C-602 claramente reitera que la Iey, no los particulares, puede establecer requisitos de procedibilidad, con lo cual, si las partes no pueden crear, convencionalmente, requisitos para accedera la justicia estatal, tampoco lo pueden realizar en materia arbitral, dada la asimilación particular del arbitrajea un proceso judicial en las condiciones anteriormente enunciadas. 24 Por ende, resulta claro para el Tribunal que, en materia de cláusulas escalonadas en arbitraje nacional, hay un total consensoy un desarrollo constitucional muy elaborado que permite concluir que ellas no son obligatoriasy no producen efectos vinculantes si fuesen pactadas en una cláusula compromisoriao compromiso, dados losevidentes efectos del citado art. 13 del CGP.
Si bien, algunos autores han sugerido la conveniencia de adoptar estándares internacionales que las permiteny les otorgan plenos efectos, ellos mismos puntualizan que en lascondiciones actuales, no hay duda sobre su carácter no vinculante y, por ende, sobre su no aplicabilidad tanto en materia judicial como arbitral.2 3.4. Los antecedentes en elcaso concreto Sobre el particular, el Tribunal había abordado la materia inicialmente, al asumir competencia, en audiencia celebrada el22 de abril pasado, en la que se profirió el auto No 9,que textualmente señaló losiguiente: 23 Soloa título de ejemplo, puede citarsea Néstor Humberto Martínez, quien lasconsidera ineficaces dados los alcances del citado art 13 del CGP.
Ver, Martinez Neira, Néstor. “El pacto arbitral”, en Aljure, Antonio; Bejarano, Ramiro; Bernal Rafael, et al., Estatuto arbitral colombiano, Legis, Bogotá, 2012, p. 53 24 Porello la Sentencia citada señala que “si las pades no pueden establecer requisitos de procedibilidad para iniciaracciones ante losjueces civiles, administrativos, entre otros, tampocopodrían hacerlopara sus trámites ante losárbitros”, ver párrafos 141y 142 de la misma. 2 En tal sentido, concluye Salazar Castillo en obra citada,a página 135: “Es claroy pacífico, en términos generales, que las cláusulas escalonadas (en arbitrajes domésticos en Colombia), no impiden elaccesoa laadministración de justicia, puesto que, por la redacción de lanormay ladecisión C-601 de 2019, nuestro sistema concluyó, de forma definitiva, que las mismasno serán de obligatoria observancia. El propósito de laslíneas que anteceden se orientóa identificar los motivos para este enfoquey a exponer, someramente, lasrazones por lasque opciones alternas, más amigables con elconcepto fundante de laautonomía de lavoluntad en el arbitraje, podrían haber sido (oser en elfuturo) sustentos para una aproximación diferentea la materia en Colombia.” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 “Respecto de la competencia, la parte convocada manifestó en su escrito de contestación que eldemandante no agotó elprocedimiento de solución directa pactado en lacláusula arbitraly que dicho requisito es necesario para que el Tribunal tenga competenciay pueda conocerlacontroversia puestaa su consideración. AI respecto,y sin perjuicio de lo que sobe elparticular disponga el Tribunal en la oportunidad procesal pedinente, es impodante señalar que el Código General del Proceso establece en elinciso segundo de su artículo 13 que “Las estipulaciones de laspartes que establezcan elagotamiento de requisitos de procedibilidadpara acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El accesoa la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimientodelnegociojurídico en donde ellas se hubiesen establecido, niimpedirá aloperadordejusticia tramitar la correspondiente demanda”.
En consecuencia, lafalta de agotamiento del procedimiento de solución directa pactado por laspartes en la cláusula compromisoria, no constituye óbice para que el Tribunal se declare competente, postura ampliamente aceptada por la jurisprudencia y doctrinas nacionales, ya que supondría un obstáculo no aceptable para el acceso a la administración de justicia, en este casoa través de un trámite arbítral’*6.
Contra dicho auto No 9, las partes, incluida la Convocada, no interpusieron recurso alguno, con locual quedó en firme sin manifestacioneso recursos en contra. Como puede observarse, desde lafase de asunción de competencia, en laprimera audiencia de trámite, el Tribunal tuvo oportunidad de manifestar lacarencia de bases de lamanifestación (con alcances de excepción), alegada por laConvocada, según la cual el no agotamiento de una fase previa de arreglo directo suponía falta de competencia delTribunal para conocer de lascontroversias planteadas por lasPartes, dados losalcancesy desarrollos del art. 13 del CGP.
De igual manera, en lostérminos del citado auto No 9 de 22 de abril de 2.024, el Tribunal analiza en esta oportunidad, los alcances de esta excepción, para concluir, inequívocamente, que ella no ha de prosperar, como nopuede serlo en materia de un arbitraje nacional, dado elexpreso mandato delart. 13 del CGP que dispone que este tipo de cláusulas no son de observancia obligatoria, ni impiden aloperador judicial - este Tribunal en el caso que nos ocupa-, procedera admitiro tramitar la demanda respectiva, y, más aún, cualquier estipulación que impliqueo suponga una restricción 26 Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 02.18 Acta6 20240422.pdf Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 alaccesoa la administración de justicia, se entenderá como no escrita, es decir, ineficaz. Bajo este contexto, la estipulación de la cláusula compromisoria base de este arbitraje, que prescribe elagotamiento de una fase de arreglo amistoso previo de3 meses entre las Partes, no es de obligatorio cumplimiento, ni impideo previenea este Tribunal para conocer de lascontroversias puestasa su consideración, mucho menos leimposibilita declararse competente para decidirlas.
AI respecto, se reitera que existe una dicotomía en la argumentación de la Convocada, ya que unos serían los efectos de este tipo de cláusulas, de ser obligatorias -que en Colombia no loson en materia de arbitraje nacional-, frentea la admisibilidad de la demandao solicitud de arbitraje respectiva,y otros, ciertamente poco aceptados por no señalar que casi nunca aceptados, como causal de falta de competencia de un tribunal arbitral para su adecuado conocimiento.
Por ende, como sedeclarará en laparte resolutiva de este Laudo, no ha de prosperar lamanifestación, que el Tribunal, en su facultad de interpretar los escritos de demanda y contestación bajo su conocimiento, entiende como una excepción de falta de competencia. E. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDAY LASEXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS POR LACONVOCADA A continuación, el Tribunal analizará las pretensiones de lademanda subsanada (“la Demanda”), interpuesta por la Convocante, asícomo la contestación interpuesta por laConvocada, con lasexcepciones porella alegadas,y losdemás argumentos que las Partes han esbozadoa lolargo de este proceso arbitral. i. SOBRE LAPRETENSION PRIMERA DE LA DEMANDA 1.
Posición de laparte Convocante Como primera pretensión de laDemanda, la Convocante planteó la siguiente: “PRIMERA: Que, en sede de arbitramento, la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, juez natural de arbitramento de conformidad con la cláusula compromisoria delcontrato de Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 arrendamiento del local comercial de fecha 29/10/2021, revise las cláusulas: QUINTAy DECIMO CUARTA delcontrato de arrendamiento, de conformidad con loestablecido en el Adículo 868 Del Código De Comercio, como quiera que lascláusulas desconocen laoferta realizada por elJEFEDE ZONA DE EXPANSION delasociedad KOBA COLOMBIA SAS hoyD1 SAS, elseñor GABRIEL JESUS LUGO SOCARRAS, generando un desequilibrio contractual excesivamente oneroso para eldemandante.’*7 En líneas generales, la Convocante le solicitaa este Tribunal la revisión de las cláusulas Quintay Décimo Cuarta del contrato de arrendamiento suscrito entre las Partes, de fecha 29 de octubre de 2.021, en adelante el “Contrato”2, ya que las mismas, según loplantea, alamparo delart. 868 del Código de Comercio, desconocen laoferta realizada por elSr. Gabriel Lugo, jefe de Zona de Expansión de la Convocada, generando un desequilibrio contractual excesivamente oneroso.
De entrada, elTribunal advierte la redacción algo confusa de la pretensión, por lo cual, en ejercicio de sus facultades legales de interpretación de esta pretensión, entiende que su alcance supone revisar dichas cláusulas para determinar si su redacción contradiceo desconoce lostérminos de la oferta que, la Convocante aduce, realizo el funcionario de la Convocada, Sr.Lugo, y, que, con ello, se generó un desequilibrio oneroso excesivo en los términos de la figura de la teoría de la imprevisión, contemplada en elartículo 868 del Código de Comercio.
En síntesis, la Convocante sustenta esta pretensión con la idea que previoa la suscripción del Contrato, la Convocada planteó una oferta de contrato de arrendamiento con unos elementosy condiciones que lamotivarona contratar, entre ellos la existencia de un término de duración delcontrato de5 años, prorrogable, base de su motivación para suscribirlo.
Dicha oferta habría sido realizada por elSr.Gabriel Lugo, funcionario de la Convocada, en su mensaje de 23 septiembre de 2.0212s, además de sercomplementada por manifestaciones verbales, que alega fueron hechas por el Sr. Lugo en reuniones de negociación previasa lafirma del Contrato. 27 Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 02.01 Subsanacion 20240129.pdf 2 Expediente VirtualÚ 02 PRUEBAS. 002 Pruebas Subsanacion 20240129.
DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADATRAMITE 146764-27-201.pdf. Pg. 126y ss." 2 Expediente Virtual. 02 PRUEBAS. 002 Pruebas Subsanacion 20240129. DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADATRAMITE 146764-27-201.pdf. Pg. 157. " Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 En consecuencia, estima, que las citadas cláusulas contractuales contradicen los términos de taloferta,y al ser ejecutadas por laConvocada, dando porterminado el Contrato de manera anticipada, le causaron un desequilibrio económico cobijado por losalcances de la teoría de imprevisión. En tal sentido, manifiesta en el capítulo de Hechos de laDemanda losiguiente30: “QUINTO: Sibien laspartes pactaron laterminación unilateral del contrato por pade del ARRENDATARIO, mediante las cláusulas del contrato de arrendamiento del local comercial, no menos escierto que lo expresado en dicha cláusula, no correspondea la realidad contractual de la ofeda en laetapa precontractual, toda vez que, en la oferta realizada por losARRENDATARIOS, KOBA COLOMBIA SAS hoyD1 SAS, realizada por el JEFE DE ZONA DE EXPANSION delasociedad KOBA COLOMBIA SAS, elseñor GABRIEL JESUS LUGO SOCARRAS, identificado con la cedula de ciudadanía N° 84.087.458, presentada de conformidad con loestablecido en el artículo 850 del código de comercio, se propuso porparte de lasociedad KOBA COLOMBIA SAS hoyD1 SAS, un contrato de arrendamiento por un término de 05 años, prorrogables por 05 años más, termino propuesto por la sociedad demandada habida cuenta que elARRENDADOR, debía realizar una inversión cuantiosa en la construcción del local comercial bajo los parámetros técnicos establecidos por la sociedad KOBA COLOMBIA SAS hoyD1 SAS, adecuaciones locativasy técnicas requeridas por la sociedad demandada para su operación comercial.
SEXTO: En efecto en fecha 23/09/2021 lasociedadKOBA COLOMBIA SAS hoyD1 SAS, a través del JEFEDE ZONA DE EXPANSION delasociedad KOBA COLOMBIA SAS, el señor GABRIEL JESUSLUGO SOCARRAS, identificado con la cedula de ciudadanía N° 84.087.458, mediante comunicación remitida por correo electrónico desde la cuenta gabriel.lugo@koba-group.com, notifico al ARRENDADOR, laaprobación del punto presentado ubicado en laCALLE41# 19- 75 LOCAL1 DEL BARRIO SAN MARTIN de VALLEDUPAR-CESAR, para elfuncionamiento de una de lastiendas D1 SAS, fj”ando un plazo para laentrega de laconstrucción de3 meses.
SEPTIMO: La ofertao propuesta, realizada por elJEFEDE ZONA DE EXPANSION dela sociedad KOBA COLOMBIA SAS, el señor GABRIEL JESUS LUGO SOCARRAS, identificado con la cedula de ciudadanía N° 84.087.458, realizada al señor MARIO SERRANO ACEVEDO, identificado con la cedula de ciudadanía N° 5.795.738, representante legal de la sociedad PROHOGAR S.A.S., para larealización del proyecto de negocio jurídico, para la construcción de un local comercial bajo los parámetros técnicosy locativos entregados por lasociedad demandada, contenían los elementos esenciales delnegocioy fueron debidamente comunicadosy aceptados por laspades de ^0 Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 02.01 Subsanacion 20240129.pdf Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 conformidad con lo establecido en los artículos 845 y 850 del código de comercio, manifestando en dichapropuesta que elcontrato de arrendamiento se garantizaba por 10 años, definidos en elcontrato de arrendamiento con termino de vigencia inicial de 05 años prorrogables por 05 años.
DECIMO CUARTO: Laspartes acordaron en el contrato de arrendamiento de local comercial, la CLAUSULA TRIGESIMA PRIMERA-CLAUSULA PENAL, lacual establece que: El demandante cumplióa cabalidad las especificaciones locativas solicitadas por la sociedad demandada, honrando lapromesa de contrato acordadosy realizando una inversión cuantiosa, acorde con las especificaciones solicitadas por la sociedad demandada, bajo losparámetros técnicos exigidos por lademandada KOBA COLOMBIA SAS hoyD1 SAS.
La sociedaddemandada KOBA COLOMBIA SAS hoyD1 SAS, impuso alARRENDADOR, cláusulas contractuales lesivasa los intereses jurídicosy patrimoniales de la sociedad demandante, generando un desequilibrio contractual en su propio provechoy en detrimento patrimonial de la sociedad demandante, imponiendo una carga obligacional desproporcionada en su favory afectando gravemente el equilibrio contractual de las obligaciones pactadas; generando una afectación excesivamente onerosa para la sociedad demandante, por ello de conformidad con loestablecido en elARTícuLO 868 DEL CÓDIGO DE COMERCIO debemos acudira lasolicitud de revisión de las clausulas QUINTAy DECIMO CUARTA delcontrato de arrendamientoy obtener un reajuste de las mismas en equidad”.
Asimismo, alalegar resumió su posición de la siguiente manera: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 “ Es más, laofeda, siobservamos en laspruebas aportadas, la ofertay la información conteniday manifestadaa Prohogar se cumplió, uso de suelo, es decir todos los elementos que se solicitarony la pregunta es,siProhogar S.A.S. no hubiera tenido esa información del contrato, sería elresultado de loque hoy estáplasmado en eldocumento, yo pensaría que no, al contrario, está más que demostrado de que la información contenida en los correos electrónicos iniciales en la etapa previa de la formación del contrato, de los tratos preliminares del contrato se cumplióy fue el resultado de lo informado por lapersona delegada por D1, sinque por eso se tenga que discutir el hecho de que carecía de facultades.
Es que aquíno se demostró que lainformación haya sido remitida por el gerente deo el representante legal general de D1, no, eso quedó demostrado; de las declaraciones rendidas se pudo establecer por pade delseñor representante legal que representa los intereses de D1, que nunca tuvo una comunicación con elseñorMario Serrano Acevedo, representante legal de en el arrendamiento como arrendador con D1 S.A.S., esos tratos preliminaresa los que me estoy refiriendo en la formación del contrato los hizo una persona, con quien elseñor Serrano estuvo en permanente contacto, al punto que sus tratoso tratos preliminares sí tienen un alcance, sí tuvieron un alcance de acuerdo definitivo.’*1 Los diferentes argumentos esgrimidos por la Convocante serán analizados por el Tribunal en este Laudo. 2.
Posición de laParte Convocada Porsu parte, la Convocada se opusoa laviabilidad de esta pretensión presentando, como argumentos básicos, los siguientes: 2.1. Que el Sr. Lugo no es representante legal de D1, con lo cual mal pudo efectuaro plantear una propuestau oferta de contrato. 2.2. Que la Convocante no ha comprobado la existencia de una oferta o propuesta de contrato de arrendamiento, nide su aceptación por parte de la Convocada. 2.3.
Que los documentos aportadosa la Demanda no reúnen los requisitos legales para configurar una oferta contractualy simplemente reflejan unas negociaciones previas, usuales en este tipo de contratos. 2.4. Que, en todo caso, las partes en lacláusula vigesimosegunda delContrato pactaron que el mismo es laIeycontractualy que reemplaza cualquier ^1 Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS. 20240704 Alegatos. 146764 Alegatos 20240704.mp4 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 acuerdoo entendimiento anterior, con lo cual aún en elevento de una oferta de contrato anterior, ella fue reemplazada por el Contrato, libremente suscrito por las Partes. 2.5.
Que las cláusulas que alega esta pretensión fueron acordadas porlasPartes en ejercicio de su autonomía contractual, entre partes iguales, sin presióno abuso de posición dominante. 2.6. Que, en cualquier evento, no se configuran los elementos propios de la teoría de la imprevisión, al amparo delart. 868 del Código de Comercio, ya que no se trata de ningún evento imprevisible que dificulte la ejecución del Contrato al hacerlo excesivamente oneroso, sino del ejercicio de una facultad contractual, conociday libremente acordada porlaConvocante.
En tal sentido, al contestar laDemanda32,laConvocada manifestó losiguiente: “3.1. A la pretensión primera: NOS OPONEMOS. Laprimera pretensión se refierea una solicitud para que se revise las cláusulas quintay décimo cuada delcontrato de arrendamiento dellocal comercial, que fue firmado el29 de octubre de 2021. El demandante argumenta que estas cláusulas ignoran la oferta inicial hecha por GabrielJesús Lugo Socarras, quien es elJefe de Zona de Expansión de D1.
Según el demandante, esto ha generado un desequilibrio contractual que resulta excesivamente oneroso para él. La revisión de las cláusulas se solicita de acuerdo con loestablecido en eladículo 868 del Código de Comercio de Colombia. Este artículo permite la revisión de cláusulas contractuales que generen una carga excesiva para una de laspades.
En segundo lugar, tampoco se cumplen lospresupuestos contenidos en eladículo 868 del Código de Comercio para que eljuez pueda revisar las condiciones del contrato por circunstancias extraordinarias. El adículo 868 del Código de Comercio de Colombia establece que sidespués de lacelebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódicao diferida, ocurren circunstancias extraordinarias, imprevistaso imprevisibles que altereno agraven la prestación de futuro cumplimientoa cargo de una de laspades, esta puede solicitar la revisión del contrato. ^2 Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 02.09 Contestacion 20240228.pdf. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 En elpresente caso, eldemandante alega que D1 incumplió laoferta precontractual que establecía un plazo de arrendamiento de cinco años prorrogables por cinco años más,y que le impuso cláusulas contractuales lesivas que generaron un desequilibrio contractual y una afectación excesivamente onerosa para el demandante, quien realizó una inversión cuantiosa en laconstrucción dellocalbajo losparámetros técnicos de D1.
No obstante, eldemandante no demuestra loselementos esenciales de lateoría de la imprevisión, especialmente que el contrato esté en ejecución, que existan circunstancias extraordinarias, imprevistaso imprevisibles,y que la prestación resulte excesivamente onerosa^^. Tampoco tiene en consideración elprincipio de buena fe contractualy pretende hacer valery priorizar una supuesta oferta precontractual, la cual tampoco demuestra, frente al contrato suscrito entre las partes” De igual manera, al alegar de conclusión, la Convocada resumió su posición de la siguiente manera: “Entonces es impodante aclarar que eldemandante no demostróa lolargo de este proceso nisiquiera sumariamente laexistencia de una supuesta oferta, ni en los correos electrónicos, ni en los chats aportados, nia través de los testimonios se logra demostrar que hubo una oferta comercial porque no lahubo.
En loshechos que están presentados en lademanda contenidos en losnumerales 5,7,9 y 10, el demandante menciona lasupuesta oferta presentada por elseñor Gabriel Lugo, pero no presenta ninguna prueba al respecto, eso sin tener en cuenta que adicionalmente elseñorLugo no tenía capacidad nipara representara D1, nipara comprometer lavoluntad de D1, así entonces elpunto de partida es el contrato suscrito librey voluntariamente por las partes que estipula todas las condiciones acordadas por lasmismas, todas las cláusulas contenidas en el contrato son las únicas, junto con los anexos, que rigen la relación contractualy negocial entre Prohogar S.A.S. y D1 S.A.S. Así que desconocer esta situación, además de constituir una violación al principio de buena fecontractualy comercial, vulnera el principiojurídico de no ir contra lospropios actos”. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC 10113-2014 del31 de julio de 2014. Radicación número: 68001 31 03 005 2003 00366 01.Magistrada ponente: Margarita Cabello Blanco. ^4 Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS. 20240704 Alegatos. 146764 Alegatos 20240704.mp4. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Asimismo,y como base de su oposición, laConvocada interpuso en contra de todas laspretensiones las siguientes excepciones que denominó como: “Inaplicabilidad de la oferta”, “Inaplicabilidad de los artículos 845 y 850 del Código de Comercio”, “Inexistencia de incumplimiento contractual”, “Aceptación expresa de lacláusula de terminación unilateral” “Inexistencia de elementos de hechoo de derecho para alegar lateoría de la imprevisión”, “Inaplicabilidad del artículo 868 del Código de Comercio”,” Falta de legitimación por pasiva”,e “Inexistencia de posición dominante de D1”, cuyos alcancesy fundamentos, en lopertinente, se analizarána lolargo de este Laudo. 3.
Consideraciones delTribunal Con base en lasanteriores precisiones, el Tribunal considera que, dada laforma en que fueplanteada esta pretensión, es necesario analizar en primer Iugar, si existió una oferta de contrato de arrendamiento por parte del jefe de expansión de la Convocada, Sr.Lugo (aceptada porlaConvocante, expresao tácitamente), para, en segundo Iugar, revisar las cláusulas5ay 14delContratoy determinar si con ellas se desconoció dicha oferta, de tal manera que, en tercer Iugar, se configure un evento imprevisible que impida laejecución del Contrato por excesiva onerosidad en lostérminos del art. 868 del Código de Comercio.
En todo caso, este análisis se interrelaciona con elcontenido de la pretensión segunda de la Demanda, centrada,a su vez, en que se analice la validez de la oferta que laConvocada alega existió entre las Partesy que, en su decir, determinó la realidad negocial detrás del Contrato. En tal sentido, el Tribunal considera que esta pretensión no ha de prosperar, por las siguientes razones: 3.1.
La existenciao inexistencia de una oferta de contrato. Lo primeroa determinar, con larevisión de las cláusulas5ay 14delContrato, es si las mismas desconocieron una oferta de contrato que manifiesta la Convocante efectuó el Sr. Lugo, por locual es determinante establecer su existenciay validez (materia ésta última que se analizará en detalle cuando se realice el estudio de la pretensión segunda de laDemanda), y,de serlo, cuáles fueron sus términosy condiciones, de manera tal que las citadas cláusulas del Contrato hayan supuesto una contradiccióno violación de los alcances de dicha oferta. 3.1.1.
La posición de la Parte Convocante Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 La Convocante ha señalado que el Sr. Gabriel Lugo, jefe de expansión de la Convocada, leformuló una oferta de contrato de arrendamiento con una duración de 10 años (5años iniciales, más una posibilidad de prórroga por un término similar), y, con esa premisa, asumió un préstamo bancario para construir el inmueblea ser arrendado a la Convocada en lascondiciones que ésta señaló, por lo cual su expectativa era poder compensar loscostos respectivos durante su vigencia. Como argumentos básicos para soportar esta afirmación, la Convocante arguyó los siguientes: El Sr Gabriel Lugo formuló una oferta de arrendamiento, que se concretó, en su decir, con el mensaje de 23 de septiembre de 2.021.
En el mismo,y como loresalta en el hecho décimo de la Demanda35, “Laofeda presentada por el JEFE DE ZONA DE EXPANSION delasociedad KOBA COLOMBIA SAS hoyD1 SAS, elseñorGABRIEL JESUS LUGO SOCARRAS, eraunaoferta para arrendamiento de un local comercial que cumpliera unas especificaciones técnicas dadas por lademandada, en lacual el demandante debía construir dicho local en un lote de terreno de su propiedad, con recursos económicos propios, cumpliendo unos plazos perentorios para laentrega delmismo, de incumplir debía pagara la demandada perjuicios por cada día de retardo; el lote de terreno fue analizado por los representantes de la sociedad demandada quienes emitieron concepto favorable para la ejecución delproyecto”.
Esta misma posición lasostiene en otros hechos de laDemanda, ya citado, como los numerados como 5º,6º,y7o,que, en síntesis, le Ilevana afirmar que elSr. Lugo, como funcionario de la Convocada, leplanteó una oferta de contrato de arrendamiento con una duración de5 años, que, estima, reúne losrequisitos legales establecidos en los artículos 845 y 850 de Código de Comercio.
Más aún, laConvocante estima que laoferta fue un proceso dinámico que se realizó en el tiempo mientras se desarrollaron las conversaciones con elSr.Lugo, por locual su representante legal, Sr. Mario Serrano manifestó lo siguiente al Tribunal en su declaración36: 3’ Expediente Virtual. 01_PRINCIPAL. PRINCIPAL_02. 01_Subsanacion_20240129.pdf. ^6 Expediente Virtual. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas.
P1 146764 Pruebas 20240429.mp4. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 “DR. ABELA: [00:52:06j Muy bien. Ustedmenciona que hubo una oferta de D1, esa ofeda es eldocumento de fecha septiembre de 2021, que se lopodemos exhibir, por favor, Adriana.
