Centrales Electricas Del Cauca S.A. Empresa De Servicios Publicos - Cedelca S.A. Esp vs. Compañía Energética De Occidente Sas Esp

COPIA AUTENTICA La suscrita secretaria certifica que el laudo proferido dentro del Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., como convocante, y CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., como convocada, se encuentra en firme y quedó ejecutoriado el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

Igualmente certifica que la presente copia del laudo (262 folios) y del auto que resolvió las solicitudes de aclaración y corrección (4 folios) son auténticas y coinciden en todas sus partes con los originales que reposan en el expediente digital. Atentamente, __________________________________ Juanita Camargo Franco TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 TRIBUNAL ARBITRAL CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. CONTRA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. -RADICACIÓN No. 115209- Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. (en adelante “CEDELCA” o la “Convocante” o la “Demandada en reconvención) y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. (en adelante “CEO” o la “Convocada” o la “Demandante en reconvención”) profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.

CAPÍTULO I ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1. La parte Convocante y Demandada en Reconvención Es CEDELCA, persona jurídica, legalmente constituida, identificada con el NIT 891.500.025-2 y matriculada bajo el número 159 en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio del Cauca, representada legalmente tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente1. 1 Cuaderno principal No. 1.

Fls 32-38 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 1.2. La parte Convocada y Demandante en Reconvención Es CEO, persona jurídica, legalmente constituida, identificada con el NIT 900.366.010-1 y matriculada bajo el número 115990 en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio del Cauca, representada legalmente tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente2.

2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral invocado está contenido en la cláusula vigésima tercera del Contrato de Gestión (en adelante “Contrato de Gestión”) y es del siguiente tenor: “Cláusula 23. Cláusula compromisoria. Toda controversia o diferencia que surja entre las partes durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación o de su liquidación,, distintas a aquellas que se resuelvan de acuerdo con la cláusula anterior, salvo lo allí expresamente pactado, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre éstas, será sometida a un Tribunal de arbitramiento, conformado por tres (3) árbitros, que funcionará de acuerdo con el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C..

La selección de los árbitros se hará de muto acuerdo de las Partes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación escrita del desacuerdo de una de las Partes a la otra. Las partes escogerán entre los árbitros inscritos en las listas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara. En caso de no acuerdo se hará mediante sorteo de la misma lista, el cual deberá realizarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al no acuerdo entre las partes.

El Tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, las demás normas concordantes con éstas y aquellas que 2 Cuaderno principal No. 1. Fls 29-31 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 las modifiquen o reemplacen, de acuerdo con las siguientes reglas: 23.1 En caso de Terminación del contrato por cualquier causa o circunstancia, para conformar el Tribunal se requiere que previamente EL GESTOR haga entrega y devolución de los Activos del Gestor y de la Infraestructura a la EMPRESA. 23.2 La organización interna del Tribunal se sujetará a lo dispuesto para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 23.3 El Tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las partes. 23.4 El Tribunal funcionará en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 23.5 Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la Parte que resulte vencida.”3

3. ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. El 5 de abril de 2019, CEDELCA, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda arbitral contra CEO4 Agotado el trámite propio del nombramiento de los árbitros, el cual se hizo de común acuerdo entre las Partes, luego de que ellos aceptaran su designación y dieran cumplimiento a lo indicado en el Artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 6 de abril de 20205.

Mediante Auto No. 2 del 6 de abril de 2020, se admitió la demanda principal, se ordenó su notificación y correspondiente traslado a la Convocada y al Ministerio Público. El mismo día fue notificada la Convocada6. 3.2. El 21 de abril de 2020, se notificó al Ministerio Público del Auto Admisorio de la demanda7. 3 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Fl.86 4 Cuaderno Principal No. 1. Fls. 1-40 5 Cuaderno Principal No. 1. Fls 196-200 6 Cuaderno Principal No. 1. Fls 205-206 7 Cuaderno Principal No. 1. Fls 241-243 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 3.3. El 5 de mayo de 2020, de manera oportuna, la Convocada presentó escrito de contestación de la demanda, en el que propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó pruebas8. 3.4.

Así mismo, dentro del término de contestación de la demanda, la Convocada presentó demanda de reconvención9, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 4 del 29 de mayo de 202010. 3.5. El 2 de septiembre de 2020, dentro de la oportunidad legal, la Convocante presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención en el que propuso excepciones de mérito, objetó el juramento y solicitó el decreto y prácticas de pruebas11. 3.6.

Mediante Auto No. 6 del 4 de septiembre de 2020, el Tribunal ordenó correr traslado de las excepciones de mérito y las objeciones al juramento estimatorio formuladas frente a la demanda principal y a la demanda de reconvención12. Ambas partes se pronunciaron dentro del término. 3.7. El 16 de junio de 2021, mediante Auto No. 12 el Tribunal señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación, para el 21 de julio de 202113. 3.8.

El 16 de julio de 2021, previo a la celebración de la audiencia de conciliación, la Convocada presentó reforma a la Demanda de Reconvención (en adelante “Demanda de Reconvención Reformada”)14. 3.9. El 30 de agosto de 2021, la Convocante dio oportuna respuesta a la Demanda de Reconvención Reformada, con formulación de 8 Cuaderno Principal No. 1.

Fls 246-331 9 Cuaderno Principal No. 1. Fls 332-337 10 Cuaderno Principal No. 1. Fls 338-349 11 Cuaderno Principal No. 1. Fls 376-428 12 Cuaderno Principal No. 1. Fls 429-431 13 Cuaderno Principal No. 2. Fls 106-111 14 Cuaderno Principal No. 2. Fls 112-156 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio15 El 8 de septiembre de 2021, la Convocada descorrió el traslado de las excepciones, escrito mediante el cual requirió el aporte de pruebas16. 3.10.

El 9 de noviembre de 2021, mediante Auto No. 19 el Tribunal señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación, para el 26 de noviembre de 202117. 3.11. El 25 de noviembre de 2021, previo a la celebración de la audiencia de conciliación, la Convocante presentó demanda principal reformada (en adelante “Demanda Principal Reformada”) 18. 3.12.

El 14 de diciembre de 2021, mediante el Auto No. 22, el Tribunal admitió la Demanda Principal Reformada y ordenó correr traslado a la Convocada de la misma19. 3.13. El 27 de diciembre de 2021, la Convocada dio oportuna respuesta a la Demanda Principal Reformada, con formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio20.

La Convocante descorrió el traslado mediante el cual aportó de pruebas21. 3.14. El 7 de febrero de 2022 se llevó a cabo la audiencia establecida en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012. Durante la misma las Partes manifestaron que no era posible lograr un acuerdo entre ellas, razón por la cual, mediante Auto No 24. de la misma fecha, el Tribunal declaró fallida la etapa de conciliación22.

4. MEDIDA CAUTELAR 4.1. El 25 de septiembre de 2020, la Convocante presentó solicitud de 15 Cuaderno Principal No. 2. Fls 191-238 16 Cuaderno Principal No. 2. Fls 239-245 17 Cuaderno Principal No. 2. Fls 274-285 18 Cuaderno Principal No. 3. Fls 15-61 19 Cuaderno Principal No. 3. Fls 89-100 20 Cuaderno Principal No. 3. Fls 103-210 21 Cuaderno Principal No. 3.

Fls 223-225 22 Cuaderno Principal No. 3. Fls 246-262 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 medida cautelar con el fin de recaudar elementos probatorios para la elaboración de un dictamen pericial que sería sustento para la reforma de la demanda principal, por lo cual, el tribunal ordenó correrle traslado a CEO23 y por medio de Auto No. 8 del 9 de octubre de 2020 decretó la medida cautelar solicitada por CEDELCA24. 4.2.

El 13 noviembre de 2020, CEDELCA presentó solicitud de cumplimiento de la medida cautelar por parte de CEO y el 19 de noviembre de 2020, CEO descorrió la solicitud en relación con el cumplimiento de la medida cautelar. El Tribunal por medio del Auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020 le ordenó a CEO dar cumplimiento íntegro a la medida cautelar previamente decretada25. 4.3.

El 17 de febrero de 2021, CEO solicitó que se prorrogara el término concedido por el Tribunal en el Auto No. 9. El Tribunal accedió a la solicitud presentada por la Convocada, dando como último plazo para la entrega de la totalidad de la información, el 18 de mayo de 2021.26 4.4. El18 de mayo de 2021, CEO remitió memorial al Tribunal indicando que se había hecho entrega oportuna a CEDELCA de la información de las carteras CEC y CEDELCA. 4.5.

El 19 de julio de 2021, la Convocante remitió informe del profesor Julio E. Villareal en relación con la medida cautelar e indicando que CEO no había cumplido con ésta. El 27 de julio de 2021 CEO se pronunció sobre el memorial de la Convocante afirmó que hizo entrega de la información a CEDELCA, conforme lo ordenó el Tribunal, según las reglas que fueron convenidas entre las Partes y de acuerdo el informe del Ingeniero López. 23 Cuaderno Principal No. 1.

Fls 476-479 24 Cuaderno Principal No. 1. Fls 480-488 25 Cuaderno Principal No. 2. Fls 1-5 26 Cuaderno Principal No. 2. Fls 70-72 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 4.6. El 20 de septiembre de 2021, el Tribunal fijó fecha para escuchar al perito Julio E. Villareal y al Ingeniero Carlos Adolfo López27, la cual se llevó a cabo el 13 de octubre de 202128. 4.7.

El 25 de octubre de 2021, CEDELCA presentó memorial indicando que por las dificultades para acceder a la información desistía de la medida cautelar con fines probatorios. El 9 de noviembre de 2021, el Tribunal por medio del Auto No. 19 aceptó el desistimiento de la medida cautelar29. 5. FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS Mediante Auto No. 25 del 7 de febrero de 2022, el Tribunal fijó los montos por concepto de honorarios y gastos correspondientes a este arbitraje, conforme con los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, los cuales fueron pagados oportunamente por las partes30.

6. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 6.1. El 30 de marzo de 2022, el Tribunal llevó a cabo la primera audiencia de trámite en cuyo desarrollo, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante Auto No. 2731 de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho la Demanda Principal Reformada, la Demanda de Reconvención Reformada y las excepciones frente a estas propuestas. 6.2.

Con la ejecutoria del Auto 27, el Tribunal decretó pruebas y señaló las audiencias para recaudarlas, mediante Auto No. 2832 el 30 de marzo de 2022. 27Cuaderno Principal No. 2. Fls 248-250 28 Cuaderno Principal No. 2. Fls 262-265 29 Cuaderno Principal No. 2. Fls 274-276 30 Cuaderno Principal No. 3. Fls 246-262 31 Cuaderno Principal No. 4.

Fls 25-35 32 Cuaderno Principal No. 4. Fls 25-35 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 6.3. Entre el 27 de abril de 2022 y el 23 de junio de 2023, se instruyó el proceso y por Auto No. 4933 del 23 de junio de 2023 se dio por concluida la etapa probatoria. 6.4.

El 1 de agosto de 2023, tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado34. El Tribunal profirió Auto No. 5035 por medio del cual le concedió hasta el 14 de agosto de 2023, al Ministerio Público para presentar su concepto final. 6.5.

El 14 de agosto de 2023, el Ministerio Público presentó concepto final36.

7. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS 7.1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a la posición de la Convocante37 se tiene por pruebas documentales las aportadas con la demanda principal y su reforma, la contestación de la Demanda de Reconvención y su reforma y las aportadas con el traslado de las excepciones formuladas frente a la demanda inicial, así mismo, el Tribunal recibió los testimonios de María Andrea Campo Rodriguez38, Julio Ernesto Villareal39 y Eliin Eduardo Ramírez40. 7.2.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a la posición de la Convocada 41 se tiene por pruebas documentales las aportadas con la contestación de la demanda principal y su reforma, la Demanda de Reconvención y su reforma y las aportadas con el traslado de las excepciones formuladas frente a 33 Cuaderno Principal No. 5. Fls 13-17 34 Cuaderno Principal No. 5 Fls 26-126 35 Cuaderno Principal No. 5.

Fls 21-25 36 Cuaderno Principal No. 5. Fls 127-180 37 Cuaderno de Pruebas No. 1, 4,5,9. Cuaderno Principal No. 3. Fls 223 38 Cuaderno audios y transcripciones. Fls 11 39 Cuaderno audios y transcripciones. Fls 10 40 Cuaderno audios y transcripciones. Fls 12 41 Cuaderno de Pruebas No. 2, 3,6,7,10,11,12. Cuaderno de Pruebas No. 13 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 la Demanda de Reconvención, las de oficio a solicitud de la Convocante42, así mismo, el Tribunal recibió los testimonios de Luz Mireya Correa43, Carlos Adolfo López44, Juan Carlos eerrera45 y Manuel Antonio Morales46 y practicó la declaración de parte del representante de CEDELCA47. 7.3.

Los testigos Luz Mireya Correa y Juan Carlos eerrera aportaron documentales con su testimonio que fueron puestos en conocimiento de las Partes48. 7.4. La Convocante desistió de la práctica de las siguientes pruebas: (i) Testimonio de Diego Felipe Márquez49, (ii) el interrogatorio de parte al represente legal de CEO y (iii) la declaración de parte de CEDELCA50. 7.5.

La Convocante desistió de la práctica de las siguientes pruebas: (i) los testimonios de Ricardo Alberto Montejo y Lyseth Stephania Velásquez Tobar 51 y (iii) Prueba por informe de la sociedad denominada “ENLACE SERVICIOS COMPARTIDOS S.A.S.”52. 7.6. Con fundamento en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, se decretó la práctica de un Dictamen Pericial a cargo de un experto auditor - ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. -, solicitado por la Convocada, conforme cuestionario indicado en la Demanda de Reconvención Reformada.

El 19 de mayo de 2022, la Convocante puso en conocimiento del Tribunal cuestionario para el perito53. 42 Cuaderno de Pruebas No. 13. 43 Cuaderno audios y transcripciones. Fls 5 44 Cuaderno audios y transcripciones. Fls 6 45 Cuaderno audios y transcripciones. Fls 6 46 Cuaderno audios y transcripciones. Fls 12 47 Cuaderno audios y transcripciones.

Fls 9 48 Cuaderno de Pruebas No. 12 49 Cuaderno Principal No. 4. Fls 79-80 50 Cuaderno Principal No. 4. Fls 189-190 51 Cuaderno Principal No. 4. Fls 37-38 52 Cuaderno Principal No. 4. Fls 17-20 53 Cuaderno Principal No. 3. Fls 104-109 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 7.7.

El 6 de marzo de 2023, se recibió el Dictamen Pericial Informático, Contable y Financiero N° 115209 54 (en adelante el “Dictamen Pericial”) y del mismo se corrió traslado a las partes, el 9 de marzo de 2023, mediante Auto 44 55 y posteriormente se surtió todo el trámite que la Ley prevé para el efecto. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las Partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

8. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El Tribunal procede a proferir el laudo dentro del término que la Ley establece. En efecto, como la primera audiencia de trámite se dio por terminada el 30 de marzo de 2022, el término de duración del proceso, inicialmente fue de ocho (8) meses, conforme lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo 2020.

El Tribunal ha estado suspendido por solicitud de las Partes, en los siguientes periodos: (i) entre el 31 de marzo de 2022 y el 26 de abril de 2022, (ii) entre el 15 de junio de 2022 y el 15 de julio de 2022, (iii) entre el 2 de septiembre de 2022 y el 20 de noviembre de 2022, (iv) entre el 23 de noviembre de 2022 y el 6 de diciembre de 2022, para un total de suspensión de 150 días calendario.

Lo anterior implica que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 y el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 en el cual refiere que “(…) el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días…”, al término de duración del proceso debe agregarse 150 días calendarios durante los que estuvo suspendido. 54 Cuaderno de Pruebas No. 14.

Carpeta 1. 55 Cuaderno Principal No. 4. Fls 213-220 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 El 22 de noviembre de 2022, el Tribunal, mediante Auto 4056, tuvo por ampliado el término del trámite arbitral en 5 meses más, contabilizados a partir de la fecha inicialmente prevista para su terminación, incluida en ésta las suspensiones del trámite, conforme el memorial de prórroga del término remitida por las Partes57.

Por lo anterior, tomando el término inicial y ampliación, el término de duración del trámite arbitral es de 13 meses (8 meses iniciales, más la prórroga de 5 meses) y adicionándole los días que ha estado suspendido, el plazo legal para fallar vence el 27 de septiembre de 2023, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las Partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni sobre la mencionada fecha máxima para proferir este laudo.

9. PRESUPUESTOS PROCESALES En este proceso están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de la Demanda Principal y Reconvención Reformada. En efecto, las Partes acudieron a este proceso por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación. Tal y como fue señalado por el Tribunal al momento de admitir la Demanda Principal Reformada 58 y de la Demanda de Reconvención Reformada59, estas cumplían con los requisitos formales previstos en el Código General del Proceso y decreto 806 de 2020 - vigente para ese momento -, en consecuencia, el Tribunal determinó que cumplen con el presupuesto procesal de demanda en forma. 56 Cuaderno Principal No. 4.

Fls 201-204 57 Cuaderno Principal No. 4. Fls 200-201 58 Cuaderno principal No. 2. Fls 188-190. Auto No. 14 del 9 de agosto de 2021 59 Cuaderno principal No. 3. Fls 89-92. Auto No. 22 del 4 de diciembre de 2021 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 En auto proferido el 30 de marzo de 2022 el Tribunal concluyó que tiene competencia para el juzgamiento y decisión de las controversias a que alude la demanda principal y de reconvención y sus excepciones.

A su vez, en audiencia del 1 de agosto de 2023, el Tribunal efectuó el correspondiente control de legalidad de que trata el artículo 132 del Código General del Proceso sin encontrar ningún vicio, irregularidad ni causal de nulidad en la actuación. CAPÍTULO II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Las pretensiones de la Convocante que fueron formuladas en la Demanda Principal Reformada, son las siguientes: “A. PRETENSIONES PRINCIPALES RELATIVAS A LA CARTERA PRESUNTA O CARTERA PRESUNTA DE CEC O CARTERA CEC PRIMERA: Que se declare que CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. le hizo entrega a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. conforme lo señala el Anexo No. 12 del Acta de Entrega de Cartera (Anexo No. 9 del Contrato de Gestión que esas partes celebraron) y que COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. recibió bajo su firma y conformidad, la cantidad de $12.441.825.574 para su gestión bajo la denominación convenida por esas partes denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

SEGUNDA: Que se declare que entre CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P no se acordaron términos de comisión, remuneración ni reconocimiento económico alguno por la gestión de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P en relación TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 con el recaudo de la cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

TERCERA: Que se declare que los términos y condiciones contenidos en el acuerdo comercial, perfeccionado el 12 de diciembre de 2012, entre CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P para la gestión y recaudo de la cartera denominada “Cartera CEDELCA”, no cubren ni son extensibles a la gestión de recaudo de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P de la cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

CUARTA: Como consecuencia de accederse a la pretensión tercera anterior, se declare que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P no podía aplicar directa, unilateral e inconsultamente el porcentaje del 37% ni el IVA que descontó sobre el valor de la Cartera Presunta que dice haber gestionado, retención indebida que asciende a la cantidad de $1.918.468.727 o la que resulte probada en el proceso.

QUINTA: Que se declare que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha ejecutado dolosamente el Contrato de Gestión celebrado con CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P., por haber obrado con el propósito deliberado de inferir daño a la parte convocante en lo referente a la gestión de la que en el proceso se ha llamado la Cartera Presunta, entre otras razones pero sin limitar a ello el acaecimiento de esa conducta por haber: (i) decidido que el porcentaje de comisión por la gestión de la señalada Cartera Presunta era el mismo pactado de manera exclusiva para la gestión de la denominada Cartera CEDELCA;

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 (ii) realizado castigos y deducciones inconsultas, no autorizadas, inexplicadas e inexplicables en relación con el valor que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. declaró haber recibido el día 5 de octubre de 2010 al suscribir, por medio de su Representante Legal, la documentación en la cual consta que el valor de esa cartera ascendía a la cantidad de $12.441.825,574, envileciendo sustancialmente ese valor sin razón legal o contractual alguna que CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P.;

(iii) depositado los fondos provenientes de la gestión de la Cartera Presunta en cuentas propias y no haber separado su manejo de los recursos del giro ordinario de sus negocios de manera temeraria, con denodada negligencia y sin autorización ni aviso previos a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P.; (iv) ejercido las anteriores conductas con respecto a recursos públicos como lo son los que corresponden a la facturación del servicio de energía eléctrica cuya gestión se le confió en virtud del Contrato de Gestión;

(v) negado sistemáticamente en desarrollo del Contrato de Gestión a suministrar a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. información fiel, oportuna y fidedigna sobre la Cartera Presunta; (vi) burlado abiertamente la orden cautelar con fines probatorios que le emitió el Tribunal de Arbitraje; (vii) desatendido su deber de colaboración para con el perito designado por CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. para realizar la práctica de una prueba pericial encaminada principalmente y sin perjuicio de otros extremos litigiosos a determinar el mal manejo dado a la Cartera Presunta, lo que no solo implica la ejecución dolosa del Contrato de Gestión, sino también la ejecución dolosa del negocio jurídico arbitral TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 contenido en dicho acuerdo de voluntades.

PRIMERA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE LA QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de accederse a la pretensión quinta principal, se condene a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. al pago de la indemnización plena de perjuicios que le cabe por haber obrado dolosamente, consistente en reconocer y pagar a favor de CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. la cantidad de $8.084.640.184 corresponde a la diferencia entre el valor de $12.441.825.574 y la suma de $4.357.185.390, única que es posible deducir que COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha gestionado, sin derecho a deducir ni obtener comisiones de ningún tipo a su favor.

SEGUNDA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE LA QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de accederse a la pretensión quinta principal, se condene a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. al pago de los intereses de mora a la más alta tasa autorizada por la ley la cantidad de $8.084.640.184, calculada desde el 1 de enero de 2019, cuya cuantía asciende a la suma de $6.446.301.638.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: En caso de no accederse a la pretensión quinta principal, solicito que se declare que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha ejecutado el Contrato de Gestión de manera abusiva, renuente y con marcada reticencia en lo tocante con su obligación, esencial como Gestor, de brindar información clara, completa, idónea y oportuna a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., pese a haber sido requerida en múltiples oportunidades en ese sentido, sobre el estado, montos evolución, recaudos, deducciones y rendimientos asociados a la gestión de la “cartera presuntamente propiedad de CEC” distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE LA QUINTA SUBSIDIARIA: Que se declare que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. solo tiene derecho a remunerarse con un porcentaje máximo del 10% del valor efectivamente recaudado de la “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta, más el IVA que corresponda, conforme al ofrecimiento porcentual que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. le extendió dentro del marco de la buena fe que todos los contratantes se deben y que COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. no aceptó. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CONSECUENCIAL ANTERIOR: En el evento que no prospere la pretensión anterior, solicito al Tribunal se sirva fijar el porcentaje de comisión por gestión y recaudo de la “Cartera presuntamente propiedad de CEC” distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta, a favor de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Para el evento de no prosperar la pretensión quinta principal ni la consecuencial de la misma, sino la primera subsidiaria de la quinta principal y/o cualquiera de sus consecuenciales -es decir cualquiera de las dos inmediatamente anteriores – solicito que se condene a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. a reconocer y pagar a CENTRALES ELÉCTICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. la suma de $1.918.468.727 que corresponde al porcentaje del 37% y al IVA que la parte Convocada ha retenido indebidamente sobre el valor de la cartera que certificó haber recaudado por la gestión y recaudo de la “Cartera presuntamente propiedad CEC” distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 QUINTA PRINCIPAL: Que se condene a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. al pago de los intereses de mora a la más alta tasa autorizada por la ley sobre las sumas retenidas indebidamente por la Convocada en perjuicio de la convocante: (i) la suma de $1.404.196.872 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $1.762.412.877, retenida indebidamente, calculados desde el 1 de enero de 2019 (ii) la suma de $27.289.299 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $41.297.273, retenida indebidamente, calculados desde el 19 de junio de 2019;

(iii) la suma de $18.933.465 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $40.907.048, retenida indebidamente, calculados desde el 2 de febrero de 2020; (iv) a suma de $22.646.955 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $44.860.662, retenida indebidamente, calculados desde el 5 de enero de 2021;

(v) la suma de $3.913.589 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $8.484.211, retenida indebidamente, calculados desde el 1 de marzo de 2021; (vi) la suma de $6.607.672 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $20.506.655, retenida indebidamente, calculados desde el 1 de septiembre de 2021.

SEXTA: Que se declare que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. está obligada a dar cuenta y razón exacta, detallada y documentada a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. sobre la diferencia económica entre la cantidad de $12.441.825.574 y la suma de $4.357.185.390 única que, conforme a la contabilidad de CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. es posible deducir que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. ha gestionado.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de accederse a la pretensión sexta anterior, se condene a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. a entregar a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. dicha discriminación debidamente razonada y TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 documentada, dentro de los diez (10) días hábiles posteriores al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al presente proceso.

OCTAVA: Que se declare que en caso de no darse cumplimiento a lo que el Tribunal disponga en atención al despacho favorable de las pretensiones sexta y séptima en los términos de tiempo en los cuales se impongan a la Convocada COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. las obligaciones de que las mismas tratan, declarar que el laudo presta mérito ejecutivo por la cantidad de $8.084.640.184, o la resulte probada y el Tribunal determine como la diferencia entre el valor de la Cartera Presunta entregada por CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., con las deducciones y acrecimientos que el Tribunal determine en atención a las restantes pretensiones de esta demanda.

NOVENA: Para dar cumplimiento al principio de reparación integral del daño consagrado en el artículo 283 del Código General del Proceso, solicito al Tribunal que todas y cada una de las condenas económicas que se impongan a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. en el laudo que ponga fin al proceso, sean actualizadas con fundamento en los criterios técnicos actuariales que el Tribunal tenga a bien aplicar en cumplimiento del señalado deber legal.

DÉCIMA: Sin perjuicio de lo ya solicitado en anteriores pretensiones al respecto, solicito que se declare que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha ejecutado dolosamente el Contrato de Gestión que celebró y tiene vigente con CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P., de manera concreta y específica debido a la conducta ajena al principio de buena fe observada por la Convocada con el fin de impedir, deliberadamente, el acceso a la información necesaria para la práctica del dictamen pericial al perito Profesor Julio Villarreal y restantes miembros de su equipo de trabajo.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRINCIPAL: En el evento de no accederse a la pretensión undécima principal, solicito que se declare que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha ejecutado de mala fe el Contrato de Gestión que celebró y tiene vigente con CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P., de manera concreta y específica debido a la conducta ajena al principio de buena fe observada por la Convocada con el fin de impedir, deliberadamente, el acceso a la información necesaria para la práctica del dictamen pericial al perito Profesor Julio Villarreal y restantes miembros de su equipo de trabajo.

UNDÉCIMA, CONSECUENCIAL DE LA DÉCIMA PRINCIPAL O LA DÉCIMA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de accederse a la pretensión décima principal o décima subsidiaria y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 233 del Código General del Proceso, se tengan como ciertos y confesados los hechos décimo cuarto a décimo sexto, décimo séptimo (párrafo final), décimo noveno, vigésimo sexto, vigésimo séptimo, trigésimo primero, trigésimo segundo, trigésimo noveno, y cuadragésimo tercero a cuadragésimo séptimo. B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS RELATIVAS A LA CARTERA PRESUNTA O CARTERA PRESUNTA DE CEC O CARTERA CEC PRIMERA: Que se declare que CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. le hizo entrega a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. conforme lo señala el Anexo No. 12 del Acta de Entrega de Cartera (Anexo No. 9 del Contrato de Gestión que esas partes celebraron) y que COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. recibió bajo su firma y conformidad, la cantidad de $12.441.825.574 para su gestión bajo la denominación convenida por esas partes denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 SEGUNDA: Que se declare que entre CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P no se acordaron términos de comisión, remuneración ni reconocimiento económico alguno por la gestión de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P en relación con el recaudo de la cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

TERCERA: Que se declare que los términos y condiciones contenidos en el acuerdo comercial, perfeccionado el 12 de diciembre de 2012, entre CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P para la gestión y recaudo de la cartera denominada “Cartera CEDELCA”, no cubren ni son extensibles a la gestión de recaudo de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P de la cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

CUARTA: Que se declare que en el patrimonio de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. se registra un enriquecimiento injustificado, que es correlativo con el empobrecimiento del patrimonio que ha ocurrido en el patrimonio de CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P., desplazamiento patrimonial que tiene origen en la aplicación directa, unilateral e inconsulta del porcentaje del 37% y el IVA que de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. descontó $1.918.468.727 por la gestión y recaudo de la cartera “Cartera presuntamente propiedad de CEC” distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

QUINTA: Que como consecuencia de prosperar la pretensión cuarta anterior, se condene a COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., a reconocer y pagar a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. la suma de $1.918.468.727 o la que el Tribunal determine, bien sea mediante rembolso directo de esa suma o mediante orden de transferencia a favor de CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. y desde la Cuenta 730.01573-2 de FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA en donde la propia COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. señala que está depositada esa cantidad por la gestión y recaudo de la “Cartera presuntamente propiedad de CEC” distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

SEXTA: Que como consecuencia de prosperar la pretensión quinta anterior, se condene a COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., a reconocer y pagar a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P., intereses de mora a la más alta tasa permitida por la ley por la sumas retenidas indebidamente por la Convocada en perjuicio de la convocante, así: (i) la suma de $1.404.196.872 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $1.762.412.877, retenida indebidamente, calculados desde el 1 de enero de 2019 (ii) la suma de $27.289.299 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $41.297.273, retenida indebidamente, calculados desde el 19 de junio de 2019;

(iii) la suma de $18.933.465 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $40.907.048, retenida indebidamente, calculados desde el 2 de febrero de 2020; (iv) a suma de $22.646.955 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $44.860.662, retenida indebidamente, calculados desde el 5 de enero de 2021;

(v) la suma de $3.913.589 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $8.484.211, retenida indebidamente, calculados desde el 1 de marzo de 2021; (vi) la suma de $6.607.672 que corresponde a los intereses moratorios sobre la cantidad de $20.506.655, retenida indebidamente, calculados desde el 1 de septiembre de 2021.

SÉPTIMA: Que se declare que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. está obligada a dar cuenta y razón exacta, detallada y documentada a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. sobre la diferencia económica entre la cantidad de $12.441.825.574 y la suma de $4.357.185.390 que es la única posible de deducir como total de la cartera recaudada en el periodo comprendido entre los meses de agosto de 2010 y septiembre de 2021 por la gestión y recaudo de la “Cartera presuntamente propiedad CEC” distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta.

OCTAVA: Que como consecuencia de accederse a la pretensión séptima anterior, se condene a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. a entregar a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. dicha discriminación debidamente razonada y documentada, dentro de los diez (10) días hábiles posteriores al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al presente proceso.

NOVENA: Que se declare que en caso de no darse cumplimiento a lo que el Tribunal disponga en atención al despacho favorable de las pretensiones séptima y octava en los términos de tiempo en los cuales se impongan a la Convocada COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. las obligaciones de que las mismas tratan, declarar que el laudo presta mérito ejecutivo por la cantidad de $8.084.640.184, o la resulte probada y el Tribunal determine como la diferencia entre el valor de la Cartera Presunta entregada por CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., con las deducciones y acrecimientos que el Tribunal determine en atención a las restantes pretensiones de esta demanda.

DÉCIMA: Para dar cumplimiento al principio de reparación integral del daño consagrado en el artículo 283 del Código General del Proceso, solicito al Tribunal que todas y cada una de las condenas económicas que se impongan a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. en el laudo que ponga fin TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 al proceso, sean actualizadas con fundamento en los criterios técnicos actuariales que el Tribunal tenga a bien aplicar en cumplimiento del señalado deber legal.

C. PRETENSIONES RELATIVAS AL IVA ASOCIADO A LA CARTERA CEDELCA PRIMERA: Que se declare que el porcentaje de comisión que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha cobrado a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. por el 37% del valor recaudado asociado a la denominada en el proceso como Cartera CEDELCA incluye el valor del IVA correspondiente a esa gestión. SEGUNDA: Que se declare que CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. y la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. no convinieron en remunerar a ésta última con el 44,03% del recaudo efectivo de la denominada Cartera CEDELCA, que corresponde a la comisión del 37% más IVA del 19% sobre dicha comisión. TERCERA: Como consecuencia de accederse a la pretensión primera o segunda anterior, declarar que CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. hizo un pago de lo no debido a favor de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. por el monto del IVA que le fue descontado indebidamente por parte de la Convocada, debido a que la comisión del 37% pactada a su favor por la gestión de la denominada Cartera CEDELCA incluía el monto del IVA a la tasa vigente para el momento de la respectiva facturación. CUARTA: Condenar a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. a reintegrar al patrimonio de CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. la suma de $56.838.690 o la que resulte probada y que corresponde al valor del IVA indebidamente TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 descontado a su favor por parte de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. por ese concepto.

QUINTA: Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 283 del Código General del Proceso, disponer que sobre la condena a que se refiere la pretensión cuarta anterior sea actualizada mediante el empleo del índice que el Tribunal considere. D. PRETENSIÓN ÚNICA COMÚN A TODAS LAS ANTERIORES Que se condene a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. al pago de las costas y gastos del proceso.”

2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Las pretensiones de la Convocada que fueron formuladas en la Demanda de Reconvención Reformada, son las siguientes: “PRETENSIONES PRINCIPALES DE LA DENOMINADA CARTERA CEC

1. DECLARAR QUE CON LA ENTREGA DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” Y “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” FUE CELEBRADO UN CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, PARA EL COBRO DE LAS CITADAS CARTERAS.

2. DECLARAR QUE ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, PARA CUANDO SE CELEBRÓ EL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LAS CARTERAS DENOMINADAS “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” Y “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” NO HUBO ACUERDO INICIAL RESPECTO DE LA RETRIBUCIÓN QUE RECIBIRÍA CEO POR EL RECAUDO DE LAS MISMAS, ASÍ COMO TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 TAMPOCO EN LOS PLAZOS, CONDICIONES Y MODALIDADES QUE EMPLEARÍA LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, PARA EL COBRO DE LAS MENCIONADAS CARTERAS.

3. DECLARAR QUE ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, SE ACORDÓ EL TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%) COMO RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA.” SEGÚN PROPUESTA DE CEO DE 10 DE MAYO 2012, ACEPTADA POR CEDELCA EL 12 DE DICIEMBRE DE 2012.

4. DECLARAR QUE EL ACUERDO RELATIVO A LA RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” POR EL TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%), ES EXTENSIVO A LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” DESDE CUANDO CEDELCA SE HIZO A LA TITULARIDAD DE ESTA CARTERA EN 2014, CON MOTIVO DEL LAUDO ARBITRAL DE 04 DE ABRIL, EN EL PROCESO ARBITRAL QUE SOSTUVIERON CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEC.

5. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, HA INCUMPLIDO CON EL PAGO DE LA RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, CORRESPONDIENTE A LA RETRIBUCIÓN POR LOS GASTOS INCURRIDOS Y LOS HONORARIOS, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” CUYA TITULARIDAD FUE RECONOCIDA A CEDELCA EN 2014, ASÍ COMO POR EL DEBER DE COLABORACIÓN CUANDO CELEBRÓ EL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”. 6.

CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S.,E.S.P.,CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD DE UN MIL SEISCIENTOS DIECISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($1.617.150.696), MONEDA COLOMBIANA, MÁS EL IVA CORRESPONDIENTE, O LA TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 CANTIDAD QUE DECLARE ESE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, CORRESPONDIENTE AL PAGO TOTAL POR LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, CON CORTE A 30 DE JUNIO DE 2021. 7.

CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD QUE SE GENERE COMO RETRIBUCIÓN POR EL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, QUE LLEGUE A CAUSARSE HASTA EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DEL LAUDO ARBITRAL.

8. DECLARAR QUE LAS RETENCIONES EFECTUADAS POR LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, CORRESPONDIENTES A LA RETRIBUCIÓN EN SU FAVOR POR LA RECUPERACIÓN EFECTIVA DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” Y EL IVA RESPECTIVO SON LEGALES, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 2188 DEL CÓDIGO CIVIL Y ORDENAR LA COMPENSACIÓN DE LAS MISMAS CONTRA EL VALOR DE LA CONDENA A CARGO DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA.

9. DECLARAR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN, CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL INCUMPLIMIENTO DE PARTE DE CEDELCA EN EL PAGO A CEO DE LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO DE LA CARTERA DENOMINADA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, POSTERIORMENTE DE PROPIEDAD CEDELCA, Y POR EL INCUMPLIMIENTO DE CEDELCA DE LAS DEMÁS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE COLABORACIÓN. 10.REALIZAR LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO.

11. DECLARAR QUE CON MOTIVO DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN CELEBRADO ENTE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 E.S.P., CEO, ESTA ÚLTIMA SOCIEDAD ENTREGARÁ A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA EL SALDO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” QUE NO HAYA SIDO RECAUDADO.

DE LA “CARTERA PROPIEDAD DE CEDELCA”

1. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, DEBE PAGAR A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S, E.S.P., CEO, LA CANTIDAD DE TREINTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SESENTA Y NUEVE PESOS ($30.655.069), MONEDA COLOMBIANA, MÁS EL IVA CORRESPONDIENTE, POR LA RETRIBUCIÓN POR EL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, A 03 DE MAYO DE 2018, MÁS LA CANTIDAD QUE SE LIQUIDE COMO RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE CEO POR EL RECAUDO DE LA MISMA CARTERA EN ADELANTE. 2.

CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S, E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD RESULTANTE POR EL RECAUDO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, POR EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA RETRIBUCIÓN CORRESPONDIENTE A ESE RECAUDO, CON CORTE A 30 DE JUNIO DE 2021, LA CUAL CORRESPONDE AL TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%) DE LA CARTERA EFECTIVAMENTE RECAUDADA. 3.

CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, LOS INTERESES MORATORIOS, LIQUIDADOS POR ESE TRIBUNAL A 30 DE JUNIO DE 2021, A LA TASA COMERCIAL LEGAL MÁS ALTA, SOBRE LA CANTIDAD POR CAPITAL ADEUDADA COMO RETRIBUCIÓN POR EL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”.

4. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, ADEUDA A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL IVA CORRESPONDIENTE EN ADICIÓN A LA CANTIDAD QUE IGUALMENTE LE ADEUDA POR LA RETRIBUCIÓN POR LA RECUPERACIÓN EFECTIVA DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 5.

CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL IVA QUE ADEUDA POR LA FACTURACIÓN CORRESPONDIENTE AL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”. 6. CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD QUE SE GENERE POR RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” QUE LLEGUE A CAUSARSE ENTRE LA PRESENTACIÓN DE ESTA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL.

7. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, INCUMPLIÓ EL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN QUE CELEBRÓ CON COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR LA OMISIÓN EN EL PAGO TOTAL DE LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, EN CUANTO DEJÓ DE PAGAR EL IVA CAUSADO Y LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA MISMA CARTERA.

8. DECLARAR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN, CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL INCUMPLIMIENTO DE PARTE DE CEDELCA EN EL PAGO DE LA TOTALIDAD DE LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO DE LA CARTERA DENOMINADA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”.

9. REALIZAR LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO. 10.DECLARAR QUE CON MOTIVO DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, ESTA ÚLTIMA SOCIEDAD ENTREGARÁ A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EL SALDO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, QUE NO HAYA SIDO RECAUDADO.

DE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA

1. DECLARAR QUE EL CRÉDITO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA POR ALUMBRADO PÚBLICO FUE CEDIDO POR CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, CON MOTIVO DE LA VENTA DE LA CARTERA QUE AQUELLA REALIZÓ EN 2010.

2. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA ADEUDA A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL VALOR EQUIVALENTE AL CRÉDITO A CARGO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA QUE FUE LIQUIDADO EN LA CANTIDAD DE CAPITAL DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA, EN LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, DE 10 DE FEBRERO DE 2016, EN EL PROCESO QUE SOSTUVIERON CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y EL MUNICIPIO DE MIRANDA, EXPEDIENTE 44196. 3.

CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA A REINTEGRAR A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL VALOR EQUIVALENTE AL CRÉDITO LIQUIDADO EN LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, DE 10 DE FEBRERO DE 2016, EXPEDIENTE 44196, A CARGO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA, POR LA CANTIDAD DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA. 4.

CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., CEO, LOS INTERESES DE MORA, A LA TASA MÁS ALTA CERTIFICADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, SOBRE EL CAPITAL DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 5. CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO DE ESTE PROCESO ARBITRAL. EN SUBSIDIO DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES ANTERIORMENTE RELACIONADAS, FORMULO LAS SIGUIENTES, PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: DE LA DENOMINADA CARTERA CEC 1.DECLARAR QUE CON LA ENTREGA DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” Y “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” FUE CELEBRADO UN CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, PARA EL COBRO DE LAS CITADAS CARTERAS. 2.DECLARAR QUE ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, PARA CUANDO SE CELEBRÓ EL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LAS CARTERAS DENOMINADAS “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” Y “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” NO HUBO ACUERDO INICIAL RESPECTO DE LA RETRIBUCIÓN QUE RECIBIRÍA CEO POR EL RECAUDO DE LAS MISMAS, ASÍ COMO TAMPOCO EN LOS PLAZOS, CONDICIONES Y MODALIDADES QUE EMPLEARÍA LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, PARA EL COBRO DE LAS MENCIONADAS CARTERAS. 3.DECLARAR QUE ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, SE ACORDÓ EL TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%) COMO RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA.” SEGÚN PROPUESTA DE CEO DE 10 DE MAYO 2012, ACEPTADA POR CEDELCA EL 12 DE DICIEMBRE DE 2012.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31

4. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA DEBE A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO RETRIBUCIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, LA CANTIDAD PORCENTUAL SOBRE LA CARTERA EFECTIVAMENTE RECAUDADA, LA CUAL CORRESPONDERÁ A LOS GASTOS INCURRIDOS EN EL COBRO Y LA RETRIBUCIÓN POR HONORARIOS QUE LLEGUE A DETERMINARSE EN EL PROCESO Y QUE SEA DECLARADA POR ESE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. 5.DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, HA INCUMPLIDO CON EL PAGO DE LA RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, CORRESPONDIENTE A LA RETRIBUCIÓN POR LOS GASTOS INCURRIDOS Y LOS HONORARIOS, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” CUYA TITULARIDAD FUE RECONOCIDA A CEDELCA EN 2014, ASÍ COMO POR EL DEBER DE COLABORACIÓN CUANDO CELEBRÓ EL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”. 6.CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD DE UN MIL SEISCIENTOS DIECISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($1.617.150.696), MONEDA COLOMBIANA, MÁS EL IVA CORRESPONDIENTE, O LA CANTIDAD QUE DECLARE ESE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, CORRESPONDIENTE AL PAGO TOTAL POR LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, CON CORTE A 30 DE JUNIO DE 2021. 7.CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD QUE SE GENERE COMO RETRIBUCIÓN POR EL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, QUE LLEGUE A CAUSARSE HASTA EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DEL LAUDO ARBITRAL.

8. DECLARAR QUE LAS RETENCIONES EFECTUADAS POR LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, CORRESPONDIENTES A LA RETRIBUCIÓN EN SU TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 FAVOR POR LA RECUPERACIÓN EFECTIVA DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” Y EL IVA RESPECTIVO SON LEGALES, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 2188 DEL CÓDIGO CIVIL Y ORDENAR LA COMPENSACIÓN DE LAS MISMAS CONTRA EL VALOR DE LA CONDENA A CARGO DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA. 9.DECLARAR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E. S. P., CEDELCA Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO CONSECUENCIA DE LA SOLICITUD DE CEDELCA DIRIGIDA A CEO CON LA FINALIDAD DE QUE ÉSTA LE REALICE LA ENTREGA DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, SEGÚN PETICIÓN CONTENIDA EN OFICIO DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E. S. P., CEDELCA, NO. CD-27092016-661003 DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2016, SOLICITUD ESTA QUE ACEPTA EXPRESAMENTE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO. 10.REALIZAR LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO. 11.DECLARAR QUE CON MOTIVO DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN CELEBRADO ENTE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, ESTA ÚLTIMA SOCIEDAD ENTREGARÁ A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA EL SALDO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” QUE NO HAYA SIDO RECAUDADO.

DE LA “CARTERA PROPIEDAD DE CEDELCA” 1.DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, DEBE PAGAR A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S, E.S.P., CEO, LA CANTIDAD DE TREINTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SESENTA Y NUEVE PESOS ($30.655.069), MONEDA COLOMBIANA, MÁS EL IVA CORRESPONDIENTE, POR LA RETRIBUCIÓN POR EL RECAUDO EFECTIVO DE LA TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, A 03 DE MAYO DE 2018, MÁS LA CANTIDAD QUE SE LIQUIDE COMO RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE CEO POR EL RECAUDO DE LA MISMA CARTERA EN ADELANTE. 2.CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S, E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD RESULTANTE POR EL RECAUDO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, POR EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA RETRIBUCIÓN CORRESPONDIENTE A ESE RECAUDO, CON CORTE A 30 DE JUNIO DE 2021, LA CUAL CORRESPONDE AL TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%) DE LA CARTERA EFECTIVAMENTE RECAUDADA. 3.

CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, LOS INTERESES MORATORIOS, LIQUIDADOS POR ESE TRIBUNAL A 30 DE JUNIO DE 2021, A LA TASA COMERCIAL LEGAL MAS ALTA, SOBRE LA CANTIDAD POR CAPITAL ADEUDADA COMO RETRIBUCIÓN POR EL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”. 4.DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, ADEUDA A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL IVA CORRESPONDIENTE EN ADICIÓN A LA CANTIDAD QUE IGUALMENTE LE ADEUDA POR LA RETRIBUCIÓN POR LA RECUPERACIÓN EFECTIVA DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” 5.CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL IVA QUE ADEUDA POR LA FACTURACIÓN CORRESPONDIENTE AL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”. 6.CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD QUE SE GENERE POR RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 QUE LLEGUE A CAUSARSE ENTRE LA PRESENTACIÓN DE ESTA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL. 7.DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, INCUMPLIÓ EL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN QUE CELEBRÓ CON COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR LA OMISIÓN EN EL PAGO TOTAL DE LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, EN CUANTO DEJÓ DE PAGAR EL IVA CAUSADO Y LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA MISMA CARTERA. 8.DECLARAR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN, CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL INCUMPLIMIENTO DE PARTE DE CEDELCA EN EL PAGO DE LA TOTALIDAD DE LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO DE LA CARTERA DENOMINADA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”. 9.REALIZAR LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO. 10.DECLARAR QUE CON MOTIVO DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, ESTA ÚLTIMA SOCIEDAD ENTREGARÁ A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EL SALDO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”, QUE NO HAYA SIDO RECAUDADO.

DE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA 1.DECLARAR QUE EL CRÉDITO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA POR ALUMBRADO PÚBLICO FUE CEDIDO POR CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, CON MOTIVO DE LA VENTA DE LA CARTERA QUE AQUELLA REALIZÓ EN 2010. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 2.DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA ADEUDA A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL VALOR EQUIVALENTE AL CRÉDITO A CARGO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA QUE FUE LIQUIDADO EN LA CANTIDAD DE CAPITAL DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA, EN LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, DE 10 DE FEBRERO DE 2016, EN EL PROCESO QUE SOSTUVIERON CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y EL MUNICIPIO DE MIRANDA, EXPEDIENTE 44196. 3.CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA, POR CAPITAL, EQUIVALENTE A LA CONDENA POR EL CRÉDITO QUE OBTUVO EN SU FAVOR DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A CARGO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO QUE TERMINO CON SENTENCIA DE 10 DE FEBRERO DE 2016, DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, EXPEDIENTE 44196. 4.CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., CEO, LOS INTERESES DE MORA, A LA TASA MÁS ALTA CERTIFICADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, SOBRE EL CAPITAL DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA. 5.CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO DE ESTE PROCESO ARBITRAL.”

3. LOS SUSTENTOS FÁCTICOS EXPUESTOS POR LAS PARTES 3.1. Demanda Principal Reformada TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 En este capítulo se resumirá la posición de las Partes sobre los hechos señalados en la Demanda Principal Reformada y su contestación. Para efectos de claridad se tendrá en cuenta la división en subcapítulos señalada por la Convocante en su escrito.

“a. contexto general del caso” LA POSICIÓN DE CEDELCA En relación con estos hechos la Convocante afirma que es una sociedad del orden nacional, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, clasificada como empresa de servicios públicos mixta del orden nacional. Por medio de la Resolución 009925 del 20 de diciembre de 1999 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la “SSPD”) ordenó la toma de posesión de todos los negocios, bienes y haberes de la sociedad hasta lograr el pleno restablecimiento del servicio.

Conforme el CONPES 3922 de 2007, CEDELCA debía seleccionar, mediante concurso público, un gestor especializado para prestar los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca. Así mismo, La Convocante señaló que el 7 de octubre de 2008 suscribió un Contrato de Gestión con la Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P. (en adelante “CEC”), cuya ejecución inició el 1 de diciembre de 2008 conforme al Acta de esa fecha y el 9 de septiembre de 2009 CEDELCA le notificó la terminación unilateral del contrato, decisión que dio lugar a un proceso arbitral convocado por CEC, con demanda de reconvención de CEDELCA en el que estuvo en disputa, entre otras cosas, la propiedad de la cartera que se generó durante la vigencia de este contrato (en adelante la “Cartera CEC” o “Cartera presunta CEC”) y que finalmente fue definida como propiedad de CEDELCA (en adelante “Laudo CEC”) Refirió la Convocante que en cumplimiento de las políticas gubernamentales derivadas de la intervención de la SSPD, el 28 de julio de 2010 se suscribió otro Contrato de Gestión (En adelante el “Contrato de Gestión”) con CEO.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 LA POSICIÓN DE CEO La Convocada precisó en relación con la Cartera CEC, que CEDELCA le notificó, mediante Oficio CD-27092016-661093, de 27 de septiembre de 2016, que, según decisión del Tribunal de Arbitramento, dicha cartera era de su propiedad.

“b. El Contrato de Gestión entre CEDELCA y CEO” LA POSICIÓN DE CEDELCA Reseñó la Convocante que en el Contrato de Gestión se estableció: (i) la venta de cartera, de propiedad de CEDELCA (ii) la gestión de la Cartera CEC; y, (iii) la gestión de la cartera generada directamente de la operación de CEDELCA durante el período de transición entre la terminación del Contrato de Gestión CEDELCA-CEC y el inicio del Contrato de Gestión CEDELCA y CEO (en adelante “Cartera CEDELCA”).

De igual manera, la Convocante indicó que en el Anexo 9 del acta de entrega de la cartera (en adelante el “Acta de Entrega de la Cartera”) se excluyó la venta de la Cartera CEC estimada en la suma de $12.441.825.574 y que se generó durante el 1 de diciembre de 2008 hasta el 4 de octubre de 2009. La Convocante señaló que, el 10 de mayo de 2012 CEO remitió a CEDELCA una oferta sobre las tarifas para la gestión de la Cartera CEDELCA.

La Convocante, mediante comunicación de 12 de diciembre de 2012, aceptó la oferta consistente en el reconocimiento y pago de una comisión a favor de CEO por la gestión de la Cartera CEDELCA, del 37% de los montos recaudados. La Convocante puso de presente que, si bien CEDELCA pagó, durante un período de cinco años el IVA asociado al servicio de recaudo de la cartera CEDELCA a CEO, el 16 de julio de 2018 una vez hecho el análisis y verificación TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 pertinente, informó a la Convocada que había realizado un pago de lo no debido, que al 4 de abril de 2019 ascendía a la suma de $56.838.690.

La Convocante manifestó sobre la Cartera CEC que, le solicitó información a CEO y ésta contestó a través del comunicado No. 2015 3403432131 indicando: (i) no haber celebrado con un tercero contrato para el cobro de la Cartera CEC, porque eran recursos cuya propiedad se encontraba en discusión en un Tribunal de Arbitramento, por lo que se encontraban a la espera de que CEDELCA o CEC definieran la gestión, (ii) Certificó como monto inicial de la Cartera CEC la suma de $12.309.739.011, (iii) afirmó que la Cartera CEC a octubre de 2015 era de $8.302.849.958 luego de las reclamaciones de usuarios u otras circunstancias que implicaron la modificación del monto inicial.

Igualmente, informó que el valor del recaudo, desde el mes de agosto de 2010, era de $3.391.855.257. Con base en la anterior información CEDELCA remitió oficio 27092016-661093 del 27 de septiembre de 2016 a CEO donde le requirió: (I) acreditar la diferencia entre el monto inicial de la cartera entrega por CEDELCA y el monto final luego de reclamaciones de usuarios, intereses, recaudos y otras circunstancias, (II) remitir los soportes de la suma total recaudada y sus rendimientos y (III) girar a órdenes de CEDELCA el total recaudo por CEO y los rendimiento correspondientes.

Comunicación que fue contestada, de fondo, ante la insistencia de CEDELCA por la Convocada mediante Oficio No. CE20171506 del 7 de abril de 2017, indicando que el valor de la Cartera CEC entre Julio 2010 y febrero de 2017 ascendía $3.636.708.056, sin referencia a las deducciones que se hubieren realizado a la Cartera CEC, así como, que descontaría el 37% de la comisión. La Convocante afirmó que, la entrega de los documentos por parte de CEO no daba cuenta del total de la Cartera CEC, ya que esta cartera no está compuesta solo por 419 cuentas y los documentos entregados eran un muestreo.

Agregó que el cobro que hizo CEO de la comisión por el recaudo de la Cartera CEC del 37%, era improcedente, pues los términos comerciales aceptados concernían exclusivamente a la cartera CEDELCA. Sin embargo, manifestó estar dispuesta a reconocer un porcentaje del 10% más IVA por la gestión de la Cartera CEC, ofrecimiento que CEO no aceptó. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 La Convocante manifestó, sobre el recaudo de la Cartera CEC y sobre sus rendimientos que CEO le informó que los primeros ingresaron a las cuentas corrientes destinadas estos fines, junto con los de ésta sin efectuar ninguna discriminación al momento de ser recibidos en los bancos y que por la naturaleza de las cuentas, éstas no generaban rendimientos.

La Convocante reseñó que, nuevamente requirió a CEO información de la Cartera CEC mediante derecho de petición con radicado No. CD- 07032018663083, que fue contestado por la Convocada mediante comunicado No. 20181439 del 2 de abril de 2018, donde certificó que la Cartera CEC recaudada a marzo de 2018 ascendía a la suma $3.881.289.794 la cual le sería devuelta previo descuento el 37% por comisión de gestión de la Cartera CEC, comunicación que fue contestada por CEDELCA reiterando que en el Contrato de Gestión, ni en el Acta de Entrega de la Cartera se acordó el cobro de la comisión del 37% por la gestión de la Cartera CEC.

La comisión del 37% se acordó para el recaudo de la Cartera CEDELCA que, además, requería la contratación de la firma GEYSO, más no, para la cartera CEC. Refirió la Convocante que, posteriormente le puso de presente a CEO la observación de la Contraloría: “gestión fiscal ineficaz por parte de CEO SAS ESP, en su condición de particular que administra recursos públicos, ante su incumplimiento de transferir los recursos por la cartera recaudada entre agosto de 2010 y marzo de 2018, a las cuentas de CEDELCA S.A.S. E.S.P., generando un detrimento fiscal por $3.881.289.794 al erario (más los rendimientos generados) (…)”60 Así mismo, la Convocante manifestó que, le propuso a la Convocada que llevaran a cabo una conciliación ante la Procuraduría General de la Nación para revisar la gestión del recaudo de la Cartera CEC y pactar una eventual comisión. 60 Demanda Principal Reformada.

