Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (15744) Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil veinte (2020) Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL de Vías de las Américas S.A.S. Contra Agencia Nacional de Infraestructura - ANI LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil veinte (2020) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Vías de las Américas S.A.S. (en adelante también “Vías de las Américas”, “la demandante” o “la convocante” ) y la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI (en adelante también “ANI”, “la demandada” o “la convocada”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva, el conflicto planteado en la demanda arbitral reformada y en su contestación, previo el recuento de los siguientes antecedentes.
I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2 1. CLÁUSULA COMPROMISORIA. La cláusula compromisoria que dio lugar al presente trámite está contenida en la Sección 15.02 del “CONTRATO CONCESIÓN No. 008 DE 2010 (…)”, suscrito entre las partes el 6 de agosto de 2010, que dispone: “SECCIÓN 15.02.
Tribunal de Arbitramento. Se someterán a arbitramento, todos los conflictos entre las Partes relativos al presente Contrato que no deban ser sometidos al Panel de Expertos con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones. Este procedimiento se podrá iniciar en cualquier momento mediante convocatoria del tribunal de arbitramento de que trata la presente sección, siempre y cuando el negocio jurídico se haya celebrado con las solemnidades sustanciales que la Ley exige para su formación en razón del acto o contrato.
El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, según se modifiquen, adicionen o sustituyan, conforme a las siguientes reglas: a. Árbitros. Los árbitros serán abogados titulados y autorizados para ejercer el derecho en la República de Colombia.
Podrán o no pertenecer a la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. b. Designación de los Árbitros. El Tribunal estará integrado por TRES (3) árbitros designados por las Partes de común acuerdo. En caso de no hacerlo dentro de los DIEZ (10) Días Hábiles siguientes a la fecha de la intención de convocar el tribunal por la Parte interesada, cualquiera de las Partes podrá solicitar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que proceda a su designación. c. Procedimiento.
El Tribunal de Arbitramento se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, incluyendo las relativas a la fijación de honorarios de los árbitros. La sede del tribunal será la ciudad de Bogotá D.C. y el procedimiento se hará en idioma castellano. Se aplicará la ley colombiana. Los árbitros decidirán en derecho.
El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. Todos los costos, honorarios y gastos ocasionados con el arbitraje serán Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3 pagados por las Partes y en la forma que establezca el tribunal de arbitramento.
Los honorarios y gastos asociados con los actos necesarios para hacer cumplir el laudo arbitral deberán ser pagados por la Parte contra la cual se instaure la ejecución.” 1
2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES. 2.1. La parte convocante es la sociedad Vías de Las Américas S.A.S., constituida mediante documento privado de fecha 5 de agosto de 2010, registrado el 27 de marzo de 2012 en la Cámara de Comercio de Montería bajo el No. 27547 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Montería, representada legalmente por la señora Adriana María Gallego Oke, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Montería2.
En este trámite arbitral la parte convocante está representada judicialmente por el abogado José Vicente Blanco Restrepo, de acuerdo con el poder visible a folio 122 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 1 proferido el 9 de noviembre de 2018 (Acta No. 1)3. 2.2. La parte convocada es la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, entidad que para la época de otorgamiento del poder estaba representada legalmente por el doctor Dimitri Zaninovich, según consta en el Decreto 1444 de 2017, que obra a folio 323 del Cuaderno Principal No. 1.
Al inicio del proceso la parte convocada estuvo representada judicialmente por el abogado Alejandro Gutiérrez Ramírez, de acuerdo con el poder visible a folio 321 del Cuaderno Principal No. 1, a quien mediante Auto No. 5 proferido el 4 de febrero de 2019 (Acta No. 4)4 se le reconoció personería para actuar. Posteriormente, ante la renuncia del doctor Gutiérrez, la ANI 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 2 (CD aportado con la demanda inicial, documento denominado “1.
Contrato 008 de 2010-ANI- VIAS”). 2 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 124 a 127. 3 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 243. 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 326. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4 confirió poder al doctor Ramiro Parra Rodríguez, escrito visible a folio 14 del Cuaderno Principal No. 3, a quien en audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2019 se le reconoció personería para actuar (Acta No. 14)5.
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO. 3.1. El 13 de julio de 2018 la parte convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral6. 3.2. El 20 de septiembre de 2018, las partes designaron de común acuerdo a los Árbitros Samuel Chalela Ortiz, Sergio Muñoz Laverde y José Pablo Durán Gómez7, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad. 3.3.
El 9 de noviembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1)8, en la que el Tribunal se declaró legalmente instalado, designó al doctor Samuel Chalela Ortiz como Presidente, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría y reconoció personería al apoderado de la parte convocante.
Adicionalmente, mediante Auto No. 2 inadmitió la demanda por no cumplir con el requisito del juramento estimatorio y concedió el término de cinco días a la parte convocante para la correspondiente subsanación. 3.4. El 19 de noviembre de 20189, la parte convocante subsanó la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 3 de 26 de noviembre de 2018 (Acta No. 2)10, providencia en la que se ordenó la notificación personal a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional 5 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 2. 6 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 a 121. 7 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 200. 8 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 242 a 245. 9 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 259 a 262. 10 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 263 a 265.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 5 de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE, en los términos del artículo 612 del C.G.P. Las anteriores notificaciones se surtieron el 3 de diciembre de 2018.11 3.5.
El 6 de diciembre de 2018, la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda12, cuyo traslado se fijó en lista el 14 de enero de 2019, y fue descorrido por la parte convocante el 17 de enero de 2019. 3.6. Mediante Auto No. 6 proferido el 4 de febrero de 2019 (Acta No. 4)13 el Tribunal negó el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda.
Posteriormente, el 12 de abril de 2019, la convocada contestó oportunamente la demanda14, escrito en el que formuló objeción al juramento estimatorio. 3.7. Mediante Auto No. 7 proferido el 23 de abril de 2019 (Acta No. 5)15 se corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda y se fijó el 10 de mayo de 2019 para llevar a cabo la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral. 3.8.
El 3 de mayo de 2019, la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio, escrito en el que solicitó la práctica de pruebas adicionales16. Adicionalmente solicitó el aplazamiento de la audiencia de conciliación fijada para el 10 de mayo de 2019, petición que fue acogida por el Tribunal, a partir de lo cual, mediante Auto No. 8 de 9 de mayo de 2019 se fijó como nueva fecha para la audiencia de conciliación el 27 de mayo de 2019. 11 Cuaderno Principal No. 1 - Folio 286. 12 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 287 a 296. 13 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 326 a 330. 14 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 332 a 390. 15 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 391 a 392. 16 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 398 a 419.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 6 3.9. El 24 de mayo de 2019, la parte convocante presentó reforma de la demanda17, la cual fue inadmitida mediante Auto No. 10 de 30 de mayo de 2019 (Acta No. 7)18 por no cumplir el requisito del juramento estimatorio. 3.10.
El 10 de junio de 2019, la parte convocante subsanó la demanda reformada, la cual en consecuencia fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 11 de 17 de junio de 2019 (Acta No. 8)19. 3.11. El 5 de julio de 2019, la convocada presentó una solicitud de acumulación del presente proceso con el trámite adelantado por Vías de Las Américas S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, identificado con el radicado 15812.
De tal petición se corrió traslado a la convocante, quien se opuso a la misma. Mediante Auto No. 12 de 18 de julio de 2019 (Acta No. 9)20 el Tribunal negó la acumulación de procesos, decisión que fue recurrida por la parte convocada y posteriormente confirmada por el Tribunal en Auto No. 14 proferido el 6 de agosto de 2019 (Acta No. 10)21. 3.12.
El 10 de julio de 2019 la parte convocada contestó la demanda reformada22. Mediante Auto No. 13 de 18 de julio de 2019 (Acta No. 9)23 el Tribunal corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en dicha contestación, traslado que fue descorrido por la parte convocante en la debida oportunidad24. 3.13.
El 6 de agosto de 2019 (Acta No. 10)25 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que las partes no lograron acuerdo conciliatorio alguno, por lo cual mediante Auto No. 16 proferido en la misma fecha, el Tribunal fijó las sumas de gastos y honorarios del proceso a cargo de las dos partes, montos que la convocante pagó en su totalidad.
Sin embargo, según reporte de la convocante, el porcentaje correspondiente a la ANI le fue reembolsado por esta el 30 de septiembre de 17 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 1 a 170. 18 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 171 a 175. 19 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 196 a 198. 20 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 424 a 429. 21 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 424 a 429. 22 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 270 a 423. 23 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 424 a 429. 24 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 448 a 462. 25 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 470 a 480.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7 2020, con lo cual, según afirma la parte convocante, actualmente no existe por este concepto ninguna obligación pendiente por parte de la ANI. 3.14. El 20 de febrero de 2020, las partes sometieron a la aprobación del Tribunal un acuerdo conciliatorio suscrito entre ellas “por el cual se termina parcialmente una controversia respecto del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”, en el que solucionan las controversias a las que se refieren las pretensiones del numeral 3.6. de la demanda reformada “relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento”.26 El Ministerio Público rindió concepto sobre dicho acuerdo y previo requerimiento a las partes de información adicional, el acuerdo conciliatorio fue posteriormente aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 28 proferido el 30 de marzo de 2020 (Acta No. 20)27. 4.
LA CONTROVERSIA.