DRA. ZAPATA:[00:52:22j Claro que sí, doctor Abela, un segundo lobusco en el expediente. SR. SERRANO: [00:52:39) ¿Puedo deciralgo alrespecto, doctorAbela? DR. ABELA: [00:52:40j Por supuesto, claro que sí. SR. SERRANO:[00:52:42)DoctorAbela, mire, laofeda no precisamente debe estar escrita, la ofeda se va construyendo en lasreuniones, que élme mande uncorreo donde me dice que el canon es tanto, pues eso sería como laprueba como documental, pero laoferta se va construyendoa través de reuniones,a través de conversaciones.
DR. ABELA: [00:53:12) Más allá de ese hecho de que haya unas conversaciones de tipo verbal, en el cual este documento fueelque usted recibió por escrito. SR. SERRANO: [00:53:21) Sí, señor. DR. ABELA: [00:53:23j ¿Es correcto? ¿En adición a este correo de 23 de septiembre de 2021, usted recibió algún otro correo, carta, comunicación de pade de D1o delseñorLugo actuando como funcionario de D1? SR. SERRANO: [00:53:37) Sí, tenemos distintas conversaciones, tenemos chat, tenemos, digamos, para construir una ofeda se intercambian conversaciones, documentos, correos, mande esto, mande lootro, haga lo otro, citas, o sea, infinidad de eventos que se dan para un negocio como este.
DR. ABELA: [00:54:07) Usted podría, doctor Serrano, porque es que en este momento ladocumentación que su mismo apoderado envió, pues básicamente es estay otras comunicaciones más, pero no,elTribunal no conoce laexistencia de otras comunicacioneso correos electrónicos,o mensajes de WhatsApp que usted hubiese intercambiado con elseñor Lugo sobre ese particular, ¿usted estaría en capacidad de enviar esos correoso esos mensajes de WhatsApp debidamente organizados alTribunal en un periodo X de tiempo? SR. SERRANO: [00:54:44j Podríamos revisary organizar lo que podamos encontrar, seguramente se pueden encontrar algunas cosas.” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Como observa el Tribunal, para laConvocante laoferta se estructuró no solo con la comunicación de septiembre de 2.021, sino, también con las conversaciones que sostuvo con el Sr. Lugo, de manera tal que, en conjunto, entendió que todas ellas resultaron en una “oferta” de contrato que incorporaba al menos, en lo esencial, el inmueblea arrendar, una vez construido con las especificaciones requeridas por la Convocada, elcanony la duración del Contrato. 3.1.2.
La posición de la Parte Convocada Porsu parte, la Convocada estima que no existió ni se probó oferta alguna de contrato, como tampoco de su aceptación, fuese ella expresa o tácita, ya que las conversaciones que adelantaba elSr.Lugo eran tan solo eso, negociaciones, ya que elSr.Lugo carecía de representación legal de D1 SAS,y eraclaro para ellos y, en su opinión, para laConvocante, que elproceso contractual se concretaba en un contrato que era preparado porla dirección centraly eldepartamento jurídico de la Convocante, y que era ese tenor contractual el que concretó elalcance de losacuerdos entre las Partes, con un alcance final, que descartaba cualesquiera negociacioneso acuerdos anteriores, si los hubiere, en los términos de la cláusula vigésima segunda del Contrato37. 3.1.3.
Consideraciones delTribunal Por ello, y, en primer Iugar, el Tribunal analiza losdocumentos que fueron allegados al expediente, y, en particular, la comunicación de 23 de septiembre de 2.021, en la que la Convocante estima se plantearon los elementos esenciales de laOferta realizada por la Convocada. La citada comunicación38,fueenviada, en su tenor, el 23 de septiembre de 2021,a las 8:10 a.m., por el Sr. Lugoa la Convocante en cabeza delDr.Mario Serrano (sobre la existencia, tenory envío de este correo electrónico no existe discusióno debate entre las Partes, como sílohaysobre su alcance), en laque se manifiesta que: “ le confirmo la aprobación delpunto presentado por usted ubicado en la carrera 20# 41 ESQ del municipio de Valledupar- Cesar con un canon de $10.500.000 3’ Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 02.09 Contestacion 20240228.pdf. Expediente VirtualÚ 02 PRUEBAS. 002 Pruebas Subsanacion 20240129. DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADATRAMITE 146764-27-201.pdf. Pg. 157. " Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 para laconstrucción de un localdonde podrá funcionaruna de nuestras tiendas D1 y con3 mesespara su entrega.
Por lo anterior puede procedera realizar las gestiones necesarias para llevara cabo dicho proyecto, para locual lesolicito los siguientes documentos:. ” Posteriormente, se allegaron alexpediente otras comunicaciones entre las Partes, de las cuales elTribunal destaca lassiguientes: Correo electrónico de 24 de septiembre de 20213, en respuesta al mensaje de datos antes citado remitido por elseñor Lugo, en la que el Dr. Serrano envía losdocumentos solicitados por ély resalta que: FECHA DE ENTREGA: La fecha de entregaa convenir de acuerdoa la agilidad con que se adelante los trámites necesarios para ejecución de laobra y trámites del contrato de arrendamiento.
“ (Subrayasy negrilla fuera de texto). Adicionalmente, la Convocante aportó varios correos electrónicosy mensajes de WhatsApp, entre ellos acta de reunión de las Partes de septiembre 10 de 2.023,o cruces de mensajes entre las mismas40, que se refierena puntos específicos del Contrato que, entonces, estaba en fase de negociación,o cobijaban un proceso similar en materia de otro contrato de arrendamiento que las Partes suscribieron, relativoa otro inmueble ubicado en elmunicipio de Puerto Bello en el Departamento delCésar y que no es materia de debate procesal.
Analizados estos documentos, elTribunal considera que de ellos no se desprende la existencia de una oferta de contrato de arrendamiento (su validez se analizará posteriormente, advirtiendo desde ya que si no existe tal oferta menos puede aplicarse una análisis riguroso sobre su eficacia jurídica), sino tan solo el desarrollo, por lo demás usual en la práctica comercial, de conversacionesy negociaciones tendientes a celebrar un contrato futuro (sin que al expediente obre laprueba sobre lacelebración de contratos preparatorios como unapromesa de contrato, que, por lodemás, no fue alegada por lasPartes), más no de una oferta en firme, concretay suficiente que, en 3 Expediente Virtual. 02_PRUEBAS. 03_Pruebas_Contestacion_20240228.
Prueba 1 - Correo 23.9.21.pdf. 40 Expediente Virtual. 02 PRUEBAS. 04 Convocante remite PruebaDocumentaI_DeOficio 20240506. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 este caso puntual, hubiese planteado la Convocadaa la Convocante,y que ella hubiese, además, aceptado.
La comunicación de 21 de septiembre de 2.021 solo señala que laConvocada aprobó elpunto ofrecido por la Convocante para la construcción de un local donde “podrá” funcionar un local de D1. Si bien menciona elvalor del canon, no contiene, por ejemplo, mención algunaa los5 años de duración del Contrato, y, además, enuncia una serie de documentos que la Convocante debe presentara la Convocada para su estudio.
Por ende, esta comunicación, así como lasdemás aportadas al expediente, solo demuestran que, para septiembre de 2.021, las Partes se encontraban en la fase de conversacionesy negociaciones tendientesa acordar lasuscripción de un contrato de arrendamiento, que incorporaría los términos finales del acuerdo de ellas sobre tal particular. Por ejemplo,y con particular énfasis, el Tribunal destaca que la propia Convocante entendía que tales conversaciones eran negociacionesy no una oferta ya finaly definida, cuando en su comunicación, ya reseñada, de 24 de septiembre de 2.021, mencionaba que lafecha de entrega del inmueble se debería convenir de acuerdoa laagilidad con que se adelantaran lostrámites necesarios para ejecución de la obra 'ytrámites óe/ contrato cfe arrendamiento.'.
Es, de esa manera, evidente para elTribunal, que la Convocante sabía que un contrato de arrendamiento debía ser enviado por la Convocada en un futuro para su revisióny eventuales comentarios,y que, en consecuencia, para septiembre de 2.021, no había una oferta definitiva, mucho menos en firme que obligase a la Convocada contractualmente hablando.
Podrían haber existido conversaciones, acuerdos si se quiere preliminares (que, en todo caso, no comprobó la Convocada en este proceso), pero todos ellos iniciales, sujetosa desarrollos futuros, y, ciertamente,a su concreción en un contrato futuro,a la postre el Contrato, que solo se suscribiría el 29 de octubre de ese año, seguido de un acta de entrega del inmueble arrendado de3 de diciembre de 2.021.41 La formación de un contrato ha sido materia de amplio desarrollo jurisprudencialy doctrinal tanto en derecho comparado como colombiano, amén de la estructuración legal que regímenes, como elnacional, establecen. 41 Expediente Virtual. 02_PRUEBAS. 04_Convocante_remite_PruebaDocumentaI_DeOficio_20240506.
ACERVO PROBATORIO/00000262-KOBA-ModeIoActaEntregaInmuebIe-91-propietario hospitaIito.pdf Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 De una parte, en adicióna normas generales en materia de contratos consagradas en elCódigo Civil42,desde laexpedición del Código de Comercio en 1.971, con vigencia hasta hoy desde el1ºde enero de 1.972, los artículos 845 y siguientes se ocupan de regular no solo los conceptos de oferta y aceptación, sino recogieron tesis jurisprudenciales, ampliamente aceptadas para la época, en materia de deberesy de responsabilidad pre- contractual.
En este sentido, como bien loanota Pedro MunaP3 escorriente que los contratos estén precedidos de negociacionesy conversaciones previas que llevarán finalmentea su suscripción. Por ello anota: “Sin embargo, es usual que elacuerdo de voluntades sea el fruto de una serie de actos preparatorios que en forma progresiva conducena losinteresados a su conclusión, padicularmente cuando es de alguna relevancia”.
Asimismo, la misma Corte Suprema de Justicia ha concluido que el perfeccionamiento de un contrato requiere, tratándose de contratos meramente consensuales de la presencia de una oferta, debidamente comunicadaa su destinatario,y aceptada por este,y en aquellos, solemneso reales, que demanden unaformalidad específica para su perfeccionamiento, del cumplimiento de lasmismas44,con locual es palmario que un contrato puede serelresultado de múltiples hipótesis, que van desde lapresencia de una oferta contractual aceptada, de un contrato preliminar anterior,o la aceptación de uno con condiciones pre establecidaso de adhesión, pero también por la sucesión de conversaciones y negociaciones preliminares que concluyan con un texto contractual que las partes acepten.
Fue esa última,a juicio del Tribunal, la hipótesis aplicable al caso que nos ocupa. No existió, como tal, ni se desprende de lascomunicacionescruzadas entre las Partes en 2.021 (ciertamente no de la de 21 de septiembre ya mencionada), una oferta de contrato de arrendamiento por la simple razón que ella,a diferencia de lo alegado por laConvocante, no contiene loselementos esenciales del negocio como lo exige elart. 845 del Código de Comercio.45 42 Enparticular las consignadas en losartículos 1.602y siguientes, aplicables en materia comercial por expresa remisión del art. 822 del Código de Comercio 43 Pedro Octavio Munar: “Formación del Contrato”, en Derecho de lasObligaciones, Tomo I, obra colectiva, Editorial Temis en asocio con la Universidad de los Andes.
Marcela Castro, coordinadora. 2.009, páginas 377a 405 44 Sentencia de 26 de febrero de 2.010 de laSala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Rad 2001- 00418, con ponencia delDr.Arturo Solarte R. 45 ARTÍCULO 845. La ofertao propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formulea otra, deberá contener loselementos esenciales del negocioy sercomunicada al destinatario.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Con su sola lectura, se desprende con claridad que ese documentoy losdemás que obran al expediente, son solo correoso mensajes entre las Partes, que contiene una voluntad de adelantar una negociación de un contrato de arrendamiento, pero no son en sí el contrato final,o suponen la existencia de una oferta final, aceptada por la Convocada.
No solo no contienen loselementos básicos de un contrato de arrendamiento, como el inmueblea arrendar que debió ser construidoy no estaba determinado para ese momento,o su término de duración -que si bien pudo hablarsey conversarse,5 años prorrogables por otros tantos, no se consignan en losmismos-, con locual la postura de la Convocante en boca de su representante legal, Dr. Serrano, que la oferta fue un proceso dinámico que se construyó en lasdiferentes reuniones con elSr Lugo (sobre cuya capacidad de comprometera la Convocada, se ocupará más adelante el Tribunal), resulta solo confirmatoria de lahipótesis real: que las Partes, efectivamente, sostuvieron diversas conversacionesy reunionese intercambiaron mensajesy correos tendientesa celebrar el Contrato, pero que no existió, como tal, una oferta completa, que reuniese loselementos básicos para existir, de conformidad con la Iey colombiana, en particular los elementos esenciales, en este caso, de un arrendamiento.
Pero, además, no consta en elexpediente que la alegada oferta contractual haya sido comunicadaa la Convocada, ni haya sido aceptada, tácitao expresamente por ella, elementos básicos para su estructuración legal alamparodelcitado art. 845 del Código de Comercio. Se ha alegado la aplicabilidad del art. 85046 de ese Código, en materia de oferta verbalo telefónica, pero tampoco tal posibilidad es aplicable alcaso que nos ocupa, ya que se trata de un contrato de arrendamiento sobre un bien inmueble, que si bien es consensual en su naturaleza al amparo de loprevisto en el art. 1973y siguientes del Código Civil (con las normas especiales en materia de arrendamiento de local comercial consagradas en el artículo 515 y siguientes del Código de Comercio), fue estructurado por las partes por escrito como se desprende de la existencia mismadelContrato que obra alexpediente; por ello, claramente se concluye que este contrato no fue uno verbal, en el cual sus elementos básicos -al menos el Se entenderá que lapropuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer deldestinatario. 46 ARTÍCULO 850. <PROPUESTA VERBAL>.
La propuesta verbal de un negocio entre presentes deberá ser aceptadao rechazada en elacto de oírse. La propuesta hecha porteléfono se asimilará, para losefectos de su aceptacióno rechazo,a la propuesta verbal entre presentes. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 inmueble arrendado debidamente identificadoy el valor del canon-, fuesen definidos, menos aceptados por las Partes de manera simplemente verbal, como puede pretender alegarlo laConvocada.
Por elcontrario, las Partes tenían clara conciencia que esas conversaciones (en las que, ciertamente, se discutieron los términos respectivos, incluyendo valory potencial duración), se concretarían en un contrato final, cuyo borrador no preparó elSr.Lugo, sino que se conocía de antemano que debía ser sometidoa la redacción de las dependencias respectivas (Departamento Jurídico) de la Convocada en sus oficinas centrales en Bogotá, para su revisión posterior por laConvocante, loque, en realidad, fue del caso.
Y, así lomanifestaron lasPartes en sus declaraciones ante elTribunal. El representante legal de la Convocada, Sr.Luis Felipe Rincón, señaló losiguiente47: “DR. ABELA: [00:06:10) Muy bien. En ese rol que usted ya lleva prácticamente durante siete añoso un poco cercanoa lossiete años, leagradecería leexplique al Tribunal, ¿cómo funciona operativamentey de manera interna en su compañía lamecánica de consecución de un inmueble para su eventualarrendamientoy cuál es elproceso de interlocución que usted tiene con, por ejemplo, un funcionario de lacompañía comoeldoctorLugo, que es eljefe de expansión paraparte de lazona node, cómo eslainterlocucióny cuál es elrolque hace ladirección jurídicay la representación legal de la compañía en ese proceso? SR. RINCÓN: [00:06:47) Claro que sí, esta compañía poreltamaño que tiene, es una compañía descentralizada, por lo cual estamos divididos por regiones, diez regionesa lolargo de Colombia, cada una de estas regiones tienen unos scoutso jefes de zona, loscuales que, su función es buscarlocalesy ponerlos en contacto con lacompañía para quea través de loscomités que haya, gerente de expansión, vale lapena indicar que elseñor Lugo, alser un scout, no toma decisiones dentro de lacompañía. Él simplemente qué hace, poner en contacto alpropietario con la compañía, para que una vez el local que el señor Lugo veay que considera que puede ser interesante para la compañía, lo presentey las personas superiores en cargo, apruebeno no laadquisicióno el arrendamiento de estos locales, una vez pasa esto, se inicia toda laconsecución documentaly negociación delcontrato para que finalmente elcontrato sea materializado. 47 Expediente Virtual.
P1 146764 Pruebas 20240429.mp4. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Elcontrato ya es elaborado porjurídica, es un contrato, obviamente esta compañía tiene arrendados 2.500 tiendas, entonces tenemos un contrato tipo, el cual es enviado alarrendadorpara que élhaga sus comentarios, presente observaciones, lacompañía losevalúe, se Ilegaa un acuerdoy se procede con lafirma del contrato.
Los contratos al ser, como lodj”e anteriormente, un proceso, esta compañía alser descentralizada es suscrito por el director regional, quién es eldirectorregional, el gran gerente general de cada zona de lacompañía, quien es lapersona, que el representante legal de D1 le da podery facultad para que suscriba los confrafos. Por su parte, el representante legal de la Convocante señaló alrespecto losiguiente48: “DR. ABELA: [00:36:58] ¿Para usted era claro en ese momento queelseñorLugo no erarepresentante legal de D1? SR. SERRANO: [00:37:04) No, señor, él era, para laépoca era scout, lo mismo ahora que esjefe de expansión de Cesary Guajira, pero no representante legal, en mi amplio conocimiento en las empresas hay designaciones de cargos, en este caso élerajefe de expansióny no,no precisamente tiene uno que negociar con el representante legal, el representante legal en este caso es laúltima persona, es la que firma el contrato, pues tendrán trámites internos que yo desconozco, pero siempre lanegociación fue con elseñorGabriel Lugo,y en ocasiones, aparecía por ahí la arquitecta, que era la que le hacía seguimientoa la obra, pero de ahí en adelante más nadie.” Y el mismo Sr.Gabriel Lugo, funcionario entoncesy hoy de la Convocada, también manifestó lo siguiente:4 “DR. ABELA: [00:31:28j Muy bien.
En ese rol, cuando usted contacta, como pudo habercontactado aldoctor Serrano, usted siempre lesdicea laspersonas con las cuales está contratando, mire yo aquí estoy haciendo esta labor, pero cualquier cosa debe servalidada por Bogotá. ¿O cómo funciona usted comercialmentepara haceresas aproximacionesy esas conversaciones? SR. LUGO: [00:31:51) Bueno, yo lesexplicoa las personas de que directamente se pasaa un comité para que ellos den la aprobación. 4 Expediente Virtual. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas.
P1_146764_Pruebas_20240429.mp4. 4 Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS.20240426 Pruebas.P2 146764 Pruebas 20240426.mp4. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 DR. ABELA: [00:31:59) Pero la pregunta no es esa, la pregunta es,cuando usted conversa con él, usted siempre le dice oiga, hable conmigo, pero todo lo que yo diga tiene que ser validado.
¿O cómo maneja usted comercialmente esa relación? SR. LUGO: [00:32:09) Sí, tal cual”. Resulta claro para elTribunal, que las Partes eran totalmente conscientes acerca del papel que desarrollaba el señor Lugo como un intermediario, que si bien podía negociaro conversar sobre condiciones contractuales con laConvocada, su definición dependería de aprobaciones finales por un comité de esa compañía en Bogotá,y que lostérminos de esa negociación se verterían en un contrato de arrendamiento, cuyo formato -con clausulado ya redactado- era elaborado por la Convocada para la posterior revisióny aprobación de cada cliente, en este caso la Convocante.
No existía, en consecuencia, ni era previsible la posibilidad de entender que lasmanifestaciones delSr.Lugo constituyeran una oferta final contractual,o una propuesta de negocio que determinase la estructura posterior del arrendamiento una vez fue suscrito, como ocurrió en este caso, ya que laConvocada sabía que esas conversaciones debían ser finalmente aprobadas porlasinstancias respectivas de la Convocada en sus oficinas de Bogotá, al punto que, como analizará el Tribunal más adelante, el Contrato fue efectivamente enviado para larevisión de la Convocada sinobservaciones formales sobre aquellos temas que hoy motivan la controversia objeto de debate arbitral.
Por ende, en esta materia de la oferta de contrato que alega la Convocante que el Sr. Lugo le formuló, concluye elTribunal que ella no existió porque, en primer Iugar, las manifestaciones escritas que ella manifiesta constan entre ellasy especialmente, el mensaje enviado por elSr,Lugo en septiembre 21 de 2.021, no reúnen losrequisitos legales que, al amparo delart. 845 del Código de Comercio, son necesarios para estructurar una oferta de contrato, entre otros, incorporar los elementos esenciales para que se configure un arrendamiento (al menos bien arrendado, que a la fecha debía construirse,y precio), ni ser aceptada por su destinatario, sobre lo cual la Convocante tampoco aportó prueba alrespecto.
Segundo, la tesis de una oferta compuesta porcomunicaciones escritasy reunionesy conversaciones, que alega elDr.Mario Serrano explican la existencia de una oferta de contrato, no solo no está probada, sino, por el contrario, solo confirman que lo que, en realidad ocurrió, fue el usual escenario de conversacionesy negociaciones iniciales, que desembocan en la suscripción de un contrato final que recogey determina, en sus términos, no en los que las Partes loentendieron antes,o alegan después. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Y, tercero, porque en este caso, resulta inequívoco concluir que la modalidad usada porlasPartes para estructurar el Contrato fue que toda negociación que adelantase el Sr.Lugo eraaprobada por instancias superiores de la Convocada, finalizando con un contrato que comoelquenosocupa fueelaborado poreláreajurídica de la Convocada y fuerevisadoy suscrito, sin observaciones formales sobre lostemas que hoy debate, por laConvocante.
La Convocada, entre las diversas excepciones que formuló en contra de las pretensiones de la Demanda, incluyó las que denominó como “Inaplicabilidad de la Oferta”e “Inaplicabilidad de los artículos 845 y 850 del Código de Comercio”, que sustento con lossiguientes argumentos: “9.1. Inaplicabilidadde la of°erta Uno de los principales argumentos de lademanda es que se debe aplicar lo establecido en una presunta ofeda comercial.
No obstante, el demandante no presenta prueba alguna de esta supuesta ofeda o de las condiciones establecidas en lamencionada ofertay que fueron aceptadas por D1. Por elcontrario, lo ciedo es que existe un contrato de arrendamiento suscrito por el demandante donde se establecen todas lascondiciones que regulan la relación comercial. Teniendo en cuenta loanterior, partiendo de lasreglas de interpretación de los contratos, reguladas desde eladículo 1618al1624 delCódigo Civilno se puede aplicar los establecido en una supuesta oferta hecha en una etapa precontractual, cuando existe un contrato válido entre laspartes.
Además, elcontrato, en su cláusula vigésima segunda, claramente establece que elcontrato es un acuerdo totaly prevalece sobre cualquier acuerdo previo, verbalo escrito. Por consiguiente, no es procedente aplicar la supuesta oferta mencionada por la demandante porque, no se presenta prueba alguna de su existencia, ni tampoco de las condiciones supuestamente aceptadas.
Existe un contrato válido entre laspartes que prevalece frentea cualquier acuerdo previo. 9.2. Inaplicaóilidadde los artículos 845y 850 del Código de Comercio Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 En lamisma línea de laexcepción anterior, los artículo 845 y 850 del Código de Comercio hacen referenciaa las normas que regulan laoferta comercial.
Comosehadicho claray reiteradamente, no es procedente aplicarla supuesta ofeda mencionada por eldemandante porque, no se presenta prueba alguna de su existencia, ni tampoco de lascondiciones supuestamente aceptadas. Existe un contrato válido entre las partes que prevalece frentea cualquier acuerdo previo”.’ Las excepciones planteadas reflejan la visión, ya expuesta por el Tribunal, en el sentido que no solo no hubo una oferta de contrato, no probada, además, sino que tal hipótesis contrasta con la realidad de los hechos, en loscuales lasnegociaciones entre las Partes, sin duda conducidas por parte de laConvocadaa través de su funcionario, el Sr. Lugo, debían ser aprobadas por instancias superiores de la misma,y se concretaron en elContrato, taly como fuesuscrito por las Partes.
De esa manera, al no haber una oferta previa, planteada por laConvocaday aceptada por la Convocante, mal puede pretenderse que existían condiciones contractuales específicas diferentesa las que finalmente, de mutuo acuerdoy libremente, las Partes aceptaron al suscribir el Contrato. Son, entonces, esas condiciones y términos contractuales lo que rigen la relación jurídica entre ellas, y no aquellas que la Convocante entendió eran lasplanteadas en una oferta anterior.
En consecuencia, sin perjuicio del análisis subsiguiente que efectúa elTribunal sobre esta pretensión, han de prosperar lasexcepciones denominadas como “Inaplicabilidad de la Oferta”e “Inaplicabilidad de los artículos 845 y 850 del Código de Comercio”, tal y como sedeclarará en laparte resolutiva de este Laudo. 3.2. Las cláusulas5ay 14delContratoy la contradicción de la oferta alegada.