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16. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 La Convocante señaló que el 31 de julio de 2018 remitió derecho de petición a GEYSO, en el que preguntó: “(i) si CEO le había confiado la gestión de la Cartera Presunta; (ii) qué remuneración tenía convenida por ese concepto con CEO;

(iii) en igual sentido CEDELCA solicitó a GEYSO copia del acuerdo o contrato que regulara dichas relaciones”61 En relación con dicha petición, la Convocante informó que la respuesta de GEYSO fue parcial, pues informó que: (i) gestionó la cartera de CEO S.A.S. E.S.P. antes del 1 de agosto de 2010 y (ii) para el 31 de agosto de 2018 manejaba 17.643 productos de propiedad de CEDELCA por un valor total de $932.311.343.

La Convocante señaló que el 10 de agosto de 2018 remitió un derecho de petición a los revisores fiscales de CEO S.A.S. E.S.P., requiriendo: “(i) en qué tipo de cuentas se manejó el recaudo de la cartera desde octubre de 2010; (ii) la entidad en la que en ese momento era manejada la cartera; (iii) a partir de qué fecha se recibía el recaudo en dicha cuenta;

(iv) si existía contrato con Geyso u otra firma para la gestión de la Cartera Presunta, y; (v) relacionar los costos asociados a ello así como el valor que se encontraba registrado en la información financiera de CEO como valor recaudado a corte 31 de julio de 2017.”62; KPMG, en su condición de revisor fiscal, contestó haciendo referencia a las comunicaciones entregadas por CEO.

La Convocante expuso que, el 28 de diciembre de 2018 CEO mediante oficio CE-20190121 informó los detalles de la transacción del reintegro de la Cartera CEC, descontando el 37% más IVA: “Cordial Saludo: Atendiendo la solicitud de CEDELCA SA ESP, mediante comunicación CD- 05122018-663825 del 5 de diciembre de 2018, radicado interno No 201811713, correspondiente a devolver el recaudo de cartera presunta propiedad de CEC y sus rendimientos financieros con corte a 30 de noviembre de 2018 61 Demanda Principal Reformada.

Página 17. 62 Demanda Principal Reformada. Página 18 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 efectuó la transferencia a CEDELCA de $2.323.140.191 a la cuenta de ahorros 520- 64223-4 del banco (sic) de Bogotá, este valor corresponde al recaudo menos la comisión del recaudo y el IVA: Recaudo -37% comisión (IVA) $2.240.341.784 Rendimientos a 30 nov 2018 $82.798.407 Total a transferir $2.323.140.191 En la siguiente tabla se relacionan las transferencias efectuadas por CEO a la cuenta de ahorros No. 730-01573-2 a nombre de FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. FIDEICOMISO CEO, cuenta que fue abierta por CEO para transferir los recaudos de cartera presuntamente propiedad de CEC: Fecha de transferencia Documento Valor Abril de 2018 Memorando 1 3.881.289.794 Agosto de 2018 Memorando 2 62.597.701 Diciembre de 2018 Memorando 3 58.867.166 Total 4.002.754.661 El porcentaje de la comisión por recuperación de la cartera (37%) y su correspondiente IVA, que suma un total de $1.762.412.877, ha quedado depositado en la cuenta No. 730.01573-2 a nombre de FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA- FIDEICOMISO CEO: % Comisión 37% $1,481,019,225 IVA $281.393.653 Total $1,762,412,877”63 63 Demanda Principal Reformada.

Página 18 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 Finalmente, la Convocante refiere que: (i) Manifestó a CEO que no ha sido posible determinar por qué el valor de la Cartera CEC varió de $12.441.825.574 a $ 8.302.849.985, si ésta fue recibida por CEO S.A.S. E.S.P. sin reparos ni observaciones y (ii) solicitó determinar cuál es el valor real y actual de la Cartera CEC, teniendo en cuenta los valores efectivamente recaudados, como los posibles castigos y si estos obedecieron a órdenes de la SSPD o de alguna otra autoridad.

LA POSICIÓN DE CEO Respecto del valor de la Cartera CEC, sostiene la Convocada que la suma de $12.441.825.574 no fue el acordado por las Partes, porque CEO no suscribió el Acta de Entrega de la Cartera elaborada por la Convocante, ya que hubo varias comunicaciones al respecto que fueron intercambiadas por éstas, así mismo, reseñó que en el numeral 9 del Acta de Entrega de la Cartera, las Partes expresaron: “no obstante la suscripción de esta acta, CEDELCA S.A., E.S.P. y la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE, dejan constancia que, en caso de presentarse ajustes posteriores por movimientos monetarios no incluidos en esta acta, obligará a que las dos (2) empresas suscriban liquidaciones (o actas) adicionales ajustando a dichos valores”64 Afirmó la Convocada que los costos y gastos por la gestión derivada del recaudo de las carteras, no solamente atañen a la Cartera CEDELCA sino también a la Cartera CEC, los encargos del mandato debieron remunerarse en ambos casos.

La Convocada explicó que el IVA está a cargo del contribuyente, deudor de los servicios de la remuneración por recaudo o por recuperación de la cartera, por lo que ese impuesto debe adicionarse a la remuneración, en tal sentido, CEO remitió a CEDELCA las facturas adicionando el IVA respectivo y fueron pagadas por la Convocante desde el año 2013 hasta el año 2018, por ende, no puede hablarse de un pago de lo no debido, porque el IVA es un tributo como adición de los servicios por recuperación efectiva de la cartera. 64 Contestación demanda principal.

Pág. 7. Prueba

1. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 La Convocada manifestó que inicialmente no había celebrado contratos para el cobro de la Cartera CEC, así mismo, precisó que CEO contrató a Gestiones y Soluciones S.A. (en adelante “GEYSO”) para la gestión de la cartera de CEO y se acordó el usufructo a favor de GEYSO, posteriormente, se adicionó parte de las carteras CEDELCA y CEC carteras que no fueron categorizadas ni objeto de la figura de usufructo.

Así mismo, la Convocada precisó que el valor que le entregó CEDELCA de la Cartera CEC era de $12.309.739.011 y que para octubre de 2015 se había recuperado $3.391.855.257 (dineros que no habían sido girados a CEDELCA porque esta no había dado instrucciones ni fijado remuneración) y quedando un saldo a octubre de 2015 de $8.302.849.985.

La Convocada afirmó que hizo entrega de la información completa de la Cartera CEC en 419 archivos, certificó los valores recaudados por cartera usuario final de los años 2014-2017, y certificó el recaudo de la Cartera CEC de agosto de 2010 a abril de 2012 por $1.456.882.584 y de $2.179.825.472 por el recaudo de mayo de 2012 a febrero de 2017.

En relación con la comisión a favor de CEO, la Convocada afirmó que el cobro del 37% del valor de la comisión a su favor estaba acorde con la aplicación del acuerdo de finales de 2012, toda vez la Cartera CEC había dejado de ser de CEC desde 2014, para ser adicionada a la Cartera CEDELCA. La Convocada afirmó el recaudo de la Cartera CEC ingresó a las cuentas de CEO junto con los recaudos ordinarios, porque la facturación a los usuarios no discrimina las porciones de las carteras ni las divide según propietario, por lo que al ser un único pago ingresan a las cuentas de CEO y, por tanto, no constituye abuso en su manejo, ya que es una cartera entregada por CEDELCA administrada por CEO.

Sobre la observación de la Contraloría, la Convocada manifestó que la apertura de la cuenta de ahorros No. 730-01573-2 del Banco AV. VILLAS no TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 fue resultado de esa observación, porque estaba abierta desde el 27 de abril de 2018 y en ella se consignó la suma de $3.881.289.794, así mismo, el 30 de abril de 2018 transfirió a esta cuenta la suma de $34.213.904 y que los rendimientos desde la apertura de la cuenta hasta el 30 de junio de 2018 fueron de $ 23.705.110,96.

En relación con la respuesta de GEYSO sobre la suma gestionada de la Cartera CEC - $932.311.343 -, la Convocada manifestó que era el valor asignado a esta empresa, pero que no contradecía el valor inicial o posterior de la Cartera CEC, ni tampoco que CEO tuviera la obligación de entregarle a GEYSO la totalidad de la cartera para el cobro.

La Convocada manifestó sobre lo señalado por la Convocante en relación con el Oficio CE-20190121 que CEDELCA en Oficio 05122018 le solicitó girar el recaudo efectuado hasta la fecha y sus rendimientos financieros, deduciendo la comisión del 37% en favor de CEO S.A.S. E.S.P. y certificar el valor del recaudo de la Cartera CEC. Finalmente, la Convocada señaló que: (I) la Cartera CEC no se recibió por la suma $12.441.825.574 sino por la suma de $12.309.739.011, (II) a octubre de 2015 la suma recaudada de la Cartera CEC fue de $3.391.855.257 y el saldo a octubre de 2015 es de $8.302.849.985, (III) CEO siempre le ha entregado la información a CEDELCA y los ajustes han resultado por la depuración a la cartera, por errores y ajustes del consumo del servicio público, por la contabilización doble de consumos y por otras circunstancias perfectamente explicables y autorizadas por ley de servicios públicos que indica que el usuario solamente está obligado al pago del consumo del respetivo servicio público de energía eléctrica, (IV) CEDELCA abandonó el encargo que le entregó a CEO S.A.S. E.S.P., (V) omitió acordar con CEO la conducta a seguir para el recaudo de los créditos y (VI) omitió convenir desde el principio los planes de finamiento de la Cartera CEC. 3.2.

La Contestación de la Demanda Principal Reformada TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 En la contestación de la demanda se propusieron las excepciones de mérito que se titularon: “1.CUMPLIMIENTO DE PARTE DE CEO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN CELEBRADO ENTRE CEDELCA Y CEO, RESPECTO DEL COBRO DE LAS CARTERAS CEC Y CEDELCA.

CONTRATO DE CESIÓN DE CRÉDITOS Y DE CONTRATOS ENTRE CEDELCA Y CEO” 65; “CARTERAS DENOMINADAS CEDELCA Y CEC. CUMPLIMIENTO DE PARTE DE CEO DEL CONTRATO DE MANDATO CELEBRADO CON CEDELCA PARA EL COBRO DE LA CARTERA CEC”66; “2. CEDELCA Y CEO ACORDARON EL PRECIO EN FAVOR DE CEO COMO CONTRAPRESTACIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA CARTERA CEC (Cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC” o CARTERA CEC)” 67;

“3. INCUMPLIMIENTO DE CEDELCA EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO DE MANDATO POR LA RECUPERACIÓN DE LA CARTERA CEC” 68; “4. INCUMPLIMIENTO DE CEDELCA DE SUS OBLIGACIONES DE MANDANTE EN EL ENCARGO DE LAS CARTERAS CEC Y CEDELCA”69; “5. CUMPLIMIENTO DE CEO EN LA ENTREGA DE LA INFORMACIÓN DE LA CARTERA CEC” 70;“6. CUMPLIMIENTO DE CEO EN EL RECAUDO DE LA CARTERA CEC.

CUMPLIMIENTO DE CEO EN LA TRANSFERENCIA DEL RECAUDO DE LA CARTERA CEC A CEDELCA. DERECeO LEGAL DE RETENCIÓN EN FAVOR DE CEO”71; “7. PAGO DE LO DEBIDO POR CEDELCA EN EL IVA DE LA CARTERA CEDELCA. BUENA FE EN EL PAGO. CEO NO ADEUDA A CEDELCA REINTEGRO POR EL IVA PAGADO”72; “8. LAS CONDICIONES, PLAZOS Y MODALIDADES EN EL COBRO DE LA CARTERA CEC NO FUERON CONVENIDAS ENTRE CEO Y CEDELCA Y EN DESARROLLO DEL CONTRATO DE MANDATO SON DE LA ATRIBUCIÓN DE CEO”73;

“9. CEO TIENE DERECeO LEGAL Y CONVENCIONAL DE PARTE DE CEDELCA DE PRACTICAR LA RETENCIÓN POR LA REMUNERACIÓN DEL RECAUDO EFECTIVO DE LA CARTERA CEC” 74; “10. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE CEO POR INCULPABILIDAD. INEXISTENCIA DEL DAÑO A CEDELCA” 75, “11. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO” 76; “12. 65 Contestación de la Demanda Principal Reformada.

Pág. 47 66 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 51 67 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 56 68 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 58 69 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 61 70 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 63 71 Contestación de la Demanda Principal Reformada.

Pág. 67 72Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 68 73 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 73 74 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 74 75Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 75 76 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 78 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE OBLIGACIONES” 77, “13.

CUMPLIMIENTO DE ENTREGA DE LA INFORMACIÓN DE LAS CARTERAS CEC Y CEDELCA ORDENADA EN LA MEDIDA CAUTELAR”78; “14. CEO NO SE eA ENRIQUECIDO EN FORMA INJUSTIFICADA CON EL COBRO DE LA CARTERA CEC NI CON LA RETENCIÓN PRACTICADA POR SU REMUNERACIÓN Y EL IVA CORRESPONDIENTE”79. 3.3. Demanda de Reconvención Reformada En este capítulo se resumirá la posición de las Partes sobre los hechos señalados en la Demanda de Reconvención Reformada y su contestación. Para efectos de claridad se tendrá en cuenta la división en subcapítulos señalada por la Convocada en su escrito.

“1.HECHOS COMUNES A LOS HECHOS INVOCADOS RELATIVOS A LA CARTERA CEC, CARTERA CEDELCA Y CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA” LA POSICIÓN DE CEO Manifestó la Convocada, que las Partes celebraron un Contrato de Gestión para la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura, así como la realización de las demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el departamento del Cauca.

Así mismo, la Convocada indicó que, desde la celebración del Contrato de Gestión hasta el Acta de Entrega de la Cartera, toda la información determinada en la cláusula 5.8. del Contrato de Gestión, debía ser entregada por la Convocante; de igual manera, puso de presente el pago a la Convocante por la venta de la Cartera según la Cláusula 04, numeral 4.1.2. y en el numeral 4.14.1.; así como, la entrega de la Cartera propiedad 77 Contestación de la Demanda Principal Reformada.

Pág. 80 78 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 81 79 Contestación de la Demanda Principal Reformada. Pág. 83 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 de CEDELCA (en adelante “Cartera CEDELCA”), la cesión de los contratos de condiciones uniformes, la notificación los deudores de los créditos que componían la Cartera CEDELCA, mediante aviso de prensa del 1 de agosto de 2010.

Afirmó la Convocada que, el Acta de Entrega de la Cartera del 05 de octubre 2010 aportada como prueba por la Convocante con la demanda principal no tiene la firma del representante legal de la Convocada, toda vez que: (I) faltaba acuerdo para la entrega de activos y cartera de la Convocante a la Convocada, (II) no estaba incorporada la manifestación atinente a que “no obstante la suscripción de esta acta, CEDELCA S.A., E.S.P. y la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE, dejan constancia que en caso de presentarse ajustes posteriores por movimientos monetarios no incluidos en esta acta, obligará a que las dos (2) empresas suscriban liquidaciones (o actas) adicionales ajustando a dichos valores.” y (III) que en el Anexo 9 “Resumen inventario de Cartera CEDELCA vendida a la CEO SAS ESP” se resumió el valor total de la cartera y se excluyó el valor correspondiente a la Cartera CEC.

Sobre la cartera por suministro de energía eléctrica a Municipio Miranda, (en adelante la “Cartera Miranda”), la Convocada afirmó que se enajenaron los créditos litigiosos correspondientes a esta cartera. LA POSICIÓN DE CEDELCA En relación con el Contrato de Gestión, la Convocante destacó que las actividades del contrato estaban definidas en la cláusula 3 del Contrato de Gestión y que estaban a cargo de la Convocada por su cuenta y propio riesgo, así mismo, expresó que las obligaciones en cabeza de la Convocante no le eran exigibles antes de la suscripción del Acta.

Así mismo, la Convocante señaló que el Acta de Entrega de la Cartera si bien no fue firmada por la Convocada los anexos sí se encuentran suscritos, por lo que la cartera entregada corresponde a la listada en los Anexos del TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 Acta, así como, los valores aprobados por las partes.

El Acta no ha sido sujeto de modificación por 10 años. La Convocante estableció que para las Partes era claro que existía una diferencia entre la Cartera CEDELCA y la Cartera CEC y que sobre esta última, no le era posible a la Convocante acordar los términos y condiciones para el manejo de una cartera sobre la que no había certeza si era de su propiedad.

En relación con el texto adicional a la Acta de Entrega de la Cartera, la Convocante señaló que en efecto había sido acordado; resaltó que los inventarios contenidos en los anexos de esta, están suscritos por las Partes y corresponde a los valores aprobados y afirmó que los comentarios realizados entre las Partes no fueron sobre los valores, además la misma no ha sido objeto de modificación en 10 años.

En relación la compra de la cartera, la Convocante precisó que fue pagada por la Convocada conforme lo estipulado en la cláusula 4.1.4. del clausulado del Contrato de Gestión. Agregó la Convocante sobre la Cartera Miranda que conforme lo expresado por la Convocada no fueron cedidos a esta. “2.

HECHOS DE LA CARTERA CEC” LA POSICIÓN DE CEO La Convocada refirió que con la entrega de las carteras CEDELCA y CEC por parte de CEDELCA a CEO y la aceptación de esta última se celebró un contrato de mandato sin representación. Inicialmente las partes no acordaron la retribución que tendría CEO por el recaudo y cobro de las carteras, así como, las condiciones, plazos y modalidades de la cobranza.

La Convocada expresó sobre el origen y la propiedad de las Carteras, que tienen el mismo origen, se trata de créditos no pagados por la prestación del servicio público de energía eléctrica y la gestión de su cobro, así como que TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 los costos y gastos de gestión de éstas son iguales; por otro lado, Las Carteras se diferencian en su propiedad, mientras la primera era de propiedad de CEDELCA, la segunda fue objeto de disputa hasta el Laudo CEC que determinó que la propiedad era de CEDELCA.

En relación con la gestión de la Cartera CEDELCA, la Convocada señaló que después de múltiples comunicaciones a CEDELCA sin respuesta, el 7 de mayo de 2012, las Partes realizaron una reunión, en la cual acordaron que CEO presentaría alternativas económicas para la gestión de la Cartera CEDELCA, lo cual hizo mediante comunicación No. 20123401102661, de 10 de mayo de 2012: “1.

Propuesta No. 1: Gestión de la cartera por parte de la Compañía Energética de Occidente, mediante el contrato de recuperación con la firma Geyso y en cobro en porcentajes de acuerdo a los efectivamente recuperado. • Gastos operativos de gestión (Geyso): 21% • Gastos Firma Geyso: 16% • Costo de administración: 7% “Total costo recuperación cartera: 44% del efectivo recuperado.

“2. Propuesta No. 2: Entrega de la cartera para la gestión por parte de CEDELCA, con lo cual se debería formalizar los archivos de entrega y fecha de la misma.” “Propuesta No. 3: Compra de la Cartera, para lo cual esperaríamos la propuesta comercial de Cedelca respeto del costo de la misma. “Para la gestión ya efectuada y la devolución de los recaudos de la cartera en mención se descontarán los gastos asociados a gastos operativos de gestión y costos de la firma Geyso, dando un total del 37% respecto del recaudo efectivamente recuperado.

Adicionalmente se debe definir los formatos para la devolución a Cedelca de los valores y datos TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 de la cartera que se determine como inexistente o ficticia.”80 Sobre el punto anterior, puso de presente la Convocada que, CEDELCA aceptó mediante Oficio CD-12122012-655593 de 12 de diciembre de 2012, la propuesta de retribuir la gestión de CEO S.A.S. con el 37%, lo cual para ese momento solo aplicaba para la Cartera CEDELCA, ya que la propiedad de la Cartera CEC no había sido definida.

La Convocada manifestó que, CEDELCA le entregó la Cartera CEC para que la gestionara mientras se definía la controversia frente a la propiedad de la misma, en el Tribunal arbitral convocado por CEC derivado de la terminación del Contrato de Gestión sostenido entre CEC y CEDELCA; así mismo, señaló que en Anexo 12 del Acta de Entrega de la Cartera está el inventario de la Cartera CEC, con corte a 30 de junio de 2010 y terminado el 30 de septiembre de 2010.

La Convocada adujo que sostuvo comunicación con CEC informándole que la Cartera CEC sería devuelta a ésta descontando los costos por la gestión realizada, habiendo transcurrido ya 19 meses desde que CEO le había requerido convenir las modalidades comerciales para la gestión de la Cartera CEC o para la entrega de esta, así como, que el 17 de diciembre de 2012, le remitió comunicación con la propuesta de retribución por la gestión. Así mismo, la Convocada refirió que empezó con el cobro de la Cartera CEC en las mismas condiciones de gestión de la cartera de su propiedad en cumplimiento del objeto del Contrato de mandato y al tenor de la cláusula tercera quedó facultado para aplicar acuerdos de pago, ajustes y depuraciones de cartera para obtener el mayor beneficio en los cobros de la Cartera CEC, conforme la Ley de Servicios Públicos y las condiciones generales del Contrato de Gestión, dado que las Partes no habían acordado plazo, condiciones ni modalidades que debería cumplir CEO S.A.S. E.S.P. La Convocada mencionó que, el 4 de abril de 2014 se profirió el Laudo CEC, en el cual se definió la propiedad de esta cartera en cabeza de CEDELCA y esta sociedad le informó a CEO el 27 de septiembre de 2016 por medio del 80 Demanda de Reconvención Reformada.

Pág.

9. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 oficio CD-27092016-661093, solicitando la devolución de la Cartera CEC, la información de ésta y el giro a CEDELCA del recaudo de ésta. Sobre el punto anterior, la Convocada expresó que le remitió a CEDELCA la información solicitada – carta No. CE20174226 del 8 de septiembre de 2017 –, una vez contratado un experto en el sistema comercial SIEC (en adelante “Sistema Comercial SIEC”) que no operaba desde 2012 porque había sido reemplazado por el sistema comercial open Smart Flex (en adelante “Sistema Comercial Open Smart Flex) y las certificaciones del recaudo de la cartera por las sumas de $1.456.882.684 y $2.179.825.472, así como, que al definirse la propiedad de la cartera CEC, real y materialmente esta cartera desapareció y se integró con la cartera CEDELCA, por lo cual debe aplicarse las mismas condiciones y remuneración. La Convocada manifestó que, posteriormente, mediante Oficio No. CE20181439 del 02 de abril de 2018, expresó que trasladaría los valores de la Cartera CEC a una cuenta, descontando el 37% por concepto de su retribución por las gestiones de cobro de esta cartera y que era la primera vez que las Partes acordaron el manejo en cuenta especial de los recursos por el recaudo de la Cartera CEC.

Por oficio CD-10042018-663153, de 05 de abril de 2018, CEO procedió a abrir la cuenta de ahorros en Av- Villas. A su vez, CEDELCA, mediante comunicación No. CD- 05122018-663825 del 3 diciembre de 2018, autorizó a CEO a consignar los recursos de la Cartera CEC descontando el valor de la comisión que se encontraba en discusión entre las Partes.

La Convocada afirmó que tiene derecho a que se le reconozca la totalidad de los costos y gastos en que incurrió: “(I) operación de la misma CEO, los que incluyen los gastos de personal, arrendamientos, servicios públicos, servicios del recaudo gastos administrativos y gestiones (telecobro, atención integral en sitio, cobro prejurídico y cobro jurídico);

(II) operación cartera que incluyen los gastos de personal, honorarios GEYSO y gastos administrativos (papelería, gastos viaje, servicio correo, etc.); y (III) operación SCR TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52 (suspensión, corte y reconexión) que incluyen los gastos del contrato sindical de UTEN, los operativos de otros contratistas y de administración.”81 La Convocada refirió que los recaudos de la Cartera CEC desde agosto de 2010 hasta mayo de 2021 asciende a la suma de $4.370.677.557, y el pago de CEO S.A.S. E.S.P. a CEDELCA a la suma de $2.531.199.918, así como, que la depuración en 2012 fue de $1.876.074.155, por lo que la comisión por recaudo que adeuda CEDELCA a CEO. es de $1.617.150.696,09 más el IVA.

Concluyó la Convocante afirmando que: (I) CEO ha cumplido el contrato de mandato, efectuó el cobro de la Cartera CEC, solicitó instrucciones para el financiamiento de la Cartera CEC, informó sobre recaudo y transfirió a CEDELCA el valor del recaudo previa deducción de la retención legal que efectuó por la retribución correspondiente a la labor de gestión del cobro de los créditos, la cual comprende los gastos incurridos y sus honorarios.

(II) CEDELCA ha incumplido el contrato de mandato sin representación para el cobro de la Cartera CEC, ha negado la retribución a la Convocada del 37% compuesta por los gastos y honorarios a pesar de haberse definido la propiedad de esta Cartera en el Laudo CEC y faltó al deber de colaboración para el cobro de la Cartera CEC. LA POSICIÓN DE CEDELCA Sobre el origen de las carteras, la Convocante señaló que no es el mismo, la Cartera CEC se originó en los servicios prestados por CEC durante el 1 de diciembre de 2008 y el 9 de septiembre de 2009, y el origen de la Cartera CEDELCA durante el período de transición entre la terminación del Contrato de Gestión CEDELCA – CEC y el Contrato de Gestión CEDELCA – CEO.

Sobre el alcance de la gestión de la Cartera CEC, la Convocante puso de presente que ella tuvo lugar en el marco de las obligaciones y cumplimiento del objeto del Contrato de Gestión y no de un contrato de mandato sin representación, mucho menos cuando ese supuesto contrato no fue perfeccionado con la entrega de esta cartera. 81 Demanda de Reconvención Reformada.

Pág.

13. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 Sobre el punto atinente a que las partes acordaron la tarifa del 37% como retribución de la gestión de la Cartera CEDELCA, la Convocante manifiesta que es cierto, pero este no podía ser extendido a la Cartera CEC, porque entre otras razones ese porcentaje de remuneración está conformado por unos gastos a favor de GEYSO, tercero que no fue contratado para la gestión de esta cartera82.

La Convocante expresó sobre la gestión de las carteras que: (I) sobre la Cartera CEDELCA los términos de gestión fueron definidos con la aceptación de la oferta de CEO. por parte de CEDELCA, en diciembre de 2012, (II) sobre la Cartera CEC que CEO S.A.S. E.S.P. tenía el encargo de gestionar, se trata de una obligación que es connatural a las obligaciones de administración y gestión del Contrato de Gestión. Los términos y condiciones para la gestión de la Cartera CEC no se podían establecer hasta definirse la titularidad de esta cartera, hecho que era de conocimiento de CEO S.A.S. E.S.P., así como también tenía conocimiento que no existía un mandato sin representación, pues de lo contrario no habría requerido instrucciones para su manejo y (III) CEO S.A.S. E.S.P. conocía que no se encontraba facultado para la gestión de la Cartera CEC a su libre parecer y que debía acordar los términos y condiciones.

Adujo la Convocante que solamente hasta septiembre de 2016 pudo solicitar la devolución de la Cartera CEC, dado que el primer Tribunal culminó con el Laudo CEC, definiendo la propiedad de la cartera a favor de CEDELCA, no obstante, CEC inició otro Tribunal arbitral en diciembre de 2014 que culminó por no pago de los honorarios en el 2016, por tal razón no le era factible ejercer acciones previamente a la definición de la propiedad de esta cartera.

Afirmó la Convocante que en el tiempo transcurrido hasta la definición de la propiedad de la Cartera CEC, CEO no podía dar el mismo manejo convenido a la Cartera CEDELCA, ni cobrar la misma remuneración pactada para ésta. 82 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 16. Prueba documental No. 15 de la demanda principal TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 En relación con los costos y gastos incurridos en la gestión de la Cartera CEC, la Convocante afirmó que: (I) conforme al objeto contractual del Contrato de Gestión de cartera suscrito con GEYSO a 2015 únicamente se gestionaba la Cartera CEDELCA, (II) en comunicación del 9 de noviembre de 2015 CEO indicó que no tenía ninguna relación contractual con ningún tercero para efectos del recaudo de la cartera y (III) que en correo del 13 de febrero de 2015 la Junta Directiva de CEO indicó: “recomienda trabajar en la recuperación de cartera incluida la cartera de propiedad de Cedelca y excluyendo la de la CEC.

Respecto de esta última se deberá realizar su devolución inmediata.”83, por lo que conferir a GEYSO y a otros el manejo de recursos propios y ajenos proveniente del contrato de Gestión resulta un manejo por lo menos imprudente. Finalmente, la Convocante concluyó que, (I) no es cierto que existe un Contrato de Mandato sin representación, (II) no hay derecho de retención legal por la retribución, (III) CEDELCA no se negó a reconocer la retribución por la gestión realizada por CEO, sino que le propuso llegar a un acuerdo comercial, (IV) aplicar las condiciones acordadas para la gestión de la Cartera CEDELCA a la Cartera CEC es contraria a los principios de la contratación administrativa, ya que los términos comerciales fueron expresamente pactados para la Cartera CEDELCA.

“3.HECHOS DE LA CARTERA CEDELCA (Cartera denominada “Cartera de Propiedad de CEDELCA”) LA POSICIÓN DE CEO En relación con el pago de la retribución acordada entre las Partes, la Convocada manifestó que obtuvo el pago por parte de CEDELCA de la Cartera CEDELCA más IVA, por cinco años, sin objeciones o reparos hasta cuando la Convocante rechazó la factura mediante el Oficio CD-11052018- 663220 de 09 de mayo de 2018 manifestando que en la oferta del 10 de 83 Contestación a Demanda de Reconvención Reformada.

Pág. 18. Prueba No. 44 de la Contestación de la demanda principal TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 mayo de 2012 no había sido discriminado el IVA y, por tanto, éste se encontraba incluido en la propuesta del 37%. La Convocada indicó que CEDELCA le adeuda la suma de $30.655.069 más IVA correspondiente al valor de la retribución del 37% por el recaudo de la Cartera CEDELCA en 2018 por las sumas de $34.213.904, $17.079.822, $6.920.242 y $24.637.570.

LA POSICIÓN DE CEDELCA La Convocante afirmó que sí se realizó el pago de las facturas emitidas por CEO S.A.S. E.S.P., durante un período de tiempo, sin embargo, éstas incluían como pago adicional el valor del IVA y que una vez efectuado el análisis pertinente, identificaron que la oferta era para la gestión de la Cartera CEDELCA y que en la aceptación se indicaba “El total de costos de recuperación de Cartera pactado promedio es el 37% del efectivo recuperado”, por tal razón rechazó la factura en el 2018 y afirma que el pago realizado era un pago de lo no debido.

La Convocante afirmó que no le adeuda suma alguna a CEO S.A.S. E.S.P., por el recaudo de la Cartera CEDELCA, así como, que no recibió la suma $24.637.570 y que, al no haberse discriminado el valor del IVA, éste se entiende incorporado en la oferta. “4.

HECHOS DEL CRÉDITO DE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA” LA POSICIÓN DE CEO La Convocada refirió que, con el Contrato de Gestión, se transfirió la propiedad de la Cartera Miranda, que estaba constituida por los créditos litigiosos a cargo del municipio Miranda, en favor de CEDELCA, por el suministro de alumbrado público, dependencias municipales y establecimientos educativos.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 Así mismo, afirmó la Convocada que en el numeral 6 del Acta de Entrega de la Cartera se hizo referencia a la venta de la totalidad de los procesos, incluyendo el proceso jurídico de la Cartera Miranda.

La Convocada refirió que CEDELCA reconoció la enajenación de la Cartera Miranda en Oficio No. 20101000282821 del 23 de julio de 2010: “las deudas de los citados municipios están incluidas en la cartera que compró el Gestor, motivo por el cual es de su propiedad y debe ser gestionada por ustedes. En cuanto al suministro de energía a dichos municipios a partir de la entrada en operación de la Compañía Energética de Occidente, se debe hacer con la suscripción de un nuevo contrato entre ustedes y los municipios referidos.” 84.

A su vez CEO por comunicación No. 20111020228891, de 07 de abril de 2011 le manifestó a CEDELCA que por la naturaleza de los contratos celebrados con los municipios de Santander de Quilichao, Corinto y Miranda para la prestación del servicio de energía eléctrica para el alumbrado público no era factible la cesión a éste dejando a salvo los créditos que debieran estos municipios.

La Convocada hizo referencia al proceso judicial promovido por CEDELCA contra el Municipio de Miranda ante el Tribunal Administrativo del Cauca por la cantidad de $3.247.601.440, en este proceso se declaró probada la excepción de caducidad de la acción y fueron negadas las pretensiones de la demanda. Posteriormente, el Consejo de Estado reconoció el derecho de CEDELCA de cobrar todos los consumos y el valor de la indemnización por la suma de $2.065.634.826.

En relación con el punto anterior, la Convocada señaló que remitió comunicación No. CE20161861 a CEDELCA indicándole que requiriera al Municipio de Miranda a fin de que hiciera el pago a favor de CEO o que procediera a ceder la condena. A su vez, CEDELCA contestó mediante oficio CD2005201066723 de 19 de mayo de 2016 negando lo solicitado y reiterando que la cartera adquirida por CEO fue sobre los cobros a los usuarios del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica en el departamento del cauca; la cesión del crédito contra el Municipio 84 Demanda de Reconvención Reformada.

Pág 18. Prueba 10 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 de Miranda fue rechazado por CEO y la condena a favor de CEDELCA fue a título de indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato y no por el pago de consumo o suministro de energía eléctrica.

La Convocada afirmó que la condena proferida por el Consejo de Estado contra el Municipio de Miranda obliga a éste pagar a título de indemnización el valor que dejo de pagarle a CEDELCA por el suministro de energía eléctrica por el alumbrado público, siendo la fuente de la obligación de pagar, el crédito insoluto correspondiente al Municipio de Miranda, que es el adquirido por CEO.

Concluyó la Convocada afirmando que CEDELCA le adeuda desde 2016 la suma de $2.662.633.088,53, más los intereses de mora. LA POSICIÓN DE CEDELCA En relación con la transferencia de la Cartera Miranda, CEDELCA señaló que CEO. devolvió los documentos que contenían la cesión sin suscribirlos. Así mismo precisó que debe tenerse en cuenta es el Anexo 13 del Acta de Entrega de la Cartera, suscrito por las partes y que no contiene la Cartera Miranda.

Con relación a la comunicación No. 20111020228891 del 07 de abril de 2011 remitida por CEO, la Convocante indicó que la Convocada reconoció que el litigio de la Cartera Miranda no fue parte de la cesión, así como, el derecho que se reservó ésta de reclamar los créditos cancelados fueron del municipio de Santander de Quilichao. En relación con el proceso promovido por CEDELCA contra el Municipio de Miranda, la Convocante manifestó que le informó a CEO sobre la sentencia de primera instancia para que procediera con la apelación, sin que ésta lo hiciera, confirmando la no aceptación de la cesión del derecho litigioso.

Así mismo, resaltó que el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia condenó al pago de una indemnización de perjuicios. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 La Convocante resaltó que CEO rechazó la cesión de los derechos litigiosos y por lo cual no le corresponde ningún derecho sobre la gestión realizada por CEDELCA para obtener el pronunciamiento favorable del Consejo de Estado.

Concluyó la Convocante afirmando que CEDELCA no le adeuda suma alguna a CEO, dado que ni los derechos litigiosos ni los créditos de la Cartera Miranda fueron cedidos, así como, que el Consejo de Estado reconoció una indemnización de perjuicios y no por el reconocimiento de un crédito insoluto. 3.4. La Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada En la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada se propusieron las siguientes excepciones de mérito: “1.

El contrato celebrado entre CEDELCA y CEO es un contrato estatal que no admite su aplicación extensiva o analógica al presunto contrato de mandato sin representación sobre el cual descansan todas las pretensiones de la demanda de reconvención”85, “2. Inexistencia de un contrato de mandato, con o sin representación, entre CEDELCA y CEO”86, “3.Inexistencia de aceptación de oferta comercial para gestión de Cartera presuntamente propiedad de CEC” 87, “4.

Imposibilidad de acoger la tesis de CEO de aplicar la interpretación extensiva del acuerdo comercial sobre la Cartera CEDELCA a la Cartera presunta”88 5. El IVA se entiende incluido en el precio del servicio sujeto a IVA89, “6. Configuración de un enriquecimiento sin causa en cabeza de CEO, correlativo con un empobrecimiento en el patrimonio de CEDELCA”90, “7.La controversia contractual en relación con el cumplimiento de la entrega de la indemnización de perjuicios, derivada del proceso en contra del Municipio de Miranda, se encuentra caducada”91 “8.

CEO no puede ir en contra de sus propios actos de rechazo de la cesión del proceso en contra del Municipio de Miranda por parte de CEO, para ahora si 85 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 32 86 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 34 87 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada.

Pág. 36 88 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 37 89 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 38 90 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 40 91 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 42 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 pretender darle validez a dicha cesión” 92, “9.

Inexistencia del crédito cobrado por concepto del proceso en contra del Municipio de Miranda por tratarse de una contingencia de pago”93. 3.5. Concepto Final del Ministerio Público El Ministerio Público presentó ante el Tribunal concepto final (en adelante “Concepto Final”), el cual dividió en los siguientes capítulos: En el primer capítulo 94 presentó los antecedentes del caso, haciendo referencia a: (i) el Contrato de Gestión, (ii) el pacto arbitral, (iii) las partes procesales, (iv) los hechos jurídicamente relevantes, (v) las pretensiones de la Demanda Principal Reformada, (vi) la contestación de la demanda, (vii) las pretensiones de la demanda de reconvención, (viii) la contestación de la demanda de reconvención, (ix) el trámite adelantado en el proceso y (x) los presupuestos procesales.

En el segundo capítulo95 presentó las consideraciones del Ministerio Público en relación con el análisis jurídico y probatorio del proceso y los siguientes problemas jurídicos: a) “RELATIVOS A LA CARTERA PRESUNTA o CARTERA PRESUNTA DE CEC o CARTERA CEC ¿CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. le hizo entrega a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. y la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. recibió bajo su firma y conformidad, la cantidad de $ 12.441.825.574 para su gestión bajo la denominación convenida por esas partes denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”? ¿Entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P se acordaron términos de 92 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada.

Pág. 44 93 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 44 94 Concepto Final. Pág. 1-19 95Concepto Final. Pág. 19-41 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 comisión, remuneración, reconocimiento económico alguno por la gestión de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P en relación con el recaudo de la cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”-Cartera Presunta? ¿Los términos y condiciones contenidos en el acuerdo comercial, perfeccionado el 12 de diciembre de 2012, entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P para la gestión y recaudo de la cartera denominada “Cartera CEDELCA”, cubren y son extensibles a la gestión de recaudo de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P de la cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC- Cartera Presunta? ¿La COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P podía aplicar directa, unilateral e inconsultamente el porcentaje del 37 % más el IVA sobre el valor de la Cartera Presunta que gestionó? ¿La COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha ejecutado dolosamente o ejecutado de manera abusiva, renuente y con marcada reticencia el Contrato de Gestión celebrado con CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. y como consecuencia de ello ha inferido daño a la parte convocante en lo referente a la gestión de la Cartera Presunta por haber aplicado el mismo porcentaje de comisión por la gestión de la Cartera Presunta al pactado de manera exclusiva para la gestión de la denominada Cartera CEDELCA; realizado castigos y deducciones inconsultas, no autorizadas, inexplicadas e inexplicables; depositado los fondos provenientes de la gestión de la Cartera Presunta en cuentas propias y no haber separado su manejo de los recursos del giro ordinario de sus negocios; negado sistemáticamente a suministrar información fiel, oportuna y fidedigna sobre la Cartera Presunta y desatendido su deber de colaboración para con el perito designado por CENTRALES TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. para realizar la práctica de una prueba pericial? ¿La COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. tiene derecho a remunerarse con un porcentaje máximo del 10 % del valor efectivamente recaudado de la “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta, más el IVA que corresponda? b) RELATIVOS AL IVA ASOCIADO A LA CARTERA CEDELCA ¿El porcentaje de comisión que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha cobrado a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. por el 37% del valor recaudado asociado a la denominada en el proceso como Cartera CEDELCA incluye el valor del IVA correspondiente a esa gestión? CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. hizo un pago de lo no debido a favor de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. por el monto del IVA que le fue descontado indebidamente por parte de la Convocada? c) DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN ¿CON LA ENTREGA DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” Y “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” FUE CELEBRADO UN CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, PARA EL COBRO DE LAS CITADAS CARTERAS? ¿Un contrato de mandato sin representación puede configurarse si no existe ACUERDO INICIAL RESPECTO DE LA RETRIBUCIÓN QUE RECIBIRÍA CEO POR EL RECAUDO DE LA CARTERA PRESUNTA Y LA TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 CARTERA CEDELCA, ASÍ COMO TAMPOCO EN LOS PLAZOS, CONDICIONES Y MODALIDADES QUE EMPLEARÍA LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, PARA EL COBRO DE LAS MENCIONADAS CARTERAS? ¿Existió ACUERDO RELATIVO A LA RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” POR EL TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%), ES EXTENSIVO A LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” DESDE CUANDO CEDELCA SE HIZO A LA TITULARIDAD DE ESTA CARTERA EN 2014, CON MOTIVO DEL LAUDO ARBITRAL DE 04 DE ABRIL, EN EL PROCESO ARBITRAL QUE SOSTUVIERON CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEC? ¿Es procedente DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, HA INCUMPLIDO CON EL PAGO DE LA RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., CEO, CORRESPONDIENTE A LA RETRIBUCIÓN POR LOS GASTOS INCURRIDOS Y LOS HONORARIOS, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” CUYA TITULARIDAD FUE RECONOCIDA A CEDELCA EN 2014, ASÍ COMO POR EL DEBER DE COLABORACIÓN CUANDO CELEBRÓ EL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” y como consecuencia de ello CEO debe ser indemnizada? ¿Se debe DECLARAR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN, CELEBRADO ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, POR EL INCUMPLIMIENTO DE PARTE DE CEDELCA EN EL PAGO A CEO DE LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO DE LA CARTERA DENOMINADA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC”, POSTERIORMENTE DE TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 PROPIEDAD CEDELCA, Y POR EL INCUMPLIMIENTO DE CEDELCA DE LAS DEMÁS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE COLABORACIÓN? d) DE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA ¿EL CRÉDITO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA POR ALUMBRADO PÚBLICO FUE CEDIDO POR CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, CON MOTIVO DE LA VENTA DE LA CARTERA QUE AQUELLA REALIZÓ EN 2010? ¿CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA ADEUDA A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL VALOR EQUIVALENTE AL CRÉDITO A CARGO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA QUE FUE LIQUIDADO por DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCeENTA Y OCeO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA, EN LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, DE 10 DE FEBRERO DE 2016?” En el tercer capítulo 96 denominado “CONCEPTO”, previó a resolver los problemas jurídicos precisó: (i) CEDELCA se rige por el derecho privado, pero es una entidad estatal que no puede desconocer lo señalado en el artículo 209 de la Constitución Política, los principios de la contratación estatal y la Ley 80 de 1993.

(ii) El Contrato de Gestión si bien le aplica el régimen es el derecho privado, CEDELCA al ser una entidad estatal debe observar sobre los contratos estatales que pueden estar previstos en el derecho privado, se perfeccionan por escrito, cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación97, así como, debe contar con un registro presupuestal.

Los problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público fueron resueltos así: 96 Concepto Final. Pág. 41-52 97Ley 80 de 1993: Artículos 32, 39 y 40 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 “a) RELATIVOS A LA CARTERA PRESUNTA o CARTERA PRESUNTA DE CEC o CARTERA CEC” Señaló que no hacía parte del Contrato de Gestión, si bien hacía parte de la base de datos entregada por CEDELCA, CEO tenía claro que la titularidad de ésta estaba en discusión. CEO le solicitó a CEC si podía llegar a una negociación para su cobro, ya que no había acuerdo de voluntades entre CEO y CEDELCA respecto de la entrega de esta cartera para el cobro, el procedimiento ni la remuneración por su recaudo.

CEDELCA desde que tuvo claridad de la propiedad de la Cartera CEC le ha solicitado a CEO la devolución de ésta y CEO informó que realizo el cobro de una parte y debía reconocérsele el mismo valor acordado para la Cartera CEDELCA. La Cartera CEDELCA cuenta con una oferta aceptada por escrito para adelantar su cobro y este acuerdo de voluntades no puede ser extensivo para el cobro de la Cartera CEC.

Frente el contrato de mandato sin representación, manifestó que no se está frente a uno como es aducido por CEO debido a que la Corte Suprema ha sido clara en señalar que para hablar de mandato oculto se debe acreditar el acuerdo entre los comitentes y los mandatarios, los alcances de las voluntades, el tipo de encargo conferido y las instrucciones impartidas.

CEDELCA le hizo entrega a CEO de las bases de datos de las carteras existentes a 1 de agosto de 2010 dentro de las cuales se encontraba la Cartera CEC por valor de $12.277.460.528, con la constancia que debía aclararse su titularidad, si era objeto de gestión de cobro por parte de CEO y el procedimiento a seguir. A la fecha, no se ha llegado a ningún acuerdo de voluntades ni pactado la remuneración, por lo cual la Cartera CEC no hace parte del Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 Gestión, no se ha entregado para su gestión de cobro ni se configura contrato de mandato sin representación aducido por CEO.

Concluyó que no encuentra procedente extender la remuneración pactada a la Cartera CEC, porque vulneraría los principios de la contratación pública, función pública, el manual de contratación de CEDELCA y el contenido del Contrato de Gestión, porque debe constar por escrito y contar con un registro presupuestal. Así mismo, manifestó que la actividad de cobro y recaudo de la Cartera CEC por parte de CEO vulneró el principio de buena fe contractual en especial los deberes secundarios de conducta, ya que lo hizo sin previa autorización de CEDELCA, que le indicó que debía informarse sobre el trámite a implementar para el manejo de esta cartera.

“b) RELATIVOS AL IVA ASOCIADO A LA CARTERA CEDELCA” Concluyó que en la oferta aceptada por CEDELCA no se dio a conocer que adicionalmente al pago de la comisión se debía pagar el Impuesto al Valor Agregado – IVA- y de acuerdo con los conceptos emitidos, en el precio global ofertado debe entenderse incluido el valor del IVA correspondiente a esa gestión, por lo cual el pago realizado por CEDELCA de este impuesto es un pago de lo debido y, por tanto, considera que le asiste la razón a la Convocante de solicitar la devolución de este valor.

“c) DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN” Puso de presente que las pretensiones de la Demanda de Reconvención relacionadas con la declaratoria de la existencia del mandato sin representación, el incumplimiento o terminación de este deben ser negadas, dado que en las pruebas obrantes en el proceso, no se infiere la configuración de un contrato de mandato sin representación por la entrega de la Cartera CEC y CEDELCA, ni puede sobreentenderse y debe demostrarse la existencia de la autorización oculta para así radicar el derecho en cabeza del mandante.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 “d) DE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA” Consideró que no hacen parte de los contratos cedidos en desarrollo del Contrato de Gestión, así mismo, que CEO rechazó la cesión e informó a CEDELCA que ésta no hacía parte de la cartera, así como, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de febrero de 2016 reconoció a favor de CEDELCA el valor de indemnización que debía ser reconocido a partir del dictamen pericial, por lo cual no puede CEO pretender el reconocimiento de dicha cartera a su favor.

El Ministerio Público concluyó solicitando que se acceda de la Demanda Principal Reformada las pretensiones segunda, tercera, cuarta, segunda subsidiaria de la quinta principal relativas a la Cartera CEC, primera, segunda, tercera, cuarta, quinta relativa al IVA asociado a la Cartera CEDELCA y sobre la Demanda de Reconvención Reformada se niegue todas las pretensiones.

CAPÍTULO III CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes consideraciones:

1. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De conformidad con lo previsto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Juez deberá siempre calificar en la sentencia la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 En el presente caso, para el Tribunal es clara la negligencia de CEO respecto al suministro suficiente y oportuno de información clara y completa sobre el estado de las carteras entregadas por la convocante lo cual redundó en la práctica de los dictámenes periciales.

Desde que se solicitó la medida cautelar probatoria por parte de la convocante, CEO se abstuvo de prestar adecuadamente la colaboración para la obtención de la información necesaria para elaborar el dictamen pericial. En la audiencia del Tribunal en la que se escucharon las explicaciones del perito nombrado por la convocante y del experto designado por la Convocada para el manejo y entrega de la información, quedó en evidencia que la Convocada no facilitó al perito de la parte actora los elementos necesarios para establecer si la información que le fue entregada correspondía íntegramente a la que reposaba en sus archivos, y precisar si era completa o fraccionada.

Esa conducta aparece también evidenciada en el dictamen pericial decretado por el Tribunal, pues como se verá más adelante en esta providencia, es claro que la información fue incompleta e imprecisa, de ahí que no contara con herramientas para soportar en su totalidad las cifras que le fueron entregadas. Nunca quedó clara en el proceso la razón por la cual la información no fue suministrada íntegramente y tampoco las que llevaron a la Convocada a dificultar la entrega de los soportes probatorios que, por vía de medida cautelar, y posteriormente por vía de dictamen pericial decretado en el trámite, le fue solicitada.

El anterior análisis, permite al Tribunal deducir un indicio en contra de la Convocada, consistente en que parte de la reducción de la cartera CEC – como se analizará más adelante - no está justificada. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68

2. ESTUDIO DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN Teniendo en cuenta que la Convocada propuso como medio de defensa la prescripción extintiva de los derechos reclamados por CEDELCA, procede el Tribunal a abordar en primer lugar el estudio de esta excepción como quiera que su prosperidad llevaría al fracaso de las pretensiones de la Demanda Principal Reformada.

Sea lo primero advertir que el término de prescripción que se propone en este caso es el de cinco años, previsto en el artículo 2536 del Código Civil para la acción ejecutiva; así se concluye de la manifestación de la Convocada según la cual “se desprende que cualquier obligación a cargo de CEO que CEDELCA no haya intentado en los cinco años anteriores a su exigencia se encuentra prescrita” (se resalta).

Agrega, además, que “La inactividad de CEDELCA, respecto del ejercicio de sus facultades para exigir a CEO una determinada conducta por la gestión de recuperación de las carteras CEC y CEDELCA se constituye en otro de los requisitos para prescribir la acción de lo cual se desprende que cualquier obligación a cargo de CEO que CEDELCA no haya intentado en los cinco años anteriores a su exigencia se encuentra prescrita.

Igualmente estarán prescritas las obligaciones de las carteras CEC y CEDELCA que por cualquier circunstancia no hayan sido pagadas por los usuarios y cuyas cuentas ya fueron rendidas por CEO a CEDELCA y que CEDELCA no haya objetado”. A efectos de resolver esta defensa, el Tribunal estima necesario referirse en primera medida a los efectos de la prescripción extintiva y, posteriormente, a la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia sobre este particular, con el fin de establecer la posición en relación con este tipo de excepción. De forma general, la prescripción extintiva ha sido concebida como un modo de extinguir las obligaciones, tal como se desprende de lo previsto en los artículos 1625, numeral 10 y 2535 del Código de Civil.

Así mismo, lo señaló la Corte Constitucional al afirmar “que es un modo de extinguir derechos u obligaciones, como resultado de su no reclamación, alegación o defensa TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 durante el tiempo determinado por la ley, por cualquier razón subjetiva que motive la inacción de su titular”98 El fundamento de la prescripción extintiva subyace de la necesidad de dar certeza a las relaciones jurídicas, contribuyendo al mantenimiento del orden público, al suprimir la incertidumbre que se generaría si no hay acciones o son retardadas por parte del acreedor contra el deudor, posición señalada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 4 de mayo de 1989, exp 1880 y, en similar sentido, en sentencia del 11 de enero de 2020, exp 5208, SC279 y del 15 de febrero de 2021, SC-13 octubre de 2009, exp 605.

En ese orden de ideas, constituye una sanción al acreedor que no ejerce la acción dentro de un lapso determinado. Sobre esta figura la doctrina ha señalado que: “El fundamento filosófico-jurídico de la prescripción se halla en el principio de que todo derecho que al individuo se le reconoce u otorga, se encamina a la satisfacción de una necesidad suya.

Así, los derechos reales, cuyo prototipo es el dominio, procuran la utilización exclusiva de los bienes del mundo físico, y los derechos crediticios aseguran la prestación de servicios entre los asociados. Entonces, si el titular de un derecho real deja de utilizar la cosa que se le atribuye, tolerando por largo tiempo que otra persona la posea como señor y dueño, es de presumir que aquel no la necesita y, además, conviene al interés general consolidar la situación aparente del usuario.

En el mismo orden de ideas: si el acreedor en cuyo favor se le impone al deudor la necesidad de realizar una prestación de dar, hacer o no hacer algo, deja de exigirla por largo tiempo, es de presumir que el servicio que se le debe no le interesa y, entonces, su derecho pierde la razón de ser. Además, son contrarias al interés general y a la normal libertad individual las obligaciones que perduran irredentas durante largo tiempo, por lo cual interviene la prescripción liberatoria que destruye el vinculo obligatorio, es decir, que extingue no 98 Corte Constitucional.

Sentencia C-091 de 2018. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 solamente las acciones del acreedor, sino el derecho mismo subordinante del deudor”99 Esta institución jurídica no opera ipso ure, razón por la cual la parte que se beneficiaría de su concreción tiene la facultad procesal para alegarla en virtud de lo señalado en el artículo 2513 del Código Civil en consonancia con el artículo 282 del Código General del Proceso.

En este orden de ideas, está expresamente prohibido al juez reconocerla oficialmente. Ahora bien, el artículo 96 del Código General del Proceso establece que la contestación de la demanda, contendrá “ […] Las excepciones de mérito que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, con expresión de su fundamento fáctico”, de lo cual se deduce que, además de la formulación general de la excepción, la parte interesada en su prosperidad tiene la carga procesal justificarla, exponiendo los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan.

En este sentido, si la defensa se limita únicamente a nominarla, el juez estará relevado de analizarla pues lo contrario implicaría suponer argumentos que debió haber formulado la parte que la pretendía hacer valer. Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas sentencias, que constituyen doctrina probable en los términos del artículo 4° de la Ley 169 de 1896: “[…] cuando se trata de excepciones que no pueden declararse de oficio […], por cuanto emanan de circunstancias que podrían originar una pretensión autónoma que el demandado puede renunciar a ejercer como tal, es, de un lado, forzoso proponerla y, de otro, ineludible alegar y probar el hecho o hechos que la constituyen, y en los cuales pudiera deducirse que invocara el excepcionante para atacar la existencia de la acción o reclamar su extinción, si alguna vez hubiese existido, por cuanto si no es obligación del juzgador declararla de oficio, cuando encuentre probado el hecho que la estructura, tampoco es deber suyo 99 Ospina Fernández, Guillermo.