4.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA. 4.1.1. Pretensiones. La convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas28: “3.1. Pretensiones declarativas relativas a la ola invernal de los años 2010-2011 “3.1.1. Que se declare que con posterioridad al 9 de junio de 2010, momento en el cual se presentó la propuesta que dio lugar a la adjudicación y firma del contrato de concesión 008 de 2010, se presentaron circunstancias imprevistas, imprevisibles, extraordinarias y ajenas a la voluntad de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., como consecuencia de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña de los años 2010-2011, que dieron lugar a inundaciones que superaron los niveles históricos en las zonas donde se encuentran ubicados el segmento 26 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 30 a 62. 27 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 427 a 454. 28 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 5 a 16.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8 de vía Bodega - Mompox y el Tramo San Marcos – Majagual – Achí- Guaranda, los cuales forman parte del objeto del citado contrato de concesión. “3.1.2. Que se declare que como consecuencia de las afectaciones generadas por el Fenómeno de La Niña, las condiciones existentes al momento de la entrega de las vías por parte del INCO (hoy ANI) a la sociedad Vías de Las Américas S.A.S., correspondientes al segmento de vía Bodega - Mompox y al tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, eran sustancialmente diferentes a las condiciones existentes al momento de cierre de la licitación y presentación de la propuesta por parte del hoy concesionario.
“3.1.3. Que se declare que como consecuencia del Fenómeno de La Niña, se hicieron más exigentes las especificaciones de las vías nacionales, de tal manera que fueran capaces de soportar eventos excepcionales como éste, lo que originó que en el segmento de vía Bodega - Mompox y en el tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, Vías de las Américas S.A.S. tuviera que realizar intervenciones e inversiones superiores a las que eran previsibles al momento de la presentación de la propuesta y además ajenas a los riesgos que le correspondían en su calidad de Concesionario.
“3.1.4. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI- incumplió con sus obligaciones contractuales y legales al negarse a buscar una solución directa que permitiera restablecer el equilibrio económico del contrato que se vio roto por la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010- 2011. “3.2. Pretensiones declarativas relacionadas con la controversia del tramo SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA.
“3.2.1. Que se declare que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona, fue necesario realizar un diseño especial para el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, que respondiera a las nuevas condiciones hidráulicas derivadas de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011, modificando así la intervención que originalmente se previó desarrollar en ese Tramo.
“3.2.2. Que se declare que el diseño con base en el cual se ejecutó la intervención en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, tenía Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9 características diferentes a las que hubiera tenido bajo las condiciones existentes al momento del cierre de la licitación y presentación de la propuesta (9 junio de 2010).
“3.2.3. Que se declare que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, existentes al momento de la presentación de la propuesta (9 de junio de 2010) fueron significativamente diferentes a las condiciones existentes al momento en que se suscribió el acta de entrega por parte del INCO y al momento de realizar el diseño para la intervención de la vía. “3.2.4.
Que se declare que el Concesionario tuvo que realizar obras con condiciones diferentes a las que eran previsibles en el momento de la presentación de la propuesta. “3.2.5. Que se declare que para cumplir con las obligaciones del Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, tuvo que realizar una mayor inversión a la que podía prever el Concesionario durante el periodo de preparación y presentación de la oferta durante el proceso licitatorio.
“3.2.6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que le corresponde a la ANI hacerse responsable de las mayores inversiones en que incurrió Vías de las Américas S.A.S., en la intervención realizada en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, y que por tanto la ANI debe asumir el valor total de la diferencia entre los trabajos que eran previsibles al momento de presentarse la propuesta y los realmente ejecutados en el citado Tramo, con el fin de mantener de esta manera la equivalencia entre las obligaciones recíprocas de las partes.
“3.2.7. Que se declare aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional SUCRE de INVÍAS correspondientes al año 2014, conocidos como APU’S INVÍAS SUCRE 2014, para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas para el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda.” “3.3.
Pretensiones de condena relacionadas con la controversia del tramo SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 10 (Se precisa que en la demanda no se presentaron pretensiones identificadas con los números 3.3.1 a 3.3.8.) “3.3.9.
Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- a pagar al Concesionario el valor total de las mayores inversiones realizadas en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, la cual se estima, a precios del año 2014, en la suma de CINCUENTA Y DOS MIL MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MILLONES NOVENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISÉIS PESOS ($52.209.093.116), suma que deberá ser actualizada entre el año 2014 y el momento de expedición del laudo arbitral, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE entre el mes de diciembre del año 2014 y la fecha del Laudo.
“3.3.10. En subsidio de la anterior petición, el Tribunal de Arbitramento definirá el monto de la suma a reconocer o los criterios que deberán ser utilizados por las partes para definir dicho valor. “3.3.11. Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. el lucro cesante sufrido por el Concesionario al tener que pagar mayores inversiones en el TRAMO SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA, valor que deberá actualizarse el momento en que se pague efectivamente la condena por parte de la ANI, o en subsidio se calculará el mismo a la tasa del interés bancario corriente causado desde el momento en que se acometieron las obras y el momento en que se haga efectivo el pago de la condena por la ANI, perjuicio que se estima en la suma de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($43.220.150.504), de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio.
“3.4. Pretensiones declarativas relacionadas con la controversia del segmento BODEGA - MOMPOX. “3.4.1. Que se declare que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona, el Fondo de Adaptación, a través del Contrato 275 de 2013, tomó la decisión de modificar Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 11 la vía existente entre Bodega y Mompox, realzando el terraplén de la misma y realizando las obras de drenaje y las obras complementarias necesarias, buscando que la rasante de la vía quedara por encima de las cotas de inundación alcanzadas durante el Fenómeno de la Niña 2010-2011, más un borde libre razonable.
“3.4.2. Que se declare que los cambios introducidos en la vía Bodega - Mompox alteraron las condiciones que presentaba la vía al momento de licitar, o sea las de los diseños iniciales con los cuales se construyó la carretera de la cual forma parte dicho segmento, lo que dio lugar a que la misma desapareciera o a que la anterior estructura de pavimento quedara bajo el nuevo terraplén realzado, incluyendo la estructura de pavimento existente al momento de presentar la propuesta (9 de junio de 2010).
“3.4.3. Que se declare que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía Bodega - Mompox existentes al momento de la presentación de la propuesta (9 de junio de 2010) eran significativamente diferentes a las condiciones que presentó a la terminación del contrato 275 de 2013 del Fondo de Adaptación, dado que antes del contrato del Fondo la vía contaba con una estructura de pavimento que iba a ser objeto de rehabilitación y para ello podría aprovecharse casi la totalidad de los materiales existentes de la estructura de pavimento, mientras que luego de la ejecución del contrato 275 de 2013 la vía le fue entregada al Concesionario a nivel de terraplén, por lo que carecía por completo de la estructura de pavimento.
“3.4.4. Que se declare que el Concesionario tuvo que realizar una intervención atípica que no coincidía con el tipo de intervenciones descritas en las especificaciones técnicas del contrato de Concesión, dado que no era posible llevar la vía a sus condiciones iniciales de diseño como lo define la intervención de Rehabilitación, lo cual implicó construir la totalidad de la estructura de pavimento en el segmento Bodega – Mompox sobre el nuevo terraplén, acorde con un diseño especial que preveía la construcción de una zona de servicio de 0,46 centímetros a lado y lado de la vía y un ancho de calzada de 7,30 metros, sin poder aprovechar los materiales de la anterior estructura de pavimento que originalmente iba a ser objeto de rehabilitación, dado que dicha estructura desapareció con el realce del terraplén ejecutado a través del contrato 275 de 2013 del Fondo de Adaptación. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 12 “3.4.5.
Que se declare que para cumplir con las obligaciones impuestas por el Contrato de Concesión 008 de 2010 relacionadas con el segmento Bodega –Mompox, y al no poder aprovechar los materiales de la estructura original de pavimento, VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S, por razones ajenas a su responsabilidad, tuvo que realizar una mayor inversión a la que era previsible para el Concesionario durante el periodo de preparación y presentación de la oferta durante el proceso licitatorio.
“3.4.6. Que se declare que la causa de las mayores inversiones en que incurrió Vías de Las Américas S.A.S. tuvo su origen en circunstancias imprevistas, imprevisibles, ajenas al concesionario y extraordinarias, originadas en el citado Fenómeno de La Niña 2010-2011. “3.4.7. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que le corresponde a la ANI hacerse responsable de las mayores inversiones en que incurrió Vías de las Américas S.A.S. en la intervención realizada en el segmento Bodega – Mompox y que por tanto la ANI debe asumir el valor total de la diferencia entre los trabajos que eran previsibles al momento de presentar la propuesta y los realmente ejecutados en el segmento Bodega – Mompox, con el fin de mantener de esta manera la equivalencia entre las obligaciones recíprocas de las partes.
“3.4.8. Que se declare aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional BOLÍVAR DEL INVÍAS para el año 2015, conocidos como APU’S INVIAS BOLÍVAR 2015, para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas. “3.5. Pretensiones de condena relacionadas con la controversia del segmento BODEGA – MOMPOX (Se precisa que en la demanda no se presentaron pretensiones identificadas con los números 3.5.1 a 3.5.8.) “3.5.9.
Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- a pagar al Concesionario el valor total de las mayores inversiones realizadas en el segmento Bodega – Mompox, la cual se estima, a precios del año 2015, en la suma de CINCO MIL Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 13 OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENA MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($5.831.990.420), suma que deberá ser actualizada entre el año 2015 y el momento de expedición del Laudo, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE entre el mes de diciembre del año 2015 y la fecha del Laudo.
“3.5.10. En subsidio de la anterior petición, el Tribunal de Arbitramento definirá el monto de la suma a reconocer o los criterios que deberán ser utilizados por las partes para definir dicho valor. “3.5.11. Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. el lucro cesante sufrido por el Concesionario al tener que pagar mayores inversiones en el SEGMENTO BODEGA MOMPOX, valor que deberá actualizarse el momento en que se pague efectivamente la condena por parte de la ANI, o en subsidio se calculará el mismo a la tasa del interés bancario corriente causado desde el momento en que se acometieron las obras y el momento en que se haga efectivo el pago de la condena por la ANI, perjuicio que se estima en la suma de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($3.792.136.880) de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio.
