1 LAUDO PROFERIDO DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL PARA DIRIMIR CONTROVERSIA CONTRACTUAL ENTRE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Y MARIO ALEXANDER GIL PINEDA Bogotá D.C., Marzo 8 de 2012 El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, parte Convocante, en adelante EAAB ó LA CONVOCANTE y MARIO ALEXANDEL GIL PINEDA y SEGUROS DEL ESTADO, parte convocada, en adelante LA CONVOCADA, profiere el siguiente Laudo Arbitral, mediante el cual se pone fin al presente proceso ANTECEDENTES 1-.
Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 18 de octubre de 2009, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, persona jurídica de derecho público con domicilio en Bogotá, constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un escrito contentivo de la solicitud de convocatoria arbitral que da origen al presente proceso, dirigiendo sus pretensiones contra el señor MARIO ALEXANDER GIL PINEDA, ciudadano colombiano identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79.485.313 domiciliado en la ciudad de Manizales, en calidad de Contratista dentro del Contrato de Obra Nº 1-01-24100-838-2006 suscrito entre las partes precedentemente enunciadas y contra la compañía SEGUROS DEL ESTADO, en calidad de Garante de las obligaciones surgidas de dicho contrato, según Póliza de cumplimiento 074216021.
Tal solicitud se fundamentó en la validez y vigencia de la Cláusula Compromisoria contenida en la Cláusula VIGÉSIMA PRIMERA del mencionado Contrato. LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 2 2 2-. El 25 de noviembre de 2009, en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se dio comienzo a la audiencia de instalación del Tribunal, con la asistencia del Árbitro Único, CARLOS ADOLFO ARENAS CAMPOS, designado mediante sorteo público para dirimir en derecho la controversia, de conformidad con el pacto arbitral suscrito por las partes contratantes.
Durante la audiencia, y mediante Auto No. 1, se declaró legalmente instalado el Tribunal que tendría como sede las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en El Salitre. El Arbitro Único asumió la presidencia del Tribunal y procedió a nombrar como secretario al Dr. JUAN ANDRES ZARAMA, quien tomó posesión de su cargo con posterioridad.
Por hallarse cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil se admitió la demanda y se dispuso correr traslado de la misma a la parte Convocada. La decisión quedó notificada por estrados siendo en consecuencia entregadas las correspondientes copias de traslados al apoderado de Seguros del Estado, presente en la audiencia de instalación. 3.- Ante la no comparecencia del Contratista, señor Mario Alexander Gil Pineda, quien había sido debidamente convocado a la Audiencia, como consta en el Cuaderno principal a folios 81 y 82, la Secretaria procedió a realizar los trámites necesarios para que la notificación de la admisión de la demanda y el traslado de la misma se surtieran, como en efecto se hizo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, tal y como consta a folios 92 a 96 del Cuaderno Principal. 4.- En Escrito que obra a folio 50 del Cuaderno Principal, el Representante Legal de la Compañía Seguros del Estado al conferir poder al Dr. Luis Miguel Carrión Jiménez para intervenir en todas las etapas del trámite arbitral, manifiesta que la compañía que representa, “… NO ACEPTA NI SE ADHIERE LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 3 3 al pacto arbitral contenido en el contrato de obra Nº 1-01-24100-8/38 2006” y que “…la póliza de seguro expedida no contiene ni acepta ningún tipo de cláusula arbitral o compromiso, por lo cual no puede ser obligada a sujetarse a la decisión de árbitros” 5.- El Señor Mario Alexander Gil Pineda no dio contestación a la demanda.
Sin embargo mediante escritos que obran respectivamente a folios 102 y 135 del Cuaderno Principal, confirió poder al Dr. Manuel Ignacio García Ortegón, identificado como obra en autos, para que lo representara tanto en la Audiencia de Conciliación, - ante la cual, por lo demás, presentó una propuesta -, como en las demás etapas del trámite arbitral. 6.- Habiendo sido debidamente convocada, la Audiencia de Conciliación se inició el 30 de Septiembre de 2010.
En ella la CONVOCADA a través de apoderado especial presentó a título de fórmula conciliatoria una propuesta orientada a que se le permitiera adelantar la obra hasta su terminación para así dar cumplimiento al objeto del contrato. La EAAB solicitó un plazo prudencial para considerar la propuesta presentada, por lo cual la Audiencia se suspendió reanudándose por acuerdo entre las partes, el 21 de octubre de 2010.
En esa oportunidad y con la presencia del representante legal de la EAAB, el apoderado de la misma solicitó a LA CONVOCADA presentar a través de la Secretaría del Tribunal y a más tardar el 5 de noviembre de 2010, una fórmula de conciliación por escrito para someterla a consideración del Comité de Conciliación de la EAAB. A su turno, la representante del Ministerio Público solicitó que dicha propuesta contuviera los soportes necesarios para establecer la viabilidad económica de la misma y así evitar cualquier detrimento patrimonial.
Por solicitud de LA CONVOCANTE, y mediando acuerdo de las partes en tal sentido, la Audiencia de Conciliación fue reanudada el 9 de diciembre de 2010. En esa oportunidad el apoderado de la EAAB manifestó que dicha entidad no LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 4 4 aceptaba la propuesta presentada por LA CONVOCADA, por las razones consignadas en escrito que obra a folios 136 a 139 del Cuaderno Principal, solicitando dar continuidad al proceso arbitral.
En este orden de ideas y habiendo manifestado el apoderado de LA CONVOCADA, que esta no tenía más propuestas de carácter conciliatorio, de declaro fallida la Conciliación, para dar inicio al proceso arbitral en sí. 7- Mediante Auto proferido en la Audiencia celebrada el 9 de diciembre de 2010, fueron señalados los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal.
Dichos gastos fueron pagados en su totalidad por la parte Convocante, que en la oportunidad debida, pagó el porcentaje a ella asignado, y posteriormente, ante el no pago de LA CONVOCADA, canceló también los valores correspondientes a aquella, igualmente dentro de la oportunidad procesal prevista al efecto. 8.- La primera Audiencia de Trámite se inició el 28 de febrero de 2011, dado que las partes de común acuerdo solicitaron aplazarla hasta la citada fecha, extendiendo así la suspensión de términos, igualmente solicitada por ellas, a partir del 10 de diciembre de 2010 y hasta el 27 de febrero de 2011, ambos inclusive.
En ella el tribunal se declaró competente para conocer en presente proceso arbitral y, en consecuencia abocó el conocimiento del mismo. 9.-En la continuación de la Audiencia celebrada el siguiente 10 de marzo el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por la parte Convocante, haciendo constar que no había lugar a solicitar pruebas de la parte CONVOCADA, por cuanto esta no había dado contestación a la demanda. 10-.
A continuación tuvieron lugar las diligencias de pruebas en la forma en que adelante se detalladas adelante. 11-. Habiéndose concluido el debate probatorio, mediante Auto de 30 de enero de 2012 se señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión que tuvo lugar el 6 de febrero de 2012. LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 5 5 LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos en los que apoya sus pretensiones la parte Convocante, se compendian del siguiente modo: 1.1. El 28 de diciembre de 2006, la EAAB celebró con el ingeniero MARIO ALEXANDER GIL PINEDA, el contrato de obra Nº 1-01-24100-838-2006, cuyo objeto era: a) Contratar mediante la modalidad de “precio global fijo” - etapa de diseño- el ajuste a los diseños de un proyecto suministrado por el DAMA ( arquitectónicos, estructurales, eléctricos, hidráulicos y sanitarios), incluyendo la obtención de las licencias respectivas ante Curaduría Urbana, la ubicación en el Humedal Tibanica con indicación de cantidades de obra, APUs, presupuesto aprobado por la división de contratación y compras de la empresa contratante, cronograma y plan de manejo de la obra y demás requerimientos técnicos, en lo relacionado con parqueaderos, senderos y zonas de reconformación y empradización, de acuerdo con las áreas establecidas en términos, y b) Contratar por el sistema de precios unitarios fijos, sin fórmula de ajuste - etapa de construcción-, la construcción en el Humedal Tibanica de la ciudad de Bogotá D.C., del aula ambiental, los parqueaderos, senderos ecológicos y mobiliario, productos de la etapa de diseño, igualmente de acuerdo con las áreas establecidas en términos. 1.2.
El valor inicial del contrato se acordó en la suma de $362.214.045, el plazo de ejecución en seis meses y el anticipo en $72.442.809. LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 6 6 1.3. El Acta de iniciación fue suscrita por las partes contratantes el 2 de abril de 2007, estableciéndose en consecuencia su terminación par el 1º de octubre de 2007. 1.4.
El 27 de julio de 2007, mediante acta debidamente firmada el contratista acepta haber recibido el valor del anticipo. 1.5. El 8 de agosto de 2007, se pacta entre las partes la suspensión del plazo contractual por un término de 30 días a la espera de que el contratista obtuviera de la Curaduría Urbana, la licencia de construcción requerida. 1.6.
El 8 de septiembre de 2007 se acuerda una segunda suspensión aduciendo el mismo motivo. 1.7. El 8 de octubre de 2007 se produce una tercera suspensión también por 30 días y también por la misma causa: la inexistencia de la licencia requerida para la construcción. 1.8. El 7 de noviembre de 2007 las partes suscribieron acta de reiniciación del contrato, con el fin de adelantar las obras que no requerían licencia de construcción. 1.9.
El 14 de Diciembre de 2007 las partes modificaron tanto el valor como el plazo de ejecución del contrato. El valor se adicionó en $ 181.107.023, quedando en $ 543.321.068 y el plazo se amplió en dos meses, fijando su terminación para el 29 de septiembre de 2008. 1.10. El 16 de enero se pactó una cuarta suspensión del plazo contractual hasta el 14 de marzo de 2008, sin que a esa fecha se hubiera aún obtenido la licencia de construcción. 1.11.
En la fecha acordada por las partes para reiniciar el plazo de la obra, el Contratista no se hizo presente ni respondió los varios llamados que a través del interventor se le hicieron para que asumiera plenamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 7 7 1.12.
El 18 de marzo de 2008, el interventor del contrato dio aviso a la compañía garante, Seguros del Estado, de la no comparecencia del Contratista a reiniciar la ejecución del contrato. 1.13. El 30 de abril de 2008, el interventor del contrato aduce formalmente ante Seguros del Estado la ocurrencia de siniestro según amparos de la póliza Nº 074216021, invocando “el incumplimiento del Contratista y su omisión en allegar los soportes correspondientes a la inversión del anticipo”. 1.14.
El 4 de agosto de 2008 LA CONVOCANTE presenta reclamación formal aduciendo la ocurrencia del siniestro amparado con la ya citada Póliza de Cumplimiento del Contrato de Obra Nº 1-01-24100-838- 2006, con fundamento en la no ejecución por parte del Contratista de las obligaciones por él adquiridas. 1.15. El 29 de septiembre de 2008, Seguros del Estado niega el reconocimiento y pago del siniestro aducido, argumentando que el contrato se encontraba suspendido y que en consecuencia el plazo para su ejecución no se había vencido.
Esta Argumentación fue rechazada como contraevidente por LA CONVOCANTE, que mediante comunicación de Diciembre 31 de 2008 insistió en su reclamación frente a la compañía garante, exigiendo el pago del valor correspondiente de acuerdo con la cláusula penal y la devolución de la suma pagada como anticipo. 1.16. El 4 de febrero de 2009, Seguros del Estado reitera su negativa aduciendo la existencia de una pretendida fuerza mayor derivada de la supuesta tardanza de la curaduría urbana para tramitar la solicitud de licencia que hubiera podido elevar el Contratista. 1.17.
En el entretanto, la EAAB dio respuesta negativa a una solicitud de documentos por parte del Contratista, casi siete meses después de vencido el plazo contractual, en razón de su improcedencia por extemporaneidad. 2.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 8 8 Son pretensiones de la parte CONVOCANTE: PRIMERA.- Que se declare que el señor MARIO ALEXANDER GIL PINEDA, incumplió el contrato de obra de que aquí se trata.
SEGUNDA.- Que se declare que el señor MARIO ALEXANDER GIL PINEDA, en su calidad de contratista y la compañía SEGUROS DEL ESTADO, en su condición de garante de aquel, en razón del incumplimiento, están en la obligación de reintegrar el valor total del anticipo recibido, equivalente a la suma de $72.442.809 a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, con las indexaciones autorizadas por la depreciación de la moneda y los máximos rendimientos financieros que estén vigentes en el momento de su reintegro.
TERCERA.- Que se ordene al señor MARIO ALEXANDER GIL PINEDA, y a la compañía SEGUROS DEL ESTADO, como consecuencia de su incumplimiento, reconocer y pagar el valor de la cláusula penal pactada, equivalente al 20% del valor total del contrato, lo que da una suma de $108.664.214. CUARTA.- Que se condene en costas y agencias en derecho al contratista demandado y a la compañía SEGUROS DEL ESTADO.
ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO Sobre la práctica de las diligencias de pruebas, cabe señalar lo siguiente: 1.- El 28 de marzo de 2011 se recibieron los testimonios de Astrid Fabiola León Ariza y Jaime Enrique Moncada Rojas. 2.- El 14 de abril de 2011 se recibieron los testimonios de Ricardo Horacio Gómez Monsalve y Fernando Mejía Espitia.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 9 9 3.- El 11 de abril de 2011 se adelantó diligencia de inspección judicial en las oficinas de la CONVOCANTE, que había incluido esta prueba en sus requerimientos probatorios. 4. El 19 de abril de 2011 tomó posesión de su cargo el perito designado por el Tribunal, Ingeniero Julio Ernesto Ordóñez Castillo, quien rindió su dictamen el 6 de diciembre de 2011. 5.- Del dictamen fue colocado a disposición de las partes y del Agente del Ministerio Público a partir del 7 de diciembre de 2011 en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio y luego les fue notificado y entregado en desarrollo de la audiencia celebrada con este objeto el 12 de diciembre de 2012. 6.- El apoderado de LA CONVOCADA, encontrándose en tiempo para ello, objetó por error grave el dictamen rendido por el perito designado.
Del escrito de Objeción se corrió traslado tanto a las partes como, mediante Auto, al Perito, a quien se le señaló un plazo de 24 horas para que corrigiera los eventuales errores en que pudiera haber incurrido en su dictamen, o lo aclarara, complementara o precisara, si a ello hubiera lugar. Por su parte el apoderado de LA CONVOCANTE descorrió el traslado mediante escrito del 24 de enero de 2012. 7.- Mediante escrito de nominado como de “Aclaraciones y Complementaciones”, fechado el 27 de enero de 2012, dentro del término establecido al efecto por el Tribunal, el Perito designado, ingeniero Julio Ernesto Ordóñez dio respuesta razonada y con apoyo en conocimientos técnicos, a los argumentos presentados por el apoderado de LA CONVOCADA en su escrito de Objeción al Dictamen.
Por Secretaria se dio traslado a las partes de este pronunciamiento del Perito. Habiéndose practicado las pruebas solicitadas y de esta forma la instrucción de la causa, se convocó mediante auto de enero 30 de 2012 la audiencia para presentar alegatos de conclusión que se cumplió el 6 de febrero siguiente. En LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 10 10 desarrollo de la misma, las partes hicieron uso del derecho a exponer sus conclusiones finales y presentaron los argumentos en apoyo u oposición a las pretensiones e hicieron entrega de los resúmenes escritos de sus intervenciones, los cuales se han integrado al expediente.
La representante del Ministerio Público, Dra. Claudia Ximena Hernández rindió igualmente su concepto, entregado al Tribunal con fecha 28 de febrero de 2012. Visto lo anterior, y atendiendo a que la primera audiencia de trámite concluyó, según lo establecido en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, mediante el decreto de pruebas el 10 de marzo de 201, y a que las partes solicitaron la suspensión del proceso, entre el 23 de junio y el 30 de noviembre de 2011, ambos inclusive, entre el 16 de diciembre de 2011 y el 20 de enero de 2012, ambos inclusive y entre el 7 de febrero y el 7 de marzo de 2012, ambos inclusive, el Tribunal se encuentra dentro del término legal previsto para proferir el presente laudo.
CONCEPTO DE LA SEÑORA AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO En su concepto la señora Procuradora Cincuenta y Cinco Judicial Administrativa, doctora, Claudia Ximena Hernández, agente del Ministerio Público delegada para el presente proceso, analiza puntualmente cada una de las pretensiones de la demanda instaurada, concluyendo lo siguiente: I.- En relación con el incumplimiento reclamado por la EAAB y tras un detenido examen de los elementos probatorios allegado al expediente, señala: “ (…) Bajo este contexto probatorio no existe prueba alguna que determine lo señalado por el apoderado de la parte demandada por el contrario, se evidencia con claridad que el contratista no dio cumplimiento al objeto contractual actuando con desidia en su desarrollo dado el abandono al que sometió la obra, en total LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 11 11 contraposición a los postulados de economía, buena fe y olvidando el interés público y la función social que desarrollan una vez se obligan a la consecución de II.- En relación con la Devolución del anticipo: “ (…) probado como esta el incumplimiento del contrato en su totalidad por parte del contratista Mario Alexander Gil Pineda, la consecuencia lógica es la devolución del dinero entregado a título de anticipo dado su carácter público, el cual no ingresó sino a título de préstamo al demandado con el fin de sufragar el inicio de la obra, pero debe entenderse por el Tribunal que [con] esta figura, no se configura en un pago de lo ejecutado por cuanto esto conlleva la aprobación del interventor y demás requisitos que permitan definir que lo ejecutado está conforme a lo contratado”.
III. - En relación el pago de la Cláusula Penal Pecuniaria, manifiesta: “ (…) Es claro …para esta Agencia del Ministerio Público … que el contratista contaba con los elementos necesarios, bien sea porque se encontraban con la invitación a contratar junto con su modificación, los que de todas maneras debía validar, o porque era parte de su responsabilidad obtenerlos a través de una investigación en diferentes escenarios, que también allí se le señalaron, que de haber sido asumidos como su obligación, le hubieran permitido contar con la información necesaria para delimitar y adelantar el objeto contractual y presentarlos dentro de los plazos fijados.
En tal sentido, no puede tener aceptación lo expuesto por la pare convocada, como argumento de justificación de su incumplimiento, el que según su decir se debió a[l] falta de algunos documentos propios del demandante, por cuanto esto, se reitera se constituye contractualmente en una responsabilidad que asume el contratista como parte del objeto.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 12 12 Por lo tanto considera este Despacho que la entidad contratante no debe suma alguna al contratista en razón a que su incumplimiento fue total, si bien se alude a algunas obras realizadas, estas no están probadas en el proceso y tampoco se aportó acta de entrega y aprobación del interventor para definir como obra realizada.
Si algo se invirtió podría pensarse que se asumen como réditos del dinero entregado a título de anticipo.” CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- NATURALEZA, OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO CUYA EJECUCIÓN ORIGINA LA CONTROVERSIA La controversia que corresponde dirimir a este Tribunal se origina en la ejecución del contrato de obra ya reseñado en el presente Laudo, distinguido con el número 1-01-24100-838-2006, celebrado entre LA CONVOCANTE y LA CONVOCADA bajo la modalidad “llave en mano” y dividido en dos etapas: la primera, de diseño, ejecutable y pagadera bajo la modalidad de precio global fijo, y la segunda de construcción o ejecución de obra, propiamente, ejecutable y pagadera bajo la modalidad de precios unitarios fijos.
En este orden de ideas, el contratista, quien es la parte CONVOCADA en el presente proceso arbitral, se comprometía, en la primera etapa, entre otros compromisos contractuales y con base en un diseño suministrado por el en ese entonces DAMA (Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente),, a elaborar los ajustes a tal diseño, efectuando los estudios de orden profesional y técnico requeridos, a ubicar las obras en el terreno previsto en el Humedal Tibanica de la Ciudad de Bogotá, a tramitar y obtener las licencias LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 13 13 urbanísticas y de construcción necesarias y a elaborar y someter a aprobación del contratante los presupuestos de obra.
En la segunda etapa se comprometía a realizar las obras previstas de acuerdo con las áreas definidas en los términos de referencia y demás especificaciones técnicas obrantes en los Documentos del Contrato o resultantes de la observancia de lo estipulado en ellos. ( V, Cláusulas Primera, “ El objeto del contrato es la ejecución de las obras que se indican en los Datos del Contrato” y Décima Octava, “Documentos del contrato “) Por el monto del contrato el régimen jurídico a él aplicable es el de derecho privado.
Así lo estipula la cláusula VIGÉSIMA del mismo, en concordancia con lo previsto en los artículos 30,31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución N° 151 de 2001 de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, que contiene la “Regulación integral de los servicios públicos de Agua, Alcantarillado y Aseo”. La selección del contratista se efectuó mediante el sistema de invitación con múltiples oferentes. 2.-NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA CONSTRUCTOR BAJO LA MODALIDAD CONTRATO DE OBRA “LLAVE EN MANO” Como puede apreciarse, el Contrato tenía como objeto único y final la ejecución de una obra arquitectónica integrada por varios componentes constructivos y por los desarrollos de ingeniería adecuados a su naturaleza.
Para el logro de este fin era necesario realizar y alcanzar una serie de objetivos subalternados y necesariamente concatenados con el objetivo final del acuerdo de voluntades. Por virtud del contrato, el constructor adquirió una obligación principal “de resultado” y varias obligaciones subsidiarias, cuyo objeto específico estaba LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 14 14 igualmente determinado de antemano, como sucede en la modalidad de contratos de obra “llave en mano”.
Consecuencialmente, la obligación principal era a su turno una obligación condicional siendo condición necesaria, por razones de orden legal, la obtención, por parte del mismo Contratista de la Licencia de construcción de parte de la autoridad competente para expedirla Se configuró así mismo en el contrato un conjunto de obligaciones cuyo objeto era “de hacer”, por parte del contratista – constructor.
En la etapa de diseño, hacer técnico – planos, diseños, presupuestos, etc,- y hacer como mandatario sin representación - solicitar y tramitar la licencia de construcción ante la Curaduría Urbana de Bogotá D.C. 3.- ESPECIFICACIÓN DE LAS PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN LA PRIMERA ETAPA DEL CONTRATO De acuerdo con lo estipulado en el Contrato - que es ley para las partes-, los objetivos subalternados y necesariamente concatenados con el logro pleno del objeto único y final del Contrato, pueden resumirse así: 3.1.
Ajuste a los diseños. El Contratista debía elaborar los ajustes a los diseños arquitectónicos del aula ambiental suministrados por el DAMA, y ubicarla espacialmente, incluyendo áreas correspondientes a recepción, centro de documentación, laboratorio, personal de mantenimiento, educación (guías), administración y bodega. 3.2. Diseños.
Correspondía al Contratista diseñar los parqueaderos, senderos y mobiliario urbano y realizar los diseños los diseños urbanísticos y paisajísticos del área de influencia de la obra a realizar, teniendo en cuenta el régimen de usos fijado por el POT de Bogotá C.C., establecido para los Parques Ecológicos Distritales, planteando la adecuación paisajística en esta zona considerada de transición de lo urbano a lo natural, con diseño de arbolado, paisajismo, empradización y espacio público.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 15 15 3.3. Aplicación del Plan de Manejo Ambiental. El Contratista debía dar cumplimiento a lo establecido en el Plan de Manejo Ambiental del Humedal Tibanica, en el cual se establecía el índice de ocupación para edificaciones y senderos 3.4. Aprobación de Ajustes y Diseños.
Someter los anteriores productos a aprobación de la Interventoría del Contrato, del Grupo de Humedales de la Gerencia Ambiental del Acueducto de la Subdirección de Ecosistemas del DAMA. (En relación con ítems 2.1., 2.2., 2.3. y 2.4.,, ver Anexo “Condiciones Técnicas Particulares”, folio 06 y vuelto, y” Anexo 7” al Contrato, folios 64, 65, 66 y 67, Cuaderno de Pruebas) 3.5.
Cronograma General de Actividades: Correspondía al Contratista elaborar y presentar a la EAAB, antes de la firma del Acta de Inicio del Contrato, el Cronograma general de Actividades, ajustándose al plazo de ejecución pactado. Se sobrentiende que se trata del plazo inicialmente previsto, vale decir seis (6) meses. (Ver Anexo “Condiciones Técnicas Particulares”, folio 18 y vuelto, Cuaderno de Pruebas) 3.6.
Obtención de la Licencias respectivas ante Curaduría Urbana. De acuerdo con las estipulaciones sobre este importante aspecto, el Contratista era responsable de la aprobación de sus diseños ante la Curaduría, con el fin de obtener la respectiva licencia de reconocimiento, urbanismo y construcción o las que sean necesarias y le correspondía hacer la radicación del proyecto y todos los trámites y ajustes necesarios para obtener dichas aprobaciones incluyendo el pago de todos los derechos de estudios, revisiones y certificados de radicación y trámite ante la respectiva curaduría urbana, y y de todos los costos necesarios para la obtención de las respectivas licencias de urbanismo.
(Ver “Condiciones Técnicas Particulares”, folio 06, “Condiciones y Términos de la Invitación”, Capítulo 3, literal i), folio 41 vuelto y Anexo 7 al Contrato, folio 71 vuelto, Cuaderno de Pruebas). LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 16 16 Cabe señalar que la Licencia de Construcción corresponde al ejercicio de la facultad constitucional de regulación del uso del suelo atribuida a los distritos y municipios por el ordenamiento superior (Art. 313, 7 CP) y que en el caso del Distrito Capital ha sido confiada a través de la figura de descentralización administrativa por colaboración en el orden distrital a las Curadurías Urbanas.
Tales entes ejercen, a ese título, una función pública legalmente reglada, no discrecional. Existe por tanto una regulación jurídica en cuanto a los requisitos que los solicitantes deben acreditar para obtener la licencia de que se trate, en este caso la licencia de construcción. De manera que mediante un sencillo raciocinio de imputación normativa, se puede afirmar „dada la debida acreditación de requisitos legales prestablecidos, se expedirá la licencia solicitada‟.
Por lo tanto, el deudor de esta obligación que es una obligación de medio con resultado predeterminado, la satisface si demuestra la acreditación oportuna, idónea y completa de los requisitos legales. Por el contrario, si no acopia el acerbo de documentos e información requerido, si tales documento o información adolecen de falencias o si su actividad excede los plazos señalados por la autoridad administrativa, será jurídicamente valido el juicio de conducta negligente o inidónea. 3.7.