Régimen General de las Obligaciones. Bogotá, Ed. Temis. 2008, pág. 466. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 declararla por hechos o circunstancias no propuestos por el excepcionante comoquiera que de no ser así, la precitada restricción carecería de función alguna.”100 (Resalta el tribunal) “(…) en cuanto a las excepciones, la Sala reafirma una vez más que una denominación jurídica son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contra pruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa (…)”101 “Como la excepción está constituida por todo “hecho que contrapuesto a la pretensión, obra como enervativo de esta, bien porque la impide, ya porque la modifica, ora porque la dilata” (Sent. 007 del 1º de febrero de 2000), para que pueda considerarse adecuadamente propuesta no basta anunciarla, sino que debe exponerse el factum que le da contenido, puesto que en eso precisamente consiste, a más de que es así como se proporcionan al contendor los elementos necesarios para contradecirla.

Desde luego que así el rigor de tal carga se atenúe en tratándose de excepciones respecto de las cuales puede obrar el juez inquisitivamente, dado que el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil lo faculta para declararlas si halla la prueba de los hechos que las estructuran, es decir, al margen de su invocación, o de su formulación con un trazado fáctico equivocado, frente a las que deben considerarse por iniciativa de parte, entre las que se incluye la prescripción, su observancia es imperiosa, porque como “emanan de circunstancias que podrían originar una pretensión autónoma que el demandado puede renunciar a ejercer como tal es, de un lado, forzoso proponerla, y de otro, ineludible alegar y probar el hecho o hechos que la constituyan, y en los cuales pudiera deducirse la razón que invocara el excepcionante para atacar la existencia de la acción o su extinción, si alguna vez hubiese existido, por cuanto si no es 100 Sentencia SC-137 del 29 de agosto de 1993.

Magistrado Ponente Rafael Romero Sierra. 101 Sentencia del 13 de octubre de 1993, id. 16069, número del proceso 3617, providencia: S-151, CCXXV, pp. 204. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 obligación del juzgador declararla de oficio cuando encuentre probado el hecho que la estructura, tampoco es deber suyo declararla por hechos o circunstancias no propuestos por el excepcionante, como quiera que de no ser así, la precitada restricción carecería de función alguna”102 (Resalta el tribunal) “ (…) cuando el demandado utiliza la prescripción como mecanismo defensivo, en la excepción respectiva deberá indicar el supuesto fáctico pertinente, pues únicamente de esta manera tendrá el demandante ocasión válida para generar la controversia, vale decir, para que frente a los hechos que con esa puntualidad se expongan en la excepción pueda ejercer su derecho de defensa y aducir las pruebas que crea conveniente; desde luego que, por lo mismo, la contienda acerca de ese mecanismo defensivo no podrá ir más allá del propio campo que ella definió, ya que en tal aspecto el litigio habrá de circunscribirse a ese marco; de lo anterior se desprende que ante la omisión del opositor en dar los hechos estructurales del medio exceptivo, al juez no le es dable suplir esa preterición y entrar a decidir el mérito del conflicto, toda vez que, de hacerlo, le violaría al actor el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto en tal evento podría resultar juzgándolo sobre unos supuestos que éste en su momento no pudo controvertir por la sencilla razón de no haberlos tenido en traslado103.

(Resalta el tribunal) “En coherencia con lo anterior, resulta indiscutible la necesidad de justificar factualmente aquellas defensas que no son declarables de oficio, sino a petición de parte, como acontece con la prescripción, la compensación y la nulidad relativa, pues la exposición de la relación fáctica en que se apoye cualquiera de ellas, además de darle justificación, le brinda certeza al demandante respecto de las circunstancias que la sustentan, al punto de permitirle prepararse para contraargumentar y dirigir su 102 Sentencia SC 12 de diciembre de 2005.

Exp. 1989-05259. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar 103 Sentencia SC del 7 de febrero de 2007, rad. 2002-00004-01. Magistrado Ponente César Julio Valencia Copete TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 actividad probatoria encaminada a refutar tales planteamientos.

Por tanto, si al proponerla el interesado se limita a nominarla, ha de entenderse que no planteó una contrapretensión y, por lo mismo, el juez, al decidir la litis, estará relevado de hacer alguna consideración al respecto, es decir, deberá proceder como si no existiera. (Resalta el tribunal) […] Por tanto, tratándose de la excepción de prescripción, solo en el evento en que haya sido oportunamente expuesta y esté provista de sustento factual, podrá el fallador adentrarse a resolverla, para lo cual deberá limitarse a verificar si la modalidad rogada está configurada y así declararlo; de lo contrario, deberá desestimarla, sin que en este último evento pueda basarse en otros hechos (Resalta el tribunal) […] sino porque al proceder de esa manera desbordará el campo de decisión trazado por los contendores y, por consiguiente, quebrará el postulado de la congruencia que, en lo fáctico, lo obliga a respetar los contornos demarcados en la demanda y su contestación, al ser los que, salvo en el caso de las excepciones que puede reconocer por su propia iniciativa, fijan los linderos de la decisión.”104 De conformidad con lo anterior, es claro que la excepción de prescripción debe estar debidamente sustentada en hechos concretos, detallados y explícitos, siendo el factum el que le da contenido a la misma y certeza a la otra parte de las circunstancias que la sustentan.

Analizada la excepción formulada por la Convocada, el Tribunal encuentra, en primer lugar, que el término de prescripción que se pretende hacer valer 104 Sentencia SC712 del 2022. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 en este caso no es de recibo, pues está llamado a regular, como ya se indicó, las acciones ejecutivas.

Pero adicionalmente, debe resaltarse que la defensa se refiere de manera general a las obligaciones emanadas de la relación contractual que une a las partes, afirmándose simplemente que la inactividad de CEDELCA da lugar a su declaratoria. Sobre el particular, el Tribunal advierte que las afirmaciones dentro de esta excepción carecen de justificación fáctica determinada y pertinente, no se detallan los tiempos y tampoco se especifican las obligaciones afectadas supuestamente con este fenómeno. Así pues, teniendo en cuenta que la prescripción que aquí se propone no es aplicable a este caso, por ser este un proceso declarativo, y que la omisión de CEO de desarrollar y determinar los hechos estructurales de esta excepción - que únicamente puede ser alegada por la parte -, impiden que la misma pueda prosperar, se declarará no probada la excepción de “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE OBLIGACIONES” formulada por la Convocada en la contestación a la Demanda Principal Reformada.

3. MARCO JURÍDICO Y CONSIDERACIONES SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE LAS PARTES RESPECTO DE LA GESTIÓN DE LAS CARTERAS CEDELCA Y CEC, DENOMINADA ESTA ÚLTIMA TAMBIÉN CARTERA PRESUNTA, O PRESUNTA CEC - EL VÍNCULO ENTRE LAS PARTES RESPECTO DE LA GESTIÓN DE LAS CARTERAS CEDELCA Y CEC 3.1. Posiciones de las Partes y Concepto Final del Ministerio Público 3.1.1.

Posición de la Convocante En la Demanda Principal Reformada, al describir la relación existente entre las Partes con ocasión del negocio jurídico suscrito entre ellas y para explicar lo ocurrido con las diferentes carteras entregadas por CEDELCA a CEO, la Convocante expuso que “[a]dicional a la venta de cartera expresamente TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 convenida entre las partes en los términos del Contrato de Gestión CEDELCA – CEO, de conformidad con la naturaleza de las gestiones a ser adelantadas por CEO, desde el inicio de la relación contractual CEDELCA le confirió a la Convocada la gestión de la cartera asociada al desarrollo de su objeto así: i) La gestión de la Cartera Presunta, cuya titularidad era motivo de controversia entre CEC y CEDELCA. ii) La gestión de la cartera generada directamente de la operación de CEDELCA durante el período de transición entre la terminación del Contrato de Gestión CEDELCA – CEC y el inicio del Contrato de Gestión CEDELCA – CEO, en adelante Cartera Cedelca (…)”105.

Agregó que al momento de la entrega de “la Cartera Presunta y la Cartera CEDELCA, CEO y CEDELCA no acordaron comisión alguna a favor de CEO por la gestión de las mismas. No se presenta duda alguna que CEO está obligada a gestionar las Carteras que han sido descritas anteriormente, como obligación natural propia del Contrato de Gestión, lo que implica asumir unos costos y gastos que las partes acordaron para el caso de la Cartera CEDELCA, no así para la Cartera Presunta (…)”106.

Posteriormente, al descorrer el traslado de las excepciones formuladas por la Convocada y pronunciarse sobre el mandato que CEO asegura haber celebrado con CEDELCA, ésta afirmó que aquella solo tenía la función de “recaudador” de la cartera presunta CEC, pues su papel se circunscribía a cobrar en calidad de gestor y no de mandatario sin representación. Indicó que CEO no estaba facultado para tomar decisiones sobre el dinero recaudado correspondiente a las carteras de CEDELCA y a la presunta CEC, pero a pesar de eso dispuso de aquellos recursos.

Señaló que los argumentos de CEO no están llamados a prosperar, porque al ser una “entidad estatal” CEDELCA solo celebra contratos solemnes, lo cual no ocurrió en este caso con el presunto contrato de mandato sin representación; además, afirma que en ningún momento existió consentimiento de la Demandante para extender el porcentaje de comisión 105 Demanda Principal Reformada Pág.7. 106 Demanda Principal Reformada.

Pág.

8. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 pactado para la administración de la cartera CEDELCA a la cartera presunta CEC. Agregó la Convocante que: “(…) en efecto CEO al comprar parte de la cartera de CEDELCA y al asumir las obligaciones del contrato de condiciones uniformes, podía ejercer los derechos que considerara pertinentes únicamente sobre los activos de cartera que pasaron a ser su propiedad, pero esto no es así frente a aquellos derechos frente a los que CEDELCA conservó la suya y frente a los que estaban en discusión entre CEDELCA y CEC.

Lo anterior, en virtud del artículo 895 del Código de Comercio (…)”107. Por lo que concluyó, entre otras cosas, que: “[l]a labor de recaudo de las carteras CEDELCA y CEC, por recaer sobre derechos de terceros ajenos a la relación comercial CEO - Usuario, no es una actividad inherente al contrato de condiciones uniformes que regula exclusivamente la relación entre el prestador y sus usuarios.

Por tanto aplica la disposición del art. 895 del Código de Comercio, referido a que no se entiende cedido el derecho de disposición y los privilegios, sobre asuntos ajenos a la relación entre CEO y sus clientes”. “(…) CEDELCA en su calidad de entidad estatal celebra contratos solemnes, ya que por expresa disposición de la Ley 1150 de 2007, los Principios de la Contratación Estatal le son aplicables a pesar de tener un régimen privado”. […] El mandato sin representación implica la ausencia de relación contractual entre mandante (CEDELCA) y el tercero (usuario), condición que no se cumple porque entre estos sí existió una 107 CEDELCA descorre traslado de las excepciones formuladas frente a la demanda, Página

1. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 relación contractual de la cuál (sic) se derivaron unos derechos”108. Posteriormente, al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, la Convocante sostuvo que al no tener certeza sobre la titularidad de la Cartera CEC, no dio instrucciones particulares sobre el manejo de la misma y por lo tanto éste debió darse conforme al desarrollo del Contrato de Gestión y no del de mandato; agregó que el manejo de la cartera CEDELCA se formalizó con la aceptación de la oferta que hizo CEO a CEDELCA, correspondiente solo a esta última, por lo que de ninguna manera podía darse el mismo tratamiento a la cartera presunta.

También dijo que en este caso no es aplicable el artículo 2184 del Código Civil. En otras palabras, reiteró su posición según la cual no se celebró un contrato de mandato entre las Partes, pues la gestión de las carteras CEDELCA y presunta CEC estaban reguladas y se enmarcaban únicamente en el Contrato de Gestión, tanto así que la demandada pidió instrucciones para la administración de dichas cuentas por cobrar.

Así lo dijo la Convocante al pronunciarse sobre los hechos de la Demanda de Reconvención Reformada: “Como se establece en los comentarios al Acta de Entrega (en su conjunto Pruebas Documentales No. 3, 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda principal) CEDELCA no impartió ninguna instrucción en particular para el manejo de la Cartera CEC, toda vez que no se tenía certeza sobre su titularidad.

Mas aún, CEO reconoció encontrarse a la espera de instrucciones para determinar el manejo de dicha cartera. Por lo tanto, es claro que no existió ningún tipo de mandato adicional a favor de CEO, en relación con el manejo de Cartera CEDELCA y Cartera CEC, las cuales le fueron entregadas a CEO en virtud del Contrato de Gestión porque corresponden, se repite, a una obligación connatural al tipo de acuerdo de voluntades que se ajustó entre las partes 108 CEDELCA descorre traslado de las excepciones formuladas frente a la demanda, Página

3. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 […] “Como ya se ha dicho, la entrega de la Cartera CEDELCA y la Cartera CEC es una genuina expresión de la ejecución del Contrato de Gestión. La mera entrega de cartera no equivale al perfeccionamiento de una relación contractual de mandato sin representación. […] “Si bien es cierto que las partes no formalizaron inicialmente los términos de gestión de la Cartera CEDELCA, ello ocurrió posteriormente con la aceptación de la oferta de CEO de mayo de 2012, que se produjo en diciembre de ese año, y que reguló EXCLUSIVAMENTE, la comisión de CEO por esa específica gestión (…)”109 […] “Así mismo, la solicitud de CEDELCA de llegar a acuerdos para la gestión de la Cartera CEC con dicha entidad, demuestra la aceptación de CEO en el sentido de que CEDELCA, en su deber de prudencia no podía impartir instrucciones sobre la gestión de una cartera sobre la cual no tenía certeza de ser su titular”110. […] “Los contratos y acuerdos celebrados por entidades administrativas deben constar por escrito y, al mismo tiempo, la interpretación de su objeto no puede extenderse por analogía a tareas que no se encuentren establecidas de manera expresa en ellos.

Así las cosas, es evidente que el acuerdo formal ente CEDELCA y CEO para la gestión de la Cartera CEDELCA, el cual se entendió perfeccionado mediante la comunicación del 12 de diciembre de 2012, no puede aplicarse por analogía a la gestión de la Cartera CEC ejecutada por parte de CEO”111. Puntualmente, sobre el vínculo que unió a las Partes respecto de las carteras CEDELCA y presunta CEC, al contestar la Demanda de Reconvención 109 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada.

Pág. 6. 110 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 9. 111 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 14 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 Reformada, la Convocante propuso las siguientes excepciones 112: (i) “El contrato celebrado entre CEDELCA y CEO es un contrato estatal que no admite su aplicación extensiva o analógica al presunto contrato de mandato sin representación sobre el cual descansan todas las pretensiones de la demanda de reconvención”;

(ii) “Inexistencia de un contrato de mandato, con o sin representación, entre CEDELCA y CEO”; (iii) “Inexistencia de aceptación de oferta comercial para gestión de Cartera presuntamente propiedad de CEC”; (iv) “Imposibilidad de acoger la tesis de CEO de aplicar la interpretación extensiva del acuerdo comercial sobre la Cartera CEDELCA a la Cartera Presunta”.

Sustentó su defensa en que los actos de las empresas de servicios públicos están sujetos a un régimen jurídico mixto; sin embargo, ello no cambia la naturaleza estatal de sus contratos y es por esto por lo que cualquier negocio que suscriban, incluido el mandato, debe celebrarse con unas formalidades que en este caso no se cumplieron.

Dijo que la pretensión de CEO de que se entienda perfeccionado un contrato de mandato sin representación para la administración de la cartera CEDELCA y la Cartera CEC, con base en la entrega que de aquellas se realizó en virtud del acuerdo de gestión, “ignora la forma requerida para que se entienda debidamente celebrado un contrato de mandato, por parte de una Empresa de Servicios Públicos del orden nacional (…), [que] consiste en la materialización del acuerdo de voluntades de las partes en el acto positivo de suscripción de un documento escrito que contenga, de manera explícita, precisa y completa, los términos en que se conviene la relación contractual”113.

Explicó que es clara la imposibilidad de aplicar, de forma análoga o extensiva, los términos y condiciones sobre la gestión comercial de la cartera CEDELCA al manejo de la Cartera CEC; además, “no existió aceptación alguna o acuerdo de voluntades entre las partes sobre los términos comerciales para la gestión de la Cartera CEC” y lo pretendido por CEO es que la aceptación de una “propuesta de servicios, que se encontraba perfectamente delimitada en su objeto, sea extensiva a otro objeto, como 112 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada.

Pág. 32 113 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág. 34 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 lo es la Cartera CEC.”114, interpretación que no es procedente según la jurisprudencia del Consejo de Estado. Concluyó que el mandato alegado por la Demandante en reconvención es inexistente.

En los alegatos de conclusión, además de la controversia sobre el monto de las carteras entregadas a la Convocada, que se tratará más adelante en este laudo, y de reiterar los argumentos expuestos a lo largo del trámite arbitral, CEDELCA se refirió a las pruebas en las que dice soportar sus afirmaciones y según las cuales la Convocante fue clara con la Convocada respecto del manejo que debía dársele a la Cartera CEC o presunta, cuyos recursos no podían confundirse ni mezclarse con los de CEO, como efectivamente ocurrió. Afirmó que: “(…) CEO, que reclama para sí la condición de un mandatario de CEDELCA, señala que para octubre de 2015 ya estaba definida la titularidad de la Cartera CEC o Presunta, lo cual no es cierto porque el segundo arbitraje provocado por CEC en contra de CEDELCA estaba aún en trámite, pero, lo que es más llamativo, casi hilarante desde el punto de vista del mandato que la Convocada dice haber ajustado con CEDELCA, es la imputación que CEO le hace a CEDELCA en el sentido de que aún ni en las circunstancias asumidas por CEO, CEDELCA ´se interesó por convenir la retribución por el cobro efectivo de la Cartera CEC´ Como está probado, esa decisión la tomó CEO, por sí y ante sí, no solo erigiéndose mandatario de CEDELCA por decisión propia, sino fijándose unilateralmente, y de facto, su propia remuneración”115.

Y agregó que: “CEO busca inducir en error al Tribunal, para sostener que la comisión del 37 % fue un tema ampliamente tratado por las partes, cuando la realidad – objetiva y palpable – es que ese presunto 114 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Pág 36. 115 Alegatos de conclusión de CEDELCA Pág

13. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 acuerdo lo pretende deducir CEO de un cruce de comunicaciones que datan de 2012 y que nada tienen que ver con la Cartera CEC o Presunta (…) “En efecto, CEO no solo resolvió unilateralmente que había celebrado un contrato de mandato con CEDELCA, sin que CEDELCA lo supiera antes de la contestación a la demanda, sino que el elemento de remuneración a su favor y su monto, lo decidió tomar CEO de una oferta aceptada para la gestión de otra cartera, la Cartera CEDELCA.

“Ninguno de los documentos invocados por CEO para probar que tenía un pacto de honorarios con CEDELCA para remunerar la gestión de la Cartera CEC o Presunta contiene una declaración en tal sentido”116. Mencionó que, a su juicio, CEO ocultó la naturaleza y el alcance de su relación con GEYSO, cuya participación en el recaudo tenía incidencia en el porcentaje de la comisión cobrada por CEO; proporción que pretendía aplicarse indebidamente al cobro de la cartera presunta.

Adicionalmente tachó de dolosa la actuación de su contraparte al asegurar que ésta pretende que se declare la existencia del supuesto mandato sin representación desde el 2012, cuando incluso en mayo de 2018 dirigió una comunicación a CEDELCA manifestándole que esperaba llegar a un acuerdo satisfactorio respecto de la comisión por la gestión de las cuentas por cobrar.

Por último, aseveró que: “(…) CEDELCA aceptó fue remunerar el recaudo de la Cartera CEDELCA, no de la Cartera CEC o Presunta, con el 37 % y a favor de Geyso” […] 116 Alegatos de conclusión de CEDELCA. Pág

20. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 De esta forma, independientemente de que nunca fue convenido ningún porcentaje para la gestión de la Cartera CEC o Presunta entre CEDELCA y CEO, no es posible sostener que entre esas partes se contrajo un Contrato de Mandato, porque el que se hubiera podido formar, fue con Geyso, que no es parte del presente proceso y no con CEO.

Es perfectamente claro, como se ha visto, que la remuneración convenida por la Cartera CEDELCA: i) se convino a favor de Geyso, en el 37 %; ii) no es extensible a la Cartera CEC o Presunta porque CEDELCA nunca emitió su consentimiento en tal sentido”117. 3.1.2. Posición de la Convocada Al formular la Demanda de Reconvención Reformada, CEO manifestó que con la entrega de las carteras se celebró entre ella y CEDELCA un contrato de mandato sin representación, para que aquella gestionara el cobro del dinero adeudado por los usuarios y reintegrara a su mandante el producto del recaudo.

Afirma que inicialmente las Partes no acordaron la retribución a favor de CEO por dicha labor, así como tampoco las condiciones, los plazos ni las modalidades de cobranza; sin embargo, ésta quedó facultada para aplicar a los cobros de las carteras, incluida la presunta, las mismas decisiones y políticas que adoptara para el cobro de sus créditos, siempre que se ajustaran al contrato de condiciones uniformes y a la ley de servicios públicos.

Así lo explicó en la Demanda de Reconvención Reformada: “Conjuntamente con la entrega en propiedad de la Cartera mencionada a CEO, también fueron entregadas por CEDELCA dos (02) carteras para el cobro, mediante un mandato que le confirió esta empresa a aquella. Se trató de las Carteras denominadas ´Cartera presuntamente propiedad de CEC´, que en este escrito la llamaremos así o Cartera CEC, y la ´Cartera de propiedad de CEDELCA´, que también la denominaremos Cartera CEDELCA.

La primera que se generó durante la gestión 117 Alegatos de conclusión de CEDELCA Pág 48-49. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 de la prestación del servicio público de energía eléctrica que realizó en el Departamento del Cauca la Compañía de Electricidad del Cauca S.A., E.S.P., CEC, según Anexo No. 012 del Acta de Entrega de la Cartera.

Capítulo IV); y la segunda por parte de CEDELCA, en la misma prestación, desde la finalización del Contrato de Gestión de CEC hasta cuando CEO dio inicio al Contrato de Gestión en 01 de agosto de 2010”118. Manifestó también que transcurridos aproximadamente 42 meses desde que CEO inició el cobro de la Cartera CEC, se profirió el laudo arbitral de 4 de abril de 2014, que definió la titularidad de la cartera presunta en cabeza de CEDELCA.

“Sin embargo, CEDELCA guardó silencio frente a CEO sobre este hecho y solamente en 2016, después de seis (06) años, mediante Oficio No. CD-27092016-661093 (…), le solicitó a CEO la ´devolución a órdenes de CEDELCA de la Cartera entregada como ´presuntamente propiedad de CEC´, en razón del laudo arbitral precitado, así como información de la misma Cartera y petición de girar a CEDELCA el recaudo de la misma.

Fue la primera vez que CEDELCA después de que celebró con CEO el contrato de mandato para recuperar la cartera, se interesaba en la suerte de la mencionada cobranza, pero exclusivamente para solicitar su devolución y exigir información sobre el recaudo de la misma. La solicitud de parte de CEDELCA a CEO de devolución de la Cartera CEC no ha sido resuelta entre las partes”119.

Agregó que: “[a] la cartera CEC cuya titularidad había pasado a ser propiedad de CEDELCA, después de la decisión que había tomado el tribunal de arbitramento de 04 de abril de 2014 y que para esa época se había adicionado materialmente a la Cartera CEDELCA por ser de su dominio, le era aplicable la retribución en 118 Demanda de Reconvención Reformada.

Pág 5 119Demanda de Reconvención Reformada. Pág 10 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 84 favor de CEO por el recaudo efectivo que había acordado con CEDELCA a finales de 2012 para la Cartera CEDELCA, o sea el 37% del mismo. Formalmente existe la denominada “Cartera de Propiedad de CEC” pero real y materialmente esta cartera desapareció desde cuando el fallo arbitral de 04 de abril de 2014 definió la titularidad de su propiedad para CEDELCA, con lo cual esa Cartera CEC se integró y hace parte de la Cartera CEDELCA desde aquella época, razón por la cual debe aplicársele como retribución por el cobro efectivo de la misma el 37% de la Cartera CEDELCA”120.

Con base en lo anterior y como “PRETENSIONES PRINCIPALES DE LA DENOMINADA CARTERA CEC”, pide al Tribunal: “1. DECLARAR QUE CON LA ENTREGA DE LA ´CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC´ Y ´CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA´ FUE CELEBRADO UN CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., CEO, PARA EL COBRO DE LAS CITADAS CARTERAS.

“2. DECLARAR QUE ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., CEO, PARA CUANDO SE CELEBRO (SIC) EL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LAS CARTERAS DENOMINADAS ´CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA´ Y ´CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC´ NO HUBO ACUERDO INICIAL RESPECTO DE LA RETRIBUCIÓN QUE RECIBIRÍA CEO POR EL RECAUDO DE LAS MISMAS, ASÍ COMO TAMPOCO EN LOS PLAZOS, CONDICIONES Y MODALIDADES QUE EMPLEARÍA LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., CEO, PARA EL COBRO DE LAS MENCIONADAS CARTERAS. 120 Demanda de Reconvención Reformada.

Pág 11 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 “3. DECLARAR QUE ENTRE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., CEO, SE ACORDÓ EL TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%) COMO RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., CEO, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA ´CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA´ SEGÚN PROPUESTA DE CEO DE 10 DE MAYO 2012, ACEPTADA POR CEDELCA EL 12 DE DICIEMBRE DE 2012.

“4. DECLARAR QUE EL ACUERDO RELATIVO A LA RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., CEO, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA ´CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA´ POR EL TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%), ES EXTENSIVO A LA ´CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC´ DESDE CUANDO CEDELCA SE HIZO A LA TITULARIDAD DE ESTA CARTERA EN 2014, CON MOTIVO DEL LAUDO ARBITRAL DE 04 DE ABRIL, EN EL PROCESO ARBITRAL QUE SOSTUVIERON CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. E.S.P., CEC.

“5. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., CEDELCA, HA INCUMPLIDO CON EL PAGO DE LA RETRIBUCIÓN EN FAVOR DE LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., CEO, CORRESPONDIENTE A LA RETRIBUCIÓN POR LOS GASTOS INCURRIDOS Y LOS HONORARIOS, POR EL COBRO EFECTIVO DE LA ´CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC´ CUYA TITULARIDAD FUE RECONOCIDA A CEDELCA EN 2014, ASÍ COMO POR EL DEBER DE COLABORACIÓN CUANDO CELEBRÓ EL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA EL COBRO DE LA ´CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC´ (…)”121 En los alegatos de conclusión, CEO sostuvo que el encargo que CEDELCA le otorgó para el cobro de las dos carteras (CEC y CEDELCA) es un típico mandato sin representación que hace parte del Contrato de Gestión 121 Demanda de Reconvención Reformada.

Página 23 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 celebrado entre ellas, como consta en el Acta de Entrega (Anexo No. 12); lo anterior toda vez que confluyen los elementos esenciales consagrados en el artículo 2142 del Código Civil y en el artículo 1262 de la legislación mercantil.

Agregó que la Convocante confesó “en la demanda el mandato para el cobro de ambas carteras que otorgó a CEO”122. Sostuvo también que la propiedad de la cartera presunta CEC fue definida mediante laudo de 4 de abril de 2014 a favor de CEDELCA, quien declaró expresamente conocer dicha providencia y solicitó la devolución de aquellas cuentas por cobrar, por lo que ahora no puede aducir que desconocía ser titular de ese activo.

Reconoció la Convocada que al momento de la entrega de las carteras mencionadas no se acordó entre las Partes una comisión por el recaudo, ni las “condiciones, plazos y modalidades” del mismo; sin embargo, afirma que para determinar esa retribución era necesario tener en cuenta dos factores, el primero relacionado con los gastos de cobro de los saldos insolutos, como lo establece el artículo 2184 del Código Civil y de acuerdo con lo probado mediante dictamen pericial emitido por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y, el segundo, los honorarios por el cobro y colecta de dicha cartera que según dicha experticia corresponden a “un porcentaje del 10 al 30% del valor del recaudo”123.

Finalmente, afirmó que está demostrada la observancia del deber de información por parte de CEO a CEDELCA, sobre el desarrollo de la recuperación de las carteras, así como el cumplimiento de las prestaciones surgidas del mandato. 3.1.3. Concepto Final del Ministerio Público La Procuradora Primera Judicial II Administrativo, tras hacer un recuento de las demandas, principal y de reconvención, así como de las posiciones de las Partes durante el trámite arbitral, se pronunció sobre el régimen jurídico 122 Alegatos de Conclusión de CEO.

Página 2 123 Alegatos de conclusión de CEO. Página 8 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 aplicable a las empresas de servicios públicos y afirmó que “la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia no constituye una simple actividad económica de carácter privado, ni el ejercicio de las funciones públicas que le corresponden exclusivamente al Estado, sino, que se trata de una actividad que por su relevancia en la calidad de vida de los ciudadanos y el desarrollo de la sociedad, se somete a un régimen jurídico especial”124.

Agregó que “el régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por regla general, es el derecho privado”125 y aseguró que “acorde a lo preceptuado por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere dicha ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública (…)”.

Más adelante hizo alusión a los contratos especiales contemplados en el artículo 39 de la mencionada ley, para indicar que aquellos acuerdos pueden celebrarse en aras de adelantar la gestión de los servicios públicos, como según la Procuradora ocurrió en este caso, al que debe aplicarse también el régimen privado. En cuanto al mandato sin representación alegado por CEO, hizo referencia a la definición de “mandato oculto”126; expuso que para la configuración de éste debe acreditarse el acuerdo entre los comitentes y los mandatarios, “los alcances de las voluntades, el tipo de encargo conferido y las instrucciones impartidas”, por lo tanto, la apariencia de la gestión no puede darse por sobreentendida, ya que es necesario demostrar la existencia de la “autorización oculta”127 para así lograr radicar el derecho en cabeza del mandante.

Posteriormente, acudió a los principios de autonomía de la voluntad y buena fe y refirió los elementos de la responsabilidad contractual; hizo un análisis de los hechos probados en el proceso y, luego, aseguró que a los contratos que celebren las entidades públicas, como CEDELCA, les son aplicables los principios de la función administrativa, los de la contratación estatal “y en 124 Concepto Final.

Página 22. 125 Ídem. 126 Ídem. Página 25. 127 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 especial el contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”, según el cual los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública.

De esta manera lo planteó la Procuradora en su Concepto Final: “Así las cosas, si bien el régimen es privado y en principio no se aplicaría el Estatuto de contratación, lo cierto es que el contrato se perfecciona una vez las partes lleguen a un acuerdo sobre objeto y contraprestación, el cual debe constar por escrito, ser suscrito por las partes y adicionalmente debe contar con registro presupuestal, elementos que igualmente se encuentran establecidos en el Manual Interno de Contratación de CEDELCA SA ESP.

Con base en lo anterior, es claro que la sola existencia de la voluntad no es suficiente para producir efectos en derecho, toda vez que es necesario que dicha voluntad se presente bajo la forma de una manifestación externa, debido a que en el derecho privado, “no todo está permitido”, máxime cuando la autonomía de la voluntad se encuentra muy cercada por un cúmulo normativo de limitaciones, que atienden a la realización del interés público”128.

Finalmente, expuso que: “la cartera presunta CEC no hacía parte del Contrato de Gestión, igualmente que si bien hacia parte de la base de datos entregada por CEDELCA, CEO SAS ESP tenía claro que estaba en discusión la titularidad de ésta, además que en ningún momento se llegó a un acuerdo de voluntades respecto de la entrega para el cobro de la misma una vez asumió la propiedad de ésta CEDELCA y mucho menos se estableció o presentó propuesta de remuneración o comisión para el recaudo de la misma. 128 Concepto Final del Ministerio Público.

Página

44. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 “Como se observa, fue CEO SAS ESP quien de forma autónoma asumió el cobro de la cartera y desconocí (sic) los principios contemplados en el artículo 209 Constitucional, los principios y el procedimiento contemplado en el Manual de Contratación de CEDELCA y los principios contractuales y la exigencia legal de que en materia de contratos estatales el mismo debe constar por escrito, es más de la lectura de los documentos contractuales y en especial del acta de entrega del 5 de octubre de 2010 se evidencia que era claro para las partes que cualquier modificación o adición contractual debía constar por escrito (…)”129 Y concluyó que: “(…) a) La cartera presunta no estaba incluida en el Contrato de Gestión, b) El contrato solo contemplaba lo relacionado con la cartera comprada por CEO y posteriormente el cobro o gestión de la cartera de propiedad de CEDELCA a 1 de agosto de 2010. c) Si bien la misma estaba contenida en la información entregada en las bases de datos por CEDELCA a CEO SAS ESP, lo cierto es que en forma clara el gestor conocía que no era de su propiedad y que no había sido transferida la misma, ni fue incluida en el Contrato de Gestión ni por un acuerdo posterior. d) CEO SAS ESP en varias oportunidades le informó a CEC que tenía a cargo la cartera de ellos y le solicitó por escrito si podía llegar a una negoción para su cobro. e) En el acta del 5 de octubre se dejó expresa constancia por parte de CEO SAS ESP que CEDELCA debía aclarar y dar a conocer. f) A la fecha no se ha llegado a ningún acuerdo entre CEDELCA y CEO para el procedimiento que se debe aplicar a la mencionada cartera y mucho menos frente a una posible remuneración por su cobro ni se allegó registro presupuestal frente algún tipo de remuneración a reconocer. g) CEDELCA desde que tuvo clara la titularidad de la cartera CEC ha presentado y reiterado la petición de devolución de la misma, no obstante, CEO SAS ESP le ha informado que realizó el cobro de 129 Concepto Final del Ministerio Público.Página

47. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 una parte de esta cartera y que debe reconocerse el mismo valor de la comisión acordada para el cobro de la cartera de propiedad de CEDELCA a 1 de agosto de 2010. h) Solo la cartera de propiedad de CEDELCA a 1 de agosto de 2010 cuenta con una oferta y aceptación escrita para adelantar su cobro y este acuerdo de voluntades no puede ser extensivo para el cobro de la cartera presunta CEC, toda vez que desconocería los principios de la función pública, de la contratación y el contenido del manual de contratación de CEDELCA, máxime cuando en ningún momento se ha presentado oferta para realizar dicha gestión y mucho menos existe un acuerdo de voluntades al respecto ni obra documento escrito en el que se conste la propuesta y aceptación de ésta”130.

Como consecuencia de lo anterior pidió negar las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada relacionadas con la declaratoria de existencia del mandato sin representación y el incumplimiento o terminación de éste. 3.2. Problema Jurídico Procede el Tribunal a estudiar el vínculo surgido entre las Partes respecto de la Cartera presunta CEC y la Cartera CEDELCA, pues, como quedó visto, la discrepancia radica en establecer si entre ellas se configuró o no un mandato sin representación, en el que CEDELCA obró como mandante y CEO como mandatario.

Además, corresponde a este panel arbitral definir si la remuneración y condiciones fijadas posteriormente para el recaudo de la cartera CEDELCA, podían trasladarse al cobro de la Cartera presunta CEC. Así mismo deberá definir si la Convocante debe a la Convocada algún monto por concepto de remuneración por la gestión de dicha cartera, o, por el contrario, CEO debe devolver a la Convocante el dinero que le ha retenido a estos efectos. 3.3.

Antecedentes del Contrato de Gestión Celebrado entre las Partes 130 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 En primer lugar, considera necesario el Tribunal hacer un recuento de los eventos y decisiones que preceden la relación jurídica entre las Partes para entender su contexto y, para ello, se remonta a la resolución 009925 de 20 de diciembre de 1999, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dispuso tomar posesión, con fines de administración, de los bienes, negocios y haberes de CEDELCA131.

Posteriormente, mediante la resolución 20051300013845 del 13 de julio de 2005, esa Superintendencia modificó la modalidad de toma de posesión y dispuso que la misma se haría con fines liquidatorios. Más adelante, con la resolución 2006130042285 del 3 de noviembre de 2006, dicha autoridad reformó parcialmente el referido acto administrativo de 2005 y, conforme a lo acordado entre ella, CEDELCA y los trabajadores de esta última, se fijó el plan de salvamento para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica en el departamento del Cauca132.

Dicho plan de salvamento se consignó en el documento CONPES 3492 de 2007, suscrito entre el Ministerio de eacienda y Crédito Público, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y CEDELCA, como “GARANTÍA DE LA NACIÓN A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. - CEDELCA S.A. E.S.P.-, MÁXIMO POR UN PERIODO DE UN AÑO PARA CONTRATAR OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO INTERNO CON LA BANCA COMERCIAL Y/O BANCA DE FOMENTO HASTA POR $60.000 MILLONES, DESTINADOS A FINANCIAR EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES EN DESARROLLO DE LA REESTRUCTURACIÓN DE CEDELCA S.A. E.S.P”.

Allí se reguló el acuerdo de desempeño que establecía las obligaciones y compromisos de la Convocante para superar las causales que la llevaron a la toma de posesión por parte de la SSPD y garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica en condiciones adecuadas; tales deberes comprendían, entre otros, la ejecución de un plan de retiro voluntario para los trabajadores; la suscripción de un contrato de operación transitoria para la prestación del servicio de energía en el Cauca; la celebración de contratos fiduciarios; la contratación mediante concurso público de un 131 Demanda Principal Reformada y Prueba No. 1.

Cuaderno de Pruebas No. 9, Fl 5 132 Cuaderno de Pruebas No. 9. Fl 6. Prueba No. 1 aportada con la Demanda Principal Reformada TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 gestor especializado “que se encargue de los negocios de distribución y comercialización de energía eléctrica, y se celebre el CONTRATO DE GESTIÓN a más tardar dentro de los ocho (8) meses siguientes a la fecha del primer desembolso del Contrato de Empréstito.

Si en la ejecución del CONTRATO DE GESTIÓN se requiere efectuar cualquier tipo de modificación ( ) se requerirá previamente el concepto favorable o la no objeción del Comité de Seguimiento (…)”; incluir como “obligación del Gestor en el CONTRATO DE GESTIÓN” la de reducir los altos índices de pérdidas, ampliar la cobertura del servicio y mejorar el recaudo, entre otras133.

En virtud del referido convenio y previo concurso público No. 001-CEDELCA- 2008, se celebró entre la Compañía de Electricidad del Cauca -CEC- y CEDELCA, el contrato de 7 de octubre de 2008 “PARA LA GESTIÓN, AMPLIACIÓN, REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO Y DEMÁS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”134; cuyo objeto era “que el Gestor por su cuenta y riesgo asuma la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura del servicio y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca.

(…) para el desarrollo del objeto (…) la empresa hará la entrega de los activos y del uso y goce de la Infraestructura de los servicios públicos (…) al Gestor, a título de arrendamiento, con el fin de que dicho Gestor pueda cumplir con el objeto [contractual] (…) En desarrollo del objeto de este Contrato, el Gestor deberá por su cuenta y riesgo (i) realizar todas las acciones necesarias para el desarrollo del Objeto del Contrato;

(ii) realizar las Inversiones necesarias para el efecto (…); (iii) adelantar todas las gestiones relacionadas con las labores comerciales, las cuales incluyen, sin perjuicio de otras que sean necesarias, la lectura de los contadores, la crítica, entrega y cobro del servicio, el recaudo y en general, todas aquellas actividades comerciales necesarias 133 Cuaderno de Pruebas No. 1Fls. 23 a 29.

Prueba No. 2 134 Cuaderno de Pruebas No. 1. Fl 31.Prueba No. 3 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 para prestar una atención integral a los Usuarios y (iv) todas las demás tareas requeridas para brindar una adecuada (…) atención al usuario (…)”135.

Ante lo que CEDELCA consideró un incumplimiento de CEC, aquella decidió dar por terminado unilateralmente el contrato, lo que dio lugar al inicio de un trámite arbitral en el 2010 por solicitud de CEC. Mediante laudo de 4 de abril de 2014, el Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir las controversias entre CEC y CEDELCA, derivadas de la terminación del mencionado negocio jurídico, decidió, entre otras cosas, “[d]eclarar que el Contrato de Gestión terminó anticipadamente y sin justa causa, el nueve (9) de septiembre de 2009, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”136.

Al respecto, las Partes están de acuerdo en decir que, con ocasión de dicho laudo, se confirmó que CEDELCA era la titular de la cartera denominada en este proceso “cartera presunta CEC”. Igualmente, hay prueba de que CEDELCA retomó la operación de la prestación del servicio de energía eléctrica durante un periodo de transición, desde la terminación del vínculo con CEC, hasta la celebración del Contrato de Gestión suscrito con CEO el 28 de junio de 2010, tiempo durante el cual se generó lo que las Partes han llamado “cartera CEDELCA”. 3.4.

El Contrato de Gestión y su Regulación 3.4.1. El Contrato de Gestión Consta en el expediente el Contrato de Gestión suscrito entre Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. – CEO- y Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. – CEDELCA-, el 28 de junio de 2010, en el cual se lee: “Cláusula 3.- Objeto del Contrato. El objeto del presente contrato consiste en que EL GESTOR por su cuenta y riesgo asuma la gestión 135 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Fl 39. Prueba No. 3 136 Cuaderno de Pruebas No. 1. Fl 289. Prueba 5 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 94 administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el departamento del Cauca (…) para el desarrollo del objeto del presente Contrato, LA EMPRESA hará la entrega de los activos y del uso y goce de la infraestructura de los servicios públicos de distribución y comercialización al GESTOR, a título de arrendamiento (…) En desarrollo del objeto de este contrato, EL GESTOR deberá, por su cuenta y riesgo (i) Realizar todas las acciones necesarias para el desarrollo del Objeto del Contrato;

(ii) Realizar las Inversiones necesarias para el efecto (…); (iii) Adelantar todas las gestiones relacionadas con las labores comerciales, las cuales incluyen, sin perjuicio de otras (…), la lectura de los contadores, la crítica, el corte, la entrega y cobro del servicio, el recaudo y en general, todas aquellas actividades comerciales necesarias para prestar una atención integral a los Usuarios (…)”137.

En la cláusula cuarta del mismo texto, los contratantes definieron las obligaciones del gestor y señalaron, entre otras cosas, que éste asumiría todos los deberes contemplados en la oferta para contratar, así como en el acuerdo de gestión, al tenor de los artículos 1501 y 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. Además, indicaron que CEO asumiría, entre otras, las siguientes obligaciones: “(…) 4.1 Obligaciones de pago (…) 4.1.1 Pago de deuda (…) 4.1.2.

Pago cartera (…), 4.2 Obligaciones en relación con la prestación de los servicios de Distribución y Comercialización (…) 4.2.2.10 Obligaciones en facturación y recaudo. El GESTOR se obliga a realizar entre otras, la lectura correspondiente, crítica, facturación, cobro, recaudo, corte y suspensión a los Usuarios. EL GESTOR se obliga a aplicar las tarifas y subsidios y contribuciones de solidaridad, según lo previsto en la ley (…)”.

En cuanto a las obligaciones de CEDELCA, las Partes establecieron que ésta debía, en desarrollo del objeto contractual, “5.8 Entregar toda la información 137 Cuaderno de pruebas No. 1. Fls 99 a 175. Prueba No. 6 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 comercial sobre usuarios, bases de datos, cartera, acuerdos de pago vigentes, servicios prestados y no facturados, cobros coactivos y procesos en curso necesarios para que EL GESTOR adelante la recuperación de dichos recursos (…)”; entre otras. 3.4.2.

Marco regulatorio del contrato celebrado entre las Partes Considera necesario el Tribunal definir el régimen jurídico aplicable al contrato que dio lugar a la controversia entre CEDELCA y CEO, para tener el panorama regulatorio necesario que permita despachar las pretensiones y excepciones propuestas recíprocamente por las Partes. En primer lugar, es claro que el negocio jurídico suscrito entre CEDELCA y CEO tenía como finalidad la gestión administrativa, operativa y comercial, para la prestación del servicio público de energía eléctrica en el departamento del Cauca, constituyéndose en un contrato que no tiene regulación unificada y completa en una sola codificación, ley o decreto.

En efecto, no existe en el ordenamiento jurídico nacional un compendio normativo que regule, de manera integrada e integral, como contrato, un acuerdo de voluntades como el pactado por la Convocante y la Convocada. Lo anterior es claro, a pesar de que algunos de los aspectos convenidos por los contratantes estén regulados en leyes como la 142 de 1994 y la 143 del mismo año, por las cuales se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se reglamenta la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.

Lo mismo puede decirse del marco regulatorio que se ha dado mediante las resoluciones emitidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, donde tampoco se ha definido y reglamentado con precisión el Contrato de Gestión. Ahora, ha de advertirse que a los negocios jurídicos celebrados por entidades que prestan servicios públicos, les es aplicable el derecho privado, pues así lo dispone el artículo 32 de la ley 142 de 1994 al señalar que, “[s]alvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

Por su parte, el artículo 8 de la ley 143 de 1994 dispone que “[l]as empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria (…)

PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

Así lo expuso la Corte Constitucional al indicar que: “(…) Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc.

Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior.

“De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la ley 142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta.

“[…] “Asímismo, lo relativo a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación, de acuerdo con los artículos 31 y 35 de la ley 142 de 1994, determinen de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y la celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios requieran bienes o servicios provistos por terceros.

Dice el actor que tales disposiciones son inconstitucionales, pues ´el legislador de la ley 142 de 1994 le creó al Presidente de la República, para que la ejerciera a través de las Comisiones de Regulación, una COMPETENCIA para, so pretexto de ejercer ´el control, la inspección y vigilancia´ de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, REGLAMENTAR la GESTION CONTRACTUAL en dichas entidades.

Sin embargo, ni expresa ni tácitamente dicha COMPETENCIA encuentra asidero en el artículo 370 de la Constitución Política´. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 “En verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370 Superior, pero en parte alguna la Constitución prohíbe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado.

Así, teniendo en cuenta que las Comisiones de Regulación derivaron esa competencia directamente de la ley y ésta fue facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de manera independiente de la ley 80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento, no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las Comisiones de Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley.

Corte Constitucional”138. Posteriormente reiteró esa Corporación que: “De manera similar, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 indica que salvo las excepciones constitucionales o las señaladas en esa mima ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. “Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado.

La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades 138 Corte Constitucional. Sentencia C-066/97. M.P. Fabio Morón Díaz. 11 de febrero de 1997 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado”139. 3.4.3.

La gestión de las carteras denominadas “CEDELCA” y “CEC” y su relación con el contrato objeto de esta controversia. 3.4.3.1. El objeto del contrato de gestión Tal y como se ha descrito en el apartado de antecedentes del laudo y como está probado en el expediente, el 7 de octubre de 2008 la Convocante celebró un contrato de gestión con CEC, que terminó el 9 de septiembre de 2009.

En virtud del referido contrato, según está acreditado en el proceso, se generaron deudas no pagadas a cargo de los usuarios del servicio de energía eléctrica que comercializó CEC. La titularidad de la referida cartera fue objeto de diferencias entre CEDELCA y CEC, motivo por el cual obtuvo, por parte de la Convocada, la denominación de “cartera presunta”.

Finalmente, mediante laudo proferido por un tribunal de arbitraje el 4 de abril de 2014, se definió que dicha cartera es propiedad de CEDELCA140. Una vez terminó el contrato celebrado entre la Convocante y CEC, la misma CEDELCA asumió la prestación del servicio de energía en el Departamento del Cauca; incluso, luego de haber suscrito el Contrato de Gestión con la Convocada (28 de julio de 2010), la Demandante siguió prestando el servicio 139 Corte Constitucional.

Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 19 de septiembre de 2007. 140 Aunque CEDELCA plantea que la titularidad de la cartera presunta seguía en controversia, por la convocatoria que se hizo a un segundo tribunal arbitral que cesó en sus funciones por no pago de honorarios y gastos, destaca el Tribunal que lo que pudo haber ocurrido en ese trámite, de haber concluido, es una hipótesis respecto de la cual no debe pronunciarse este panel arbitral y mucho menos sirve de base para llegar a conclusiones.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 público durante el “periodo de transición” luego pactado con CEO. Dicho periodo de transición, tal y como se definió en el Contrato de Gestión, consistió “en el periodo comprendido entre la suscripción y legalización del presente Contrato y la Fecha de Inicio de Operaciones, en el cual se realizará el empalme entre LA EMPRESA y EL GESTOR y durante el cual la prestación del servicio de energía en el Área de Influencia estará a cargo de la Empresa”141.

Cabe mencionar que las partes suscribieron el 30 de julio de 2010, acta de inicio para el Contrato de Gestión, efectiva desde el 1 de agosto del mismo año. El objeto de dicho Contrato de Gestión fue fijado por las partes así: “El objeto del presente Contrato consiste en que EL GESTOR por su cuenta y riesgo asuma la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca.” […] “En desarrollo del objeto de este Contrato, EL GESTOR deberá por su cuenta y riesgo (i) Realizar todas las acciones necesarias para el desarrollo del Objeto del Contrato;

(ii) Realizar las Inversiones necesarias para el efecto, cumpliendo con los compromisos exigidos en el presente Contrato y en la Oferta aceptada, en los tiempos y cantidades establecidas de acuerdo con las definiciones del Anexo Técnico; (iii) Adelantar todas las gestiones relacionadas con las labores comerciales, las cuales incluyen, sin perjuicio de otras que sean necesarias, la lectura de los contadores, la crítica, el corte, la entrega y cobro del servicio, el recaudo y en general, todas aquellas actividades comerciales 141 El Tribunal destaca que, a pesar de la definición incluida en el contrato de gestión, el periodo de transición inició desde la fecha de terminación del contrato entre CEDELCA y CEC.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 necesarias para prestar una atención integral a los Usuarios y iv) Todas las demás acciones requeridas para brindar una adecuada, oportuna y satisfactoria atención al usuario, siempre de acuerdo con la normativa regulatoria y legal; v) En general, realizar toda la gestión administrativa, operativa, técnica y demás actuaciones necesarias para garantizar la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Cauca.” 3.4.3.2.

Entrega de las carteras denominadas CEDELCA y presunta CEC En la demanda, la Convocante incluyó en el hecho décimo tercero lo siguiente: “Adicional a la venta de cartera expresamente convenida entre las partes en los términos del Contrato de Gestión CEDELCA - CEO, de conformidad con la naturaleza de las gestiones a ser adelantadas por CEO, desde el inicio de la relación contractual CEDELCA le confirió a la Convocada la gestión de la cartera asociada al desarrollo de su objeto así: (i) La gestión de la Cartera Presunta, cuya titularidad era motivo de controversia entre CEC y CEDELCA.

(ii) La gestión de la cartera generada directamente de la operación de CEDELCA durante el período de transición entre la terminación del Contrato de Gestión CEDELCA-CEC y el inicio del Contrato de Gestión CEDELCA-CEO, en adelante Cartera Cedelca. Así se la identifica igualmente en la demanda de reconvención propuesta en el marco de este proceso por CEO en contra de CEDELCA.” A este hecho, la Convocada, en la contestación, manifestó lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 102 “Es cierto pero preciso lo siguiente.

Es cierto que CEO adquirió en propiedad, por cesión, la cartera de CEDELCA, y que, a su vez, esta empresa le entregó a CEO para su cobro dos carteras, la primera, denominada presuntamente de CEC o cartera CEC y la cartera CEDELCA, motivo de las controversias de este proceso.” 3.4.3.3. Documento contentivo del acuerdo de entrega de las carteras CEDELCA y Presunta CEC De la entrega de las carteras para su gestión por parte de CEO las Partes dejaron la correspondiente constancia. En efecto, mediante documento denominado “Capítulo IV.

Acta de Entrega de la Cartera” la Convocante entregó a la Convocada las carteras CEDELCA y CEC. Este hecho está plenamente acreditado y las partes no lo han discutido. Con todo, es necesario precisar algunas circunstancias especiales acontecidas en torno al acta referida, puesto que en el expediente obran dos versiones de ésta, una aportada con la Demanda Principal Reformada, y otra con la de Reconvención Reformada.

A pesar de que en ellas no está plasmada la firma del representante legal de CEO, las partes han coincidido en que tal documento encarna la entrega de las referidas carteras. Así se desprende de los hechos que sustentan la Demanda de Reconvención Reformada y la manera en que fueron contestados por la Demandada en reconvención: eecho 1.5. de la demanda de reconvención: “La entrega de la Cartera de CEDELCA a CEO consta en el documento titulado “Capítulo IV.

Acta de Entrega de la Cartera”, fechado el 05 de octubre, documento al cual se hicieron varias observaciones de parte de CEO y CEDELCA hasta diciembre de 2010, en los siguientes escritos: Oficio de 05 de octubre de 2010 de CEDELCA a CEO, No. 650303 (Prueba No. 01 de la Contestación de la Demanda) carta de CEO a CEDELCA, No. 2010102-019829-1 de 14 de octubre de 2010 (Prueba No. 02 de la Contestación de TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 103 la Demanda);

Oficio de CEDELCA a CEO, No. 650419 de 19 de octubre de 2010 (Prueba No. 05 de la Contestación de la Demanda); Oficio de CEDELCA a CEO, No. 650661 de 18 de noviembre de 2010 (Prueba No. 06 de la Contestación de la Demanda); Carta de CEO a CEDELCA, No. 20101020202721, de 22 de noviembre de 2010 (Prueba No. 03 de la Contestación de la Demanda); y Oficio de CEDELCA a CEO, No. 650904 de 07 de diciembre de 2010 (Prueba No. 04).” (Resalta el Tribunal).

Contestación al hecho 1.5. de la Demanda de Reconvención Reformada: “Es parcialmente cierto. En efecto las partes realizaron comentarios al Acta de Entrega de Cartera del 5 de octubre de 2010. No obstante, se deben aclarar varios puntos en este sentido: a. Si bien el Acta de Entrega de Cartera aportada como Prueba Documental No. 8 de la demanda principal, no se encuentra suscrita por CEO, los documentos que se aportan con dicha prueba y que corresponden a los Anexos en donde se identifica la cartera entregada a CEO, sí se encuentran suscritos por todas las partes.

En ese orden de ideas, se encuentra plenamente probado que la cartera entregada por parte de CEDELCA a CEO corresponde a la listada en los Anexos en cuestión. b. Los Anexos del Acta de Entrega de Cartera, incorporan la relación de la cartera (i) efectivamente vendida a CEO por valor de COP 83.459.159.028, Anexo 9, (ii) entregada a CEO para su gestión (en adelante “Cartera CEDELCA”) por valor de COP 12.701.008.291, Anexo 10, (iii) procesos administrativos de cartera, Anexo 13, entre otros. c. El Anexo 12 del Acta de Entrega de Cartera, denominado Inventario de Cartera Presuntamente Propiedad de la CEC S.A. E.S.P., señala que la cartera entregada a CEO de esta naturaleza para su gestión, correspondió a la suma de COP 12.441.825.574 (en adelante la “Cartera CEC”).