“3.6. Pretensiones relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento. “3.6.1. Que se declare que mediante el “Acta de Entendimiento para el traslado de recursos entre la Subcuenta de Aportes del INCO a la Subcuenta Aportes del Concesionario en el desarrollo del Contrato No. 008 de 2010- Proyecto Transversal de las Américas”, suscrita el 28 de octubre de 2014 entre la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la sociedad Vías de las Américas S.A.S., las partes declararon su voluntad de revisar los valores del índice de ahuellamiento pactados en el Otrosí No. 4, previa verificación de la validez técnica del concepto emitido por la Interventoría del Proyecto mediante la comunicación ANI No. 20144090348112 del 23 de julio de 2014, de acuerdo con el cual era aceptable un índice de ahuellamiento menor o igual a 4,5 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 14 (promedio) y menor o igual a 5 (puntual) exigible al momento de la suscripción del Acta de Terminación de un Hito.
“3.6.2. Que se declare que la Interventoría del proyecto ejercida por el CONSORCIO INTERVENTORÍA TRANSVERSAL DE LAS AMÉRICAS, mediante la comunicación PS-ITA-DP-3049-14 del 16 de julio de 2014, emitió concepto técnico favorable a la modificación del índice de ahuellamiento contenido en el Cuadro 12 del Otrosí No. 4, conceptuando que era aceptable un índice de ahuellamiento menor o igual a 4,5 mm (promedio) y menor o igual a 5 mm (puntual) como condición para la suscripción del Acta de Terminación de un Hito.
“3.6.3. Que se declare que a través del considerando 4 de la citada Acta de Entendimiento, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió la obligación contractual de “consultar a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, a partir del Convenio Marco C-013 suscrito desde el mes de noviembre de 2013 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, con el objeto de que esta última recomiende si el índice de ahuellamiento propuesto por el Interventor mediante comunicación ANI No. 20144090348112 del 23 de julio de 2014 de 4,5 mm (promedio) – 5 mm (puntual), es recomendable al Proyecto y no impacta la estabilidad y la calidad de la infraestructura instalada, garantizando en todo momento condiciones seguras y cómodas a los usuarios; de igual forma recomendar un índice de ahuellamiento adecuado para las condiciones normales de entrega, y que se establezca el procedimiento, equipos y márgenes de error para la medición correcta del mismo”.
“3.6.4. Que se declare que el índice de ahuellamiento acordado en cuadro 12 del Otrosí No. 4 en el cual se definieron como requisitos para el recibo valores menores o iguales a 3,5 promedio y menores o iguales a 5 puntual, no es técnicamente razonable y que en consecuencia debe ser objeto de revisión, tal como lo acordaron las partes en el acta de entendimiento firmada el 28 de octubre de 2014.
“3.6.5. Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en las siguientes conductas y omisiones: • Se abstuvo de someter a la Sociedad Colombiana de Ingenieros la consulta que se pactó realizar, a la cual se hizo referencia anteriormente. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 • Se abstuvo de proponer algún mecanismo alternativo para la solución de esta controversia ante la existencia de alguna dificultad contractual o presupuestal para acudir a la Sociedad Colombiana de Ingenieros para formularle la consulta acordada mediante el Acta de Entendimiento suscrita el 28 de octubre de 2014. • Dio a la sociedad VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. un trato discriminatorio y desigual con respecto a otras concesiones de la misma generación, a las cuales les reconoció mediante otrosí, índices de ahuellamiento de 4,5 promedio y 5 puntual. • Se negó a suscribir un otrosí que solucionara la controversia de manera directa, a pesar de haber existido un principio de acuerdo entre las partes para solucionarla mediante la suscripción de un otrosí que recogía los índices de ahuellamiento recomendados por la Interventoría y reconocidos por la misma ANI en otros contratos de concesión de la misma generación. • Dilató la solución de esta controversia de manera injustificada.
“3.6.6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que: • La Agencia Nacional de Infraestructura incumplió el mandato contenido en el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 que le ordena a las entidades estatales actuar “de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. • La Agencia Nacional de Infraestructura, ha incumplido el mandato constitucional contenido en el artículo 95, numeral 1 de la Constitución Política, que prohíbe a todas las personas abusar de sus derechos. • La Agencia Nacional de Infraestructura, ha incumplido el mandato constitucional contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, que protege el derecho a la igualdad.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 16 • La Agencia Nacional de Infraestructura incumplió la obligación contractual acordada en el Acta de Entendimiento suscrita el 28 de octubre de 2014 de “consultar a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, a partir del Convenio Marco C-013 suscrito desde el mes de noviembre de 2013 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, con el objeto de que esta última recomiende si el índice de ahuellamiento propuesto por el Interventor mediante comunicación ANI No. 20144090348112 del 23 de julio de 2014 de 4,5 (promedio) – 5 (puntual), es recomendable al Proyecto y no impacta la estabilidad y la calidad de la infraestructura instalada, garantizando en todo momento condiciones seguras y cómodas a los usuarios; de igual forma recomendar un índice de ahuellamiento adecuado para las condiciones normales de entrega, y que se establezca el procedimiento, equipos y márgenes de error para la medición correcta del mismo”. • La Agencia Nacional de Infraestructura incumplió los mandatos de buena fe contemplados en la Constitución Política y la ley.
“3.6.7. Que con el fin de corregir el desajuste técnico que se presenta frente a los valores máximos admisibles para el índice de ahuellamiento, se determine que el índice de ahuellamiento técnicamente aceptable para el Contrato de Concesión 008 de 2010, es el determinado en el concepto técnico de la interventoría contenido en la comunicación PS-ITA-DP-3049-14 del 16 de julio de 2014, en la cual emitió concepto técnico favorable a la modificación del índice de ahuellamiento contenido en el Cuadro 12 del Otrosí No. 4, conceptuando que era aceptable un índice de ahuellamiento menor o igual a 4,5 (promedio) y menor o igual a 5 (puntual).
“3.6.8. Que se declare que la medición y verificación del índice de ahuellamiento correspondientes a los hitos 3 y 4 del segmento Necoclí – San Juan y de los hitos 2, 3 y 4 del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, realizada por la Interventoría e informada con las comunicaciones PS-ITA-SO-5305-15, PS-ITA-SO-5353-15, PS-ITA-SO-5369-15, PS-ITA-SO- 5370-15 y PS-ITA-SO-5378-15 con fechas de emisión en su orden 6 de noviembre, 20 de noviembre, 18 de noviembre, 18 de noviembre y 20 de noviembre de 2015, cumple con los criterios de aceptación indicados en la pretensión anterior, es decir, máximo 4,5 (promedio) – máximo 5 (puntual).
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 17 “3.6.9. Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. no tiene la obligación de realizar ninguna reparación en los hitos terminados que cumplieron con índices de ahuellamiento menor o igual a 4,5 promedio y menor o igual a 5 puntual.
“3.6.10. Que se declare que el valor de las sumas retenidas correspondientes a la ejecución de los hitos 3 y 4 del segmento Necoclí – San Juan y de los hitos 2, 3 y 4 del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, asciende a la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($4.556.738.358).
“3.6.11. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene y/o autorice el traslado de los remanentes de pago de los Hitos en controversia que tienen un 5% retenido, de la subcuenta Aportes INCO a la subcuenta Aportes Concesionario, que asciende a la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($4.556.738.358) con la actualización derivada de la variación de IPC correspondiente al mes en que se realizó la mencionada retención y el IPC en que efectivamente se realice el traslado de estos recursos. 3.6.12.
Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VIAS DE LAS AMERICAS S.A.S. el lucro cesante ocasionado por no haber recibido oportunamente la remuneración correspondiente a los Hitos remunerados parcialmente, lucro cesante que se causará a la tasa del interés bancario corriente causado entre el momento en que se realizó la retención y el momento en que se haga efectivo el traslado de los recursos retenidos, perjuicio que se estima en MIL SEICIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1.646.286.768), de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio..
“3.7. Pretensiones relacionadas con el acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 18 “3.7.1. Que se declare que el acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016 solo tiene vigencia en los términos establecidos en la parte final del sus consideraciones, esto es en relación con (sic) exclusivamente con las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda arbitral con radicado 4223 del 2015, tramitada ante el Centro de Arbitraje Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “3.7.2.
Que en subsidio de la anterior, se declare la nulidad del Acuerdo Sexto del Acuerdo Conciliatorio de 11 de agosto de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., por la existencia de un vicio en el consentimiento al haberse inducido a VÍAS en un error frente la causa y el objeto que daba lugar al dicho numeral, además de contener un objeto ilícito de conformidad como se expone en los fundamentos de derecho.
“3.7.3. Que en subsidio de las anteriores declaraciones se declare que el contenido del acuerdo sexto del acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., es ineficaz en tanto se trata de una cláusula abusiva que producen un desequilibrio injustificado a VÍAS DE LAS AMÉRICAS impidiendo el ejercicio efectivo de sus derechos.
“3.7.4. Que como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, se ordene la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– abstenerse de hacer oponible y efectivo el acuerdo sexto del acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. con relación a las pretensiones formuladas en esta demanda arbitral.
“3.8. PETICIONES CONSECUENCIALES COMUNES A LAS ANTERIORES PRETENSIONES. “3.8.1. Que se condene en costas a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 19 “3.8.2.
Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI- a cumplir con el laudo arbitral en las condiciones definidas en el artículo 192 del CPACA.” 4.1.2. Hechos En la Demanda reformada se presentaron 152 hechos clasificados en las siguientes secciones29: “4.1. Hechos relacionados con los aspectos generales del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
“4.2. Hechos relacionados con el Acuerdo Conciliatorio de 11 de agosto de 2016. “4.3. Hechos relacionados con la ola invernal comunes a las controversias de los tramos Bodega – Mompox y San Marcos – Majagual – Achí – GUARANDA. “4.4. Hechos relacionados con las intervenciones efectuadas en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda.
“4.5. Hechos relacionados con las intervenciones efectuadas en el segmento Bodega – Mompox. “4.6. Hechos relacionados con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador ahuellamiento.
4.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA POR PARTE DE LA CONVOCADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES. 4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio. 29 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 16 a 137. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 20 La convocada contestó oportunamente la demanda reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos y negando los demás. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. 4.2.2.
Las excepciones formuladas. En la contestación de la demanda reformada la convocada formuló las siguientes excepciones, clasificadas en grupos referidos a determinadas pretensiones en particular30: “1. EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS RELATIVAS A LA OLA INVERNAL DE LOS AÑOS 2010 – 2011 Y LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES A ESTAS.” “A. De la naturaleza del contrato estatal de concesión y la asunción de riesgos del contratista.” “B. Inexistencia de desequilibrio económico del Contrato de Concesión.” “C. Improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación negocial – Contrato de Obra Pública 275 de 2013.” “D. Falta de acreditación de los presuntos perjuicios.” “E. Nadie puede alegar su propia culpa.” “F. Incumplimiento de la parte convocante a sus obligaciones contractuales.” “2.
EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LOS UMBRALES PUNTUAL Y PROMEDIO DEL INDICADOR DE AHUELLAMIENTO Y LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES A ESTAS.” “A. Del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato y sus demás documentos contractuales.” 30 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 320 a 338. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 21 “B. Inexistencia de modificación contractual al requisito técnico demandado.” “3.
FALTA DE COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL
3.7. DE LA REFORMA DE LA DEMANDA ‘3.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 DE AGOSTO DE 2016’, POR TENER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA.” “4. INEXISTENCIA DE PRUEBAS QUE SOPORTEN LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR LA DEMANDANTE SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S.” “5. EXCEPCIÓN GENÉRICA.”
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA
5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 8 de noviembre de 2019 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, mediante Auto No. 20 (Acta No. 14)31 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento, con excepción hecha de las pretensiones contenidas en el numeral 3.7, para las cuales declaró no tener competencia. Dicha decisión fue objeto de recursos de reposición formulados respectivamente por las partes, motivo por el cual la audiencia fue suspendida y continuada posteriormente en fecha 28 de noviembre de 2019, oportunidad en la que, mediante Auto No. 23, la decisión de competencia fue confirmada.
5.2. ETAPA PROBATORIA 5.2.1. Pruebas documentales. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad. 31 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 1 a 13. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 22 5.2.2.
Oficios. Se recibieron los documentos solicitados mediante oficio, de las siguientes entidades: a. Corte Constitucional de Colombia32. b. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá33. c. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI34. 5.2.3. Dictámenes periciales aportados por la parte convocante. Se decretaron como prueba los siguientes dictámenes periciales: a. Dictamen pericial aportado por la parte convocante, elaborado por el perito Germán Monsalve Sáenz35.
El 21 de mayo de 2020 el perito rindió declaración sobre el contenido de su experticia36. b. Dictamen pericial aportado por la parte convocante, elaborado por el perito Luis Ernesto Escobar Neuman37. El 19 de mayo de 2020 el perito rindió declaración sobre el contenido de su experticia38. Adicionalmente, el Tribunal decretó como prueba el dictamen pericial aportado por la convocante y elaborado por el perito David González Herrera, prueba que posteriormente fue desistida por la convocante. 5.2.4.
Interrogatorio de parte. 32 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 10 a 524 y Cuadernos de Pruebas Nos. 3 a 6. 33 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 1, 2 y 10. 34 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 3 a 9. 35 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 195 a 441. 36 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 480 a 516. 37 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 65 a 194. 38 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 420 a 456.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 23 El 19 de mayo de 2020 (Acta No. 24)39 se practicó el interrogatorio de parte a cargo de la sociedad convocante, el cual fue absuelto por el señor Edgar Herrera Marciales40, en su calidad de representante legal. 5.2.5.
Testimonios. Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: • 12 de mayo de 2020 (Acta No. 22): Alberto Arango López41, Carlos Alonso Cortés Vivas42, Fabián de Jesús López Zapata43, Inocencio Máximo López Franco44. • 14 de mayo de 2020 (Acta No. 23): Juan Carlos Escobar Zapata45 y Silvia Urbina Restrepo46. • 19 de mayo de 2020 (Acta No. 24): Carlos Elías Flórez Peña47. 5.2.6.
Dictamen pericial decretado de oficio. Mediante Auto No. 36 de 7 de septiembre de 2020 el Tribunal, de oficio, decretó un dictamen pericial técnico a cargo de la firma Joyco Infraestructura S.A.S., el cual fue rendido el 26 de octubre de 2020. La audiencia de declaración del perito para efectos de contradicción del dictamen, se llevó a cabo el 12 de noviembre de 2020.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 2 de julio de 2020 (Acta No. 27), las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan, los cuales fueron incorporados al expediente. De 39 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 578 a 581. 40 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 405 a 419. 41 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 194 a 238. 42 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 239 a 276. 43 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 277 a 315. 44 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 316 a 333. 45 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 334 a 366. 46 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 367 a 404. 47 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 457 a 479.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 24 igual manera, el representante del Ministerio Público rindió su concepto final y lo aportó para su incorporación al expediente.
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012, y según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de 8 meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 28 de noviembre de 2019, con lo cual habría vencido el 28 de julio de 2020.
Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes, se decretaron las siguientes suspensiones: De acuerdo con el anterior reporte el proceso estuvo suspendido por 108 días hábiles, que sumados a los del término, permiten concluir que este vence el 7 de enero de 2021. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
8. PLANTEAMIENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 16 – Auto No. 24 29 de noviembre de 2019 a 27 de enero de 2020 (ambas fechas inclusive) 39 Acta No. 17 – Auto No. 25 28 de enero a 2 de marzo de 2020 (ambas fechas inclusive) 25 Acta No. 21 – Auto No. 29 14 a 30 de abril de 2020 (ambas fechas inclusive) 13 Acta No. 28 – Auto No. 35 6 de agosto a 5 de septiembre de 2020 (ambas fechas inclusive) 20 Acta No. 34 – Auto No. 43 13 a 30 de noviembre de 2020 (ambas fechas inclusive) 11 Total días de suspensión 108 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 25 El 2 de julio de 2020 el señor Agente del Ministerio Público designado para este trámite arbitral rindió su concepto final, escrito en el que, en síntesis, expuso los siguientes argumentos: - Es viable la expedición del laudo arbitral que proferirá el Tribunal, toda vez que las partes del proceso son legalmente capaces, estuvieron debidamente representadas, la demanda cumple con los requisitos legales, el término de duración del proceso arbitral no se ha vencido y no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso. - Quedó probado en el proceso que ante la apertura de la licitación por parte del Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy ANI, para seleccionar la propuesta más favorable para el Proyecto Vial Transversal de las Américas, la sociedad Vías de las Américas S.A.S. presentó propuesta que fue posteriormente adjudicada y con motivo de lo cual se suscribió entre las partes el Contrato de Concesión No. 008 de 2010. - El Proyecto Vial comprendía el tramo San Marcos-Majagual-Achí-Guaranda, así como el de El Banco-Guamal-Mompox-Talaigua Nueva-Bodega, último que incluía el Segmento Bodega-Mompox. - De conformidad con lo expuesto en el dictamen pericial elaborado por el perito Germán Monsalve Sáenz, en el país se presentó una fuerte ola invernal conocida como el Fenómeno de la Niña, que inició a mediados del año 2010 y finalizó en mayo de 2011. - Dicho fenómeno generó grandes precipitaciones de lluvia que superaron los niveles históricos registrados en la mayoría del territorio nacional y particularmente en las zonas en que se desarrolló el proyecto vial objeto de la controversia. - De la intensidad de este fenómeno también dan cuenta el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, y la Sentencia C-156 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, que estudió y declaró la exequibilidad del anterior Decreto y en la que se indicó que “lo cierto es que la intensidad y magnitud del fenómeno resultó ser el más fuerte si se le compara con los últimos fenómenos fuertes "La Niña" anteriores (1954, 1964, 1970, 1973 y 1998)”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 26 - Es claro que un fenómeno de similares circunstancias era previsible, pues ya había ocurrido en los años 1954, 1964, 1970, 1973 y 1998, aunque no con la misma magnitud. - Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la zona correspondiente al Tramo San Marcos-Majagual-Achí-Guaranda es una región inundable y con zonas de inundación periódica por estar ubicada en lo que se conoce como la zona de la Mojana, en donde frecuentemente ocurren desbordamientos de los ríos San Jorge, Cauca y Magdalena, circunstancia que debió ser considerada en la presentación de la propuesta por parte de la Concesionaria. - Debe dársele credibilidad a lo expuesto por la ANI en su contestación de la demanda, referido a que muchas de las afectaciones que sufrió la infraestructura de las vías del proyecto fueron atendidas en su momento por entidades del Estado como Colombia Humanitaria, la ANI y el Fondo de Adaptación, para garantizar la transitabilidad en esos corredores viales. - Si bien es cierto que con posterioridad a la presentación de la propuesta y selección del contratista se presentó en el país una ola invernal de condiciones excepcionales, no es menos cierto que fenómenos similares han ocurrido con cierta periodicidad, aunado a la situación geográfica en la que se ubican las vías objeto de la concesión, en especial el Tramo San Marcos-Majagual-Achí-Guaranda. - El Concesionario debía tener conocimiento de las condiciones del terreno y debió haber previsto las obras hidráulicas que debía acometer, superiores a las que seguramente se requieren en otros terrenos. - Las alegadas circunstancias derivadas de la ola invernal no eran imprevisibles, sino que fueron extraordinarias, es decir se presentaron con una mayor intensidad a la que debía esperarse. - “En la presentación de la propuesta debió preverse la realización de obras hidráulicas suficientes para superar inundaciones y desbordamiento de los ríos de la región y, en gracia de discusión, en caso de resultar favorables estas pretensiones a la demandante, lo procedente sería determinar con precisión y claridad cuáles fueron las obras y cuál su costo, que debió asumir en demasía la Concesionaria, pues no todas las inundaciones, desbordamientos y daños en las Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 27 vías le pueden ser atribuidas exclusivamente a este fenómeno natural del año 2010-2011”. - Solo sería procedente reconocer a la demandante las obras que superaron las previsiones normales que ha debido tomar el contratista, lo cual no fue suficientemente acreditado en el proceso, pues no todas las inundaciones, desbordamientos y daños en las vías le pueden ser atribuidas exclusivamente a este fenómeno natural del año 2010-2011 y no todas las obras que debió realizar el concesionario fueron adicionales a las que se había comprometido a efectuar. - La zona correspondiente al segmento Bodega-Mompox no es de inundación periódica, pero es importante analizar la particularidad sobre la misma, referida a la suscripción del Contrato 275 de 2013 entre la convocante y el Fondo de Adaptación, para el desarrollo y ejecución del Proyecto “realce de la rasante vía Bodega-Mompox”, el cual es un contrato diferente del Contrato de Concesión. - De las pruebas aportadas al proceso se evidencia que la sociedad Vías de las Américas S.A.S. elaboró los diseños y presupuestos de los trabajos de mejoramiento requeridos para el tramo Bodega-Mompox, que sirvieron de base para la estructuración del Contrato 275 de 2013. - “Las actividades del concesionario contempladas para este sector en el Contrato 008 de 2010, en el alcance de rehabilitación, eran la construcción de la estructura de pavimento (sub base granular, base granular y capa de rodadura), el cual se complementaba con lo acordado en el Contrato 275 de 2013 que suscribió Vías de las Américas S.A.S. con el Fondo Adaptación, en el que se debía realzar el terraplén, por lo que si sus obligaciones eran esas y se complementaban con las adquiridas y canceladas en el contrato de obra con el Fondo de Adaptación, no se entiende cual es la reclamación al respecto”.