Informe a la Interventoría sobre radicación y trámite de solicitud de licencia ante Curaduría Urbana. El contratista estaba obligado a entregar a la Interventoría los proyectos estructurales debidamente aprobados e informes sobre la cancelación de todos los costos necesarios para la obtención de las respectivas licencias de urbanismo..( Ver Anexo 7 al Contrato, folio 71 vuelto, Cuaderno de Pruebas). 4.- FUNCIÓN VALIDADORA DE LA INTERVENTORÍA DEL CONTRATO.
De acuerdo con la índole y naturaleza del contrato objeto de controversia, entre las funciones asignadas a la Interventoría le correspondía de manera específica (i) verificar, revisar y aprobar el cumplimiento de los requisitos y LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 17 17 documentos de orden técnico exigidos por la EAAB en los términos de la invitación para suscribir el acta de iniciación del contrato;
(ii) certificar la ejecución del trabajo contratado dentro de las condiciones exigidas; (iii) vigilar que los trabajos se ejecutaran técnicamente. (Ver “ Condiciones y Términos de la Invitación, Capítulo Tercero, Interventoría, folio 42 vuelto, Cuaderno de Pruebas). En consecuencia, el Interventor era el funcionario contractualmente habilitado para validar la forma de ejecución del contrato, de acuerdo con su naturaleza y objeto, y para certificar en primera instancia el avance de los trabajos y su adecuación a las condiciones exigidas tanto en el contrato y sus documentos, como en los documentos y requisitos de orden técnico exigidos por LA CONVOCANTE, para suscribir el acta de iniciación del contrato. 5.- CONSIDERACIONES SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES A CARGO DEL CONTRATISTA CONSTRUCTOR Como ya se indicó, las obligaciones contractuales de las cuales era deudora la parte CONVOCADA y acreedora la parte CONVOCANTE, eran obligaciones de hacer, vale decir, tenían por objeto el desarrollo de una serie de acciones específicas y determinadas del contratista - distintas a la tradición jurídica de un derecho real en una cosa- encaminadas a satisface requerimientos de la EAAB y por ende de la comunidad bogotana, en el manejo de humedales.
A pesar de su obviedad, no sobra señalar aquí, para los efectos del razonamiento jurídico, que tratándose de un contrato de obra como el que aquí se analiza, corresponde al deudor demostrar el cumplimiento de sus obligaciones de hacer - así como corresponde al acreedor alegar su incumplimiento - y que tal demostración apera necesariamente en el plano de lo fáctico - material a través de la existencia de la obra misma, de acuerdo con las condiciones de modo, tiempo y lugar estipuladas en el Contrato y sus documentos anexos - etapa de construcción-.
Así mismo le corresponde LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 18 18 demostrar en el plano de lo fáctico conductual el cumplimiento de las obligaciones de medio, mediante la acreditación ante la Interventoría de las conductas determinadas y de los resultados de ellas derivados por tratarse de condiciones necesarias y previas a la ejecución material de la obra - etapa de diseño -.
Dicho lo anterior, corresponde al Tribunal examinar si las obligaciones a cargo de la parte CONVOCADA fueron o no debidamente solucionadas por ella, o si se configura la causal de incumplimiento. 5.1 Las obligaciones del Contratista no se han extinguido. Como asunto previo el Tribunal debe señalar que no existen en el expediente elementos de prueba que permitan inferir en forma razonable la ocurrencia de alguno de los modos de extinción legalmente admisibles (Art. 1625 C.C) de cualquiera de las obligaciones a cargo de LA CONVOCADA.
A este respecto, la Compañía Garante del cumplimiento de las obligaciones del Contratista Constructor adujo en uno de sus documentos de objeción a la reclamación presentada por la EAAB (Folios 117 a 119) la existencia de una supuesta fuerza mayor o caso fortuito que habría impedido al Contratista tramitar y obtener la licencia de la Curaduría urbana, haciendo consistir tal fuerza mayor en la demora de la Curaduría en el trámite de la solicitud radicada por el Contratista, como era su obligación según ha quedado ya establecido en el presente Laudo ( V. ut supra 3.6.).
Tan singular argumento se funda en un razonamiento que lleva a la aseguradora a considerar la demora de la Curaduría en el trámite, bien como algo imprevisible - caso fortuito - bien como un hecho irresistible que anularía por efecto de su fuerza material, cualquier acción intentada por el contratista - fuerza mayor -.El error de juicio de este razonamiento resulta evidente.
Pero además, como adelante se verá, el Contratista tuvo oportunidad de subsanar oportunamente las falencias detectadas por la Curaduría LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 19 19 Urbana N° 1, pues fue requerido para que lo hiciera, cosa que inexplicablemente no hizo. 5.2. Omisiones de la CONVOCADA en la etapa de diseño Como se infiere de los múltiples requerimientos y glosas formuladas por la Interventoría del Contrato al Contratista (*** RELACIONAR LAS PRINCIPALES), esté no cumplió con el compromiso contractual de demostrar ante la misma Interventoría que era la dependencia validadora por mandato del mismo contrato (V. ut supra 4 ), el haber dado cumplimiento a las estipulaciones contractuales mediante actos o conductas idóneas desde el punto de vista técnico-profesional para el logro de los resultados esperados, subalternados y necesariamente concatenados al logro pleno del objeto final del Contrato de Obra celebrado.
Estas obligaciones contractuales fueron especificadas atrás (V. ut supra 3). Un somero análisis puntual de las conductas esperadas y no realizadas por el Contratista permite dar sustento fáctico a la conclusión de que incumplió tales obligaciones. Veamos: 5.2.1. Ajustes a los diseños del DAMA. No obra en la documentación contractual constancia alguna de la Interventoría ni demostración emanada del contratista en el sentido de que este hubiera obtenido la aprobación de la Interventoría del Contrato, del Grupo de Humedales de la Gerencia Ambiental del Acueducto y de la Subdirección de Ecosistemas del DAMA, a los ajustes que debía realizar a los diseños arquitectónicos del aula ambiental suministrados por el DAMA, ni a la ubicación espacial de la misma, incluyendo áreas correspondientes a recepción, centro de documentación, laboratorio, personal de mantenimiento, educación (guías), administración y bodega.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 20 20 Esta aseveración encuentra respaldo probatorio en el testimonio rendido por el señor JAIME ENRIQUE MONCADA ROJAS. En efecto, preguntado: “ ¿Qué actividades de diseño recibió por parte del ingeniero Mario Alexander Gil? “, respondió: “Para el desarrollo del contrato se entregó un diseño de la secretaría ( de Ambiente).
En su oportunidad del DAMA para que el contratista, el señor Mario Alexander Gil realizara la adecuación de este y generara los planos necesarios para construir. De los planos o de las actividades que se pudieron haber dado o desarrollado acá, se generó un prediseño o un diseño que no cumplía en su totalidad con los requisitos que la empresa contractualmente tenía previstos para darlo por aceptado, si bien se generaron unos planos, estos no cumplían con los requerimientos que contractualmente se habían dado para la ejecución de es actividad.” Por su parte en su declaración como testigo el interventor del contrato, señor FERNANDO MEJÍA ESPITÍA alude a algunas reuniones en las cuales el constructor presentó “ideas” sobre como concebía la construcción del aula ambiental, pero no se encontró evidencia documental sobre la forma como realizó los ajustes solicitados 5.2.2.
Diseños. Tampoco obra en la documentación contractual constancia alguna de la Interventoría ni demostración emanada del contratista en el sentido de que este formalmente hubiera obtenido la aprobación de la Interventoría del Contrato, del Grupo de Humedales de la Gerencia Ambiental del Acueducto y de la Subdirección de Ecosistemas del DAMA los diseños de los parqueaderos, los senderos y el mobiliario urbano ni los diseños urbanísticos y paisajísticos del área de influencia de la obra a realizar, teniendo en cuenta el régimen de usos fijado por el POT de Bogotá C.C., establecido para los Parques Ecológicos Distritales, planteando la adecuación paisajística en esta zona con diseños de arbolado, paisajismo, empradización y espacio LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 21 21 público.
Es más, en relación con varios de estos productos del ejercicio contractual no obra edn el expediente indicio alguno de que el contratista hubiera desplegado cualquier actividad, como es el caso de los parqueaderos o los diseños de arbolado, paisajismo, empradización y espacio público. Esta aseveración encuentra respaldo probatorio en el testimonio rendido por el señor JAIME ENRIQUE MONCADA ROJAS, al respecto, que también engloba en el contexto de la declaración testimonial lo relativo al cumplimiento de los Ajustes a los diseños del DAMA, tratado ya en el punto anterior.
En efecto, preguntado: “”De lo que a usted le consta ¿ qué parte de ese rediseño fue ejecutado?, respondió: Puedo decir que ninguna, ninguno de los productos que se entregaron tenían los requerimientos para que fueran avalados como productos terminados, contractualmente ninguno” (Destaca el Tribunal). A su turno la testigo Astrid Fabiola León Ariza en su declaración sobre la actividad cumplida por el contratista expresó (Folio 379 vuelto): “ (…) con él [el contratista] hubo en particular una relación complicada y es que él no reside en Bogotá, su residencia es en Manizales y él no instaló una oficina acá, la comunicación con él no fue tan fácil, constantemente había que requerirle las cosas, desde el principio hubo problemas para que cumpliera con el personal mínimo que debía tener, pero cuando se empieza el tema y se esta con el diseño siempre entregaba cosas muy parciales, el diseño y esto lo puede verificar mejor con el interventor y ellos, pero siempre hay que entregar los planos eléctricos, hidráulicos, la topografía,todo en uno y él siempre entregaba parciales las cosas, … nunca nos entregó un diseño completo” 5.2.3.
Aplicación del Plan de Manejo Ambiental. LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 22 22 El Contratista debía dar cumplimiento a lo establecido en el Plan de Manejo Ambiental del Humedal Tibanica, en el cual se establecía el índice de ocupación para edificaciones y senderos. La Interventoría insistió permanentemente en este punto, entre otras cosas porque en dicho plan figuraba la información necesaria para la ubicación del área que debía ocupar el aula ambiental en los terrenos adyacentes al humedal, No obra en la documentación contractual demostración emanada del contratista en el sentido de que este hubiera acudido al DAMA para la obtención de dicho Plan a pesar de las observaciones e indicaciones formuladas por la Interventoría en este aspecto específico.
A este respecto cabe destacar lo afirmado por el Interventor del contrato, en el testimonio por el rendido. Dijo el interventor, como se lee a folio 394 del Cuaderno de Pruebas: “… Me dijo - se refiere aquí el testigo al hermano del Contratista que se hizo presente en la EAAB para atender una citación de la Interventoría tras el archivo de la solicitud de licencia -, que el plano del humedal, que la localización no la había podido hacer; le dije: eso lo consigue en la Secretaría de Ambiente porque es la que aprueba el plan de manejo del humedal, en el plan de manejo se establece qué es lo que se va a hacer en el humedal y se establece el porcentaje de verificación, se lleva a plan de manejo para decirle: - el aula ambiental está autorizada, que eran como 200 metros cuadrados.
Él me dijo: - nos falta el plano, me dijo que le habían hecho unas observaciones al cálculo estructural porque como era una estructura en madera cambiaron algunas partes en concreto. La Curaduría le dijo que se definiera si iba a ser en madera o en concreto. La Curaduría fue criticada en este momento, pero la verdad en un plano no se le localizó el aula dónde debía estar”.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 23 23 Cabe destacar que era al Contratista y no a ninguna otra persona a quien correspondía ubicar el aula – así como los demás elementos constructivos en el área del Humedal mediante el respectivo plano de localización y que esta conversación tiene lugar en los primeros días de enero de 2008, vale decir nueve meses después de iniciado un contrato con plazo inicial de ejecución de seis meses y después de tres suspensiones y dos prórrogas del mismo. 5.2.4.
Cronograma General de Actividades Correspondía al Contratista elaborar y presentar a la EAAB, antes de la firma del Acta de Inicio del Contrato, el Cronograma general de Actividades, ajustándose al plazo de ejecución pactado. Se sobrentiende que se trata del plazo inicialmente previsto, vale decir seis (6) meses. No obra en la documentación contractual constancia alguna de la Interventoría ni demostración emanada del contratista en el sentido de que este hubiera presentado en algún momento de la ejecución contractual a la Interventoría del Contrato, el Cronograma General de Actividades antes de la firma del acta de inicio del contrato.
Este elemento se echa más de menos cuando se considera que en él debía preverse el tiempo estimado para la obtención de la licencia de construcción, buscando adecuar la duración de este trámite con el plazo de ejecución del contrato inicialmente pactado o con las prórrogas que resultaran necesarias. 5.2.5. Obtención de la Licencia de construcción ante Curaduría Urbana e informes a la Interventoría sobre radicación y trámite de solicitud de la misma.
Como ya se anotó, el Contratista era responsable de la aprobación de sus diseños ante la Curaduría, con el fin de obtener la respectiva licencia; le correspondía radicar el proyecto y realizar todos los trámites y ajustes necesarios para obtener su aprobación, incluyendo el pago de todos los LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 24 24 derechos de estudios, revisiones y certificados de radicación y de trámite, así como asumir los demás costos necesarios.