Se resalta la diferencia expresa TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 104 que se hizo en los Anexos del Acta de Entrega de Cartera entre los diferentes tipos de cartera, específicamente la cartera entregada para gestión como lo era (i) Cartera propiedad de CEDELCA, la llamada Cartera CEDELCA y (ii) la cartera entregada que se presumía podría ser de propiedad de CEC, la llamada Cartera CEC. d. Dentro de las pruebas documentales aportadas por el demandante en reconvención y que demuestran el intercambio de comentarios entre las partes en relación con el texto del Acta de Entrega de Cartera, no se evidencia reserva alguna con relación a la diferencia clara y expresa contenida en dicha acta entre la existencia de una cartera vendida y una cartera entregada para su gestión, en el marco de las obligaciones del Contrato de Gestión, denominada Cartera presuntamente propiedad de CEC. e. El numeral 2 del Acta de Entrega de Cartera, el cual no estuvo sujeto a comentario alguno por parte de CEO, establece de manera expresa que la cartera vendida por CEDELCA y comprada por CEO: “excluye la cartera que se le retomó a la COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. E.S.P. – CEC por $12.441.825.574…”. f.El numeral 5 del Acta de Entrega de Cartera, el cual no estuvo sujeto a comentario alguno por parte de CEO, reconoce que la Cartera CEC entregada a CEO se encuentra relacionada en el Anexo 12, asciende a $12.441.825.574 y, que la misma, no hizo parte de la venta realizada por CEDELCA a CEO. g. Los comentarios al Acta de Entrega contenidos en la Pruebas Documentales de la contestación a la demanda principal No. 1, 2, 3, 4, 5 y 6 dan cuenta de que CEO era plenamente consciente de la existencia de una diferenciación en la naturaleza de la Cartera entregada, al punto que aceptó que la Cartera presuntamente propiedad de CEC no hacia parte de la Cartera CEDELCA y que no existían términos y condiciones acordados para el manejo de la Cartera presuntamente propiedad de CEC, puesto que, al no tener claridad sobre su TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 105 titularidad, no le era posible a CEDELCA acordar términos y condiciones para el manejo de una cartera sobre la cual no se tenía certeza sobre su propiedad.” (Resalta el Tribunal).

Más aún, las Partes coinciden en que la última versión del Acta de Entrega de la Cartera incluyó una disposición mediante la cual aquellas se comprometieron a que cualquier ajuste monetario sería realizado también por escrito en una nueva acta. “No obstante la suscripción de esta acta, CEDELCA S.A., E.S.P. y la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE, dejan constancia que en caso de presentarse ajustes posteriores por movimientos monetarios no incluidos en esta acta, obligará a que las dos (2) empresas suscriban liquidaciones (o actas) adicionales ajustando a dichos valores”.

De todo lo anterior, concluye el Tribunal que la denominada Acta de Entrega de la Cartera con fecha 5 de octubre de 2010, con sus anexos, en cualquiera de sus versiones, constituye el documento escrito mediante el cual la Convocante entregó a la Convocada las carteras CEDELCA y CEC. Así lo confirma la manifestación efectuada por la Demandada en reconvención al contestar el hecho 1.6 de la demanda de reconvención: “Por lo tanto, los inventarios contenidos en los Anexos del Acta de Entrega, que se encuentran debidamente suscritos por los Representantes de ambas partes (Prueba Documental No. 8 de la demanda principal), corresponden a los valores aprobados y acordados por los contratantes y que cualquier modificación posterior a los mismos, debía consagrarse en una acta o liquidación adicional debidamente suscrita por ellos.

Adicionalmente, los comentarios realizados al Acta de Entrega de Cartera en ningún momento cuestionaron el valor total de la Cartera presuntamente propiedad de CEC. Por demás, en los diez (10) años de ejecución del Contrato de Gestión, nunca se ha TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 106 suscrito una nueva acta o liquidación que modifique los Anexos que fueron debidamente suscritos por las partes y que constan como Prueba Documental No. 8 de la demanda principal.” En los anexos del referido documento se identificaron las carteras entregadas, así: “En el ANEXO No. 009 – INVENTARIO DE CARTERA VENDIDA, se presenta un resumen de la cartera total vendida por CEDELCA y comprada por la COMPAÑÍA ENERGETICA DE OCCIDENTE SAS E.S.P. por $83.459.159.028, la cual excluye la cartera que se le retomó a la COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. E.S.P. – CEC por $12.441.825.574 y que se generó durante el periodo comprendido entre 1° de diciembre de 2008 y el 4 de octubre de 2009 (fecha de terminación del contrato)”. […] “En el ANEXO No. 010 – RECAUDO CORRIENTE DE LOS 60 DIAS ANTERIORES A LA FIRMA DEL CONTRATO DE GESTIÓN, se relaciona el inventario de recaudos realizado sobre la cartera corriente de los dos (2) últimos periodos facturados, el cual excluye los recaudos realizados sobre la cartera que presuntamente es propiedad de la COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. E.S.P. (anterior gestor) y los recaudos por concepto de la tasa de alumbrado público y de terceros (RAYCO)”. […] “En el ANEXO No. 011 – RECAUDO DEL PERIODO DE TRANSICIÓN, se relacionan los recaudos que hasta el 24 de septiembre se habrían recibido en las cuentas de la COMPAÑÍA DE ELECTRIDAD DE OCCIDENTE SAS E.S.P. y que están pendientes de transferirse a CEDELCA por $8.197.537.564.

Este valor se debe seguir calculando por la CEO SAS ESP y revisado por CEDELCA S.A. E.S.P., al cierra de TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 107 cada mes, hasta agotar el recaudo de la facturación de dicho periodo.”142 […] “En el ANEXO No. 012 – CARTERA PRESUNTAMENTE DE PROPIEDAD DE LA CEC (anterior gestor), se relaciona el resumen del inventario de la cartera que presuntamente pertenece a la COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. E.S.P., la cual no hizo parte de la venta realizada por CEDELCA a la CEO SAS E.S.P., por $12.441.825.574.”143 Con base en lo anterior no abriga duda para el Tribunal sobre la integración que dieron las Partes al Contrato de Gestión con la entrega de cartera.

En efecto, desde la presentación formal del Acta de Entrega (en sus dos versiones) en la que puede leerse en su membrete “CEDELCA S.A. E.S.P. ACTAS DE ENTREGA – CONTRATO DE GESTIÓN SUSCRITO CON LA CEO SAS E.S.P. Junio 28 de 2010”, ya las partes vincularon la entrega de las carteras CEDELCA y CEC o PRESUNTA CEC, de que dan cuenta los anexos 11 y 12 de la referida acta, con el Contrato de Gestión. En párrafos posteriores el Tribunal volverá sobre esta circunstancia para analizar su alcance jurídico.

A pesar de que las dos versiones del Acta de Entrega hayan sido suscritas en fecha posterior al Contrato de Gestión, es evidente que la voluntad de los contratantes se manifestó en el sentido de incluir como parte del Contrato de Gestión el “ACTA DE ENTREGA DE LA CARTERA”. Así lo han entendido las partes en este proceso. No existe debate en relación con el hecho de la entrega de las carteras CEDELCA y CEC (presunta) y de su inescindible relación con el Contrato de Gestión. Lo que se debate, como se verá, es el alcance de dicha entrega, pues mientras la Convocante estima que la obligación de gestionarla corresponde a una obligación propia del gestor, la Convocada afirma que dicha obligación proviene de un mandato sin 142 Destaca el Tribunal que, respecto del apartado citado, entre las dos versiones del acta aportadas al expediente hay una diferencia menor en la medida en que en una de ellas se incluye la razón social completa de la “COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE SAS E.S.P”, mientras que en la otra solamente se utiliza la abreviación “CEO SAS E.S.P”. 143 Ibidem.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 108 representación que habría surgido con ocasión, precisamente, de la referida entrega. 3.4.3.4. Objeto o propósito de la entrega de cartera. La “gestión” de la misma Más allá de las divergencias que puedan encontrarse sobre la exactitud de las cifras consignadas en los aludidos anexos -de lo cual se ocupará el Tribunal más adelante- lo cierto es que coinciden las partes en que la entrega de dos carteras (CARTERA CEDELCA y CARTERA CEC O PRESUNTA), documentada en la denominada “ACTA DE ENTREGA DE CARTERA” suscrita el 5 de octubre de 2010, se produjo para efectos de la “gestión” de dichas carteras.

Para el Tribunal, tal gestión, según se desprende del contexto del caso y, por supuesto, de la intención de los contratantes, consistió básicamente en el cobro y recuperación del dinero adeudado por los usuarios del servicio público de energía. No otro destino podía darse a esas carteras y así lo reconocen las Partes. Es decir, fluye de lo expresado por ellas que fue su voluntad que CEO se ocupara no solamente de gestionar (cobrar y recuperar) su propia cartera (Cartera CEO) sino la que le pertenecía la CEDELCA, incluida, claro está, la denominada PRESUNTA CEC que para la época de la entrega de cartera estaba en disputa pero que, como quedó dicho, posteriormente quedó claro le perteneció a CEDELCA desde la terminación del primer contrato de gestión celebrado entre ella y CEC.

Con base en lo anterior, desde ya advierte el Tribunal que el tratamiento que debe darse a las carteras CEDELCA y PRESUNTA CEC no puede confundirse con el de la cartera que adquirió CEO de CEDELCA, según el Contrato de Gestión (cartera propia de CEO) ni con la cartera que se generara en favor de CEO como consecuencia de su labor como gestor.

Aquellas, pertenecientes a CEDELCA, tendrían que gestionarse por cuenta de esta, a diferencia de las propias de CEO. Desde el punto de vista contractual se advierten diferencias de fondo que incidirán en la solución de parte de la controversia. Estas consideraciones serán relevantes en el análisis que enseguida se expone, en el que el Tribunal se ocupará de definir si con la TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 109 entrega de las carteras CEDELCA y presunta se constituyó o no mandato entre las partes. 3.5.

El Alegado Mandato Como quedó dicho, la entrega de estas dos carteras (la denominada CEDELCA, correspondiente al periodo de transición y la llamada presunta CEC), que ambas partes reconocieron fue efectuada para el recaudo de las cuentas por cobrar, además, fue calificada por la Demandante en reconvención como un mandato sin representación. Así lo adelantó en el hecho 1.11 de la demanda de reconvención: “Conjuntamente con la entrega en propiedad de la Cartera mencionada a CEO, también fueron entregadas por CEDELCA dos (02) carteras para el cobro, mediante un mandato que le confirió esta empresa a aquella.

Se trató de las Carteras denominadas “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, que en este escrito la llamaremos así o Cartera CEC, y la “Cartera de propiedad de CEDELCA”, que también la denominaremos Cartera CEDELCA. La primera que se generó durante la gestión de la prestación del servicio público de energía eléctrica que realizó en el Departamento del Cauca la Compañía de Electricidad del Cauca S.A., E.S.P., CEC, según Anexo No. 012 del Acta de Entrega de la Cartera.

Capítulo IV); y la segunda por parte de CEDELCA, en la misma prestación, desde la finalización del Contrato de Gestión de CEC hasta cuando CEO dio inicio al Contrato de Gestión en 01 de agosto de 2010.” Y lo reafirmó en sus alegatos de conclusión: “El encargo que CEDELCA otorgó a CEO para el cobro de las dos carteras -CEC y CEDELCA es un negocio jurídico que hace parte del Contrato de Gestión (Acta de Entrega de la Cartera.

Anexo No. 12. núm. 05). Ese encargo, es un típico contrato de mandato sin representación, de que trata el Art. 2177 del Código Civil TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 110 porque se cumplen los elementos esenciales del contrato de mandato, indicados en el Art. 2142 del C. Civil, a saber, la gestión que una persona confía a otra de uno o más negocios, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de aquella, definición esta que precisa la legislación mercantil en el artículo 1262, al indicar que se trata de actos de comercio que ejecuta una persona por cuenta de otra.

Ahora bien, al no haberse convenido que CEO asumiera el cobro y recaudo de las carteras CEC y CEDELCA a nombre de esta última entidad, CEO adquirió la calidad de mandatario sin representación de CEDELCA, en forma tal que, debía ejercitar el cobro y recaudo de los créditos a su nombre y con exclusividad, al tenor del inc. 02 de la misma norma comercial”.

Por su parte, CEDELCA soportó su oposición a la existencia de un contrato de mandato, en las manifestaciones que realizó la Convocada sobre su disposición de encontrarse a la espera de instrucciones respecto de la Cartera CEC; así lo manifestó la Convocante en la contestación al hecho 1.11 de la Demanda de Reconvención Reformada: “Como se establece en los comentarios al Acta de Entrega (en su conjunto Pruebas Documentales No. 3, 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda principal) CEDELCA no impartió ninguna instrucción en particular para el manejo de la Cartera CEC, toda vez que no se tenía certeza sobre su titularidad.

Mas aún, CEO reconoció encontrarse a la espera de instrucciones para determinar el manejo de dicha cartera. Por lo tanto, es claro que no existió ningún tipo de mandato adicional a favor de CEO, en relación con el manejo de Cartera CEDELCA y Cartera CEC, las cuales le fueron entregadas a CEO en virtud del Contrato de Gestión porque corresponden, se repite, a una obligación connatural al tipo de acuerdo de voluntades que se ajustó entre las partes”.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 111 Esta posición fue complementada así en la misma contestación a la Demanda de Reconvención Reformada: “Como ya se ha dicho, la entrega de la Cartera CEDELCA y la Cartera CEC es una genuina expresión de la ejecución del Contrato de Gestión. La mera entrega de cartera no equivale al perfeccionamiento de una relación contractual de mandato sin representación”.

Adicionalmente, en esa misma contestación, CEDELCA formuló la excepción denominada “El contrato celebrado entre CEDELCA y CEO es un contrato estatal que no admite su aplicación extensiva o analógica al presunto contrato de mandato sin representación sobre el cual descansan todas las pretensiones de la demanda de reconvención”; la cual fue sustentada de la siguiente manera: “Así las cosas, es evidente que un contrato suscrito por una E.S.P. mixta debe cumplir con la formalidad de constar por escrito, pues así lo señala la Ley 80 de 1993.

Sobre este requisito formal el Consejo de Estado ha expuesto que: “´En efecto, por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es esta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus).

Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado´”. Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a demostrar la inexistencia de un contrato de mandato sin representación entre las partes, así como la imposibilidad de aplicar, de forma análoga o extensiva, los términos y condiciones sobre la gestión comercial de la Cartera CEDELCA a la gestión comercial de la Cartera CEC”.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 112 También se planteó la excepción denominada “Inexistencia de un contrato de mandato, con o sin representación, entre CEDELCA y CEO”, explicado en el documento de contestación a la demanda de reconvención así: “La aceptación de unos términos comerciales para la gestión de la Cartera CEDELCA, de ninguna forma puede constituir la configuración de un contrato de mandato sin representación. Más aún cuando, de lo establecido en los hechos de la demanda de reconvención se debe entender que, para CEO, el supuesto contrato de mandato sin representación se configuró entre el momento de la suscripción del Contrato de Gestión en el mes de junio de 2010 y el mes de noviembre del mismo año. Al respecto, como quedó establecido en la contestación a los hechos, no existe documento alguno, debidamente suscrito entre las partes que de cuenta de un acuerdo de voluntades entre las partes para la gestión de la cartera CEDELCA a título de mandato sin representación. “Por lo tanto, al no haberse elevado a escrito la manifestación de la voluntad de las partes, el negocio jurídico no existe de forma independiente ni han surgido sus efectos jurídicos.

“Además de lo anteriormente expresado, es igualmente claro e inobjetable que aparte de carecer de capacidad jurídica para hacerlo, la voluntad de CEDELCA jamás estuvo orientada a vincularse mediante un contrato de mandato con CEO”. La anterior excepción fue complementada con la siguiente afirmación por parte de la Demandada en reconvención: “A pesar de que existan similitudes entre el contrato atípico de gestión celebrado entre CEDELCA y CEO y el de mandato, consagrado en el Código Civil, esto no implica que en el caso se pueda entender que surgió un contrato de mandato TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 113 independiente por cada obligación que se debía ejecutar en el marco del Contrato de Gestión, ni mucho menos para una de las obligaciones en particular de las que componen el objeto contractual del contrato general de gestión”.

Con base en lo anterior, encuentra el Tribunal que por haberse reconocido tanto por la Convocante como por la Convocada que la entrega de las carteras tenía como propósito la gestión de las mismas por parte de CEO y habida consideración de que el contrato de mandato está definido legalmente como la gestión de negocios o la celebración de actos de comercio por cuenta de otro, el Tribunal procederá con un estudio básico del marco legal aplicable a ese tipo de negocios jurídicos, para determinar si el encargo conferido a la Convocada puede ser calificado en esa tipología contractual. 3.5.1.

Marco legal aplicable al contrato de mandato Comoquiera que es punto neurálgico de la controversia la configuración o no de un mandato con ocasión de la entrega de las carteras CEDELCA y CEC, estima el Tribunal necesario dejar establecido un marco general conceptual sobre ese tipo contractual alrededor de los específicos puntos debatidos en este proceso. 3.5.1.1.

Concepto legal del contrato de mandato El mandato es un contrato típico que tiene regulación tanto en el Código Civil, en los artículos 2142 y siguientes, como en el Código de Comercio, en los artículos 1262 y siguientes. El Código Civil lo define como “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera” (resalta el Tribunal).

Esta definición encuentra alguna variante para el caso del mandato comercial en cuanto a la calificación del encargo, aunque la esencia es la misma; así, para el Código de Comercio el mandato es “un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra” (Resalta el Tribunal). TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 114 3.5.1.2.

Objeto específico del contrato de mandato Doctrina y jurisprudencia se han ocupado de explicar el alcance mismo de lo que legalmente es el objeto del mandato, tanto en el orden civil, como en el comercial. La Corte Suprema de Justicia al explicar el asunto ha señalado: “Se trata, en ambos ordenamientos, de una prestación de hacer (facere) a cargo del mandatario, destinada a la ejecución de actos jurídicos propiamente dichos: actos de comercio en el ámbito mercantil y negocios en general en el derecho civil.

A los que pueden agregarse tanto dentro del campo de la gestión del mandatario mercantil como del civil, otros actos u operaciones materiales, unos que son propios de otros contratos (como el de trabajo, de prestación o locación de servicios, etc.), o jurídicos otros y en campos diversos (administrativo, tributario, bancario etc., por no aludir a la representación, el poder y el mandato propiamente dicho).144” (Resalta el Tribunal) Para el Tribunal, lo que resulta esencial para la configuración del mandato es que la labor de quien recibe el encargo (mandatario) se enderece a la realización de negocios jurídicos, y no meramente actos materiales o servicios puramente inmateriales no constitutivos de declaraciones o manifestaciones de voluntad.

Para mayor claridad, conviene citar autorizada doctrina: José Alejandro Bonivento Fernández: “El contenido de la declaración de voluntad, o sea, el propósito de la gestión, constituye el objeto del contrato de mandato. Por eso 144 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC2108-2019 del 13 de junio de 2019. Magistrada ponente Margarita Cabello Blanco.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 115 resulta importante precisar que el contenido de la declaración de voluntad tiene que versar sobre la ejecución de actos jurídicos y no sobre actos materiales. Así lo ha entendido nuestra Corte Suprema de Justicia, cuando lo ha expresado: `La corte en numerosas providencias ha reafirmado el concepto de que en el mandato, el mandatario precisamente ejecuta o ha de ejecutar actos jurídicos y no meros actos materiales (…) ´”145 José Armando Bonivento Jiménez: “Siguiendo la concepción general del Código Civil, aunque con algunos cambios de terminología (…) el artículo 1262 del Código de Comercio define mandato como (…).

Se trata, entonces, de la idea clásica y tradicional del mandato: una persona, el mandante, encarga a otra, el mandatario, la realización de uno o varios actos jurídicos, en este caso, dada la naturaleza mercantil del contrato, actos jurídicos de comercio”146 Gabriel Escobar Sanín: “Es unánime la opinión de la doctrina en el sentido de que el objeto del mandato, es decir, de la prestación de hacer a que está obligado el mandante (sic.

Se refiere al mandatario), es la realización o celebración de actos o negocios jurídicos, destacando dentro de aquella corriente a los comentaristas de los códigos español y francés, que limitan lógicamente la genérica frase de `hacer alguna cosa´, por la de realizar un acto jurídico o celebrar un negocio”147 Jaime Arrubla Paucar: 145 Bonivento Fernández, José Alejandro.

Los Principales Contratos Civiles y Su Paralelo con los Comerciales. Décima segunda edición actualizada. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1997. Página 507 146 Bonivento Jiménez, José Armando. Contratos Mercantiles de Intermediación. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1999. Página 33. 147 Escobar Sanín, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales.

Negocios de Sustitución. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1985. Página 247. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 116 “El criterio diferenciador es, sin lugar a dudas, el objeto del contrato. En el mandato mercantil el objeto señala su carácter comercial.

Se trata de celebrar o ejecutar uno o varios actos de comercio. El objeto consiste en actos jurídicos y no en operaciones materiales; (…) […] En nuestra opinión, el mandato siempre debe implicar un encargo para realizar un acto jurídico mercantil. Ahora, ello no excluye que se puedan realizar como complementarios, actos materiales, pero no serían los esenciales del encargo y por ello no se desnaturalizaría el mandato como tal”148 En suma, para el Tribunal, es elemento esencial del mandato que la actividad que se confía al mandatario consista en la celebración y/o ejecución de negocios jurídicos, dentro de los que, por supuesto, están comprendidos los actos de comercio.

Tal es el alcance de las disposiciones contenidas en los artículos 2142 del Código Civil y 1262 del Código de Comercio. Lo anterior no obsta, como lo reconoce la doctrina, que al lado de los negocios jurídicos que debe celebrar y/o ejecutar el mandatario, haya también algunos actos materiales, especialmente cuando estos sean medios para alcanzar aquellos.

Ahora bien, para precisar el alcance que tiene el objeto del mandato, conviene recordar que, por la expresa disposición legal contenida en el artículo 2158 del Código Civil, “[e]l mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo 148 Arrubla Paucar, Jaime Alberto.

Contratos Mercantiles. Contratos Típicos. Decimotercera edición actualizada. Universidad Javeriana. Legis. Bogotá, 2012. Páginas. 197 y 198. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 117 unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.

Para todos los actos que se salgan de estos límites, necesitará de poder especial”. La norma que se comenta asigna, como componente de la naturaleza del mandato (artículo 1501 del Código Civil), solamente facultades de simple administración. Es nítido el texto legal en ese sentido. Y, en consecuencia, para que un mandatario pueda desarrollar negocios, o, en general, declarar la voluntad por cuenta del mandante con alcance dispositivo o de enajenación, requerirá de facultad o poder especial de parte de éste. 3.5.1.3.

Actuación del mandatario por cuenta del mandante Ahora bien, el o los negocios jurídicos objeto del encargo al mandatario, deben ser llevados a cabo (celebrados y/o ejecutados) por cuenta del mandante. Este es otro elemento sin el cual no existe el mandato y está explícitamente consagrado en los referidos textos legales. Que el mandatario deba actuar por cuenta del mandante significa que las consecuencias patrimoniales de la gestión que se le ha confiado deben recaer en el patrimonio de este último.

Para el Tribunal son dos, en concreto, las pautas determinantes para la configuración de la actuación del mandatario por cuenta ajena (del mandante): por un lado, la atribución patrimonial de una determinada actuación, y por otro, que se desprende del anterior, la identificación de quién ha de soportar los riesgos, o reportar las ventajas de una específica actuación jurídica.

Así lo tiene explicado con claridad la doctrina: TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 118 José Armando Bonivento: “(…) la actuación por cuenta de otro, como concepto jurídico involucrado en la noción misma de mandato, hace referencia, como aspecto primordial, a una consideración según la cual los efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado), así no sea representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es éste quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquél”149 Para Juan Pablo Cárdenas: “(…) el término `por cuenta´ hace referencia al destinatario de los efectos económicos del contrato.

El término por cuenta, dice Minervini, revela su origen contable, pues el comerciante anotaba en su contabilidad, en una cuenta, las operaciones que realizaba por determinada persona. De este modo, cuando los efectos económicos del acto jurídico van a ser soportados por otra persona distinta de quien declara la voluntad de celebrar el contrato se trata de una actuación por cuenta ajena.

Por el contrario, si quien debe soportar los efectos económicos es la misma persona que declara su voluntad, se trata de una actuación por cuenta propia”150 Y más adelante, el mismo autor, al referir ese elemento específicamente para el mandato afirma: “De dicho requisito [se refiere a la actuación por cuenta ajena] resulta que lo que es esencial al mandato es que los efectos 149 Bonivento Jiménez, José Armando.

Contratos Mercantiles de Intermediación. Segunda edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1999. Páginas 140 y 141. 150 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Contratos. Notas de Clase. Primera edición. Legis. Bogotá, 2021, pág. 751. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 119 económicos de los actos jurídicos que celebra el mandatario deben ser soportados por el mandante”151 3.5.1.4.

La representación en el mandato Legal y doctrinariamente hablando, la actuación por cuenta ajena, esencial en el contrato de mandato, no puede confundirse con la actuación en nombre ajeno. Esta última tiene lugar cuando una persona actúa frente a terceros usando el nombre de otro y señalando que es de ese otro la voluntad que está siendo objeto de declaración o manifestación. La actuación en nombre ajeno (o de otro), es el elemento constitutivo de la representación directa y está nítidamente referida en la ley.

Así, el artículo 1505 del Código Civil, dispone: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo” (se resalta). El artículo 832 del Código de Comercio, establece: “Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos.

(…)” (se resalta). Y según el artículo 833 “Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste” (se resalta). 151 Ibidem, pág. 793. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 120 A diferencia de la actuación por cuenta ajena (por cuenta del mandante), la actuación en nombre ajeno (en nombre del mandante) no es elemento esencial del mandato.

Por esta razón cabe distinguir lo que la doctrina denomina mandato representativo (representación directa) y mandato no representativo (representación indirecta). En aquél, el mandatario actúa por cuenta y en nombre del mandante; en este, por cuenta ajena, pero en nombre propio. La posibilidad de que exista mandato con o sin representación fluye con nitidez de los textos legales.

Así, el Código Civil dispone en su artículo 2177 que “[e]l mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar (sic. Léase contratar) a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”, y según el segundo inciso del artículo 1262 del Código de Comercio “[e]l mandato puede conllevar o no la representación del mandante”.

Por no estar en discusión tema alguno relacionado con la representación directa de CEO ante terceros, no se considera necesario profundizar al respecto. Recuérdese que el mandato que según la Convocada surgió con ocasión de la entrega de las carteras, sería sin representación. Cuando un mandatario actúa frente a terceros en su propio nombre (aunque por cuenta del mandante), los efectos jurídicos del correspondiente negocio se radican primeramente en cabeza del mandatario y no en cabeza del mandante.

Dicho con otras palabras, no se producen los efectos de la llamada representación directa, consagrados en los ya citados artículos 1505 del Código Civil y 833 del Código de Comercio. Con exactitud el artículo 2177 de la codificación civil señala en su parte final que “si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”.

Así pues, cuando un mandato se ejecuta de manera no representativa, es decir cuando el mandatario actúa frente a terceros en su propio nombre, por radicarse los efectos correspondientes en su patrimonio, deberá, como obligación propia del mandato, transferir posteriormente dichos efectos a la TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 121 órbita patrimonial del mandante, puesto que, como quedó dicho suficientemente, el mandatario siempre actúa por cuenta de aquél. 3.5.1.5.

Onerosidad del mandato. la remuneración del mandatario Precisado lo que debe entenderse como el objeto del contrato de mandato, procede analizar otros frentes de este negocio jurídico para enmarcar lo que serán las conclusiones del Tribunal. Por tratarse de un aspecto particularmente debatido, se proseguirá con lo relacionado con la onerosidad del contrato, característica que se concreta en la remuneración del mandatario.

El mandato comercial es eminentemente oneroso a diferencia de lo que ocurre con el civil; así lo dispone el artículo 1264 del Código Comercio: “El mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos”. Mientras que el Código Civil establece la posibilidad de pactar mandato gratuito en el artículo 2143: “El mandato puede ser gratuito o remunerado.

La remuneración es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley o por el juez.” Es claro entonces que el mandato es un negocio oneroso. Sin embargo, de conformidad con los textos legales que se dejan transcritos, para su perfeccionamiento no es necesario que exista acuerdo de las partes en materia de remuneración. Esta afirmación no riñe con el carácter oneroso de ese contrato.

En efecto, dejando de lado la posibilidad de un mandato civil gratuito (evento del todo ajeno a la presente controversia) es claro tanto para la ley civil, como para la mercantil, que la remuneración del mandatario no tiene que convenirse al momento de perfeccionarse el acuerdo. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 122 Como se dejó indicado, el artículo 2143 del Código Civil establece que la remuneración puede ser acordada por las partes “antes o después” del contrato, e, incluso, a falta de estipulación, ser fijada por el juez.

Y según el artículo 1264 de la codificación mercantil, la remuneración puede, a falta de pacto expreso, establecerse judicialmente con base en la costumbre o en el dictamen de peritos. De estas disposiciones legales fluye que en los mandatos remunerados (onerosos), que son la regla general, la remuneración no tiene necesariamente que fijarse desde el acuerdo de voluntades.

Bien puede, entonces, perfeccionarse el mandato sin haberse convenido el precio o valor de la remuneración, y ser éste fijado posteriormente, de conformidad con los criterios que al efecto señala la ley, es decir por el acuerdo posterior de las partes, y, a falta del mismo, por decisión judicial. 3.5.1.6. Perfeccionamiento del mandato Asunto que reviste trascendencia para el caso sub examine, es el relativo al sistema de perfeccionamiento del mandato.

Al perfeccionamiento del contrato de mandato comercial resultan aplicables las disposiciones del Código Civil que regulan esta materia, en especial los artículos 2149 y 2150, en virtud del artículo 822 del Código de Comercio: “Artículo 2149: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.” “Artículo 2150: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario.

La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 123 Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes”. De lo anterior se desprende que, desde la perspectiva puramente civil y comercial, el contrato de mandato no tiene una forma solemne impuesta por la ley, de manera que se trata de un negocio de forma libre (consensual en los términos del artículo 1500 del Código Civil), incluso, como se desprende del citado artículo 2149, puede resultar de la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.

De la misma manera se puede extraer con claridad que la aceptación del mandato puede ser tácita. Para el mandato, como para la mayoría de los negocios jurídicos, tiene plena aplicabilidad el denominado principio de consensualidad consagrado en el artículo 824 del Código de Comercio, según el cual [l]os comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.

Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”. Pero es precisamente la parte final del aludido artículo 824 del Código de Comercio, la que debe ser tenida en cuenta en la presente controversia, en la medida en que, si el mandato es estatal, tiene aplicación la disposición contenida en el artículo 39 de la ley 80 de 1993, según la cual “[l]os contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito …” En los términos anteriores deja el Tribunal explicado el marco legal de los principales asuntos que rigen el contrato de mandato, desde la perspectiva de los puntuales asuntos que deben dirimirse.

Así, corresponderá al Tribunal determinar si la entrega de las carteras a las que se ha hecho alusión constituyó mandato, a la luz de las disposiciones legales que regulan este contrato y de las pruebas que obran en el expediente. 3.5.2. El mandato surgido por razón de la entrega de las carteras CEDELCA y CEC o PRESUNTA TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 124 Comienza el Tribunal exponiendo su conclusión: La ya explicada entrega de las carteras CEDELCA y CEC o presunta CEC, por parte de CEDELCA a CEO, constituyó un mandato entre las partes en virtud del cual aquella (en calidad de mandante) encomendó a esta (en calidad de mandataria) gestionar dichas carteras, esto es, llevar a cabo las actividades tendientes al recaudo de las sumas de dinero debidas a la primera por los suscriptores o usuarios del servicio de energía eléctrica por razón, fundamentalmente, de los correspondientes contratos de condiciones uniformes.

Como se verá, con la entrega de dichas carteras se configuraron los elementos constitutivos del mandato. Con todo, y para completa claridad del panorama contractual que se observa, conviene desde ahora señalar que el mandato no lo encuentra el Tribunal como contrato independiente, autónomo ni coligado con el Contrato de Gestión, sino como componente especial del mismo, en la medida en que todo provino de lo que para el Tribunal es una única declaración de las voluntades.

De esa manera, gestión y mandato comercial, en los términos y circunstancias convenidos, encuadran dentro de lo que en la doctrina se conocen como “contratos mixtos”. Estos contratos, llamados también “combinados”, “son aquellos que en un solo negocio contractual fusionan o conjugan prestaciones correspondientes a dos o más negocios” 152 (se subraya), es decir “constituyen un único contrato donde se combina internamente ya sea diferentes tipos de contratos o prestaciones particulares de diversos contratos”153 (Resalta el Tribunal) En el caso particular, el Tribunal identifica que el Contrato de Gestión, celebrado entre Convocante y Convocada, representa esa única declaración de voluntad, alimentada de contenidos contractuales 152 SEGUI, ADELA, Teoría de los Contratos Conexos, en Instituciones de Derecho Privado.

Contratación Contemporánea, tomo 2. Palestra, Lima – Temis, Bogotá, 2001, pág. 153 STIGLITZ, RUBEN S. Contratos Civiles y Comerciales, tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 125 adicionales, como el del mandato, existiendo así un único contrato.

Los contratos mixtos se diferencian de otras categorías como es el caso de los contratos coligados154. La distinción que el Tribunal quiere enfatizar se observa con nitidez en la opinión de Betti: “El problema, enunciado en términos rigurosamente jurídicos, radica en ver cuándo y por qué se deba reconocer un negocio único con pluralidad de declaraciones y cuándo, en cambio, nos encontramos ante una multiplicidad de negocios, unidos en un supuesto de hecho complejo, por nexos que no excluyen el valor autónomo de cada uno ” […] Dada una pluralidad de declaraciones conexas ha de distinguirse si a cada una de ellas se acompañan, como efectos propios e independientes, los efectos jurídicos correspondientes a su finalidad, o bien, si tales efectos se enlazan al complejo de las declaraciones conjuntas.

En la primera hipótesis se tienen varios negocios coligados, en la segunda, un negocio unitario que consta de varias declaraciones”155 (Resalta el Tribunal) Esto último es lo que encuentra el Tribunal que sucedió en el caso sub examine, Así, al encontrarse probado que la gestión que realizó CEO sobre las carteras, por cuenta y en interés de CEDELCA, no responde al objeto general y primario del Contrato de Gestión, sino que, por razones especiales se agregó al mismo dentro de lo que puede entenderse como componente accidental (art. 1501 del Código Civil), el Tribunal concluye que el referido 154 “En sentido amplio, coligación significa coordinación entre varios negocios jurídicos distintos para la ordenación de intereses que las partes pretenden atender y desarrollar.

Dicho fenómeno presupone, entonces, dos o más contratos diferentes y un elemento de coligación jurídicamente relevante entre ellos”. Suescún Melo, Jorge. La Coligación de los Contratos y sus Efectos, en Derecho Privado. En Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Segunda edición. Legis. Bogotá, 2003.

Pág 146, citando a BRECCIA, UMBERTO; BIGLIAZZI, LINA; NATOLI, UGO y BUSNELLI, FRANCESCO, Derecho Civil, tomo I, volumen 2. Universidad Externado de Colombia, 1992, No. 122. 155 Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, tercera edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, pág. 218 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 126 contrato constituyó una única declaración de voluntad, pero que se alimentó de otros contenidos contractuales; en este caso, mandato para cobrar las carteras CEDELCA y CEC156.

Complementa el Tribunal advirtiendo que el Contrato de Gestión, incluido su componente de mandato, consta por escrito. En efecto, además del documento contentivo del referido contrato, obra en el expediente la ya referida Acta de Entrega de la Cartera junto con sus anexos, suscrita por las Partes el 5 de octubre de 2010. De manera que, con toda claridad, el Tribunal puede afirmar que la integridad del contrato objeto de este proceso consta por escrito, con lo que se cumple la exigencia que al respecto consagra el artículo 39 de la ley 80 de 1993.

Precisado lo anterior, procede el Tribunal a analizar la configuración del mandato dentro del Contrato de Gestión. 3.5.2.1. Inclusión de la “gestión de cartera” en el Contrato de Gestión A pesar de que en las cláusulas tercera (objeto) y cuarta (obligaciones del gestor) del Contrato de Gestión no se haya incluido específicamente la gestión de las carteras CEDELCA y CEC, no hay duda de que esa gestión sí hizo parte del negocio celebrado por las partes.

De hecho, así lo reconocieron Convocante y Convocada en el proceso. En efecto, en el hecho décimo tercero de la Demanda Principal Reformada se lee: “(…) desde el inicio de la relación contractual CEDELCA le confirió a la Convocada la gestión de la cartera asociada al desarrollo de su objeto así: (i) La gestión de la Cartera Presunta, cuya titularidad era motivo de controversia entre CEC y CEDELCA. 156 Las consideraciones que quedaron expuestas sobre la configuración de un contrato mixto (gestión y mandato), proveniente de una única declaración de voluntades, son extensibles a otros contenidos contractuales acordados entre las partes y que se agregaron al Contrato de Gestión, como son la cesión de créditos (venta de cartera), la cesión de derechos litigiosos y el arrendamiento de la infraestructura.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 127 (ii) La gestión de la cartera generada directamente de la operación de CEDELCA durante el período de transición entre la terminación del Contrato de Gestión CEDELCA-CEC y el inicio del Contrato de Gestión CEDELCA-CEO, en adelante Cartera Cedelca.

Así se la identifica igualmente en la demanda de reconvención propuesta en el marco de este proceso por CEO en contra de CEDELCA.” (Resalta el Tribunal). eecho respecto del cual, la Demandada contestó: “Es cierto (…)”. Ahora bien, es fundamental recordar que de lo anterior se dejó constancia escrita en el Acta de Entrega de la Cartera de 5 de octubre de 2010 (en las dos versiones ya explicadas) y en sus anexos suscritos por las partes, de tal manera que puede afirmarse sin asomo de duda que la entrega para gestión de las carteras CEDELCA y CEC o presunta CEC, consta por escrito, como parte integrante del Contrato de Gestión, con lo que, contra lo sostenido por el Ministerio Público, se cumple la exigencia del artículo 39 de la ley 80 de 1993.

En estricto sentido, se trató de un componente accidental -en los términos del artículo 1501 del Código Civil- agregado al Contrato de Gestión, en virtud de estipulación especial contenida en los aludidos documentos. Y esta estipulación accidental, por su especialidad, requiere una interpretación con alcance específico, como se verá más adelante. 3.5.2.2.

Significado jurídico de la “gestión de cartera” encomendada a CEO. Naturaleza de esa actividad. Punto necesario para arribar a las conclusiones es establecer la naturaleza jurídica de la denominada “gestión de cartera”, que consistió, básicamente, en el cobro para el recaudo de las denominadas carteras CEDELCA y CEC o presunta CEC. Pues bien, para el Tribunal el conjunto de gestiones y actividades tendientes a tal recaudo, son, a no dudarlo, verdaderos negocios jurídicos, en la medida en que constituyen declaraciones o TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 128 “manifestaciones de voluntad directa y reflexivamente encaminadas a producir efectos jurídicos”157.

Independientemente de las actividades materiales necesarias para la comunicación (llamadas telefónicas, remisión de comunicaciones escritas, y similares) es indudable que el contenido material y el propósito de dichas actividades constituyen declaraciones de voluntad, tendientes a la producción de efectos jurídicos. Es más, coinciden plenamente con lo que la ley considera debe adelantar el mandatario en ejercicio de sus facultades administrativas.

Recuérdese que el artículo 2158 del Código Civil habla de “cobrar créditos del mandante” y de “perseguir en juicio a los deudores”. Así pues, cobrar deudas, recibir pagos, refinanciar obligaciones, para mencionar solo algunas de las actividades fundamentales de la “gestión de cartera” constituyen negocios jurídicos, unipersonales algunos, convencionales otros, pero todos pasibles de mandato.

En ese sentido, lo que las Partes de este litigio denominaron “gestión de cartera” encaja con nitidez en lo que es el objeto del mandato mercantil, pues ostentan la calidad de comerciales los actos tendientes al cobro y recuperación de la cartera, en la medida en que se llevan a cabo como consecuencia o derivación del contrato mercantil de condiciones uniformes celebrado con los usuarios o suscriptores (ord. 19 del artículo 20 del Código de Comercio).

Adicionalmente, no debe perderse de vista que aunque hoy resulta difícil identificar un denominador común para todos los actos de comercio158, lo cierto es que cuando aparecen la intermediación, el carácter empresarial, la repercusión patrimonial y, en general, la onerosidad, se estará ante un acto de esta índole159. Estos elementos resultan claros en las actuaciones entre Convocante y Convocada en desarrollo de su calidad de sociedades por acciones reguladas por el régimen mercantil. 157 Cfr. Ospina Fernández, Guillermo;

Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima edición. Temis. Bogotá, 2005. Página. 17 158 Ver, Castro, Marcela. Derecho Comercial. Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios. Universidad de los Andes. Segunda reimpresión. 2013. Páginas 10 y siguientes. 159 Ver, Madriñán de la Torre, Ramón Eduardo & Prada Márquez, Yolima.

Principios de Derecho Comercial. Pontificia Universidad Javeriana – Temis. Undécima edición. 2013. Páginas 86 y siguientes. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 129 En línea con lo expuesto en el marco teórico sobre el contrato de mandato en general y, especialmente, con la regulación del mandato comercial, el Tribunal resalta que el referido mandato como componente se perfeccionó con el acuerdo de las partes sobre el encargo de la gestión de las carteras objeto del proceso.

En efecto, dicho acuerdo de voluntades, al momento de su perfeccionamiento, no necesitaba el detalle de precisas instrucciones para el mandatario sobre su gestión. Como se ha referido atrás, la ley entiende celebrado el mandato con el simple acuerdo sobre la obligación de una parte para celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra160. 3.5.2.3.

Actuación de CEO por cuenta de CEDELCA en la gestión de las carteras objeto de debate Lo primero que debe explicarse en este punto es la sustancial diferencia que encuentra el Tribunal entre las diferentes carteras involucradas. En efecto, debe recordarse que en virtud del Contrato de Gestión, CEO compró a CEDELCA una cartera, y que ella se ocuparía de cobrar, en calidad de titular de la misma (Cartera CEO).

Y otro tanto cabe decir respecto de las cuentas por cobrar que se generaran en favor de CEO a partir del momento en que comenzara su actividad como gestor. Las carteras que son objeto de litigio son, como ha quedado suficientemente expuesto, las denominadas CEDELCA y CEC o presunta CEC, que tuvieron el origen ya explicado. Estas carteras no eran ni son de propiedad de CEO.

La diferencia entre estos tipos de cartera es determinante para las conclusiones. En efecto, es necesario recordar que el objeto del Contrato de Gestión se pactó de la siguiente manera: “Cláusula 3.- Objeto del Contrato. El objeto del presente contrato consiste en que EL GESTOR por su cuenta y riesgo asuma la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento 160 Artículo 1262.

Código de Comercio. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 130 preventivo y correctivo de la infraestructura y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el departamento del Cauca (…) para el desarrollo del objeto del presente Contrato, LA EMPRESA hará la entrega de los activos y del uso y goce de la infraestructura de los servicios públicos de distribución y comercialización al GESTOR, a título de arrendamiento (…) (se resalta) En desarrollo del objeto de este contrato, EL GESTOR deberá, por su cuenta y riesgo (i) Realizar todas las acciones necesarias para el desarrollo del Objeto del Contrato;

(ii) Realizar las Inversiones necesarias para el efecto (…); (iii) Adelantar todas las gestiones relacionadas con las labores comerciales, las cuales incluyen, sin perjuicio de otras (…), la lectura de los contadores, la crítica, el corte, la entrega y cobro del servicio, el recaudo y en general, todas aquellas actividades comerciales necesarias para prestar una atención integral a los Usuarios (…)” (se resalta) Cobra aquí especial importancia lo que se dejó consignado sobre la actuación por cuenta ajena.

Salta a la vista que de acuerdo con el Contrato de Gestión, las labores necesarias para el cumplimiento del contrato las tendría que adelantar CEO como gestor por su cuenta y riesgo. Y si de recaudo de cartera se trata, ello es absolutamente claro en lo que se refiere a la de propiedad de CEO. No cabe duda que en lo que atañe a la cartera propia, todas las labores, gestiones y actividades tendientes a su recaudo las debe adelantar CEO por su cuenta y riesgo.

El resultado patrimonial de tales labores, gestiones y actividades de recaudo afectan únicamente su órbita patrimonial, sin que la de CEDELCA se vea afectada ni por activa ni por pasiva. No ocurre lo mismo tratándose de carteras que no le pertenecen al gestor (CEO) sino a CEDELCA. El análisis jurídico que debe darse a la gestión de recaudo de las carteras denominadas CEDELCA y CEC o presunta CEC, no TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 131 puede, sin grave error conceptual, ser el mismo que el de la cartera propia de CEO.

El solo hecho de no ser las carteras CEDELCA y presunta CEC de propiedad de CEO, marca la sustancial diferencia que está enfatizando el Tribunal. No admite discusión el hecho de que, por ser dichas carteras de propiedad de CEDELCA toda la gestión de su cobro tiene que adelantarse para que sea su patrimonio el que resulte afectado y no el de CEO.

El producto del recaudo de esas carteras no puede ir al patrimonio de CEO sino al de su propietaria CEDELCA. Como se verá, la remuneración por el cobro de la cartera la asumió CEDELCA en favor de CEO; el riesgo de la insolvencia de los deudores de esas carteras afecta a su propietaria CEDELCA y no a CEO; en fin, los efectos de las gestiones jurídicas adelantadas para el cobro de dichas carteras, debe afectar la órbita patrimonial de la Convocante y no la de CEO.

Por supuesto, no ocurre lo mismo con la cartera propia de la Convocada (cartera CEO). Dicho con otras palabras, dada la intención de las Partes, la gestión por CEO de las carteras CEDELCA y presunta CEC resultaba imposible que se adelantara por cuenta de aquella -aunque en su propio nombre- en la medida en que no podría ser su patrimonio el receptor último de la cartera que pertenece a CEDELCA.

Es decir, gestionar tales carteras suponía necesariamente la actuación de CEO por cuenta de CEDELCA, pues hacerlo por su propia cuenta llevaría al contrasentido de que sería el patrimonio de CEO el afectado por activa con el recaudo, y sería esta entidad la que soportara el riesgo de insolvencia de deudores, cosa que, en atención a la propiedad de los créditos constitutivos de esas carteras, no resulta jurídicamente posible.

De esa manera, para el Tribunal el elemento esencial del mandato denominado actuación por cuenta ajena, se configura en el caso sub examine. Por tanto, no comparte el Tribunal la posición de CEDELCA cuando afirmó en el hecho décimo sexto de la Demanda Principal Reformada que: TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 132 “No se presta a duda alguna que CEO está obligada a gestionar las Carteras que han sido descritas anteriormente [se refiere a las carteras CEDELCA y PRESUNTA], como obligación natural propia del Contrato de Gestión, lo que implica asumir unos costos y gastos que las partes acordaron para el caso de la Cartera CEDELCA, no así para la Cartera Presunta, …” (resalta el Tribunal).

Si de cartera se trata, la obligación propia del objeto del Contrato de Gestión a cargo de CEO, es gestionar por su cuenta la cartera de su propiedad (cláusula tercera). Pero, se repite, no es posible afirmar lo mismo de las carteras de propiedad ajena. Tal equiparación envolvería un yerro jurídico insuperable. Y es justamente por esta razón, que el Tribunal encuentra en la entrega a CEO de las carteras denominadas CEDELCA y presunta CEC, el elemento diferenciador y constitutivo de un encargo consistente con el objeto de un mandato y, claro está, diferente del objeto básico y propio del Contrato de Gestión. Por tratarse de un asunto que, según se explicó, no obedece ni puede obedecer al objeto propio y primario del Contrato de Gestión, encuentra el Tribunal que la entrega de las aludidas carteras, con el consecuente encargo de gestión, corresponde, como quedó dicho, a un componente especial y accidental al negocio, en los términos del artículo 1501 del Código Civil.

Se trata de un contenido contractual que no pertenece ni esencial ni naturalmente al Contrato de Gestión, pero que vino a constituir un acuerdo especial para el manejo y gestión de carteras con características igualmente especiales, dados los antecedentes del contrato. Lo anterior resuelve también la discusión planteada por CEDELCA al descorrer traslado de las excepciones formuladas contra la Demanda Principal, cuando planteó que “(…) al comprar parte de la cartera de CEDELCA y al asumir las obligaciones del contrato de condiciones uniformes” 161 CEO sólo podía ejercer los derechos que considerara pertinentes respecto de la cartera de su propiedad, pero no podía hacer lo mismo respecto de las carteras CEDELCA y presunta CEC, en atención a lo 161 CEDELCA descorre traslado de las excepciones formuladas frente a la demanda, Página

1. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 133 dispuesto en el artículo 895 del Código de Comercio. Sobre este punto, vistas las consideraciones precedentes, queda claro que la gestión que de las carteras CEDELCA y presunta CEC debía hacer la Convocada, obedeció a la entrega de aquellas (mandato como componente accidental del Contrato de Gestión), situación diferente a la ocurrida con la cartera comprada por CEO y que efectivamente pasó a ser de su propiedad (cesión del contrato de condiciones uniformes).

Tampoco es de recibo el argumento de la Convocante, según el cual “(…) El mandato sin representación implica la ausencia de relación contractual entre mandante (CEDELCA) y el tercero (usuario)”162 y en este caso, según la Demandante, ésta sí tuvo vínculos con los usuarios. Esta aseveración no puede ser acogida por el Tribunal, puesto que el mero cobro de la cartera por CEO no se hizo en nombre sino por cuenta de CEDELCA.

Y ya se explicó ampliamente que el mandato no representativo supone una relación entre mandatario y usuario, cuyos efectos se deben transferir después a la órbita patrimonial del mandante. 3.5.2.4. Remuneración de CEO por la gestión de las carteras CEDELCA y presunta CEC 3.5.2.4.1. REMUNERACIÓN POR LA GESTIÓN DE LA CARTERA CEDELCA Sobre la remuneración de CEO por la gestión de la cartera CEDELCA, consta la oferta o propuesta con fecha 10 de mayo de 2012 y recibida (según sello de archivo y correspondencia) el 14 de mayo de 2012, que presentó la Convocada a la Convocante, en la que se plantearon diferentes opciones para el recaudo de la cartera que se encontraba “en el sistema comercial de CEO”.

La referida oferta, fue consecuencia de una reunión que sostuvieron las partes el 7 de mayo de 2012, con el objetivo de acordar los términos para la gestión de la cartera CEDELCA. En esa reunión se convino que la Convocada presentaría a la Convocante alternativas correspondientes a la 162 CEDELCA descorre traslado de las excepciones formuladas frente a la demanda, Página

3. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 134 remuneración por la gestión de cobro de dicha cartera163. De tal manera, en la comunicación con fecha 10 de mayo de 2012, CEO, además de la entrega o devolución (propuesta No. 2), o la compra (propuesta No. 3) de la cartera, propuso lo siguiente: “1.

Propuesta No. 1: Gestión de la cartera por parte de la Compañía Energética de Occidente mediante el contrato de recuperación con la firma Geyso y cobro en porcentajes de acuerdo a lo efectivamente recuperado. • Gastos operativos de gestión (Geyso): 21% • Costos Firma Geyso: 16% • Costo de administración CEO: 7% Total costo recuperación de cartera: 44% del efectivo recuperado”.

CEO finalizó su propuesta con lo siguiente: “Para la gestión ya efectuada y la devolución de los recaudos de la cartera en mención se descontarán los gastos asociados a gastos operativos de gestión costos de la firma Geyso, dando un total del 37% respecto del recaudo efectivamente recuperado. Adicionalmente se debe definir los formatos para la devolución a Cedelca de los valores y datos de la cartera que se determine como inexistente o ficticia.” De las opciones propuestas, CEDELCA, mediante comunicación del 12 de diciembre de 2012, manifestó su “aceptación”164 a la propuesta número 1, expresando lo siguiente: 163 Así está probado por la forma en la que CEO planteó el hecho 2.10 en la demanda de reconvención y por como lo contestó CEDELCA al afirmar: “En efecto las partes adelantaron una reunión el 7 de mayo de 2012, con el objetivo de acordar los términos para la gestión de la Cartera CEDELCA, dentro del marco de las actividades y obligaciones en cabeza de CEO consagradas en el Contrato de Gestión”. 164 Aunque técnicamente la comunicación de CEDELCA, del 12 de diciembre de 2012, no es una aceptación, sino una nueva oferta, debido a la extemporaneidad de dicha manifestación así como por la variación de los términos en que se remuneraría la gestión, lo cierto es que en el desarrollo de su relación comercial, así como lo han manifestado de manera coincidente en este proceso, las partes reconocen que esa nueva oferta con el porcentaje de remuneración del 37% fue aceptada.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 135 “(…) aceptamos la Propuesta No. 1 donde la Compañía gestiona la cartera mediante contrato de recuperación con la firma Geyso. “Los porcentajes a aplicar según la negociación adelantada es la siguiente: • Gastos Operativos de Gestión (Geyso): 21%. • Costos Firma Geyso: 16% “El total de costo de recuperación de Cartera pactado Promedio es el 37% del efectivo recuperado”.

De esta manera se convino entre las partes la remuneración, inicialmente, para la gestión de la cartera CEDELCA. Sobre este punto no existe divergencia entre las partes. Recuérdese que de conformidad con la ley la remuneración del mandatario no tenía necesariamente que haberse estipulado desde el perfeccionamiento del mandato. Encuentra el Tribunal oportuno hacer referencia al planteamiento de la Demandante, según el cual no es posible sostener que el mandato se perfeccionó entre las Partes, “porque el que se hubiera podido formar, fue con Geyso, que no es parte del presente proceso”, aseveración que no tiene sustento, porque la referencia a dicha entidad es solo una explicación de los ítems que conformaban y sustentaban la propuesta inicial de CEO, es decir, es claro para el Tribunal que en la propuesta aparecía el porcentaje que recibiría GEYSO por su actuación (contratada con CEO), pero también es nítido que el mandato no se le confirió a ella. 3.5.2.4.2.

REMUNERACIÓN POR LA GESTIÓN DE LA CARTERA CEC O PRESUNTA En la demanda de reconvención, CEO solicitó “declarar que el acuerdo relativo a la retribución en favor de la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, por el cobro efectivo de la “cartera de propiedad de CEDELCA” por el treinta y siete por ciento (37%), es extensivo a la “cartera TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 136 presuntamente de CEC” desde cuando CEDELCA se hizo a la titularidad de esta cartera en 2014, con motivo del laudo arbitral de 04 de abril, en el proceso arbitral que sostuvieron Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y Compañía de Electricidad del Cauca S.A., E.S.P., CEC”.

En el hecho 2.12 de la demanda de reconvención, la misma Convocada afirma que “La retribución convenida para esa época lo fue para la Cartera CEDELCA y no para la Cartera CEC, ya que, para aquella época, 2012, aún se desconocía la titularidad de la propiedad de la misma, que fue discutida en el tribunal de arbitramento que sostuvieron CEC y CEDELCA en 2013 y que terminó con el laudo de 04 de abril de 2014”.

Con este planteamiento explica la razón por la cual el acuerdo de remuneración por la gestión de cartera no incluyó en ese momento a la denominada Cartera CEC. Por su parte, CEDELCA se ha opuesto a que se extienda a la Cartera CEC, el acuerdo del año 2012 sobre la cartera CEDELCA. Por tanto, debe el Tribunal resolver si la gestión de la Cartera CEC o presunta debe o no ser remunerada y en caso afirmativo bajo cuáles parámetros.

Establecido como quedó que a CEO le fue encomendada también la gestión de esta cartera, no encuentra el Tribunal que exista razón alguna que permita arribar a la conclusión de que tal actividad la haya debido adelantar CEO de manera gratuita. En efecto, quedó dicho que el concepto legal de mandato mercantil supone la onerosidad, lo que descarta la gratuidad en este negocio, y si, en gracia de la discusión se le abriera la puerta a un pacto de gratuidad, es claro que tal pacto no se produjo en este caso.