Efectuado elanálisis anterior, el Tribunal ha de ocuparse, siguiendo laforma en que fue planteada esta pretensión, de determinar si las cláusulas5ay 14delContrato contradicen lostérminos de la oferta que, alega la Convocante, fue efectuada por la Convocada, en particular estableciendo un término de duración del Contrato por 10 años,5 años inicialesy una prórroga por un plazo similar. ’0 Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 02.09 Contestacion 20240228.pdf Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Destacando la particular forma en que fue redactada esta pretensión, pero entendiendo su estructura, el Tribunal reiterará su improcedencia ya que no es posible entenderque tal contradicción esté acreditada en este arbitraje, mucho menos quesea jurídicamente vinculante si existiese.
Teniendo en cuenta que son estas cláusulas la base temática esencial de la controversia planteada en laDemanda, se transcribena continuación: Centro "QUINTA.- TÉRMINO DE DURACIÓNDEL CONTRATO:LasPartes acuerdan que el término de duración delpresente Contrato será de cinco (5)años contadosa partir de la firma del Acta de Entrega delLocalpor parte delARRENDATARIO, sinperjuicio de las facultades de terminación anticipada pactadas en este Contrato en favor del ARRENDATARIO.
Por loanterior, el término se reputa forzoso para elARRENDADOR y voluntario para elARRENDATARIO. AI vencimiento del plazo inicial, este Contrato se prorrogará automáticamente por periodos de cinco (5) años, al cabo de los cuales, el Confrafo se renovará automáticamenteporperíodos sucesivose igualesde cinco (5)años cada uno, siempre que elARRENDADOR nosolicite la restitución desahucie alARRENDATARIO por escrito con seis (6)meses deantelacióna lafinalización del plazo de larenovación, en los términosy condiciones pactados en lacláusula SEXTA delpresente Contrato.
Lo anterior, en todo caso, sin perjuicio del derecho de renovación del Contrato conforme con lalegislación aplicable alpresente Contrato de arrendamiento comercial, incluyendo pero sinlimitarse, al Título I, Libro III, del Código de Comercio. No obstante el término de duración, elARRENDATARIO tendrá derecho de dar por terminado elContrato de Arrendamiento en cualquier momento desu vigencia, dando av'iso previo alARRENDADOR conunaantelación de no menos de dos(2)meses calendarioa la fecha en que desee darporterminado elContrato.
En tales casos, el ARRENDADOR renuncia al cobro de la renta y cantidades asímíladas correspondientes alperíodo contractualo de prorrogao renovación no cumplido así como a cualquier otra cantidad o indemnización derivada de ó/cha resolución anticipada. En el evento en que se produzca larenovación del Contrato en los términos de la cláusula SEXTA,y existan diferencias entre las Partes, dichas diferencias podrán solucionarse acudiendo alprocedimiento perítal previsto en el artículo 519 del Código de Comercio. de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — Centro TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Las Pades establecen que en elevento que elUsufructo celebrado entre los Nudos Propietariosy los Usufructuarios se dé por terminado, elpresente Contrato continuará vigente con los Nudos Propietarios, quienes asumen losderechosy obligaciones que les corresponden como ARRENDADOR.
Para efectos de reporte de informacióny certificaciones de retenciones de impuestos se realizarán conformea laIey. DECIMOCUARTA.- TERMINACIÓN: Elpresente Contrato se terminará, además de lascausales establecidas en laIey, por las siguientes causales: Este Contrato podrá darse por terminado en cualquier momento poracuerdo escrito entre las Pades; 14.2.
El ARRENDATARIO tendrá derecho de dar por terminado el Confrafo de Arrendamiento en cualquiermomento desuvigencia en los siguientes casos: 14.2.1. El ARRENDATARIO tendrá derecho de dar por terminado el Contrato de Arrendamiento en cualquier momento, por decisión unilateral, durante su vigencia inicialo cualquiera de sus prórrogaso renovaciones, dando aviso alARRENDADOR condos(2) mesescalendario de anticipacióna lafecha en que desee darporterminado elContrato.
La facultad aquíprevista no se pactaa favor delARRENDADOR. Entales casos, el ARRENDADOR renuncia al cobro de la rentay cantidades asimiladas correspondientes alperíodo contractualo de prorrogao renovación no cumplido, así como a cualquier otra cantidad o indemnización derivada de dicha resolución anticipada. 14.2.2. En el caso en que pordecisión de autoridad competente se prohíbao restrinja la utilización del Local para los fines para los cuales lo ha arrendado el ARRENDATARIO, y/o se prohíbao restrinja la utilización de la zona destinadaa parqueadero; 14.2.3.
En el caso en que pordecisión de autoridad competente se prohíba lainversión extranjera en Colombia. 14.2.4. En el caso en que elARRENDATARIO no pueda ejercer su objeto socialo le sea prohibido elejercicio de su actividad como comerciante impidiéndole laoperación del Locao laTiendal, siemprey cuando laprohibicióno restricción no obedezcana causas imputables alARRENDATARIO. 14.2.5.
En el caso en que se presenten hechos notorios tales como: guerra, ataque subversivo, golpe de estado o conmoción interior que imposibilíte o dificulte gravemente eldesarrollo del negocio que operará en elLocal. de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — Centro TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 14.2.6.
Por situaciones ambientales y/o sanitarias que pongan en riesgo el desarrollo de la operación delEstablecimiento delARRENDATARIO. 14.2.7. En el evento en que no se suscriban loscontratos de arrendamiento sobre los inmuebles que conforman laTienda;o en elevento en que cualquiera de losinmuebles que conforman laTienda no sean entregados alARRENDATARIOa susatisfacción:o en el evento en que se produzca una causal de terminación del contrato de arrendamiento sobre cualquiera de los inmuebles que conforman laTienday para el ARRENDATARIO,a su exclusivo criterio, no sea posibleo conveniente mantener abierto el establecimiento solamente en elLocal.
En tales casos, elARRENDADORrenuncia alcobrode larentay cantidades asimiladas correspondientes alperíodo contractualo de prorrogao renovación no cumplido, así como a cualquier otra cantidad o indemnización derivada de dicha resolución anticipada Para que se dé aplicacióna las causales de terminación por loshechos enunciados en losnumerales 14.2.2.a 14.2.4. elARRENDATARIO deberá enviaralARRENDADOR, quien admitirá como prueba, los siguientes documentos: (i) una comunicación en la que notifique de la ocurrencia del hecho; y, (iii) copia de la decisión de la autoridad competente respectiva.
Para que se de aplicacióna las causales de terminación por loshechos enunciados en losnumerales 14.2.6y 14.2.7, el ARRENDATARIO deberá enviar alARRENDADOR unacomunicación en laque notifique de la ocurrencia del hecho. La causal enunciada en elnumeral 14.2.5. se tendrá como unhecho notorioy por lo tanto no requerirá de prueba adicional a la notificación que del mismo del ARRENDATARIO alARRENDADOR.
En todos los casos en que se presente alguna de las causales de terminación establecidas en losnumerales 14.2.2.a 14.2.5. de lapresente cláusula, el Contrato se dará por terminadoa los treinta (30) días siguientesa la notificación que del hecho haga elARRENDATARIOalARRENDADORenlostérminos aquí regulados. 14.3. Por vencimiento del término de duración de este Contrato, siempre que se produzca eldesahucio de ley, en los términos aquíprevistos. 14.4.
El ARRENDATARIO podrá dar por terminado el presente Contrato frentea cualquier incumplimiento de las obligaciones en cabeza del ARRENDADOR, sin deArbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 necesidad de declaracióno requerimiento privadoo judicial alguno, incluyendo pero sinlimitarse a: (a) en el evento en quea lafecha establecida en la cláusula NOVENA de este Contrato el ARRENDADOR no lehaya hecho entrega del Local al ARRENDATARIO, elARRENDATARIO, sinperjuicio de las sanciones allí previstasa cargo delARRENDADOR, podrá darpor terminado elpresente Contrato sinque haya Iugar al pago de penalidad, sanción y/o indemnización alguna a favor del ARRENDADOR;
(b)enelevento de cualquier inexactitud, falsedado incumplimiento de lasdeclaraciones contenidas en lacláusula DECIMOSÉPTIMA sobre declaraciones y garantías,o en cualquier otra cláusula del Contrato; (c) en el evento en que el ARRENDADOR seaincorporado en alguna de laslistas que administra la Oficina de Control de Activos del Departamento delTesoro de losEstados Unidos de Américao cualquier otra Iista del gobierno Colombiano; 14.5.
El ARRENDADORpodrá darpor terminado elpresente Contrato en elevento en que elARRENDATARIO sea incorporado en alguna de las listas que administra la Oficina de Control de Activos del Departamento delTesoro de losEstados Unidos de Américao cualquierotra Iista del gobierno colombiano y/oen caso de estarrelacionado o involucrado con actividades delictivas.’^’ Como comentario general, las citadas cláusulas regulan, en primer Iugar, la duración del Contrato (5 años, prorrogables, con la posibilidad de una terminación anticipadaa discreción de laconvocada, como arrendataria, mediante una comunicación previa de dos meses.
Y, en segundo Iugar, la cláusula 14 desarrolla los diferentes eventosy causales de terminación contractual, concentrándose lasección 14.2.1, en la aquella derivada de ladecisión unilateral de la Convocada, que no requiere motivacióny frente a lacual, la Convocante renunciaa cualquier cobro porcánones derivados deltérmino faltante por ejecutar del contrato,o el de sus prórrogas.
En materia del segundo elemento que daría eventual viabilidada esta pretensión, la existencia de una contradicción entre estas2 cláusulasy la oferta de contrato que alega la Convocante existió (básicamente definiendo un término de duración contractual de 5 años, prorrogables por otros tantos más), elTribunal no encuentra que exista tal contradicción, entre otras, por las dos siguientes razones: Como primera razón, para que estas cláusulas fuesen contradictorias con la alegada oferta, debe existir una oferta clara completay exigible (además de válida, como se analizará más adelante), que expresamente estableciera condiciones diferentesa las 51 Expediente Virtual. 02 PRUEBAS. 002 Pruebas Subsanacion 20240129.
DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADATRAMITE 146764-27-201.pdf. Pg. 126y ss." Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 consignadas en elContratoy que,a su turno, le generen efectos perjudiciales (en su tenor, condiciones más gravosasa laIuzdelart. 868 del Código de Comercio).
Pues bien, tal contradicción es materialmente imposible por sustracción de materia. En efecto, el Tribunal ya determino la inexistencia de una oferta realizada por la Convocada (incluyendo una que estableciese un término contractual de 10 años), entre otras razones por no haberse aportado alexpediente,y porque aquellas supuestas que hizo son solo desarrollos de procesos previos de negociación entre las Partes, siempre sujetos a aprobación de instancias superiores de la Convocada, como claramente losabía laConvocante.
De esa manera,y más allá del alcance de lascitadas clausulas5ay 14,nopuede desconocerse algo que no nacióa la vida jurídica, y que solo alcanzóa ser un desarrollo previo en un proceso de negociaciones contractuales. Más aún, elTribunal indagó si las eventuales negociacionesy manifestaciones que alega laConvocada le realizó el Sr. Lugo, generaron expectativas razonables sobre un término de duración mínimo del Contrato, libre de la viabilidad de una terminación anticipada por la Convocada, loque elSr.Lugo negó, mientras el Dr. Serrano afirmó que loentendía así, pero sinexplicar porque tales expectativas no fueron finalmente consignadas en elContrato.
En tal sentido, el Sr. Lugo señaló losiguiente alTribunal52: “DR. ABELA: [00:16:00] Muy bien. En lo que a ustedleconsta, entiendo que su función es de jefe de expansión. ¿Ustedes lehicieron explícitao implícitamente algún tipo de ofrecimiento que dieraa entenderlea Prohogarque elcontrato de arrendamiento ibaa /ener una duración determinada de cincoo diez años,o cuál es su entendimiento sobre elparticular? SR. LUGO: [00:16:28j Bueno, es que, el tema es que elcontrato tiene una duración de cinco años, un Contrato Tipo que envía directamentejurídico.
DR. ABELA: [00:16:38) La pregunta es, ¿sidentro delproceso precontractual, dentro delproceso de negociaciones que usted obviamente tuvoa cabo,y que usted fue quien lolideró, usted, ya seaa través de una comunicacióno de otra manera, lehizo un ofrecimiento, le dioa entender, motivó de alguna maneraa Prohogarpara celebrareste contrato, más allá de lo que el contrato diga, sobre labase de una duración mínima determinada? SR. LUGO: No señor. 2 Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS.20240426 Pruebas.P2 146764 Pruebas 20240426.mp4.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 DR. MEZA: [00:21:41) ¿En ese proceso de concertación previa que ustedes hicieron allí en representaciónde D1, contaba ustedcon amplísímas facultades, está autorizado en su rolde jefe de expansiónparahacereste tipo de reuniones, de acercamientos? SR. LUGO: [00:21:59) De acercamientos sí, sí señor.
DR. MEZA: [00:22:04) ¿Contaba usted en este tipo de reuniones con la posibilidado con la facultad para comprometerposteriormente en un contrato de arrendamientoa D1 S.A.S.? SR. LUGO: [00:22:17) No, no señor”. Claramente puede concluir el Tribunal que, dada la estructura de tramitación y aprobación del Contrato, el Sr. Lugo no entendió ofrecer una duración del Contrato ajenaa lafacultad de laConvocada de decretar su terminación anticipada, nientendió generar una expectativa en talsentido, ya que el Contrato como lefueplanteadoa la Convocante, como instancia reguladora final del acuerdo celebrado, no contemplaba tal escenario.
Por su parte, la Convocante tenía una visión diferente, como loexpuso elDr.Mario Serrano en su declaración3: “DR. ABELA: [00:42:01) Muy bien. ¿Ustedleformulóa ese borradorde contrato algún tipo de observación, comentario sobre su alcance? SR. SERRANO:[00:42:12)Claro que sí, en las conversacionesdelnegocio ellos le mandana uno un modelo de contrato, digamos uno empiezaa mirar el contratoy yo le vi al contrato, le dee yo, señor Gabriel de todo este contrato lo que me preocupa es lacláusula de terminación del contrato, porque dicen que pueden terminar elcontrato en cualquier momento, entonces me dice elseñor Gabriel no se preocupe, señor Mario, ahí no vaa ocurrir absolutamente nada, fíj”ese, tenemos 1.900 tiendas, casi2 mil tiendas abiertas, no se cierra una tienda, en la Regional Cesary Guajira no se ha cerrado laprimer tienda, y. Además, ledj”e yo, señor Gabriel, sin que esto dij”era nada en elcontrato, sipor ejemplo, se les ocurre que latienda no vende, no hay ningún problema, porque nosotros manejamos como una bolsa donde lastiendas que no venden la subsidian las que vendeno ha visto usted que en la Regional mía se haya cerrado una tienda, tan es así que esta es,solamente han cerrado dos tiendas 53 Expediente Virtual.
P1 146764 Pruebas 20240429.mp4. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 en laregional de más de 100 tiendas, entonces nosotros fuimos losprimeros, Por ejemplo, yo de haber sabido que esto ibaa ocurrir, de ninguna manera hubiera firmado el contratoy hubiera hecho un locala medida con unas especificaciones para, en este caso D1, no hubiera firmado el contrato, uno digamos, tiene la esperanza de que por lomenos secumpla elprimerperíodo y se renueve para elsegundo período, por qué, porque lainversión de estos locales es impodantey uno, digamos, sale uno con este contrato, en mi casoa darlo, a ignorarlo, darlo como garantía a Bancolombia para que ellos le desembolsen recursosa uno para adelantarlasobras, y. Por ejemplo, como ilustración, en este momento tiene conocimiento elbanco de lasituación que estamos viviendoy comoyotengo otro localcon ellos, me dicen no es ninguna garantía ese contrato con D1, tenemos que reconsiderar la garantía con losnegocios con usted, porque estos contratos no tienen ninguna, ninguna seriedad, ningún, porque en cualquier momento pueden sacarlo, qué es lo que está ocurriendoy estamos en un estrés muy preocupante porque también letenemos otro locala ellos en Pueblobello que no sabemos qué vaya a ocurrir, porque en loque estamosy tenemos otro local con ellos, entonces es muy estresante la situación en este momento con D1y mucha inseguridad jurídica”.
La Convocante entendió algo diferente,y manifiesta haber tenido una expectativa de duración contractual, sin perjuicio de lo cual no solo no formuló observación formal al borrador del Contrato, cuando pudo hacerlo, sino que lofirmó,y lo ejecutó por varios años sinobjeción alguna hasta octubre de 2.023, cuando laConvocada lecomunicó laterminación anticipada del Contratoa partir de 10 de diciembre de ese año. No puede compartir elTribunal la posición de la Convocante ya que no solo no hubo una oferta de contrato previa alContrato, que este pudiera contradecir, sino que, como se analizaa continuación, el mismo fuesuscrito sin observaciones por laConvocante aceptando sus términos, pero, más aún, conociendo desde elprincipio que el Sr. Lugo no tenía capacidad de comprometer la voluntad de la Convocante, y que las negociacionesy conversaciones tenían que ser aprobadas por instancias superiores de la Convocada, para plasmarse en un contrato final, como efectivamente ocurrió. Comunicación de 5 de octubre de 2023.
Expediente Virtual. 02_PRUEBAS. 002_Pruebas_Subsanacion_20240129. DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADA TRAMITE 146764- 27-201.pdf. Pg. 156. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 No puede entenderse que una compañía de latrayectoria de la Convocante, liderada por el Dr. Serrano, pudiera aducir la existencia de una expectativa razonable de un término mínimo efectivo de duración contractual, cuandoa lolargo del proceso de suscripcióny revisión del Contrato, no hizo patentes tales expectativas, simplemente confiando en lasrazones, que alega, ledio el Sr. Lugo.
De esa manera, al no existir una oferta de contrato, mal pueden estas dos estipulaciones contractuales contradecirlao ser discordantes. En adicióna lo anterior, de por si suficiente para descartar la configuración de una contradicción como la alegada porlaConvocante, lamisma esademás inexistente por la estructura de suscripción que precedió al Contrato, pero también por sus propios términosy cláusulas, nuevamente, libremente aceptados por la Convocante.
En este sentido, comosehamanifestado anteriormente, la Convocante eraconsciente que lasnegociaciones que adelantaba con elSr.Lugo requerían aprobación posterior de la Convocada (por, ello, mal puede entender el Tribunal que las alegadas manifestaciones del Sr. Lugo, no fueran luego contrastadas con el borrador del Contrato una vez lorevisó), y, además, que, revisado elContrato, con su departamento jurídico no solo no las plantease (manifestando que confiaba en lasexplicaciones del Sr. Lugo sobre la baja posibilidad que ello ocurriese- laterminación anticipada-), sino losuscribiese sin advertir su clausuladoe implicaciones.
En efecto, siendo consciente de que las conversaciones con el Sr. Lugo requerían aprobación de laConvocada,y que cualquier acuerdo se materializaría en un contrato cuyo borrador suministraría la Convocada, la Convocante no solo no expresó observaciones alborrador del Contrato, sino que, al suscribirlo, aceptó sus términos de manera librey espontánea, taly como elpropio Dr. Serrano manifestó alTribunal en su declaración55: “DR. ABELA: [00:41:04) Muy bien.
¿Usted tuvo durante el proceso de negociacióny previoa la firma del contrato, algún tipo de asesoría jurídica en este proceso, doctor Serrano? SR. SERRANO: [00:41:16) Pues lo que normalmente se tiene, digamos, muchas veces uno pelea con eldepartamento jurídico porque le dice que no, 55 Expediente Virtual. P1 146764 Pruebas 20240429.mp4. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 que lascondiciones de ese contrato no son favorables por una cosay por la otra, pero sí, siempre se utiliza el concepto delabogado. DR. ABELA: [00:41:42) ¿Usted tiene un departamento interno en su compañía, jurídico? SR. SERRANO: [00:41:46j Sí, señor, sí, señor, claro que sí, el doctorFrancisco Meza lolidera.
DR. ABELA: [00:41:50) Muy bien, listo.O sea, usted tuvo asesoría jor/d/ca en esteproceso de negociacióny de firma del contrato, esa es la respuesta que yo puedo entender. SR. SERRANO: [00:41:59] Sí, señor. DR. ABELA:[00:59:58)De acuerdo, sieso es así, nuevamente lepregunto, ¿por qué no se hizo oportunamente ese comentario sobre lacláusula de terminación anticipada? Más allá de lo que el señorLugo lehubiese dicho en ese momento.
SR. SERRANO: [01:00:11) Le ratifico lo dicho, para elmomento deltranscurso de la negociación con elseñor Lugo no,no vi necesario por laargumentación de ély dicho de alguna forma, el contrato eso es,o sea, ni un punto, ni una coma, es loque elcontrato dicey es exactamente elmismo contrato que tengo en amboscasos, en loquea mí se refierey he tenido elcuidado en este término de mirar algo, algunos otros contratos de algunas otras personasy es un contrato idéntico como sonlosdos contratos míosy he visto algunos otros contratos exactamente iguales.
DRA. DANGOND: [01:23:33) Gracias, doctor Abela. La pregunta, señor Serrano, es, ¿por qué simandaron una observación en relación con un punto del contrato, que es la entrega de la licencia, no la hicieron sobre las dos cláusulas de terminación anticipada que le generaron inquietuda usted como noslohamanifestado? SR. SERRANO: [01:23:55j No locreí necesario.
DRA. DANGOND: [01:24:01] Es decir, la pregunta siguiente es, ¿usted firma el contrato con conocimiento de esas dos cláusulas de terminación anticipada? Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 SR. SERRANO: [01:24:12) Sí, señora. DRA. DANGOND: [01:26:58) Gracias, doctor Abela.
La pregunta entonces sería, ¿dado que una de laspretensiones de su demanda es declarar la ineficacia de dos cláusulas, la cláusula 5."y la 14.a, por qué pretenden la ineficacia de esas dos cláusulasy reconoce que elcontrato es válido para las dos partesy lofirmó con conocimiento de causa? DR. ABELA: [01:27:24) Doctor Serrano. SR. SERRANO: [01:27:27) Hay una ofeda comercial donde, hay una ofeda comercial, con esa cláusula se desconoce laoferta comercial,a uno le hacen una oferta donde se hace un contratoa 5 años, que es por eso que se hace el contrato, por 5, con una renovación de5 años más, entonces siuno firma el contrato con la tranquilidad de que se van a cumplir los5 añosy que se vaa teneren cuenta todo elproceso de construcción de todas las, de todo loque se hace para que se dé elnegocio, en ningún momento piensa uno laocurrencia de que por lomenosnosevayaa cumplirlosprimeros5 años, esa es digamos, con lacertezay latranquilidad que uno firma elcontrato de arrendamiento.
DRA. DANGOND: [01:28:27) Cuando usted recibe elcontratoy dice que lolee, encuentra también una cláusula que habla que el contrato es lo que rige la relación entre las partesy nada más, solo el contrato, ¿es consciente de esa cláusula? SR. SERRANO:[01:28:48) No, no, no lorecuerdo, no lorecuerdo, seguramente usted tiene el contrato ahíy seguramente no,yo no lorecuerdo, porque por encima de escritorio de nuestro pasan muchos documentos, noy no,y uno está firmando documentos permanentemente.
DRA. DANGOND: [01:30:12j Gracias. Me voya permitir leerla, señor Serrano, dice: “22." Contrato total, el presente contratoy sus anexos establece elúnico y entero acuerdo entre laspades conrespecto alarrendamiento dellocal aquí previsto y prevalecerán sobre cualquier acuerdo previo, verbal o escrito existente entre las partesy redunda en beneficio de sus herederos, sucesores y cesionarios.” ¿Recordaba usted esa cláusula? SR. SERRANO: [01:30:45) Nunca desconocemos lascláusulas, el clausulado delcontrato, he aquíse está discutiendo lainterpretación de algunas cláusulas, es lo que es, lo que genera elconflicto, ya, es, para eso es elarbitramento, es Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 más que para discutir si diceo no dice, en ningún momento seha desconocido elclausulado, porque se firmó el contrato, pero se discute la oferta comercial, eso es lo que estamos discutiendo.
DRA. DANGOND: [01:31:19) Bueno, peroa sabiendas de laexistencia de esta cláusula, ¿porqué pretende usted hacer valer un supuesto acuerdo previo? SR. SERRANO: [01:31:36) Por todo lo que implica la negociación, digamos, distinto por todo lo que implica la necesidady la oferta comercial, es que nosotros no,a ver, este negocio no nace de cero, hay unas inversionesy aquí hay una posición dominante dondepoco impoda loque nosotros hacemospara ustedes tomar decisiones que no corresponden, porque loacabana uno de alguna manera, por sobre todo loque ustedes haceny no se tiene en cuenta, todo loque uno hace para sacar adelante un local como este, para ponerlo al servicio de ustedes, para que antes de cumplir2 años ledigana uno chao, hasta aquí. DRA. DANGOND: [01:32:38j ¿Se sintió usted obligado por D1 a hacer las inversiones que hizopara ellocal, para arrendarese local comercial, es, bueno, se sintió usted obligado? SR. SERRANO:[01:32:51)No,señora, todose hizo voluntariamente, aquínadie obligóa nadie.” De la declaración anterior, el Tribunal claramente entiende la realidad de la negociacióny suscripción del Contrato.