En este orden de ideas, estaba obligado a entregar a la Interventoría los proyectos estructurales debidamente aprobados e informes sobre la cancelación de todos los costos necesarios para la obtención de la licencia. (v. ut supra 3.6 y 3.7.) No obran en el expediente elementos documentales aportados por el Contratista que permitieran verificar el debido cumplimiento de estas obligaciones, del cual dependía que se configurara una condición sine qua non para poder realizar plenamente el objeto final del contrato de obra, vale decir el conjunto constructivo constituido por el Aula ambiental y sus anexidades.
Por el contrario los testimonios recaudados y en particular el del Interventor del contrato permiten inferir razonablemente que la solicitud de licencia de construcción radicada por el Contratista, adolecía de serias falencias de orden técnico tanto en primera oportunidad ante la Curaduría N° 1 que la archivó por no cuanto el Contratista no subsanó las observaciones que se le hicieron, como posteriormente, cuando se intentó un nuevo trámite ante la Curaduría N° 2.
En cuanto a la información o documentos que debía suministrar la EAAB, específicamente los relativos a impuesto predial y datos catastrales, no debe perderse de vista primero que era deber del contratista haberlos solicitado desde el inicio mismo del contrato, cosa que no demostró haber hecho; segundo, que la Empresa desplegó la actividad necesaria para entregarle los documentos requeridos, como efectivamente lo hizo cuando tardíamente se vino a establecer que hacían falta, y tercero, que a partir del momento en que el contratista tuvo en su poder los recibos de pago y certificados de excención, no desplegó la actividad necesaria para la impulsión del trámite, lo cual era su responsabilidad, ni solicito una nueva suspensión, que la EAAB estaba dispuesta a convenir LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 25 25 según lo declara el interventor en su testimonio, como se verá. Por el contrario, faltó sin justificación a la cita del 15 de marzo de 2008 para firmar el acta de reinicio, oportunidad propicia para adoptar los acuerdos que convinieran al interés superior de la debida ejecución contractual: Y por si eso fuera de poca monta, no volvió a comunicarse con la entidad contratante y abandonó la obra en una actitud a todas luces censurable pues que es trasunto indudable de negligencia y falta de responsabilidad profesional En sustento de las anteriores aseveraciones, tanto en el acerbo probatorio aportado por la CONVOCANTE (i), como a través del testimonio del Interventor de contrato, señor Mejía Espitia (ii), puede verificarse mediante diversos elementos de evidencia que el Contratista actuó en esta materia de manera negligente y profesionalmente inidónea al no demostrar la experticia profesional y técnica necesarias para alcanzar el resultado esperado, la obtención de la licencia de construcción, de acuerdo con los términos de la Invitación a contratar y de la propuesta presentada y finalmente seleccionada por la EAAB.
En el primer aspecto se destacan entre otros las solicitudes e indicaciones contenidas en los siguientes documentos obrantes en el Cuaderno de Pruebas: 1. Copia del correo electrónico de 20 de noviembre de 2007, enviado al contratista por la Gerencia Ambiental de la EAAB, en donde lo requiere por la morosidad en algunos trámites. (Folio 273).
Allí se lee: “ Solicito de manera urgente la documentación que certifique el trámite realizado por usted ante la curaduría con el fin de obtener la licencia necesaria para la construcción de la infraestructura correspondiente al aula ambiental”. 2. Acta de la reunión del 21 de diciembre de 2007 con los profesionales del contratista, en donde la EEAB y la interventoría reiteran los ajustes y actividades que debe realizar el contratista para el debido cumplimiento de este de sus obligaciones contractuales.
(Folios 278 a 281) LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 26 26 3. Comunicación del contratista de fecha enero 4 de 2008 (Folio 302) donde ante el archivo del trámite de licencia por parte de la Curaduría N° 1, manifiesta estar pendiente de radicar la respectiva documentación “ a más tardar el próximo 8 de enero”. 4.
Copia del acta de la reunión del 8 de enero de 2008, en la que el contratista se comprometía a presentar un informe sobre este aspecto, luego del archivo ordenado por la Curaduría Urbana N° 1, (Folio 307). Dicho informe no aparece en el expediente y la EAAB afirma no haberlo recibido nunca. 5. Correo de la interventoría del 9 de enero, donde le señala al Contratista que hasta l 1:26 p.m. de ese día no ha recibido ninguno de los documentos que dijo radicaría el día anterior, agregando “…voy a esperar hasta mañana lo radicado por usted, solicitado por el suscrito” (Folio 310). 6.
Correo de la Interventoría al Contratista, del 11 de enero de 2001, ( Folios 314 y 315) remitiéndole copia de la Resolución 07-0573 de 14 de diciembre de 2007, acto mediante el cual la Curaduría N° ordenó archivo de la solicitud de licencia de construcción. Allí se hace una relación de los “faltantes” señalados en la citada resolución, y que fueron: No haber aportado plano de Resolución 334, que reposaba en poder del DAMA y que como ya se indicó atrás, resultaba determinante para la ubicación espacial del aula ambiental.
El cuadro de áreas fue presentado de manera incompleta, faltando el índice de construcción aplicable de acuerdo a usos del suelo. Falta de acotamiento de planos Defectuoso diligenciamiento del formulario de solicitud por imprecisiones en la información suministrada. No presentar en los planos arquitectónicos la estructura de acceso y la caseta.
Faltó verificar zona de microzonificación. LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 27 27 El responsable del trámite y consecución de los documentos no supo presentar la solicitud, pues en ninguna parte del expediente aparece un plano donde esté el humedal con la ubicación de aula, trasunto de poca experiencia por parte del profesional a cargo generando confusión en la Curaduría que enfocó el trámite como si se tratara de una licencia de construcción producto de un proceso de urbanismo y no de una construcción concebida en el contexto de un plan de manejo ambiental del humedal.
Tampoco se suministraron la información y soportes documentales necesarios para individualizar los predios sobre los cuales recaía la solicitud de licencia. 7. Correo del 18 de enero de 2012 (Folio 321), mediante el cual el interventor apremia al Contratista para que radique nuevamente la licencia de construcción 8. Correo del 24 de enero de 2008 (Folio 324), en el cual la Interventor Insiste ante el contratista en la urgencia de radicar nuevamente la solicitud de licencia, le reitera que debe mostrar a la interventoría todos los documentos que se le exijan en la Curaduría y le solicita un cronograma de la actividad de conformación del acervo documental y de la nueva radicación para hacer el seguimiento correspondiente. 9.
Correo del 25 de febrero de 2012, en el cual el Interventor manifiesta al contratista con preocupación ente lo exigió del lapso que falta para que se agote el término de ejecución del contrato -45 días-,}: “Para la licencia de construcción, como la Curaduría Urbana N° 1, no devolvió los documentos, estos se deben presentar como un proceso nuevo, corrigiendo causales de archivo;
No he visto la nueva documentación que se debe radicar en la Curaduría, la Empresa esta radicando el pago del predial, una vez obtenga el recibo correspondiente se puede radicar la solicitud de licencia…deben hacerse todas las correcciones pertinentes…” LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 28 28 10.
Correo del 29 de febrero de 2012 (Folio 333). El interventor informa al contratista que esta próximo a pagarse el impuesto predial pendiente del lote incluido dentro del área donde se construirá el aula ambiental y le solicita traer los documentos soporte corregidos el 4 de marzo siguiente para revisión por parte de la interventoría e inmediatamente hacer la solicitud ante la Curaduría urbana de reparto.
Esta solicitud la reitera mediante correo del 3 de marzo (Folio 35). 11. Correo del 11 de marzo de 2012 (Folio 337), en el cual señala al contratista que no ha recibido noticias del hermano de este último, quien al parecer había sido encargado de la radicación ante la Curaduría urbana de reparto de la nueva solicitud de licencia y se había comprometido a efectuar tal radicación el vienes anterior y a llevar una copia de tal solicitud a la interventoría, precisando que ese compromiso no se había cumplido y requiriéndolo para que se apersonara del nuevo trámite. 12.
Mediante correo del 13 de marzo (Folio 338), el interventor llama la atención sobre el hecho preocupante de que a esa fecha no ha tenido "razón de ninguna clase sobre la radicación”. Agrega que al no tener la licencia, cuya tramitación debía continuar el contratista por ser su obligación contractual, se hacía necesario prorrogar la suspensión del contrato – suspensión que vencía dos días después, el 15 de marzo., sugiriéndole que si no podía asistir personalmente, se hiciera representar con tal fin.
Esta ultima sugerencia obedecía a que el contratista adujo encontrase convaleciente circunstancia que no aparece certificada en el expediente. 13.- Como se deprende de otros insistentes llamados del interventor al contratista los días 14 y 17 de marzo de 2008 a través del único medio de comunicación disponible con él, una dirección de correo electrónico, que obran en autos, la EAAB a través del interventor manifestó hasta el último momento su disposición a prorrogar la suspensión del contrato, pero el contratista inexplicablemente no atendió estos llamados y no LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 29 29 asistió a la firma del acta de reinicio correspondiente, sin justificación alguna de su parte, conducta a todas luce atentatoria de la lealtad debida entre las partes en la ejecución contractual y que ponía en grave riesgo la realización del Objeto contractual.
En cuanto a la declaración que como testigo rindió el Interventor Sr. FERNANDO MEJÍA ESPITIA, las siguientes aseveraciones soportan el juicio de negligencia del contratista en relación específicamente con el tramite de la licencia de construcción (folios 392 y siguientes): a.- En relación con el tramite cumplido ante la Curaduría Urbana N° 1 y el posterior archivo de la solicitud por disposición de esa dependencia, manifiesta el testigo: “… Hubo varias reuniones quedando el arquitecto Maximino -delegado del Contratista a algunas de esas reuniones- de elaborar los planos ( del Aula Ambiental).
Elaborados los planos se le daba la información de las escrituras al arquitecto … y ellos radicaron la solicitud de licencia ante la Curaduría Urbana” (Folio 392 vuelto) Preguntado “¿Cuál fue el problema con la licencia ambiental, si lo conoce?”, Contestó: “ Sí, claro, lo conozco. El problema fue que las Curadurías son unos entes independientes, tienen su autonomía y tienen sus requisitos, dentro de las falencias que enumeró la Curaduría para negarla fueron 8, siete ejecutables al contratista y una ejecutable a la empresa.
Primero que en el plano de la organización la curaduría nunca supo (sic), incluso le mandé a él (sic) un escrito que debe estar en el archivo dónde quedaba el predio del aula, el arquitecto no supo explicarle a la Curaduría donde quedaba” y más adelanta complementa: “…lo que le dije al arquitecto Maximino fue que no había podido identificarle a la Curaduría dónde era el lote” LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 30 30 Adelante el Interventor señala, en referencia a la solicitud radicada que “…las áreas de construcción no estaban bien definidas, el índice de ocupación tampoco estaba…” Ante la pregunta de qué plazo le había otorgado la Curaduría al Contratista para subsanar las observaciones o falencias detectadas en la solicitud de licencia, el interventor manifestó: “ La Curaduría lo requirió a él, le mandó una nota, ellos la llaman una culminación y parece que no la contestó ellos dentro de su reglamentación tienen un sistema que de pronto en un poco inútil porque si uno radica merece que le solucionen, (pero) tan pronto incumple archivan el proceso” Más adelante (Folio 401, vuelto), al preguntársele si tenía algún conocimiento sobre esa culminación, el testigo manifestó: “La primera Curaduría, cuando él radicó, como no volvimos a saber nada de él, me dijo el jefe:- vaya a la Curaduría a ver en qué va el trámite- (…) fui y hablé con el arquitecto, el que estaba a cargo del proyecto, me dijo:- a él se le mando un escrito en una edición (sic) que colocó aquí porque el vivía en el centro, tiene una edición (sic) en el centro de Bogotá ( se sobrentiende que se hace referencia a una “ dirección”), se le mandó a él y no nos h contestado, se le mandaron las observaciones, me mostró el escrito en (sic) las observaciones.” Adelante agrega: “ Me parece que estuve como en octubre o en noviembre cuando no volvimos a saber nada de la Curaduría y en enero fue cuando salió la resolución de orden de archivo de la Curaduría porque no se había cumplido con unos trámites.
Dentro del requerimiento que le hicieron a Mario Alexander está lo que me habían dicho.” LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 31 31 b.- En relación con la necesidad de volver a radicar la solicitud de licencia ante el archivo de la primera solicitud, manifiesta el testigo: “…Cuando nos devolvió eso –hace referencia a la resolución de la curaduría que ordenó el archivar la solicitud,-, nos fuimos a bienes raíces se pidió celeridad en eso y se firmó un acta de suspensión, en vista de que a él le habían salido algunas observaciones y a la Empresa también que era la del predial, una vez se consiguió lo del predial le dije a él: - ya está el predial ya podemos arrancar nuevamente, toca radicar por segunda vez-, porque ya nos habían devuelto toda la solicitud.