Por lo tanto, concluye el Tribunal que la gestión de la Cartera CEC o presunta corresponde a un mandato que debe ser objeto de remuneración. Otra cosa es la cuantía de la misma, que, se recuerda, no tenía necesariamente que haberse convenido al momento de encomendarse la gestión. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 137 Para decidir el punto es relevante el hecho según el cual la aún hoy denominada en este proceso “cartera presunta” o “cartera CEC”, recibió tal denominación por cuanto su titularidad estaba siendo disputada entre CEDELCA y CEC.

Pero en la medida en que las partes en esta controversia han coincidido en que con ocasión del laudo del 4 de abril de 2014, se decidió que tal cartera le perteneció a CEDELCA por el hecho de la terminación del Contrato de Gestión que había celebrado con CEC, encuentra el Tribunal que de “presunta” o de “CEC” solo queda el nombre. La aludida circunstancia permite afirmar que esa cartera, entregada para gestión por CEO, es, mucho más allá de su denominación o rótulo, de propiedad de CEDELCA, motivo por el cual el acuerdo logrado en materia de remuneración por la gestión de la cartera CEDELCA, es, a juicio del Tribunal, extensiva a la llamada cartera presunta o CEC.

Insiste el Tribunal en que no halla razón alguna para considerar que la gestión de la llamada Cartera presunta o CEC debe adelantarla CEO de manera gratuita o bajo una remuneración diferente. Se trata, en estricto sentido, de cartera CEDELCA. Por esta razón se abrirá paso la cuarta pretensión principal del capítulo de pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada relativas a la denominada cartera CEC y en el mismo sentido prosperará la excepción denominada “CEDELCA Y CEO ACORDARON EL PRECIO EN FAVOR DE CEO COMO CONTRAPRESTACIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA CARTERA CEC” formulada en la contestación a la Demanda Principal Reformada. 3.5.2.4.3.

LA RETENCIÓN DE LAS SUMAS CORRESPONDIENTES A LA REMUNERACIÓN DE CEO En la octava pretensión principal de la denominada “CARTERA CEC” de la reforma a la demanda de reconvención, CEO solicita al Tribunal “Declarar que las retenciones efectuadas por la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., CEO, correspondientes a la retribución en su favor por la recuperación efectiva de la `cartera presuntamente de CEC ´y el IVA respectivo son legales de conformidad con el artículo 2188 del Código Civil y ordenar la compensación de las mismas contra el valor de la condena a cargo de Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA”.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 138 La Convocada alega que, respecto de los dineros recaudados en relación con la cartera CEC, practicó retenciones correspondientes a la comisión del 37% y al IVA; así lo planteó en sus alegatos de conclusión el apoderado de CEO: “Respecto del valor de las retenciones legales que realizó CEO por los recaudos de la cartera CEC, está demostrado que de la cantidad recaudada por $4.493.723.847, CEO practicó retenciones por IVA y comisión por el recaudo del 37%, en cantidades de $315.908.786 y $1.662.677.823, respectivamente, a 08 de febrero de 2023.

Esta prueba se encuentra consignada en el dictamen pericial, al dar respuesta a la pregunta No. 07 del cuestionario de CEO, en el folio 59, Tabla No. 09”. También en los alegatos afirmó la Convocada: “La retención practicada por CEO, además de estar prescrita por el artículo 2188 del C. Civil, fue AUTORIZADA EXPRESAMENTE por CEDELCA en comunicación de 03 de diciembre de 2018, por oficio No. CD-05122018-663825, que obra como documental de la contestación de la demanda.

Esta autorización de retener el 37% fue igualmente confirmada en el testimonio rendido por la Dra. María Andrea Campo, cuando expresó que ` acordamos las partes en atención a un hallazgo que estaba dejando la Contraloría de connotación fiscal, que ellos -se refería a CEO- iban a descontar el 37% de los giros que nos iban a hacer mientras llegábamos primero a un acuerdo del porcentaje de comisión que se iba a aplicar o tomábamos una decisión al respecto ( )´” La Convocante, por supuesto, se opone a tal pretensión pues, como quedó señalado, considera que no es procedente extender el acuerdo relativo a la remuneración por la gestión de la cartera CEDELCA a la Cartera CEC o presunta CEC.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 139 CEO había comunicado a CEDELCA su intención de proceder a la referida retención mediante comunicación 20171506 de abril 7 de 2017 165. No encuentra el Tribunal que tal retención se haya producido sin que previamente se le hubiera advertido a CEDELCA.

Encuentra el Tribunal que, efectivamente el Código Civil, en su artículo 2188, establece en favor del mandatario derecho de retención sobre los efectos “que se le hayan entregado por cuenta del mandante para seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte”. Quedó ya explicado que CEO actuó en la gestión de cartera ajena por cuenta de CEDELCA, de tal forma que los dineros recaudados por la Cartera CEC denominada presunta CEC, lo fueron también por su cuenta, razón por la que la retención alegada encuentra sustento en la referida norma del Código Civil, aplicable al mandato mercantil ante el silencio del estatuto comercial en este aspecto.

Está acreditado en el proceso que la Convocante no remuneró a la Convocada por su gestión, respecto de la cartera Presunta o CEC. Como se observa en el expediente, mediante la referida comunicación fechada 7 de abril de 2017166, CEO le envió a CEDELCA información sobre el recaudo de cartera, le indicó que le trasladaría el dinero recuperado y le informó que deduciría de éste el 37% correspondiente a su comisión por recaudo; posteriormente, el 8 de septiembre del mismo año, reiteró, mediante comunicación CE20174226, que “[e]n cuanto al porcentaje definido para el cobro de gestión de cartera del 37%, CEO presentó a consideración de CEDELCA (…) tres propuestas (…), de las cuales, CEDELCA S.A E.S.P (…) aceptó la propuesta No. 1 (…)”167.

Más adelante, en carta de fecha 3 de diciembre de 2018, la Demandante anunció a la Demandada que “CEO podrá transferir el valor del recaudado (sic) descontando el porcentaje que ha propuesto como comisión y que se encuentra en discusión (…) la retención que haga CEO del valor pendiente por definir por concepto de 165 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Fls 84-86. Prueba No. 25 166 ídem 167 Cuaderno de Pruebas No. 2. Fls 92-94. Prueba No. 27 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 140 comisión por recaudo, no implica la aceptación de CEDELCA (…)” 168, e incluso en documento de 9 de mayo de 2018, al rechazar la factura 713000346, aseguró que “(…) si bien CEDELCA aceptó que el porcentaje por recaudo de cartera de su propiedad ascendía al 37%, la propuesta de la CEO no era extensiva a la cartera ´presunta propiedad de CEC´(…)”169.

Finalmente, está probado que ante la negativa de CEDELCA a reconocer y pagar la remuneración por el recaudo de la cartera presunta, la Convocada procedió a retener dineros de aquella en aplicación del citado artículo 2188. De lo anterior se desprende que, por disposición legal, la Convocada, en su calidad de mandataria, estaba facultada para ejercer la retención de efectos entregados por cuenta de su mandante, la Convocante, en este caso, el 37% del recaudo de la Cartera CEC, debido a que CEDELCA no había pagado la remuneración debida.

Ahora, además de estar facultada para ejercer el derecho de retención, CEO está habilitada para pedir la compensación de las sumas de dinero retenidas con el monto adeudado por la Demandante a título de remuneración por la gestión de la referida Cartera CEC. Es más, a juicio del Tribunal, hubiese podido CEO ir más allá y no solo retener las sumas correspondientes “para seguridad de las prestaciones” a que fuere obligado CEDELCA, sino a “pagarse sus créditos, derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1277 del Código de Comercio.

Con todo, en la medida en que el planteamiento hecho al Tribunal se refiere al ejercicio del derecho de retención, procedente para este caso y alegado desde la contestación de la demanda, se abrirá paso la octava pretensión principal de la reforma a la demanda de reconvención, relativa a la Cartera CEC, con la precisión, de que el 37% del recaudo efectuado respecto de esa cartera, incluye el IVA, de conformidad con lo que en su momento expondrá el Tribunal y declarará igualmente probada la excepción 168 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Fls 115-116. Prueba No. 37 169 Cuaderno de Pruebas No. 2. Fls 118. Prueba No. 39 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 141 denominada “CEO TIENE DERECHO LEGAL Y CONVENCIONAL DE PARTE DE CEDELCA DE PRACTICAR LA RETENCIÓN POR LA REMUNERACIÓN DEL RECAUDO EFECTIVO DE LA CARTERA CEC” formulada en la contestación a la Demanda Principal Reformada.

También se accederá a la prosperidad de la excepción intitulada “CUMPLIMIENTO DE CEO EN EL RECAUDO DE LA CARTERA CEC. CUMPLIMIENTO DE CEO EN LA TRANSFERENCIA DEL RECAUDO DE LA CARTERA CEC A CEDELCA. DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN EN FAVOR DE CEO”, pero precisando que se trata de una prosperidad parcial, en lo que se refiere al cumplimiento de la transferencia del recaudo de la cartera, y al derecho de retención, más no en cuanto al cumplimiento en el recaudo de la cartera CEC. 3.5.2.4.4.

SOBRE LA SOLICITUD DE TERMINAR EL “CONTRATO DE MANDATO” La Demandante en reconvención solicitó, mediante la pretensión novena, la terminación del alegado “contrato de mandato”, así: “Declarar la terminación del contrato de mandato sin representación, celebrado entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, por el incumplimiento de parte de CEDELCA en el pago a ceo de la retribución por el cobro de la cartera denominada “cartera presuntamente de CEC”, posteriormente de propiedad CEDELCA, y por el incumplimiento de CEDELCA de las demás obligaciones contractuales de colaboración.” Solicitud que se complementó con las pretensiones décima y undécima: “Realizar la liquidación del contrato de mandato sin representación para el cobro de la “cartera presuntamente de CEC”, celebrado entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO.” “Declarar que con motivo de la terminación del contrato de mandato sin representación celebrado ente Centrales Eléctricas TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 142 del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, esta ultima sociedad entregará a Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA el saldo de la “cartera presuntamente de CEC” que no haya sido recaudado.” Tal y como se ha expuesto, entre Convocante y Convocada existió un único Contrato de Gestión, al cual se integraron, bajo una única declaración de voluntad, contenidos contractuales correspondientes a otros negocios jurídicos, como ocurrió con el mandato comercial para la gestión de las carteras CEDELCA y CEC.

En este sentido, debido a que entre las partes no existió una manifestación de voluntad encaminada a constituir un mandato de forma separada e independiente del de gestión, sino que dicha voluntad se integró, según quedó explicado, al referido Contrato de Gestión, resulta imposible acceder a la petición de la Demandante en reconvención, pues las pretensiones están formuladas como si se tratara de un contrato distinto y separable al de Gestión. Y por supuesto, no corresponde siquiera considerar la terminación del Contrato de Gestión, no solamente porque no se ha solicitado, sino porque frente al acuerdo en su integridad, dicho incumplimiento no tendría la entidad suficiente para desencadenar una consecuencia de esa envergadura.

Ahora bien, aun si se pensara en la viabilidad de una terminación parcial del Contrato de Gestión, en cuanto a su componente de mandato, encuentra el Tribunal que el no pago de la remuneración por la gestión de la cartera presunta tampoco justificaría tal terminación. En efecto, dado el proceder de la Convocada al retener el valor de la remuneración, no se observaría la necesidad de la terminación de ese elemento integrante del Contrato de Gestión. Antes bien, considera el Tribunal que definido el punto relativo a la remuneración de CEO por la gestión de la cartera denominada CEC, corresponde que prosiga con su encargo.

Por todo lo anterior, no prosperará la pretensión de la Demandante en reconvención de terminar el “contrato de mandato”, ni sus pretensiones consecuenciales que se derivan de ella. Es decir, no se abrirán paso las pretensiones novena, décima y undécima relacionadas con la cartera CEC. Sobre las pretensiones octava, novena y TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 143 décima relacionadas con la cartera propiedad de CEDELCA, el Tribunal se referirá en el apartado correspondiente.

En esta misma línea de argumentación, encuentra el Tribunal que no puede abrirse paso la excepción de “CONTRATO NO CUMPLIDO” propuesta por CEO en la contestación a la Demanda Principal Reformada. En efecto, tiene decidido la jurisprudencia y la doctrina, que para que pueda prosperar dicho medio exceptivo, es necesario que el incumplimiento que se enrostra a la parte contraria tenga la entidad suficiente para poder ser considerado como incumplimiento esencial.

Sobre el particular Ospina Fernández y Ospina Acosta afirman: “Finalmente, para el ejercicio próspero de la excepción se requiere que el incumplimiento imputado al actor sea de tal magnitud que le irrogue al excepcionante un perjuicio digno de ser tenido en cuenta. Si tal incumplimiento es parcial y el consiguiente perjuicio es irrisorio, el excepcionante obra de mala fe e incurre inadmisible abuso de las vías procesales, como lo han declarado la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia (…)”170 3.5.3.

Conclusiones frente a las pretensiones y excepciones relacionadas con los asuntos tratados en relación con el tema del mandato En conclusión, CEO efectuó un encargo especial, incluido en el Contrato de Gestión que consistió en un mandato sin representación para cobrar las carteras CEDELCA y CEC; de manera que prosperarán parcialmente las pretensiones primera y segunda de la Demanda de Reconvención Reformada, mediante las que se solicitó: (i)“declarar que con la entrega de la “cartera presuntamente de CEC” y “cartera de propiedad de CEDELCA” fue celebrado un contrato de mandato sin representación entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y Compañía Energética de 170 Ospina Fernández, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo.

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, séptima edición, Ed. Temis. Bogotá, 2005, pág. 579. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 144 Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, para el cobro de las citadas carteras”; (ii) “declarar que entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, para cuando se celebró el contrato de mandato sin representación para el cobro de las carteras denominadas “cartera de propiedad de CEDELCA” y “cartera presuntamente de CEC” no hubo acuerdo inicial respecto de la retribución que recibiría ceo por el recaudo de las mismas, así como tampoco en los plazos, condiciones y modalidades que emplearía la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, para el cobro de las mencionadas carteras”, aclarando que a ellas se accederá con la precisión de que en el Contrato de Gestión se incluyó un componente de mandato, lo anterior en la medida en que entre las Partes no se celebraron dos contratos, uno de gestión y otro de mandato, sino un solo contrato, el de gestión. De la misma manera, se abre paso la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención Reformada, en la que se pidió: (iii) “declarar que entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, se acordó el treinta y siete por ciento (37%) como retribución en favor de la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, por el cobro efectivo de la “cartera de propiedad de CEDELCA.” según propuesta de CEO de 10 de mayo 2012, aceptada por CEDELCA el 12 de diciembre de 2012”.

Por su parte, la pretensión segunda de la Demanda Principal Reformada en la que se pidió “Que se declare que entre CENTRALES ELÉCTICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. no se acordaron términos de comisión, remuneración ni reconocimiento económico alguno por la gestión de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. en relación con el recaudo de la cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como Cartera Presunta”; se abrirá paso, con la advertencia de que prosperará la pretensión Cuarta de la Demanda de Reconvención Reformada en la que se pidió hacer extensible el porcentaje de remuneración del 37% a la Cartera CEC, por cuanto, como se indicó, la falta de acuerdo sobre la remuneración por la gestión de la TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 145 cartera denominada “presuntamente de propiedad de CEC” fue solo inicial, mientras existió la disputa sobre la titularidad de esa cartera.

Por las consideraciones ya expuestas, la pretensión cuarta de la Demanda de Reconvención Reformada está llamada a prosperar, de forma que el Tribunal declarará “que el acuerdo relativo a la retribución en favor de la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, por el cobro efectivo de la “cartera de propiedad de CEDELCA” por el treinta y siete por ciento (37%), es extensivo a la “cartera presuntamente de CEC” desde cuando CEDELCA se hizo a la titularidad de esta cartera en 2014, con motivo del laudo arbitral de 04 de abril, en el proceso arbitral que sostuvieron Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y Compañía de Electricidad del Cauca S.A., E.S.P., CEC”.

Prosperará también la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención Reformada en la que se solicitó “declarar que Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA, ha incumplido con el pago de la retribución en favor de la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, correspondiente a la retribución por los gastos incurridos y los honorarios, por el cobro efectivo de la “cartera presuntamente de CEC” cuya titularidad fue reconocida a CEDELCA en 2014, así como por el deber de colaboración cuando celebró el contrato de mandato sin representación para el cobro de la “cartera presuntamente de CEC” y con los mismos argumentos se declararán parcialmente probadas las excepciones denominadas “INCUMPLIMIENTO DE CEDELCA EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO DE MANDATO POR LA RECUPERACIÓN DE LA CARTERA CEC” e “INCUMPLIMIENTO DE CEDELCA DE SUS OBLIGACIONES DE MANDANTE EN EL ENCARGO DE LAS CARTERAS CEC Y CEDELCA,” en lo que toca con la remuneración, formuladas contra la Demanda Principal Reformada.

Lo anterior, por cuanto la Convocante efectivamente incumplió con la obligación de pagar la remuneración por la gestión de la cartera CEC y, de acuerdo con los planteamientos de la Demandante en reconvención, la inobservancia del deber de colaboración alegada está directamente relacionada con el incumplimiento del pago de la remuneración que ya verificó el Tribunal.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 146 En la misma línea, prosperará la pretensión octava de la Demanda de Reconvención Reformada, en la que se pidió “declarar que las retenciones efectuadas por la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, correspondientes a la retribución en su favor por la recuperación efectiva de la “cartera presuntamente de CEC” y el IVA respectivo son legales, de conformidad con el artículo 2188 del código civil y ordenar la compensación de las mismas contra el valor de la condena a cargo de Centrales Eléctricas del Cauca s.a., E.S.P., CEDELCA”, con la salvedad de que dentro del 37% retenido está incluido el IVA.

Como consecuencia de lo dicho hasta acá, no están llamadas a prosperar las pretensiones tercera y cuarta de la demanda reformada, mediante las que se solicitó: “Que se declare que los términos y condiciones contenidos en el acuerdo comercial, perfeccionado el 12 de diciembre de 2012, entre CENTRALES ELÉCTICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. para la gestión y recaudo de la cartera denominada “Cartera CEDELCA”, no cubren ni son extensibles a la gestión de recaudo de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. de la cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, distinguida a términos de la presente demanda como la Cartera Presunta”; y “Como consecuencia de accederse la pretensión tercera anterior, que se declare que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA a DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. no podía aplicar directa, unilateral e inconsultamente el porcentaje del 37% ni el IVA que descontó sobre el valor de la Cartera Presunta que dice haber gestionado, retención indebida que asciende a la cantidad de $1.918.468.727 o la que resulte probada en el proceso”, salvo en lo relativo al IVA.

Tampoco habrán de prosperar las pretensiones tercera, cuarta y quinta subsidiarias por cuanto su contenido es idéntico a las principales que las anteceden. No prosperará la excepción planteada por la demandada en reconvención que denominó: “Inexistencia de un contrato de mandato, con o sin representación, entre CEDELCA y CEO”; prosperará la excepción denominada “Inexistencia de aceptación de oferta comercial para gestión de Cartera presuntamente propiedad de CEC”, con la aclaración de que no prosperará la excepción denominada “Imposibilidad de acoger la tesis TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 147 de CEO de aplicar la interpretación extensiva del acuerdo comercial sobre la Cartera CEDELCA a la Cartera Presunta”.

Tampoco está llamada a prosperar la excepción denominada “El contrato celebrado entre CEDELCA y CEO es un contrato estatal que no admite su aplicación extensiva o analógica al presunto contrato de mandato sin representación sobre el cual descansan todas las pretensiones de la demanda de reconvención”. Tampoco están llamadas a prosperar las pretensiones novena, décima y undécima de la Demanda de Reconvención Reformada relacionadas con la terminación del “contrato de mandato”, en las que se solicitó: “Declarar la terminación del contrato de mandato sin representación, celebrado entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, por el incumplimiento de parte de CEDELCA en el pago a ceo de la retribución por el cobro de la cartera denominada ´cartera presuntamente de CEC´, posteriormente de propiedad CEDELCA, y por el incumplimiento de CEDELCA de las demás obligaciones contractuales de colaboración”;

“[r]ealizar la liquidación del contrato de mandato sin representación para el cobro de la ´cartera presuntamente de CEC´, celebrado entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO”, y “declarar que con motivo de la terminación del contrato de mandato sin representación celebrado ente Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, esta ultima sociedad entregará a Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA el saldo de la ´cartera presuntamente de CEC´ que no haya sido recaudado.” 3.5.3.1.

Sobre las pretensiones de condena formuladas por CEO en la demanda de reconvención. CEO solicita, como pretensiones principales sexta, séptima y octava relacionadas con “la denominada cartera CEC”, lo siguiente: “6. CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 148 OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD DE UN MIL SEISCIENTOS DIECISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($1.617.150.696), MONEDA COLOMBIANA, MAS EL IVA CORRESPONDIENTE, O LA CANTIDAD QUE DECLARE ESE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, CORRESPONDIENTE AL PAGO TOTAL POR LA RETRIBUCIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA ´CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC´, CON CORTE A 30 DE JUNIO DE 2021. 7.

CONDENAR A PAGAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, EN FAVOR DE COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, LA CANTIDAD QUE SE GENERE COMO RETRIBUCIÓN POR EL RECAUDO EFECTIVO DE LA ´CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC´, QUE LLEGUE A CAUSARSE HASTA EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DEL LAUDO ARBITRAL”.

8. DECLARAR QUE LAS RETENCIONES EFECTUADAS POR LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, CORRESPONDIENTES A LA RETRIBUCIÓN EN SU FAVOR POR LA RECUPERACIÓN EFECTIVA DE LA “CARTERA PRESUNTAMENTE DE CEC” Y EL IVA RESPECTIVO SON LEGALES, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 2188 DEL CÓDIGO CIVIL Y ORDENAR LA COMPENSACIÓN DE LAS MISMAS CONTRA EL VALOR DE LA CONDENA A CARGO DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA.

Al respecto, entiende el Tribunal que a pesar de llamarlo “indemnización de perjuicios”, la Convocada reclama el monto correspondiente a la retribución por el cobro de la Cartera presunta o Cartera CEC, pues así se desprende de la redacción literal de dichos pedimentos y de la postura de la Demandante en reconvención a lo largo del proceso; por lo tanto, atendiendo a lo verdaderamente pretendido por CEO, que es el cumplimiento de la obligación de pago que tiene CEDELCA, y con apoyo TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 149 en lo dicho en acápites anteriores, pasa este Tribunal a exponer su motivación. Dado que CEO logró probar el incumplimiento de CEDELCA, en cuanto al pago de la retribución del 37% por el cobro efectivo de la Cartera presunta CEC, cuya titularidad fue reconocida a la Demandada en reconvención en el 2014, procederá el Tribunal a condenar a la Convocante a pagar a CEO el 37% de la suma recaudada por ésta en virtud del mandato que se confirió para recuperar la “cartera CEC” o “presunta”; lo anterior, con la precisión de que dicho porcentaje incluye el IVA, como más adelante explicará el Tribunal.

Ahora, para definir el monto adeudado por CEDELCA a CEO, correspondiente al 37% de la cartera presunta recaudada, acude el Tribunal al dictamen pericial que obra en el expediente y cuya contradicción se surtió en debida forma por las partes. En dicha experticia, ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. contestó la pegunta 4 en la que se le indagó por los valores del recaudo por cada uno de los meses transcurridos entre el 2010 y junio de 2021, además de los valores de recuperación de cartera de julio de 2021 al mes anterior a la emisión de dictamen pericial.

Al respecto el perito incluyó la siguiente afirmación en el documento que contiene las aclaraciones al dictamen presentado: “(…) el valor que debe ser tenido en cuenta es el resultado del recaudo excluyendo los conceptos de externos es decir sin cobros facturados y recaudados de Rayco ni de alumbrado público, dado que estos no corresponden a CEDELCA y CEO se encarga de su devolución a los terceros como Rayco y el municipio en el caso del alumbrado público.” Por lo anterior, el Tribunal tendrá en cuenta las sumas de dinero incluidas en la “Tabla 7b.

Recaudo de la cartera CEC sin Externos” de las referidas aclaraciones al dictamen171; en donde consta que el total de la cartera CEC 171 El Tribunal precisa que el monto del recaudo se tomó de la referida Tabla 7b, teniendo en cuenta la referencia explícita del perito para utilizarla como evidencia del monto del recaudo de la cartera CEC.

Referencia que no se TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 150 recaudada por CEO durante el periodo comprendido entre el año 2010 y el año 2022 es de $4.460.617.935,35. Al aplicar el porcentaje de remuneración del 37% sobre el total del recaudo, se obtiene que la Convocante debe pagar a la Convocada la suma de $1.650.428.636,08 por concepto de remuneración por la gestión de cobro en relación con la cartera CEC durante el periodo comprendido entre los años 2010 y 2022.

Suma que incluye el IVA. Considerando que en el expediente no obra prueba de los recaudos correspondientes a la cartera CEC posteriores al mes de diciembre del año 2022, para el periodo que se contabiliza desde enero del año 2023 en adelante, el Tribunal reitera que CEDELCA deberá pagar, igualmente, el 37% sobre las sumas efectivamente recaudadas por CEO.

Teniendo en cuenta las cifras antes señaladas, la pretensión sexta correspondiente a la denominada cartera CEC, prosperará parcialmente. La pretensión séptima del mismo grupo de pretensiones también prosperará parcialmente debido a que, como quedó explicado, los montos objeto de condena no obedecen en rigor a una “indemnización de perjuicios” sino al monto correspondiente a la retribución por el cobro de la Cartera presunta o Cartera CEC.

Finalmente, debido a que CEO, por los motivos que se expondrán en el apartado correspondiente, no podía retener las sumas de dinero correspondientes al IVA, la pretensión octava relativa a la denominada cartera CEC prosperará parcialmente.

4. ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS RELATIVAS A LA CARTERA PRESUNTA O CARTERA CEC Procede el Tribunal a resolver las controversias planteadas por las partes en relación con la denominada Cartera CEC. La parte Convocante, en su reforma a la demanda principal, solicitó que se declare que CENTRALES ELÉCTRICAS S.A.S E.S.P, le hizo entrega a COMPAÑÍA hizo cuando presentó la Tabla 7c en la que se da cuenta del recaudo de la cartera CEC sin externos, pero solamente por conceptos de facturación de energía. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 151 ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P., para su gestión, la cartera denominada por esas partes “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, cuyo valor ascendía a $12.441.825.547 y que fue distinguida en términos de la demanda como la Cartera Presunta.

Asimismo, en la pretensión quinta solicitó CEDELCA que se declare que CEO ha ejecutado dolosamente el Contrato de Gestión celebrado con CEDELCA por haber obrado con el propósito deliberado de inferir daño a la parte Convocante en lo referente a la gestión de la que en el proceso se ha llamado la “Cartera Presunta”, entre otras razones, pero sin limitar el acaecimiento de esa conducta, por haber:“(…) realizado castigos y deducciones inconsultas, no autorizadas, inexplicadas e inexplicables en relación con el valor que CEO declaró haber recibido el día 5 de octubre de 2010 al suscribir, por medio de su Representante Legal, la documentación en la cual consta que el valor de esa cartera ascendía a la cantidad de $12.441.825.574 envileciendo sustancialmente ese valor sin razón legal o contractual alguna (…)”.

Al respecto, en la contestación a la Demanda Principal Reformada, el apoderado de la Convocada se opuso a las pretensiones antes referidas, señalando que el valor real de la cartera presunta que CEDELCA entregó a CEO no corresponde al valor de $12.441.825.547 y que, contrario a lo afirmado por la Demandante, CEO ha actuado diligentemente sobre los recaudos efectuados, ajustes de depuraciones a la cartera, contabilización de dobles consumos y otras circunstancias que son, a su juicio, explicables y autorizadas por la ley.

Por su parte, la señora Procuradora, en el Concepto Final de fecha 14 de agosto de 2023, solicitó que se accediera a las pretensiones de la parte convocante respecto de la cartera denominada Presunta CEC. Conforme a lo anterior, conviene determinar entonces (i) cuál fue el valor inicial de la cartera presunta que CEDELCA le entregó a CEO, (ii) si en efecto aparece demostrado el dolo que la Convocante pretende atribuir a la Convocada, (iii) cuáles fueron los cambios o ajustes que pudo sufrir -o que TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 152 sufrió- la cartera CEC y en qué consistieron y, (iv) cuál es el estado actual de la cartera CEC. 4.1.

Sobre el Valor Inicial de la Cartera Presunta CEC En relación con el primero de esos temas, una vez revisado el Dictamen Pericial Informático, Contable y Financiero Nº115209 de fecha 6 de marzo de 2023 realizado por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. junto con el documento de Aclaraciones al Dictamen Pericial de fecha 25 de abril de 2023, e igualmente, teniendo en cuenta lo manifestado por los peritos en la audiencia celebrada el día 23 de junio de 2023, el Tribunal encuentra demostrado que la Cartera presunta CEC, a fecha 1 de agosto de 2010, tenía como valor inicial al momento de su entrega a CEO la suma de $12.377.460.528172.

Al respecto, refiere el Dictamen Pericial que si bien en el Anexo 12 del Acta de Entrega de la Cartera se registró que el valor correspondía a $12.441.825.574 a fecha de corte 30 de junio de 2010, y que, según la base de datos suministrada con la copia de seguridad de la Cartera el valor total de la Cartera presunta era de $13.100.986.758, lo cierto es que existen algunos conceptos allí incluidos que no hacen parte de la mencionada cartera, tales como “Clasificación de Externos” ($162.392.084) y “Conceptos que corresponden a saldo a favor” ($561.182.810), todo lo cual deja un valor de cartera presunta al 1 de agosto de 2010 de “$12.377.460.528”.

En ese sentido y con soporte en esa prueba técnica, se accederá a la prosperidad de la pretensión primera de la demanda reformada, precisando que el valor recibido es el que fue establecido por el perito. 4.2. Sobre la Alegada Comisión de Conductas Dolosas por parte de CEO En la pretensión quinta principal de la Demanda Principal Reformada, la Convocante solicitó que se declare que CEO ha ejecutado dolosamente el Contrato de Gestión celebrado con CEDELCA, por haber obrado con el 172 Ver folio 42 del Dictamen Pericial - Tabla 5.

Valor Cartera CEC inicial a 1 de agosto de 2010 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 153 propósito deliberado de inferir daño a la parte Convocante en lo referente a la gestión de la que en el proceso se ha llamado la “Cartera Presunta”, entre otras razones, pero, sin limitar el acaecimiento de esa conducta por haber: (i) Decidido que el porcentaje de comisión por la gestión de la señalada Cartera presunta era el mismo pactado de manera exclusiva para la gestión de la denominada cartera CEDELCA.

(ii) Realizado castigos y deducciones inconsultas, no autorizadas, inexplicadas e inexplicables en relación con el valor que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. declaró haber recibido el día 5 de octubre de 2010, al suscribir, por medio de su representante legal, la documentación en la cual consta que el valor de esa cartera ascendía a la cantidad de $12.441.825,574 envileciendo sustancialmente ese valor sin razón legal o contractual alguna.

(iii) Depositado los fondos provenientes de la gestión de la Cartera Presunta en cuentas propias y no haber separado su manejo de los recursos del giro ordinario de sus negocios de manera temeraria, con denodada negligencia y sin autorización ni aviso previos a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P (iv) Ejercido las anteriores conductas con respecto a recursos públicos como lo son los que corresponden a la facturación del servicio de energía eléctrica cuya gestión se le confió en virtud del Contrato de Gestión. (v) Negado sistemáticamente en desarrollo del Contrato de Gestión a suministrar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P información fiel, oportuna y fidedigna sobre la Cartera Presunta.

(vi) Burlado abiertamente la orden cautelar con fines probatorios que le emitió el Tribunal de Arbitraje. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 154 (vii) Desatendido su deber de colaboración para con el perito designado por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P para realizar la práctica de una prueba pericial encaminada principalmente, y sin perjuicio de otros extremos litigiosos, a determinar el mal manejo dado a la Cartera Presunta, lo que no solo implica la ejecución dolosa del Contrato de Gestión, sino también la ejecución dolosa del negocio jurídico arbitral contenido en dicho acuerdo de voluntades.

Como consecuencia de que se acceda a esa pretensión, CEDELCA solicitó que se condenara a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P al pago de la indemnización plena de perjuicios que le cabe por haber obrado dolosamente, consistente en reconocer y pagar a favor de CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P la cantidad de $8.084.640.184, que corresponde a la diferencia entre el valor de $12.441.825.574 y la suma de $4.357.185.390, única que es posible concluir que COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. ha gestionado, sin derecho a deducir ni obtener comisiones de ningún tipo a su favor.

Al respecto, fundamenta la parte Convocante en su escrito de alegatos de conclusión, que dicha actuación dolosa por parte de CEO se encuentra demostrada en razón a que: (i) según el material probatorio, el Representante Legal Suplente de CEO, certificó que: “los recursos correspondientes a la cartera vencida de la operación de CEC que nos ha sido notificado es propiedad de CEDELCA, han ingresado a nuestras cuentas corrientes destinadas para recaudos, junto con los recaudos normales recibidos por la Compañía, sin efectuar ninguna discriminación de los mismos al momento de ser recibidos en los bancos” y (ii) en el hecho de que CEO, en el año 2015, señaló que ningún tercero intervenía en la gestión de la cartera CEC, sin embargo, posteriormente, en una segunda comunicación, cuando CEDELCA les indicó que no aplicaba el 37% como remuneración por su gestión, CEO arguyó que sí aplicaba, situación que es contradictoria, por cuanto, la propuesta No. 1 del comunicado de fecha 10 de mayo de 2012 que fue aceptada por CEDELCA, discriminaba que ese 37% correspondía a TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 155 gastos operativos de gestión – GEYSO - y costos de la firma GEYSO(16%), es decir, para el pago a terceros.

Por su parte, la Convocada se opuso a tales pretensiones y formuló en el documento de contestación a la demanda173 la excepción de “Ausencia de responsabilidad de CEO por inculpabilidad, inexistencia de daño a CEDELCA”. Allí manifestó que, la comisión del 37% deviene de un acuerdo entre ambas partes desde finales de 2012, reiterado en 2014 y 2018.

Sobre las depuraciones, indicó que ello es propio del contrato de servicios públicos de condiciones uniformes que tiene celebrado CEO con los usuarios; en cuanto al depósito de los dineros recuperados de estos últimos, señaló que depositar los fondos de recaudo de las carteras CEC y CEDELCA en cuentas de CEO, no contraviene ninguna disposición ni se traduce en un hecho dañoso; y, por último, afirmó que CEO entregó siempre a CEDELCA la información de recaudo de la Cartera CEC y que la información que se entregó en desarrollo de la medida cautelar fue completa y veraz.

Por todo lo anterior, concluyó que no existe por parte de CEO actuación contraria a derecho que constituya una infracción imputable a cualquier deber jurídico por incumplimiento de sus prestaciones. Para resolver, procede el Tribunal a establecer si, en efecto, en el presente caso se encuentra acreditado el dolo en relación con las conductas descritas en la pretensión quinta de la demanda.

Es de recordar que el dolo, como se encuentra definido en el Código Civil174, se concibe, en sentido amplio, como la intención positiva de inferir o causar daño a una persona o a la propiedad de otro. Asimismo, en materia contractual, el dolo se configura con el incumplimiento deliberado de una obligación que ha nacido dentro del negocio jurídico175.

En caso de encontrarse probado que, en un contrato, el incumplimiento de alguna de las partes fue doloso, se pueden reclamar los daños directos tanto 173 Contestación Demanda Reformada. Pág. 75. 174 Artículo 63 del Código Civil colombiano 175 Gamboa, J. “Elemento subjetivo: la culpa y el dolo en la responsabilidad civil”, en Castro, M. Derecho de las Obligaciones, t. II, vol.

I, Bogotá, Temis-universidad de los Andes, 2010 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 156 previsibles como imprevisibles, según lo dispone el artículo 1616 del Código Civil. Además, sobre el particular, y de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1516 de ese Estatuto, “el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.

En los demás, debe probarse,” y en esa medida, quien alegue el dolo es quien tiene entonces la carga de probarlo. En el caso bajo estudio, y de acuerdo con el acervo probatorio que reposa en el expediente, encuentra el Tribunal que no se ha demostrado o acreditado que la conducta ejecutada por parte de CEO haya sido dolosa, puntualmente por las siguientes razones: En relación con la conducta consistente en “(i) Decidir que el porcentaje de comisión por la gestión de la señalada Cartera presunta era el mismo pactado de manera exclusiva para la gestión de la denominada cartera CEDELCA”, encuentra el Tribunal que, si bien se desprende de las pruebas que obran en el expediente (comunicación del 7 de abril de 2017 176, comunicación del 8 de septiembre de 2017177, comunicación del 12 de septiembre de 2012, entre otras) que CEO argumentó y comunicó a CEDELCA que había un acuerdo o convenio entre las partes en relación con el porcentaje de comisión por la gestión de la cartera que ascendía al 37%, no se evidencia de dichos elementos prueba irrefutable de que el actuar de CEO en cuanto a la interpretación de lo señalado por CEDELCA en sus comunicados haya sido maliciosa o que se haya efectuado con el objeto de inferir daño alguno a CEDELCA, pues el Tribunal entiende que la actuación de la Convocada se refiere a su postura respecto de la interpretación del contrato, tema que es precisamente objeto de decisión en este Tribunal Arbitral.

Adicionalmente como quedó analizado en otro acápite de este laudo, para el Tribunal el porcentaje del 37% por la gestión de la cartera, es una suma válida, razón de más para concluir que en ese aspecto no existe dolo de la Convocada. 176 Prueba documental No. 19 de la Demanda Principal Reformada 177 Prueba documental No- 21 de la Demanda Principal Reformada TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 157 En cuanto a la conducta consistente en “(ii) Realizar castigos deducciones inconsultas, no autorizadas, inexplicadas e inexplicables en relación con el valor que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. declaró haber recibido el día 5 de octubre de 2010”, lo cierto es que si bien se encuentra acreditada la existencia de un incumplimiento de la obligación de rendir cuentas por parte de la Convocada, como se analizará más adelante, del dictamen pericial se desprende que dichos movimientos obedecen a una serie de depuraciones que se realizaron en el año 2013.

Respecto de la mayoría de esas depuraciones, considera relevante el Tribunal destacar que ni la prueba pericial ni la prueba documental, permiten establecer con certeza sus causas y los soportes que la justifican, pero precisamente por razón de esa ausencia de prueba, resulta imposible concluir que ello se realizó con la intención de causar daño. Sobre el actuar consistente en“(iii) Depositar los fondos provenientes de la gestión de la Cartera Presunta en cuentas propias y no haber separado su manejo de los recursos del giro ordinario de sus negocios de manera temeraria” y (iv) “Ejercido las anteriores conductas con respecto a recursos públicos como lo son los que corresponden a la facturación del servicio de energía eléctrica cuya gestión se le confió en virtud del Contrato de Gestión”, la parte convocante argumenta que CEO, en calidad de mandatario, tiene prohibición expresa de confundir los fondos del mandante con los suyos propios, con fundamento en el artículo 1271 del Código de Comercio que dispone que el mandatario “no podrá emplear en sus propios negocios los fondos que le suministre el mandante”.

No obstante lo cual, en este caso no está acreditado que de alguna manera, el dinero que fue depositado en esas cuentas, CEO lo hubiere manipulado o empleado dentro de sus negocios o para fines propios, pues además, se demostró que incluso la información relacionada con que el dinero se encontraba depositado en dichas cuentas fue señalada por el representante legal suplente en alguno de sus comunicados, por lo que tampoco se acreditó que CEO lo hubiere hecho con el fin de engañar o defraudar deliberadamente a la parte convocante.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 158 Finalmente, en relación con los numerales (v), (vi) y (vii) de la pretensión, tocantes, en general, con el suministro de la información por parte de CEO, tanto a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. como a otros sujetos, cabe resaltarse que, como se estudiará más adelante, si bien es clara la conducta evasiva y poco acuciosa que ha tenido CEO con su deber de entregar información veraz, clara y suficiente en lo que refiere a la Cartera Presunta, lo cierto es que, sobre este aspecto, no aparece acreditado el dolo por parte de la Convocada.

Por todo lo anterior el Tribunal concluye que el dolo en las conductas (i) a (vii) descritas en la pretensión quinta de la reforma a la demanda principal no se encuentra demostrado, por lo que no se accederá a dicha pretensión y, en consecuencia, se negarán también la primera y la segunda pretensión consecuencial de la quinta principal, procediendo el Tribunal a estudiar la pretensión subsidiaria a la quinta principal.

Se solicita adicionalmente, en la pretensión décima de la Demanda Principal Reformada y en su subsidiaria, que se declare que la Convocada ha ejecutado dolosamente o de mala fe el Contrato de Gestión, por impedir de manera deliberada el acceso a la información al perito Julio Villarreal. Respecto de estas peticiones, el Tribunal advierte que su contenido y alcance no pueden ser entendidos en estricto sentido como una pretensión propia de una demanda (controversia contractual), pues las mismas no se refieren a una controversia nacida entre las partes con ocasión del contrato, sino que su finalidad es la valoración de una actuación procesal de la demandada que, en concepto de la Convocante, resulta reprochable.

El Tribunal entiende el planteamiento formulado en la solicitud y lo habrá de tener en cuenta en capítulos posteriores, pues resulta evidente, que la Convocada se negó a suministrar al perito designado por CEDELCA la información completa que este requirió en varias oportunidades para la elaboración de su frustrado dictamen. Sin embargo, no considera que lo solicitado deba ser objeto de pronunciamiento favorable en el laudo arbitral, pues realmente se refiere a una actuación procesal de la parte renuente a entregar la información, que tiene unos efectos en el trámite y no en el TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 159 contrato, razón por la cual no se accederá a su prosperidad.

Como consecuencia de la no prosperidad de las pretensiones décima y subsidiaria del literal A) de las pretensiones de la Demanda Principal Reformada, el Tribunal se abstendrá de estudiar la excepción denominada “cumplimiento de entrega de la información de las carteras CEC y CEDELCA ordenada en la medida cautelar” y no prosperará la denominada “Ausencia de Responsabilidad de CEO por Inculpabilidad.

Inexistencia del Daño a Cedelca”. 4.3. Sobre los “Ajustes” de los Valores de la Cartera Presunta En el escrito de Aclaraciones del Dictamen, los peritos, al contestar si la Cartera Presunta CEC había sufrido castigos, determinaron que, tanto en el sistema SIEC como en el sistema OSF, se encuentran registrados en la base de datos los ajustes efectuados a esa cartera, los cuales, sin tener en cuenta conceptos asociados a “externos” tales como como “Rayco” (financiación de electrodomésticos) y “Alumbrado Público”, ascienden a un total de $8.412.280.237,25178, desde agosto de 2010 hasta diciembre de 2022.

En relación con los conceptos a los que obedecen dichos ajustes, lo cierto es que los peritos refirieron de manera somera que: la cifra de junio de 2011 por un valor de $1.588.340.253 corresponde a un ajuste de cuentas debido a su reclasificación como cartera congelada en el aplicativo SIEC, la cual, al ser pasada al aplicativo OPEN, quedó registrada como cartera diferida; que la cifra de junio de 2013 por un valor de $1.893.969.145 corresponde a un ajuste realizado debido a la depuración de 62 cuentas clasificadas como parte del ciclo de facturación N°19 que no eran facturables dado que no existían cuentas de usuarios a quien facturar; y que, los demás ajustes, corresponden a acciones que incluyen financiaciones, atención a solicitudes, peticiones y reclamos de los usuarios.

Asimismo, se aprecia en la prueba pericial que, de los registros de las bases de datos de los Back Up suministrados, se extrajo el detalle de los ajustes, sin 178 Ver respuesta a aclaración Nº2 a la respuesta a la pregunta Nº3 formulada por CEO del documento de “Aclaración del Dictamen Pericial” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 160 embargo, para el perito “no es posible determinar la causa o razón que motivaron a su aplicación”179.

No obstante, señala que solicitó a CEO las causas de aquellos y obtuvieron un reporte del sistema OSF cuyo valor total corresponde con el 85% del obtenido en las bases de datos, por lo que, el experto clasificó las causas de los ajustes en términos porcentuales, así: 64% correspondiente a financiaciones, 38% a depuración y 2% por concepto de las solicitudes, peticiones y reclamos de usuarios.

No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal que el análisis efectuado por los peritos, consiste básicamente en una lectura de lo consignado en las copias de seguridad de los sistemas comerciales y contables, mas no es un estudio o investigación que permita comprobar o esclarecer realmente a qué correspondieron los ajustes realizados, sobre qué cuentas se efectuaron y, si estos se encontraban justificados o no, así como tampoco se puede desprender del material probatorio que se anexa al dictamen, si estos realmente obedecieron a las causas de financiación, depuración o solicitudes que se aluden.

En otras palabras, la información que le fue suministrada al perito no fue suficiente para justificar y sustentar los llamados ajustes que a la postre se reflejaron en una disminución del valor de la cartera presunta, puesto que aquella se limitaba a indicar el concepto que había sido dado por la Convocada. Ilustran esta conclusión del Tribunal las siguientes afirmaciones del perito: (i) en la página 52 de su escrito de aclaraciones “Tal y como lo indica la pregunta que “con base en la suministrada por CEO a CEDELCA” no se puede determinar el criterio utilizado por CEO para establecer la priorización y aplicación de recaudos recibidos a nivel de empresas y conceptos de facturación, considerado que se requiere establecer operativamente cómo están configurados los sistemas y no solamente a partir de las bases de datos” (ii) en la página 53 del mismo escrito: “Se validó el funcionamiento de OPEN, y no se puede garantizar que la configuración encontrada hoy responda a todo el período de ejecución del contrato.” y “ No se tuvo a la vista Actas o cualquier tipo de documento en el que conste cómo se verificó 179 Ver Respuesta a la aclaración Nº4 a la respuesta a la pregunta Nº10 formulada por CEO del documento de “Aclaración del Dictamen Pericial” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 161 el proceso de migración de SIEC a OPEN”, y (iii) en la página 54 del mismo escrito “ No se solicitó ni se validó la existencia de algún documento que contuviera la autorización o similar, en el que se direa (sic) cuenta y razón de la aprobación de CEDELCA para proceder con la migración(…) No se tuvo a la vista ningún tipo de documento que existiera la trazabilidad y autorizaciones por parte de CEDELCA para habilitar cambios ‘respecto de la priorización y aplicación de recaudos’ desde el inicio de la ejecución del Contrato de Gestión y hasta la fecha de rendición del dictamen ”. 4.4.

En relación con los Castigos, Descuentos y Depuraciones Realizadas por CEO en la Gestión de la Cartera Presunta Respecto a las “depuraciones” realizadas por CEO, se desprenden del dictamen y de las aclaraciones dos conclusiones distintas: la primera que, conforme al “Acta de Depuración de Cartera” CEO eliminó duplicidad de facturas o cuentas que se encontraban relacionados con barrios “subnormales” es decir, no legalizados, que no hacían parte de la cartera, ejercicio que permitió depurar 62 contratos de la Cartera Presunta que figuraban por un valor de $1.876.074.155180, los cuales fueron discriminados por el perito en la tabla 6 de la experticia inicial.

Y la segunda, que el valor de $1.893.969.145 que se desprende de la Tabla 2.28 es aquel que corresponde a la depuración de las 62 cuentas que no son facturables181. En otras palabras, para un mismo concepto, el perito da dos valores distintos, lo cual pone en evidencia que el experto nunca pudo llegar a la certeza de la cifra. Según CEO, consta en el Acta de 1 de abril de 2013 que le informó a CEC y a CEDELCA, pero al decir de la perito Bibiana Alonso, nadie en CEO le corroboró que la carta remisoria del acta de depuración - que sólo fue suscrita por funcionarios de la Convocada – hubiera sido remitida a los afectados por esa merma.

En otras palabras, la perito asumió que esa depuración era válida, pero no le consta que esa disminución del valor le haya sido informada a CEC o a CEDELCA182. 180 Ver folio 45 del “Dictamen Pericial” 181 Ver respuesta a aclaración Nº2 a la respuesta de la pregunta Nº3 formulada por CEO del documento denominado “Aclaraciones al Dictamen Pericial” 182 Ver Anexo p.2 del dictamen inicial TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 162 No es claro entonces para el Tribunal cuál de las dos cifras es la aplicable, pues la respuesta a la pregunta relativa a cuándo varían los conceptos, es que algunos de ellos corresponden a información registrada antes del 1 de mayo de 2012, no obstante, estas depuraciones se realizaron a partir del año 2013, por lo que no habría motivo para que fuese una transición de sistema comercial lo que causara dicha inconsistencia. No hizo esfuerzo alguno la experta para entender la razón por la cual esa depuración se hizo 3 años después de iniciada la gestión de esa cartera y se limitó a señalar que no obtuvo respuesta de CEO.

Asimismo, este asunto específicamente le fue consultado a ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. en el minuto [00:31:51] de la audiencia del 26 de junio de 2023, por parte del apoderado de CEDELCA, y la respuesta que fue brindada tampoco esclareció cuál de estas dos cifras era la correcta, pues a pesar de que se les preguntó cuál de las dos merecía mejor credibilidad o confiabilidad, ellos se limitaron a indicar que la fuente más confiable era “aquella que reposaba directamente en los sistemas comerciales de CEO”, pero, no indicaron cuál de los dos valores correspondía a la información extraída de ese “sistema comercial”, por lo que echa de menos el Tribunal una conclusión inequívoca del valor de estas depuraciones señalado en el Dictamen pericial.

El impacto de esa depuración equivale aproximadamente al 15% del valor inicial de la Cartera, a pesar de lo cual para el experto no fue relevante establecer la certeza de la cifra. 4.5. En relación con los valores de recaudo por cada uno de los meses, desde Agosto de 2010 a Diciembre de 2022 En lo que a estos valores se refiere, se deriva del Dictamen Pericial y de la aclaración Nº3 a la respuesta de la pregunta Nº4 formulada por CEO, que la cantidad recaudada por esta última de la Cartera Presunta (sin externos, -es decir, sin cobros facturados y recaudados de Rayco ni del alumbrado público, dado que estos no corresponden a CEDELCA-) es de $4.460.617.935,35. 4.6.

En Relación con la Liquidación de la Cartera Presunta Ajustada TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 163 En la aclaración Nº4 a la respuesta a la pregunta Nº10 formulada por CEO, los peritos aclararon y complementaron la tabla de liquidación correspondiente a la cartera Presunta desde agosto de 2010 hasta diciembre de 2022, donde se concluyó que el saldo del valor de la Cartera Presunta a diciembre de 2022 que CEO debía a CEDELCA era de $6.789.777.993, suma que, a su juicio, se encuentra discriminada así: Proyecto de Liquidación de Cartera SIEC (Ago. – 10 a Abr 12) Valor inicial de la Cartera Presunta 12.377.460.528 Facturado (Intereses) 3.117.635.558 Ajustes Totales 2.665.036.666 Recaudos Efectuados 1.427.826.238 Cartera Diferida 1.570.685.506 Cobro Jurídico 64.930.194 Diferencia en Migración de Saldos 12.489.381 Saldo del Valor de la Cartera (Presunta) a Abril 2012 12.985.408.069 Proyecto de Liquidación de Cartera Presunta Pregunta 3.1.10 Open Smart Flex (Mayo-12 a Dic-22) Valor inicial de la Cartera 12.985.408.069 Cartera Diferida Inicial 3.231.511.857 Depuración de la Cartera 1.876.074.155 Facturado (Intereses) 2.606.659.690 Ajustes Totales (-) 3.889.321.154 Recaudos Efectuados 3.032.319.547 Cartera Diferida Final 3.226.936.947 Saldo del Valor de la Cartera (Presunta) a Diciembre 2022 6.789.777.993 A pesar de lo registrado en la experticia, no es claro para el Tribunal, de ese proyecto de liquidación, a qué obedecen la mayoría de las cifras que allí se señalan: • El valor por concepto de Cartera Diferida Inicial señala que corresponde a $3.231.511.857.

Sin embargo, del Dictamen o de las TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 164 Aclaraciones, no se desprende haber relacionado ese valor, no se entiende de dónde se origina o de dónde surge. Por ejemplo, si corresponde a la suma o la sustracción de otros conceptos que sí fueron relacionados o a qué pertenece. • El valor por concepto de Facturado (intereses) tampoco es un valor que se haya relacionado a lo largo de todo el dictamen, ni tampoco se desprende de esa tabla o de lo complementado alrededor de la misma, que ese valor corresponda, por ejemplo, a la suma, sustracción o multiplicación de otro concepto sí relacionado, así como tampoco se puede observar detalladamente cómo está discriminado ni hay algún redireccionamiento a los anexos del dictamen que le otorguen certeza al Tribunal acerca de la causación y la cuantía que se está teniendo en cuenta en la liquidación por este concepto. • El valor de “Ajustes Totales”, (i) no corresponde con aquel igualmente señalado en la Tabla 2.28 de las Aclaraciones denominada “Ajustes aplicados a Cartera de CEC sin externos” donde se concluyó un valor total de $8.412.280.237,25 por este concepto, por lo que no se entiende cuál de los valores de “Ajustes” es el correcto y, en virtud de que ambos fueron establecidos en el Dictamen, cuál es la relación que tendría el total señalado en la tabla 2.28 con en el que aquí se tiene en cuenta para la liquidación; y (ii) si bien se desprende de las aclaraciones183, que el resultado de sustraer el valor de la depuración ($1.876.074.155) del valor de los Ajustes señalado en el Dictamen inicial ($5.765.395-309) corresponde al monto de Ajustes Totales que se señala en la liquidación ($3.889.321.154), lo cierto es que tampoco encuentra sustento el Tribunal respecto a este concepto, pues en el Dictamen no se explicita el origen del monto ni mucho menos la causa o razón que motivaron su aplicación. 183 Ver respuesta a la aclaración Nº1 a la respuesta de la pregunta Nº2 formulada por CEO del documento “Aclaraciones al Dictamen Pericial” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 165 Si bien los otros conceptos tales como los recaudos efectuados y la depuración de cartera encuentran justificación en los ítems desarrollados a lo largo del dictamen, no es tampoco comprensible para el Tribunal cuál es la relación aritmética o contable de dichos conceptos enlistados en la liquidación que realizan los peritos para concluir que el “saldo del Valor de la Cartera Diciembre de 2022” termina siendo de $6.789.777.993.

La valoración total del dictamen pericial, sus aclaraciones y las declaraciones rendidas por los expertos, ponen en evidencia que se limitó a realizar un proceso de validación sobre las bases de datos que CEO definió y le entregó, sin poder determinar si ellas corresponden a la totalidad de la información y sobre todo sin poder verificar la trazabilidad del detalle de cada concepto y de cada movimiento que afectó o que pudo afectar la cartera Presunta.

Conclusión Desde el punto de vista probatorio – para este proceso - y también desde el punto de vista obligacional – para atender el contrato - corresponde al mandatario rendir cuentas claras y precisas de su gestión, y ello con mayor razón, como ocurrió en este caso, cuando los bienes entregados para gestionar el mandato han sufrido una merma o deterioro, que puede tener incluso como causa actos de disposición de la Convocada.