Dichas pretensiones deben despacharse desfavorablemente. - Respecto de la oportunidad de la reclamación formulada por la convocante, debe tenerse en cuenta que “la famosa ola invernal del fenómeno de la Niña prácticamente transcurrió entre la suscripción del Contrato de Concesión y la suscripción de la primera acta de entrega de las vías al Concesionario, que el primer Otrosí al contrato se firmó el 18 de septiembre de 2013 y posterior a ello se han suscrito 21 Otrosíes mas, así como las referidas actas de entendimiento y Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 28 en ninguno de estos documentos hay alguna referencia a la reclamación económica que ahora se pretende en este Tribunal”. - El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece que si en los contratos estatales se rompe la igualdad entre las partes, ellas deberán adoptar, en el menor tiempo posible, las medidas necesarias para su restablecimiento.
De acuerdo con lo anterior, “no se entiende cómo luego de cerca de nueve años de ocurrencia de las situaciones que rompieron el equilibrio del contrato se presente una solicitud formal al respecto”. - Al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y con base en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, las pretensiones de la demanda deben considerarse e inoportunas o extemporáneas, dado que no se entiende cómo luego de haberse suscrito entre las partes veintidós otrosíes al Contrato, 9 actas de entendimiento y un acuerdo conciliatorio, se reclame por un presunto desequilibrio económico derivado de hechos que ocurrieron siete años antes.
“Para esta Agencia del Ministerio Público convalidar este tipo de situaciones iría en contravía de los principios de la Buena fe y de la lealtad contractual, que afectarían no solo el orden jurídico, sino sobre todo conllevarían a un grave detrimento del patrimonio público, en este caso”. - Todas las pretensiones de la demanda son inviables por cuanto se encuentran cobijadas por el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes el 11 de agosto de 2016, en virtud del cual la sociedad Vías de las Américas S.A.S. renunció a instaurar cualquier reclamación por posibles perjuicios que se hubiesen generado a partir de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
Dicho acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada material. - “Se deben negar las pretensiones de la demanda y en su lugar acceder a declarar las Cosa Juzgada, y declarar probadas las excepciones de inexistencia de desequilibrio económico del contrato de concesión, improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación negocial – Contrato de Obra Pública 275 de 2013, nadie puede alegar su propia culpa, planteadas por la parte demandada, dando así terminación a la Actuación”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 29 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto: 1) De conformidad con el certificado de existencia y representación legal obrante en el Proceso, Vías de las Américas S.A.S. es una persona jurídica legalmente constituida y representada. 2) De igual manera, de acuerdo con las Resolución 528 de 2015 obrante en el proceso, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI es una entidad adscrita al Ministerio de Transporte y debidamente representada. 3) Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales. 4) El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; iii. Con excepción de las pretensiones formuladas bajo el numeral 3.7. de la demanda referidas al Acuerdo Conciliatorio de 11 de agosto de 2016, respecto de las cuales el Tribunal declaró no tener competencia, razón por la cual no habrá pronunciamiento en la parte resolutiva, las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello; iv.
Igualmente se exceptúan de esta decisión las controversias referidas en el numeral 3.6 del capítulo de pretensiones de la demanda que fueron objeto de un acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 30 v. La parte convocante consignó oportunamente las sumas que le correspondían tanto por concepto de gastos, como por concepto de honorarios, así como el monto que por el mismo concepto correspondía a la convocada. vi.
El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes. vii. No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las partes– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento.
2. ESTUDIO DE LA COSA JUZGADA. Necesario punto de partida para el Tribunal es el análisis de la excepción que la Convocada denominó “FALTA DE COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL
3.7. DE LA REFORMA A LA DEMANDA ‘3.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 DE AGOSTO DE 2016” POR TENER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA”. Considera el Tribunal que, sin perjuicio de lo decidido en materia de competencia en la primera audiencia de trámite, es necesario desarrollar íntegramente el punto en la medida en que, además de la supuesta falta de competencia, se está planteando el fenómeno de cosa juzgada como medio exceptivo para enervar las pretensiones de la demanda reformada.
En efecto, es nítido el párrafo final de la excepción que se comenta al señalar que: “De lo anteriormente expuesto es claro entonces, que lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio celebrado el 11 de agosto de 2016, modificado el 30 del mismo mes y año y aprobado por el tribunal arbitral el 11 de octubre de 2016 sobre controversias derivadas en ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 tiene efectos de cosa Juzgada y en tal virtud el tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de este.” (Resalta el Tribunal) Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 31 Como marco conceptual de referencia debe recordarse que las partes en este proceso se habían ya enfrentado en otro anterior, con número de radicación 4223 de 2015, surtido ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Está demostrado que Vías de Las Américas S.A.S. interpuso demanda contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el 3 de septiembre de 2015, proceso que culminó con la aprobación de un acuerdo conciliatorio mediante Auto proferido el 11 de octubre de 2016.
El referido trámite arbitral culminó por acuerdo conciliatorio suscrito por las partes el día 11 de agosto de 201648, modificado el 30 de ese mismo mes y año49, y aprobado por el tribunal arbitral entonces integrado para dirimir las controversias, mediante auto de 11 de octubre de 201650. Como quedó dicho, este Tribunal, en la primera audiencia de trámite, resolvió declararse no competente para conocer de las pretensiones incluidas en el ordinal 3.7 de la demanda reformada, relacionadas con declaraciones relativas a la vigencia (pretensión 3.7.1), nulidad (pretensión 3.7.2), ineficacia (pretensión 3.7.3), e inoponibilidad (pretensión 3.7.4), del acuerdo conciliatorio mencionado, por las razones en esa oportunidad planteadas por el Tribunal.
Al decidir de los sendos recursos de reposición presentados por las partes contra el auto de competencia (acta No. 16, auto 23), el Tribunal mantuvo incólume su decisión, pero advirtió en relación con la excepción de la cosa juzgada y su diferencia frente a la decisión de declararse no competente para el estudio de las pretensiones del numeral 3.7 de la Demanda Reformada de Vías lo siguiente: “(…) que el Tribunal no sea competente para decidir sobre la vigencia, nulidad, ineficacia e inoponibilidad del Acuerdo Conciliatorio, no significa que tal acuerdo no pueda y deba ser considerado por el Tribunal, como documento que obra en el expediente, a efectos de despachar la excepción de cosa juzgada propuesta por la Convocada.” Y más adelante agregó que “Para despachar dicha excepción el Tribunal deberá́, en el laudo que dirima la presente controversia, examinar si se cumplen o no los requisitos 48 Cuaderno Principal No. 3, f. 28 y siguientes 49 Cuaderno Principal No. 3, f. 87 y siguientes 50 Cuaderno Principal No. 3, f. 317 y siguientes Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 32 de la cosa juzgada, es decir, si además de identidad de partes, hay o no identidad entre las pretensiones plasmadas en la demanda que originó el presente trámite arbitral, junto con los hechos que le sirven de causa petendi, y las pretensiones y hechos planteados en el litigio anterior que fue terminado por la vía del Acuerdo Conciliatorio tantas veces referido del 11 de agosto de 2016, modificado el 30 del mismo año y mes”.