Alargando por segunda vez él se demoró un poquito y la vedad no volvió” Mas adelante precisa: “Cuando funciona el predial - hace referencia a la obtención del documento requerido a la dependencia que maneja los bienes raíces de la EAAB – lo llamé (al contratista) y le dije:- preséntese aquí-, ahí fue cuando se presentó el hermano… y le dije: aquí esta el predial, tiene usted 3 días para radicar eso ante la Curaduría-, no volvió.” Según la declaración esa fue la última vez que el interventor supo del contratista.
Ante la pregunta de si trato de citarlo a través de algún documento, carta, oficio, y si había dado respuesta a tales comunicaciones, respondió: “Si claro… Ahí hay unos escritos que le mandé del 12, 13, 14, 17 de marzo inclusive le dije: - ya está lista el acta de suspensión, me imagino que como usted no ha tenido respuestas de la Curaduría, continuara suspendido ( el contrato)” El testigo puntualiza que a pesar de la anterior, el contratista no se hizo presente para firmar la nueva acta de suspensión LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 32 32 En relación con la necesidad de volver a radicar la solicitud de licencia como consecuencia del archivo de la primera solicitud y ante la afirmación del Contratista -recogida por su apoderado al interrogarlo- en el sentido de que el principal motivo de rechazo de la solicitud por parte de la Curaduría Urbana N° 2 es que no se había aportado un plano de loteo y que este no le había sido entregado por la EAAB al contratista el testigo afirma (Folio 395 vuelto): “Ese plano para hacer las cédulas catastrales perdió relevancia, lo importante era el plano del humedal con la resolución de aprobación del plan de manejo ambiental del humedal Tibanica, es ahí donde daba la carta de navegación que autorizaba la construcción de unas edificaciones de tantos metros cuadrados, se autorizaban una serie de obras, él tenía que conseguir el plano del Humedal y el que tramitó eso fue la Secretaría Distrital de Ambiente con la Resolución del Plan de Manejo” Por su parte en el testimonio del señor JAIME ENRIQUE MONCADA ROJAS, se encuentran las siguientes declaraciones en relación con la obligación del contratista de tramitar y obtener la licencia de construcción y la actuación del mismo en la materia (Folios 386 a 388): a.- En relación con el tramite cumplido ante la Curaduría Urbana N° 1 y el posterior archivo de la solicitud por disposición de esa dependencia. Preguntado ¿Qué información recibió usted por parte del ingeniero Mario Alexander Gil si hubo algún tipo de problema con la Curaduría, que pasó, porque no se tramitó esa licencia?, respondió: “ Inicialmente se dio la falencia o la falta, no se si por imprevisión del contratista o por falta de conocimiento sobre el tema de documentación que la Curaduría tenía como indispensable para poder emitir la licencia de construcción. Esa primer trámite fue bastante largo en el sentido de LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 33 33 [que] no hubo una acción proactiva en función de poderle dar un trámite ágil a esto, en su momento se apoyó en forma rápida a los requerimientos que el contratista realizó de la empresa.
Tenía problemas con los planos que estaba presentando, tenía problemas con las identificaciones prediales, tenía bastantes falencias en la documentación que no le permitía [a] la Curaduría en ese momento expedir la licencia, razón por la cual se dieron reiteradas suspensiones e el desarrollo del contrato.” Mas adelante puntualiza: “ (…) para este trámite tenían que presentarse unos planos que eran insumos de lo que el contratista venía realizando, planos de detalles estructurales, planos de redes hidráulicas, planos de redes sanitarias, identificación predial, ubicación del proyecto.
Todos estos planos eran insumos que debían salir del mismo contrato, cuando se hace la primera solicitud no de cumple con estos requisitos, la Curaduría hace su pronunciamiento dando a conocer estas falencias. Transcurre un tiempo, el proceso queda en el limbo, se apoya al contratista en suministrarle desde la empresa lo que era posible entregarle en ese momento para que el siga con el trámite, y se le da apoyo” Preguntado luego, ¿Había algún producto derivado del contrato que tuviese que entregarle a la Curaduría para efectos de la aprobación de licencia de construcción del aula?, respondió: “ Claro, los planos, planos estructurales, estaban pedidos ahí, era un plano producto del diseño que estaba realizando el contratista, el plano de la instalación del proyecto, qué era lo que iba a construir, también debía estar entregado por el contratista” Y ante la pregunta ¿Esos eran productos del contrato?, afirma: “ Eran productos de la fase de diseño del contrato, por eso el contrato estaba previsto, adecuación del diseño, después de la adecuación del LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 34 34 diseño, en lo contractual está previsto que se adelante el trámite para la consecución de la licencia de construcción ante la Curaduría, luego de lo cual viene la etapa de construcción, previendo eso se tenía el plazo contemplado dentro del contrato para que se dieran esos pasos.
El paso donde el contratista trata de conseguir la licencia de construcción [es] en donde considero que se presentan los lapsos tan largos y se solicitan todas las suspensiones del contrato.” b.- En relación con la necesidad de volver a radicar la solicitud de licencia como consecuencia del archivo de la primera solicitud y ante la afirmación del Contratista -recogida por su apoderado al interrogarlo- en el sentido de que se requería un nuevo plano de loteo, por cuanto en la Curaduría Urbana N° 2 le manifestaron que el que le había sido previamente entregado “no servía”, el testigo afirma: “ La empresa no negó en ningún momento la entrega de la documentación al ingeniero Mario Alexander Gil, tan es así que yo como usted lo menciona envié también vía correo copia de los planos con la información que tenía la empresa, una de las funciones que tiene que realizar o que debió haber realizado el ingeniero Maro Alexander Gil es el levantamiento de la información en la entidad correspondiente (…) los planos de loteo corresponden a la Unidad Distrital de Catastro…es allí donde se deben levantar los planos mas sin embargo como le comento y en aras de que este proceso saliera adelante, la empresa le suministró el loteo que tenía como usuaria de la unidad de Catastro y la zona de manejo y preservación ambiental” Y agrega: “ (…) lo que se solicito por parte de la Curaduría era la identificación de los lotes en los cuales se iba a desarrollar la obra, se iba a implementar porque en la solicitud que se hizo a la Curaduría no se identificaron cuáles eran los lotes que iban a ser intervenidos con la obra” LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 35 35 A su turno la testigo ASTRID FABIOLA LEÓN ARIZA en su declaración sobre la actividad cumplida por el contratista en relación la obtención de la licencia de construcción, expresó (Folio 380): a.- En relación con el tramite cumplido ante la Curaduría Urbana N° 1 y el posterior archivo de la solicitud por disposición de esa dependencia. “Se radicó la primera solicitud de la Curaduría N° 1 y después de varios meses que incluso se habían hecho suspensiones esperando el trámite, nos llega la Curaduría diciendo: miren no podemos darle la licencia por estos ocho o nueve puntos que hacen falta; esto le llega al gerente ambiental, inmediatamente se le comunica al señor Gil y de los ocho puntos uno era un requisito para la empresa que era entregar los impuestos prediales de los predios de la empresa.
Nosotros no los habíamos entregado porque no nos lo habían solicitado, él era quien estaba haciendo el trámite y no lo solicitó, en ese momento que lo solicita le dijeron: listo, tranquilo, le ayudamos; yo personalmente me comuniqué con el director de bienes raíces, fuimos y dos días antes de que se venciera el plazo que da la Curaduría para subsanar los faltantes, se entregaron no a Mario Gil sino al hermano, porque ya Mario Gil llevaba varios meses que no aparecía, las respuestas que nos daban el hermano o la esposa que eran los que iban, es que el señor había tenido dos infartos, cosa que no se si llevaron en algún momento una constancia, paro igual [se] trató con el hermano de él, se le entregaron las cosas y nos dijeron, tranquilos que nosotros radicamos todo.
Nunca radicaron nada y la Curaduría cerro el proceso b.- En relación con la necesidad de volver a radicar la solicitud de licencia como consecuencia del archivo de la primera solicitud ( Folio 380): “ (…) se acordó intentar nuevamente el proceso en Curaduría y se radicó nuevamente, se empezó en otra Curaduría y ahí si no conozco muy bien LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 36 36 todo lo que pasó en esa Curaduría,pero también cerraron el proceso porque no se llevaron los documentos que se requerían” ( Resalta el Tribunal).
CONCLUSION: El Tribunal, con fundamento en los elementos de prueba aquí analizados, concluye que la conducta contractual negligente e inidónea del contratista constructor, caracterizada por una serie de omisiones reiteradas, a pesar de las diferentes suspensiones del plazo contractual y de la prórroga del mismo para permitir superar las falencias indicadas por las Curadurías y aportar los documentos faltantes, como los relativos a impuesto predial, determinó el incumplimiento de las obligaciones de hacer de las cuales era deudor en la etapa de diseño del contrato de obra materia de la controversia que mediante el presente Laudo debe dirimirse.
Tales obligaciones eran el ajuste a los diseños del DAMA, la elaboración de diseños para el aula ambiental con sus anexidades y componentes de ingeniería y redes, la debida aplicación del Plan Ambiental, la elaboración y sometimiento a aprobación por parte de la CONVOCANTE del Plan General de Actividades y la tramitación y obtención de la licencia de construcción para el conjunto constructivo de la edificación aula ambiental y obras complementarias, objeto del contrato, así como la obligación de debida y oportuna información a la CONVOCANTE en esta materia.
En consecuencia el Tribunal así lo declarará. 5.3. Incumplimiento de las obligaciones del contratista en la etapa de Construcción. Siendo la obligación de trámite y obtención de la licencia de construcción obligación con resultado predeterminado, orientada a generar un elemento LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 37 37 jurídicamente insoslayable para el logro del objeto del contrato y por tanto condición necesaria para la realización de la principal obra dentro del objeto del contrato, vale decir la construcción del el Aula Ambiental, su incumplimiento determina y genera por si solo el incumplimiento de las obligaciones de la CONVOCADA en la etapa de construcción. En consecuencia el Tribunal así lo declarará Dicho lo anterior, debe señalarse que obra en el expediente abundante material probatorio que acredita de modo fehaciente que también en este aspecto la conducta contractual de LA CONCOCADA, adolece de negligencia y falta de idoneidad en el cumplimiento de las obligaciones profesionales y técnicas derivadas del contrato.
En efecto mediante un examen ponderado de ese material probatorio a la luz de los principios de la sana crítica, puede igualmente concluirse que el contratista no cumplió en debida forma, las estipulaciones contractuales en lo relativo a planos específicos de construcción de anexidades, planos de redes eléctricas, sanitarias e hidráulicas, topografía y revisión de niveles, plan de calidad de la obra, vinculación de personal profesional de apoyo calificado, cronograma de obra y flujo de caja, acreditación de cantidades de obra ejecutadas entre el 7 de noviembre de 2011 y el 16 de enero de 2012, presentación del presupuesto total de la obra a ejecutar y que los productos contractuales derivados de estos compromisos no se presentaron o se presentaron de manera incompleta, fragmentada, extemporánea o con falencias técnicas. 5.4.
Mora del Contratista en el cumplimiento de sus obligaciones Como ya se ha precisado, las obligaciones del Contratista en la etapa de diseño estaban subalternadas al cumplimiento de la obligación principal, la construcción del Aula Ambiental entendida como un conjunto constructivo integrado por el aula propiamente dicha y varias anexidades incluidas en el LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 38 38 diseño original del DAMA y en los ajustes que al mismo debía hacer el contratista.
Esta obligación estaba sujeta plazo, que era el mismo del contrato. En consecuencia, vencido el plazo sin que la obra contratada se hubiera ejecutado ni siquiera parcialmente, el contratista como deudor de la obligación está en mora desde el momento mismo de vencimiento el plazo estipulado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1608 CC.
En concordancia con lo anterior, debe tenerse presente que con la firma del contrato el contratista renunció a todo requerimiento para ser constituido en mora ( Cláusula Décimo Tercera). En este orden de ideas, y de acuerdo con lo señalado en el Acta de suspensión firmada el 16 de enero de 2008 (Folio 265, Cuaderno de Pruebas) la nueva fecha de terminación del contrato era el 29 de abril de 2008.
Para el Tribunal es claro que a partir de ese momento el contratista como deudor del débito contractual está en mora. La circunstancia de no haberse presentado el 15 de marzo de 2008 a suscribir el acta de reinicio tal como estaba previsto en el acta de la cuarta y última suspensión acordada, no invalida en absoluto la estipulación contractual sobre vencimiento del plazo, pues este fue debidamente acordado el 16 de enero, y no puede resultar modificado por el incumplimiento no justificado del Contratista del deber de firmar el acta de reinicio.
La falta a los deberes contractuales, así como la vulneración del principio de la buena fe en la ejecución de los contratos, no puede convertirse bajo ningún motivo en instrumento para desconocer o modificar unilateralmente estipulaciones y acuerdos válidamente celebrados entre las partes. 5.5. Dictamen Pericial Como se verá, el Dictamen pericial rendido dentro del presente proceso, ratifica en lo fundamental el incumplimiento de las obligaciones del Contratista en la LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 39 39 etapa de Construcción. Pero antes de entrar a considerar su eficacia probatoria, es necesario que el Tribunal examine la posición de LA CONVOCADA en este aspecto.
En efecto, en el incidente de Objeción al dictamen pericial el apoderado del Contratista adujo que este había realizado trabajos de excavación y demolición y otros ligados al desarrollo de aspectos específicos de construcción en aquellos componentes cuya ejecución no estaba condicionada a la licencia de construcción y que al no haber sido tenidos en cuenta y valorados, el dictamen adolecía de error grave.