El artículo 2181 del Código de Comercio impone al mandatario la obligación de “dar cuenta de su administración” la cual se cumple además, respecto de “las partidas importantes”, entregando al mandante los soportes de esas partidas. Sin embargo, se reitera, la parte demandada no suministró al perito designado por el Tribunal ni a aquel que al inicio del proceso nombró la Convocante, la información suficiente para que, en sede judicial, se pudiera hacer claridad sobre lo acaecido con la cartera.

No puede perderse de vista que este proceso tuvo como una de sus principales causas, la falta de información sobre el estado de la Cartera Presunta, información que fue solicitada por la Convocante en múltiples TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 166 oportunidades, tal y como da cuenta el abundante material probatorio que reposa en el expediente: • Comunicación CD No. 20102015-659881184 de 20 de octubre de 2015, en la que CEDELCA requiere información sobre diferentes puntos de la Cartera CEC. • Comunicación CD No. 27092016-661093185 de 27 de septiembre de 2016, por medio de la cual CEDELCA requiere igualmente información sobre la Cartera CEC. • Comunicación CD No. 7022017-661632186 de 7 de febrero de 2017 mediante la cual CEDELCA, reitera la petición del 27 de septiembre de 2016. • Comunicación CD No. 09032017-661773187 de 9 de marzo de 2017, que reitera lo solicitado el 27 de septiembre de 2016 y el 7 de febrero de 2017. • Comunicación CE No.7042017-1061449188 del 7 de abril de 2017 por la cual CEDELCA, reitera las peticiones de 27 de septiembre de 2016, 7 de febrero de 2017 y 9 de marzo de 2017. • Comunicación CD de No. 26072017-662361189 de 26 de julio de 2017 enviada por CEDELCA, en la que la esta se pronuncia sobre el oficio de CEO de 7 de febrero de 2017, nuevamente solicita información de la Cartera CEC y hace precisiones sobre la comisión de gestión. • Comunicación CD No. 07032018-6630083 190 del 7 de marzo de 2018, mediante la cual CEDELCA solicita a CEO una certificación 184 Cuaderno de Pruebas No. 9 Fls. 23-25.

Prueba No. 14 aportada con la Demanda Principal Reformada 185 Cuaderno de Pruebas No. 9 Fl.30-39. Prueba No. 16 aportada con la Demanda Principal Reformada 186 Cuaderno de Pruebas No. 9 Fls. 42-47. Prueba número 18 aportada con Demanda Principal Reformada 187 Cuaderno de Pruebas No. 8 Fl. 82-83. Prueba No. 24 aportada con la Demanda de Reconvención Reformada 188 Cuaderno de Pruebas No. 9 Fl. 48-50.

Prueba No. 19 aportada con la Demanda Principal Reformada 189 Cuaderno de Pruebas No. 9 Fls. 52-57. Prueba No. 20 aportada con la Demanda Principal Reformada 190 Cuaderno de Pruebas No. 9 Fls. 62-63. Prueba No. 22 aportada con la Demanda Principal Reformada TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 167 del monto total de la cartera con corte a 2018 y traslado de los recursos a una cuenta de ahorros. • Comunicación CD No. 20042018-663137191 del 20 de abril de 2018, donde CEDELCA solicita a CEO la transferencia de los recursos y una certificación del valor recaudado por el periodo de enero a marzo de 2018. • Comunicación CD No. 25042018-663197192 de 25 de abril de 2018, en la que la convocante pone en conocimiento de CEO las observaciones de la Procuraduría y solicita el giro de la suma de $3.881.289.794. • Comunicación CD No. 17072018-663416193 del 17 de julio de 2018, requiriendo información sobre los valores recaudos de la Cartera CEC con corte 30 de junio de 2018, el manejo de estos recursos, rendimientos, y solicitando copia del Contrato de Gestión con GEYSO y giro de recursos recaudados. • Comunicación CD No. 31072018-663485194 de CEDELCA a GEYSO, de fecha 31 de julio de 2018, en la cual la primera solicita información relativa a si en el objeto del contrato se pactó expresamente el recaudo de la Cartera CEC y, en caso de haberse pactado, se indicara el porcentaje de la comisión y se diera copia del contrato. • Comunicación CD No. 10082018-663502195 enviada por CEDELCA a KPMG el 10 de agosto de 2018, solicitando información sobre la cuenta bancaria en la que se manejaron los recursos de la Cartera CEC, gestión, existencia del contrato con GEYSO u otra firma que se haya pactado de manera expresa el recaudo de la Cartera 191 Cuaderno de Pruebas No. 2 Fls. 105.

Prueba No. 31 aportada con la Contestación a la demanda principal 192 Cuaderno de Pruebas No. 9 Fls. 96-98. Prueba No. 26 aportada con la Demanda Principal Reformada 193 Cuaderno de Pruebas No. 9 Fls. 101-103. Prueba No. 28 aportada con la Demanda Principal Reformada 194 Cuaderno de Pruebas No. 9. Fls 111-114. Prueba No.31 aportada con la Demanda Principal Reformada 195 Cuaderno de Pruebas No. 9.

Fls 123-126. Prueba No.35. aportada con la Demanda Principal Reformada TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 168 CEC, valor pactado y una certificación del recaudo a 31 de julio de 2018. • Comunicación No. 5122018 del 5 de diciembre de 2018196, por la cual se solicita se giren el recaudo efectuado hasta la fecha sobre la Cartera CEC y se indican unos parámetros para tal efecto.

Esa conducta evasiva de CEO impuso a CEDELCA la necesidad de acudir a este Tribunal, y lo que ha quedado en evidencia con el material probatorio, especialmente con la prueba pericial, es que tampoco, en este escenario, se entregó la información suficiente y fidedigna para poder atender ese deber legal y contractual de rendir cuenta de la administración. No sobra precisar que la única explicación que parece razonable en el expediente sobre la disminución de la Cartera Presunta CEC, se refiere a la depuración por un valor de $1.876.074.155 referida a aquellas 62 cuentas clasificadas que no eran facturables en atención a que no existían cuentas de usuarios a quien cobrar, lo cual sin embargo, no puede ser entendido como un cumplimiento íntegro y suficiente de la obligación. El análisis de la conducta contractual y procesal de la parte Convocada, en relación con la obligación de rendir cuentas completas y detalladas, de lo ocurrido con la Cartera Presunta, pone en evidencia que su deber no fue satisfecho adecuadamente, limitándose en ambos escenarios a suministrar información general, ambigua y fraccionada, conducta que dista mucho del deber legal y contractual que tenía de informar a su mandante sobre el resultado de su gestión. En conclusión, el Tribunal encuentra probada la existencia de un incumplimiento de la obligación de rendir cuentas por parte de la Convocada, lo cual lo llevará a declarar próspera la primera pretensión subsidiaria de la quinta principal y en virtud de ello, deberá la Convocada especificar de manera precisa, los ingresos recibidos por esta cartera, su concepto, su monto y su fecha, incluidos los intereses que hubiere convenido 196 Cuaderno de Pruebas No. 9.

Fls 127-132. Prueba No.36. aportada con la Demanda Principal Reformada TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 169 con los deudores, las cuentas en las cuales ingresaron esos dineros y el destino que se le dio a los mismos. Igualmente deberá precisar todos los castigos o depuraciones que hayan afectado su valor, y aportar los soportes correspondientes.

Con sustento en los mismos argumentos, en lo que respecta a la Cartera Presunta, se declararán no probadas las excepciones denominadas “CUMPLIMIENTO DE PARTE DE CEO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN CELEBRADO ENTRE CEDELCA Y CEO, RESPECTO DEL COBRO DE LAS CARTERAS CEC Y CEDELCA. CONTRATO DE CESIÓN DE CRÉDITOS Y DE CONTRATOS ENTRE CEDELCA Y CEO”, “CARTERAS DENOMINADAS CEDELCA Y CEC.

CUMPLIMIENTO DE PARTE DE CEO DEL CONTRATO DE MANDATO CELEBRADO CON CEDELCA PARA EL COBRO DE LA CARTERA CEC”, “LAS CONDICIONES, PLAZOS Y MODALIDADES EN EL COBRO DE LA CARTERA CEC NO FUERON CONVENIDAS ENTRE CEO Y CEDELCA Y EN DESARROLLO DEL CONTRATO DE MANDATO SON DE LA ATRIBUCIÓN DE CEO” Y “CUMPLIMIENTO DE CEO EN LA ENTREGA DE LA INFORMACIÓN DE LA CARTERA CEC”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que habrá de prosperar la pretensión quinta subsidiaria del literal A), corresponde analizar las pretensiones consecuenciales, esto es, si como resultado de ese incumplimiento, CEO solo tiene derecho a que se le remunere un porcentaje máximo del 10% del valor efectivamente recaudado de la Cartera Presunta y, en caso de no prosperar, que el Tribunal determine el porcentaje de comisión por la gestión de recaudo de esa cartera.

También habrá de estudiarse si CEO debe restituir a CEDELCA la suma de $1.918.468.727 retenida por concepto de comisiones e IVA, más los intereses de mora. En relación con la primera de esas pretensiones, el Tribunal no encuentra una relación de causalidad que permita establecer que a consecuencia del incumplimiento, CEO solo tiene derecho a una remuneración equivalente al 10%, y por esa razón no accederá a lo solicitado en la pretensión consecuencial de la quinta subsidiaria contenida en el capítulo A) de peticiones de la Demanda Principal Reformada.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 170 En lo que respecta a la remuneración por la gestión de la Cartera CEC o Presunta, el Tribunal ya se ocupó de ello, concluyendo que corresponde al 37% del total recaudado, incluido el IVA, como se verá más adelante.

Finalmente, en cuanto a la restitución de la suma retenida por CEO, consta en el expediente que la Convocada retuvo a CEDELCA la suma de $1.657.790.395 correspondiente al 37% de la comisión por el recaudo de la Cartera Presunta, y $314.980.175, por el IVA, para un total de $1.972.770.570. Así lo señaló el perito al responder la pregunta número 8 del cuestionario formulado por CEDELCA visible a folio 60 de su experticia. En ese sentido, habiéndose concluido en capítulo anterior que para la cartera CEC las partes no pactaron una remuneración y por tratarse de una suma que reposa en poder de la Convocada a título de derecho de retención y no de pago, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión encaminada a restituir la suma retenida precisando que esa retención no fue indebida.

No puede pasarse por alto en este punto, que si bien el Tribunal ha encontrado acreditado que el valor retenido asciende a la suma de $1.972.770.570, en la pretensión segunda subsidiaria de la quinta principal la parte demandante limitó ese valor a $1.918.468.727, por lo cual, en aplicación del principio de congruencia, la condena se limitará a ese valor.

En capítulo posterior referente al estudio de las compensaciones, se adoptarán las decisiones correspondientes. Consecuencia de lo anterior es que la pretensión relativa al pago de intereses de mora sobre esa suma no podrá prosperar por cuanto, se reitera, el Tribunal encontró que la retención se hizo en ejercicio del derecho que le asiste al mandatario. 4.7.

Las Pretensiones Sexta, Séptima, Octava y Novena del Literal A) de las Pretensiones de la Demanda Principal Reformada Establecido como ha quedado el incumplimiento de la obligación a cargo de Compañía Energética de Occidente de rendir cuentas detalladas y TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 171 justificadas respecto del manejo de la Cartera Presunta, es claro que, como fue solicitado en la demanda, le corresponde a esa parte cumplir con la obligación. En efecto, la parte convocante ha ejercido una de las facultades que el artículo 1546 del Código Civil le otorga al contratante cumplido, esto es, la de solicitar que, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato, el Juez ordene el cumplimiento de la obligación desatendida.

Se solicita específicamente en la pretensión sexta del literal A) de la Demanda Principal Reformada, que se ordene a la Convocada dar cuenta y razón exacta, detallada y documentada a CEDELCA sobre la diferencia económica entre la cantidad de $12.441.825.574 y la suma de $4.370.185.390. En relación con esta última cifra, considera sin embargo el Tribunal que resulta indispensable efectuar las siguientes precisiones: • Del total de la cartera entregada, ha quedado demostrado que $1.876.074.155 corresponden a la disminución de la Cartera Presunta por la depuración de 62 cuentas clasificadas como no facturables, por inexistencia de cuentas de usuarios. • Igualmente, de ese total de la cartera entregada, quedó acreditado que se han recaudado $4.460.617.935,35 Teniendo en cuenta que esas cifras se encuentran debidamente sustentadas en el material probatorio, la rendición de cuentas que se ordenará a la Convocada, se referirá a la diferencia que existe entre el total de la cartera entregada, esto es, la suma de $12.377.460.528, cifra que, como quedó expuesto, corresponde al valor real de la Cartera Presunta a 1 de agosto de 2010, y la sumatoria de los dos rubros antes mencionados, esto es, la suma de $6.336.692.090,35.

En otras palabras, deberá la demandada justificar documentada, exacta y detalladamente, en los términos antes expuestos, lo ocurrido con la suma de $6.040.768.437,65 de Cartera Presunta CEC, rendición que deberá ser presentada dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria de este TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 172 laudo, tal y como se solicita en las pretensiones sexta y séptima de la Demanda Principal Reformada.

Resta por analizar y decidir la pretensión octava del capítulo A) de la Demanda Principal Reformada, en la cual se solicita que, en caso de no cumplirse la obligación de rendir adecuadamente las cuentas, se condene a la Convocada al pago de la diferencia entre el valor de la cartera entregada y el valor de la cartera justificada. El Tribunal advierte que esa pretensión corresponde a la facultad que el numeral sexto del artículo 379 del Código General del Proceso confiere a quien inicia un proceso de rendición de cuentas.

De conformidad con esa norma, en ese tipo de procesos, cuando el demandado no rinde las cuentas, la ley faculta al Juez para que lo condene al valor estimado en la demanda. Sin embargo, no puede el Tribunal aplicar en este caso esa norma, como se deduce de la pretensión octava, pues de llegar a hacerlo, si ello fuera viable en el arbitraje – que no lo es – se estaría desconociendo el derecho de defensa y el debido proceso que tendría que haberse respetado al demandado.

En efecto, la aplicación de esa sanción legal supone el agotamiento de un proceso previo que garantice al demandado la posibilidad de defenderse en los términos previstos en el Código General del Proceso para el proceso de rendición de cuentas, y de conocer las consecuencias de no cumplir con sus deberes. Y si el Tribunal aplicara el efecto solicitado en la pretensión que aquí se estudia, estaría desconociendo todo un trámite que debe preceder a la adopción de esa decisión y que adicionalmente no procede en el proceso arbitral.

Por todo lo anterior, procederá el Tribunal a negar la pretensión octava del literal A) de la Demanda Principal Reformada, precisando que los efectos económicos del no cumplimiento de la obligación de rendir cuentas, no son materia de discusión y evaluación en este proceso y, por tanto, de decisión sobre las consecuencias de ese eventual incumplimiento.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 173 No habiendo condenas a cargo de CEO, se negará la pretensión novena del literal A) de la Demanda Principal Reformada. Por las mismas razones se negarán también las pretensiones novena y décima subsidiarias del literal B) “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS RELATIVAS A LA CARTERA PRESUNTA o CARTERA PRESUNTA DE CEC o CARTERA CEC.” 4.8.

La Solicitud de Terminación del Contrato de Mandato Contenida en la Pretensión Novena Subsidiaria del Capítulo Correspondiente a la Cartera CEC de la Demanda de Reconvención Reformada Como consecuencia de los análisis realizados hasta el momento por el Tribunal, se advierte que tampoco puede abrirse paso la pretensión novena subsidiaria planteada por la Demandante en reconvención en el capítulo correspondiente a la Cartera CEC en atención (i) a que como quedó dicho, no existe un contrato de mandato independiente y autónomo para la gestión de esa cartera;

(ii) a que la solicitud de restitución de la cartera se realizó en el año 2016 y solo con la demanda de reconvención pareciera haberse aceptado, actuación que resulta totalmente extemporánea; y (iii) a que, aún aceptando en gracia de discusión que esa devolución fuera procedente, por tratarse de un solo contrato, la eventual restitución de una de las carteras entregadas para gestión, no tiene la virtualidad de terminar íntegramente el contrato.

5. PRETENSIONES RELATIVAS A LA “CARTERA PROPIEDAD DE CEDELCA” FORMULADAS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. Procede el Tribunal a resolver las controversias planteadas por las partes en relación con la denominada Cartera CEDELCA 5.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 5.1.1. Posición de la Demandante en Reconvención TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 174 Al formular la Demanda de Reconvención Reformada, CEO relató que CEDELCA realizó los pagos de la Cartera Cedelca durante cinco años, desde 2012 hasta el 2018, momento en el cual, mediante Oficio No. CD-11052018- 663220, rechazó las facturas por incluir, en adición al 37% por concepto de retribución, el IVA del 19%, señalando que este ya estaba incluido en la remuneración. Agrega que, desde la aceptación de la propuesta y de las posteriores facturas, no se advirtió objeción por parte de CEDELCA en relación con la facturación y que al corte del 3 de mayo de 2018, la Convocante adeudaba a CEO la retribución del recaudo de la Cartera Cedelca por la cantidad de $30.655.069, más el IVA respectivo.

Asimismo, en los alegatos de conclusión, reitera que en el proceso quedó demostrado que CEDELCA pagó a CEO la comisión generada en su favor por el 37% más el IVA, desde 2013 hasta 2018, cuando intempestivamente le negó el pago de ese impuesto aduciendo que estaba incluido en la comisión. Además, arguye que CEDELCA adeuda a CEO la comisión en el recaudo de la cartera y la retención en la fuente del impuesto de renta, más intereses por un total de $144.787.406.

Con base en lo anterior, y como “Pretensiones principales de la denominada Cartera CEDELCA”, solicita al Tribunal, en síntesis lo siguiente: i. Declarar que CEDELCA debe pagar a CEO la cantidad de $30.655.069 más el IVA correspondiente a la retribución por el recaudo efectivo de la “cartera de propiedad de CEDELCA”, a 3 de mayo de 2018, más la cantidad que se liquide como retribución en favor de CEO por el recaudo de la misma cartera en adelante. ii.

Condenar a CEDELCA a pagar a CEO, como indemnización de perjuicios, la cantidad resultante por el recaudo de la “cartera de propiedad de CEDELCA”, por el incumplimiento en el pago de la retribución correspondiente a ese recaudo, con corte a 30 de junio TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación, la cual corresponde al treinta y siete por ciento (37%) de la cartera efectivamente recaudada. iii.

Condenar a CEDELCA a pagar a CEO los intereses moratorios, liquidados a 30 de junio de 2021, a la tasa comercial legal más alta, sobre la cantidad por capital adeudada como retribución por el recaudo efectivo de la “cartera de propiedad de CEDELCA”. iv. Condenar a CEDELCA a pagar a CEO, como indemnización de perjuicios, la cantidad que se genere por el recaudo efectivo de la “cartera de propiedad de cedelca” que llegue a causarse entre la presentación de la demanda de reconvención y el cumplimiento del laudo arbitral. v. Declarar que CEDELCA incumplió “el contrato de mandato” que celebró con CEO por la omisión en el pago total de la retribución por el cobro efectivo de la “cartera de propiedad de cedelca”, en cuanto dejó de pagar el IVA causado y la retribución por el cobro efectivo de la misma cartera. vi.

Declarar la terminación del contrato de mandato sin representación, celebrado entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, por el incumplimiento de parte de CEDELCA en el pago de la totalidad de la retribución por el cobro de la cartera denominada “cartera de propiedad de CEDELCA”. vii.

Realizar la liquidación del contrato de mandato sin representación para el cobro de la “cartera de propiedad de CEDELCA”, celebrado entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA, y la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO. viii. Declarar que con motivo de la terminación del contrato de mandato sin representación celebrado entre Centrales Eléctricas TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 176 del Cauca S.A., E.S.P., CEDELCA y la Compañía Energética de Occidente S.A.S., E.S.P., CEO, esta última sociedad entregará a Centrales Eléctricas del Cauca s.a., E.S.P., CEDELCA, el saldo de la “cartera de propiedad de CEDELCA”, que no haya sido recaudado.

Se precisa que si bien en este capítulo también se formulan pretensiones relativas al IVA, como son la cuarta y la quinta principales, estás serán analizadas en el capítulo correspondiente, por lo que no se estudiarán en este acápite. 5.1.2. Posición de la Demandada en reconvención Al respecto, la Demandada en reconvención se opuso a todo el grupo de pretensiones relacionadas con la cartera CEDELCA, argumentando puntualmente sobre las tres primeras que: (i) CEDELCA no adeuda suma alguna por cuanto el IVA está incluido en los pagos que han tenido lugar y su cobro no es procedente, (ii) que los intereses de mora, en consecuencia, tampoco son procedentes y (iii) que el pago que está solicitando a título de perjuicios no es asimilable a la comisión que las partes hubieren convenido para la gestión de la cartera.

Afirma, respecto de las situaciones fácticas relatadas en la reforma de la demanda de reconvención, que si bien CEDELCA no objetó el pago de lo no debido dentro del lapso de 2012 y 2018, ello no constituye aceptación formal ni expresa y que la razón por la cual el rechazo se dio en el año 2018 es debido a que fue en ese momento en el cual CEDELCA internamente identificó que la oferta para la gestión comercial de la Cartera CEDELCA incluía el cobro del IVA.

Asimismo, señala que, contrario a lo afirmado por CEO, la DIAN ha sido clara en señalar que “dentro del precio del bien o del servicio sujeto al IVA se entiende incluido el impuesto” y que se debe entender como contentivo del impuesto salvo manifestación expresa de lo contrario. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 177 Por último, en sus alegatos de conclusión, reitera que CEDELCA si bien había reconocido el pago del IVA sobre los servicios asociados a la gestión de la Cartera, en julio de 2018 advirtió que había incurrido en un pago de lo no debido. 5.1.3.

Concepto Final del Ministerio Público En concepto de fecha 14 de agosto de 2023, el Ministerio Público manifestó al respecto que, en el concepto emitido por el asesor tributario de CEDELCA se deja en claro que la oferta se presenta sin discriminar el IVA haciéndolo sobre el precio global. Asimismo, arguyó que, debido a que en la oferta aceptada por CEDELCA no se dio a conocer que adicional al valor de la comisión del 37% se debía cobrar el IVA, no es procedente el descuento que, sin autorización, realizó CEO, argumentando que, a su juicio, le asiste razón a la parte convocante de solicitar la devolución del valor descontado por concepto de IVA, por cuanto, además, quien debía tener claro en su oferta el costo del servicio o precio de este era el gestor. 5.2.

Problema Jurídico eabiendo realizado las anteriores precisiones, lo que debe resolver el Tribunal consiste en lo siguiente: (i) determinar cuál es el valor total que debe pagar CEDELCA a CEO por concepto de retribución por el recaudo de la cartera CEDELCA (ii) establecer si CEDELCA incumplió el contrato por las razones indicadas por CEO y definir si corresponde declarar su terminación y (iii) establecer si es procedente el pago de intereses moratorios a corte del 30 de junio de 2021 sobre ese valor. 5.3.

Análisis del Tribunal 5.3.1. Sobre el valor adeudado por concepto de retribución por recaudo de Cartera CEDELCA TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 178 En capítulos posteriores, el Tribunal considerará que el porcentaje de la retribución por el recaudo de la cartera CEDELCA corresponde al 37% del recaudo efectivo, porcentaje en el cual ya se encuentra incluido el concepto de IVA.

Sobre esa base, y para efectos de resolver las pretensiones primera, segunda y tercera del capítulo denominado “DE LA “CARTERA PROPIEDAD DE CEDELCA” de la Demanda de Reconvención Reformada, procederá el Tribunal a determinar el monto que se encuentra acreditado en el proceso con relación al recaudo efectivo de la cartera CEDELCA. Conforme ha sido establecido por las partes, tanto en la Demanda de Reconvención Reformada como en su respectiva contestación, y tal como obra en la prueba documental No. 11 de la demanda principal197 fue a partir del año 2018, específicamente, desde el 13 de julio de dicha anualidad, el momento en el cual, CEDELCA rechazó e hizo devolución de la factura de venta Nº713000346, la cual había sido enviada por CEO a CEDELCA y en la que se observaba el cobro de un valor de $12.659.144 más el IVA de $2.405.237 para un valor neto a pagar de $15.064.381, en el cual además, se precisaba que dicho cobro correspondía al concepto de recuperación de Cartera CEDELCA desde el mes de julio de 2017 al mes de marzo de 2018.

A su turno, como se desprende de las pretensiones primera y segunda que en este capítulo se estudian, la Demandante en reconvención solicita que se condene a pagar el valor adeudado “a fecha de corte 30 de junio de 2021” y, en la pretensión sexta, el valor causado desde la presentación de la demanda de reconvención y la fecha del laudo.

Ahora bien, de los documentos aportados por ambas partes, no se desprende información o documento alguno que permita esclarecer cuáles eran los valores adeudados, efectivamente, por la comisión del 37% sobre el recaudo de la “cartera CEDELCA”. 197 Ver Folio 203 del documento "1-288 Pruebas No. CEDELCA" del Cuaderno de pruebas No. 9 - Demanda Principal Reformada.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 179 No obstante, en el Dictamen Pericial198 elaborado por, al responder la segunda pregunta formulada por CEO relativa a la liquidación de la cartera CEDELCA, el perito registró los valores recaudados por la Convocada así: En el primero de esos cuadros, visible a folio 62 de la experticia, el perito detalla el valor recaudado por CEO desde julio de 2015 hasta marzo de 2018 y cuya comisión se encuentra pendiente de pago.

También indica el valor de la comisión, el IVA supuestamente causado sobre la misma, el valor equivalente a la retención en la fuente y, finalmente, una columna que registra el valor cobrado por CEO. De ese cuadro el Tribunal destaca que el valor de la comisión que adeuda CEDELCA a CEO por concepto de comisiones causadas sobre el recaudo de cartera desde julio de 2015 hasta marzo de 2018, equivale a $55.924.520, como se desprende del “Totales” de la columna denominada “% Comisión” Teniendo en cuenta que en la pretensión primera del capítulo correspondiente a la cartera CEDELCA de la Demanda de Reconvención Reformada, se limitó el valor de la cartera adeudada a 3 de mayo de 2018 a la suma de $30.655.069, a pesar de las conclusiones del perito será ese valor el que reconozca el Tribunal a esa fecha, al encontrar acreditado que, en 198 Ver folio 63 pregunta número 2, de preguntas relativas a la Cartera CEDELCA, formuladas en el Capítulo V. “respuestas al cuestionario formulado por CEO” del del Dictamen Pericial Informático, Contable y Financiero elaborado por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 180 efecto, CEDELCA dejó de pagar a CEO parte de la remuneración por el recaudo de la cartera CEDELCA.

En el segundo de los cuadros, visible a folio 63 de la experticia, se registran el valor del recaudo, comisiones causadas, IVA, el valor de la retención en la fuente y una suma que el perito denomina Neto - que entiende el Tribunal es la sumatoria de la comisión y del IVA menos la retención – desde el año 2015 y hasta el año 2022. En la primera fila de esa tabla, se registra el valor correspondiente a los “años 2015 y 2016” y cuya cifra es idéntica, a la que el perito registra como total de la tabla inmediatamente anterior en la que calcula las comisiones adeudadas hasta marzo de 2018, por lo que entiende el Tribunal que se trata de un error de digitación del experto y que la fila debió denominarse “julio de 2015 a marzo de 2018”.

A renglón seguido, el perito discrimina el valor de recaudo, comisiones, IVA y retenciones, para los periodos “abril a diciembre de 2018”, tercera fila, 2019, 2020, 2021 y 2022, en la siguientes. Si bien el experto no calcula el valor de las comisiones adeudadas a partir de marzo de 2018, es posible establecer ese valor sustrayendo del total calculado en la segunda tabla por ese concepto ($110.560.019), el valor de las comisiones adeudadas hasta marzo de 2018 ($55.924.520).

Así las cosas, se puede concluir que el valor de las comisiones adeudadas a partir de abril de 2018 y hasta el año 2022, asciende a la suma de $54.635.499. En las pretensiones segunda y sexta del capítulo correspondiente a la cartera CEDELCA de la Demanda de Reconvención Reformada, se solicita el pago de la comisión causada por concepto del recaudo de la Cartera CEDELCA desde el 3 mayo de 2018 hasta la fecha de cumplimiento del laudo arbitral.

Sobre el particular, resulta conveniente precisar que, como se indicó en precedencia, del dictamen pericial se puede concluir que las comisiones causadas entre abril de 2018 y el año 2022, ascienden a la suma de TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 181 $54.635.499.Sin embargo, no puede pasar por alto el Tribunal que en la pretensión primera del capítulo correspondiente a esta cartera, la Demandante en reconvención se refiere a un corte a 3 de mayo de 2018.

De lo indicado por el perito no es posible determinar el valor exacto de las comisiones causadas en el mes de abril de 2018 las cuales no están solicitadas en la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención Reformada que aquí se analiza. Por esa razón, y atendiendo al principio de congruencia, el Tribunal habrá de descontar de la suma de $54.635.499ya mencionada, la cifra que el perito registró para las comisiones del periodo abril a diciembre de 2018 ($12.746.091,15) 199 pues sobre ese valor no se puede establecer cuáles son las que efectivamente corresponderían al mes de abril de ese año. En ese sentido, el valor de las comisiones causadas entre los años 2019 y 2022 asciende a la suma de $ 41.889.407,34 En conclusión se establecerá como valor de comisiones adeudadas por la Cartera CEDELCA, la suma de $ 72.544.476,34, la cual resulta de sumar a las comisiones causadas hasta el 3 de mayo de 2018 ($ 30.655.069,00), las que el perito encontró causadas hasta el año 2022 con las exclusiones realizadas por el Tribunal200, precisando que las que se hayan causado o se causen con posterioridad, también deberán ser reconocidas a CEO. 5.3.2.

Con relación a los intereses moratorios sobre la suma adeudada por concepto de retribución por recaudo efectivo de la cartera CEDELCA Finalmente, en lo tocante con la pretensión de condena por concepto de intereses moratorios, el Tribunal considera que, dada la discusión existente entre las Partes sobre el valor de la retribución por el recaudo de la cartera, específicamente sobre la inclusión o no dentro de su porcentaje del valor del impuesto del valor agregado IVA, debe tenerse en cuenta que no existía una obligación líquida a partir de la cual pudieran calcularse intereses moratorios.

Recuérdese que el reconocimiento de intereses de mora, 199 Tercera fila, tercera columna del primer cuadro visible a folio 63 de la experticia. 200 Excluyendo las comisiones del año 2018 puesto que, como se indicó, no puede concluirse cuál es el valor que corresponde a abril de 2018 que se encuentra incluido en la suma que el Tribunal declaró causada con ocasión de la primera pretensión de la demanda de reconvención relativa a la cartera Cedelca.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 182 presupone la certidumbre y, además, la liquidez de la suma de dinero sobre la cual se pretende su reconocimiento, todo ello en aplicación el principio “in illiquidis mora non fit”, el cual, como ocurre en este caso, ha sido reiteradamente reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Así por ejemplo, en la sentencia de 27 de agosto de 2008201, consideró esa Corporación que “el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria.” Con fundamento en ese principio, y en la iliquidez de la suma correspondiente a la comisión, por las razones ya explicadas, no se accederá a la pretensión tercera del acápite correspondiente a la cartera CEDELCA, de la Demanda de Reconvención Reformada.

Por todo lo anterior, concluye el Tribunal, en relación con los intereses de mora, que por encontrarse en discusión los capitales adeudados resulta imposible acceder a la pretensión de intereses moratorios causados sobre las comisiones adeudadas. Igualmente, con fundamento en los argumentos antes expuestos, se accederá parcialmente a la prosperidad de la pretensión séptima de la Demanda de Reconvención Reformada relacionada con la cartera CEDELCA, en atención a que el pago del valor adicional reclamado por IVA no será ordenado. 5.3.3.

Sobre la terminación del “contrato de mandato” por el incumplimiento en el pago de la retribución correspondiente al cobro de la cartera CEDELCA. Sobre la pretensión encaminada a buscar la terminación del “contrato de mandato”, el Tribunal reitera lo ya expresado en el sentido de que, debido a 201 Magistrado Ponente Dr. William Namén Vargas, expediente No. 11001-3103-022-1997-14171-01 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 183 que entre las Partes no existió una manifestación de voluntad encaminada a constituir un mandato de forma separada e independiente del Contrato de Gestión, sino que dicha voluntad se integró, según quedó explicado, al referido Contrato de Gestión, resulta imposible acceder a la petición de la Demandante en reconvención, pues las pretensiones están formuladas como si se tratara de un contrato distinto y separable de aquel.

Tampoco procede la terminación del Contrato de Gestión, no solamente porque no se ha solicitado, sino porque frente al acuerdo en su integridad, que incluye la gestión de las dos carteras, CEC y CEDELCA, dicho incumplimiento no tendría la entidad suficiente para desencadenar una consecuencia de esa envergadura. Y con la misma línea expuesta en el laudo para la cartera CEC, en el caso de la cartera CEDELCA tampoco se podría abrir paso la terminación parcial del Contrato de Gestión, en cuanto a su componente de mandato, por cuanto dicho componente abarca no solamente la cartera CEDELCA sino el encargo de recuperación de las dos carteras, motivo por el cual, al haberse encontrado que la Demandada efectivamente retuvo el valor de su remuneración para una de esas dos carteras, las sumas dejadas de pagar por la cartera CEDELCA no alcanzan a constituir incumplimiento esencial o resolutorio.

Por todo lo anterior, no prosperará la pretensión de la Demandante en reconvención de terminar el “contrato de mandato”, ni las pretensiones consecuenciales que se derivan de ella. Es decir, no se abrirán paso las pretensiones octava, novena y décima relacionadas con la cartera propiedad de CEDELCA.

6. ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LA REMUNERACIÓN A FAVOR DE CEO POR EL RECAUDO DE LA CARTERA CEDELCA Y LA INCLUSIÓN DEL IVA EN EL PORCENTAJE ACORDADO 6.1. Sobre la Inclusión del IVA en la Remuneración Acordada por la Gestión de Cartera 6.1.1. Controversias surgidas entre las partes TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 184 Uno de los temas que es objeto de diferencia entre las Partes es el relacionado con el reconocimiento y pago del IVA respecto a la remuneración (comisión) acordada a favor de CEO por la gestión de la Cartera CEDELCA.

En efecto, mientras que la Convocante sostiene que el valor del porcentaje correspondiente a este impuesto se entiende incluido en la comisión acordada, esto es, el 37% sobre los montos recaudados, la Convocada aduce que al tratarse de un tributo a cargo de la Convocante, quien es la contribuyente, el valor del IVA deberá adicionarse al valor de la comisión acordada, es decir, que el monto a reconocer es el 37% del valor recaudado más el IVA correspondiente. 6.1.1.1.

Posición de la parte Convocante y Convocada en reconvención Anotación preliminar Aun cuando la posición de CEDELCA en las pretensiones que se despacharán en el presente capítulo se refieren a la denominada cartera CEDELCA, el Tribunal precisa que, en la medida en que encontró que el 37% de comisión debe aplicarse también a la cartera CEC o presunta, las consideraciones que se dejarán expuestas se entenderán, en lo conducente, aplicables a esta última cuando deban despacharse otras pretensiones y excepciones que se relacionen con el IVA.

Dicho esto, se observa en el escrito de Demanda Principal Reformada, la Convocante formuló las siguientes pretensiones relacionadas con la inclusión del impuesto al valor agregado - IVA - en el monto de la comisión acordada para la gestión de la Cartera CEDELCA: “PRIMERA: Que se declare que el porcentaje de comisión que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha cobrado a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. por el 37% del valor recaudado asociado a la denominada en el proceso como TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 185 cartera CEDELCA incluye el valor del IVA correspondiente a esa gestión. “SEGUNDA: Que se declare que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. no convinieron en remunerar a ésta (sic) última con el 44,03% del recaudo efectivo de la denominada Cartera CEDELCA, que corresponde a la comisión del 37% más el IVA del 19% sobre dicha comisión.” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 186 6.1.1.2.

Posición de la parte Convocada y Demandante en reconvención En el escrito de contestación a la Demanda Principal Reformada, la Convocada propuso la siguiente excepción con el fin de enervar los pedimentos formulados por la Convocante sobre este particular: “7. PAGO DE LO DEBIDO POR CEDELCA EN EL IVA DE LA CARTERA CEDELCA. BUENA FE EN EL PAGO.

CEO NO ADEUDA A CEDELCA REINTEGRO POR EL IVA PAGADO.” Y, en Demanda de Reconvención Reformada, formuló las siguientes pretensiones relacionadas con la exclusión del IVA en el monto de la comisión acordada para la gestión de la Cartera CEDELCA: Principales: “4. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, ADEUDA A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL IVA CORRESPONDIENTE EN ADICIÓN A LA CANTIDAD QUE IGUALMENTE LE ADEUDA POR LA RETRIBUCIÓN POR LA RECUPERACIÓN EFECTIVA DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” “5.

CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL IVA QUE ADEUDA POR LA FACTURACIÓN CORRESPONDIENTE AL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA”. SUBSIDIARIAS: “4. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P. CEDELCA, ADEUDA A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL IVA TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 187 CORRESPONDIENTE EN ADICIÓN A LA CANTIDAD QUE IGUALMENTE LE ADEUDA POR LA RETRIBUCIÓN POR LA RECUPERACIÓN EFECTIVA DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” “5.

CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL IVA QUE ADEUDA POR LA FACTURACIÓN CORRESPONDIENTE AL RECAUDO EFECTIVO DE LA “CARTERA DE PROPIEDAD DE CEDELCA” 6.1.1.3. Concepto Final del Ministerio Público TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 188 6.1.2.

Análisis del Tribunal 6.1.2.1. El IVA en los contratos de mandato Como se expuso de manera detallada en el subcapítulo tercero, la gestión por parte de CEO de la Cartera CEDELCA responde a la naturaleza jurídica de un contrato de mandato, el cual, para efectos tributarios, entraña la prestación de un servicio, en virtud del cual CEO se obligó a adelantar las gestiones necesarias para recuperar la cartera generada por CEDELCA durante el periodo de transición, a cambio de una comisión sobre el total del valor recaudado.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 420 del Estatuto Tributario, la prestación de servicios en el territorio nacional o desde el exterior, es una actividad sobre la cual recae el impuesto al valor agregado -IVA- y “siendo el hecho generador de la obligación tributaria sustancial la prestación del TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 189 servicio, su realización se constituye en el supuesto fáctico de la causación del impuesto.”202 Para estos efectos, según el artículo 1.3.1.2.1. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, se considera servicio “toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.” Tratándose puntualmente de la aplicación del IVA respecto al contrato de mandato, la Subdirección de Gestión Normativa de la DIAN, ha señalado: “El contrato de Administración Delegada es una modalidad del contrato de mandato (…) Lo anterior conlleva que el contratista preste un servicio al contratante (prestación de hacer) consistente en encargarse de la ejecución del objeto del convenio (administrar, ejecutar una obra, etc.), el cual se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas al no hallarse comprendido dentro de los servicios exceptuados del gravamen”.

“En consecuencia, resulta claro que el contrato de administración delegada [siendo una modalidad del contrato de mandato] - obedece a la prestación de un servicio que se encuentra gravado con IVA.203” (Resalta el Tribunal) Y al referirse al IVA descontable en los contratos de prestación de servicios, la Autoridad de Impuestos y Aduanas, explicó que “los contratos suscritos con entidades públicas están gravados, por regla general, con IVA, siempre 202 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Concepto Unificado de IVA No. 0001 del 1 de junio de 2003.

Pág. 24. 203 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. – DIAN - Oficio 421 de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 190 que en su ejecución se configure alguno de los hechos generadores previstos en el artículo 420 del Estatuto Tributario.

Así, por regla general, todos los servicios se encuentran gravados con este impuesto, salvo que se trate de aquellos que la ley señala expresamente como excluidos.204” Conforme a las normas antes citadas y a los planteamientos expuestos por la Subdirección de Gestión Normativa de la DIAN, se concluye que cuando quien contrata la prestación del servicio reconoce al prestador la respectiva remuneración por la ejecución de dicho servicio – para el caso sub judice, el recaudo efectivo de la cartera que le fue entregada por CEDELCA a CEO con tal fin, - ésta no está excluida del impuesto al valor agregado o impuesto sobre las ventas – IVA - La gestión de la Cartera CEDELCA por parte de CEO, objeto del mandato, entraña, para efectos tributarios, una auténtica actividad que envuelve la prestación de un servicio a favor de CEDELCA, cuya efectiva ejecución constituye el supuesto fáctico de la causación del gravamen objeto de estudio, en cuanto el reconocimiento de la comisión acordada por las partes para remunerar la prestación del servicio, esto es, el 37% sobre el total recaudado, se encuentra gravado con el IVA.

Siguiendo la misma lógica, cabe preguntarse, quién está obligado a asumir IVA en el marco de un contrato de mandato de gestión de cartera como el que es objeto de estudio en el sub judice. Para estos efectos, se señala que el IVA es un impuesto del orden nacional, indirecto, de naturaleza real y de causación instantánea, que grava el consumo final de productos y servicios producidos tanto en el territorio nacional como en el exterior.

Lo determinante para el caso que nos ocupa, es lo que atañe a la naturaleza indirecta de este tipo de gravamen, pues ello supone, tal como explica la DIAN, que “entre el contribuyente, entendido como quien efectivamente asume la carga económica del impuesto y la nación como 204 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- OFICIO Nº 22 [900204] del 13-01-2022 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 191 sujeto activo, acreedor de la obligación tributaria, media un intermediario denominado responsable.

Jurídicamente quien asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado no es el sujeto pasivo económico sino el responsable que por disposición legal recauda el gravamen205.” Sobre este particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha distinguido entre los sujetos pasivos económicos y los sujetos pasivos jurídicos de los tributos.

“Los primeros son aquellos que soportan la carga económica de pagar el impuesto, mientras que los segundos son aquellos que están formalmente obligados a pagarlo, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. En muchos casos los sujetos pasivos jurídicos son los mismos sujetos pasivos económicos, como sucede en general con los impuestos directos.

En otros, sin embargo, se trata de sujetos distintos, como suele ocurrir con los impuestos indirectos206.” (Resalta el Tribunal) De conformidad con lo anterior, y al tratarse de un impuesto que grava el consumo final de productos o servicios, es claro entonces que quien debe soportar la carga económica es el comprador del bien o servicio gravado207, que en este caso es CEDELCA, mientras que el responsable de su recaudo o sujeto pasivo jurídico del tributo es CEO, al ser quien presta los servicios de gestión de cartera, vale decir, el hecho generador de la obligación sustancial.

Tras estas breves digresiones conceptuales, se extraen las siguientes conclusiones frente al caso que nos ocupa: (i) La gestión de la Cartera CEDELCA por parte de CEO, se enmarca jurídicamente en un contrato de mandato cuyo objeto es el cobro de los créditos propiedad de CEDELCA. (ii) El contrato en mención implica, para efectos tributarios, la prestación remunerada de unos servicios por parte de CEO, actividad que de acuerdo con el artículo 420 del Estatuto 205 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- OFICIO 27203. 3 de mayo de 2004 206 Corte Constitucional.

Sentencia C-593/19. Magistrada Sustanciadora: CRISTINA PARDO SCeLESINGER. Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019 207 Consejo de Estado. Sección Cuarta. AUTO CE-SEC4-EXP1996-N7384 (7384). C.P: Julio Enrique Correa Restrepo. Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de 1996. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 192 Tributario, configura uno de los presupuestos de hecho que origina el nacimiento de la obligación relacionada con el Impuesto sobre el Valor Agregado -IVA- (iii) El contribuyente o sujeto pasivo económico de este gravamen es CEDELCA al ser el receptor final del servicio prestado por CEO.

Es decir, es CEDELCA quien asume en este caso la carga económica de este impuesto. (iv) El responsable del recaudo o sujeto pasivo jurídico de la obligación Tributaria es CEO, al ser la sociedad que presta los servicios cuya ejecución se constituye en el supuesto fáctico de la causación del IVA. Teniendo en cuenta el anterior marco teórico y jurisprudencial, el Tribunal entrará a abordar lo acordado entre las partes en relación con la remuneración por la gestión de la Cartera CEDELCA y la inclusión o exclusión del IVA en el porcentaje pactado para estos efectos. 6.1.2.2.

Alcance y disposiciones acordadas por las partes respecto a la remuneración por la gestión de la Cartera CEDELCA Como quedó ya expuesto, mediante comunicación 20123401102661 fechada el 10 de mayo de 2012 y recibida el 14 de ese mes208, CEO envió a CEDELCA una oferta económica en materia de gestión y recaudo de la cartera de propiedad de ésta, oportunidad en la cual formuló las siguientes tres (3) propuestas: “1.

Propuesta No. 1: Gestión de la cartera por parte de la Compañía Energética de Occidente, mediante el contrato de recuperación con la firma Geyso y en cobro en porcentajes de acuerdo a lo efectivamente recuperado. • Gastos operativos de gestión (Geyso): 21% • Gastos Firma Geyso: 16% 208Cuaderno de pruebas No.1.Fls 198-199 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 193 • Costo de administración: 7% “Total costo recuperación cartera: 44% del efectivo recuperado. 2.

Propuesta No. 2: Entrega de la cartera para la gestión por parte de CEDELCA, con lo cual se debería formalizar los archivos de entrega y fecha de la misma. 3. Propuesta No. 3: Compra de la Cartera, para lo cual esperaríamos la propuesta comercial de Cedelca respeto del costo de la misma. Para la gestión ya efectuada y la devolución de los recaudos de la cartera en mención se descontarán los gastos asociados a gastos operativos de gestión+ costos de la firma Geyso, dando un total del 37% respecto del recaudo efectivamente recuperado.

Adicionalmente se debe definir los formatos para la devolución a Cedelca de los valores y datos de la cartera que se determine como inexistente o ficticia.” En respuesta a la oferta presentada por CEO, mediante comunicación CD- 12122012-655593 del 12 de diciembre de 2012209 CEDELCA dijo aceptar210 la propuesta No.1 precisando los porcentajes de los gastos operativos y de los costos de Geyso y de la comisión acordada, en los siguientes términos: “Los porcentajes a aplicar según la negociación adelantada es la siguiente: • Gastos Operativos de Gestión (Geyso): 21% • Costos firma Geyso: 16%.

El total de costo de recuperación de Cartera pactado Promedio es del 37% del efectivo recuperado.” 209 Cuaderno de pruebas No.1. Fl 201 210 Como quedó explicado en su oportunidad, más que una aceptación se trató de una nueva oferta que, a su turno, terminó siendo aceptada por CEO. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 194 Según quedó explicado, las partes convinieron en que la remuneración a favor de CEO por la gestión del recaudo de la Cartera CEDELCA, era el 37% sobre el valor recaudado, el cual se integraba por los gastos operativos de gestión y costos de la firma GEYSO.

Nada dijeron, explícitamente, respecto al -IVA. Así las cosas, el interrogante que debe resolver el Tribunal es si dentro del 37% pactado por las partes, debe o no entenderse incluido el valor correspondiente al IVA. El hecho de incluirse en una oferta o en un contrato el valor de un bien o de un servicio sin hacer explícito si tal valor comprende o no el IVA, ha sido abordado desde diferentes perspectivas y ámbitos.

En general, puede afirmarse en principio que, por razones de variada índole, en tales eventos la cifra expresada en el correspondiente negocio jurídico (oferta o contrato), incluye el IVA. Frente al caso concreto, el Tribunal, con apoyo en reglas de interpretación jurídica, estima que la oferta hecha por CEO a CEDELCA, efectivamente incluyó el IVA.

En efecto, se destaca como antecedente que, al momento de acordar la retribución por el uso de infraestructura para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica, las partes sí identificaron, de manera clara y expresa, la obligación de agregar el IVA al valor mensualmente acordado para estos efectos.

Así se evidencia en la Cláusula 9 del Contrato de Gestión, que al respecto señaló: “Cláusula 9. – Valor del Contrato y Forma de Pago. 9.1. El GESTOR deberá pagar a la EMPRESA, mensualmente, a partir de la Fecha de Inicio de la Operación y durante la duración del presente Contrato, la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($877.000.000) mas IVA correspondiente, TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 195 como retribución por el uso de infraestructura que recibe en virtud de este contrato.211” (Resalta el Tribunal) El simple cotejo de la estipulación contenida en la cláusula 9 del Contrato de Gestión con la que resultó con ocasión del cruce de las referidas comunicaciones sobre el valor que tendría la gestión de la cartera, es esclarecedor.

Por tratarse de declaraciones de voluntad relacionadas con un mismo contrato, resulta indispensable interpretarlas de manera armónica y sistemática (primer inciso del artículo 1622 del Código Civil), de manera que resulta claro para el Tribunal que no podría llegarse a la conclusión de que, en ambos casos, a los valores correspondientes tendría que agregarse el IVA.

Para el Tribunal no resultaría razonable interpretar el acuerdo sobre retribución por la gestión de la cartera -acuerdo que no establece que a la cifra propuesta se le debe agregar el IVA- de la misma manera que la estipulación sobre el pago mensual por la retribución del uso de la infraestructura-estipulación que, por el contrario, indica explícitamente que a la suma convenida debe añadirse el IVA.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el monto IVA causado a raíz de la recuperación efectiva de la Cartera CEDELCA por parte de CEO, está incluido dentro del 37% que fue acordado por las partes para remunerar la prestación de dicho servicio. Esta línea de interpretación guarda armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado, corporación que ha sostenido, reiteradamente, que el derecho a exigir el pago del IVA de forma adicional a la remuneración pactada, está sujeto a que el contratista haya expresado con claridad que los precios ofrecidos no incluyen el valor de dicho gravamen.

En sentencia del 3 de mayo de 2001212, la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo: 211 Cuaderno de Pruebas No. 1. Fl 61 212 Consejo de Estado, Sección Tercera; Sentencia del 3 de mayo de 2001, rad: 12083, C.P. María Elena Giraldo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 196 “2.

LABELCO, de una parte, no demostró que en sus ofertas y cotización, según el caso, le indicó con claridad a CORELCA que los precios ofrecidos no incluían el IVA, situación que en forma indudable le habría dado derecho, en principio, a que CORELCA le entregará el gasto del impuesto, por ser aquel su recaudador. (…) y, finalmente, en el contrato C-2740/92 si bien existe copia de la propuesta, en ésta no se precisó si el precio ofrecido contenía o no el IVA La Sala estima que de esos pactos, suscritos por LABELCO sin reparo no dejan duda que el precio del contrato incorporó los costos indirectos por el IVA; y como el contrato es acto jurídico que se presume válido y con él sus cláusulas, estas son obligatorias mientras el contrato no se anule.” (Resalta el Tribunal) En sentencia del 23 de mayo de dos mil doce (2012)213, expresó: “En anteriores oportunidades, la jurisprudencia de la Corporación ha considerado que cuando no se demuestre por parte del contratista que los precios ofrecidos no incluían el impuesto sobre las ventas, no tiene derecho a que el contratante le pague de forma adicional el gasto del mismo al igual que se ha aceptado también que el referido tributo puede considerarse como un costo indirecto del contrato de obra.

“La interpretación integral del pliego de condiciones (que hace parte del contrato) y de las cláusulas antes reseñadas, permite concluir que en el contrato al incluirse en el precio pactado lo relativo al A.I.U., quedó cobijado también el pago del IVA, en la categoría de costos directos o indirectos, que asumió libremente el contratista al celebrar el negocio jurídico, a tal punto que nada dijo cuando se celebraron los contratos adicionales, 213 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C; Sentencia del 23 de mayo de dos mil doce (2012). Rad. 22897. C.P: Olga Mélida Valle de la eoz. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 197 (…) Así las cosas, se resalta que la tesis contraria, esgrimida por la parte demandante para lograr la prosperidad de sus pretensiones, no fue probada debidamente en el proceso, puesto que nada indica que dentro de la oferta económica presentada por el demandante se hubiera incluido el IVA como un gasto adicional del contrato, que debía ser cancelado por la entidad” (Resalta el Tribunal) Y, en sentencia del 25 de mayo del 2017, dijo: “(…) el contratista debe con la oferta presentada, señalar en el clausulado de manera clara y expresa la referencia sobre la forma como se cobraría por parte de éste el valor correspondiente al IVA, discriminando el IVA y la tarifa a la que está gravado el bien y/o servicio ofrecido, así como señalar cuando sea del caso, que la Entidad contratante debe pagarle el impuesto sobre las ventas al momento de liquidar dicho contrato de manera definitiva y de forma adicional al precio por él ofertado.”214.” (Resalta el Tribunal) Siguiendo la misma línea argumentativa, Colombia Compra Eficiente también se ha referido al silencio de las partes en lo que atañe a la inclusión del IVA en el precio ofertado, señalado concretamente que: “Teniendo en cuenta que el principio de selección objetiva busca que la entidad adjudique el contrato al oferente con la propuesta más favorable, la norma define este concepto como la propuesta más ventajosa, luego de ponderar los factores técnicos y económicos.

Así las cosas, para que la entidad pueda determinar cuál es la oferta que más ventaja le reporta, lo lógico es que la comparación de precios se haga sobre los que finalmente tendrá que pagar, es decir, no puede realizarse una ponderación 214 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Expediente núm. 11001-03-15-000- 2017-00273-00 Bogotá, D. Veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

C.P.: María Elizabeth García González. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 198 adecuada, en el factor económico, si la entidad compara precios que no son reales, pues ello es lo que ocurre si en dicha comparación se toman precios que no serán los que finalmente pagará, porque no se encuentra incluido el IVA o cualquier otro impuesto”.

“Los impuestos son parte integral del precio, pues es lo que finalmente terminará pagando la entidad cuando adjudique el contrato y es por esto que, en aplicación de los principios de selección objetiva y de igualdad, la entidad contratante debe evaluar las ofertas con base en el precio final o real que ofrezca cada proponente, (…) “El principio de selección objetiva (…) busca que la comparación se haga sobre la realidad de lo ofrecido por cada proponente, es decir, el valor total de lo que terminará pagando la entidad cuando adjudique el contrato.” (…) “Sin importar el régimen tributario de cada proponente, el precio final es el valor total de lo ofrecido, incluidos todos los impuestos ”.” (Resalta el Tribunal) De otra parte, la doctrina ha expresado sobre este particular que “es absurdo presentar una oferta que no incluya los impuestos que gravan la actividad o los productos, guardando la esperanza de que se adjudique el contrato por ese precio -que será bajo-, y confiando en que posteriormente se podrá facturar el impuesto, so pretexto de que al fin y al cabo la ley grava la actividad.

Por el contrario, el oferente tiene la obligación de incluir todos los gastos en que incurrirá para vender sus bienes o servicios, so pena de que la entidad entienda que el precio ofrecido los incluye, y luego sólo pagará el precio ofertado, pues allí se debieron incluir -es lo lógico y así debe 215 Concepto Colombia Compra Eficiente.

Rad. 2201913000009763. 30 de diciembre de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 199 entenderse- todos los gastos en que incurrirá el proponente”216 – Negrilla fuera del texto – Queda claro para el Tribunal que, en línea con las orientaciones jurisprudenciales y doctrinales señaladas, el contrato en su cláusula 9ª fue diáfano en indicar que al valor acordado por la retribución del uso de la infraestructura se le agregaría el IVA, no así a la cifra que resultara del porcentaje convenido por la gestión de la cartera.