Lo primero, la Convocada entendió que el Contrato tenía una duración de5 años,y pensó que laterminación anticipada no se produciría. No obstante, loanterior, libremente losuscribió sin observaciones sobre la materia concreta de las cláusulas5ay 14-que manifiesta le preocuparon,y se lo manifestó al Sr. Lugo-,a pesar de haber contado con asesoría jurídica previa, en cabeza de su departamento legal.
No puede aceptar elTribunal laargumentación que una empresa con trayectoria, que tiene amplia experiencia como rentista de capital por más de 15 años5^ como la Convocante, previa revisión de su departamento jurídico (y conociendo que las negociaciones y conversaciones con el Sr. Lugo requerían, como ya analizó el Tribunal, aprobación de instancias superiores de la Convocante), haya revisadoy 56 Afirmación que el mismo Dr. Serrano manifestó en su declaración. Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS. 20240429 Pruebas.
P1 146764 Pruebas 20240429.mp4 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 suscrito el Contrato, manifestando observaciones sobre la fecha de la licencia de construcción, pero no sobre estas dos cláusulas que manifiesta le preocupaban, para luego ejecutarlo por casi dos años sininconveniente alguno ni alegación sobre sus alcanceso efectos, para con este arbitraje manifestar que su desarrollo le causan gravosas consecuencias económicas que leeran imprevisibles al tenor de loprevisto por el art. 868 del Código de Comercio, lo que, ciertamente, constituye una modificación de su propia conducta, de sus propios actos anteriores a esta reclamación. Para ello, aduce la existencia de una “oferta” de contrato que la motivóa contratar, pero la misma nofueaportada alexpediente, ni se deduce deltenor el Contrato, como tampoco correspondea la actuación previay posterior de la Convocante hasta la interposición de la demanda arbitral.
El Tribunal encuentra probado en elexpediente que: (i), No hubo durante elproceso de negociación, manifestación formal de la Convocantea la Convocada expresando su preocupación, negativaa aceptar dicha disposicióno manifestación similar por el alcance de lascláusulas5ay 14delContrato, por no considerarla “necesaria” (ii) Que el borrador del Contrato fue revisado previamente por su departamento legal, (iii) que clausulas similares obran en otro contrato de arrendamiento que suscribió con la Convocada -local en Puerto Bello- Cesar-, sin que hasta la fecha haya acreditado haberefectuado sobre el mismo manifestación sobre su ilegalidado ineficacia, (iv) Que suscribió libremente elContrato,y (v)Que si bien no recordó el tenor de la cláusula 22 del Contrato, dicho tenor habría de ser el que correspondea loque se firmó en su oportunidad.
Bajo tales parámetros, no encuentra elTribunal asidero legalo probatorio alguno que permita determinar que existió una oferta contractual previaa la suscripción del Contrato que le generase algún tipo de expectativa contractuala la Convocante, mucho menos que tales expectativas hubiesen sido expuestas o comunicadas oportunamente a la Convocada para su manejo contractual respectivo, lo que claramente demuestra que aceptó elContrato como lofirmóy mal puede alegar hoy que sus términos no leson aceptables,o leson desfavorables.
En adicióna loanterior, un argumento adicional confirma la posición del Tribunal sobre la inexistencia de una contradicción entre las cláusulas5ay 14delContratoy la alegada oferta previa, que no encuentra elTribunal existente. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 En efecto, al suscribir el Contrato sin observaciones (como afirmó que lo hizo), la Convocada aceptó elalcance de su clausulado, como Ieycontractual que vinculaa las Partes al amparo de loprescrito por el art. 1603 delCódigo Civil.
Más aún, elprincipio de la buena fe57, aplicablea toda actuación jurídica, contractualo precontractual58, imponea laConvocante actuar no solo con ausencia de dolo, sino también con la diligencia de un buen comerciante en esta clase de negocios inmobiliarios propios de su actividad comerciaI5^ por más de 15 años. Entonces, no solo no formuló observaciones sobre el borrador de Contrato, en sus cláusulas5ay 14,noplanteó ajustesa las mismas, por no considerarlo necesario, como tampoco invocó en parte alguna del mismo, por ejemplo, como habría podido sery es de estilo en un capítulo de consideraciones, la existenciao alcances de lo acordado en esa “oferta”, que entendió lefue planteada por el Sr. Lugoy que fuecausa relevante para su interés en ese arrendamiento.
Llama la atención del Tribunal el hecho que tales posibilidades no solo no hubiesen sido planteadas en su momento, menos implementadas, sino que su viabilidad hubiera sido posible como lamisma Convocada manifestó haber realizado en otros contratos similares. AI respecto, su representante legal manifestó losiguiente al Tribunal60: “DR. ABELA: [00:12:16j Correcto.
UStedes recibieron de parte de Prohogaren algún momento observaciones, cuestionamientos, solicitudes de ajuste en las cláusulas? SR. RINCÓN:[00:12:26)Solamente recibimos unasobservacionespara eltema de lalicencia de construcción del local, porque no contábamos con lalicencia de construcción que exigimos, entonces elseñorestaba pidiendo un plazopara ’7 De consagración constitucional en Colombia, según loestablece elart. 83 de la Constitución. 5 Art. 863 del Código de Comercio. 5^ En su declaración, el Dr. Serrano manifestó losiguiente: “DR. ABELA: [00:33:01) ¿A qué se dedica Prohogar? SR. SERRANO: [00:33:04) Bueno, hemos venido evolucionandoa través del tiempo, Prohogar nace como financiera en electrodomésticos, nosotros somos, para la época éramos muy fuertes en el tema de electrodomésticos, me refieroa la familia, entonces teníamos,a nivel costa, digamos regional, el negocio de electrodomésticos./ Las cosas vinieron cambiandoy pues apareció, los bancos de lasmicrofinanzas, aparecieron Brilla, Codensa, todas estas financierasy nos fueron como sacando delmercado, entonces migramos altema inmobiliarioy es en lo que estamos trabajandoya haceaños, puesnosquedaron locales de las tiendas que nosotros teníamosy en estemomento estamosmás que todo en elsectorinmobiliario, rentista de capitales, es más o menos loque en este momento estamos haciendo, ya en esto llevamos más o menos 15 años”.
Expediente Virtual. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas. P1_146764_Pruebas_20240429.mp4 60 Expediente Virtual. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas. P1 146764 Pruebas 20240429.mp4 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 entregarlalicencia de construcción por lasdemás cláusulas del contrato no, no se manifestó en nada DR. ABELA: [00:27:06j Gracias, doctor Meza.
Finalmente quisiera preguntarle lo siguiente, doctor Rincón: la existencia de una cláusula de terminación anticipada exclusivamente en cabeza de D1y no,y obviamente no aplicable al arrendador por la obvia estructura legal aplicable al tema, ¿es una, digamos, una práctica generalizada en laestructura contractual de D1 con sus diferentes clientes? SR. RINCÓN: [00:27:37)O sea, lo que el doctor me está diciendo, ¿si es una práctica tener esa cláusula de nuestros modelos de contrato? DR. ABELA: [00:27:42) Sí, señor, es una cláusula usual, normal.
SR. RINCÓN: [00:27:46) Totalmente usual, doctor, están todos losmodelos de contrato que la modulamos, lamodificamos, lacorregimos, damos c/áosUla, la quitamos dependiendo del tipo de inversión que haga elpropietarioy que el propietario señale la necesidad de establecer esa permanencia mínimao la exclusión de lacláusula. DR. ABELA:[00:28:05) Esa, ustedme acaba de contestarlasiguiente pregunta, hasta qué puntoy desde una perspectiva de casoa caso, ¿ustedes han negociado contratos en los cuales esa cláusula sea bilateral, por ejemplo? SR. RINCÓN: [00:28:16) Bilateral no, pero sílahemos quitado.
DR. ABELA: [00:28:21) Muy bien.Y también me decía usted que han pactado casos en loscuales esa facultad de determinación judicial no se puede realizar sino una vez culminado un periodo inicial de permanencia mínima acordado. SR. RINCÓN: [00:28:31) Sí, señor. DR. ABELA: [00:28:31) ¿También ha ocurrido? SR. RINCÓN: [00:28:32) También eso ocurrió.” Como puede observarse, la Convocada no ejerció ni planteó ninguna de estas opciones, ni antes de suscribir el Contrato, ni, al menos que lo Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 hubiese alegado en este arbitraje, durante los casi dos años de su ejecución hasta octubre de 2.023.
Por ende, concluye elTribunal aceptó elContrato sinobservacionesy en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, sin que hubiera manifestado formalmente preocupación alguna derivada de la facultad contractual prevista en las citadas cláusulasa la Convocada para darlo por terminado de manera anticipada. Y, sumadoa todo loanterior, habiendo aceptadoy suscrito la Convocante elContrato sin reparo alguno sobre estas2 cláusulas, sin mención de ningún tipo sobre la oferta previa que hoy alega ante este Tribunal existióy que lo motivóa contratar, tampoco toma en consideración otra disposición del mismo Contrato que señala con total claridad que, aún si tal ofertao cualquier otro tipo de acuerdo previo hubiese existido (que se reitera, no es del caso), ellos se tendrían como no aplicables, al ser superpuestos por lopactado en elContrato.
Es la muy usual cláusula del contrato final o total, precisamente incluida en contratos precedidos de negociaciones previas, para evitar controversiaso discusiones sobre eltexto finalmente aplicable. En tal sentido, la cláusula 22a delContrato61,prescribe losiguiente: “VIGÉSIMA SEGUNDA. - CONTRATO TOTAL: Elpresente Contratoy sus anexos establecen elúnicoy entero acuerdo entre las Partes con respecto al arrendamiento delLocal aquíprevisto,y prevalecerán sobre cualquier acuerdo previo, verbalo escrito, existente entre lasPartesy redunda en beneficio de sus herederos, sucesoresy cesionarios.” Aún si la oferta hubiese existidoy hubiese sido aportada alexpediente, que no lofue, el alcance de esta disposición del Contrato habría eliminado cualquier alcanceo efecto en derecho de loque en tal ofertao acuerdo previo se hubiese podido establecero acordar.
No puede analizarse el Contrato de manera aislada como lopretende la Demanda para centrase en una oferta anterior que se alega existió, sin revisar que el mismo Contrato lequitó efectosa ellao a cualquier otro acuerdo precontractual que las Partes hubiese celebrado con anterioridada su suscripción. Mientras la citada cláusula 22 se encuentre vigente, como esel caso hasta la fecha de esta Laudo, no es posible aplicar efecto algunoa acuerdo precontractual alguno, cuyo 61 Expediente Virtual. 02 PRUEBAS. 002 Pruebas Subsanacion 20240129.
DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADATRAMITE 146764-27-201.pdf. Pg. 126y ss." Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 tenor no hubiese sido considerado en el Contrato mismo, lo que, se repite, no fue del caso en el asuntoa consideración del Tribunal. Por ello, el Tribunal tampoco encuentra que se hubiere acreditado que la citada oferta, no existente, haya sido contradicha por lostérminos de lascitadas cláusulas5ay 14, que, en cambio, fueron libremente aceptadas como vinculantes por la Convocante al suscribir el Contrato sinobservación alguna -como habría podido hacerlo-, y, además, cuando también elContrato, cláusula 22 citada, subsumió cualquier efecto potencial de tal oferta en los términosy alcances del Contrato, taly como fuesuscrito por las Partes el29 de octubre de 2.021.
Por último, el Tribunal habría debido analizar si con tal contradicción, el uso por parte de la Convocada de la facultad contractual de terminar anticipadamente el Contrato supuso laaplicabilidad de la teoría de la imprevisión alegada, al generar gravosas condiciones para su ejecución. AI respecto, considera innecesario elTribunal realizar análisis adicionales al respecto, ya que, no existiendo oferta previa, ni por ende contradicción entre sus términosy los de lascláusulas5ay 14delContrato, mal puede existir por sustracción total de materia, la posibilidad de un desequilibrio económico que leimpidieraa la Convocante, en los términos delartículo 868 del Código de Comercio, continuar con su ejecución sinentrar en gravosas condiciones que se loharían en extremo difícil.62 Sinperjuicio de lo anterior, en todo caso, advierte el Tribunal que tampoco habrían sido aplicablesa este caso loselementos que tradicionalmente se han exigido para la prosperidad de una pretensión de esta naturaleza, tanto por lajurisprudencia como por ladoctrina especializada.63 62AItenor del citado artículo 868 del Código de Comercio, que señala losiguiente: “ARTlCUi.O 868.
PREVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARlASfi'. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistaso imprevisibles, posterioresa lacelebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódicao diferida, altereno agraven laprestación de futuro cumplimientoa cargo de una de laspartes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedirsu revisión. El juez procederáa examinar lascircunstancias que hayan alterado las bases delcontratoy ordenará, siello es posible, los reajustes que laequidad indique; en caso contrario, eljuez decretará laterminación del contrato.
Esta regla no se aplicaráa los contratos aleatorios nia los de ejecución instantánea” 63 Soloa título de ejemplo, losdesarrollados por la Sentencias de mayo 23de 1,938, con ponencia del Dr.Arturo Tapias Pilonieta,o de febrero 21 de 2.012 con ponencia delDr.William Namen V.,ambas de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 En efecto, en el caso que nos ocupa no existe circunstancias ni extraordinarias, ni imprevisibleso imprevistas posterioresa la celebración del Contrato, ya que el uso de la facultad de laConvocante de terminarlo anticipadamente existía desde su misma suscripcióny la Convocante lasconocióy no lasobjetó. Más aún, según el propio testimonio del Dr. Serrano, lepreocuparon en su oportunidad, pero decidió no hacer observaciones alrespecto por considerarlas “innecesarias”.
Es más, elhecho de que lacircunstancia relativaa la eventual terminación anticipada del contrato hubiera sido expresamente pactada, resulta excluyendo la aplicación de lateoría de la imprevisión pues dicha circunstancia fue prevista en el contrato, es decir, no fue imprevisible ni imprevista, requisitos indispensables para la aplicación de la teoría de la imprevisión. A su vez, la Convocante nunca alegó tales circunstancias durante la ejecución del Contrato mientras estuvo vigentey solo lo hizo con ocasión de este proceso ante su terminación anticipada, con lo cual no es procedente tal solicitud, ya que el mismoy susprestaciones ya fueron cumplidas en su oportunidad.
Por lodemás, no comprobó laConvocante ni alegó cuales fueron, además delusode unafacultad contractual, las circunstancias imprevisibleso extraordinarias que, en su opinión, le impiden ejecutar elcontrato sin consecuencias gravosaso excesivamente onerosas. Por ende, y, en resumen, tampoco habría sido posible decretar la existencia de tal desequilibrio contractual, si ello hubiese sido posible por existir una oferta previa que hubiera sido desconocida por el Contrato, ya que, de un análisis palmario, no se configurarían tampoco lospresupuestos para hacer efectiva la teoría de la imprevisión para este caso.
De igual manera,y por sustracción de materia, el Tribunal no analiza las demás excepciones interpuestas por la Convocada, al haber prosperado, como se señaló anteriormente, dos de las que fueron planteadas, las cuales resultan suficientes para enervar la pretensión primera de la demanda. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — Como TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 ii.
SOBRE LAPRETENSION SEGUNDA DELADEMANDA 1. Posición de laParte Convocante segunda pretensión de laDemanda, laConvocante planteó lasiguiente: “SEGUNDA: Que como consecuencia de la revisión de las cláusulas QUINTAy DECIMOCUARTA, sedetermine lavalidez, alcancey elcaráctervinculante de laofeda mercantil realizada de conformidad con loestablecido en los artículos 845 y 850 del código de comercio, la cual contenía los elementos esenciales del negocioy fueron debidamente comunicadosy aceptados porlaspades, en elsentido de establecerque elcontrato de arrendamiento sitenía un plazo inicial de cinco (05) años, termino en el cUa/ ninguna de laspades podía darlo por terminado unilateralmente sin indemnizara la otra pade, pues esto genera un desequilibrio contractual habida cuenta que el demandante apropio de su patrimonio recursos cuantiosos para ejecutar la construcción de un local comercial bajo los lineamientos comercialesy técnicos requeridos por lasociedad demandada para su operación comerciaI’^4.
Nuevamente, el Tribunal advierte la especial redacción de esta pretensión, y la interrelación que plantea sobre múltiples elementosy que, en síntesis, supone para el Tribunal (i) revisar las citas cláusulas5ay 14delContrato, para (ii) determinar que la oferta que estima realizó la Convocante eraválida, vinculantey señalar sus alcances, (iii) que ella fue comunicaday aceptada porlasPartes, (iv) que ella proveía un término de duración contractual de 5 años, durante el cual ninguna de ellas podía darlo por terminado de manera anticipada sin indemnizar a su contraparte, (v) dado el desequilibrio económico que ello le generaría dados losdineros que tuvo que invertir para laconstrucción del local comercial objeto del arrendamiento.
Para sustentar esta pretensión, laConvocante invoca, en líneas generales, losmismos hechosy fundamentos argüidos en lapretensión primera anterior, por lo cualy en aras de no reiterar lo ya expuesto, elTribunal hace referenciaa lo manifestado en capítulo anterior. En todo caso, laConvocante considera que laConvocada, porconducto de su jefe de expansión en la zona, S. Gabriel Lugo, presentó una oferta de contrato de arrendamiento, completa en sus elementos, validay vinculante, que fue aceptada, por 64 Expediente Virtual. 02 PRUEBAS. 002 Pruebas Subsanacion 20240129.
DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADATRAMITE 146764-27-201.pdf. Pg. 126y ss." Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 medio de lacual, en su parecer, dicho arrendamiento tendría una duración de 10 años, 5 inicialesy 5 prorrogables, que la motivarona construir el local en donde operó una tienda de laConvocada en laciudad de Valledupar.
Tal argumento fuereiterado en su alegato de conclusión de lasiguiente manera65: “Sepodría decir que alpunto de que sigeneraron obligacióna contratar, porque ello decantó en laúnicay exclusivamente firma del contrato, por ende el (Fallas de red) romper injustificadamentey basado en una reglao una estipulación contractual, desconociendo lostratoso las responsabilidadesadquiridas en laetapa precontractual está fuera de contexto aquí. Es decir, síbien se pudoestablecerque D1 en un momento determinado podría dar por terminado elcontrato de arrendamiento desconoce eltrato preliminarseñalado, es decirdónde quedan esas estipulaciones previas, dónde queda esa responsabilidad precontractual, esos tratos preliminares, además que son de la estirpey son de la esencia del principio de la buena fe negocial propia de los comerciantes.” 2.
Posición de laParte Convocada. Por su parte, la Convocada se opusoa laviabilidad de esta pretensión reiterando algunos de los argumentos ya expuestos frente a la pretensión primera y recalcando lossiguientes: 2.1. Que el Sr. Lugo no es representante legal de D1, con lo cual mal pudo efectuaro plantear una propuesta de contrato. 2.2. Que la Convocante no ha comprobado la existencia de una ofertao propuesta de contrato de arrendamiento, nide su aceptación por parte de laConvocada. 2.3.
Que los documentos aportadosa la Demanda no reúnen losrequisitos legales para configurar una oferta contractual,y simplemente reflejan unas negociaciones previas, usuales en este tipo de contratos. 2.4. Que, en todo caso, laspartes en lacláusula vigesimosegunda delContrato pactaron que el mismo es laIeycontractualy que reemplaza cualquier acuerdoo entendimiento anterior, con lo cual aún en el evento de una oferta de contrato anterior, ella fue reemplazada por el Contrato, libremente suscrito por las Partes. 6’ Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS. 20240704 Alegatos. 146764 Alegatos 20240704.mp4 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 2.5.
Que la actitud de la Convocante desconoce elalcance del Contratoy supone una violación al principio de la buena fe,al ir en contra de sus propios actos. En tal sentido, al contestar laDemanda66,laConvocada manifestó losiguiente: “3.2.A la pretensión segunda: NOS OPONEMOS. Lasegunda pretensión en lademanda esquese revise la validez, alcancey carácter vinculante de la oferta mercantil, que fue realizada de acuerdo con losartículos 845 y 850 del código de comercio.
Esta oferta contenía loselementos esenciales del negocioy fuedebidamente comunicada y aceptada por las partes. Se busca establecer que el contrato de arrendamiento tenía un plazo inicial de cinco años, durante elcual ninguna de laspades podía terminarlo unilateralmente sin indemnizara laotra pade. Esto se debea que eldemandante invirtió una cantidad significativa de su patrimonio para construir un local comercial de acuerdo con loslineamientos comerciales y técnicos requeridos por lasociedad demandada para su operación comercia/.
En primerlugar, el demandante pretende hacervaleruna supuesta oferta frente al contrato suscrito entre las partes locual desconoce loacordado en eltexto completo del contrato, especialmente la cláusula vigésima segunda que dice textualmente que: “VIGÉSIMA SEGUNDA.- CONTRATO TOTAL: El presente Contratoy sus anexos establecen el únicoy entero acuerdo entre las Pades con respecto al arrendamiento delLocal aquíprevisto,y prevalecerán sobre cualquier acuerdo previo, verbalo escrito, existente entre lasPadesy redunda en beneficio de sus herederos, sucesoresy cesionarios.” Esto demuestra un actuar de mala fecontractual por parte del demandante.
El artículo 871 del Código de comercio establece que los contratos deben ser celebradosy ejecutados de buena fey loscontratos obligan no soloa loque se acuerda explícitamente, sino también a todo lo que corresponde a su naturaleza. Esto significa que las partes involucradas en un contrato están obligadasa actuar con honestidady justicia, no solo en relación con los términos explícitos del contrato, sino también en relación con sus implicaciones inherentes según laley, las costumbres localesy laequidad. 66 Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 02.09 Contestacion 20240228.pdf. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Para laCode Suprema de Justicia, el principio de buena fees un deber de comportamiento probo, honestoy leal que deben observar las partes en la formación, ejecucióny extinción de los contratos.
El incumplimiento del deber de buena fepuede darlugara la invalidez de las cláusulas abusivas que transgredan elmandato legal,o a la indemnización de losperjuicios causados porlaconducta deslealo de mala fe67. La demandante pretende desconocer losacuerdos plasmados en elcontratoy hacervaler una supuesta ofeda que omite demostrar. En segundo lugar, aunque la demandante no lo menciona, el proceso correspondea un proceso de responsabilidad civil contractual.
Es decir, se aplican lospresupuestos de laresponsabilidad civil contractual. No obstante, el demandante pretende hacer valer elementos de la responsabilidad civil extracontractual alegando laaplicabilidad de la etapa de negociación entre las partes. Ahora bien, es importante aclarar que eldemandante no demostró, nisiquiera sumariamente, laexistencia de la supuesta ofeda.
En loshechos 5, 7, 9, 10 el demandante menciona lasupuesta oferta presentada por elseñor GABRIEL JESUSLUGO SOCARRAS, pero no presenta ninguna prueba alrespecto. De esta forma, elpunto de partida es elcontrato suscrito librey voluntariamente por laspartes que estipula todas lascondiciones acordadas por laspartes que regían elnegocio. Por lotanto, desconocer esta situación además de constituir una violación alprincipio de buena fe, vulnera elprincipiojurídico de no ircontra lospropios actos.
En estepunto, vale lapena resaltarelprincipio de que nadiepuede ircontra sus propios actos, que es una regla que expresa elprincipio de buena fey tiene como objetivo proteger los intereses legítimos de ciedos sujetos jurídicos. Obligaa mantener una conducta coherente con los actos previos propiosy prohíbe actuaren contra de ellos. Este principio (regla) ha sido desarrolladoe implementado por lasaltas codes para evitar compodamientos incoherentes que atenten contra la buena fey la 67 CORTE SUPREMADEJUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 14 de diciembre de 2011. Radicación número: 1100131030142001-01489-01 Jaime Alberto Arrubla Paucar. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 confianza legítima. Se considera un límite al ejercicio de los derechos subjetivos parapromover comportamientos coherentesy elrespeto de labuena fe68.
En elpresente caso, la demandante pretende desconocer elcontrato suscrito el 29 de octubre de 2021y todo eltiempo de ejecución del contrato. También pretende hacer valer elementos de la etapa precontractual desconociendo directamente lasestipulaciones del contrato. Todo esto demuestra no solo una violación grave delprincipio de buena fe, sino también una violación al contrato mismo.
Generando un dañoa D1.” Asimismo, leson aplicablesa esta pretensión las excepciones ya mencionadas en capítulo anterior, que no se reiteran para evitar repeticionesy su argumentación fue confirmada en su alegato de conclusiones en lossiguientes términos:69 “Prohogar S.A.S., afirma que D1 impuso cláusulas contractuales lesivas, generando un desequilibrio contractual, imponiendo una carga obligacional desproporcionaday afectando gravemente elequilibrio contractual de las obligaciones pactadas, esto es falso: Primero, no existe ninguna prueba de ella;y segundo, se desvirtúa con lo afirmado por el representante legal de Prohogar, quien manifestó haber leído el contratoy a pesar de haber sido advertido por su oficina jurídica interna del riesgo de las cláusulas á 14º decidió firmar bajo su propio riesgo,y afirma no haber sido obligado ni constreñidoa llevara cabo ningún tipo de adecuación (Fallas de red)a realizar las inversiones parapoderarrendar ellocal.” 3.