Corresponde en consecuencia al Tribunal pasar a definir aquí lo relativo a dicha objeción y, consecuencialmente a la validez probatoria del dictamen pericial. 6- OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL 6.1. La materia sobre la cual debía rendir su dictamen el señor Perito designado, se condensa en los siguientes términos: Rendir concepto sobre el valor, cantidad y calidad de las obras que adelantó el contratista demando en razón del contrato de obra N° 11-24100-838-2006. 6.2.
Son aspectos concluyentes del concepto rendido los siguientes (Folios 422 a 427 Cuaderno de Pruebas): I.- En cuanto a la cantidad de obra realizada por el contratista, se tiene que la única obra que se menciona dentro de los documentos existentes relacionados con el desarrollo del contrato es una excavación en la zona donde se había previsto construir un sendero ecológico, zona situada en la parte exterior del cerramiento del lote.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 40 40 II.- En la inspección ocular realizada por el perito en compañía de un funcionario de la EAAB conocedor del sitio, se observaron las siguientes características del mismo: 1.- El área se encuentra totalmente cubierta de pasto y desperdicios no siendo visible ninguna clase de trazado o localización de una vía o explanación. 2.- El único vestigio de intervención en dicha área es una depresión o zanja situada hacia el centro de la zona verde mencionada paralela al cerramiento del lote, cuyas medidas, tomadas por el perito se indican en su concepto (Folio 422 Cuaderno de pruebas). 3.- En estas condiciones el volumen de excavación que pudo realizarse por el contratista lo estima el perito en 46,48 M3. 4.- En cuanto al valor de la excavación ejecutada y aplicando el precio unitario contractual, el perito lo estima en $ 1.519744,94, incluyendo AIU (20% ) en pesos de 2006 que actualizado a pesos de 2011 equivale a $ $1.995.037,72.
III.- En relación con la calidad de los trabajos, si se estudia la correspondencia enviada por el interventor al contratista relacionada al principio del dictamen, la cual contiene continuos reclamos sobre la mala calidad de los proyectos y estudios y la ausencia de justificaciones o explicaciones satisfactorias por parte de este último, se llega a la conclusión de que los trabajos que se llegaron a realizar fueron deficientes y de baja calidad técnica.
(Destaca el Tribunal). 6.3. La objeción por error grave formulada al dictamen por el señor apoderado de LA CONVOCADA, se sustenta en las siguientes razones: I.- El perito no tuvo en cuenta las actividades de demolición mecánica de concreto estructural realizada por el contratista pues la zona intervenida era ocupada por viviendas que fueron demolidas en sus muros mas no en sus cimientos.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 41 41 II.- Otra actividad realizada por la convocada, según lo señala su apoderado, fue el retiro de escombros de las mismas demoliciones. En apoyo de su planteamiento, LA CONVOCADA acompaña un cuadro denominado “Lista de cantidades y precios” rotulado como emanado de la EAAB, y firmado por el contratista.
(Folio 431 Cuaderno de Pruebas) III.- Por efecto del tiempo transcurrido -4 años-, la excavación se colmó de desechos y el volumen de excavación calculado resulta inferior al realmente ejecutado. IV.- El cálculo volumétrico del perito resulta deficiente a causa de los siguientes factores: Alto nivel freático y alta sedimentación dado que la zona es inundable.
Vertimiento de basuras en el terreno intervenido, por parte de habitantes del sector. Angostamiento o reducción del volumen el área de excavación dado que el cerramiento que se menciona en el concepto fue construido meses después de la excavación practicada por el contratista, aspecto del cual debe existir registro fotográfico en la EAAB.
V.- Para probar sus afirmaciones LA CONVOCADA acompaña (Folio 430, Cuaderno de Pruebas) fotocopia simple de una cuenta de cobro de la persona que se habría encargado tanto de la demolición como de la excavación y del transporte de los escombros, documento en el cual se registra como volumen cobrado la cifra de 700 M3 que deducido el coeficiente de expansión equivaldría a 540 M3 de excavación. 6.4.
Corrido traslado de la Objeción al Dictamen, LA CONVOCANTE consideró que la solicitud de la contraparte podría ser tenida en cuenta como de LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 42 42 aclaración o complementación de yerros eventuales, dado que no existe sustento para considerar que el dictamen adolece de error grave. 6.5.
Como ya se anotó en el Acápite “ Actividad probatoria surtida en el Proceso”, mediante Auto el Tribunal señaló un termino de 24 horas para que el señor Perito tomara en consideración la objeción presentada por LA CONVOCADA y, si lo hallare pertinente, corrigiera los eventuales errores en que hubiera podido incurrir en su dictamen o procediera a aclararlo, complementarlo o precisarlo, si a ello hubiera lugar, según su leal saber y entender. 6.6.
Dentro del término señalado, el Perito dio respuesta a título de “Aclaraciones y Complementaciones” (Folios 433 a 435, Cuaderno de Pruebas) a las razones aducidas por la CONVOCADA para objetar el dictamen, siendo aspectos concluyentes de la respuesta los siguientes: I.- La actividad de “demolición mecánica de concreto estructural” no está prevista en los documentos contractuales, solamente en el presupuesto de adición al contrato figura, entre otros, el ítem “ Demolición de vivienda existente”, pero no hay constancia o acta de obra ejecutada o, al menos, pre acta que pueda respaldar que el trabajo haya sido ejecutado Por otra parte, agrega, “ hay en el predio actualmente una edificación, no disponiendo el perito de elementos para definir si esta se incluyó o no al ítem de demolición”.
II.- El hecho de que la Interventoría haya solicitado la adición al contrato de varios ítems de obra que se creyeron necesarios y que estos se hayan consignado en una Lista de Cantidades y Precios, no lleva a concluir que los respectivos trabajos se hubieran ejecutado; as{i por ejemplo en dicha lista figura el ítem “ Concreto de 21 Mpa”, pero la correspondiente obra obviamente no se realizó. LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 43 43 III.- Por lo tanto con los elementos a su disposición, el perito no puede asumir que la demolición se hubiera ejecutado.
IV.- Solamente el interventor como encargado de la supervisión de los trabajos podría dar fe de tal hecho. V.- En caso de que la interventoría manifestara que si se realizaron los trabajos de demolición, habría que reconocer su valor al contratista según la cantidad ejecutada y al precio unitario contractual actualizado. VI.- A título meramente informativo y como posible elemento de juicio para el Tribunal, si este determinara la veracidad del hecho, se hace una evaluación de este ítem.
VII.- Se rechaza la afirmación consignada en el escrito de Objeción según la cual “… mi mandante recuerda al perito … que la zona intervenida era ocupada por viviendas…”, pues parte de la hipótesis de que el perito hubiera estado presente en el desarrollo de la obra, que obviamente es falsa. VIII.- No se encuentra relación entre la época del cerramiento existente y la excavación que se haya podido realizar.
IX.- Tampoco se encuentra constancia de que este cerramiento lo hubiera construido el contratista demandado. X.- En el dictamen se menciona el cerramiento pero no como una referencia de localización de la zanja existente. XI.- La afirmación de que el contratista realizó una excavación de 420 M3 carece de cualquier clase de soporte al cual pudiera acudirse para su verificación: no hay registro de trabajos topográficos, de control de cargue y transporte o certificaciones de escombrera, ni acta o pre acta de obra ejecutada.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 44 44 XII.- En estas condiciones lo único que podría dar claridad a esta circunstancia sería el testimonio del interventor. XIII.- Para el caso de que el Tribunal determine que este trabajo fue realizado se hace una evaluación del valor que podría tener este ítem.
XIV.- La realización de sondeos sugerida por el señor apoderado en su escrito no solo resulta extemporánea sino que de efectuarse no serviría para determinar volúmenes ciertos de excavación, precisamente por los factores que el mismo apoderado menciona, y por tanto serían inútiles. XV.- La cuenta de cobro de la persona que se dice ejecutó la excavación, demolición y transporte de escombros fue presentada después de entregado el dictamen, pero así se hubiera dispuesto de ella, no hubiera podido ser certificada y acogida por el perito por no disponer del visto bueno o aprobación de los supervisores del contrato y ser un documento de características totalmente informales. 6.7.
Consideraciones del Tribunal sobe la Objeción por error grave I.- La prueba pericial decretada por el Tribunal a solicitud de LA CONVOCANTE, tenía como fin disponer de un dictamen de carácter técnico “sobre el valor, cantidad y calidad de las obras que adelantó el contratista demandado”. En la estructuración de tal dictamen confluyen un elemento subjetivo calificado los conocimientos y experticia profesional del perito designado en el campo de la ingeniería civil, y otro objetivo: la información documental suministrada al perito y su percepción directa por inspección ocular, de la situación fáctica existente desde el punto de vista constructivo, en los términos del contrato materia de la controversia.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 45 45 II.- El Perito designado reúne las calidades de formación profesional, experiencia y buen nombre en el campo de la ingeniería civil y de la contratación de obras civiles, como pudo verificarlo el Tribunal en el momento de su designación, seleccionándolo de entre la lista de peritos inscritos en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sobre este aspecto no hubo objeción alguna de las partes ni de la señora Agente del Ministerio Público.
De modo que se configura como primer presupuesto de la eficacia de la prueba el factor subjetivo calificado para rendir dictamen de carácter técnico en el presente caso. III.- El señor Perito cumplió en debida forma la tarea que le encomendó el Tribunal en cuanto al factor objetivo requerido para la configuración de su dictamen: procedió a efectuar una adecuada revisión de los documentos relevantes existentes en el expediente, realizó la inspección ocular de los terrenos donde debieron ejecutarse las obras objeto del contrato, y tomó en consideración las afirmaciones de LA CONVOCADA y los elementos documentales por ella aducidos a título de prueba al objetar su dictamen.
IV.- En su escrito de “Aclaraciones y Complementaciones” el Perito demuestra fehacientemente que su dictamen se apoya tanto en los elementos informativos y de prueba disponibles en el expediente, como en la apreciación integral, ponderada y razonable a la luz de sus conocimientos técnicos de la situación fáctica que encontró en el Humedal Tibanica en el momento en que realizó la inspección del área que debía ser intervenida en desarrollo del contrato, y que es en relación con ese estado de cosas que emite un juicio técnico que obviamente va más allá de la verificación de los hechos presentes para hacer inferencias y sacar conclusiones de orden técnico en cuanto los conocimientos de ingeniería lo permiten.
No se encuentran pues en el dictamen del perito. V.- Establecido lo anterior, no encuentra el Tribunal ni conceptos equivocados ni juicios falsos que permitan tachar por error grave el dictamen pericial, razón por la cual la Objeción presentada en este LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 46 46 sentido por el señor apoderado de LA CONVOCADA no esta llamada a prosperar En consecuencia para el Tribunal el Dictamen mantiene toda la eficacia probatoria acorde con la naturaleza de la prueba y los términos específicos en que ha sido rendido, incluidas sus aclaraciones y complementaciones. 6.8.
Consideraciones del Tribunal sobe los trabajos de excavación y demolición que en el escrito de Objeción al Dictamen Pericial LA CONVOCADA aduce haber ejecutado. I.- Lo primero que el Tribunal constata y verifica con apoyo en el dictamen pericial es que evidentemente el contratista no cumplió con el objeto del contrato, vale decir la construcción del aula ambiental y sus anexidades.
Así se deduce de manera inobjetable de la afirmación del perito según la cual “El área se encuentra totalmente cubierta de pasto y desperdicios no siendo visible ninguna clase de trazado o localización de una vía o explanación”. En otros términos no se satisfizo el objeto de la principal obligación de hacer adquirida por el contratista simplemente ante la constatación no por obvia menos significativa de que ni el aula ambiental ni ninguna de sus anexidades fueron construidas.
Es mas ni siquiera se encontraron vestigios constructivos de que los trabajos requeridos se hubieran ejecutado así fuera de manera incipiente. II.- Establecido lo anterior corresponde examinar si de hecho se realizaron trabajos de excavación y de demolición mecánica, retiro y transporte de escombros, así como su alcance y fundamento contractual.
III.- En cuanto a los trabajos de.excavación En cuanto a trabajos de excavación adelantados, debe resaltarse que en comunicación de 14 de marzo de 2008 (Folio 341 Cuaderno de Pruebas), el Interventor advierte al Contratista que no ha presentado las cantidades de obra LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 47 47 de lo ejecutado “desde noviembre 7 hasta enero 16 para revisión”.
Lo anterior se explica por cuanto el 7 de noviembre de 2007 se suscribió el acta de reinicio del contrato en la cual se convino que el Contratista podría adelantar trabajos que no requerían licencia de construcción como senderos, movimiento de tierras y mobiliario. Cabe señalar igualmente que la suspensión del término contractual vencía el día siguiente y que ante el hecho del no cumplimiento de las obligaciones del contrato LA CONVOCANTE convocó al contratista suscribir el acta de reinicio o incluso una nueva suspensión - la quinta - convocatoria a la cual este último no asistió, sin que mediara de su parte explicación o justificación alguna.