Ahora bien, con el propósito de enfatizar el criterio según el cual en los precios o valores de una oferta deben entenderse incluidos los impuestos y costos adicionales (salvo mención en contrario), no sobra recordar que en el derecho del consumo los proveedores deben “(…) informar al consumidor en pesos colombianos el precio de venta al público, incluidos todos los impuestos y costos adicionales de los productos”217.

Aunque el asunto bajo escrutinio del Tribunal no corresponde a una relación de consumo, sí resulta ilustrativo el criterio legal mencionado sobre la manera como debe evaluarse una estipulación que presenta un precio que no discrimina el valor del IVA. Es cierto que CEDELCA es quien debe soportar la carga económica del IVA sobre la comisión por la recuperación efectiva de la cartera, pero ello no desdibuja, como pretende la CONVOCADA, que si de manera análoga a lo que se pactó en la cláusula 9ª del Contrato de Gestión, su intención era que al porcentaje ofrecido por la gestión de cartera se le debería adicionar el IVA, así lo debió plasmar en la oferta correspondiente. 6.1.2.3.

Conclusiones El Tribunal accederá a las pretensiones Primera y Segunda – relativas al IVA asociado a la Cartera Cedelca - de la reforma de la demanda principal, negará las pretensiones Cuarta y Quinta principales y Cuarta y Quinta subsidiarias -de la “CARTERA PROPIEDAD DE CEDELCA”- de la reforma de la 216 Marín Cortés, Fabián G. El precio.

Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín, 2012, p. 60. Tomado de Concepto Colombia Compra Eficiente. Rad. 2201913000009763. 30 de diciembre de 2019. 217 Artículo 26, Ley 1480 de 2011 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 200 Demanda de Reconvención y declarará fundada la excepción quinta “El IVA se entiende incluido en el precio del servicio sujeto a IVA” de la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada. 6.2.

Sobre el Supuesto Pago de lo No Debido por Parte de CEDELCA a Favor de CEO 6.2.1. Controversia suscitada entre las partes De acuerdo con la información que reposa en el expediente, desde diciembre del año 2012 hasta mayo de 2018218, CEO facturó a CEDELCA el valor correspondiente al IVA de forma adicional al porcentaje de comisión acordado por las Partes, es decir, el 37% más la tasa de este impuesto que correspondiera al momento de la facturación. A raíz de lo anterior, aduce la Convocante que el reconocimiento que hizo del IVA en adición a la comisión del 37%, durante cinco años, (precisa el Tribunal que tal afirmación en lo que respecta al periodo de tiempo señalado, se debe a que la última de las facturas – mayo de 2018 – fue rechazada) obedece a un pago de lo no debido, de ahí que solicite al Tribunal, en la Pretensiones Tercera, Cuarta y Quinta – PRETENSIONES RELATIVAS AL IVA ASOCIADO A LA CARTERA CEDELCA - de la reforma de la demanda, lo siguiente: “TERCERA: Como consecuencia de accederse a la pretensión primera o segunda anterior, declarar que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. hizo un pago de lo no debido a favor de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. por el monto del IVA que le fue descontado indebidamente por parte de la Convocada, debido a que la comisión del 37% pactada a su favor por la gestión de la denominada Cartera CEDELCA incluía el monto del IVA a la tasa vigente para el momento de la respectiva facturación”. 218 Cuaderno de pruebas No.1 Fls 209 y 224 y TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 201 “CUARTA: Condenar a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. a reintegrar al patrimonio de CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. la suma de $56.836.690 o la que resulte probada y que corresponda al valor del IVA indebidamente descontado a su favor por parte de COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. por ese concepto.” “QUINTA: Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 283 del Código General del Proceso, disponer que sobre la condena a que se refiere la pretensión cuarta anterior sea actualizada mediante el empleo del índice que el Tribunal considere.” Bajo la misma línea argumentativa y partiendo de la existencia de lo que a su juicio constituye un pago de lo no debido, en la contestación de la reforma de la Demanda de Reconvención, la Convocante solicita al Tribunal declarar probada la excepción de: “6.

Configuración de un enriquecimiento sin causa en cabeza de CEO, correlativo con un empobrecimiento en el patrimonio de CEDELCA.” Al respecto, aduce que como CEDELCA no se encontraba obligada a sufragar el pago del IVA por los servicios de gestión de la Cartera CEDELCA se configuró un enriquecimiento sin causa que incrementó el patrimonio de CEO injustificadamente por la suma de $56.838.690.

Por su parte, en el escrito de contestación de la demanda arbitral, la Convocada solicita al Tribunal declarar probada la excepción de: “7. PAGO DE LO DEBIDO POR CEDELCA EN EL IVA DE LA CARTERA CEDELCA. BUENA FE EN EL PAGO. CEO NO ADEUDA A CEDELCA REINTEGRO POR EL IVA PAGADO.” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 202 Para fundamentar su oposición, la Convocada alega que no se cumple con ninguno de los requisitos para que se configure el “pago de lo no debido” y pueda ejercitarse la “acción de repetición”, pues a su juicio: ✓ El pago no fue realizado por CEDELCA a CEO ya que éste fue realizado al estado colombiano, porque en este caso CEO fue el recaudador del gravamen; ✓ El pago fue realizado con fundamento jurídico porque la prestación de servicios está gravada con el IVA. ✓ La retribución en favor de CEO por el recaudo efectivo de los créditos de la Cartera CEDELCA no incluía el IVA, lo que significó que los valores por este gravamen fueran adicionales a los de la retribución convenida. ✓ El pago no fue realizado con error porque CEDELCA pagó efectivamente lo que la ley ordena para este tipo de pagos.

Tratándose del enriquecimiento sin justa causa aducido por la Convocante, la Convocada argumenta que no se cumplen los requisitos para que jurídicamente se configure esta institución y, especialmente, porque no existió enriquecimiento para CEO dado que el IVA fue a parar a las arcas del estado colombiano. Añade que la acción de “in rem verso” es subsidiaria, vale decir, procede únicamente a falta de acción principal, lo que a su juicio, no ha ocurrido en el caso objeto estudio. 6.2.2.

Análisis del Tribunal De conformidad con lo previsto en el artículo 2313 del Código Civil Colombiano, “si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 203 Al respecto, el profesor Alberto Tamayo, citando al maestro Mazeaud explica que "Pagar lo indebido es ejecutar una prestación a la cual no se está obligado, y sin tener la voluntad de pagar la deuda de otro.

El solvens se convierte en acreedor y el accipiens en deudor de la restitución219” Se habla entonces de pago indebido para identificar una traslación patrimonial que con aspecto de pago, no es tal. En efecto, el pago supone el cumplimiento de la obligación y es un negocio jurídico cuyos elementos son los sujetos (solvens y accipiens), el objeto (aquello que se paga) y la causa (entendiendo por tal la fuente, el fin o el objetivo al que se orienta el solvens; extinción de la deuda).

Es indebido, de contera, cuando le falta alguno de los componentes que lo despojan de su carácter de tal. Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “Bien se sabe que el pago de lo no debido constituye en el fondo una aplicación concreta y particular del principio universalmente admitido del enriquecimiento injusto y (…) y está habilitado para la repetición quien demuestre que hizo un pago al demandado, sin ninguna razón jurídica que lo justifique, ni siquiera la preexistencia de una obligación meramente natural220” En definitiva, se llama pago indebido o pago de lo no debido al pago que no habilita al “accipiens" para retener lo pagado por el "solvens", porque aunque existe tradición y se produce la transferencia de la cosa pagada, falla la causa y la finalidad de la dación, y por ello la retención se ve privada también de causa, al no existir ninguna obligación que extinguir.

En este caso, “se puede entablar una acción de repetición contra quien recibió el pago a fin de que éste le restituya lo dado en esta calidad.”221 219 TAMAYO LOMBANA, Alberto, "Manual de Obligaciones", 7ª edic., Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2008, Pag. 391 y 392. 220 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Rafael Romero Sierra.

Bogotá, 15 de noviembre de 1991 221 LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, cit, T. III, p.

45. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 204 Ahora bien, para que se configure un pago indebido y, en consecuencia, se pueda ejercitar la acción de repetición, es necesario acreditar los siguientes requisitos: (i) La existencia de un pago efectivo por parte del solvens (el que pagó) al accipiens (el que recibió)222.

(ii) Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico.223 Es decir, la inexistencia de la obligación entre el que paga y el que recibe. Explica el profesor Tamayo que “El hecho de que el solvens pague una deuda a la que no estaba obligado es lo que lo convierte en acreedor de la restitución de la prestación pagada 224.” (iii) Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho.

El pago, en este caso, se hace con la intención de cumplir una obligación. Tratándose de este requisito, la Corte Suprema expresa que “es indispensable que quien realice el pago se halle en la falsa creencia de que él si es deudor sin serlo, y que esa idea falsa es la que lo mueve a hacer el pago. Lo mismo en el caso de que jamás haya sido deudor”.225 6.1.1.1.

Caso concreto Frente al caso concreto y de acuerdo al acervo probatorio que reposa en el expediente, se advierte con claridad que CEO facturó, durante cinco años y cinco meses (2012 -2018), a título de remuneración por la gestión de la Cartera CEDELCA, el 37% sobre el valor recaudado más el IVA correspondiente. Prueba de ello es el informe del 4 de abril de 2019 rendido por el jefe de la Unidad de Contabilidad de CEDELCA, 226 en el cual consigna las sumas 222 LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, cit, T. III, p. 46;

MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos – DE PABLO CONTRERAS, Pedro – PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel Angel – PARRA LUCÁN, María Ángeles, "Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones", Edit. Colex, Madrid, 2000, p. 770. 223 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Rafael Romero Sierra. Bogotá, 15 de noviembre de 1991. 224 TAMAYO LOMBANA, Alberto, "Manual de Obligaciones", 7ª edic., Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2008, Pag. 392. 225 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

M.P. Rafael Romero Sierra. Bogotá, 15 de noviembre de 1991. 226 Cuaderno de pruebas No. 1. Fl 223 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 205 cobradas de que dan cuenta las facturas emitidas por CEO entre 2012 y 2017 por concepto de recaudo de la cartera CEDELCA, así: Es importante advertir que en el citado informe se incurrió en error al identificar el mes de emisión de la primera de las facturas relacionadas, esto es, la número 2104.

En efecto, no es posible que la factura en mención haya sido expedida en el mes de septiembre de 2012, cuando la aceptación de la oferta relativa a la comisión a reconocer a CEO por el recaudo de la Cartera CEDELCA tuvo lugar en el mes de diciembre de 2012. El error en comento se confirma al verificar la factura 2104, que obra a folio 224 del cuaderno de pruebas No. 1, prueba No.12, cuya fecha, en efecto, es de diciembre de 2012.

Además de la prueba antes relacionada y en el mismo sentido, obra la certificación expedida el 13 de julio de 2021 por el contador de CEO, en la cual describe los valores facturados por CEO a CEDELCA durante este periodo en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 206 Durante este periodo, vale decir, de diciembre de 2012 a mayo de 2018, la única factura que CEDELCA rechazó fue la No. 713000346 del 03 de mayo de 2018227 según consta en los Oficios Nos. CD-11052018 663220 del 11 de mayo de 2018228, CD-160720186633401 del 16 de junio de 2018229, y CD- 21062018663351 del 21 de junio de 2018230, pues a su juicio, como quedó visto líneas atrás, el valor del IVA se encontraba incluido dentro del 37% acordado por concepto de comisión sobre los valores recaudados.

Ahora bien, en cuanto al pago efectivo de las facturas emitidas por CEO en los anteriores términos, se advierte con claridad que CEDELCA canceló a CEO las facturas correspondientes a los años 2012 - 2015 a título de remuneración por la gestión de la Cartera de propiedad de la primera, las cuales incluían el 37% sobre el valor recaudado más el IVA correspondiente.

En efecto, las facturas Nos. 2104, 2401 y 2560 del 27 de diciembre de 2012, 11 de septiembre de 2014 y 06 de julio de 2015, respectivamente, y cuyo “Estado”, según el contador de CEO es “Cruce Ctas/Cruce Ctas PC199509”, son las únicas que no están pendientes de pago por parte de CEDELCA, tal como, además, lo informa el dictamen contable elaborado por INTEGRA231 en los siguientes términos: “En entendimiento y verificación de la documentación que nos fue allegada la facturación pendiente de pago por parte de CEDELCA a CEO; la cual podemos observar en la siguiente tabla: 227 Cuaderno de pruebas No. 1.

Fl 209 228 Cuaderno de pruebas No. 2. Fl 118. Prueba No. 39 229 Cuaderno de pruebas No. 2. Fl 121-122. Prueba No. 42 230 Cuaderno de pruebas No. 2. Fl 120. Prueba No. 41 231 Cuaderno de pruebas No. 14. Fl 62 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 207 Como se observa en el cuadro anterior las facturas Nos. 2104,2401 y 2560 no se encuentran incluidas como pendientes de pago, es decir, contrario sensu, fueron canceladas.

El análisis de las pruebas relacionadas lleva a concluir al Tribunal que CEDELCA pagó a CEO las facturas números 2104, 2401 y 2560, cuyo valor, como quedó visto en el informe emitido por la Jefe de la Unidad de Contabilidad de CEDELCA, en la certificación emitida por el Contador de CEO y en el dictamen pericial rendido por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. respuesta a la pregunta 2 del cuestionario formulado por la Convocada respecto de la Cartera CEDELCA, correspondió al 37% de comisión más el IVA correspondiente.

En la siguiente tabla se discrimina el valor total cobrado o facturado por CEO y pagado por CEDELCA, valor que se halla conformado por dos componentes: 37% de la comisión sobre el valor recaudado e IVA sobre el monto de la comisión: FECHA FACTURA VALOR RECAUDADO 37% COMISIÓN IVA TOTAL COBRADO 27- DIC- 2012 2104232 $546.609.901 $202.245.663 $32.359.306 $234.604.969 11- SEP– 2014 2401233 $217.990.773 $80.656.586 $12.905.054 $93.561.640 06- JUL- 2015 2560234 $73.959.243 $27.364.920 $4.378.387 $31.743.307 TOTAL IVA $ 49.642.747 Tabla: elaboración propia del Tribunal 232 Cuaderno de Pruebas No.1.

Fl 224 233 Cuaderno de Pruebas No.1. Fl 225 234 Cuaderno de Pruebas No.1. Fl 226 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 208 Como se observa, CEDELCA pagó las facturas antes referenciadas que incluían, además del 37% acordado por las partes como remuneración por los servicios de gestión de la cartera, el IVA correspondiente, lo cual significó para aquélla un desembolso adicional a favor de CEO por $49.642.747.

Es decir, son las facturas que no están pendientes de pago por parte de CEDELCA, las que efectivamente representaron un desembolso adicional para la Convocante por concepto del IVA. Dicha erogación obedeció al erróneo entendimiento por parte de CEDELCA de que el valor del impuesto sobre las ventas –IVA- no se hallaba incluido en el precio total ofertado por CEO, de manera que, asumiendo la carga económica que le corresponde como receptor final del servicio, procedió a reconocer este pago adicional al responsable de su recaudo, esto es, CEO.

Sin embargo, como se explicó en el análisis ya efectuado por el Tribunal, cuando las Partes acordaron la remuneración por la gestión de la cartera sin hacer mención alguna al valor de los tributos que se causarían por su efectiva ejecución, éstos se entendieron incluidos en el precio total ofertado por el contratista, que en el caso sub lite es el prestador del servicio, vale decir, CEO.

Lo anterior significa que el desembolso adicional efectuado por CEDELCA para cubrir el valor del -IVA carece de todo fundamento jurídico, pues obedeció a un error por parte de aquélla quien asumió el pago de una obligación inexistente. En este punto, es importante insistir en que, como ya se dijo, no se cuestiona la obligación que le asiste a CEDELCA de asumir económicamente el valor del IVA, pues como quedó visto, la prestación del servicio de recaudo de cartera por parte de CEO es una actividad gravada por este impuesto y es, por tanto, CEDELCA quien debe asumir dicha obligación económica.

Lo que se reprocha es que pese a que en la remuneración del 37% acordado por las partes se encontraba incluido el valor de dicho impuesto, TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 209 CEO procedió a cobrarlo adicionalmente, lo que en últimas implicó para CEDELCA el pago de tres facturas por una suma no debida.

Por otro lado, no es válido el argumento jurídico aducido por la Convocada, atinente a que el hecho de que CEDELCA haya consentido el pago del IVA en adición a la comisión del 37% durante más de cinco años, denota una aceptación de estas condiciones, pues tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, “el principio de respeto por los actos propios, que tiene un carácter subsidiario, cede en aquellos casos en que el comportamiento aparentemente contradictorio obedece a la intención razonable de adecuar la conducta a las reglas del contrato235.

Si así no fuera, añade el Consejo de Estado, “la acción para repetir un pago hecho por error no existiría (CC., art. 2313) y el principio se llevaría al extremo de obligar al interesado a agravar su situación patrimonial, no obstante su propósito de corregir” 236. Y es precisamente la intención de CEDELCA de adecuar su conducta a los términos de la oferta aceptada, lo que la llevó a rechazar la factura No. 713000346 del 3 de mayo de 2018, emitida por CEO, en la que se incluía en adición al 37% de la comisión, el valor del IVA- respectivo.

Así se puede evidenciar en la comunicación No. CD-11052018- 663220 del 11 de mayo de 2018, mediante la cual CEDELCA rechazó la factura No. 713000346 expedida por CEO, porque a su juicio: “no es posible que en la factura objeto de rechazo se realice cobro diferente al 37% pactado para el recaudo de la cartera propiedad de la empresa.

(…). Así las cosas, CEDELCA rechaza la factura No. 713000346 compartiendo la posición reiterada por parte de la jurisprudencia nacional y la doctrina, en el entendido que corresponde al contratista determinar en la oferta si el servicio incluye o no el IVA, ya que de no hacerlo, se entiende que el 235 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 24 de enero de 2011. Exp. 2001-00457-01. M.P Pedro Octavio Munar Cadena. 236 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A. C.P: José Roberto Sáchica Méndez. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00066-01(39249). Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021). TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 210 precio incluye el gravamen y en consecuencia, deberá realizar el descuento y pagar a la DIAN por dicho concepto.237” Conforme a lo antes expuesto, en el caso sub judice se configuró un pago de lo no debido a CEO, en detrimento de CEDELCA, quien desembolsó, sin que existiera fundamento jurídico para ello, la suma de $49.642.747 por concepto de IVA sobre la remuneración por el recaudo efectivo de la cartera de su propiedad - cobrada mediante facturas No. 2104, 2401 y 2560 – la cual deberá ser reintegrada a aquélla por la CONVOCADA. 6.2.2.1.

Conclusiones En este orden de ideas, el Tribunal accederá a la Pretensión Tercera - del IVA asociado a la Cartera Cedelca - de la reforma de la demanda arbitral y, en consecuencia, accederá a la Pretensión Cuarta y a la Pretensión Quinta – del IVA asociado a la Cartera Cedelca - de la reforma de la demanda arbitral, condenando a CEO a reintegrar al patrimonio de CEDELCA la suma de $49.642.747 y declarará no probada la excepción denominada “CEO NO SE HA ENRIQUECIDO EN FORMA INJUSTIFICADA CON EL COBRO DE LA CARTERA CEC NI CON LA RETENCIÓN PRACTICADA POR SU REMUNERACIÓN Y EL IVA CORRESPONDIENTE” formulada contra la Demanda Principal Reformada.

En lo que atañe a la Pretensión Quinta – del IVA asociado a la Cartera Cedelca - de la reforma de la demanda arbitral, el Tribunal advierte que no tiene los elementos de juicio necesarios para establecer el primero de los extremos temporales a que debe obedecer la actualización de la condena en contra de CEO, pues no fueron allegadas las pruebas que acrediten la fecha del pago de las facturas Nos. 2104, 2401 y 2560, de manera que ordenará que los $49.642.747 se actualicen a partir de la fecha de este Laudo y hasta la fecha del pago de dicha suma, para lo cual se empleará el Índice de Precios al Consumidor. 237 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Fl 118. PRUEBA 39. Comunicación 663220 (09.05.2018). TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 211 Teniendo claro lo anterior, el Tribunal entrará a estudiar la excepción formulada por la CONVOCANTE sobre el eventual enriquecimiento sin justa causa a favor de CEO en detrimento de CEDELCA. 6.3.

Sobre el Eventual Enriquecimiento Sin Justa Causa a Favor de CEO en Detrimento de CEDELCA 6.3.1. Marco teórico La prohibición de un enriquecimiento sin justa causa, se erige como “un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831 del Código de Comercio”238 y tiene el propósito de brindar protección a aquella persona que se ha empobrecido sin una justificación jurídica.

El enriquecimiento sin justa causa se presenta en los casos en los que un patrimonio se ve incrementado a expensas de otro sin que exista una causa jurídica para ello,239 de ahí que su prohibición busque evitar un resultado contrario a la equidad. Ciertamente, desde un plano de justicia conmutativa, esta figura supone la inviabilidad de que el ordenamiento jurídico admita un resultado inadecuado y desproporcionado que carezca de justificación legitimadora.

Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento sin justa causa, la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que son tres los requisitos que deben probarse para estos efectos: “(I). La existencia de un enriquecimiento, es decir, que el enriquecido haya obtenido una ventaja o beneficio patrimonial ─ventaja positiva─ o, que su patrimonio no haya sufrido 238 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 24897 del diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C. 239 Corte Constitucional. Sentencia C-269/21. Expediente D-14052. M.S: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 212 detrimento alguno ─ventaja negativa─; (ii) el empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido se haya traducido consecuentemente en una mengua patrimonial para el empobrecido; y (iii) la ausencia de causa jurídica, que justifique el empobrecimiento sufrido por el afectado como consecuencia del enriquecimiento del beneficiado, es decir, que sea injusto240.” 6.3.2.

Análisis del Tribunal La excepción propuesta por la Convocante en la contestación de la reforma de la Demanda de Reconvención se fundamenta en que cuando se produce una traslación de bienes del "solvens" al "accipiens" desprovista de causa, no puede entenderse que ha mediado un pago sino un enriquecimiento sin causa, que es el que da lugar a la repetición. Frente al caso concreto, se advierte la existencia de una ventaja patrimonial a favor de CEO a raíz del pago adicional que CEDELCA hizo del IVA, pues de acuerdo a los términos acordados entre las partes, el monto neto de la remuneración de los servicios prestados por el Gestor obedecía al 37% del valor de la facturación recaudada menos el monto del IVA, suma ésta que debía transferir al Estado como sujeto responsable del pago de la obligación tributaria.

Sin embargo, CEO asumió una remuneración por sus servicios del 37% y adicionó una suma porcentual por concepto del IVA, entendimiento que escapa a las condiciones acordadas por las Partes para retribuir la gestión de la Cartera CEDELCA. En consecuencia, la ventaja obtenida por CEO a partir de esta conducta, se tradujo en una mengua patrimonial para CEDELCA, quien asumió un pago adicional que no le correspondía en el marco del de la relación contractual que los vinculaba. 240 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2017, Rad. 41233. C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 213 En efecto, como se explicó líneas atrás, no existía una causa jurídica que justificara el empobrecimiento sufrido por CEDELCA, pues contrario a lo sostenido por la Convocada, CEDELCA no tenía la obligación de pagar el IVA en adición al 37%, como remuneración, sobre el valor recaudado, pues quedó visto que este porcentaje ya incluía el impuesto en que se incurriera por la prestación del servicio de recaudo efectivo de la Cartera CEDELCA. 6.3.2.1.

Conclusiones Al estar probado el enriquecimiento sin causa de CEO en detrimento de CEDELCA, el Tribunal accederá a la excepción sexta “CONFIGURACIÓN DE UN ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN CABEZA DE CEO, CORRELATIVO CON UN EMPOBRECIMIENTO EN EL PATRIMONIO DE CEDELCA” de la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, negando, a su turno, la excepción séptima “PAGO DE LO DEBIDO POR CEDELCA EN EL IVA DE LA CARTERA CEDELCA.

BUENA FE EN EL PAGO. CEO NO ADEUDA A CEDELCA REINTEGRO POR EL IVA PAGADO” de la contestación a la Demanda Principal Reformada.

7. SOBRE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA 7.1. Cuestión Previa: Caducidad de la Controversia Contractual Derivada del Proceso en contra del Municipio de Miranda. 7.1.1. Controversia surgida entre las partes. En el escrito de contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, CEDELCA planteó la siguiente excepción de mérito: “7.

La controversia contractual en relación con el cumplimiento de la entrega de la indemnización de perjuicios, derivada del proceso en contra del Municipio de Miranda, se encuentra caducada”. Sobre este particular, la Demandada en reconvención aduce que los motivos que dieron lugar al supuesto incumplimiento que le imputa la TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 214 reconviniente, en lo que atañe al pago de la suma de dinero a que fue condenado el Municipio de Miranda a favor de CEDELCA, en el marco del proceso que se adelantó por ésta contra el primero, tuvieron lugar el 29 de abril de 2016, fecha en la cual CEO solicitó a CEDELCA efectuar el pago del valor correspondiente a la indemnización de perjuicios que le fue reconocido en la sentencia que puso fin al proceso.

En este orden de ideas, arguye que el término de caducidad de la acción en esta controversia contractual se debe contar desde el 29 de abril de 2016, que fue el momento en el cual ocurrieron los hechos que sirven de fundamento a la pretensión de CEO, de ahí que, a su juicio, haya operado la caducidad en los términos del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En contraste, y para fundamentar su oposición a la excepción formulada en los anteriores términos, la reconviniente señala que la cesión del crédito litigioso del Municipio de Miranda a favor de CEO deriva del Contrato de Gestión suscrito entre las partes, el cual se halla sujeto al procedimiento de liquidación. Por esta razón, la acción contractual debe ejercitarse en el término de dos años contados a partir de la firma del acta de liquidación, de manera que no es cierto que haya operado la caducidad de la acción, como aduce la demandada en reconvención. A efectos de resolver la controversia planteada, el Tribunal estima necesario efectuar, en primer lugar, algunas precisiones conceptuales respecto al negocio jurídico de la compra de Cartera por parte de CEO, para determinar, posteriormente, el supuesto de hecho que determina la oportunidad para ventilar jurisdiccionalmente las diferencias surgidas entre las partes al respecto. 7.1.2.

Análisis del Tribunal La suscripción del Contrato de Gestión el 28 de junio de 2010 entre CEDELCA y CEO, respondió a una de las actividades que el CONPES 3492 del 08 de TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 215 octubre de 2007241 concibió para garantizar el salvamento de CEDELCA y, en últimas, la prestación efectiva del servicio público de energía eléctrica en el Departamento del Cauca.

En efecto, el “PLAN DE ACCIÓN PARA EL SALVAMENTO DE LA EMPRESA” contempló, en su numeral C, la “Vinculación de un gestor para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica242” y, al explicar las fuentes de ingresos de caja de la empresa, precisó que en el marco del Contrato de Gestión “CEDELCA S.A. E.S.P vend[ería] al Gestor su cartera vigente e inventarios, ingresos que ser[ían] utilizados para prepago de capital de los créditos243.” Bajo este escenario, al suscribir el Contrato de Gestión las partes acordaron que una de las obligaciones de pago a cargo de CEO, sería la de comprar la cartera de CEDELCA y así quedó consignado en la Cláusula 4 del Contrato: “Cláusula 4.

Obligaciones del GESTOR: (…) El GESTOR asume, entre otras, las siguientes obligaciones y compromisos, que se clasifican según la naturaleza de las prestaciones a su cargo: 4.1. Obligaciones de Pago El GESTOR se compromete a pagar lo contemplado en la Cláusula Novena y el Anexo X de la Oferta, con cargo al crédito preaprobado sin condicionamiento, así: (…) “4.1.2 Pago Cartera: Comprar y pagar a LA EMPRESA, el día de la firma del Contrato de Gestión el valor contenido en la Oferta por concepto de Cartera.

El pago se hará mediante giro directo a la Fiducia – Cedelca.” 241 Cuaderno de Pruebas No.1 Fl 5 242 Cuaderno de Pruebas No.1 Fl 11 243 Cuaderno de Pruebas No.1 Fl 13 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 216 La obligación a cargo de CEO sobre este particular fue reiterada en el numeral 4.14 de la Cláusula en cita así: “4.14 Obligaciones en Relación con la Cartera de LA EMPRESA 4.14.1 Comprar y pagar a LA EMPRESA, el valor incluido en la Oferta Económica por este concepto en un solo contado conforme a lo estipulado en la Cláusula 4.1 de este Contrato.” A su turno, la obligación a cargo de CEDELCA respecto a la compra de cartera por parte de CEO, fue prevista en la Cláusula 5 del Contrato de Gestión de la siguiente forma: “Cláusula 5. – Obligaciones de la Empresa.

En desarrollo del objeto del Contrato, LA EMPRESA asume las siguientes obligaciones y compromisos: (…) 5.16 Vender al GESTOR el Recaudo Corriente de su propiedad y que corresponda a la cartera que tenga un periodo de vencimiento entre cero (0) y sesenta (60) días en los términos establecidos en la cláusula 4.1.4. Igualmente, vender la cartera de LA EMPRESA superior a sesenta (60) días.

“(Resalta el Tribunal) Lo acordado por las partes, en los anteriores términos, pone de manifiesto que la compra de la cartera de CEDELCA por CEO, corresponde a una obligación que deriva del Contrato de Gestión y en la cual subyace, a su turno, la celebración de un negocio o componente de compraventa que se erige como un elemento accidental del Contrato Principal suscrito por las partes.

En efecto, la compraventa de la cartera de CEDELCA por parte de CEO, obedece a un contenido contractual que no pertenece ni esencial ni naturalmente al Contrato de Gestión, pero que vino a constituir un acuerdo TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 217 especial en respuesta al Plan de Acción para el Salvamento de la Entidad previsto en el CONPES.

En síntesis, en línea con los planteamientos expuestos por el Tribunal específicamente en el aparte del acápite titulado “MARCO JURÍDICO Y CONSIDERACIONES SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE LAS PARTES RESPECTO DE LA GESTIÓN DE LAS CARTERAS CEDELCA Y CEC, DENOMINADA ESTA ÚLTIMA TAMBIÉN CARTERA PRESUNTA, O PRESUNTA CEC”, el negocio jurídico de venta de la cartera de CEDELCA a CEO, no se estructura como un contrato independiente o autónomo, sino como componente especial del mismo.

Es decir, se trata de lo que en la doctrina se conoce como “contratos mixtos”. Así, la compraventa de la cartera acordada por las partes se constituye como un componente accidental o accesorio del Contrato de Gestión, en cuanto, de una parte, éste le sirve de causa y, de otra parte, se halla vinculado con aquél por un nexo de interdependencia funcional, por cuanto CEO emplea la facturación del servicio de energía que presta en desarrollo del Contrato de Gestión, como instrumento para recaudar la cartera que le compró a CEDELCA.

De esta interdependencia funcional da cuenta el dictamen pericial elaborado por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A.244, cuando sobre este particular expresa: “De la factura anterior, se observa que los conceptos más comunes que aparecen en una factura del servicio de energía son: (…) 1. Deuda: Corresponde al valor acumulado que el usuario no haya pagado respecto de periodos de consumo anteriores al facturado.

Este concepto se atribuye a un dueño de acuerdo con 244 Dictamen Pericial Informático Contable y Financiero. Páginas 71 y

72. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 218 el periodo de consumo de las deudas que mantenga vigentes. Entre los dueños que aplican en CEO están: CEO ant, deudas anteriores al 1 de diciembre de 2008. CEC: deudas de consumos aplicados entre el 1 de diciembre de 2009 (sic) y el 3 de octubre de 2009.

CEDELCA: deudas de consumos aplicados entre el 4 de octubre de 2009 hasta el 31 de julio de 2010 y CEO: deudas de consumos aplicados desde el 1 de agosto de 2010. […] En las facturas que CEO entrega a sus usuarios no se discrimina la propiedad de los diferentes conceptos. Para el cliente es transparente si la deuda es de CEC, CEDELCA o CEO, simplemente tiene una deuda de energía que debe cancelar mensualmente.” (Resalta el Tribunal) Conforme a lo expuesto, se concluye que al ser la compraventa de la cartera de CEDELCA por parte de CEO, un negocio jurídico que se configura como componente accidental o accesorio al Contrato de Gestión, este último ejerce su influencia en la formación, interpretación, modificación o extinción de dicha compraventa.

Esa influencia no solo se evidencia en la formación del negocio jurídico de compraventa y en su ejecución – pues el Contrato de Gestión es el instrumento que emplea CEO para recaudar la Cartera comprada a CEDELCA – sino que también repercute en la interpretación de las controversias que sobre ésta se susciten y, puntualmente, por ser relevante al asunto objeto de estudio, a los términos procesales que deben ser observados para someterlas al conocimiento del Juez.

El Contrato de Gestión celebrado por las partes - y en el cual se halla incluido, como uno de sus elementos accidentales, la compraventa de la cartera por parte de CEO a CEDELCA - es un contrato vigente que, de conformidad con su Cláusula 21, debe ser liquidado “dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se dé por terminado.245”, razón por la 245 Cuaderno de Pruebas No.1 Fl 165.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 219 cual la oportunidad procesal para demandar la controversia relacionada con la cesión del crédito del Municipio de Miranda, está sujeta a los términos previstos, según sea el caso, en los apartes (iii), (iv) o (v) del literal (j) del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -, según el cual: “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y ésta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (…)” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 220 Teniendo claro que la controversia respecto al crédito del Municipio de Miranda está vinculada a la compraventa de la cartera de CEDELCA por parte de CEO en el año 2010 y, a su turno, que este negocio jurídico constituye un componente accidental o accesorio al Contrato de Gestión, la oportunidad procesal para demandar las controversias relacionadas con la deuda de este Municipio, se halla sujeta a la liquidación de este último, de manera que no es cierto, como aduce la Demandada en reconvención, que el conteo de los dos (2) años iniciara el 29 de abril de 2016, fecha en la cual CEO solicitó a CEDELCA efectuar el pago de la suma reconocida a favor de ésta.

El plazo inicia, como quedó visto, a partir de la liquidación del Contrato de Gestión. Es decir, el inicio del término de caducidad de la acción contractual, en el evento sub judice, no lo determina la “… la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, como lo sostiene la Demandada en reconvención, por la sencilla razón de que la regla que invoca es general, mientras que la regla aplicable es la especial de que da cuenta el numeral 2., literal j), inciso tercero del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los apartes iii), iv) y v), regla que parte del supuesto de que el contrato deba ser liquidado, como ocurre en el evento materia de análisis.

En este orden de ideas, el Tribunal negará la excepción 7 “La controversia contractual en relación con el cumplimiento de la entrega de la indemnización de perjuicios, derivada del proceso en contra del Municipio de Miranda, se encuentra caducada”. formulada por la Demandada en reconvención en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 7.2.

Cesión del Crédito del Municipio de Miranda a CEO por Parte de CEDELCA 7.2.1. Controversias surgidas entre las partes En la pretensión primera - DE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA - de la reforma de la demanda de reconvención, la demandante solicita al Tribunal: TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 221 “1.

DECLARAR QUE EL CRÉDITO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA POR ALUMBRADO PÚBLICO FUE CEDIDO POR CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, CON MOTIVO DE LA VENTA DE LA CARTERA QUE AQUELLA REALIZÓ EN 2010.” Para fundamentar su pedimento, la Convocante en reconvención señala que con la enajenación de la cartera que hizo CEDELCA a CEO, le transfirió la que tenía con el Municipio de Miranda, la cual está constituida por créditos litigiosos a cargo de ese Municipio en favor de CEDELCA.

A raíz de lo anterior, alega que la condena proferida por el Consejo de Estado en contra del Municipio de Miranda, en virtud de la cual lo obliga a pagar a favor de CEDELCA la suma de $2.662.633.088,53, es propiedad del CEO, al ser el titular del crédito contra este Municipio en razón de la enajenación de la cartera que le hizo CEDELCA en 2010.

Respecto a esta condena, en los alegatos de conclusión explica que el crédito a cargo del Municipio de Miranda que corresponde a CEO, es la misma indemnización que en el proceso contencioso administrativo fue decretada en favor de CEDELCA por el incumplimiento del Municipio de Miranda al pago de la acreencia. En respuesta a la pretensión formulada por la demandante en reconvención, CEDELCA propuso la siguiente excepción en la contestación a la Demanda de Reconvención Reformada: “8.

CEO no puede ir en contra de sus propios actos de rechazo de la cesión del proceso en contra del Municipio de Miranda por parte de CEO, para ahora si pretender darle validez a dicha cesión.” – Negrilla fuera del texto - Al respecto, señala que ni el crédito que el Municipio de Miranda adeudaba a CEDELCA, ni los derechos litigiosos sobre éste fueron transferidos a CEO, quien, además, de manera clara e inequívoca rechazó la cesión de estos TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 222 derechos sobre la Controversia Contractual que se adelantaba en contra del Municipio de Miranda, de manera que no puede “pretender ahora beneficiarse de los buenos esfuerzos y la gestión realizada por CEDELCA dentro del citado proceso para reclamar derechos sobre la indemnización de perjuicios que le fue reconocida a CEDELCA”.

Por otro lado, en los alegatos de conclusión pone de presente que CEO expresamente reconoció que los Contratos con los Municipios de Miranda, Corinto y Santander de Quilichao no fueron objeto de cesión, de suerte que, a su juicio, la cesión de los derechos litigiosos en cuestión nunca se perfeccionó. Agrega que la cesión de los derechos litigiosos no nació a la vida jurídica, a raíz del rechazo expreso que sobre la concreción de este acto jurídico hizo la demandante en reconvención. 7.2.2.

Análisis del Tribunal Es importante anticipar que para el estudio y desarrollo del asunto que en este acápite se aborda, el Tribunal se referirá de manera separada a los conceptos de “cesión de crédito”, “cesión de contrato” y “cesión de derechos litigiosos”, los cuales fueron empleados indistintamente por las Partes, así como por el Ministerio Publicó al momento de plantear su posición. Si bien estos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, lo cual explicaría la falta de rigor al momento de su empleo, no puede perderse de vista que obedecen a circunstancias únicas y particulares que los diferencian entre sí y que, en definitiva, son las que permiten desentrañar la controversia sometida a consideración del Tribunal, y que ahora se decide.

Por esa razón, el Tribunal al referirse de manera separada a cada uno de estos conceptos, como se dijo, les atribuirá los efectos que su naturaleza implica. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 223 Dicho esto, se observa que el 05 de octubre de 2010246, las Partes suscribieron el Acta de Entrega de la Cartera vendida por CEDELCA a CEO, en la cual consignaron los términos y condiciones que regularon su entrega y recibo.

Al describir los “Aspectos Contractuales que regulan la entrega y el recibo” se consignan las siguientes precisiones: “2.5. Pago Cartera: a) Cartera: (…) se oferta la totalidad de la cartera. Efectivamente se entrega al gestor la totalidad de la cartera. b) ( ) así como la cartera que se entrega al Gestor, él oferta por su totalidad.

(…) Luego se dice. Compra de Cartera: Se debe ofertar por la totalidad de la cartera. (…)” En el segundo aparte del Acta, denominado “Inventario de la cartera vendida”, las partes indicaron que en el Anexo No.009 se presenta un resumen de la cartera total vendida por CEDELCA y comprada por CEO por valor de $83.459.159.028, la cual excluye la cartera que se le retomó a la COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. E.S.P. – CEC -.

Según el Anexo en cita247, que se encuentra debidamente suscrito por las partes, la cartera vendida está conformada por (i) la cartera corriente, (ii) la cartera de 30, 60, 90, 120 150, 180, 210, 240, 270, 300, 330, 360 y mayor a 360 días, (iii) la cartera que se encuentra en cobro jurídico, en la cual se incluye la originada en la prestación del servicio de alumbrado público, y (iv) la cartera congelada, siendo el valor total de la cartera vendida la suma de $83.459.159,028.

Por último, en el numeral 6 del Acta de Entrega de la Cartera, las partes consignaron lo relacionado con la cesión por parte de CEDELCA a CEO, de los procesos jurídicos por cobro de cartera, cuyo inventario aparece en el Anexo No. 013 “de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Gestión y 246 Cuaderno de Pruebas No. 1 Fl 179. 247 Cuaderno de Pruebas No. 1 Fl 186 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 224 en el proceso licitatorio en donde se dice que la venta de la cartera se hizo total.” (Resalta el Tribunal).

En el anexo en comento, la relación se hace en forma discriminada, separando los “PROCESOS DE CARTERA CON SENTENCIA” Y LOS “PROCESOS DE CARTERA SIN SENTENCIA”. Adicionalmente, en el Anexo No. 013 A248 las partes relacionan los procesos que se encuentran ejecutoriados antes del 28 de junio de 2010. Teniendo claro lo anterior, cabe preguntarse ahora si el crédito correspondiente a la cartera del Municipio de Miranda, hizo parte la Cartera Vendida a CEO por parte de CEDELCA.

Como ya se dijo, conforme al (i) Contrato de Gestión celebrado entre CEDELCA y CEO el 28 de junio de 2010, (ii) al Acta de Entrega de la Cartera de fecha 5 de octubre de 2010 y (iii) al anexo No. 009 que describe el “RESUMEN INVENTARIO DE CARTERA DE CEDELCA VENDIDA A LA CEO SAS E.S.P.”, la totalidad de la cartera de propiedad de CEDELCA a la fecha de suscripción del Contrato de Gestión, salvo la generada en el periodo de transición, fue enajenada por CEDELCA a CEO.

Si bien es cierto el anexo 013 del Acta de Entrega de la Cartera que relaciona los “Procesos con Cartera sin Sentencia”, no incluye la Cartera del Municipio de Miranda, como bien lo afirma la Demandada en reconvención, a folio 23 del escrito de contestación de la Demanda de Reconvención Reformada249, ello no conduce a concluir que la misma no hace parte de la Cartera vendida a CEO por CEDELCA, por la sencilla razón de que los procesos o litigios en curso, a la fecha de corte de la suscripción del Acta de Entrega de la Cartera, incluidos en la relación del Anexo No.013, son los procesos que devienen de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y no los originados en la prestación del servicio de energía eléctrica 248 Cuaderno de Pruebas No.1 Fl. 196. 249 “el respectivo Anexo 13 del Acta de Entrega, que se encuentra debidamente suscrito por las partes y que consta en la prueba documental No. 8 de la demanda principal, no relacionada (sic) la cesión de ninguno de los litigios en cuestión” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 225 para alumbrado público, lo cual se constata con la simple lectura del Anexo en cita.

Lo anterior guarda total armonía con la manifestación clara y expresa hecha por CEDELCA en oficio 2010100028221 del 23 de julio de 2010250, a cuyos términos: “… las deudas de los citados Municipios [Santander de Quilichao, Corinto y Miranda] están incluidas en la cartera que compró el Gestor, motivo por el cual es de su propiedad y debe ser gestionada por ustedes (…)”(Resalta el Tribunal).

Sumado a lo anterior, nótese que el Gerente General de CEDELCA mediante oficio 653960 del 01 de febrero de 2012251, manifestó que: “De conformidad con lo contemplado en el Contrato de Gestión suscrito entre las partes, con vigencia a partir del 1 de agosto de 2010, y el cumplimiento de la cartera adquirida por la Compañía Energética de Occidente, haciendo parte de esta, el proceso identificado con el radicado 2007-000483, demandante, CEDELCA S.A. E.S.P, demandado, Municipio de Miranda – Cauca, acción, Controversias Contractuales: me permito comunicarle que mediante edicto del día de hoy, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, profirió la sentencia No.001 fechada del 26 de enero de 2012.(…)” (Resalta el Tribunal).

Conforme a lo antes expuesto, si bien es cierto el proceso jurídico en contra del Municipio de Miranda no aparece registrado en el Anexo No. 013, como aduce la Demandada en Reconvención, ello no conlleva a concluir que la Cartera que dio origen al proceso en mención no hace parte de la Cartera adquirida por CEO a raíz de la compraventa efectuada entre las partes en el año 2010 por valor de $83.459.159.028, pues así lo aceptó CEDELCA en reiteradas oportunidades y se deduce de lo consignado en el Acta de Entrega de la Cartera y sus Anexos Nos. 009, 013 y 013 A. 250 Cuaderno de Pruebas No. 7 Fls. 24 – 27.

Prueba No. 10. 251 Cuaderno de Pruebas No. 8. Fl 85. Prueba No.4. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 226 Según lo anterior, queda claro entonces, que la Cartera del Municipio de Miranda hizo parte de la que fue vendida por CEDELCA a CEO en el año 2010.

Ahora bien, en relación con la censura que hace la Demandada en reconvención, respecto al rechazo por parte de CEO de la cesión de los derechos litigiosos materia del proceso en contra del Municipio de Miranda y su virtualidad para hacer nugatoria la materialización de esta cesión, el Tribunal estima necesario hacer algunas precisiones conceptuales respecto a la naturaleza y los efectos de la “Cesión de Créditos” y de la “Cesión de Derechos Litigiosos”. - Cesión de créditos: La jurisprudencia ha definido la cesión de créditos como “un acto jurídico por el cual un acreedor, que toma el nombre de cedente, transfiere voluntariamente el crédito o derecho personal que tiene contra su deudor a un tercero, que acepta y que toma el nombre de cesionario”252.

En cuanto a los efectos jurídicos de dicho acto entre las partes (cedente y cesionario), el artículo 1959 del Código Civil, modificado por el artículo 33 de la Ley 57 de 1887, señala: “Artículo 1959. La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho documento”. Frente al caso concreto, quedó visto que a raíz de la venta de la cartera de su propiedad que hizo CEDELCA a CEO, se configuró una cesión de créditos en virtud de la cual la Entidad le transfirió los derechos personales, llamados 252 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC-021 de 05 de mayo de 1941. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 227 también por la jurisprudencia y la doctrina “acreencias”, “derechos crediticios”, “derechos subjetivos” o “derechos de crédito”, que integraban la cartera vendida.

Naturalmente, el título jurídico que entró a justificar la cesión de ese derecho fue la compraventa de la cartera de la que dan cuenta el Contrato de Gestión suscrito entre CEDELCA y CEO, el Acta de Entrega de la Cartera253 y el comprobante de pago del valor acordado por la venta de ésta254, sin dejar de lado, por supuesto, el hecho de que las partes han aceptado de manera expresa e irrevocable la celebración y ejecución de ese negocio jurídico.

Desde luego, el efecto principal de la cesión de las acreencias que integraban la cartera de CEDELCA a favor de CEO, consiste en que esos créditos dejan de estar en el patrimonio de la Demandada en reconvención e ingresan al patrimonio de la Demandante en reconvención. Llegado a este punto, resulta importante referirse a uno de los argumentos que emplea la Demandada en reconvención así como el Ministerio Público, para negar la cesión de la cartera de Miranda a favor de CEO y es el que atañe a la cesión de los contratos o convenios celebrados por CEDELCA con los Municipios de Santander de Quilichao, Miranda y Corinto.

Es cierto, tal como señala la Demandada en reconvención y la señora Procuradora Primera Judicial II Administrativo, que estos convenios no fueron objeto de cesión y así consta expresamente en el oficio 2010100028221 del 23 de julio de 2010255, oportunidad en la cual CEDELCA aclaró al respecto que: “En cuanto el (sic) suministro de energía a dichos Municipios a partir de la entrada en operación de la Compañía Energética de Occidente, se debe hacer con la suscripción de un nuevo 253 Cuaderno de Pruebas No.1 Fls. 180a 196 254 Cuaderno de Pruebas No. 7.

Fls. 4 - 10. Prueba No. 3 255 Cuaderno de Pruebas No. 7. Fls. 24 - 27. prueba No. 10 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 228 contrato entre Ustedes y los Municipios referidos.” (Resalta el Tribunal). Lo anterior significa que, tratándose del alumbrado público, el Contrato de Gestión no supuso la cesión del acuerdo negocial suscrito entre CEDELCA y los Municipios de Santander de Quilichao, Miranda y Corinto, como sí ocurrió, por el contrario, respecto a la prestación del servicio público domiciliario de energía, sobre el cual sí operó la cesión del “Contrato de Condiciones Uniformes”256.

En otras palabras, el Contrato de Gestión suscrito entre las Partes, implicó la cesión del “Contrato de Condiciones Uniformes” que atañe al servicio domiciliario de energía, no así los suscritos para el alumbrado público con los Municipios en cita. No obstante, el hecho de que no se haya cedido el contrato o convenio suscrito con el Municipio de Miranda no hace nugatoria la cesión del crédito de éste a favor de CEO, pues como se explicó previamente, el título jurídico que respalda esa transferencia de acreencias es la compraventa de la cartera de CEDELCA acordada entre las partes en el año 2010, y no la cesión del contrato o convenio de prestación de energía de alumbrado público.

Nótese que la cesión de créditos puede hacerse a diferentes títulos, es decir, en virtud de diferentes contratos o actos jurídicos precedentes, de manera que la cesión de un contrato es un acto jurídico, entre otros, que legítimamente habilitaría la transferencia de los derechos de crédito que hacen parte de éste. En el caso concreto el título que justificó la transferencia de los créditos de Miranda, se reitera, no fue la cesión del contrato o convenio suscrito entre este Municipio y CEDELCA, sino la compraventa de la cartera de CEDELCA que incluía, como se vio previamente, los créditos de Miranda. 256 De acuerdo con el Numeral 7 “Otros” del Acta de Entrega de la Cartera, la cesión del contrato de condiciones uniformes se hizo el 29 de julio de 2010.

Cuaderno de Pruebas No. 1. Fl 183. Adicionalmente, mediante publicación en la prensa, se comunicó de dicha cesión a los usuarios y suscriptores del servicio público de energía. Cuaderno de Pruebas No. 2. Fls 32. Prueba

8. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 229 Con fundamento en lo antes expuesto, se concluye que en virtud de la compraventa de la cartera propiedad de CEDELCA por parte de CEO, se configuró una cesión de los derechos de crédito materia de esa Cartera a favor de CEO, los cuales dieron origen, entre otros, a los procesos de cobro jurídico y, específicamente, al proceso en contra del Municipio de Miranda. - Cesión de derechos litigiosos: Tratándose puntualmente de la cesión de los derechos litigiosos a favor de CEO en el proceso jurídico que se adelantaba en contra del Municipio de Miranda, el Tribunal estima necesario hacer las siguientes consideraciones: De conformidad con el artículo 1669 del Código Civil, “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.

Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.” Contrastando la definición dada por la Jurisprudencia respecto a la cesión de créditos y la propuesta por la Ley en relación con la cesión de derechos litigiosos, se advierte claramente la diferencia entre estas dos figuras, pues en esta última lo que se cede, más que un derecho, es “el evento incierto de la litis”, es decir, el azar o alea involucrado en el proceso judicial.

En esa medida, la cesión de derechos litigiosos debe catalogarse como un contrato aleatorio, a diferencia de la cesión de créditos, que es un contrato conmutativo.257 Dicho esto, cabe preguntarse ahora si la transferencia o la cesión de los derechos de crédito sobre la Cartera del Municipio de Miranda a favor de CEO, involucraron a su vez, la cesión de los derechos litigiosos que sobre el proceso judicial tenía CEDELCA en su calidad de demandante. 257 Consejo de Estado Sala de Consulta Y Servicio Civil.

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017 -00 066 -00(2 337) Actor: Departamento Nacional De Planeación. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 230 Respecto a este interrogante, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha explicado de manera clara que la cesión de un crédito implica, así mismo, la cesión del derecho litigioso o la acción procesal necesaria para defenderlo en juicio, siempre y cuando estos derechos se refieran específicamente a las acreencias cedidas.

En efecto, la sala puntualmente advierte que: “ (…) De acuerdo con el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, la respuesta a este interrogante debe ser afirmativa, en la medida en que la cesión de un derecho personal lleva consigo el traspaso de “la acción” (o pretensión procesal) necesaria para reclamarlo o defenderlo en juicio, siempre que los respectivos derechos litigiosos se refieran directa y exclusivamente a los créditos cedidos, es decir, que el objeto de la controversia o el litigio tenga que ver directamente con los derechos personales o las acreencias cedidas (porque se discuta, por ejemplo, su existencia, su validez, su cuantía, su cumplimiento, etc(…).

Y añade que “la transferencia de la cosa litigiosa lleva consigo la cesión del respectivo derecho litigioso en tanto que este constituye, en dicho caso, un accesorio de la “cosa litigiosa”, sea ésta un bien corporal o un bien incorporal o derecho.” (Resalta el Tribunal). En este orden de ideas, habrá que definir si en el caso concreto, los derechos litigiosos en contra del Municipio de Miranda se refieren de manera concreta a los créditos que le fueron cedidos a CEO, en virtud de la compraventa de la Cartera de CEDELCA o, en otras palabras, si una de las cosas litigiosas que conformaron la litis, estaba circunscrita a estos créditos.

Al respecto, se observa que una de las pretensiones o asuntos que se disputaron en el marco de la controversia suscitada entre CEDELCA y el Municipio de Miranda, atañe a la deuda que tenía este último por concepto TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 231 del servicio de energía que la demandada en reconvención suministró para el alumbrado público.

En efecto, se observa que en la demanda instaurada ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el 04 de octubre de 2007258, CEDELCA solicitó las siguientes declaraciones y condenas en contra del Municipio de Miranda, respecto a este particular: “SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de nulidad, condénese al MUNICIPIO DE MIRANDA - CAUCA a pagar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, las siguientes cantidades líquidas en dinero: a) La cancelación por parte del Municipio de Miranda- Cauca, del servicio de energía que se suministró para el alumbrado público, con sus respectivos intereses a título indemnizatorio. b) El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, hasta el día del pago total de la obligación, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. c) (…) PRIMERA SUBSIDIARIA: TERCERA: Como consecuencia de la declaración de revisión y con el fin de restablecer el equilibrio económico financiero del contrato por el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 1962 y la fecha de presentación de esta demanda, condénese al MUNICIPIO DE MIRANDA -CAUCA a pagar a la demandante CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero: a.) La cancelación por parte del Municipio de Miranda- Cauca, del servicio de energía que se suministró para el alumbrado público, con sus respectivos intereses a título indemnizatorio. 258 Cuaderno de Pruebas No.7.

Folios. 28-47. Prueba No.

11. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 232 b.) El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, causados desde el 20 de octubre de 1962, hasta el día de ejecutoria del fallo definitivo, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. c.) (…) SEGUNDA SUBSIDIARIA: SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de resolución del contrato condénese al MUNICIPIO DE MIRANDA CAUCA a pagar a la parte demandante CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero: a.) La cancelación por parte del Municipio de Miranda- Cauca, del servicio de energía que se suministró para el alumbrado público, con sus respectivos intereses a título indemnizatorio. b.) El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, causados desde el 20 de octubre de 1962, hasta el día de ejecutoria del fallo definitivo, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente.