Consideraciones delTribunal Como semanifestó anteriormentey en uso de sus facultades de interpretación ante la redacción confusa de esta Pretensión, el Tribunal entiende que se busca que se determine lavalidez de laoferta que entiende laConvocante leformuló laConvocada, que se determiney declare que fue comunicaday aceptada,y con base en ella se revisen las cláusulas5ay 14delContrato, para declarar que, en virtud de la alegada oferta, no era viable terminar anticipadamente el Contrato antes de 5 años habida cuenta de lasinversiones económicas efectuadas para laconstrucción del local objeto del mismo.
En tal sentido, la pretensión no ha de prosperar por lassiguientes razones: ^^CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia STC294-2023 del25 de enero de 2023. Radicación número: 05001-22-03-000-2022-00670-01. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 6 Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS. 20240704 Alegatos. 146764 Alegatos 20240704.mp4.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 En tornoa esta pretensión, el análisis legal sobre lavalidez de la oferta implicaría, entre muchas otras materias, que la Convocante se hubiera ocupado de considerar los elementos legales básicos que la constituyen, entre ellos la capacidad de quien la formuló, laausencia de vicios del consentimientoy laexistencia de un objetoy causa lícitos, análisis que no se efectuóa lolargo de este arbitraje.
Sin perjuicio de lo anterior, afirma la Convocante que la alegada oferta existió, fue válida al reunir todos loselementos que la tipificana la Iuz del art. 845 del Código de Comercio,y fue debidamente comunicaday aceptada porlasPartes. Ya en materia de la pretensión primera anterior, el Tribunal analizó en detalle los elementos de existencia de la alegada oferta, concluyendo que no existió,o no se aportó al expediente, una oferta de contrato de arrendamiento que reúna las características anunciadas en la Demanda,y que aquella que se alega la constituye (correo electrónico de 21 de septiembre de 2.021, varias veces reseñadosy mensajes de datosy correos aportados), no reúnen losrequisitos legales para poder siquiera ser considerada como unaoferta de contrato existente.
Por elloy para no ser repetitivo, el Tribunal hace referenciay reitera los argumentos expuestos en capítulo anterior, para concluir que no existió oferta de arrendamiento formulada por la Convocada en favor de la Convocante, con lo cual, por obvia sustracción de materia, no puede existir, en derecho, una oferta válida que produzca efectos legalesy contractuales.
Este solo argumento es suficiente para declarar la improcedencia de esta pretensión. AI no existir la oferta, ella no puede serváliday se hace innecesario cualquier análisiso consideración adicional por parte del Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal se referiráa dos temas que claramente permiten concluir que la oferta alegada no solo es inexistente, sino también es inválidao no es aplicable,a la Iuz de la Iey colombiana. 3.1.
Los efectos de la cláusula 22 del Contrato. La primera se relaciona con la materia ya analizada en el capítulo anterior sobre la pretensión primera de la Demanday consiste en los efectos de la cláusula 22 del Contrato suscrito por las Partes. Como seanalizó en su oportunidad, habiéndose acordado entre las Partes, como sehizo, una estipulación que hace delContrato laIey contractual aplicabley que deja sinefectos cualquier acuerdo, verbalo escrito, anterior Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 entre ellas, la invocación de una oferta previa, así ella existieseo fuera válida, deja de ser relevante ya que las mismas partes así loquisieron.
Fueron ellas, las Partes, quienes suscribieron el Contrato en lostérminos en que fue acordadoy fue la Convocante, quien habiendo podido objetaro modificar algunas de sus cláusulas, no lohizo comoendetalle se analizó en capítulo precedente. Mal puede alegarse años después que existió una supuesta ofertay que el Contrato, que ella no objetó, que suscribió librementey ejecutó por casi dos años, contradice una oferta anterior que establecía, en su decir, condiciones distintas.
Por ello, el Tribunal reitera las consideraciones expuestas en su oportunidad y no las repite para evitar consideraciones innecesarias. 3.2. Análisis de la capacidad delseñor Gabriel Lugo. De otra parte, el Tribunal estima necesario analizar una temática adicional, ampliamente debatida en este proceso,y que incide directamente en la validez de la alegada oferta, si ella hubiera existido.
Se refierea la capacidad delSr.Gabriel Lugo para formular una oferta que vinculara jurídicamentea la Convocada,y si, en el contexto en que elContrato fue negociado, es posible entender que el Sr. Lugo, aún si fuese capaz de obligara la compañía en que trabaja, realmente alnegociar con la Convocante asumía y presentaba “ofertas” de contrato, o simplemente y con conocimiento de la Convocante, se limitaba a ser un intermediario cuyas negociaciones requerían de una aprobación subsiguiente de sus superiores.
El alcance de lasactividades del Sr. Lugo ha sido materia central del debate objeto de este arbitraje. Es a éla quien laConvocante leatribuye haberformulado una oferta en unas condiciones, luego desconocidas en elContrato. Oferta que la Convocante -como ya se analizó en capítulo precedente- aduce se estructuró no solo con los correos electrónicos aportados, sino que se construyó, también, con lo conversado en las reuniones en que se negoció elContrato.
Para el Tribunal es claro que, contrarioa lo alegado por laConvocante, el Sr. Lugo carecía de la capacidad para formular ofertas, no solo porque sus funciones, que la Convocante conocía, no incluían tales facultades, sino poque, además, elSr.Lugo no era ni antes, ni durante ni después de las negociaciones con la Convocante, representante legal de la Convocada con facultades suficientes para poder obligarla en derecho.Y tales hechos están acreditados plenamente en este arbitraje como se explicaa continuación. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 El papely funciones desempeñados porelSr.Lugo, como scouty luego jefe de expansión de zona regional de la Convocante es claroy no admite interpretación diferente.
Era en la épocay loes aún, un funcionario de esa compañía que encuentra inmuebleso puntos para que operen tiendas de D1 en la zona norte,y sirve como enlace para contactara los propietariosy negociar, ad-referéndum de instancias superiores, las condiciones físicasy contractuales de los respectivos contratos de arrendamiento. Tales funciones las realizaba sin tener representación legal de la Convocada,y sin negociar borradores de contrato, por lo cual tanto la suscripción de tales contratos, como laredaccióny aceptación de cambios en losmismos dependen de un comité en lasoficinas centrales de laConvocada en Bogotá, por conducto de su departamento jurídico.
Si existían ajustes, cambioso propuestas de un propietario, el Sr. Lugo las trasmitíaa sus superiores, quienes tomaban lasdecisiones respectivas. Y las declaraciones de las Partes son claras al respecto, taly como setranscribena continuación, inicialmente ladeclaración del representante legal de laConvocada, Luis Felipe Rincón70: “DR. ABELA: [00:06:10j Muy bien.
En ese rolque ustedya lleva prácticamente durante siete añoso un poco cercanoa lossiete años, leagradecería leexplique al Tribunal, ¿cómo funciona operativamentey de manera interna en su compañía lamecánica de consecución de un inmueble para su eventual arrendamientoy cuál es elproceso de interlocución que usted tiene con, por ejemplo, un funcionario de la compañía como el doctor Lugo, que es eljefe de expansión para pade de lazona norte, cómo es la interlocucióny cuál es elrolque hace ladirecciónjurídicay la representación legal de la compañía en ese proceso? SR. RINCÓN: [00:06:47) Claro que sí, esta compañía poreltamaño que tiene, es una compañía descentralizada, por locual estamos divididos por regiones, diez regionesa lolargo de Colombia, cada una de estas regiones tienen unos scoutso jefes de zona, los cuales que, su función es buscar localesy ponerlos en contacto con la compañía para quea través de los comités que haya, gerente de expansión, vale lapena indicar que elseñorLugo, alser un scout, no toma decisiones dentro de lacompañía. ’0 Expediente Virtual.
P1 146764 Pruebas 20240429.mp4. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Élsimplemente qué hace, poneren contacto alpropietario con la compañía, para que una vez ellocal que elseñorLugo veay que considera que puede serinteresante para la compañía, lo presentey las personas superiores en cargo, apruebeno no la adquisicióno el arrendamiento de estos locales, una vez pasa esto, se inicia toda la consecución documentaly negociación delcontrato para que finalmente elcontrato sea materializado.
El contrato ya es elaborado por jurídica, es un contrato, obviamente esta compañía tiene arrendados 2.500 tiendas, entonces tenemos un contrato tipo, el cual es enviado alarrendadorpara que élhaga suscomentarios, presente observaciones, lacompañía losevalúe, se llegaa un acuerdoy se procede con lafirma del contrato. Los contratos al ser, como lodyeanteriormente, un proceso, esta compañía alser descentralizada es suscrito por eldirector regional, quién es eldirectorregional, elgran gerente general de cada zona de la compañía, quien es la persona, que el representante legal de D1 le da podery facultad para que suscriba los contratos.
DR. ABELA: [00:09:20j No se preocupe, lepreguntaba losiguiente, con elmayorgusto lerepito lapregunta, dentro de loque usted nos acaba de explicar, hay unaspersonas que ustedmenciona que es elscouto eljefe de expansión, elcargopuesbásicamente, esa persona, usted nos decía que básicamente se encarga de contactar alpropietario e iniciarconversacionesy negociaciones, ¿cuáles elalcance de sus facultades en esa negociacióny en esas conversaciones, doctor Rincón? SR. RINCÓN:[00:09:45jAhí perdíotra vez los últimos, los primeros 10 segundos, pero creo que, más o menoslafunción del señorLugoy elalcance que tiene el señorLugo dentro de lacompañía, ¿no ciedo? DR. ABELA: [00:09:53) Sí, señor.
¿Y cuál es su interlocución con ese tercero propietario potencial cliente para un contrato de arrendamiento de un local comercial? SR. RINCÓN: [00:10:02j Es un intermediario que lleva las indicaciones que lleva la compañíay pone en contacto alarrendador con lacompañía, es decir, oiga, estamos interesados en el local que vimos, necesito estos documentosy lo transmitea la compañía para que analice elprecio, el valordel canon, lediga síestamos de acuerdo o no estamos de acuerdo,y sifinalmente lacompañía dice estoy de acuerdo con ese punto, enviarle los documentosy el contrato para que se empiecea discutir la negociación pedinente para que se plasme en elcontrato, es un intermediario.
DR. ABELA: [00:10:37] Perfecto. En la visión de ustedesy eso es loque obviamente el Tribunal quiere conocer en este momento, ¿lo que elseñor Lugo en este casoo Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 cualquier otro, persona que ocupe un cargo similar en otras regiones del país, no compromete laresponsabilidad directa de la compañíao sílacompromete? SR. RINCÓN: [00:10:56j No, señor, porque sería creo que irresponsable por parte de la compañía, que 20, 30 personas que desempeñan elmismo cargo delseñor Lugo puedan tomardecisionesy comprometana lacompañía. DR. ABELA:[00:11:07) ¿Hasta qué punto lascomunicacionesque envía elseñorLugo o lasconversaciones que una persona como elseñorLugo realice con un cliente, de alguna manera no pueden generar algún tipo de indicación o de algún tipo de expectativa para ese cliente, usted, cuál es la visión de la compañía sobre ese padicular? SR. RINCÓN: [00:11:26) No, porque precisamentey además para curarnos, curarnos en saludo como para establecer en el contrato, tenemos una cláusula que dice que este es el acuerdo totaly que reemplaza cualquier expectativa que llegaraa haber como usted lo manifiesta, de que el señor comprometa la compañía, entonces precisamente para eso, elúnico documento que plasma todas losacuerdos que hay es elcontratoy precisamente para eso se lecomparte alarrendadorpara que haga las manifestaciones que considere pertinentes.
Y, en ese mismo sentido, el Sr. Lugo manifestó losiguiente71: “DR. ABELA: [00:12:54) ¿Usted recuerda quién suscribió el contrato de arrendamiento entre D1 y Prohogar,a nombre de D1? SR. LUGO: [00:13:01) Creo que en su momento fueladoctora Elvia Mónica, que era lagerente regional. DR. ABELA: [00:13:09) ¿La doctora Elvia era por ende representante legal de D1? SR. LUGO: [00:13:13) Era lagerente regional.
DR. ABELA: [00:13:17) Por eso, pero lema capacidad de representación de D1 en ese momento. SR. LUGO: Síseñor DR. ABELA: [00:13:58j ¿Usted suscribió esa acta de entrega? SR. LUGO: Síseñor. DR. ABELA: [00:14:00) ¿Si usted no es representante legal de D1 cómo suscribe el acta de recibo de ese inmueble? Pregunto yo. SR. LUGO: [00:14:10) No, no, no, lo que pasa es que nosotros recibimos que estáa satisfacción lo que se lepidió alpropietario en el contrato, el layout DR. ABELA: [00:16:00) Muy bien.
En lo que a ustedleconsta, entiendo que su función es de jefe de expansión. ¿Ustedes lehicieron explícitao implícitamente algún tipo de ’1 Ibídem. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 ofrecimiento que dieraa entenderlea Prohogarque elcontrato de arrendamiento ibaa teneruna duración determinada de cincoo diez años,o cuáles su entendimiento sobre elpadicular? SR. LUGO:[00:16:28j Bueno, es que, eltema es que elcontrato tiene una duración de cinco años, un Contrato Tipo que envía directamentejurídico.
DR. ABELA: [00:16:38j La pregunta es, ¿sidentro delproceso precontractual, dentro delproceso de negociaciones que ustedobviamente tuvoa cabo,y que ustedfuequien lo lideró, usted, ya sea a través de una comunicacióno de otra manera, lehizo un ofrecimiento, le dioa entender, motivó de alguna maneraa Prohogarpara celebrareste contrato, más allá de lo que el contrato diga, sobre labase de una duración mínima determinada? SR. LUGO: No señor.
DR. MEZA: [00:21:41] ¿En ese proceso de concedación previa que ustedes hicieron allí en representaciónde D1, contaba ustedcon amplísimas facultades, está autorizado en su rolde jefe de expansión para hacereste tipo de reuniones, de acercamientos? SR. LUGO: [00:21:59] De acercamientos sí, sí señor DR. MEZA: [00:22:04) ¿Contaba usted en este tipo de reuniones con laposibilidado con la facultad para comprometer posteriormente en un contrato de arrendamientoa D1 S.A.S.? SR. LUGO: [00:22:17) No, no señor.
DRA. DANGOND:[00:27:19) ¿En ese sentido, ustedtiene lacapacidadde negociarlas cláusulas del contrato que envía con lainformación que envíaa Bogotá? SR. LUGO:[00:27:27j No señora, sielpropietario tieneproblemas con alguna cláusula, se le envía lanotificacióna Bogotá. Por su parte, laConvocante porconducto de su representante legal, Dr. Mario Serrano, manifestó losiguiente al respect 72• “DR. ABELA: [00:36:58) ¿Para usted era claro en ese momento queelseñorLugo no erarepresentante legal de D1? SR. SERRANO: [00:37:04) No, señor, él era, para laépoca erascout, lo mismo ahora que esjefe de expansión de Cesary Guajira, pero no representante legal, en mi amplio conocimiento en lasempresas hay designaciones de cargos, en este caso élerajefe de expansióny no,no precisamente tiene uno que negociarcon elrepresentante legal, el representante legal en este caso es laúltima persona, es la que firma el contrato, pues tendrán trámites internos que yo desconozco, pero siempre lanegociación fue ’2 Ibídem.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 con elseñor Gabriel Lugo,y en ocasiones, aparecía por ahí la arquitecta, que era la que le hacía seguimientoa la obra, pero de ahíen adelante más nadie”. Con base en las consideraciones anteriores, el Tribunal claramente concluye lo siguiente: 3.2.1.
El Sr. Gabriel Lugo eray es funcionario de la Convocante, con el cargo de scout, y, posteriormente,jefe de expansión para losdepartamentos de César y laGuajira. 3.2.2. En ejercicio de su cargo, el Sr. Lugo se encargaba, fundamentalmente, de conseguir inmuebles que fueran atractivos para su compañía como locales para sus tiendas, y, una vez localizados, era el enlace con el propietario para organizar la logística operativay jurídica asociadaa los arrendamientos respectivos. 3.2.3.
Si bien el Sr. Lugo adelantaba lasnegociaciones con lospropietarios, tanto el modelo de contrato de arrendamiento, como la aceptación de cualquier ajuste,y en general, de las condiciones de este dependían de instancias superiores, locual eray es de conocimiento de lospropietarios. 3.2.4. Los ajustesa tales borradores eran viables, pero dependían de decisionesa ser adoptadas poreldepartamento legal de la Convocada. 3.2.5.
El Sr. Lugo no detentaba, comotampoco lohace hoy, la representación legal de la Convocada, por lo cual cualquier negociacióno manifestación que realice debe ser aprobada por sus superiores, sin que las mismas, de haberse realizado, puedan comprometer directamentea la Convocada. Bajo este escenario, el Tribunal señala que era claro para lasPartes que elSr. Lugo eraun enlace con funciones de coordinacióny transmisión de información, que opera en la zona norte del país,y se encarga de conseguir los locales, contactara sus propietarios,y una vez se determina el mutuo interés en contratar, de tramitar los contratos de arrendamiento respectivos, con la premisa que las condicionesy el clausulado correspondientes dependen de instancias superiores,y que carece de autonomía para negociar, menos para formular ofertaso suscribir contratos.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Podría aducirse que el Sr. Lugo ejerció, de alguna manera, una especie de mandatoo representación aparente en lostérminos del art. 842 del Código de Comercio’3, por el cual, según lascostumbres comercialeso su propia culpa si alguien da Iugara entender que una persona, no teniendo facultades, loestá para representarla, caso en elcual los negocios que este “representante legal” celebre lo obligarán, siemprey cuando eltercero actúe de buena feexenta de culpa.
En el caso bajo estudio, tal hipótesis no es aplicable porque, taly como se ha acreditado, laConvocante siempre tuvo claro que el Sr. Lugo no eraun representante legal de la Convocada74, no pudo asumir por sus actos tal condición, así como era consciente que los acuerdosa que llegase con el Sr. Lugo requerían aprobación posteriory que, por ende, elContrato, como Ieycontractual entre las Partes, no era elaborado, mucho menos acordado por el Sr. Lugo, quien ejercía como un intermediario entre la Convocantey lasinstancias decisorias de la Convocada en su oficinas de Bogotá. De esa manera, entonces, elTribunal considera que elSr. Lugo no tenía capacidad para presentar ofertas de contrato en nombrey representación de la Convocada por carecer de capacidad para ello, con lo cual los efectos vinculantes de sus acciones,a la Iuz de lo establecido por el art. 833 del Código de Comercio75, no eran aplicables por ausencia de facultades.
De igual manera, no actúo el Sr. Lugo como un mandatario con facultades de representación aparente porque nunca dioa entender (en realidad, era todo lo contrario), que actuaba en nombre de la Convocada con plenas facultades para comprometerla, sino que lasdos partes eran conscientes de la falta de capacidad del ’3 ARTÍCULO 842. <REPRESENTACIÓN APARENTE».
Quién dé motivoa que se crea, conformea lascostumbres comercialeso por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en lostérminos pactados ante terceros de buena feexenta de culpa. ’4 Taly como loreconoció expresamente su representante legal, Dr. Serrano, en declaración ya reseñada anteriormente.
Expediente Virtual. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas. P1_146764_Pruebas_20240429.mp4 ”ARTÍCULO 833. <EFECTOS JURÍDICOS DE LA REPRESENTACIÓN». Los negocios jurídicos propuestoso concluidos por el representante en nombre delrepresentado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste. La regla anterior no se aplicaráa los negocios propuestoso celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Sr.Lugo para vinculara la Convocada con sus actos. Era, pues, un intermediario, un enlace en la zona que tramitaba los contratos,y cuyas manifestaciones no pueden constituir una ofertao propuesta de contrato bajo losparámetros legales.
Sia ello se le sumaquela cláusula 22 del Contrato señaló expresamente que cualquier acuerdo previo quedaba sinefectos frentea su tenor literal,y que él fue negociadoy aceptado librementey sinobservaciones por la Convocante, como yasehareseñado en declaración del Dr. Mario Serrano, resulta concluyente para elTribunal que ninguna manifestación del Sr. Lugo (que, se reitera, tampoco constituye una oferta existente que reúna losrequisitos legales exigidos por el art. 845 del Código de Comercio en todos losdocumentos aportados alexpediente), puede serdeclarada como unaoferta válida, ya que, de entrada, no reúne ni los elementos esenciales del negocio, ni es formulada por persona capaz de representara una persona jurídica como loes la Convocada.
Asílascosas, no constituyendo ni el correo de 23 de septiembre de 2.021, ni los demás correoso mensajes de datos, ya reseñados,y a losque se hizo referencia en capítulo anterior, una oferta existente, menos válida de contrato de arrendamiento, elTribunal estima que no es necesario, por evidente sustracción de materia, continuar analizando losdemás elementos que permitirían la prosperidad de esta pretensión taly como fue planteada.
No siendo una oferta válida de contrato la alegada por la Convocante supuestamente formulada por elSr.Lugo, no es necesario ni revisar la incidencia de las cláusulas5a y 14delContrato, ni que la alegada oferta contemplaba un término de duración para elmismo de mínimo5 años, que permitiese amortizar la inversión efectuada por la Convocante para laconstrucción del inmueble que era su objeto.
Se reitera, no solo no hubo oferta vinculante en los términos alegados por la Convocante, mucho menos una válida, sino que las condiciones acordadas por las Partes en elContrato fueron libremente negociadasy aceptadas porella, con carácter vinculante reemplazando cualquier acuerdoo entendimiento anterior, de cualquier clase,a la Iuz de la cláusula 22 ya citada.
En ese mismo sentido, no puede menos que anotar el Tribunal que la Convocante celebró dos contratos de arrendamiento con la Convocada, elque nos ocupay es objeto de este arbitraje, que se ejecutó sindiscusión por casi dos años,y uno adicional en el municipio de Puerto Bello, sin que tampoco sobre éste (al menos en lo que obra Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 al expediente,o lo que fue alegado en este arbitraje), se hubiese argumentado su invalidezo ineficacia, o la de sus cláusulas5ay 14,hasta la presentación de la demanda arbitral que nos ocupa.
Por tal razóny dadas lasargumentaciones anteriores, el Tribunal encuentra que han de prosperar las excepciones interpuestas por la Convocaday que denominó como “Inaplicabilidad de la oferta”, “Inaplicabilidad de los artículos 845 y 850 del Código de Comercio”y “Aceptación expresa de lacláusula de terminación unilateral”, lo que se decretará en la parte resolutiva de este laudo, sin que sea necesario, por economía procesaly sustracción de materia, que se realice el estudio de lasdemás excepciones por ella planteadas. iii.
SOBRE LAPRETENSION TERCERA DE LA DEMANDA 1. Posición de laParte Convocante Como tercera pretensión de laDemanda, laConvocante planteó lasiguiente: “TERCERA: Que como consecuencia de la revisión de las cláusulas QUINTAy DECIMO CUARTA, se establezca como carácter interpretativo de las mismas lo pactado en los actos precontractuales del contrato de arrendamiento del local comercial, que precedea laofeda comercial celebrada válidamente entre las partes, en el sentido de que siempre tuvieron como finalidad darle cumplimiento al plazo inicialmente celebrado, sin que antes de dicho plazo se pudiera presentar una ruptura contractual de manera unilateral comolopretende lademandada, porloque se solicita se declare laineficacia de las cláusulas QUINTAy DECIMO CUARTA delcontrato de arrendamiento de local comercial objeto de convocatoria del tribunal de arbitramentoy apelando al criterio de la equidad se establezca, que si bien el contrato de arrendamiento dellocal comercial, tiene un término inicial pactado de cinco (05) años, antes de este plazo no se pueda darporterminado anticipadamente por lasociedad demandada, sinque en todo caso una vez superado elplazoo hasta antes de su vencimiento declare su intención de no prorrogar elcontrato de arrendamiento.”’6.
Comofundamento de esta pretensión, laConvocante, aligual que con las pretensiones anteriores (por lo cual se reiteran las consideraciones efectuadas en capítulos anteriores), ha señalado laexistencia de la oferta efectuada por elSr.Gabriel Lugoy ’6 Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 02.01 Subsanacion 20240129.pdf Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 de actos precontractuales, ya analizados, por los cualesy en su opinión se acordó la duración del Contratoy la imposibilidad de darlo por terminado de manera unilateral antes de su vencimiento, así como queunavezvencido elplazo original de 5 años, tampoco eraposible darlo por terminado antes delvencimiento de su prorroga.
Por tal razón, afirmay solicita la declaración de ineficacia de las cláusulas5ay 14del Contrato, para que apelandoa un criterio de equidad se determine que no es viable tal terminación anticipada antes del vencimiento de término inicial de 5 años. En tal sentido, manifestó losiguiente en la Demanda77; “De igual manera laspartes siempre tuvieron en cuenta las reglas generales de lo establecido en el código de comercio, de allí las pades de conformidad con laofeda comercial, generada en laetapa precontractual de conformidad con loestablecido en el artículo 850 de/ cóó7go de comercioy ss,realizada por el JEFE DE ZONA DE EXPANSION de lasociedad KOBA COLOMBIA SAS, elseñor GABRIEL JESUS HUGO SOCARRAS, identificado con la cedula de ciudadanía N• 84.087.458, se propuso por parte de lasociedadf¢OBA COLOMBIA SAS hoyDI SAS, un contrato de arrendamiento por un término de 05 años, prorrogables por 05 años más, termino propuesto por lasociedad demandada habida cuenta que elARRENDADOR, debía realizar una inversión cuantiosa en la construcción del local comercial bajo los parámetros técnicos establecidos por la sociedad KOBA COLOMBIA SAS hoyDI SAS, adecuaciones locativasy técnicas requeridas por lasociedad demandada para su operación comercial.