No obran tampoco en el expediente elementos probatorios de que el contratista hubiera solicitado acreditación de cantidades de obra ejecutada con posterioridad al requerimiento inicial, vale decir, con posterioridad al 16 de enero. Ahora, si bien en los documentos obrantes relacionados con el desarrollo del contrato estaba prevista una excavación en la zona donde se había previsto construir un sendero ecológico, y el perito encontró vestigios de ella en la forma y dimensiones señaladas en su dictamen, lo cierto es que no figura en el expediente la aprobación del precio unitario previsto, por parte del área de “Contratación y Precios” de la EAAB, ni la certificación de la cantidad de obra ejecutada por parte de la Interventoría. De otro lado, en el testimonio rendido por el interventor Sr. Fernando Mejía Espitia, se lee (Folio 399, Cuaderno de Pruebas): Preguntado: Dentro de lo que usted recuerda ¿Qué obras ejecutó el señor Mario Alexander Gil [en el contrato] ? respondió: LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 48 48 “ Elaboró los planos, asistió a unas reuniones, inicio una excavación que cómo le digo, no me trajo los soportes ni tramitó ante contratación y compras el análisis de precios, inclusive … le digo: - si no tramita eso, no se le puede pagar, los análisis tiene que radicarlos ante contratación y precios para que ellos los analicen dando un visto bueno, las cantidades de obra si las certifico yo” (Resalta el Tribunal).
Y en relación con los precios unitarios que estaba obligado a presentar el contratista, agrega el testigo: “ Él tampoco cumplió con eso, nunca los presentó ” Lo anterior significa que el Contratista adelantó los trabajos de excavación sin el cumplimiento de los requisitos contractuales de pago, establecidos precisamente en guarda de posibles detrimentos patrimoniales por uso indebido de los recursos públicos.
Lo anterior significa que tales trabajos fueron ejecutados por cuenta y riesgo del Contratista y que la CONVOCANTE, no esta ni contractual ni legalmente obligada a pagarlos, hasta tanto no se acredite el lleno de los requisitos contractuales en este aspecto, quedando claro que la EAAB actuó con observancia de los principio de lealtad y buena fe en la ejecución contractual y con la debida diligencia al poner de presente, en forma reiterada, al Contratista la necesidad en que se hallaba de cumplir los requisitos contractuales para reconocimiento y pago de cantidades de obra ejecutadas.
IV. En cuanto a trabajos de demolición mecánica de concreto estructural, fuera de lo señalado por el Perito en cuanto a la total ausencia acta o pre acta de obra ejecutada, es pertinente también en este aspecto resaltar lo expresado en comunicación de 14 de marzo de 2008 (Folio 341 Cuaderno de Pruebas), ya citada, en cuanto el Interventor advierte al Contratista que no ha presentado las cantidades de obra de lo ejecutado “desde noviembre 7 hasta enero 16 LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 49 49 para revisión”, por la razones ya señaladas en relación con los trabajos de excavación. No obran tampoco en el expediente elementos probatorios de que el contratista hubiera solicitado acreditación de cantidades de obra ejecutada en materia de demolición y disposición de escombros, con posterioridad al requerimiento inicial, vale decir, con posterioridad al 16 de enero.
De otro lado, en los testimonios rendidos tanto por el interventor como por quienes desempeñaron transitoriamente funciones de interventoría, Astrid Fabiola León Ariza y Jaime Enrique Moncada Rojas, al responder preguntas relativas a las obras o trabajos de construcción ejecutados por LA CONVOCADA en el contrato, no se hace ninguna referencia a trabajos de demolición de cemento estructural o de otra clase.
Complementariamente, si bien en la lista de cantidades y precios aportada por el señor Apoderado con su escrito de Objeción figura el ítem “demolición vivienda existente “, no figura tampoco en este aspecto la aprobación del precio unitario previsto, por parte del área de “Contratación y Precios” de la EAAB, ni la certificación de la cantidad de obra ejecutada por parte de la Interventoría. Tampoco obran en el expediente ni fueron aportados con la Objeción los vales de la escombrera encargada que habría sido encargada de la disposición de escombros por parte del Contratista, vales que insistentemente le pidió la Interventoría. El documento informal - cuenta de cobro - aportado con el escrito de Objeción carece de eficacia probatoria por no haber sido avalado en su oportunidad por la interventoría de acuerdo con las estipulaciones contractuales en lo que guarda relación con las funciones y responsabilidades de la Interventoría previstas en el respectivo Manual de Interventoría EAAB, que hace parte de los documentos del Contrato (Folio 042, Cuaderno de Pruebas) LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 50 50 Finalmente, no puede pasarse por alto la observación del Perito, en su escrito de “Aclaraciones y Complementaciones”, en el sentido de que en el predio hay actualmente una edificación, que bien podría se objeto de demolición, aspecto que no fue clarificado en el escrito de objeción. Por lo expuesto se concluye que no existe fundamento jurídico para el reconocimiento y pago de los trabajos de demolición presuntamente adelantados por el contratista
7. INVERSIÓN DEL ANTICIPO Y RENDIMIENTOS FINANCIEROS DEL MISMO 7.1. Entrega del Anticipo. Esta debidamente acreditado en autos que LA CONVOCANTE entregó al contratista un anticipo del 20% sobre el valor inicial total del contrato determinado en los Datos del mismo, equivalente a la suma de $ 72.442. 809, según consta en el Acta suscrita por las partes el 27 de julio de 2007, y que su buen manejo y correcta inversión fueron garantizados mediante plas pólizas de Seguro Entidad Estatal, expedidas por la compañía garante, seguros del Estado, como pude verificarse en el Expediente. 7.2 Estipulaciones contractuales sobre manejo del Anticipo.
De acuerdo con el texto del Contrato materia de controversia, Cláusula Cuarta, el anticipo entregado sería amortizado descontando del mismo porcentaje que se entregó como tal, el valor de las actas de recibo de obra, a partir de la primera de estas y hasta la cancelación total del valor dinerario anticipado. LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 51 51 Es claro que tratándose de contratos de obra., el anticipo es un mecanismo de orden financiero mediante el cual la entidad contratante dispone de una parte de los recursos presupuestalmente afectados o destinados al pago de las obras colocándolos a disposición del contratista a título precario de simple tenencia y no como forma de pago, para facilitar el cubrimiento de los gastos iniciales del contrato, que luego deben ser amortizados previa verificación de su validez contractual del gasto.
Ahora bien, los gastos financiados con cargo al anticipo no pueden tener un objeto discrecional, sino que deben destinarse a pagar costos propios del mismo contrato esto es incluidos en presupuesto de obra aprobado. Por eso precisamente el contrato prevé que su amortización se haga descontando del valor total del anticipo el valor de las cantidades de obra progresivamente ejecutadas, hasta concurrencia de ambas cantidades, la del anticipo y las del total de obra ejecutada por ese valor.
Solo en ese momento, podría en teoría la entidad contratista empezar a disponer del valor restante del presupuesto no ejecutado (el 80%) para pagar nuevas ejecuciones de obra según lo que se hubiere pactado. De otra parte, la misma Cláusula Cuarta prevé en su Parágrafo segundo que el anticipo debía depositarse en una cuenta rentable o de ahorros y los rendimientos financieros consignarse en la cuenta de la EAAB que dispusiera el Tesorero de la misma, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de abono en la respectiva cuenta. 7.3.
Inexistencia de base material para amortización así sea parcial del anticipo. En el caso sub examine, ha quedado demostrado que el contratista no ejecutó prácticamente ninguno de los trabajos de construcción a los cuales se había LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 52 52 comprometido, razón por la cual no se suscribió entre las partes ninguna acta de recibo de obra ejecutada.
Significa lo anterior que desde el punto de vista de los requisitos contractualmente acordados no existió en este caso ningún gasto de los previstos en el presupuesto cuya validez se hubiera verificado por la interventoría y que se hubiera financiado con cargo a la suma en poder del contratista a título de anticipo. A este respecto es pertinente señalar que el valor previsto para pagar el resultado de las gestiones para tramitar y obtener la licencia de construcción no hacía parte del anticipo, tal y como se desprende del Documento de Modificación N° 1 al contrato, suscrita el 15 de mayo de 2007 y de su anexo, Formulario N° 1, Lista de Cantidades y Precios ( Folios 184 vuelto y 185, Cuaderno de Pruebas), en donde se estipula que el valor a pagar, $ 13.726. 651, se haría efectivo “ (…) A la entrega de la licencia de construcción e informe final, con cantidades de obra, presupuesto, plan de manejo ambiental de la obra y demás requisitos mencionados en los términos de referencia particulares del contrato”.
En tanto que en el mismo Formulario de Cantidades y Precios se estipula que en la etapa de construcción los pagos se harían con base en “ ( ) Cuentas parciales de avance de obra hasta por un valor del 90% del valor de la obra, amortizando el anticipo….” En consecuencia, la suma del anticipo por la que debe responder el contratista sigue siendo la misma que inicialmente le fuera entregada por la EAAB sin ninguna clase de amortización y esa es la suma que deberá restituir a LA CONVOCANTE por carecer de cualquier clase de legitimación jurídica para mantenerla en sus manos a partir del momento LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 53 53 en que venció el termino contractual, sin que la obra se hubiera ejecutado, así fuera parcialmente.
Así mismo el Tribunal advierte que la no devolución del anticipo a partir del momento en que el Contratista se constituyó en mora, aunada a la circunstancia de no existir soporte alguno que acredite la inversión y consiguiente amortización del mismo, son condiciones jurídicamente suficientes para configurar el siniestro de” mal manejo del anticipo”. 7.4.
Indexación Finalmente, por estar destinada la suma bajo tenencia del Contratista a la ejecución de obras cuyos insumos están sujetos a la variación de precios al consumidor, la suma del anticipo deberá reintegrase a la COVOCANTE, debidamente indexada, como mecanismo para preservar su poder adquisitivo al momento en que debió restituirse, esto es, al vencimiento del término contractual, 29 de abril de 2008 Con tal fin se aplicará el coeficiente 1,22, resultante del incremento en el salario mínimo legal mensual entre el año 2012 ($566.700) y el 2008 ($ 461.500).
Así 566.700/ 461.500 = 1.22 x $ 72.442. 809 = $ 88.380.226 7.4. Pago de rendimientos financieros del anticipo En la abundante correspondencia dirigida por el Interventor al Contratista puede verificarse que este a pesar de los insistentes requerimientos que se le hicieron, no acreditó la consignación a favor de la EAAB de los rendimientos financieros generados por e l depósito en cuenta de ahorros o rentable del valor LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 54 54 del anticipo a él entregado, y que en consecuencia deberá pagar a favor de LA CONVOCANTE el valor de esos rendimientos liquidados a la tasa promedio efectiva anual pagada por el conjunto de los establecimientos de crédito por captaciones a 30 días, de acuerdo con la información suministrada por la Superintendencia Financiera ( www.superfinanciera.
Gov.co) desde el momento de su entrega y hasta el momento de vencimiento de término contractual, momento a partir del cual el valor del anticipo será indexado según de indicó ya. Se harán las deducciones de los períodos en que tales rendimientos se hubieran consignado a favor de la EAAB en la cuenta señalada para tal efecto, de acuerdo con lo previsto en el Contrato.
8. PAGO DEL VALOR DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA 8.1. Acción Resolutoria Contractual e indemnización de perjuicios Procede el Tribunal a examinar esta cuestión bajo la premisa de que LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO de las obligaciones contractuales de LA CONVOCADA que habrá de hacer el Tribunal por las razones de hecho y de derecho expresadas en el presente Laudo Arbitral, abre la vía a la realización de la condición resolutoria tácita del Contrato de Obra 1-01-24100-838-2006, condición que va envuelta en los contratos bilaterales (Art. 1546 CC) en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
En efecto, al no ser necesaria en el Contrato objeto de controversia la estipulación de Cláusula de Caducidad dado su objeto, de acuerdo con los artículos 1.3.2.1. y 1.3.3.1. de la Resolución N° 151 de 2001 de la Comisión Reguladora de Saneamiento Básico y Agua Potable, el Tribunal infiere que la voluntad de LA CONVOCANTE es la de hacer uso de la acción resolutoria contractual y a través de ella, del derecho que le confiere el citado artículo LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 55 55 1546 CC, optando por la resolución del contrato a partir del vencimiento del término contractual y no por su cumplimiento.
Se desprende tal inferencia, entre otras manifestaciones de LA CONVOCANTE, del hecho de incluir entre las Pretensiones de la Demanda la de devolución del anticipo. Solicita igualmente LA CONVOCANTE que como consecuencia del incumplimiento, se ordene tanto al Contratista Mario Alexander Gil Pineda, como a la compañía garante, Seguros del Estado, reconocer y pagar el valor de la Cláusula Penal pactada.
No debe perderse de vista que la indemnización de perjuicios es un efecto directo de la mora del deudor por no haber cumplido la obligación dentro del término estipulado, y procede tanto en caso de resolución del contrato, establecida la mora del deudor, como cuando el acreedor opte por exigir el cumplimiento del mismo. No hay duda que en el caso sub examine el contratista incumplió las obligaciones por él adquiridas, tanto en la etapa de diseño como en la de construcción, según ha quedado ya establecido atrás. Así las cosas, debe verificarse, como tercera condición, que LA CONVOCADA, haya cumplido con las obligaciones de la cual era deudora en razón del contrato, o se hubiere allanado a cumplirlas en su debida oportunidad, de acuerdo con lo previsto en la convención (artículo 1609 CC.) 8.2.