TERCERA SUBSIDIARIA: PRIMERA: Declárese la procedencia de indemnización de perjuicios teniendo como fuente de dicha obligación el convenio suscrito entre CEDELCA S.A. E.S.P. y el MUNICIPIO DE MIRANDA- CAUCA. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de indemnización de perjuicios del contrato, condénese al MUNICIPIO DE MIRANDA -CAUCA a pagar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero: a.) La cancelación por parte del Municipio de Miranda Cauca, del servicio de energía que se suministró para el alumbrado público, con sus respectivos intereses a título indemnizatorio.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 233 b) El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, causados desde el 20 de octubre de 1962, hasta el día de ejecutoriado (sic) el fallo definitivo, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. c) (…)” De las pretensiones en cita, formuladas por CEDELCA en la demanda de controversias contractuales instaurada en contra del Municipio de Miranda, se puede advertir claramente que uno de los bienes o asuntos que se disputaba entre las partes, estaba circunscrito a la deuda o crédito que a favor de CEDELCA tenía el Municipio de Mirada por el suministro de energía para el alumbrado público.

Ese crédito, que en el proceso judicial representó una de las “cosas litigiosas”, fue cedido a CEO a raíz de la compra de la Cartera de CEDELCA que aquélla hizo en el año 2010, y su transferencia trajo consigo, a su turno, la cesión del respectivo derecho litigioso necesario para reclamarlo o defenderlo, en tanto que éste constituye, como se explicó, un accesorio de la “cosa litigiosa.” Lo expuesto hasta el momento conduce a afirmar que la cesión del crédito sobre la cartera de Miranda a favor de CEO, incluyó la cesión o el traspaso del respectivo derecho litigioso concebido para reclamar o defender en el juicio las acreencias de que era titular, a partir de la compra de la cartera tantas veces mencionada.

Sin embargo, para que la cesión de los derechos litigiosos en cabeza de CEO fuera reconocida en el proceso judicial, se debía cumplir con los requisitos señalados en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 – ley vigente al momento de los hechos– que al respecto señalaba: TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 234 “ARTÍCULO 60.

Sucesión procesal. (…) El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente.” Según lo anterior, era necesario informar al respectivo juez sobre dicha cesión, para que tuviera al cesionario como nuevo demandante, en reemplazo del cedente, o como interviniente en el proceso, en compañía del cedente, según el caso.

No obstante, el Tribunal advierte que CEO rechazó, de manera clara y expresa, la cesión de los derechos litigiosos en los procesos en los cuales CEDELCA figuraba como demandante contra los Municipios de Santander de Quilichao, Corinto y Miranda, tal como consta en oficio 20111020228891 del 07 de abril de 2011259, en el cual la Demandante en reconvención, haciendo relación de manera general a los procesos adelantados contra los Municipios mencionados - entre ellos Miranda -, y específicamente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en el proceso instaurado por CEDELCA contra el Municipio de Santander de Quilichao, manifestó: “Hemos estudiado su atenta solicitud para que Cedelca realice a la Compañía Energética de Occidente la cesión de los derechos litigiosos que corresponden a los procesos en los cuales hace Cedelca como parte demandante, contra los Municipios de Santander de Quilichao, Corinto y Miranda, Nos. 2002-00345-00, 2002-00477-00 y 2007-00483-00, respectivamente.

Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente: Es cierto que la Compañía adquirió a título de compraventa la totalidad de la cartera de Cedelca, cuyo precio fue pagada en su totalidad a Cedelca, según contrato de Gestión celebrado el 28 de junio de 2010, lo cual conduce a que de mantenerse por el 259 Cuaderno de Pruebas No. 7.

Fls. 48 -49. Prueba No. 12 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 235 Consejo de Estado la Sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca que ordenó el pago por parte del Municipio de Santander de Quilichao por alumbrado público y suministro de energía eléctrica, por revisión del Contrato celebrado, las sumas de dinero le pertenecen a la Compañía, por supuesto, en el evento de salir victorioso el proceso judicial que inició Cedelca.

Sin embargo, respecto de los Contratos celebrado (sic) por Cedelca con los Municipios de Santander de Quilichao, Miranda y Corinto contenidos en las escrituras pública (sic) No. 1572 de 1962, 1457 de 1962 y 1390 de 1962, respectivamente, para prestar el servicio de energía eléctrica para el alumbrado público de estos municipios, es claro que dichos contratos no fueron objeto de cesión en el Contrato de Gestión celebrado entre las partes el 28 de junio de 2010, tal como lo reconoció la representante legal de Cedelca en carta fecha el 23 de julio de 2010 (…), ya que la prestación del servicio de alumbrado público y su remuneración, contra la (sic) utilidades de CEDELCA que se decreten y paguen en favor del MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO, (…) solo le permiten a las partes contractuales – Municipio y Cedelca – ser acreedoras y deudoras de las prestaciones allí consignadas, sin que ni siquiera a futuro pueda cederse la posición de Cedelca a la Compañía por la imposibilidad jurídica de la prestación económica.

Por las anteriores razones CEDELCA no puede ceder a favor de LA COMPAÑÍA, ni ésta puede aceptar, la cesión de tales derechos litigiosos, porque LA COMPAÑÍA no puede asumir el riesgo incierto del proceso judicial cuya sentencia definitiva, a menos que se declare la nulidad o resolución del Contrato, podría dejar vigente el citado Contrato sujeto al pago de las prestaciones que debe realizar exclusivamente CEDELCA al MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO, contra las utilidades que puedan generarse, posición y condición estas ajenas a la remuneración legal del suministro de energía para alumbrado público que presta nuestra Compañía en la actualidad (…).

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 236 Lo anterior nos lleva a manifestarle que no es posible acceder a la cesión de tales derechos litigiosos, pero que las dos Compañías si deben celebrar un convenio para que la Compañía pueda pagar los gastos procesales y honorarios del abogado que deba representar a Cedelca ante el Consejo de Estado, ejercer la vigilancia del citado proceso, y se acuerden los mecanismos para que una vez termine el proceso judicial Cedelca le entregue a la Compañía a título de recuperación de activos derivados del Contrato de Gestión, la sumas de dinero que llegue a recibir del Municipio de Santander de Quilichao (…)”(Resalta el Tribunal).

Como se observa, CEO no aceptó la cesión de los derechos litigiosos en el proceso en contra del Municipio de Miranda, porque uno de los asuntos que se discutían en el marco de éste, efectivamente era el relacionado con la nulidad absoluta del Convenio que en 1962 suscribió el Municipio con CEDELCA y, en forma subsidiaria, con la alteración económica del Contrato o con la resolución del mismo.

Según la Demandante en reconvención, era imposible sustituir a CEDELCA en este tipo de pretensiones, pues atañen a un convenio en virtud del cual el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público sería pagado contra las utilidades que reportaría el Municipio como accionista de CEDELCA, de manera que su objeto podía ser cumplido exclusivamente por CEDELCA y su accionista el Municipio.

Al margen de que el Tribunal encuentre justificadas las razones que tuvo en cuenta CEO para rechazar en el proceso la cesión de los derechos litigiosos, lo cierto es que, tratándose del proceso jurídico en contra del Municipio Miranda, no se surtió el trámite previsto en las normas procesales para que dicha cesión fuera reconocida a favor de CEO en el proceso judicial.

Sin embargo, lo anterior no significa, como erróneamente aduce la Demandada en reconvención, que la cesión de estos derechos, desde el punto de vista sustancial, no se haya materializado. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 237 Ciertamente, el trámite indicado en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 68 del Código General del Proceso, le permite al cesionario actuar en el proceso judicial respectivo, ya sea como litisconsorte o bien como sustituto (o sucesor) del demandante, en procura o en defensa del derecho litigioso que haya adquirido, “pero su reconocimiento y su participación en el proceso es independiente de la existencia y validez de la cesión del derecho litigioso, desde el punto de vista sustancial.” Así las cosas, la Sala de Consulta y Servicio Civil aclara que “el hecho de que el cesionario no haga valer su derecho litigioso dentro del trámite del proceso, no le hace perder su derecho ni le impide reclamar a su favor el pago de la condena que se haya impuesto…”260 y agrega, citando a la doctrina que: “Puede ocurrir que el cesionario se abstenga de intervenir en el proceso y que en éste continúe figurando y obrando, como venía haciéndolo, el cedente.

Esa ocurrencia carece de toda importancia, ninguna consecuencia produce en relación con la cesión misma.” (…) Por otra parte, si el cesionario no interviene la sentencia será dictada respecto del cedente, quien en el caso de serle aquélla favorable, quedará figurando como titular del derecho disputado, no obstante ser el cesionario su verdadero titular.” (Resalta el Tribunal).

De lo anterior se desprende que el rechazo de la cesión de los derechos litigiosos, desde el punto de vista procesal, por parte de CEO, no tiene la virtualidad para desconocer o negar la materialización del derecho sustancial que le asiste a CEO en virtud de la compra de la Cartera de CEDELCA y, que para el caso sub judice, se concreta en la cesión del crédito del Municipio de Miranda y sus respectivos derechos litigiosos. 260 Consejo de Estado Sala de Consulta Y Servicio Civil.

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017 -00 066 -00(2 337) Actor: Departamento Nacional De Planeación. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 238 Lo dicho por el Tribunal en este acápite, puede ser resumido así: (i) La Cartera del Municipio de Miranda hizo parte de la Cartera que fue vendida por parte CEDELCA a CEO en el año 2010.

(ii) El título que justificó la cesión de estos créditos lo constituye la compraventa de la cartera y no la cesión del contrato o convenio que CEDELCA había suscrito con el Municipio de Miranda. (iii) La cesión de los créditos de Miranda a favor de CEO, trajo consigo la acción procesal o los derechos litigiosos necesarios para defenderlos en juicio.

(iv) Uno de esos juicios se surtió a raíz de la demanda de controversias contractuales instaurada por CEDELCA en contra del Municipio de Miranda, en la cual se discutió la deuda o crédito que a favor de la primera tenía dicho Municipio por el suministro de energía para el alumbrado público. (v) Como este crédito de Miranda a favor de CEDELCA fue cedido a CEO, se concluye que los derechos litigiosos que se originaron a raíz de este pleito también fueron cedidos al Gestor, en tanto que estos constituyen, como se explicó, un accesorio de la “cosa litigiosa.” (vi) Desde el punto de vista procesal, no se surtió el trámite previsto en las normas para que dicha cesión fuera reconocida a favor de CEO en el proceso judicial, porque dicho Gestor rechazó expresamente la cesión desde el punto de vista procesal.

(vii) No obstante, como explica el Consejo de Estado, el hecho de que CEO no haya aceptado la cesión, desde el punto de vista procesal, ni haya hecho valer su derecho litigioso dentro del trámite del proceso, no le hace perder su derecho ni le impide reclamar a su favor el pago de la condena que se haya impuesto. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 239 Estas razones conducen al Tribunal a concluir que el crédito del Municipio de Miranda por alumbrado público fue cedido por CEDELCA a CEO con motivo de la venta de la cartera que aquella realizó en 2010, de manera que accederá a la pretensión primera de la reforma de la Demanda de Reconvención Reformada, negando, a su turno, la excepción 8 “CEO no puede ir en contra de sus propios actos de rechazo de la cesión del proceso en contra del Municipio de Miranda por parte de CEO, para ahora si pretender darle validez a dicha cesión” de la contestación a la reforma de la demanda de reconvención. 7.3.

Sobre la Condena de Pago impuesta por el Consejo de Estado 7.3.1. Controversias surgidas entre las partes El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 10 de febrero de 2016, condenó al Municipio de Miranda a pagar a CEDELCA la suma de $2.662.633.088,53, la cual, a juicio de la demandante en reconvención, obedece al valor que este Municipio dejó de pagar a la demandada por el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público, de ahí que haga parte del crédito que le fue cedido a CEO en virtud de la compraventa de la cartera acordada por las partes en 2010.

Bajo este entendimiento, en el escrito de la Demanda de Reconvención, Reformada, la Convocante solicita al Tribunal: “2. DECLARAR QUE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA ADEUDA A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL VALOR EQUIVALENTE AL CRÉDITO A CARGO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA QUE FUE LIQUIDADO EN LA CANTIDAD DE CAPITAL DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA, EN LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, DE 10 DE FEBRERO DE 2016, EN EL PROCESO QUE SOSTUVIERON CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA Y EL MUNICIPIO DE MIRANDA, EXPEDIENTE 44196.” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 240 “3.

CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA A REINTEGRAR A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL VALOR EQUIVALENTE AL CRÉDITO LIQUIDADO EN LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, DE 10 DE FEBRERO DE 2016, EXPEDIENTE 44196, A CARGO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA, POR LA CANTIDAD DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA.” “4.

CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., CEO, LOS INTERESES DE MORA, A LA TASA MAS ALTA CERTIFICADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, SOBRE EL CAPITAL DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA” (Resalta el Tribunal).

En oposición a los pedimentos formulados por la CONVOCANTE en reconvención, la CONVOCADA propuso la siguiente excepción en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención: “9. Inexistencia del crédito cobrado por concepto del proceso en contra del Municipio de Miranda por tratarse de una contingencia de pago.” Para fundamentar su oposición, la Convocada en reconvención advierte que la condena proferida por el Consejo de Estado en contra del Municipio de Miranda obedece al pago de una indemnización de perjuicios y no a un crédito insoluto por concepto de alumbrado público, circunstancia que la excluye de la Cartera que fue vendida a CEO en el año 2010.

Adicionalmente, pone de presente que el Municipio de Miranda no ha procedido a honrar el pago de la condena impuesta en la providencia judicial emitida por el Consejo de Estado, razón por la cual tuvo que “dar inicio a un proceso ejecutivo para lograr la satisfacción del crédito, pleito que la fecha no se encuentra definido por tanto no se ha extinguido la obligación que CEO pretende ahora que mi representada satisfaga.” TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 241 Agrega que el crédito cuyo pago solicita la Demandante en reconvención se traduce en una mera contingencia o expectativa de recuperación de un dinero, al no haber sido satisfecho, aún, por el Municipio de Miranda. 7.3.2.

Análisis del Tribunal El 05 de octubre de 2007, ante el Tribunal Administrativo del Cauca, CEDELCA formuló demanda contencioso-administrativa contra el Municipio de Miranda261, en la cual solicitó al Juez declarar la nulidad del convenio suscrito el 20 de septiembre de 1962, contenido en la Escritura Pública No. 1457 o, subsidiariamente, la revisión del mismo a raíz de la alteración del equilibrio económico y financiero– primera subsidiaria - o la resolución del convenio – segunda subsidiaria. – Ahora bien, tratándose de las pretensiones de condena, se observa que las mismas están circunscritas al pago, por parte del Municipio de Miranda, de la energía que le suministró CEDELCA para el alumbrado público, así: “SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de nulidad, condénese al MUNICIPIO DE MIRANDA - CAUCA a pagar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, las siguientes cantidades líquidas en dinero: d) La cancelación por parte del Municipio de Miranda- Cauca, del servicio de energía que se suministró para el alumbrado público, con sus respectivos intereses a título indemnizatorio. e) El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, hasta el día del pago total de la obligación, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. f) (…) PRIMERA SUBSIDIARIA: TERCERA: Como consecuencia de la declaración de revisión y con el fin de restablecer el equilibrio económico financiero del contrato por el periodo comprendido entre el 20 de septiembre 261 Cuaderno de Pruebas No.7.

Fls 28-27. Prueba No.

11. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación y la fecha de presentación de esta demanda, condénese al MUNICIPIO DE MIRANDA -CAUCA a pagar a la demandante CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero: d.) La cancelación por parte del Municipio de Miranda- Cauca, del servicio de energía que se suministró para el alumbrado público, con sus respectivos intereses a título indemnizatorio. e.) El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, causados desde el 20 de octubre de 1962, hasta el día de ejecutoria del fallo definitivo, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. f.) (…) SEGUNDA SUBSIDIARIA: SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de resolución del contrato condénese al MUNICIPIO DE MIRANDA CAUCA a pagar a la parte demandante CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero: c) La cancelación por parte del Municipio de Miranda- Cauca, del servicio de energía que se suministró para el alumbrado público, con sus respectivos intereses a título indemnizatorio. d) El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, causados desde el 20 de octubre de 1962, hasta el día de ejecutoria del fallo definitivo, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente.” La pretensión tercera subsidiaria, que atañe únicamente a la indemnización de perjuicios, también se construyó a partir de la deuda que el Municipio de Miranda tenía con CEDELCA por concepto de los pagos pendientes del suministro de energía para el alumbrado público.

En efecto, la pretensión en comento fue formulada en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 243 “TERCERA SUBSIDIARIA: PRIMERA: Declárese la procedencia de indemnización de perjuicios teniendo como fuente de dicha obligación el convenio suscrito entre CEDELCA S.A. E.S.P. y el MUNICIPIO DE MIRANDA- CAUCA.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de indemnización de perjuicios del contrato, condénese al MUNICIPIO DE MIRANDA -CAUCA a pagar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, las siguientes cantidades líquidas de dinero: a.) La cancelación por parte del Municipio de Miranda Cauca, del servicio de energía que se suministró para el alumbrado público, con sus respectivos intereses a título indemnizatorio. b) El valor de los intereses comerciales moratorios, a título indemnizatorio, causados desde el 20 de octubre de 1962, hasta el día de ejecutoriado (sic) del fallo definitivo, liquidados sobre la cantidad que arroje la pretensión expresada en el literal precedente. c) (…)” El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 26 de enero de 2012, declaró probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda.

Frente a esta decisión, CEDELCA interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 10 de febrero de 2016262, en la cual negó las pretensiones de nulidad del convenio, de alteración del equilibrio económico del mismo y, de contera, la posibilidad de efectuar su revisión y, finalmente, la de resolución del convenio.

A juicio de la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la pretensión que se presentó como indemnización de perjuicios, “será la única que logre declaración favorable a las pretensiones de la demandante en este proceso”, teniendo en cuenta que, “asistió el derecho a CEDELCA para 262 Cuaderno de Pruebas No. 7. Fls 50-128. Prueba No.

13. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 244 invocar el incumplimiento del convenio en la forma en que debió ser realizado el pago por parte del municipio de Miranda y, por ello, procede la indemnización correspondiente invocada como pretensión tercera subsidiaria.” En vista de lo anterior, el Consejo de Estado, a efectos de resolver la pretensión tercera subsidiaria de la demanda, hizo las siguientes consideraciones que resultan de especial interés para el caso objeto de estudio: “6.5.

Pretensión de indemnización En este caso se demostró el incumplimiento por parte del municipio, toda vez que no realizó pago alguno por el consumo de energía, prevaliéndose de un pacto de pago con utilidades futuras que resultó inaplicable a partir de la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG – vigente a partir del 1° de enero de 1991, de acuerdo con la cual, en ausencia de un convenio de precio y forma de pago de la energía suministrada, el precio de la energía quedó sometido a los mismos términos y condiciones fijados para el sector oficial.

Desde esta perspectiva, la conducta de desconocimiento de la regulación, vulneró el derecho que CEDELCA tenía al amparo del acuerdo acerca del alumbrado público y que se determinaba de conformidad con la regulación aplicable, razón por la cual el municipio de Miranda debe reparar el daño que causó a CEDELCA y, en consecuencia, procede imponerle la obligación de indemnizarle por el perjuicio que le ocasionó…” (Resalta el Tribunal).

Al momento de establecer el perjuicio causado por el Municipio a CEDELCA, la Sala dijo: “Se observa que el perito designado por el Tribunal a quo, advirtió en su experticia que en relación con las obligaciones existentes con corte a junio 30 de 2002 no encontró “documentación TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 245 histórica y física de las facturas que permitan identificar y cuantificar los consumos mes a mes por alumbrado público al municipio de Miranda” Por otra parte, el perito estableció un valor adeudado desde el 1º. de julio de 2002 a 31 de diciembre de 2003, por la suma de $153’215.172, que dijo haber levantado con los datos suministrados por “una funcionaria de mercadeo” de la CEDELCA, “dada la circunstancia de que el sistema que operaba en la época ya no existe”.

En relación con las dos cifras antedichas, en la misma forma que lo hizo el Tribunal a quo, la Sala consideró que “no se encontró demostrado perjuicio, toda vez que la fuente de la información no resulta idónea para establecer el valor de la energía que el municipio recibió y que no pagó a CEDELCA, en los periodos citados.” Según esto, es claro entonces que el perjuicio declarado por la Sala a favor de CEDELCA estaba circunscrito a la deuda que el Municipio tenía con ésta a raíz de la energía que recibió y no pagó, de ahí que tomara como valor de dicho perjuicio, la única facturación que se acreditó en el marco del proceso, tal como lo explica en los siguientes términos: “Ahora bien, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2004 y el 15 de julio de 2008, indicó el perito que “el sistema arroja unos valores que me permitieron identificar claramente el valor factura en $2.065’634.826.” de manera que, respecto a este periodo “sí existió respaldo de la facturación en los sistemas de la sociedad, lo cual dio certeza al perito acerca del valor que se causó y que el municipio no pagó a CEDELCA” Conforme a lo anteriormente expuesto, “(…) la Sala puede inferir que ese valor correspondió al consumo del alumbrado público por el periodo citado (…) y TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 246 “Por tanto, se tomará aquella parte del dictamen sobre la cual el perito confirmó tener claridad en relación con el monto de la facturación y esta última cifra se aceptará como prueba del valor de la indemnización que debe ser reconocida en el presente proceso.”263 (resaltado por el Tribunal) A partir de estas consideraciones, el Consejo de Estado resolvió “CONDENAR al municipio de Miranda a pagar a Centrales Eléctricas del Causa S.A. Empresa de Servicios Públicos -CEDELCA S.A. E.SP., la suma de dos mil seiscientos sesenta y dos millones seiscientes treinta y tres mil ochenta y ocho pesos con cincuenta y tres centavos ($2.662’633.088,53).” 264, valor que obedece a la siguiente liquidación: “6.6.

Liquidación de la condena De conformidad con la fórmula de liquidación de la pretensión que resultó procedente y que se adopta en esta sentencia, el valor de la condena se establece de la siguiente manera: “Valor actualizado = Valor histórico x índice final70 / índice inicial71 Valor actualizado = $2.065´634.826 x 127,78 / 99,13 Valor actualizado = $2.662´633.088,53”265 (Resalta el Tribunal).

Como se puede observar, si bien la condena emitida por el Consejo de Estado en contra del Municipio de Miranda, responde a una pretensión de indemnización de perjuicios, lo cierto es que la misma descansa sobre el pago del consumo o suministro de energía eléctrica que adeuda el Municipio de Miranda a favor de CEDELCA. Para el Tribunal, la condena a título de indemnización de perjuicios es la forma en que la providencia instrumentalizó la obligación que le asiste al Municipio de Miranda de pagar las facturas adeudadas a CEDELCA, de ahí que el valor de la condena coincida exactamente con el valor de los pagos pendientes por concepto de suministro de energía para alumbrado público que fueron acreditados en el marco del proceso. 263 Cuaderno de Pruebas No. 7.

Fls 59 y 60. Prueba No. 13 264 Cuaderno de Pruebas No. 7. Fl 61.Prueba No.13 265 Cuaderno de Pruebas No. 7. Fl 61.Prueba No.13 TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 247 Bajo este entendimiento, no le asiste razón a la Demandada en reconvención, al afirmar que el crédito del Municipio de Miranda, que le fue cedido a CEO, no incorpora la condena proferida por el Consejo de Estado por haber sido reconocida a título de indemnización de perjuicios.

Aceptar esta justificación implicaría desconocer los fundamentos jurídicos expuestos en la parte motiva de la sentencia que constituyeron la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico. Sin los conceptos consignados en la providencia y que reiteran de manera fehaciente la existencia de un crédito a favor de CEDELCA por la ausencia del pago de una obligación, la condena a título de indemnización de perjuicios carecería de todo fundamento.

En virtud de estas consideraciones y teniendo en cuenta que el pago total de una deuda, según el artículo 1649 del Código Civil, “comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”, para este Tribunal es claro que la condena emitida por el Consejo de Estado en contra del Municipio de Miranda, hace parte del crédito que le fue cedido a CEO en virtud de la compra de la Cartera de CEDELCA en el año 2010.

Lo anteriormente expuesto implica que CEDELCA adeuda a CEO, en virtud de la cesión a favor de ésta del crédito del Municipio de Mirada, el valor equivalente a la Condena impuesta por el Consejo de Estado en contra de este Municipio, razón por la cual accederá a la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención Reformada, relacionada con el crédito a cargo del Municipio de Miranda y negará la excepción novena propuesta por la Demandada en Reconvención en la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada.

Ahora bien, es importante señalar que en el marco del proceso ejecutivo 2019 - 00019 promovido por CEDELCA en contra del Municipio de Miranda, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante Auto No. 520 del 13 de TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 248 septiembre de 2019 266, libró mandamiento de pago a favor de la Convocada en los siguientes términos: “PRIMERO. – Librar mandamiento de pago a favor de Centrales Eléctricas del Cauca y en contra del Municipio de Mirada – Cauca, por: - Dos mil seiscientos sesenta y dos millones seiscientos treinta y tres mil ochenta y ocho pesos con cincuenta y tres centavos ($2.662.633.088,53) de capital, junto con los intereses moratorios a partir del 04 de marzo de 2016 y hasta su pago efectivo. - Y por seis millones ochocientos noventa y cuatro mil quinientos cincuenta y cinco pesos ($6.894.550)” En vista de que la condena impuesta por el Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de febrero de 2016 en contra del Municipio de Miranda, es el título ejecutivo que sirve de fundamento a lo resuelto por el Tribunal mediante Auto No. 520, es claro que los recursos que CEDELCA llegue a recaudar en el marco de este proceso ejecutivo deberán ser reintegrados a CEO, por ser esta, cómo quedó visto, la titular de los derechos litigiosos en contra de Miranda y, en consecuencia, de la condena impuesta por el Consejo de Estado.

Al respecto, se precisa que el Auto que libra mandamiento de pago a favor de CEDELCA ordena al Municipio de Miranda pagar (i) la suma de $2.662.633.088,53 de capital, junto con los intereses moratorios a partir del 04 de marzo de 2016 y hasta su pago efectivo, que corresponden a la condena impuesta por el Consejo de Estado y (ii) $6.894.550 que corresponden a “las agencias de derecho” que fueron incluidas en la tasación de costas de la segunda instancia surtida ante el Consejo de Estado y cuyo pago también fue imputado al Municipio de Miranda.

De acuerdo con lo anterior, CEDELCA deberá reintegrar a CEO, cuando reciba el pago, únicamente la primera de las sumas dispuestas en el mandamiento de pago, vale decir, los dos mil seiscientos sesenta y dos 266 Cuaderno de Pruebas No. 4. Fl 93. Prueba No.

5. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 249 millones seiscientos treinta y tres mil ochenta y ocho pesos con cincuenta y tres centavos ($2.662.633.088,53) de capital, junto con los intereses moratorios a partir del 04 de marzo de 2016 y hasta su pago efectivo.

Así las cosas, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión tercera principal de la Demanda de Reconvención Reformada, en la cual se solicita: “CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA A REINTEGRAR A LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., E.S.P., CEO, EL VALOR EQUIVALENTE AL CRÉDITO LIQUIDADO EN LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, DE 10 DE FEBRERO DE 2016, EXPEDIENTE 44196, A CARGO DEL MUNICIPIO DE MIRANDA, POR LA CANTIDAD DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA.” Si bien es cierto, CEDELCA se encuentra obligada respecto de CEO a hacerle entrega del valor de la condena que obtenga a su favor en contra del Municipio de Miranda, se señala que la obligación está sujeta al efectivo recaudo de los mismos en cumplimiento del mandamiento de pago librado por el Tribunal Administrativo de Cauca el 13 de septiembre de 2019.

Bajo este entendimiento, el Tribunal condenará a CEDELCA a reintegrar a CEO las sumas que, con excepción de los $6.894.550, llegue a obtener en el marco del Proceso Ejecutivo 2019 -00019 promovido por la Convocada en contra del Municipio de Miranda, a raíz de la condena impuesta por el Consejo de Estado. En adición a que respecto de esta obligación CEDELCA no se encuentra en mora deberá tenerse en cuenta que la primera de las sumas dispuestas en el mandamiento de pago librado en contra del Municipio de Miranda, ya ordena el pago de los intereses moratorios sobre el capital de los $2.662.633.088,53, por lo cual el Tribunal negará la pretensión cuarta principal de la reforma de la demanda de reconvención que puntualmente solicita: TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 250 “CONDENAR A CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., CEDELCA, A PAGAR A COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S., CEO, LOS INTERESES DE MORA, A LA TASA MAS ALTA CERTIFICADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, SOBRE EL CAPITAL DE DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y OCHO PESOS CON 53/100($2.662.633.088.53), MONEDA COLOMBIANA.” 8.

COMPENSACIÓN En la segunda parte de la pretensión octava del capítulo “DE LA DENOMINADA CARTERA CEDELCA” de la Demanda de Reconvención Reformada, CEO solicita ordenar la compensación de las sumas retenidas por concepto de retribución e IVA, con el valor de las condenas a cargo de CEDELCA. El artículo 1714 del Código Civil dispone que cuando dos personas son deudoras una de otra opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas.

Para que opere la compensación, el artículo 1715 de ese estatuto exige que (i) que ambas obligaciones sean de dinero o cosas fungibles, (ii) que ambas deudas sean líquidas, y (iii) que ambas obligaciones sean actualmente exigibles. Como ha quedado establecido, como consecuencia de la prosperidad de algunas de las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada, CEDELCA será condenada a pagar a CEO las sumas correspondientes a la retribución por el cobro efectivo de la Cartera Presunta, la retribución por el recaudo efectivo de la Cartera CEDELCA y la condena impuesta al Municipio de Miranda, cuando ella sea pagada.

De los anteriores conceptos, encuentra el Tribunal que los dos primeros cumplen los requisitos previstos en la ley, no así el tercero, pues por tratarse de una condena que aún no ha sido pagada, la suma no es actualmente exigible a CEDELCA. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 251 Se procederá en consecuencia a realizar únicamente respecto de aquellas cifras que fueron solicitadas y que cumplen los requisitos legales para ello, conforme a la siguiente liquidación: CONCEPTO SUMA A FAVOR DE CEDELCA SUMA A FAVOR DE CEO Retribución por el cobro efectivo de la “cartera presuntamente de CEC $ 1.650.428.636,08 Total a reembolsar por concepto de retenciones efectuadas $1.918.468.727,00 Retribución por el recaudo efectivo de la “cartera de propiedad de CEDELCA”, causados hasta el año 2022 $72.544.476,55 TOTAL $1.918.468.727,00 $ 1.722.973.112,63 SUMA A FAVOR DE CEDELCA $ 195.495.614,37 CAPÍTULO IV JURAMENTO ESTIMATORIO En la oportunidad legal pertinente, CEDELCA estimó las pretensiones principales relativas a la Cartera CEC en la suma $14.530.941.822, las pretensiones subsidiarias relativas a la Cartera CEC en la suma $3.402.056.579 y, las pretensiones relativas al IVA asociado a la Cartera CEDELCA en la suma de $56.838.690.

Al contestar la demanda inicial reformada, CEO objetó la cuantía del juramento estimatorio. Por su parte, CEO estimó las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada en la suma de $8.379.498.516,63. Durante el término de traslado, CEDELCA objetó igualmente dicho juramento. Visto lo anterior, el Tribunal estima pertinente lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 252 Dando cumplimiento al artículo 206 del C.G.P. ambas Partes formularon el juramento estimatorio de sus pretensiones económicas.

Así mismo, dentro de la oportunidad legal, objetaron el juramento prestado por su contraparte. Como es sabido, el juramento estimatorio constituye un requisito formal de la demanda y un medio de prueba que obliga a las Partes a tasar razonada y anticipadamente el monto de las indemnizaciones, frutos o mejoras que persigue. Ahora bien, con fundamento en los deberes de buena fe y lealtad que deben prevalecer entre las partes el legislador ha establecido sanciones para quienes no actúen con la debida diligencia al momento de formular el juramento estimatorio.

El artículo 206 del Código General del Proceso modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014, dispone que el Juez deberá imponer una sanción a quien efectúa un juramento estimatorio cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o “cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios” En ambos casos se considera que se ha estimado de manera desmedida las reclamaciones, bien sea porque prueba menos de lo que pide o por cuanto no demuestra nada de su aspiración. Sin embargo, al tenor de la sentencia C-157 de 2013, dichas sanciones económicas están supeditadas a un factor subjetivo de temeridad o mala fe de la parte.

Visto lo anterior, se evidencia en el presente asunto, que si bien las pretensiones de la demanda principal y de reconvención no prosperaron en su totalidad, ello no obedeció a la desidia o temeridad de las Partes o a la ausencia de prueba; por el contrario, éstas estuvieron prestas a cumplir con sus cargas probatorias en todo el proceso.

TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 253 Por ende, el fracaso parcial de la demanda principal y de reconvención no es atribuible a un comportamiento reprochable de los sujetos procesales, sino al riesgo propio que emana de un proceso judicial.

Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que no habrá lugar a proferir la condena prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues, se reitera, el Tribunal no advierte una conducta temeraria que deba ser sancionada. CAPÍTULO V COSTAS DEL PROCESO Corresponde al Tribunal resolver lo relativo a las costas, para lo cual dará aplicación a lo previsto en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso según el cual “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Como ha quedado expuesto, en el presente caso las pretensiones y excepciones formuladas por las Partes prosperan parcialmente por lo que cada una deberá asumir el 50% de las costas del trámite. Así, teniendo en cuenta que los gastos ocasionados ya fueron pagados en un 50% por cada parte, resta por distribuir entre ellas el 50% de los honorarios pagados por CEDELCA al perito Julio Villarreal que conforme al escrito allegado con el sustento de este pago asciende a $ 63.070.000.

En ese sentido, CEO deberá reembolsar a la convocante el 50% de ese valor, esto es, la suma de $ 31.535.000. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 254 CAPÍTULO VI PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de arbitraje constituido para resolver las controversias entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., como Convocante y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. como Convocada, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia, por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Decisiones respecto de la Demanda Principal Reformada PRIMERO: Declarar probadas las excepciones denominadas: “2. CEDELCA Y CEO ACORDARON EL PRECIO EN FAVOR DE CEO COMO CONTRAPRESTACIÓN POR EL COBRO EFECTIVO DE LA CARTERA CEC” y “9.CEO TIENE DERECHO LEGAL Y CONVENCIONAL DE PARTE DE CEDELCA DE PRACTICAR LA RETENCIÓN POR LA REMUNERACIÓN DEL RECAUDO EFECTIVO DE LA CARTERA CEC”, formuladas frente a la Demanda Principal Reformada.

SEGUNDO: Declarar probadas parcialmente las excepciones denominadas: “3. INCUMPLIMIENTO DE CEDELCA EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO DE MANDATO POR LA RECUPERACIÓN DE LA CARTERA CEC”, “4. INCUMPLIMIENTO DE CEDELCA DE SUS OBLIGACIONES DE MANDANTE EN EL ENCARGO DE LAS CARTERAS CEC Y CEDELCA” y “6. CUMPLIMIENTO DE CEO EN EL RECAUDO DE LA CARTERA CEC.

CUMPLIMIENTO DE CEO EN LA TRANSFERENCIA DEL RECAUDO DE LA CARTERA CEC A CEDELCA. DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN EN FAVOR DE CEO”,formuladas frente a la Demanda Principal Reformada.

TERCERO: Abstenerse de estudiar la excepción denominada “CUMPLIMIENTO DE ENTREGA DE LA INFORMACIÓN DE LAS CARTERAS CEC Y CEDELCA ORDENADA EN LA MEDIDA CAUTELAR”, formuladas frente a la Demanda Principal Reformada.

CUARTO: Declarar no probadas las demás excepciones formuladas frente TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 255 a la Demanda Principal Reformada.

QUINTO: Acceder parcialmente a la pretensión primera del literal A) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, declarar que el valor de la cartera denominada por las partes “Cartera presuntamente propiedad de CEC”, que fue recibida por COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. de CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., a que se refiere el Anexo No. 12 del Acta de Entrega de la Cartera (Anexo No. 9 del Contrato de Gestión que esas partes celebraron) ascendió a la suma de $12.377.460.528.

SEXTO: Acceder a la pretensión segunda del literal A) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, declarar que entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. no se acordaron términos de comisión, remuneración ni reconocimiento económico alguno por la gestión de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P en relación con el recaudo de la cartera denominada “Cartera presuntamente propiedad de CEC”.

SÉPTIMO: Acceder a la pretensión primera subsidiaria de la quinta principal del literal A) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, declarar que COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P ha ejecutado el Contrato de Gestión de manera abusiva, renuente y con marcada reticencia en lo tocante con su obligación esencial como Gestor, de brindar información clara, completa, idónea y oportuna a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., pese a haber sido requerida en múltiples oportunidades en ese sentido, sobre el estado, montos, evolución, recaudos, deducciones y rendimientos asociados a la gestión de la Cartera “presuntamente propiedad de CEC”.

OCTAVO: Acceder a la pretensión subsidiaria de la pretensión consecuencial a la quinta subsidiaria del literal A) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, fijar el porcentaje de la comisión por la gestión y recaudo de la Cartera “presuntamente propiedad de CEC” en el 37% de TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 256 la suma efectivamente recaudado, porcentaje que ya incluye el IVA.

NOVENO: Acceder parcialmente a la pretensión segunda subsidiaria de la quinta principal del literal A) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, condenar a COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. a pagar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. la suma de $1.918.468.727 retenida por concepto de comisiones e IVA.

DÉCIMO: Acceder parcialmente a la pretensión sexta del literal A) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, declarar que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. está obligada a dar cuenta y razón exacta, detallada y documentada a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. sobre la diferencia económica entre la cantidad de $12.377.460.528 y la suma de $6.336.692.090,35 que se encuentra justificada.

UNDÉCIMO: Acceder a la pretensión séptima del literal A) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, condenar a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. a entregar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. dicha discriminación debidamente razonada y documentada, dentro de los diez (10) días hábiles posteriores al de la ejecutoria de este laudo.

DUODÉCIMO: Acceder a la pretensión primera del literal C) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, declarar que el porcentaje de comisión que la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. ha cobrado a CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. por el 37% del valor recaudado asociado a la denominada en el proceso como Cartera CEDELCA incluye el valor del IVA correspondiente a esa gestión. DECIMOTERCERO: Acceder a la pretensión segunda del literal C) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. no convinieron en remunerar a ésta última con el 44,03% del recaudo efectivo de la denominada Cartera CEDELCA, que TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 257 corresponde a la comisión del 37% más el IVA del 19% sobre dicha comisión. DECIMOCUARTO: Acceder a la pretensión tercera del literal C) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. hizo un pago de lo no debido a favor de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. por el monto del IVA que le fue descontado indebidamente por parte de la Convocada, debido a que la comisión del 37% pactada a su favor por la gestión de la denominada Cartera CEDELCA incluía el monto del IVA a la tasa vigente para el momento de la respectiva facturación. DECIMOQUINTO: Acceder parcialmente a la pretensiones cuarta y quinta del literal C) de la Demanda Principal Reformada y, en ese sentido, condenar a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. a reintegrar al patrimonio de CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P la suma de $49.642.747 por concepto del valor del IVA indebidamente descontado, suma que deberá ser actualizada desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo.

DECIMOSEXTO: Negar las demás pretensiones de la Demanda Principal Reformada. Decisiones respecto de la Demanda de Reconvención Reformada DECIMOSÉPTIMO: Declarar probadas las excepciones denominadas “3. Inexistencia de aceptación de oferta comercial para gestión de Cartera presuntamente propiedad de CEC”, “5. El IVA se entiende incluido en el precio del servicio sujeto a IVA”, “6.

Configuración de un enriquecimiento sin causa en cabeza de CEO, correlativo con un empobrecimiento en el patrimonio de CEDELCA” formuladas frente la Demanda de Reconvención Reformada. DECIMOCTAVO: Declarar no probadas las demás excepciones formuladas TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 258 frente a la Demanda de Reconvención Reformada.

DECIMONOVENO: Acceder parcialmente a la pretensión primera del capítulo “DE LA DENOMINADA CARTERA CEC” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, declarar que con la entrega de la “cartera presuntamente de CEC” y de la “cartera de propiedad de CEDELCA” fue acordado como componente del Contrato de Gestión celebrado entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., un mandato sin representación para el cobro de las citadas carteras.

VIGÉSIMO: Acceder parcialmente a la pretensión segunda del capítulo “DE LA DENOMINADA CARTERA CEC” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, declarar que entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., para cuando se acordó como componente del Contrato de Gestión un mandato sin representación para el cobro de las carteras denominadas “cartera de propiedad de CEDELCA” y “cartera presuntamente de CEC”, no hubo acuerdo inicial respecto de la retribución que recibiría CEO por el recaudo de las mismas, así como tampoco en los plazos, condiciones y modalidades que emplearía la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., CEO, para el cobro de las mencionadas carteras.

VIGÉSIMO PRIMERO: Acceder parcialmente a la pretensión tercera del capítulo “DE LA DENOMINADA CARTERA CEC” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, declarar que entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., se acordó el treinta y siete por ciento (37%) como retribución en favor de COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., por el cobro efectivo de la “cartera de propiedad de CEDELCA.”

VIGÉSIMO SEGUNDO: Acceder a la pretensión cuarta del capítulo “DE LA DENOMINADA CARTERA CEC” y, en ese sentido, declarar que el acuerdo relativo a la retribución en favor de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., por el cobro efectivo de la “Cartera de propiedad de CEDELCA” por TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 259 el treinta y siete por ciento (37%) es extensivo a la “Cartera presuntamente de CEC”.

VIGÉSIMO TERCERO: Acceder a la pretensión quinta del capítulo “ DE LA DENOMINADA CARTERA CEC” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., incumplió su obligación de pago de la retribución en favor de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. por el cobro efectivo de la “cartera presuntamente de CEC”.

VIGÉSIMO CUARTO: Acceder parcialmente a las pretensiones sexta y séptima del capítulo “DE LA DENOMINADA CARTERA CEC” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, condenar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., a pagar en favor de COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., la suma de $1.650.428.636,08, correspondiente a la retribución por el cobro efectivo de la “cartera presuntamente de CEC”, con corte a diciembre de 2022, precisando que sobre las sumas recaudadas desde enero del año 2023 en adelante, CEDELCA deberá pagar igualmente el 37% sobre los valores efectivamente recaudadas por CEO hasta la fecha de cumplimiento del laudo.

VIGÉSIMO QUINTO: Acceder parcialmente a la pretensión octava del capítulo “DE LA DENOMINADA CARTERA CEC” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, declarar que las retenciones efectuadas por la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., correspondientes a la retribución en su favor por la recuperación efectiva de la “cartera presuntamente de CEC” son legales.

VIGÉSIMO SEXTO: Acceder a la pretensión primera del capítulo “DE LA CARTERA PROPIEDAD DE CEDELCA” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., debe pagar a COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., la suma de $72.544.476,55 correspondiente a la retribución por el recaudo efectivo de la TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 260 “cartera de propiedad de CEDELCA”, causados hasta el año 2022.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Acceder a las pretensiones segunda y sexta del capítulo “DE LA CARTERA PROPIEDAD DE CEDELCA” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, condenar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., a pagar en favor de COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., la suma de $72.544.476,55, correspondiente a la retribución por el cobro efectivo de la “cartera de propiedad de CEDELCA”, con corte a diciembre de 2022, precisando que sobre las sumas recaudadas en adelante, CEDELCA deberá pagar igualmente el 37% - incluido el IVA - sobre los valores efectivamente recaudadas por CEO hasta la fecha de cumplimiento del laudo.

VIGÉSIMO OCTAVO: Acceder parcialmente a la pretensión séptima del capítulo “DE LA CARTERA PROPIEDAD DE CEDELCA” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Gestión, en su componente de mandato, por cuanto no pagó la retribución por el cobro efectivo de la “cartera de propiedad de cedelca”.

VIGÉSIMO NOVENO: Acceder a la pretensión primera del capítulo “DE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, declarar que el crédito del Municipio de Miranda por alumbrado público fue cedido por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., con motivo de la venta de la cartera que aquella realizó en 2010.

TRIGÉSIMO: Acceder a la pretensión segunda del capítulo “DE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, declarar que COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. tiene derecho a la suma de $2.662.633.088,53 que, por concepto del crédito a cargo del Municipio de Miranda, se reconoció a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P en la sentencia de 10 de febrero de 2016, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso identificado con TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 261 número de expediente 44196.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Acceder parcialmente a la Pretensión tercera del capítulo “DE LA CARTERA DEL MUNICIPIO DE MIRANDA” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, condenar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P, a que, dentro de los diez hábiles días siguientes a la fecha en que reciba el pago por parte del Municipio de Miranda, reembolse a COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., el valor equivalente a la condena impuesta a ese municipio, mediante sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el de 10 de febrero de 2016, en el expediente número 44196, liquidada en la suma de $2.662.633.088,53, más los intereses de mora que ese Ente Territorial pague sobre ese monto.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Acceder a la compensación solicitada en la pretensión octava del capítulo “DE LA DENOMINADA CARTERA CEC” de la Demanda de Reconvención Reformada y, en ese sentido, ordenar la compensación de las sumas debidas por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A., E.S.P., a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P., de que tratan los numerales vigésimo cuarto y vigésimo séptimo de la parte resolutiva este laudo, con los dineros retenidos por esta última y cuyo pago se ordenó en el numeral noveno de la parte resolutiva y, en consecuencia, disponer que, por aplicación de esa compensación, COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. deberá restituir a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. la suma de $195.495.614,37 TRIGÉSIMO TERCERO: Negar las demás pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada.

Decisiones comunes TRIGÉSIMO CUARTO: Condenar a COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. a pagar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. la suma de $ 31.535.000 por concepto de costas del proceso. TRIBUNAL ARBITRAL CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA CEO S.A.S. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 262 TRIGÉSIMO QUINTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo, con destino a las partes con las constancias de Ley.

TRIGÉSIMO SEXTO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados. ANTONIO PABÓN SANTANDER PRESIDENTE MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR ÁRBITRO SERGIO MUÑOZ LA VERDE ÁRBITRO JUANITA CAMARGO FRANCO SECRETARIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. - CEDELCA S.A. E.S.P.- VS. COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. – CEO S.A.S. E.S.P.- 115209 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 ACTA 44 En la ciudad de Bogotá D.C., el 25 de septiembre 2023 a las 10:00 a.m., de acuerdo con el artículo 23 de la ley 1563 del 2012 (“Estatuto Arbitral”), se reunió, por medios virtuales el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. – como convocante y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. – CEO S.A.S. E.S.P. – como convocada, integrado por los árbitros Antonio Pabón Santander, Myriam Guerrero de Escobar y Sergio Muñoz Laverde.

Actuó como secretaria Juanita Camargo Franco. De igual manera estuvieron presentes por medios virtuales: Por la Convocante - El doctor JUAN PABLO RIVEROS LARA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.242.875 y tarjeta profesional No. 71.774 del Consejo Superior de la Judicatura. Por la Convocada - El doctor FERNANDO RESTREPO VALLECILLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.523.218 y tarjeta profesional No. 14.977 del Consejo Superior de la Judicatura.

Por el Ministerio Público - La doctora DIANA MARCELA GARCÍA PACHECO Procuradora Segunda (2) Judicial para Asuntos Administrativos. INFORME SECRETARIAL 1. Para efectos del cómputo del término consagrado en la ley 1563 de 2012, se informa: i. El término del presente trámite es de 8 meses según lo dispuesto en la ley y lo señalado por el Tribunal mediante auto proferido en audiencia del 30 de marzo de 2022, fecha en la que finalizó la primera audiencia de trámite, por lo que hasta el día de hoy han transcurrido 393 días. ii.

El término del proceso ha estado suspendido por solicitud conjunta de las partes en los siguientes periodos: (i) entre el 31 de marzo de 2022 y el 26 de abril de 2022, (ii) entre el 15 de junio de 2022 y el 15 de julio de 2022, (iii) entre el 2 de septiembre de 2022 y el 20 de noviembre de 2022, (iv) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. - CEDELCA S.A. E.S.P.- VS. COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. – CEO S.A.S. E.S.P.- 115209 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 entre el 23 de noviembre de 2022 y el 6 de diciembre de 2022, todas las fechas antes mencionadas incluidas en los periodos de suspensión, para un total de 150 días calendario. iii.

Conforme el Auto No. 40, el Tribunal tuvo por ampliado el término del trámite en 5 meses más, contabilizados a partir de la fecha inicialmente prevista para su terminación, incluida en esta las suspensiones e interrupciones del trámite. iv. Por lo anterior, el término del presente trámite arbitral vence el 27 de septiembre de 2023. 2.

El 19 de septiembre de 2023, la convocante presentó solicitud de aclaración del laudo arbitral. Fin de informe. A continuación, se profirió el siguiente AUTO No. 52 Procede el Tribunal a decidir las solicitudes de aclaración del laudo arbitral formuladas por la Convocante. 1. Las solicitudes de aclaración Solicita la Convocante la aclaración de los numerales décimo y un undécimo de la parte resolutiva del laudo, precisando (i) que la cifra sobre la que deberá rendir cuentas CEO no puede desconocer los intereses que afectaron positivamente el valor de la cartera inicial y (ii) que la cifra sobre la cual CEO deberá rendir cuentas sea aquella que el Tribunal encontró acreditada, “en el sentido de que ninguna cuenta que ella rinda, con excepción de los intereses que se determinaron, exonerará a CEO de responder por su renuente y reticente actitud que se encontró probada”. 2.

Consideraciones del Tribunal De conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la ley 1563, de oficio o a petición de parte, el Tribunal puede corregir, aclarar o adicionar el laudo, respetando siempre el principio de Invariabilidad, de tal forma que, bajo ninguna circunstancia, se altere o reconsidere su contenido. Específicamente la aclaración procede cuando existen conceptos o frases que, en concreto, originen oscuridad dispositiva, lo que no implica de ninguna manera la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. - CEDELCA S.A. E.S.P.- VS. COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. – CEO S.A.S. E.S.P.- 115209 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 posibilidad de interpretar el laudo, toda vez que es bien sabido que no es ésta una función de los árbitros.

No se trata entonces de disipar cualquiera incertidumbre o inquietud que aqueje a las partes, ni tampoco de considerar aspectos que no fueron articulados procesalmente en las pretensiones o en las excepciones, explicando o reformulando la motivación del laudo, ya que, como se indicó, una vez proferido no les es posible, a los árbitros como a los jueces respecto de sus sentencias “(…) considerarlo bajo ningún pretexto, mucho menos con el de hacer nuevos razonamientos o exponer nuevos puntos de vista que entrañen una revisión total o parcial de las ideas que fueron emitidas (…)” [Cfr. G.J Num.1953 p.47].

La posibilidad de aclarar un laudo arbitral exige la presencia de un defecto en su parte resolutiva o de una incoherencia, o inconsistencia en sus distintos apartes decisorios o entre sus consideraciones y las decisiones adoptadas, defecto que debe tener incidencia en la decisión. En cualquier caso, valga la pena señalar, la institución que aquí se analiza, no es un recurso ni en una nueva instancia, y menos habilita al Tribunal para “modificar el laudo so pretexto de aclararlo, pues si así lo hiciera, estaría reformando su propia providencia, lo cual le está prohibido”, ni habilita para un nuevo análisis o impugnación de la situación fáctica controvertida y decidida, circunstancia improcedente respecto de las providencias que resuelven el fondo de la controversia.

Expuesto el marco teórico que rige la figura de la aclaración de las sentencias, procede el Tribunal a pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por la Convocante. En relación con la primera de ellas, resulta claro que si bien la cifra respecto de la cual el Tribunal le ordenó a CEO rendir cuentas no incluye los intereses que pudieran haber afectado positivamente la cartera, no significa que los mismos puedan ser desconocidos, ni que CEO quede exonerada respecto de ellos y por esa razón se accederá a aclarar el numeral décimo de la parte resolutiva del laudo.

En cuanto a la segunda petición, no resulta posible acceder a ella, pues se modificaría lo decidido por el Tribunal. En efecto, lo que se ordenó en el laudo fue precisamente que CEO rindiera las cuentas solicitadas por CEDELCA sobre la diferencia económica entre la cantidad de $12.377.460.528, sin incluir los intereses que pudieran haberla acrecido, y la suma de $6.336.692.090,35 que se encontró justificada, y por lo tanto no se puede disponer que “ninguna cuenta que ella rinda” exonerará a la Convocada de responder por su renuente y reticente actitud.

Cosa distinta, es que dentro de la oportunidad que otorgó el Tribunal CEO no dé cuenta y razón exacta, detallada y documentada a CEDELCA de esa reducción, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. - CEDELCA S.A. E.S.P.- VS. COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. – CEO S.A.S. E.S.P.- 115209 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 caso en el cual continuará incursa en el incumplimiento ya declarado por el Tribunal.

Por lo anterior, el tribunal, RESUELVE:

PRIMERO: Aclarar lo resuelto en el numeral décimo de la parte resolutiva del laudo, en el sentido de precisar que las cuentas que deberá rendir CEO sobre los $6.040.768.437,65 no pueden desconocer, bajo ninguna circunstancia, los intereses que pudieran haber afectado positivamente el valor de la cartera CEC o Presunta.

SEGUNDO: Negar la segunda solicitud de aclaración formulada por CEDELCA. El auto se notifica en estrados. Sin recurso alguno. Telepresencia ANTONIO PABÓN SANTANDER PRESIDENTE MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR SERGIO MUÑOZ LAVERDE ÁRBITRO ÁRBITRO JUAN PABLO RIVEROS LARA APODERADO CONVOCANTE GUILLERMO LATORRE CONVOCANTE FERNANDO RESTREPO VALLECILLA APOERADO CONVOCADA DIANA MARCELA GARCÍA PACHECO POR EL MINISTERIO PÚBLICO JUANITA CAMARGO FRANCO SECRETARIA 1 Juanita Camargo De: Juanita Camargo Enviado el: lunes, 25 de septiembre de 2023 10:42 a. m. Para: 'notificacionesjudiciales@cedelca.com.co.rpost.biz'; 'jriveros@riverosabogados.com.rpost.biz'; 'Cia.energetica@ceoesp.com'; 'paola.ramos@ceoesp.com'; 'frestrepo@frestrepoabogados.com.rpost.biz'; 'info@frestrepoabogados.com.rpost.biz'; 'dmgarcia@procuraduria.gov.co.rpost.biz';

Esteban Sosa-Rostan; Juan Pablo Riveros; frestrepo@frestrepoabogados.com; info@frestrepoabogados.com CC: Herlinda Capera Pamo; 'Elisa Mercedes Gomez Perez' Asunto: TRAMITE 115209 CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - CEDELCA S.A. ESP VS. COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE SAS ESP - AUDIENCIA RESUELVE ACLARACIONES_ AUTO No. 52 Datos adjuntos: 270-276_Acta 44_Auto 52_resuelve aclaraciones.pdf Estimados doctores, Espero que estén muy bien.

De conformidad con el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, por medio del presente correo remito el acta de la audiencia de hoy que contiene el auto No. 52. El expediente virtual podrá ser consultado por todas las partes en el siguiente link: https://drive.google.com/drive/folders/1W3lmDTLQdJRb1-eO4jpuX5fGb_b9nPto?usp=sharing De la manera más atenta les pido ACUSO DE RECIBO del presente correo junto con su contenido.

Atentamente, Juanita Camargo Franco Email: jcamargo@ldsabogados.com La información contenida en este mensaje es confidencial y para uso exclusivo de la persona u organización a la cual está dirigida. Si no es el receptor autorizado, cualquier retención, difusión, distribución o copia de este mensaje es prohibida y sancionada por la ley.

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