El clausulado del contrato objeto de revisión, prevé esta situación jurídica que se presentay en la CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA-INEFICACIA, lacual establece que, en caso de declaratoria de invalidez, ineficaciao inoponibilidad de alguna de las c/adso/as, las demás conservaran elcarácter vinculante, comprometiéndoselaspartes que en dicho caso realizara un esfuerzo razonable para acordaruna nueva disposición validay efectiva que reemplacea aquella que ha sido declarada invalida, ineficazo inoponible,y que en la medida de loposible, logre su intencióny objetivos.
A su vez, alalegar de conclusión señaló losiguiente78: “Entonces síhay un marcojurídico señalado, válido, que nos permite establecerque lo que se está expresandoo sustentando en este arbitramento sí es vinculante en el ’7 Ibídem. Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS. 20240704 Alegatos. 146764 Alegatos 20240704.mp4. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 término de laofeda, que síes necesario interpretary/o anulary/o declararlaineficacia de la cláusula de terminación por lo menos como se solicitó en la demanda hasta el vencimiento delprimerplazo que es de cinco años.
Yo no voy a estableció que este extremo no quiso sometera consideración nisiquiera laprórroga, puesesevidente que esa terminación para laspartes unilateral, se entendió luego delprimerplazo,y es que debe serasíporque como también loha dicho eldemandante, este no vaa recuperar lainversión que hizo en losprimeros5 años de ejecución del contrato, es claro que no lo vaa lograr, no vaa llevara feliz término esa inversión, no vaa tenerun lucro en esa balanza financiera que puede tener un contrato de esta naturaleza, que lo que se pretende es obtenerun beneficio económico.
Ahora, para que estono quede tampoco comounpensamiento delque loestá diciendo o como un sueño, consideramos siempre que tenemos un sustentoy un marco normativo que nos permita señalar que sí, que evidentemente hay una ruptura en el equilibrio contractual, es que las cláusulas pactadas en sede de cumplimiento no se honraron por parte de D1, observamos que viola todo principio negocial elhecho de esperar dos añosy porqué esperar dos añosy porqué no lohicieron en un año, la pregunta es tambiénpor qué no lohicieron almes siguiente de haberrecibido la tienda, si observamos (Fallas de red) la balanza de cumplimientos obligacionales, tenemos laclaridad de que todo se cumplió por pade de Prohogar, pero qué cumplió D1; no, no observamos que ese comportamiento de reciprocidad obligacional.” 2.
Posición de laParte Convocada Porsu parte, la Convocada se opusoa esta pretensión, esencialmente manifestando que no existen actos precontractualesaplicables alnegocio objeto del debate procesal, ya que latotalidad del acuerdo entre laspartes consta en elContrato. Asimismo, señaló que lascláusulas cuya ineficacia se solicita no solo son existentes, sino válidas, ya que no existe norma alguna que lasprohíba, ni sobre ellas se predica vicioo causal de invalidez aplicable, así como ellas fueron elproducto dellibre acuerdo de lasPartes, libre de vicios del consentimiento.
En talsentido alcontestar la Demanda7^, señaló lo siguiente, reiterando el Tribunal que, en contra de esta pretensión, son aplicables las excepciones ya reseñadas anteriormente, interpuestas de manera general en contra de todas laspretensiones de la Demanda: “3.3. A la pretensión tercera: NOS OPONEMOS. Latercera pretensión se refierea la revisión de las cláusulas QUINTA y DECIMO CUARTA delcontrato de arrendamiento.
El demandante solicita que se Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 02.09 Contestacion 20240228.pdf Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 interpreten estas cláusulas en el contexto de los actos precontractualesy la ofeda comercial válida entre las partes.
Según eldemandante, laintención original siempre fue cumplir con elplazo inicial acordado, sinque se pudiera terminar el contrato de manera unilateral antes de ese plazo. Por lo tanto, se solicita que se declare laineficacia de estas cláusulasy que, apelando al criterio de equidad, se establezca que el contrato de arrendamiento, que tiene un término inicial pactado de cinco años, no se pueda darpor terminado anticipadamente por lasociedad demandada.
Además, se solicita que, una vez superado elplazoo hasta antes de su vencimiento, la sociedad demandada no pueda declarar su intención de no prorrogar elcontrato de arrendamiento. Como sepuede observar, el demandante pretende hacer valer elementos de la etapa precontractualdesconociendo elcontenido mismo delcontrato. Además, tiene laintención directa de que D1 no pueda terminar el contrato.
Es decir, pretende obligara D1 a estar en una relación contractual sin posibilidad alguna de poder darlo por terminado. Esto, además de estar en contravía de cualquier ámbito comercial general, violenta múltiples principios contractuales mencionados anteriormente. A su vez, la demandante habla de la “intención original”y apela alcriterio de equidad.
La intención de las pades se consignó claramente en elcontrato. El cual fue negociado libre y voluntariamente entre las pades. No existe ningún tipo de erroro vicio generado en la etapa de negociaciones que afecte la validezo existencia del contrato. Por consiguiente, desconocer elcontrato es un incumplimiento grave almismo. Además, como claramente se establece en la cláusula compromisoria, el Tribunal debe fallar en derechoy no en equidad.
Por loque no es procedente aplicar un criterio de equidad en elpresente caso. En tercerlugar, el demandante solicita que se declare laineficacia de las cláusulas, lo que a simple vista es una indebida acumulación de pretensiones dado que en lamisma pretensión esfá solicitando la revisión de las cláusulasy laineficacia de éstas. En elmismo sentido, esto demuestra que lademanda no cumple con losrequisitos del adículo 82 del CGP, especialmente elnumeral4 que contempla que se debe expresar con precisióny claridad lo que se pretende.
En este caso, no es clara la intención del demandante: sila revisión de la cláusulao laineficacia. Por su pade, es importante precisar que la ineficacia no requiere declaración judicialy debe estar expresamente contemplada en laIey. De esta forma, lo que se debió solicitar es la nulidad de las cláusulas. En términos generales, la ineficacia se refiere a todos los casos en que un acto, inicialmente, no produce efectosjurídicos,o deja de producirlos por alguna circunstancia posterior ajena al acto mismo.
Por otro Iado, la nulidad se refierea la privación de los Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 efectosjurídicos de un actodebidoa lainobservanciao carencia de algún requisito previsto por lanorma para laintegración del negocio8 Ninguno de estos dos casoses aplicable alcaso concreto.
Las estipulacionesrelacionadas con la terminación unilateral del contrato son acuerdos lícitosy avalados por la Code Suprema de Justicia. Las cláusulas de terminación unilateral del contrato son estipulaciones de las partes que permitea una de laspades poner fin al contrato sin necesidad de justificación ni proceso judicial, previa notificacióna la otra pade.
Adicionalmente se estudia lalegalidady validez de la cláusula de terminación unilaterala la luz de la normativa colombiana, específicamente el Código Civily el Código de Comercio. La cláusula de terminación unilateral está sujeta a la evaluación de su conformidad con los requisitos generales de validez de los contratos. Estos requisitos incluyen la capacidad legal de las partes, el consentimiento sin vicios, la licitud del objeto y una causa lícita, de acuerdo con elCódigo Civil colombiano. Para determinar la procedencia de una cláusula de terminación unilateral, es esencial considerar varios elementos: • La cláusula debe cumplir con los requisitos generales de validez de los contratos, asegurando que las pades tengan la capacidad legal para contratar, que el consentimiento no esté viciado, que el objeto del contrato sea I/citoy que exista una causa lícita. • La cláusula debe sercoherente con las normas imperativas establecidas en la legislación colombiana.
La contravención de normas imperativas podría conducira lanulidad absoluta de lacláusula. • Se destaca laimportancia de labuena fey eldeberde coherencia en laterminación unilateral. Esto implica que lapade queejerce lacláusula debe hacerlo de manera coherente con los principios legalesy éticos, evitando abusos o prácticas desleales. En elpresente caso, la cláusula de terminación unilateral del contrato cumple con todos los presupuestos legalesy jurisprudenciales.
El contrato es completamente válidoy aplicablea las partes. La cláusula no contraria ninguna norma imperativay tampoco constituye una condición meramente potestatíva. Además, se aplicó de forma coherentey sinmediarabusoo prácticas desleales”. 0 CORTE SUPREMADEJUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del6 de agosto de 2010. Radicación número: 05001-3103-017-2002-00189-01 César Julio Valencia Copete.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 De igual manera, alalegar de conclusión manifestó losiguiente81: “Bien, finalmenteo para ir terminando sobre laineficaciay la invalidezy la inoponibilidad, lo que dice Prohogar S.A.S., es que la cláusula 4a de terminación anticipada no correspondea lanegociacióna partir de una oferta comercial que se hizo en la etapa precontractual, reiteramos que no existe tal ofeda en los términos señalados por el convocado, en términos de una vigenciao un término mínimo de duración del contrato de arrendamientoa 5, 10o 15 años.
Reiteramos que elcorreo del 23 de septiembre del2021 loque contiene es la solicitud de unos documentos para la elaboración del modelo de contrato, en la medida que elpunto fueaprobado por lasinstancias correspondientes de unos años después de habersido presentado por elscout, señor Gabriel Lugo.” 3. Consideraciones delTribunal Como sehamanifestado en materia de las pretensiones anteriores, la redacción de esta tercera incorpora varios elementos, loque supone para elTribunal, al amparo de su facultad de interpretarlas, una labor de integracióny adecuado entendimiento.
Por una parte, esta pretensión solicita revisar las cláusulas5ay 14delContrato, para, a laIuz de latanta veces alegada oferta de contrato de arrendamiento, determinar que existió un término contractual de 5 años antes del cual no era posible darlo por terminado de manera anticipada. Por tal situación, y en la misma pretensión (sin que ello suponga una indebida acumulación de pretensiones como losostiene laConvocada, sino una compuesta de varios elementos redactados de manera no siempre claray que supone que el Tribunal, como lohace, deba claramente identificar sus alcances), solicita que se decrete su ineficacia sin hacer una clara explicación de los motivos que sustentan tal petición; con ello, parece indicar que la misma surge de lacontradicción -objeto de las dos primeras pretensiones de la Demanda, cuya prosperidad se denegó en los términos anotados en capítulos anteriores de este Laudo-, entre lasdos clausulas bajo revisióny la oferta de contrato que alega existió (y que, se reitera, el Tribunal ya desestimó alanalizar las dos primeras pretensiones de laDemanda), particularmente por elhecho que indica que el término contractual era de5 años, sinque antes de su vencimiento, alega, fuera posible, al amparo de lascláusulas en comento, decretar la terminación anticipada del Contrato. 1 Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS. 20240704 Alegatos. 146764 Alegatos 20240704.mp4 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 A su vez,y comocorolario de loanterior, la Pretensión solicita que, apelandoa criterios de equidad, elTribunal decrete que no es viable laterminación anticipada del Contrato antes delalegado vencimiento deltérmino contractual de5 años,y que tampoco lo sea antes de aquel de su prórroga sia ella hubiere Iugar.
En síntesis, la Demanda ahora requiere el análisis de la ineficacia de las citadas dos cláusulas,5ay 14,sinquesehaya precisado claramente en laDemanda el alcance del concepto de ineficacia, para, también, declarar que no es viable la terminación anticipada del término de duración delContrato,o del sus prórrogas, antes de haberse cumplido el original del Contrato, de5 años, todo ello porque, estima, las mismas son ineficaces por contrariar un acuerdo precontractual celebrado entre las Partes.
Por ello,y antes de analizar el objeto mismo de laPretensión dada la ausencia de precisión de la Convocante sobre losalcances delconcepto de ineficacia,a la Iuz del derecho colombiano, el Tribunal realiza las siguientes consideraciones generales sobre lamateria: 3.1. Los conceptos de ineficacia, inexistenciay nulidad. El alcancey contextualización del concepto de ineficacia de los actos jurídicos, no es ni ha sido un tema pacífico en la doctrina2 y en las legislaciones occidentales durante siglos, tendenciaa la cual Colombia no es ajena.
En efecto, ladiferenciación de los conceptos de inexistencia, como eventual causal de ineficacia de un acto jurídico, de aquel concernientea su nulidad (en últimas, la clara y hoy en día evidente diferenciación entre los elementos esenciales del acto jurídico sin los cuales no puede existir, que marcan la teoría de la inexistencia, frentea aquellos no esenciales que suponen su existencia pero Ilevana su nulidad), como elemento de validez del contrato, y, su interacción con la noción de ineficacia como unaespecia de título genérico que determine la debida estructuración de un negocio jurídico, es debate de lamayor importancia en elderecho de obligaciones. 2 Soloa título de ejemplo, baste citar el planteamiento que ya ofrecía la muy conocida obra delprofesor Guillermo Ospina Fernández que permite sintetizar la problemática, en “Teoría General de losActoso Negocios Jurídicos” Guillermo Ospina Fernándezy Eduardo Ospina Acosta, Editorial Temis, 1980, páginas 429a 433.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Bajo ese planteamiento muy generale inicialy sin entrar en disquisiciones adicionales que resultan innecesarias para los propósitos de este Laudo, el Código Civil colombiano8* no fue particularmente preciso en definir con exactitud los requisitoso elementos que configuran la existencia de un contrato, cuya omisión o no cumplimiento, da Iugara su inexistencia, mientras que sí lo hizo con aquellos que derivan en su nulidad, ya sea absolutao relativa, sin que opere en Colombia lafigura de la “nulidad” de pleno derecho, que, como se verá, se adopta en la regulación comercial con el nombre de “ineficacia”.
Por ello, la inexistencia opera de pleno derecho sin que sea necesaria su declaración judicial (que, en todo caso, puede solicitarse para verificar su ocurrencia), mientras que tal declaración judicial es siempre necesaria tratándose de nulidades, cualquiera que sea su tipo. En efecto, laconstrucción civilista de la teoría de la inexistencia en derecho colombiano ha sido fundamentalmente doctrinaria y jurisprudencial, pero ha partido de regulaciones como lasconsagradas en elart. 1501 delCódigo Civil85,que claramente establecey puntualiza el alcance de lascosas esenciales del contrato, sin las cuales o no produce efecto,o degenera en otro tipo contractual86,con locual resulta evidente que si bien (ycomo fuedelcaso con muchas otras codificaciones decimonónicas), el Código Civil no reguló expresamente la inexistencia, si la estructuró como elemento básico de laconfiguración de loscontratos, con locual resulta totalmente aceptado en lajurisprudenciay doctrina nacionales que en Colombia, unos son loselementos de la existencia del acto jurídicoy otros los de su validez.
Por ende, unos serán losefectos derivados de lainexistencia de un contratoy otros, por supuesto, losaparejadosa su nulidad. Em líneas generales son elementos de la existencia del acto jurídico87: (i) La presencia de una manifestación de voluntado 3 Como ha sido ampliamente comentado, la figura de la inexistencia del negocio jurídico no fue contemplada Ospina Fernándezy Ospina Acosta, obra citada ibidem, pg 431.
ARTÍCULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALESY DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza,y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sinlas cuales,o no produce efecto alguno,o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;y son accidentalesa un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,y que se le agregan pormedio de cláusulas especiales. 86 Sin perjuicio de su deducción de otras normas del Código Civil, que permiten deducir su estructuración, como losonlosarts., 1500, 1741y 1760. 87 AI respecto, ver Alonso Paredes Hernández, “Ineficacia del Acto Jurídico”, en Derecho de las Obligaciones, Tomo I, obra colectiva coordinada por Marcela Castro de Cifuentes, Editorial Temis en asocio con la Universidad de losAndes, 2.009, páginas 531a 599.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 consentimiento -con locual la regulación comercial de oferta, concursoe invitaciones a contratar,y aceptación de estas, ya con regulación concretaa partir de los arts. 845 y siguientes del Código de Comercio, cobra total importancia-, (ii) la configuracióny posibilidad de un objeto, es decir la creación, modificacióno extinción de una relación negocial,y la presencia del concepto de causa como motivación para contratary (iii), sobre la base de la consensualidad como laregla general de contratación88, la necesidad expresa de reuniro configurar una solemnidado requisito solemne por expreso mandato IegaI8^, como puede ser la presencia de un consentimiento por escrito, vb., una escritura pública, o la creación contractual de formalidades no previstas por la Iey.
Por su parte,y en líneas muy generales habrá Iugara la nulidad de losactos jurídicos (arts. 1740y siguientes del Código Civil,y 899 y 900 del Código de Comercio), cuando falte capacidad (absolutao relativa en las clasificaciones anterioresa la vigencia de las leyes 1306 de 2.009y 1998 de 2019), cuando exista un consentimiento viciado (error, fuerzao dolo), cuando se configure objetoo causa ilícitos,y cuando no se reúnan lasformalidades propias del actoo se contrarie normas imperativas, salvo que laIeydisponga otro efecto.
De otra parte, la normatividad comercial, que es la aplicable alcaso que nos ocupa (se trata de un típico acto de comercial, el arrendamiento de un local comercial suscrito entre dos sociedades mercantiles, como inequívocamente loson la Convocantey la Convocada0), es deciry en concreto, el Código de Comercio, en regulación que ha despertado numerosos comentarios encontrados, diferencia las figuras de la ineficacia, la inexistenciay la nulidad (sea absolutao relativa- bajo el nombre de anulabilidad-), ello sin entrar a analizar figuras como la nulidad parcial, o la inoponibilidad, con maticesy características propias que la tipifican con elementos particulares, no siempre alineados con la estructuración de la normatividad civil, que 8^ Arts. 1494y 1502 delCódigo Civily 824 del Código de Comercio.
Art. 1500 delCódigo Civil. 90 Sobre su carácter de sociedades comerciales, baste simplemente hacer referenciaa los respectivos certificados de existenciay representación expedidos por las Cámaras de Comercio de Bogotáy Valledupar. Expediente Virtual. 02_PRUEBAS. 002_Pruebas_Subsanacion_20240129. DEMANDA DE ARBITRAJE SUBSANADATRAMITE 146764-27-201.pdf.
Pgs.1 y ss. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 le es aplicable por remisión directa en todo lo no por ella previsto, comosehaanotado en virtud del art. 822 citado. 1 En tal sentido, el art. 897 del Código Comercial regula la ineficacia como figura propia e independiente de la inexistencia, considerando que el acto es ineficaz cuando el mismo código (y, se ha entendido por extensión, cualquier otra norma imperativa de carácter mercantil), señale expresamente que elmismo noproduce efectos, con lo cual dicho acto carecerá de efectos sin necesidad de declaración judicial. 2 Se trata en consecuencia, elacto ineficaz, bajo la óptica más reducida de la definición citada de aquel que expresamente contraría disposición legal que expresamente señala que su estructuración no produce efecto algunoo se entiende por no escrita; es decir, aquel que desafía de manera directa normal expresae imperativa que de manera concreta leasignaa tal estipulación la no causación de efectos en derecho.
Es, bajo una mera perspectiva de tipificación legal, una sanción alnegocio jurídico con alcances muy específicosy cuya configuración opera de pleno derecho. A su vez, el Código de Comercio no solo consagra de manera expresa la inexistencia del acto jurídico (se reitera, no consagrada expresamente en el Código Civil), sino que ladiferencia de la citada figura de la ineficacia. 3 En tal sentido, la definición de inexistencia citada, taly como la recoge elinciso2o del art898delCódigo de Comercio, resume laevolución jurisprudencial de esta figura en el país en buena parte del siglo XX, para reiterar los conceptos ya expuestos, por los cuales un acto es inexistente cuando se celebre sin reunir las solemnidades previstas por la Iey para su formación,o falte alguno de sus elementos esenciales (básicamente laausencia de objeto, causao consentimiento). ’1 ARTÍCULO 897. <INEFICACIA DE PLENO DERECHO>.
Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sinnecesidad de declaración judicial. ^2 Taltipo de disposiciones son frecuentesa lolargo de la regulación comercial, citando este Tribunal, soloa título de ejemplo, normas como losarts. 150, 200, 524, 1.055y 1.328 delCódigo de Comercio. 93 ARTÍCULO 898. <RATIFICACIÓN EXPRESAE INEXISTENCIA>.
La ratificación expresa de las partes dando cumplimientoa lassolemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena feexenta de culpa. Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sinlassolemnidades sustanciales que la Iey exija para su formación, en razón del actoo contratoy cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Anotando el error conceptual que aporta este art. 898 cuando regula la “ratificación” del acto inexistente, que por su propia naturaleza no puede ratificarse, sino que debe volvera ser celebrado cumpliendo con la solemnidad omitida*4, se ha presentado discusión sobre la conveniencia legal de diferenciar dos figuras que cumplen un papel similar, con efectos legales paralelos, es decir Ilamar ineficaza un acto que, per se,es inexistente, sin perjuicio de lo cual,a la Iuz de una definición legal, existen actos ineficaces (los que contrarían norma legal expresa que les asigna la carencia de efectoso el entenderse como no escritos),y actos inexistentes, cuando en ausencia de tales disposiciones legalesy siguiendo los criterios tradicionales sobre la materia, o no reúnen alguno de los requisitos de su esencia, u omiten las solemnidades prescritas para elefecto por la Iey.
De igual manera, elCódigo de Comercio,a lapar delCivil, regula en los artículos 899 y 900, lanulidad del actojurídico, nulidad absolutay anuIabiIidad^5,siguiendo en líneas generales loslineamientos de esta figura establecidos en elCódigo Civil, consagrando nuevas figuras ya decantadas en lajurisprudencia para la época de su expedición, como lanulidad parcial (art.902),y aquella predicable de negocios plurilaterales (art. 903), con lo cual, en materia mercantil, desde una tipología legal, se diferencia la ineficacia, de la inexistencia,y de la nulidad.
La diferencia entre ineficaciay nulidad ha sido debatida por la doctrinay jurisprudencia nacional, considerándola innecesaria^6,sinembargoy reconociendo su similitud, otros 94 Lo cual fue ampliay rápidamente entendido por la jurisprudenciay doctrinas nacionales desde prácticamente la expedición delCódigo de Comercio. Véase, porejemplo, laResolución 3193 de 11de julio de 1.973 de laSuperintendencia de Sociedades. 95 ARTÍCULO 899. <NULIDAD ABSOLUTA>.
Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1)Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la Iey disponga otra cosa; 2) Cuando tenga {causau objeto ilícitos},y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
ARTÍCULO 900. <ANULABILIDAD>. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapazy elque haya sido consentido por error, fuerzao dolo, conforme al Código Civil. Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyofavorse haya establecidoo por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contadosa partir de la fecha del negocio jurídico respectivo.
Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado 96 Por ejemplo, véase la sentencia de 11 de enero de 2.011 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia de la Dra. Liana Aida Lizarazo Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 autores la justifican dados losefectos de pleno derecho, retroactivosy sin necesidad de declaración judicial, propios de la ineficacia mercantil.^7 Reflexión adicional realiza el Tribunal en torno alalcance delconcepto de ineficacia en derecho colombiano. De una parte, podría entenderse en una visión más restringida, como aquella definida por el art. 897 del Código de Comercio, con locual solo habría ineficacia de un actojurídico, cuando contrarie norma expresa legal que le asignea tal estipulación la respectiva carencia de efectos,o que ella se entienda como noescrita.
De otra parte, un sector jurisprudencialy doctrinal en Colombia ha entendidoa la ineficacia como elconcepto genérico que engloba a las demás categorías de sanciones pordefectos en laformación delacto jurídico. En tal sentido, la ineficacia en su sentido más restringido, la inexistencia, la nulidad,o figuras como la inoponibilidad (art. 901 del Código de Comercio),o los efectos de la teoría de la imprevisión ya mencionada en capítulos anteriores, serían modalidades y especies del género ineficacia, que las englobaríaa todas ellas.^8 A juicio del Tribunal, no resulta posible desconocer eltexto expreso de la Iey mercantil que de manera concreta diferencia las figuras en los términos muy generales ya expuestos, sin perjuicio de lo cual comparte los comentarios que sobre esta clasificación se han esbozado, ya que, conceptualmente hablando, los conceptos legales de ineficaciae inexistencia son idénticos (aún en sus efectosy en la no necesidad de declaración judicial para su operatividad),y la nulidad absoluta absorbe los eventos de violación de norma legal imperativao ausencia de requisitos.
No obstante lo anterior, reitera que, desde una perspectiva de tipificación legal, tales figuras son diferenciablesy tienen una regulacióny alcances propiosy particulares. 3.2. El caso concreto. Efectuadas lasanteriores consideraciones generales,y analizando el caso que ocupa laatención del Tribunal, la primera temáticaa abordar, revisando lascláusulas5ay 14 delContrato, como losolicita la pretensión tercera de la Demanda, es la determinar 97 Véase Paredes Hernández, obra citada, página 595. ^ Es el caso de Paredes Hernández, en la obra citada, que habla de “ine/'icacia por nU/idad” (pg. 575), o de “ineficacia por inexistencia” (pg. 564),o la expresada en la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de6 de agosto de 2010, radicación 2002-00/189, con ponencia delDr.César Julio Valencia C.,cuando señala que: “Suelen distinguirse, de manera general, tres categorias de acuerdos ineficaces en términos genéricos: losinexistentes, los inválidosy los inoponibles ".