La Conducta contractual de LA CONVOCANTE Sobre este particular contrastan la reiterada actitud de descuido, ausentismo y morosidad del Contratista, con la constante actitud de LA CONVOCANTE en procurar que el contrato lograra sus objetivos, como era su deber. No está de más señalar al respecto, que esos objetivos guardaban relación con el desarrollo de programas de política pública para buscar la calidad del LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 56 56 ambiente y, en ese orden de ideas, una mejor calidad de vida de la comunidad.
En respaldo del cuidado y diligencia de LA CONVOCANTE en el plano de la ejecución contractual, amén de la abundante correspondencia de la Interventoría al Contratista que obra en autos, requiriéndolo para el cumplimiento de sus obligaciones, indicándole falencias y posibles alternativas de solución y recordándole los plazos de que se disponía para la debida ejecución contractual, resulta suficiente mencionar aquí las cuatro suspensiones del término de ejecución contractual y las modificaciones al contrato, dos para adicionar su valor y una para prorrogar su plazo, que se hicieron todas a instancias de la EAAB y con su colaboración activa.
En el caso de las cuatro suspensiones, todas obedecieron a la necesidad de permitir que el trámite de la licencia de construcción confiado al Contratista, culminara satisfactoriamente con la obtención de la misma. En el caso de las adiciones al valor del contrato, la realizada el 14 de diciembre de 2007 tenía como fin permitir la ejecución de mayores cantidades de obra correspondientes a mayores cantidades de excavación y por consiguiente de relleno por cambio de cimentación propuesta, para permitir la terminación del contrato de obra ( Ver folios 203, 204 y 205, Cuaderno de Pruebas).
Por su parte, la prórroga del plazo contractual en 2 meses, vale decir en una tercera parte del plazo inicial, como resulta obvio buscaba dar más tiempo la contratista para obtener le licencia. Es necesario llamar la atención sobre el hecho preocupante de que cuando había transcurrido el 81.66% del plazo contractual, vale decir 147 de los 180 días previstos, el avance físico del contrato era estimado de común acuerdo por la parte en apenas el 3.75%, como consta en la Solicitud de Adición y Prórroga, fechada el 28 de noviembre de 2007 ( Folios 203-205 Cuaderno de Pruebas) Cabe destacar asimismo que en el acta de reinicio del contrato suspendido en ese momento ya tres veces por 30 días cada vez, y que fue suscrita el 7 LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 57 57 de noviembre de 2007, se hace constar que tal reinicio se hace “… teniendo en cuenta que si bien es cierto no ha salido la licencia de construcción, se pueden iniciar otras actividades con este contrato que no requieren licencia ”.
De manera que no cabe duda de que LA CONVOCANTE se allanó en todos los momentos de la ejecución contractual al estricto cumplimiento de sus deberes y obligaciones y que como acreedora de las obligaciones incumplidas por el contratista, está plenamente legitimada en la causa para exigir de este y de la Compañía Garante, Seguros del Estado, la debida indemnización de perjuicios. 8.3.
Siniestro de Incumplimiento No siendo forzosa la aplicación de la Cláusula de Caducidad en el contrato materia de controversia dado su objeto, de acuerdo con los artículos 1.3.2.1 y 1.3.3.1, de la Resolución N° 151 de 2001 de la Comisión Reguladora de Saneamiento Básico y Agua Potable, según se anotó ya en el Acápite 8.1., pero estando prevista en el mismo contrato ( Cláusula Décima Sexta, “ Cláusulas Excepcionales” ) la posibilidad de aplicación del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 de acuerdo con el cual “ (…) La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”, el Tribunal considera que el ejercicio de la acción resolutoria de contrato por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, sumada a la declaratoria de incumplimiento del Contrato hecha mediante Laudo arbitral producen, el mismo efecto de configurar el siniestro de incumplimiento frente a las pólizas expedidas por la compañía garante Seguros del Estado para amparar el cumplimiento del Contrato de Obra 1-01-24100-838-2006, con mayor razón teniendo en cuenta que dichas las pólizas corresponden a “Seguro de Cumplimiento Entidad Estatal” Lo anterior no obstante la compañía garante manifieste no aceptar ni adherirse “al pacto arbitral contenido en el contrato de obra Nº 1-01-24100- LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 58 58 8/38 2006” y que “…la póliza de seguro expedida no contiene ni acepta ningún tipo de cláusula arbitral o compromiso, por lo cual no puede ser obligada a sujetarse a la decisión de árbitros”.
El Tribunal llama la atención sobre el hecho jurídico de que la Cláusula Compromisoria es parte integrante e inescindible del mismo contrato cuyo cumplimiento se ampara por las pólizas expedidas con tal fin por la Compañía Seguros del Estado. 8.4. La Cláusula Penal Pecuniaria como estimación de los perjuicios reclamados por LA CONVOCANTE.
De acuerdo con la Cláusula Décima Segunda del Contrato, PENAL PECUNIARIA, “ (…) En caso de incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud del presente contrato, se causará a cargo del contratista una pena pecuniaria hasta por el veinte por ciento (20%) del valor del contrato, como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que cause al Acueducto de Bogotá”.
Entre otras piezas que obran en autos, el documento “Datos del Contrato de Obra N° 1-01-23100” (sic), ( Folio 148, Cuaderno de Pruebas) en el cual figura como contratista Mario Alexander Gil Pineda quien también suscribe el documento, se hace constar que el valor del mismo en un principio, fue de TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL CUARENTA Y CINCO PESOS ( $ 362.214.045.00)M/CTE.
Como resultado de la Adición de $ 181,107.023, 00 suscrita entre las partes el 14 de diciembre de 2007, el valor del Contrato quedó en QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS VEINTIUN MIL SESENTA Y OCHO PESOS ( $ 543.321.068) M/CTE. LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 59 59 El Veinte por ciento (20%) del valor definitivo del contrato es la suma de CIENTO OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($ 108.664.213,60), que por aproximación de centavos a la centena equivale a CIENTO OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS ($ 108.664.214.00) M/CTE, que es la suma que LA CONVOCANTE solicita en la demanda y que será la que el Tribunal ordenará se le reconozca y pague por este concepto. 8.5.
Indexación En observancia de los principios de equidad y reparación integral reconocidos normativamente por la Ley 446 de 1998, art. 16, para la valoración de daños frente a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, el Tribunal ordenará que el valor a pagar por este concepto sea indexado a partir del momento en que se hace exigible el pago de la Cláusula Penal, vale decir el vencimiento del plazo del contrato que operó el 29 de abril de 2008, cuando el Contratista deudor quedó de hecho constituido en mora.
Con tal fin se aplicará el coeficiente 1,22, resultante del incremento en el salario mínimo legal mensual entre el año 2012 ($566.700) y el 2008 ($ 461.500). Así 566.700/ 461.500 = 1.22 x $ 108.664.214 = $ 132.570.341 CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Por cuanto el Tribunal ha encontrado jurídicamente fundadas las pretensiones de las demanda instaurada, conforme lo reconocerá en la parte RESOLUTIVA de este Laudo, le corresponde pronunciarse en lo referente a condenación en costas, de conformidad con el numeral 1 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.
LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 60 60 Estima el Tribunal que al haber prosperado las pretensiones de la demanda, las costas y agencias en derecho deben ser pagadas por LA CONVOCADA a éste proceso arbitral, así: COSTAS: Honorarios de árbitro, secretario, perito y gastos del Tribunal y perito: Honorarios del árbitro - sin IVA: $ 4.754.059 Honorarios de secretario -sin IVA: $ 2.377.030 Honorarios perito -sin IVA $ 1.000.000 Gastos de funcionamiento del Tribunal y de administración del CAC Cámara de Comercio-sin IVA $ 1.584. 686 Gastos dictamen pericial $ 300.000 IVA $ 1.394.524 TOTAL $11.410.300 AGENCIAS EN DERECHO: El Tribunal fija el valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro $ 4.754.059 TOTAL DE COSTAS Y AGENCIAS: $ 16.164.359 Este pago se hará a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. Adicionalmente, y en cumplimiento de lo establecido por e art 22 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991, se incluirá LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 61 61 en la Condena por costas la obligación de LA CONVOCADA de pagar a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. intereses de mora a la tasa más alta autorizada sobre la suma de CUATRO MILLONES SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ( $ 4.076.863) M/CTE, valor de consignado por esta última por concepto de honorarios y gastos del Tribunal que correspondía pagar a la CONVOCADA.
Estos intereses se causarán a partir del 4 de febrero de 2011, fecha de vencimiento del plazo para que la CONVOCADA consignara y hasta el momento en que efectivamente cancele la suma así liquidada. DECISION En mérito de lo expuesto el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR no probada ninguna excepción de mérito que hubiere surgido durante el desarrollo del proceso y cuya procedencia tuviere que declarar oficiosamente el Tribunal. SEGUNDO.- DECLARAR que no prospera la objeción por error grave presentada, por el apoderado judicial del Contratista Mario Alexander Gil Pineda, en contra del dictamen pericial rendido en este proceso.
TERCERO. - DECLARAR que MARIO ALEXANDER GIL PINEDA incumplió el contrato de Obra 1-O1-24100.838-2006 celebrado por él con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P el 28 de diciembre de 2006 y que en razón de tal incumplimiento, de la consecuente mora del LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 62 62 contratista y de la acción resolutoria contractual ejercida ante este Tribunal por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA sin que se haya probado a cargo de está última ningún débito contractual, el mencionado contrato queda resuelto.
CUARTO. - ORDENAR al contratista MARIO ALEXANDER GIL PINEDA RESTITUIR a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. el valor del Anticipo estimado en OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($ 88.380.226) M/CTE, valor resultante de la indexación de la suma que le fuera entregada por este concepto, vale decir $72.442.809, a partir de la mora del contratista, 29 de abril de 2008 y hasta la fecha.
QUINTO. - ORDENAR al Contratista MARIO ALEXANDER GIL PINEDA pagar a favor de EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. el valor de los rendimientos financieros sobre el Anticipo que por valor $72.442.809 se le entregara, a partir del momento de tal entrega, julio 27 de 2007 y hasta el vencimiento del plazo contractual, 29 de abril de 2008, liquidados a la tasa promedio efectiva anual pagada por el conjunto de los establecimientos de crédito, por captaciones a 30 días, de acuerdo con la información suministrada por la Superintendencia Financiera, así Año Periodo mensual o fracción Tasa promedio efectiva anual 2007 julio 27 a 31 6.17 % 2007 agosto 6.71 % 2007 septiembre 6.03 % 2007 octubre 5.84 % 2007 noviembre 5.74 % 2007 diciembre 6.17 % 2008 enero 6.62 % 2008 febrero 7.83 % 2008 marzo 7.05 % LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 63 63 2008 abril 1 a 29 7.87 % PARAGRAFO.- Se harán las deducciones correspondientes al valor de los rendimientos durante los períodos en que tales rendimientos se hubieran consignado a favor de la EAAB en la cuenta señalada para tal efecto, de acuerdo con lo previsto en el Contrato.
SEXTO. - CONDENAR al contratista MARIO ALEXANDER GIL PINEDA a pagar a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a título de indemnización de perjuicios la suma CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS $ 132.570.341 M/CTE, correspondiente al valor estipulado en la Cláusula Penal Pecuniaria del contrato, indexada a partir de la mora del contratista y hasta la fecha.
SEPTIMO. - DECLARAR que los pagos y condenas a cargo del contratista MARIO ALEXANDER GIL PINEDA no implican que el presente Laudo exonere de la responsabilidad que le corresponda sobre los mismos hechos a la Compañía Garante SEGUROS DEL ESTADO. OCTAVO.- Condenar a MARIO ALEXANDER GIL PINEDA al pago de las costas procesales y agencias en derecho, por valor de DIECISEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ( $ 16.164.359) M/CTE.
Este pago se hará a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P.
PARAGRAFO. - ORDÉNASE al Contratista MARIO ALEXANDER GIL PINEDA, pagar a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. intereses de mora a la tasa más alta autorizada sobre la suma de CUATRO MILLONES SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ( $ 4.076.863) M/CTE, valor consignado por LA CONVOCANTE por concepto de la cuota para sufragar honorarios y gastos del LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vs. MARIO ALEXANDER GIL 64 64 Tribunal que correspondía pagar a la parte CONVOCADA.
Estos intereses se causaran a partir del 4 de febrero de 2011, fecha de vencimiento del plazo para que la parte CONVOCADA consignara y hasta el momento en que efectivamente cancele la suma así liquidada. NOVENO.- ORDÉNASE la protocolización del expediente en una notaría del Círculo de Bogotá. DÉCIMO.- RÍNDASE por el Presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. DECIMO PRIMERO.- ENTRÉGUESE al Árbitro único y al Secretario el saldo en poder del Presidente, correspondiente a sus honorarios.
Expídanse por la secretaría del Tribunal copia auténtica del presente laudo con destino a las partes. Esta providencia queda notificada en estrados. ARBITRO, SECRETARIO, CARLOS ADOLFO ARENAS CAMPOS JUAN ANDRES ZARAMA M.