Procede en consecuencia el Tribunal a examinar, con fundamento en la prueba documental allegada, el acuerdo conciliatorio mediante el cual se puso fin al proceso anterior que vinculó a las partes, para determinar si en el presente trámite se configura o no cosa juzgada, como quiera que, de conformidad con la ley, tal es el efecto de una conciliación. 2.1.
Las posiciones de las Partes. Para un mejor entendimiento de este punto de la controversia conviene recordar los más significativos planteamientos que sobre el particular han hecho las partes. En la contestación de la reforma de la demanda la ANI expresó lo siguiente al explicar y fundamentar la excepción: “La Agencia Nacional de infraestructura y la Concesión Vías de las Américas S.A.S. suscribieron el 11 de agosto de 2016 Acuerdo Conciliatorio en el marco de un tribunal arbitral y con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010, disponiendo en el numeral sexto del mismo, advirtiendo que las subrayas y negrillas que se destacan son de nuestra autoría: “( ) “6.
Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación: ( ) “Conforme a lo anterior, entre la lista de renuncias a reclamaciones por parte de las Vías de las Américas S. A. S. para el caso que nos ocupa, destáquense las enlistadas a continuación. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 33 ( ) (x) Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta.
( ) (xv) Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. “Ahora, es fundamental mencionar que el referido Acuerdo fue objeto de modificación por expresa voluntad de las partes, mediante documento suscrito el 30 de agosto de 2016, en el que en suma se modificaron los siguientes numerales del Acuerdo del 11 de agosto de 2016: • “-Acuerdo 3 del 11 de agosto de 2016, modificado mediante el acuerdo PRIMERO del 30 de agosto de 2016. • “-Acuerdo 4 del 11 de agosto de 2016, modificado mediante el acuerdo SEGUNDO del 30 de agosto de 2016. • “-Acuerdo 5 del 11 de agosto de 2016, modificado mediante el acuerdo TERCERO del 30 de agosto de 2016. • “-Acuerdo 7 del 11 de agosto de 2016, modificado mediante el acuerdo CUARTO del 30 de agosto de 2016.
“Finalmente, mediante el acuerdo QUINTO del documento del 30 de agosto de 2016, las partes acordaron: ( ) “QUINTO: Las demás clausulas contenidas en el ACUERDO DE CONCILIACIÓN suscrito el 11 de agosto de 2016 se mantienen igual. “Respetados integrantes del tribunal, lo transcrito permite dejar constancia inequívoca de que el Numeral 6 del Acuerdo de Conciliación suscrito el 11 de agosto de 2016 quedó incólume.
“En virtud de lo anterior, el tribunal de arbitramento en cuestión profirió́ el Acta 9 del 11 de octubre de 2016, en la que se incorporó Auto, en cuya parte resolutiva dispuso, entre otras: Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 34 ( ) “Segundo.- Por las razones expuestas en la parte motiva, aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado el 16 (sic) de agosto de 2016 junto con su modificatorio del 30 de agosto de 2016, ambos suscritos entre Vías de las Américas S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), relacionados con las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de Concesión No. 08 de 2010 suscrito entre las partes el 6 de agosto del mismo año, en los términos convenidos por las partes y transcritos en los Capítulos I y II de esta providencia. ( ) “Quinto.- El acuerdo conciliatorio que se aprueba hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, en los términos de la ley.
“Así́ las cosas, es claro entonces que el clausulado del acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada, pues ya fue analizado y aprobado en debida forma por un Tribunal Arbitral, previa anuencia y aceptación de sus suscribientes, contando así́ mismo con el concepto favorable por parte del Ministerio Público. “Pues bien, ciertamente, si se considera que lo característico de la transacción es terminar un litigio pendiente o precaver un litigio eventual -Artículo 2469 del C. C., el primer aspecto se encuentra cumplido al resultar evidente que como consecuencia de una conciliación se solucionan las controversias surgidas entre las partes, mismas que fueron sometidas a la decisión de un Tribunal, quien lo aprobó́ conforme a la voluntad de las partes -tránsito a cosa juzgada-; razón por la cual hay lugar a desestimar los hechos y las pretensiones de la demanda arbitral reformada que nos detiene y que está encaminada a censurar el Acuerdo Conciliatorio del 11 de agosto de 2016, modificado parcial y voluntariamente el día 30 del mismo mes y año. (…) “De lo anteriormente expuesto es claro entonces, que lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio celebrado el 11 de agosto de 2016, modificado el 30 del mismo mes y año y aprobado por el tribunal arbitral el 11 de octubre de 2016 sobre controversias derivadas en ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 tiene efectos de cosa Juzgada y en tal virtud el tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de este.” Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 35 Por su parte, la Convocante, al descorrer el traslado de las excepciones dijo: “En esta demanda no se presentó discusión alguna que se parezca o se relacione con los hechos que acá́ nos vinculan, pues tal y como se desprende del mismo texto del acuerdo conciliatorio, las pretensiones de la demanda estaban relacionadas con plazos contractuales, solicitudes de reconocimiento de costos de operación y mantenimiento (OPEX), indexaciones, costo de pólizas y mayores costos de la interventoría, sin que se incluyeran reclamaciones derivadas de la ola invernal o del índice de ahuellamiento.
“Lo anterior resulta sumamente importante si se considera lo señalado en el mismo documento en el capítulo 4. Consideraciones relativas al Acuerdo de Conciliación, en especial a lo que respecta a la parte final del mismo en la cual se señala el “Alcance del acuerdo conciliatorio”, el cual transcribimos por lo claro del mismo: ‘Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES, manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda’.
(Subrayas intencionales) “Así́ las cosas, consideramos vital que se entienda que el acuerdo conciliatorio al que se remite la ANI y con base en el cual pretende que se desconozcan los derechos del Concesionario a reclamar los perjuicios sufridos por la ola invernal de 2010 – 2011 y el índice de ahuellamiento, no puede proponerse como excepción en el presente caso, pues ni en la demanda, ni la reforma o las excepciones que dieron lugar al mismo, se incluyeron pretensiones relativas a los hechos que en este caso se están discutiendo”.
En su alegato de conclusión la Convocada reiteró su parecer así: “1.3.1.1. A través del Acta de Conciliación del 11 de agosto 2016, Vías de las Américas y la ANI, determinaron que se conciliaban todos los perjuicios causados por hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables al Concesionario, perjuicios causados por los incumplimientos legales y contractuales imputables a la ANI, así́ como por los perjuicios de todo orden en los que hubiese incurrido la convocante en la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, es decir, que los hechos y los presuntos efectos Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 36 que sirvieron de fundamento para iniciar este Tribunal fueron conciliados por las partes.
“1.3.1.2. Para mayor claridad, basta con señalar que, en esta Acta de Conciliación, las partes dieron por terminada una discusión relacionada con la causación de un perjuicio económico derivado de la ocurrencia de circunstancias imprevistas o imprevisibles y que tuvieron como consecuencia la modificación de las condiciones inicialmente contratadas.
“1.3.1.3. En tal oportunidad las partes conciliaron los efectos económicos causados por el inicio tardío de las obras por la ocurrencia de circunstancias no imputables a las partes. Dentro de los mayores costos se encontraban los que el concesionario debió́ asumir en los tramos de Bodega-Mompox y San Marcos-Majagual-Achí- Guaranda. “1.3.1.4.
Por cuanto se configura la identidad de partes, objeto y causa, los aspectos conciliados el 11 de agosto de 2016, se han consolidado y producen efectos materiales de cosa juzgada, por lo que las pretensiones de la demanda están llamadas a ser imprósperas.” De su lado, la Convocante expresó al respecto en sus alegaciones finales: “Teniendo en consideración lo anterior, fácil es concluir que en el presente caso no se cumplen los requisitos para considerar que el citado acuerdo conciliatorio pueda tener la fuerza necesaria para sustentar la excepción de cosa juzgada dado que no existe identidad ni de los hechos que le sirven de causa petendi a la demanda arbitral ni mucho menos existe identidad de las pretensiones pues, finalmente, solo existe identidad entre las partes, así́ el proceso haya girado alrededor del mismo contrato de concesión. “Si se revisan las pretensiones de la reforma a la demanda (cuaderno principal No. 3, folio 161 del archivo digital 15744 PRINCIPAL No. 3 FOLIO 1-367.pdf y siguientes), se observa que ellas giran alrededor de la responsabilidad patrimonial que Vías de las Américas le exige a la ANI por los efectos de los retrasos que se han presentado durante la ejecución del contrato de concesión pretendiendo que por no ser ellos imputables al concesionario, deben ser asumidos por el concedente, problemas que según las pretensiones tienen que ver con dificultades en el licenciamiento ambiental y en los trámites de la gestión predial.
Además, se buscaba que se reconociera que las razones que Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 37 dieron lugar a la suscripción del otrosí́ 6 que modificó los plazos de la etapa preoperativa, no eran imputables al concesionario.
También se buscaba que se reconociera que se habían causado perjuicios por (i) mayores costos fijos de administración, (ii) mayores costos de propiedad de equipos, (iii) mayores costos inflacionarios no previstos y (iv) mayores costos de operación y mantenimiento. (…) “Por su parte, el debate del presente proceso arbitral se soporta en unos hechos y unas pretensiones muy diferentes que bien son conocidas por todos, relacionadas con los efectos económicos de las intervenciones realmente ejecutadas por el Concesionario en los tramos Bodega – Mompox y San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, en comparación con las inicialmente previstas, cambio originado en la afectación provocada por la temporada invernal de los años 2010 y 2011 (Fenómeno de La Niña), lo cual nada tiene que ver con los efectos de los mayores plazos acordados en el otrosí́ 6 ni con los efectos de las dificultades generadas por el licenciamiento ambiental.