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 (para efectos de estudiar su “ineficacia”, según losolicitado por la Convocante), es si tal “ineficacia”, se debe entender en un sentido restringido, es decir, en función de la definicióny elementos contemplados en elart. 897 del Código de Comercio,o si debe entenderse en un contexto más amplio, según lo explicado anteriormente, para contemplara laineficacia como untérmino genérico, locual supondría revisar si estas cláusulas son no solo ineficaces, sino también inexistentes o nulas, y, en consecuencia, entenderías como separables delresto del clausulado del Contrato que permanecería vigente.
AI mismo tiempo, habría de analizarse (en un ejercicio de interpretación que efectúa el Tribunal), que tal “ineficacia” sería parcial, ya que solo se referiría a la facultad unilateral de la Convocada de terminar anticipadamente el Contrato de manera unilaterala su propia discreción, sin afectar las demás estipulaciones contenidas en tales cláusulas5ay 14,asumiendo elalcance de una nulidad parcial.
Todo lo anterior, dada la ausencia en la Demanday en lasalegaciones de la Convocante, en clarificar los alcancesy elsustento de esta pretensión, que como ya se resaltó, solo se fundamenta en lacontradicción alegada entre estas cláusulasy el alcance de una oferta que manifiesta le realizó el Sr. Gabriel Lugo, como funcionario de la Convocada,y que, en su opinióny se repite, estableció un plazo de duración contractual de5 años que impedía su terminación anticipada.
El Tribunal, en aras de dar un amplio espectroa su análisisy para abarcar todas las opciones sobre elconcepto de ineficacia del acto jurídico, adoptará la posición más amplia, máxime ante la ausencia de una sustentación detallada de la Convocante al respecto. Pero sea que adopte, como lohace, esta revisión del concepto de ineficacia desde una perspectiva más ampliay genérica (para entenderla como unasombrilla conceptual que involucra tambiéna lainexistenciay a la nulidad), como si adoptase una visión más restringida, limitándola, como bien podría,a la noción legal de ineficacia mercantil, la decisión sería lamismay esque lapretensión no ha de prosperar por las siguientes razones: Sise analiza la figura contemplada en lascláusulas5ay 14yareseñadas, es decir, los denominados pactos de terminación anticipada, en este caso solo estipulados en favor de la Convocada, su inclusión en un contrato no solo no es, en síy como tal, una posibilidad prohibidao que tenga una consagración que la deje sinefectos en materia de contratos de arrendamiento de locales comerciales cuando se trate que un arrendatario lode por terminado de manera anticipada (diferente consideración podría Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 predicarse si fuese elarrendador quien pretendiese no hacer efectivo el derecho de renovación previsto en los arts. 518 y siguientes del Código de Comercio), sino que este tipo de pactos han sido considerados como viablesy plenamente válidos, tanto por lajurisprudencia como porladoctrina nacional en internacional.
Por ejemplo, pactos ^: Jorge Oviedo Alban Ilegaa la siguiente conclusión sobre este tipo de “elprincipio de intangibilidaddel contrato, reconocido en elCódigo Civil, este es Ieypara laspadesy una vezperfeccionado está llamadoa producirsus efectos y no termina sino por consentimiento mutuoo por causas legales, de lo cual surge quea loscontratantes no lesestá permitido dar por terminado de manera unilateral el acuerdo contractual.
No obstante, ya sea por pacto entre laspartes o por expresay excepcional facultad legal, los contratantes podrían ponerle fin al contrato de manera unilateral. Las cláusulas de terminación unilateral del contrato han sido admitidas en el Derecho Privado colombiano, tanto por la doctrina como porlajurisprudencia, incluyendo una serie de laudos arbitrales.
De todas maneras, debe tenerse en cuenta que tales cláusulas encuentran límites en principios generales como el abuso delderechoy labuena fe, lo cualpuede conllevarincluso que lacláusula sea calificada como abusiva,y por ende víolatoria de normas imperativas, con la consecuente posible declaración de nulidad absoluta parcial de las mismas”.
Por ende, conceptualmente hablando,y en desarrollo el principio de autonomía de la voluntad, las partes de un contrato bien pueden incluir acuerdos que permitaa unao a ambas darlo por terminado anticipadamenteaún sinjustificacióny como unadecisión unilateral -cumpliendo con lascondiciones acordadas para su ejercicio sia ello hubiere Iugar-, cuando tal acuerdo cumpla con todos elementos propios para la validez de cualquier acuerdo (capacidad, consentimiento exento de vicios, y objetoy causa lícitos), resaltando que debe seaelproducto de un consentimiento válidoe informado que se materialice en dicho contrato,y mientras no exista norma expresa que los prohíbao restrinja para casos concretos,o cuando quiera que no sea el producto de lamala fenegocial, como seria la hipótesis de un acuerdo realizado por una parte en abuso de posición dominante. 99 Jorge Oviedo Albán: “La cláusula de terminación unilateral del contrato* vniversitas, núm. 138, 2019, Pontificia Universidad Javeriana, Pgs 11y 12.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 De allí, pues, que Iejos de ser inviables, este tipo de pactos son posibles, válidosy de frecuente estructuración en la práctica negocial, mientras no supongan violación de normas expresas que losimpidan,o no adolezcan de un objeto ilícito que genere su nulidad absoluta.
Tal viabilidad ha sido, también, reiterada por la jurisprudencia nacional100, en diversas sentencias que reseña Oviedo AIban101, así como en otras que podrían reseñarse102, que solo confirman que, Iejos de ser ilícitoso prohibidos, ellos han sido ampliamente reconocidosy aceptados en lapráctica jurídica nacional, ello sin hacer mayor análisis en derecho comparado, en elcual también tienen amplia aceptación. Bajo este breve marco conceptual,y en función del pacto contenido en lascláusulas 5ay 14delContrato, ya reseñadas anteriormente, que le permitena la Convocada darlo por terminado, de manera unilateraly sin necesidad de motivación previa, con la sola exigencia de un preaviso de2 mesesa la Convocante, cabe inicialmente analizar si su estipulación suponeo genera su ineficacia,a la Iuz de los previsto por elya citado art. 897 del Código de Comercio.
Sobre el particular, en opinión del Tribunal estas dos cláusulas en la materia sometida a su consideración (posibilidad de la Convocada de darporterminado el Contrato de manera anticipada), no son ineficaces de pleno derecho ya que no existe normal legal que establezca que la inclusión de un pacto como eladoptado en un contrato de arrendamiento de un inmueble destinadoa un establecimiento de comercio por parte de un arrendatario se entienda por no escritoo no produzca efecto, como sería el presupuesto exigido por la norma en comento.
Solo existe tal restricción, para el arrendador que quisiera dar por terminado tal tipo de contratos después de2 años de 100 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,3 de septiembre de 1941, magistrado ponente Ricardo Hinestrosa-Daza, Gaceta Judicial, tomo LII, número 1977, 36-46, 38 (1941). Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp- content/u oads/subpaqe/GJ/Gaceta%20JudiciaI/GJ%20LII%20n.%C2%B0%201977-1982%20(1941- 1942).pdf Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo, expediente 6230.
Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, http://hipertexto- obligaciones.uniandes.edu.co/Iib/exe/fetch.php?media=sentencia2 de febrero 2001.doc Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén-Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, https://corte-suprema-justicia.vIex.com.co/vid/-316765778 101 Oviedo Alban, Jorge, obra citada, páginas 20y 21. 102 Como, porejemplo, laSentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 21 de marzo de 2.021, con ponencia delDr.Luis Armando Tolosa.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 ocupación del inmueble por un empresario con el mismo establecimiento, en los términos delart. 518 del Código de Comercio (ello descontando los3 eventos previstos por dicha norma legal), taly comoexpresamente locontempla elart. 524 de ese mismo Código.103 Por lotanto, en ausencia de una disposición legal expresa que estableciera que su estipulación en un contrato (o en uno de arrendamiento mercantil en particular), careciera de efectos, la prosperidad de una pretensión en tal sentido, al amparo de lo dispuesto por elart. 897 del Código de Comercio, ha de fracasar por la ausencia de tal regulación en derecho colombiano. Por lodemás, destaca el Tribunal la falta de argumentación de la Convocante para identificar la supuesta fundamentación de su solicitud, que, se reitera, solo se ha basado en la alegada (pero declarada como noexistente), presencia de una oferta de contrato previa que sujetaba elclausulado del Contratoy a laConvocadaa no darlo por terminado anticipadamente almenos antes de los5 años iniciales de su duración, aun cuando la pretensión también pareciera referirsea su prorroga por el mismo término. Analizaa continuación el Tribunal, adoptando en esta oportunidad una visión amplia delconcepto de ineficacia, si las cláusulas bajo estudioy revisión son inexistentes, en los términos ya reseñados del art. 898 del Código de Comercio.
La respuesta es, igualmente, negativa. Para que estas cláusulas fuesen inexistentes deberíao haber omitido cumplir con una solemnidad legal requerida para su celebración,o haber pretermitido alguno de sus requisitos esenciales. Anotando de entrada que la inexistencia de las cláusulas5ay 14delContrato es materialmente imposible sinafectar la existencia del Contrato como untodo, elTribunal señala, en primer Iugar, que su existenciay validez (salvo loanotado porla Convocante frentea estas dos cláusulas en particular), no ha sido discutido por las Partes en este 103 ARTÍCULO 524. <CARÁCTER IMPERATIVO DE ESTAS NORMAS>.
Contra lasnormas previstas en los artículos 518 a 523, inclusive, de este Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las partes. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 arbitraje. Por el contrario, ellas reconocieron su suscripción y la aceptaron sin controversiau oposición. 1 Por lo tanto, de entrada, la inexistencia de estas dos cláusulas es inescindible de la del Contrato, por locual, su separabilidad para losefectos de lacláusula 21 del mismo es imposible, ya que mal podría ser inexistente una cláusula como la5ao 14,y existente su restante clausulado, ya que no es posible entender que de ellas se predicase la ausencia de un elemento de su esencia,o la omisión de una solemnidad (por lodemás no prevista legalmente ni para elcontrato en sí, ni para lascláusulas), necesaria para su existencia en derecho, sin que tales deficiencias se aplicasen al contrato en general.
Pero, además, no es predicable su inexistencia ya que: 3.2.1. En materia de la eventual omisión de solemnidades sustanciales previstas por la Iey colombiana para la formación de un contrato de arrendamientoo de una cláusula de terminación anticipada por un arrendatario bajo elmismo, no hay requisitoso solemnidades especiales de ningún tipo, por lo cual el principio básico de consensualidad reconocido por el art. 824 del Código de Comercio, se aplica en su integridad.
En el caso del Contrato, y por razones que las Partes estimaron convenientey recogiendo una práctica usual, se celebró por escrito, sin que tal circunstancia sea un requisito legal necesario para su existencia. 3.2.2. De otra parte,y desde elpunto de vista de su materialidad al reunir los elementos básicos de la esencia de un contrato de arrendamiento, el 104 La Convocante aceptó la debida suscripción del Contrato en el hecho primero de la Demanda, que señala lo siguiente: “PRIMERO: En fecha 29/10/2021, entre la sociedad comercial PROHOGAR S.A.S., identificada con el NIT 800149800-9y lasociedad comercial denominada KOBA COLOMBIA SAS, se celebró un contrato de arrendamiento de un local comercial ubicado en la CALLE 41# 19-75LOCAL1 DEL BARRIO SAN MARTIN deVALLEDUPAR-CESAR, inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 190-32873 de la OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS DE VALLEDUPARCESAR, para el funcionamiento de un establecimiento comercial denominado TIENDAS D1 SAS.”.
Expediente Virtual. 01_PRINCIPAL. PRINCIPAL_02. 01_Subsanacion_20240129.pdf. Por su parte, la Convocada también aceptó ladebida suscripción del Contrato, cuanto al contestar este hecho primero de laDemanda, manifestó losiguiente: “2.1. AI hecho primero: ES CIERTO”. Expediente Virtual. 01_PRINCIPAL. PRINCIPAL_02. 09_Contestacion_20240228.pdf.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Contrato de entrada reúne un consentimiento mutuo (claramente reconocido por lasPartes alaceptar, como yasereseñó, la suscripción del Contrato, pero que, además como seconsignó en cita en capítulo anterior del Laudo, elpropio representante legal de la Convocante aceptó haber “libremente" negociadoy suscrito)105.
Además, existe un claro objeto contractual (inmueblea arrendary canon), con locual se reúnen de manera completa los elementos básicos de la esencia de un arrendamiento, que, valga la pena anotar las Partes han aceptado como un contrato no solo celebrado en su integridad, sino ejecutado de manera satisfactoria por2 años. Ahora, de considerarse lascláusulas5ay 14,porseparado, si ello fuera posible, resulta a su vez claro de su misma redaccióny lectura, que las Partes otorgarona la Convocada una facultad clarae inequívoca de terminar anticipadamente el Contrato, de manera unilateraly a su discreción, mediante un preaviso, con lo cual loselementos básicos para entenderlas como existentes están presentes,y no requieren de mayor elucubración interpretativa de este Tribunal.
De igual manera, elTribunal analiza la eventual invalidez de las citadas dos cláusulas, tanto por su nulidad absoluta como poranulabilidad como nulidad relativa. En primer Iugar, en materia de nulidad absoluta, que debería ser declarada por el Tribunal de manera oficiosa si fuera evidente al expediente arbitral, sería necesario que laConvocante hubiera acreditado -lo que no hizoy como severá manifestó todo locontrario al alegar de conclusión-,o que fuere manifiesto para elTribunal, que la Convocante era incapaz de manera absoluta,o que se presentase objetoo causa ilícita, o que se contrariase norma imperativa al celebrar el Contrato, o las dos cláusulas en comento en particular.
En relación con la capacidad de la Convocante, no se advierte causal alguna de incapacidad, ya que es una sociedad comercial debidamente constituida, debidamente representada por su representante legal, Dr. Mario Serrano, quien actuó alsuscribir el Contrato con plenas facultades (en momento alguno, se reitera se ha argüido la falta de capacidad del Dr. Serrano), quien es una persona mayor de edady en pleno ejercicio de su actividad comercial.
Más aún, se reitera el Contrato fue ejecutado por laConvocante pordos añosdespués de su suscripción sin ninguna quejao comentario 10’ En mención que obra en su declaración varias veces referenciada. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 de ninguna de lasPartes en tornoa esta materia, por lo cual no advierte el Tribunal causal alguna, que, por capacidad, afecte ni al Contrato nia sus cláusulas5ay 14en particular.
Consideración similar se predica de la Convocada,y de su representante legal al suscribir el Contrato. En cuantoa un potencial objetoo causa ilícitos, lo primeroa anotar, de por sí concluyente, es que la propia Convocante al aIegar106 expresamente manifestó la ausencia de cualquier objetoo causa ilícitas en relación con el Contrato (y su clausulado), lo cual, de entrada, descarta cualquier discusióno alegación sobre la materia.
Sin perjuicio de lo anterior, no observa el Tribunal ni aparece al expediente, circunstancia alguna que lepermita determinar lapresencia de una causa ilícita para contratar. Todo locontrario107,a las Partes las motivó un obvio interés recíproco de obtener, la Convocada, un inmueble en el cual desarrollar sus actividades comerciales y,a la Convocante, de obtener elpago de un canon porpermitir tal uso y goce, con lo cual no existe una causa ilícita demostrada, ni alegada, que el Tribunal deba considerar.
Tampoco sealegó, ni obra alexpediente circunstancia alguna que permita al Tribunal considerar laexistencia de objeto ilícito ya sea derivado de lasuscripción del Contrato, o de las cláusulas5ay 14enconcreto. No se contraría norma imperativa que prohíba su suscripcióno ejecución, ni existe formalidad alguna que se predique para su validez.
Por el contrario, nada más lícitoy regulado que el contrato de arrendamiento108 106 AIalegar, laConvocante manifestó losiguiente: “Elconsentimientono estuvo viciado, obviamente elobjeto fue lícito, la causa fuelícitay la forma contractual se exterionzó con elconsentimientode laspartes, ”. Expediente Virtual. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240704_AIegatos. 146764_AIegatos_20240704.mp4 10’ Como también lomanifestó laConvocante alalegar, en los siguientes términos: “Es aquí donde está también demostrado dos cosas: que ambos soncomerciantes, tanto D1 como Prohogar no hacen estos contratos sin ánimo de lucro comounafundación, no; ambosbuscaron evidentemente un sustento, un equilibrio comercial en sus finanzas, uno en la obtención de una rentao canon, elotro en lanecesidad de expandir y de sostener una operacióny hacer presencia institucional mercantil en un territorio determinado, eso está establecido por la declaración de uno de los testigos que a propósito también dioo comprobó eltema de laoferta que se hizo, entonces eso nos llevaa colegir forzosamente que aquílasdos partes enfrentadas son comerciantes, no es una persona natural cualquiera, la naturalezay la implicación financiera de esta operación implicó, no un mero contratico de vivienda urbanano,estamoshablando de unosrubrosy de unassumasbastantes considerables en losque una de laspartes cumplió cabalmente,y me refieroa Prohogar S.A.S., con las ofertaso las intenciones negociales que suscitaron este contrato de arrendamiento”.
Expediente Virtual. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240704_AIegatos. 146764_AIegatos_20240704.mp4 10 Arts. 1973y siguientes del Código Civil con las regulaciones especiales sobre arrendamiento de establecimiento de comercio, de losartículos 518 a 524 del Código de Comercio. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 (contrato usualy de frecuente utilización), así, comosereitera loanotado en numerales anteriores, no existe norma alguna que prohíbao restringa la estipulación de un pacto de terminación anticipada, por parte de un arrendatario, del término de duración de un contrato de arrendamiento de un establecimiento de comercio, objeto central del contenido en controversia de las citadas cláusulas5ay 14.Y,sereitera, no existe norma legal que imponga formalidad alguna ni para suscribir el Contrato, ni sus cláusulas5ao 14,cuya omisión pudiera devenir en un objeto ilícito.
Temática siguiente consiste en determinar la existencia de una causal de anulabilidad del Contrato, y, más en concreto, de sus cláusulas5ay 14,alexistir una eventual causal de nulidad relativa. En materia de incapacidad relativa, el Tribunal descarta tal hipótesis, no solo por no haber sido alegada, sino porque no se advierte ninguna circunstancia que permita concluir que ninguno de los representantes legales de las Partes, no tuviera plena capacidad para suscribir el Contrato, haciendo énfasis que elrepresentante legal de la Convocante, Dr. Serrano actuóo asistió, debidamente identificado, en todas las audiencias en lasque se desarrolló este arbitraje, como consta en lasdiferentes actas que obran al expediente.
Tampoco se alegóu obra evento alguno que permita alegar doloo fuerza en la suscripción del Contrato, con lo cual la única alegación efectuada por la Convocante, laque concreta alalegar de concIusión10^,es lade un eventual error en la intencióno móvil para contratar en particular en materia de lascláusulas5ay 14,enconcreto en el término de duración del Contrato, que siempre, alega, entendió era de5 años, prorrogable, por lo cual, alega la Convocante, se siente que las suscribió en error cuando su entendimiento era diferente al de su tenor.
En este sentido, destaca el Tribunal como laConvocante manifestó en elmismo alegato -cita ya reseñada-, que no existieron vicios de consentimiento al suscribir el Contrato, para luego, en cita 10a Como constaa folio del expediente digital, sin que tal situación haya sido patente en la Demanda, pero si al alegal en los siguientes términos: “También tenemos que entenderque desde elpunto de vista del consentimiento, este también se vioafectado, el consentimiento delconvocantea este Tribunal también se vioafectado, porque de haberconocido con información veraz, comprobabley verificable de que ellos ibana probara versilesibabien, no lo hubiera celebrado, eso está claro.
Entonces sí hay una afectación en el consentimiento del contrato, sí la hay.A usted le dicen en una contratación mire, yo voya probarsime va bien elprimermes listo; eso genera incertidumbre, elcontrato se celebró insisto, conformea lopactado en lostratos preliminares alcontrato, los tratos preliminares siempre púvilegiaron la buena fenegociada, no privilegiaron lo escrito, al punto que se concretó lainformación siobservamos lasuma de todas lasofertas, de todos loscomentarios, el tratamiento que había, el relacionamiento que había en losactos preliminares del contrato: se cumplieron” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 también reseñada anteriormente, manifestar que, si lo hubo sobre losmóviles para contratar, lo que genera una evidente contradicción. Nuevamente, el Tribunal ha de acudira sus facultades de interpretar el alcance de las alegaciones de las Partes, en este caso de laConvocante, que no profundizó en las razones de sus alegaciones sobre la materia, ni formuló un concreto análisis legal que las sustentase.
En concretoy descartando cualquier otra forma de error (de derecho, de hecho, sobre la naturaleza del contrato, sobre la cosao sobre la persona), la Convocante ha manifestado que obró bajo error sobre una característicao condición de la cosa, en lostérminos, interpreta el Tribunal, del art. 1511 delCódigo Civil. 110 La Convocante consideray manifiesta111 alalegar, que, si bien el Contrato es válido y frente al mismo nosepresentaron vicios del consentimiento, si los hay en materia de las cláusulas5ay 14,yaquecontrató sobre la base de una duración mínima del Contrato,y que, en su opinión y, por ende, una cláusula de terminación anticipada contradice tal entendimiento, lo mismo que si hubiese conocido que bajas rentabilidades futuras de la Convocada fuesen eldetonante de una decisión de tal alcance.
Esta forma de error ha sido ampliamente estudiada en derecho colombianoy tiene estrecha cercanía con lafaltao errada motivación, y, de contera, con la causa falsa,o cuando se refierea un elemento esencial de las prestaciones derivadas del actoo contrato en cuestión. En relación con el error sobre elemento esencial, es menester demostrar que existe una discrepanciao diferencia entre una calidad esencial del contratoo de una de sus prestacionesy loque cree una parte al respecto.
Como anota Alonso Paredes:“ es decir, la cosa sobre laque se contrató no tiene las condiciones que se creía” 112. Asimismo, elerror debe sersobre un elementoo calidad “esencial”, no sobre un tema menoro no relevante, bajo criterios objetivos, con lo cual este tipo de error usualmente se relaciona con 110 ARTICULO 1511. <ERROR DE HECHO SOBRE LA CALIDAD DEL OBJETO>.
El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando lasustanciao calidad esencial del objeto sobre que versa el actoo contrato, es diversa de loque se cree; como si por alguna de laspartes se supone que el objeto es una barra de plata,y realmente es una masa dealgún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de losque contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar,y este motivo ha sido conocido de la otra parte. 111 Expediente Virtual. 03 AUDIOS VIDEOS. 20240704 Alegatos. 146764 Alegatos 20240704.mp4. 112 Alonso Paredes H,obra citada, pg. 554.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 características físicas de la cosa contratada (como la norma misma señalaa título de ejemplo), o, eventualmente con un elemento determinante de una prestación esencial de un contrato como eltipo de bien, el precioa pagar,o su duración (si ella permite entender que hubo error claroy determinante al respecto).
En materia del errory la intención de contratar, objeto del segundo inciso del art. 1511 delCódigo Civil, el conflicto ocurre entre la causao móvil para contratary loestipulado en el contrato, pero con la nota que esa causa motiva debe sercomún para laspartes contractuales,y no solo para una de ellas, siendo, por ende, comúny conocida para todas ellas, de manera que sea, sobre un elemento contractual, motivoo elemento que determine la voluntad de laspartes.113 Analizando Convocada razones: elcaso en concreto, no encuentra elTribunal que la argumentación de la pueda serde recibo, ni tiene vocación de prosperar, por las siguientes a. En relación con una percepción errónea de la Convocante, sobre un elemento esencial del Contrato, su duración (sin duda elemento esencial y determinante), existe, sin embargo, una consideración diferente sobre si un pacto de terminación anticipada lo configura ya que ambas concuerdan en que la duración del Contrato era de5 años, prorrogable por otro tanto, solo que la Convocada podía darlo por terminado de manera anticipada.
Pero aún, si se concluyese que las cláusulas5a y 14suponen una distorsión efectiva del término de duración contractual,5 años, y, por ende, suponen un error esencial en una calidad determinante de una estipulación básica del Contrato, no es posible para elTribunal entender que hubo un “error” de la Convocada entre lo que entendió pactar y lo que efectivamente se acordó. En efecto, argüir dos años después de suscribir el Contrato, durante los cuales se ejecutó sin contratiempos (recibiendo los cánones de arrendamiento respectivos), y sin alegar la existencia de observación alguna sobre estas dos cláusulas, que entendió que ellas, 5a y 14, 113 Véase sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 28 de febrero de 1.936, con ponencia delDr.Eduardo Zuleta Angel,y de9 de mayode 1.952, con ponencia de Dr.Rodríguez Peña. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 contradicen su entendimiento sobre su duración mínima, sobre la base de una oferta del Sr. Lugo (que ya elTribunal determinó, no existe), que le prometía almenos5 años de duración contractual, sobre la base de las inversiones económicas en que incurrió para llevara cabo esta operación comercial, carece de asidero en la realidad probada alexpediente.
Y, se reitera, lo ya reseñado en capítulos anteriores de este Laudo, la Convocantey su representante legal declararon tener amplia experiencia en operaciones inmobiliarias, de no menos de 15años114,con lo cual mal se puede hablar de un comerciante inexpertoo desconocedor de este tipo de operaciones de arrendamiento, que, además, suscribió otro contrato similar con la Convocada, sobre otro inmueble de su propiedad115.
Pero, más aún, la Convocante señaló que elContrato fue revisado por su departamento jurídico116, en cabeza delhoy apoderado en este arbitraje, quien pudo revisarlo y, que, si bien advirtió esta circunstancia, el Dr. Serrano decidió no formular reparo u observación alguna por no considerarlo “necesario”117,como bien hubiera podido (confiado en lo que, alega, le manifestaba elSr.Lugo, quien, se reiteray sabía la Convocante, carecía de facultades para comprometer a la Convocada).
Y, adicionalmente, esta ausencia de error se confirma cuando elpropio Dr. Serrano declaró que al contratar actuó “libremente”118,sin presiones de la Convocada ya que nadie actuó bajo presión, con lo cual se descarta no solo cualquier tipo de fuerzao constreñimiento, sino el hecho inequívoco que contrató sin presiones, por su propia voluntady conocía en detalle el alcance de lascláusulas5ay 14delContrato, las que, ahora alega fueron suscritas por error en su entendimiento.
Mal puede alegarse “error” en un elemento esencial del Contrato, cuando la Convocante conoció suficientemente elalcance de lascláusulas5ay 14, laspudo revisary tuvo asesoría jurídicay no las objetó, controvirtióo 114 Ver declaración ya citada del Dr. Mario Serrano. Expediente Virtual. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas. P1_146764_Pruebas_20240429.mp4 11 Arrendamiento ya reseñado ubicado en el municipio de Puerto Bello, Cesary que, según se manifestó, sigue vigente. 116 Ver declaración ya reseñada del Dr. Mario Serrano. Expediente Virtual. 03_AUDIOS_VIDEOS. 20240429_Pruebas.
P1_146764_Pruebas_20240429.mp4 11’ Declaración de Mario Serrano. Ibídem. 118 Ibídem. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 comentó en su momento, sobre la base de una oferta hecha por el Sr. Lugo, de quien, a ciencia cierta, sabía no podía comprometera su contraparte siendo un intermediario que dependía de superiores para efectos decisorios.
Resulta claro para el Tribunal que la Convocante conoció en detalle el Contrato, lo aceptó en sus términos, incluyendo las cláusulas en comento,y asumió sus efectos sin manifestación expresa alguna, ya que no loestimó necesario. Po ello, no puede serde recibo hoy su argumentación sobre un supuesto error sobre la verdadera dimensión deltérmino del Contrato, ya que asumió sinrechazo la posibilidad que la Convocada, como ocurrió en 2.023, decidiera darlo por terminado de manera anticipada. b. Y, tampoco, encuentra elTribunal fundado, si ello hubiere sido el caso, alegar un error sobre la causa o los motivos determinantes para contratar, porque sencillamente tales motivos no constan ni son comunes para lasdos Partes en elContrato.
No encuentra elTribunal manifestación expresa de alguna de lasPartes en documento (oen cualquier otra forma de comunicación con mensajes de whatsAppu otros), alguno previoo posteriora la suscripción del Contrato que permita inferir siquiera que un término mínimo, no terminable anticipadamente, era motivoo causa para contratar, mucho menos que ello fuera causa común para lospartes, como expresamente loexige el mandato delart. 1511 del Código Civil.
Tampoco obra al Contrato, por ejemplo, en sus consideracioneso en otro clausulado, manifestación de las Partes que consigne esta supuesta causa motiva para contratar: término de duración mínimo que permitiera amortizar las inversiones efectuadas por laConvocante para la construcción del inmueble objeto del Contrato. Y tal voluntad motiva no manifiesta no puede alegarse años después como supuesto error que vicie en concreto partes, no identificadas cabe reiterar, de dos cláusulas, pero solo de ellas porque en lodemás la voluntad contractual sífue claray libre de errores. c. Reiterando la ausencia de vicios de consentimientoy la no presencia de eventos que determinen, aún de oficio, la configuración de una nulidad absoluta derivada de un objetoo causa ilícitos, el Tribunal no ha de realizar manifestación o decisión sobre los efectos legales de un Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 hipotético escenario de abuso de posición dominante por parte de la Convocada.
Lo anterior ya que, si bien esta materia fue aducida por la Convocada como excepción de mérito, no hizo parte de pretensión alguna de la demanda, ni de alegacióno argumentacióna lolargo del debate procesal,y siendo una materia que ha debido alegarsey fundarse por laConvocante, que no lo fue, impide, por obvios efectos de congruencia de este Laudo, al Tribunal efectuar cualquier consideracióno decisión adicional.
Teniendo en cuenta lasconsideraciones anteriores,y a la Iuz de lo solicitado por la Convocante en esta pretensión, no encuentra elTribunal que, revisadas lascláusulas 5ay 14delContrato, puede encontrarse elementoo causal alguna que determineo configure su ineficaciaa la Iuz de las normas legales aplicables. Bajo tal escenarioy por sustracción de materia, no es necesario para el Tribunal analizar los demás elementos que determinarían la prosperidad de la pretensión, incluyendo no solo la declaratoria de ineficacia de algunos apartes de las citadas estipulaciones, sino sus efectos en función de criterios de equidad frente a las inversiones que, alega, realizó para la construcción del local objeto del Contrato.
De esa manera,y como lodeclarara en la parte resolutoria del Laudo, no ha de prosperar esta pretensión tercera, como síhadeserlo la excepción interpuesta por la Convocaday que denominó como “Aceptación expresa de la cláusula de terminación unilateral”. Por último, el Tribunal resalta que en la pretensión se solicitaba al Tribunal la adopción de decisiones basadas en criterios de equidad (es decir, sin motivar sus decisiones con base en la normatividad aplicable), lo que había sido imposible ya que, altenor de lacláusula compromisoria ya citada anteriormente, las controversias planteadasa su consideración deben fallarse en derecho, loque haría, igualmente, inviable cualquier pronunciamiento de este Tribunal con tal fundamento.
Siendo la cláusula compromisoria elmarco básico que determina lacompetencia delTribunal,y habiendo sido acordado entre las Partes, que cualesquiera controversias asociadas al Contrato debían ser decididas en derecho, mal habría podido el Tribunal haber declarado la prosperidad de esta pretensión que se aleja ostensiblemente de lopactado entre ellas.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 iv. SOBRE LAPRETENSION CUARTA DE LADEMANDA 1. Posición de laParte Convocante. Como cuarta pretensión de laDemanda, laConvocante planteó lasiguiente: “CUARTA: En caso de que se declare laineficacia de las clausulas revisadas cláusulas QUINTA y DECIMO CUARTA, de conformidad con la CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA-INEFICACIA, delcontrato de arrendamiento de local comercial objeto de convocatoria del tribunal de arbitramento, como quiera que las demás clausulas conservaran elcarácter vinculante, se condenea lademandada en caso de insistir en la terminación anticipada del contrato de arrendamiento, se condenea lademandada alpago de lasrentaso cánones de arrendamiento que faltaren para completar el termino inicialmente pactado de cinco (05) años, conformea loacordado porlaspades en laoferta comercial de promesa de celebrar un contrato de arrendamientoa cinco (05) años, prorrogables por cinco (05) años”.”* Como fundamento de esta pretensión, la Convocante señala que, de declararse la ineficacia de las cláusulas5ay 14delContrato, debe hacerse efectivo eltérmino inicial de duración de5 años, por locual han de pagarse loscánones no pagados durante el remanente de tal plazo, los que estima, junto con otros conceptos, en elcapítulo del juramento estimatorio de laDemanda.
Losfundamentos de esta pueden deducirse de los parámetros generales sobre indemnización de perjuicios contractuales por un incumplimiento de laConvocada de respetar las condiciones de laalegada oferta en cuanto al plazo contractual de al menos5 años, que se vio frustrado cuando la Convocada hizo uso de las prerrogativas consagradas por tales estipulaciones que considera ineficaces.
Nuevamente, labase sustrato de esta pretensión indemnizatoria, que nutre por igual a las pretensiones anteriores, es la alegada existencia de una oferta efectuada por el Sr. Gabriel Lugoy de actos precontractuales, ya analizados, por los cualesy en su opinión se acordó laduración del Contrato en detrimento de sus intereses. 2. Posición de laParte Convocada. 11* Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL.
PRINCIPAL 02.01 Subsanacion 20240129.pdf Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Por su parte, la Convocada, alcontestar la Demanda120, se opusoa esta pretensión en los siguientes términos que reafirmó al alegar de conclusión, básicamente señalando que no existe ineficacia de las cláusulas en comento, asícomo quenoes viable desconocer laaplicación de una disposición contractual válidamente contratada ante una oferta precontractual, a su juicio, inexistente, por lo cual alegó el no incumplimiento de sus obligaciones contractuales, que estima, por elcontrario, devenir del ejercicio de facultades contractuales válidamente acordadas porlasPartes: 3.4.
A lapretensión cuarta: NOS OPONEMOS. Lacuada pretensión se refierea las consecuencias de laposible declaración de ineficacia de las cláusulas QUINTAy DECIMO CUARTA delcontrato de arrendamiento. Si se declaran ineficaces, y dado que las demás cláusulas conservarían su carácter vinculante, se solicita que se condenea laparte demandada, en caso de insistir en la terminación anticipada del contrato de arrendamiento, alpago de lasrentaso cánones de arrendamiento que faltaren para completar el término inicialmente pactado de cinco años.
Esto se solicita de acuerdo con loestablecido en laofeda comercial de promesa de celebrar un contrato de arrendamientoa cinco años, prorrogables por cinco años más. En resumen, se busca garantizar elcumplimiento del plazo inicial del contrato, incluso en caso de ineficacia de ciedas cláusulas. Teniendo en cuenta todo loanteriory bajo laclaridad de que lacláusula de terminación del contrato es completamente válida, que no se puede hacer valer supuestos de la etapa precontractual en el contratoy que la demandante pretende inaplicar las condiciones estipuladas en el contrato, la solicitud de la demandante no tiene fundamento alguno. La terminación del contrato se realizóa través del mecanismo contractual legalmente acordado entre laspartes.
Es el demandante elque pretende desconocerlostérminos y condiciones que se estipularon entre las partes de buena fey en igualdad de condiciones. El demandante es el que pretende vulnerar los principios de la contratación, sobre todo elde buena fey elde no ir en contra de sus propios actos, para inaplicar el contratoe incumplirlo. Es el demandante elque está generando un daño conlapresentación de lademanday quiere desconocer elcontrato válidamente suscritoy ejecutado por2 años.
“. 3. Consideraciones delTribunal. 120 Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 02.09 Contestacion 20240228.pdf. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 La solicitud indemnizatoria contenida en esta pretensión se deriva, una vez más debe acudir el Tribunala sus facultades de interpretación, de un supuesto incumplimiento de laConvocada delContrato alno respetar el plazo de5 años que, en su concepto, se originaba en una oferta previa que leefectuó elSr.Lugo, con lo cual declaradas, al menos en parte como ineficaces la cláusulas5a y 14,la terminación anticipada declarada por laConvocada en octubre de 2023,y efectiva desde diciembre de ese año, le supondría perjuicios por cánones faltantes del lapso contractual no cumplidoy otras conceptos en suma superiora $600 millones de pesos.
Como se anotó en capítulo anterior, el Tribunal no encontró que existiera oferta mercantil de contrato, ni ineficacia en las cláusulas 5a y 14 delContrato, ni incumplimiento contractual alguno de lasobligaciones de laConvocada al hacer uso de lasfacultades por ellas consagradas, en particular por un alegado término mínimo de duración de5 años, por locual no hay Iugara decretar indemnización de perjuicios alguna.
Así las cosas, no es procedente la declaratoria de responsabilidad por los perjuicios reclamados por la Convocante, dado que no se configuran los elementos que componen la responsabilidad civil contractual. En efecto, para que sea viable ejercer y que prospere una acción indemnizatoria de perjuicios aparejadaa una de resolución o cumplimiento contractuala las que se refiere el artículo 1546 delCódigo Civil, en concordancia con el870 del Código de Comercio,o para la viabilidad de una acción indemnizatoria por incumplimiento de una obligación,a la Iuz de lo establecido por el artículo 1613 y siguientes del Código Civil, deben consolidarse una serie de presupuestos básicos, incluyendo no solo la presencia de un incumplimiento contractual probadoy declarable, de un nexo causal, de un daño indemnizabley de un contrato válidoy debidamente ejecutado.
Esta posición ha sido reiterada no solo por la doctrina nacional, sino por la Jurisprudencia Colombiana, en una estructura interpretativa que se ha mantenido vigente por décadas.121 Por elloy de entrada, advierte el tribunal la ausencia de hecho generador, ya que no hay un acto o hecho de donde nazca la responsabilidad civil contractual o precontractual asociada alContrato,y que pudiera derivar en la causación de un daño. 1 i En adicióna las ya reseñadas, baste citar la Sentencia de 26 de enero de 1967 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justiciao la reciente obra “Derecho de Obligaciones”, publicada por laUniversidad de losAndes con Editorial Temis en 2010, Tomo II, Volumen I, Capítulo I, “El Hecho Ilícito.
Nociones Fundamentales”, por Marcela Castro de Cifuentes, páginas 19y ss. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Como sehaanotado, no se comprobó incumplimiento alguno de la Convocada, como tampoco ineficacia de las cláusulas5ay 14encuestión. A su vez, resalta el Tribunal la ausencia de culpaa cargo de laConvocada que sea factor generador del daño. En materia de responsabilidad contractual, la culpa se define como “el factor subjetivo de la responsabilidad, la relación entre el querer del deudory e/incumplimiento del contra/o”122, elemento que no se encuentra presente dentro del proceso que nos ocupa.
Por ello, al no haberse comprobado incumplimiento contractual alguno, de entrada, no se configura uno de lospresupuestos esenciales de la acción indemnizatoria solicitada, la que no puede, en consecuencia, prosperar, lo que hace innecesario cualquier análisis adicional de los requisitos adicionales que la configura. Si laConvocante sufrió dañosy éstos se hubieran reflejado en perjuicios patrimoniales o extrapatrimoniales, en todo caso, ellos no se han dado porcausa ni con ocasión del Contrato objeto de esta demanda, ni del ejercicio de las facultades contempladas en sus cláusulas5ay 14.Enlarealidad fáctica derivada del proceso que nos ocupa, no se puede identificar un daño cierto que tenga relación directa con la terminación anticipada del Contrato.
En la Demanda no hay evidencia alguna de daño emergente, y los perjuicios patrimoniales correspondientes al lucro cesante que alega eldemandante que se le causaron con ocasión delsupuesto incumplimiento contractual (cánones pendientes, entre otros), no se habrían causado porelincumplimiento de laConvocada. Por todo loanterior, al no haber prosperado ninguna de laspretensiones declarativas anteriores, en particular la tercera, sobre ineficacia de las cláusulas5ay 14del Contrato, carecen de fundamento laspretensiones citadas sobre reclamación de una indemnización de perjuicios consecuenciales, al no existir elemento alguno configurativo de una responsabilidad civila cargo de la Convocada.
De esa manera, no ha de prosperar la pretensión cuarta de la demanda y, en su Iugar, se declarará probada la excepción interpuesta por la Convocada denominada “Inexistencia de incumplimiento contractual”, taly como se consignará en la parte 122 MARTÍNEZ RAVE, Gilbertoy MARTÍNEZTAMAYO, Catalina. Responsabilidad Civil Extracontractual. Temis.
Undécima edición. Bogotá. 2003. Pág. 34. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — resolutoria del Laudo. TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 En relación con la quinta pretensión de la Demanda, sobre costasy agencias en derecho, que laConvocada rechaza en lostérminos de su contestación123, el Laudo hará referencia en capítulo siguiente que regulará esta materia. v.SOBRE LASEXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Elartículo 282 del Código General delProceso, señala en su tercer inciso: “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzcaa rechazar todas las pretensiones de lademanda, debe abstenerse de examinarlasrestantes. En este caso sielsuperior considera infundada aquella excepción resolverá sobre lasotras, aunque quien laalegó no haya apelado de lasentencia”.
En el presente caso, el Tribunal ha encontrado probadas las excepciones “lnaplicabilidad de la Ofeda”, “lnaplicabilidad de los artículos 845 y 850 del Código de Comercio”, “Aceptación expresa de la cláusula de terminación unilateral’ e “Inexistencia de incumplimiento contractual', tal como sehaanalizado ampliamente en elpresente laudo arbitral.
Dichas excepciones tuvieron la virtud de enervar la totalidad de las pretensiones de la demanda y por tanto, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre las restantesy así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. F. JURAMENTO ESTIMATORIO Elartículo 206 del Código General del Proceso, señala que “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensacióno elpago de frutoso mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.” Asimismo, dispone que dicha suma constituirá prueba delmonto de losperjuicios mientras su cuantía no sea objetada por lacontraparte en eltérmino de traslado respectivo. 123 Expediente Virtual. 01_PRINCIPAL.
PRINCIPAL_02. 01_Subsanacion_20240129.pdfy Expediente Virtual. 01 PRINCIPAL. PRINCIPAL 02.09 Contestacion 20240228.pdf. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Además, dicha norma establece lasconsecuencias que deben aplicarse en caso de estimación excesiva de perjuicios (Inc.4 Art. 206 CGP),o en caso de que estos se nieguen por falta de prueba (Par.
Art. 206 CGP). Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que dichas sanciones no pueden imponerse de forma automática, sino que ellas deben aplicarse considerando la conducta de quien realizó la estimación. En tal sentido, la Corte Constitucional señaló “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partesy condenar la realización de demandas ‘temerarias’y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi inmediata de la sanción cuando quiera que loprobado en elproceso resulte ser inferior a lo estimado, en laproporción indicada en lanorma”124.
En el presente caso no prosperaron las pretensiones de la demanda arbitral, pero dicha circunstancia no se presentó por falta de diligencia de la parte convocante sino por cuanto lasconsideraciones jurídicas adoptadas poreste Tribunal, desde el punto de vista sustancial, se apartaron de aquellas presentadas por la parte convocante. En efecto, la convocante presentó su declaración juramentada de perjuicios en su escrito de demanda arbitral sin que pueda encontrarse atisbo de temeridado mala fe, con el firme convencimiento de sus argumentos jurídicos y presentando elementos probatorios para soportar su dicho.
En consecuencia, no hay Iugara imponer sanción algunaa la parte convocante por esta causay asíse declarará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. G. COSTAS Corresponde alTribunal, en cumplimiento de lodispuesto en elartículo 365 del Código General del Proceso, proferir condena en costas que, según loseñala el artículo 361 del citado estatuto procesal se componen de gastos incurridos durante el procesoy agencias en derecho.
Este último concepto se define como “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la pade yencedora”.125 124 Corte Constitucional. Sentencia C-279 de 2013. 1*5 Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2002. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Considerando que en elpresente trámite arbitral no prosperaron laspretensiones de lademanda, lecorrespondea laconvocante asumir el100% de lascostas según la siguiente liquidación. i) Las expensas procesales La suma total de honorariosy gastos decretada por elTribunal ascendióa lasuma de $37.031.482 más IVA, para un total de cuarentay tres millones ochocientos setentay siete mil cuatrocientos sesentay cuatro pesos ($43.877.464), valor que tomará el Tribunal para calcular las expensas procesales.
El pago de dicha suma fuerealizado por mitades por cada una de laspartes, con lo cual, le correspondea laConvocante pagara laConvocada porconcepto de expensas y gastos lasuma deveintiún millones novecientos treintay ocho milsetecientos treinta y dos pesos ($21.938.731). ii) Las agencias en derecho En lo que hace referenciaa las agencias en derecho, el Consejo de Estado en sentencia de fecha 26 de enero de 2023126, aclaró que las tarifas establecidas por el Consejo Superior de laJudicatura no resultan aplicablesa los procesos arbitrales: “ el recurrente señala que latasación de lasagencias en derecho no tuvo en cuenta elnumeral4 deladículo 366 del CGP nielAcuerdo No.PSAAf6-f0554 del5 de agosto de 2016 delConsejo Superior de laJudicatura.
“19.- Es ciedo que el numeral4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>. En todo caso, la decisión no compodaría un apadamiento manifiestoo evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta elámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del5 de agosto de 2016 delConsejo Superior de laJudicatura Esta norma no señala que sea aplicablea los procesos arbitrales: < ARTicuLO 1°.
Objetoy alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de lafij”ación de agencias en derecho y se aplicaa los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboraly penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo»” 1*6 Sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Radicación 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550), MP.
Dr, Martín Bermúdez Muñez. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Por tanto, el Tribunal tomará como parámetros para fijar las agencias en derecho las disposiciones del artículo 365 del Código General delProceso, tomando en cuenta la naturaleza del proceso, su duración, la gestión realizada por el apoderado de la convocada, loscostos del arbitrajey el hecho de que laspartes acordaron aplicar el Reglamento del Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como norma de procedimiento, y, en consecuencia fijará como agencias en derecho la suma deCOP$18.015.741, que correspondena loshonorarios decretados para el árbitro único.
En consecuencia, por concepto de costas procesales, la parte Convocante deberá pagara laConvocada la suma de treintay nueve millones novecientos noventa mil cuatrocientos setentay dos pesos ($39.990.472). VI. PARTE RESOLUTIVA Porlasrazones expuestas en este Laudo, elTribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre PROHOGAR S.A.S., como parte Convocante,y D1 S.A.S. como parte Convocada, decidiendo en derechoy mediante decisión del árbitro único, en cumplimiento de lamisión encomendada porlaspartesy por autoridad de la Iey,
RESUELVE
PRIMERO: Porlasrazones expuestas en laparte motiva, declarar que no prospera la excepción de Falta de Competencia delTribunal, interpuesta por D1 S.A.S.
SEGUNDO: Porlasrazones expuestas en la parte motiva, en materia de la pretensión primera de la demanda, declarar probadas lasexcepciones propuestas por D1 S.A.S., denominadas como “lnaplicabilidad de la Oferta”e “lnaplicabilidadde los artículos 845 y 850 del Código de Comercio”.
TERCERO: Porlasrazones expuestas en la parte motiva, declarar que no prospera la Primera Pretensión de la Demanda. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 CUARTO: Porlasrazones expuestas en la parte motiva, en materia de la pretensión segunda de la demanda, declarar probadas lasexcepciones propuestas por D1 S.A.S., denominadas como “Inaplicabilidad de la Oferta”, “Inaplicabilidad de los adículos 845 y 850 del Código de Comercio”y “Aceptación expresa de lacláusula de terminación unilateral’ QUINTO: Porlasrazones expuestas en laparte motiva, declarar que no prospera la Segunda Pretensión de laDemanda.
SEXTO: Porlasrazones expuestas en laparte motiva, en materia de la pretensión tercera de la demanda, declarar probada la excepción propuesta por D1 S.A.S., denominada como “Aceptación expresa de lacláusula de terminación unilateral’ SEPTIMO: Porlasrazones expuestas en laparte motiva, declarar que no prospera la Tercera Pretensión de la Demanda.
OCTAVO: Porlasrazones expuestas en la parte motiva, en materia de la pretensión cuarta de la demanda, declarar probada la excepción propuesta por D1 S.A.S., denominada como “Inexistencia de incumplimiento contractual’.
NOVENO: Porlasrazones expuestas en la parte motiva, declarar que no prospera la Cuarta Pretensión de laDemanda.
DECIMO: En lostérminos del artículo 828 del Código General del Proceso, toda vez que lasexcepciones “lnaplicabilidad de la Ofeda”, “lnaplicabilidad de los adículos 845 y 850 del Código de Comercio”, “Aceptación expresa de la cláusula de terminación unilateral” e “Inexistencia de incumplimiento contractual’, enervaron todas las pretensiones de la demanda, abstenerse de pronunciarse sobre losdemás medios exceptivos propuestos por la parte Convocada.
DECIMO PRIMERO: Porlasconsideraciones de la parte motiva de esta providencia, CONDENAR, porconcepto de costasy agencias en derecho,a PROHOGAR S.A.S.a pagara D 1 S.A.S. la suma de treintay nueve millones novecientos noventa mil cuatrocientos setentay dos pesos ($39.990.472), dentro de losdiez (10) días hábiles siguientesa la ejecutoria de este Laudo.
En consecuencia, no prospera la pretensión quinta de la demanda. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral — TRIBUNALARBITRAL PROHOGAR S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 DECIMO SEGUNDO: ORDENAR elpago de laContribución Especial Arbitrala cargo del árbitro únicoy de la secretaria, hacer las deduccionesy pago,y librar las comunicaciones respectivas.
DECIMO TERCERO: DECLARAR causado elsaldo de loshonorarios del árbitro único y de la secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por loque se ordena realizar el pago de acuerdo con lodispuesto en la Iey.
DECIMO CUARTO: ORDENAR queserinda por el árbitro único la cuenta razonada de lodepositado para gastos de funcionamientoy que se procedaa la devolución de lassumas no utilizadas de esta partida sia ello hubiere Iugar, según laliquidación final de gastos.
DECIMO QUINTO: ORDENAR que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con lasconstancias de Iey, con destinoa cada una de laspartes.
DECIMO SEXTO: ORDENAR que, en lostérminos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo deltrámite arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audienciay se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con loprevisto en el inciso segundo delartículo2 de la Ley 2213 de 2022.
Árbitro único ADRIANA MARIAZAPATAVARGAS Secretaria Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá— Laudo Arbitral —