“En cuanto a las pretensiones, en el presente proceso se busca el reconocimiento de los efectos económicos de las mayores intervenciones que fue necesario ejecutar a raíz del cambio de condiciones generado por la citada temporada invernal, lo cual tampoco nada tiene que ver con los mayores costos de operación, mantenimiento, administración y trámites ambientales que se perseguían en el proceso anterior.
“Es claro entonces que no existe identidad entre las causas petendi y las pretensiones de ambos procesos, motivo por el cual no se configuran los requisitos de la cosa juzgada que pretende oponer la ANI como justificación para que se nieguen las pretensiones de la demanda. (…) “Por tal motivo, el acuerdo conciliatorio aprobado el 11 de octubre de 2016 (página 329 del archivo digital 15744 PRINCIPAL No. 3 FOLIO 1-367.pdf), no puede tener los efectos de cosa juzgada frente a las pretensiones debatidas en el actual proceso.” Resumidas de esa manera las posiciones de las partes, aborda el Tribunal el estudio de la cosa juzgada para luego determinar si sus elementos constitutivos se configuran o no Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 38 en el caso bajo examen.
Sin embargo, antes de entrar a decidir lo anterior, el Tribunal hará una reseña de los aspectos más relevantes de los antecedentes de la conciliación del 11 de agosto de 2016 y su modificación.
2.2. LA CONCILIACIÓN EN EL MARCO DEL TRIBUNAL ANTERIOR. 2.2.1. Antecedentes a la convocatoria del Trámite Arbitral que terminó por la Conciliación del 11 de agosto de 2016 y su modificación. Los primeros antecedentes a los que se remiten las consideraciones de la Conciliación del 11 de agosto de 2016 se refieren a la identificación por parte de la ANI de retrasos en los plazos de ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 durante la Fase de Construcción51.
En la consideración 1.6 del Acuerdo Conciliatorio del 11 de agosto de 2016 se señala lo siguiente: “1.6. Que el 17 de julio de 2013, es decir, habiendo transcurrido 9 meses y 26 días de la Fase de Construcción del CONTRATO, lo cual correspondía al 36 % del plazo contractual otorgado para la ejecución de actividades constructivas, la ANI identificó que el porcentaje de avance de obra era del 12% y, por tanto, mediante radicado No. 2013-306-011105-1, le solicitó a VÍAS que explicara las causas por las cuales se presentaba el avance de obras en ese porcentaje.”52 Luego de varias comunicaciones y mesas de negociación convocadas por las partes con el objetivo de “implementar una metodología para dar una posible solución a los problemas que impedían dar cumplimiento a las fechas de terminación de la Etapa Pre operativa del Contrato”53, todas ellas reseñadas en las consideraciones de 1.7 a 1.15, las consideraciones 1.16 y 1.17 del Acuerdo Conciliatorio de 2016 relatan lo siguiente: “1.16.
Que la ANI, teniendo en cuenta la solicitud de ampliación del plazo de la Fase de Construcción de la Etapa Preoperativa presentada por VÍAS, encontró procedente esta petición luego del análisis realizado por la 51 Cfr. Acuerdo de Conciliación del 11 de agosto de 2016. Cuaderno Principal No. 3, folio 28 y ss. Igualmente, Sección 1.05, literal a, y sección 2.04 del Contrato de Concesión 008 de 2010. 52 Acuerdo de Conciliación del 11 de agosto de 2016.
Cuaderno Principal No. 3, folio 28 y ss. 53 Cfr. Considerando 1.8, Op. Cit., folio 30. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 39 Interventoría y la posición institucional descrita, sin que ello implicara reconocimiento alguno de las pretensiones económicas solicitadas por VÍAS.
“1.17. Que el 20 de enero de 2015, la ANI y VÍAS suscribieron el Otrosí No. 6 al CONTRATO, por medio del cual realizaron modificaciones al mismo, entre las cuales, para los efectos de este documento, es pertinente traer a colación las que se transcriben a continuación, como quiera que las mismas versan sobre los plazos de las etapas de ejecución contractual: “(…) ACUERDAN “PRIMERO: Modificar la sección 1.05 del Contrato de Concesión Nº 008 de 2010, en su literal a) y adicionar a la misma sección un parágrafo, el cual quedará conforme a los siguientes términos: “A. La Etapa Preoperativa, que a su vez estará compuesta por la Fase de Pre Construcción y la Fase de Construcción. Esta Etapa Preoperativa tendrá una duración total máxima de setenta (70) meses, plazo que finaliza el día 30 de julio de 2017 (…).
“QUINTO: Las partes, se reservan el derecho de realizar las reclamaciones económicas por concepto de las causas que dieron lugar a la reprogramación de obra que se acuerda en el presente Otrosí, para lo cual podrán acudir ante el Tribunal de Arbitramento que para la fecha de suscripción de presente otrosí se encuentra instalado o hacer uso de los mecanismos de solución de controversias previstas en el Contrato o la Ley.”54 Estos hechos, referidos a un retraso en tiempos de ejecución, que llevaron a la modificación del plazo contractual por medio del Otrosí No. 6 del 20 de enero de 2015, son recogidos en mayor detalle y con el objeto de reclamar los costos que los mayores tiempos implicaron, en la formulación de la convocatoria arbitral que Vías de las Américas presentó en contra de la ANI, trámite arbitral que culminó en la referida conciliación del 11 de agosto de 2016 y su modificación. En efecto, Vías de las Américas, el 3 de septiembre de 2015 interpuso una convocatoria arbitral en contra de la ANI, que 54 Ibid.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 40 luego fue reformada el 15 de octubre de 2015, documento que pasa el Tribunal a analizar. 2.2.2. La Demanda reformada del 15 de octubre de 2015 y el objeto de la disputada planteada en ella.
Mesas de trabajo entre las partes como antecedentes de la conciliación del 11 de agosto de 2016. Obra en el expediente, en el Cuaderno de Pruebas No. 3 folio 124 y siguientes, la “Reforma Integral Demanda Arbitral” de Vías de las Américas de fecha del 15 de octubre de 201555. Dicho documento está dividido en 12 capítulos, de los cuales, para el asunto que ahora decide el Tribunal, es relevante traer a colación una breve reseña de los hechos y pretensiones que fundamentaron y estructuraron las peticiones jurídicas que luego fueron conciliadas mediante el Acuerdo Conciliatorio del 11 de agosto de 2016.
Por su parte, los hechos de la Demanda Reformada parten de la existencia de un retraso en la ejecución de la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 008 de 2010 y la discusión acerca de la atribución de las causas y los efectos de dicho desfase en los plazos. En particular, el Subcapítulo 4.2, del capítulo 4.
HECHOS de la Demanda Reformada, describe “los hechos referentes a las demoras y excesos de competencia que incurrió la ANLA en los procedimientos de licenciamiento ambiental de algunos Tramos del Proyecto56”. A su vez, el Subcapítulo 4.3. trata sobre “los hechos relativos a la insuficiencia de los recursos previstos por el INCO en el Valor Estimado para Predios y Compensaciones del CONTRATO para la gestión predial del Proyecto”57; el Subcapítulo 4.4. está referido “a las causas que dieron lugar a la suscripción del Otrosí No. 6 al CONTRATO, así como a los acuerdos y salvedades que consignaron las Partes en el mismo”58.
Por último, en el Subcapítulo 4.5 se “exponen los hechos sobre: (a) las demoras en las que incurrió la ANI y la Interventoría en el procedimiento de verificación de las obras de construcción de algunos Hitos y (b) las demoras de la ANI en el pago de algunos Hitos.”59 55 De este documento provienen todas las citas que referencia el Tribunal. 56 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 174, “Demanda Arbitral Reformada” del 15 de octubre de 2015, p. 51. 57 Cfr. Ibid. f. 187, Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 64. 58 Cfr. Ibid. f. 197, Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 74 59 Cfr. Ibid. f. 207, Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 84.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 41 A su vez, el objeto del Capítulo No. 5 está resumido en la misma Demanda Reformada de la siguiente manera: “Teniendo en cuenta lo expuesto en el subcapítulo 4.3. de esta Reforma Integral de la Demanda, [i.e. insuficiencia del valor para la gestión predial] a continuación se presenta la cuantificación del impacto económico que se desprende de la imposibilidad de VÍAS de formular ofertas de compra respecto de los predios del Tramo El Turbo – El Tigre, producto de la insuficiencia de recursos por parte de la ANI para la gestión predial del CONTRATO; impacto que debe ser reconocido y pagado por la ANI.”60 (énfasis del Tribunal).
Por otro lado, el Capítulo No. 6, según la propia formulación de Vías en su demanda reformada, comprendió: “En este capítulo se realiza la explicación de las modificaciones que produjeron los hechos que fueron descritos en los subcapítulos Nos. 4.2 y 4.3 [referidos a las demoras en el licenciamiento ambiental y la insuficiencia de recursos para la gestión predial, respectivamente] en las condiciones inicialmente previstas para la ejecución del CONTRATO, en particular, en las fechas de ejecución de los Tramos del mismo.
Así mismo, en este acápite se describen y cuantifican los efectos que dichas modificaciones produjeron en los costos previstos por parte de VÍAS para la ejecución del CONTRATO.”61 Por último, el Capítulo No. 7 de la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 relató lo siguiente: “A partir de lo expuesto en el subcapítulo no. 4.5 de esta Reforma Integral de la Demanda Arbitral [referido a las demoras de la ANI y la Interventoría en el procedimiento de verificación de obras y el pago de algunos Hitos], en este capítulo se presenta la cuantificación de los efectos económicos derivados de: las demoras de la Interventoría y de la ANI en la verificación del algunos Hitos (expuestos en el citado subcapítulo) y las demoras de la ANI en el pago de ciertos Hitos del Proyecto (expuestos en el citado subcapítulo); efectos estos que deben ser reconocidos y pagados por la ANI a VÍAS.”62 60 Cfr.Ibid. f. 218.
Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 95. 61 Cfr. Ibid. f. 218. Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 102. 62 Cfr. Ibid., f. 271. Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 148. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 42 De todo lo anterior se puede concluir que la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 estaba referida, en lo que respecta a su fundamento fáctico, a las reclamaciones de Vías de las Américas como consecuencia de un mayor tiempo en obra en el transcurso de la Etapa Preoperativa del Contrato de Concesión 008 de 2010.
Las razones de esta mayor permanencia, y sus efectos en costos, son discriminados por Vías en los siguientes conceptos que dan lugar a las reclamaciones: i.) “Demoras” y “Exceso de competencia” en los que, según la convocante, incurrió la ANLA en el transcurso del licenciamiento ambiental. Estas demoras, según los hechos, se concretaron en los tramos SANTA LUCÍA – SAN PELAYO;
TURBO – CHIGORODÓ (TURBO – EL TIGRE); VARIANTE ARBOLETES; VARIANTE MELLITOS; VARIANTE MAJAGUAL; PUENTE CIMITARRA; CANTAGALLO – SAN PABLO; SAN PABLO – SIMITÍ; YONDÓ – CANTAGALLO ii.) “Insuficiencia” del “Valor Estimado para Predios y Compensaciones” previsto para la gestión predial encargada al Concesionario. La Convocante, en ese momento, señala también en su recuento fáctico que estos dos conceptos, es decir, las demoras en el licenciamiento ambiental e insuficiencia del valor previsto para la gestión predial, produjeron “modificaciones” en “las condiciones inicialmente previstas para la ejecución del contrato, en particular, en las fechas de ejecución de los tramos del mismo.”63 iii.) “Demoras” que Vías atribuye a la “ANI y la Interventoría”, tanto en el procedimiento de “verificación de las obras de construcción de algunos hitos”, como en el “pago de algunos Hitos”.
Estas demoras, en la reseña que hace la Convocante en sus hechos, se refieren específicamente a los tramos LOMAS AISLADAS – EL TIGRE; TURBO – EL TIGRE; TURBO – NECOCLÍ – SAN JUAN; SAN JUAN – ARBOLETES; PUENTE TALAIGUA NUEVO; SANTA ANA - LA GLORIA; ARBOLETES – PUERTO REY – MONTERÍA. Por concepto de estas alegadas demoras atribuibles a la ANI y a la Interventoría en la verificación de las obras y pago de algunos Hitos, la Convocante presenta una “cuantificación de los efectos económicos” que generaron y que, alega, “deben ser reconocidos y pagados por la ANI a VÍAS”. 63 Op cit.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 43 Reseñados así los hechos de la Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, el Tribunal hará un breve resumen conceptual de las pretensiones que allí se plantearon, sin transcribirlas en su integridad, y a cuyo contenido se remite (Cfr. Capítulo No. 3, Pretensiones de la Reforma de la Demanda Arbitral del 15 de octubre de 2015, Cuaderno de Pruebas No. 3, f. 128 y ss.).
En todo caso, y teniendo en cuenta que la demanda siempre debe interpretarse integralmente64, y, en especial, las pretensiones que se formulan junto a los “hechos que le sirven de fundamento” (art. 82, núm. 6 del C.G.P), procede el Tribunal a hacer un resumen conceptual de las mismas. Las 19 pretensiones (sin incluir las subsidiarias) de la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 están dividas respectivamente en pretensiones Declarativas y Condenatorias.
Los pedimentos que se elevan se centran en solicitar que se declare o bien un incumplimiento de la ANI o bien el acaecimiento de hechos ajenos a Vías, sucesos que habían afectado los tiempos de la ejecución contractual. En efecto, en las Pretensiones 1/ y 2/ Vías solicita la declaratoria del incumplimiento de la ANI en varias de sus obligaciones, desde las de planeación y colaboración, hasta la de mantener el equilibrio económico del contrato, incumplimientos, a voces de la misma pretensión, que “ha obstaculizado y/o impedido la normal y oportuna ejecución del citado contrato (…) y le ha causado perjuicios que deben ser indemnizados”65.
Por su parte, las pretensiones 3/ y 4/ señalan que “han ocurridos hechos ajenos a la responsabilidad o no imputables a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. que han obstaculizado y/o impedido la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S,” (Pretensión 3/), y que estos hechos ajenos a Vías han ocasionado “retrasos en la ejecución de las obras objeto del Contrato de Concesión” (Pretensión 4/).
Luego de estos dos planteamientos genéricos, si se quiere, de incumplimientos atribuibles a la ANI, por un lado, y de hechos ajenos a la responsabilidad de Vías, por 64 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 de Agosto de 2016. C.P: Jaime Orlando Santofimio: “El juez o fallador con soporte en la autonomía judicial y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral el escrito [de demanda], extrayendo el verdadero sentido del documento y el alcance de la protección judicial solicitada con la demanda, motivo por el que se acude a la jurisdicción. Es por lo anterior que el Juez deberá analizar de manera armónica con los pretendido los extremos fácticos que rodean la causa petendi y los razonamientos jurídicos, de tal forma que, además de aferrarse a la literalidad de los términos expuestos, esclarezca el sentido del problema litigioso puesto a su consideración”. 65 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 128.
Demanda Arbitral del 15 de octubre de 2015, p.5 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 44 el otro, que habían afectado los tiempos de ejecución del Contrato, las siguientes pretensiones especifican: La pretensión 5/ (que incluye dos pretensiones subsidiarias) hace referencia a “el trámite y los tiempos del licenciamiento ambiental que previó” Vías para que se declare por parte del Tribunal que estos tiempos “superaron el riesgo normal como consecuencia de hechos imputables o atribuibles a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIA AMBIENTALES – ANLA”, demoras, que, “afectaron gravemente la programación prevista por Vías”.
La Pretensión 6/, a su vez, pide que se declare que el “valor que estableció la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI” en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 “para la gestión predial del mismo, resultó insuficiente para la adquisición de los predios necesarios para la ejecución del mencionado contrato”, lo que “impactó gravemente la programación prevista”.
La Pretensión 7/ hace referencia a que como consecuencia de la “insuficiencia del valor que estableció” la ANI, se declare que VÍAS “no ha podido formular todas las ofertas de compra necesarias para la adquisición de los predios requeridos para el Tramo El Turbo – EL Tigre.” Además, y en relación con la “causa de la suscripción del Otrosí No. 6 al Contrato No. 008 de 2010 y la reprogramación de obras que se pactó en dicho otrosí”, se solicita en la pretensión 8/ que la ANI indemnice “todos los perjuicios que ha tenido y tendrá que seguir soportando hasta el 31 de julio de 2017 a causa de los hechos que dieron lugar a dicho otrosí”; perjuicios que la Convocante discrimina en las pretensiones 9/ y 10/, que tratan ya sobre afectaciones concretas como mayores costos de administración, de propiedad del equipo, costos inflacionarios no previstos y de Operación y Mantenimiento, entre otros.
Por último, en relación con las demoras imputables a la ANI y la Interventoría en la verificación de las obras y el pago de hitos, la pretensión 11/ pide que se declare que la ANI y la Interventoría del Contrato (Consorcio Interventoría Transversal de las Américas) “han incurrido en demoras en el proceso de verificación de las obras de construcción de determinados Hitos del mencionado contrato, lo cual ha causado perjuicios (…) [que] deben ser indemnizados”.
La pretensión 12/ refiere a su vez las demoras en el pago de los Hitos, pidiéndole al Tribunal para ese entonces convocado, que declare que la ANI “ha incurrido en demoras en el pago de determinados Hitos del citado contrato”. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 45 El resto de las pretensiones declarativas se refieren a las consecuencias jurídicas que pudieren ocasionar los hechos y circunstancias que llevaron a un mayor tiempo de ejecución del Contrato, que, aunque planteados de forma más genérica o desde una perspectiva de la institución jurídica que activan, no traen conceptos o eventos fácticos diferentes a los ya reseñados.
Así, por ejemplo, en la pretensión 13/ (que tiene varias subsidiarias) se solicita que como consecuencia de los “perjuicios de que tratan las pretensiones Nos 7. 9. 11 y 12”, el Tribunal declare que Vías “ha tenido que ejecutar y seguirá ejecutando el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que conoció al momento de presentar su oferta, lo cual ha ocasionado el rompimiento del equilibrio económico de dicho contrato”.
Por su parte, la 14/ pide al Tribunal declarar que Vías “solo está obligado a asumir los riesgos normales, ordinarios o previsibles en la ejecución del contrato” y que estos riesgos fueron asumidos en un contexto de planeación delimitado por la misma ANI (pretensión 15/). Luego de este grupo de pretensiones Declarativas, en la Demanda vienen las pretensiones Condenatorias que están recogidas en 4 pretensiones (algunas de ellas con varias subsidiarias).
En realidad, es la pretensión 16/, planteada “en virtud de las anteriores declaraciones” ya reseñadas, la que recoge la mayoría de los perjuicios reclamados. En ella se pide “el reconocimiento y pago actualizado de todos los perjuicios sufridos, en particular los que se enlistan a continuación, tanto en daño emergente como en lucro cesante” e incluye en su texto trece (13) numerales en donde se discriminan diferentes conceptos de perjuicios.
Tales numerales, del (i) al (xiii), como se dijo, incluyen toda suerte de perjuicios planteados en un lenguaje tanto específico como abstracto. Luego de las subsidiarias a esta pretensión, que tienen una estructura similar, la pretensión 17/ hace referencia a la condena en “intereses moratorios” sobre las sumas adeudadas y la 18/ solicita los intereses moratorios sobre las de condena.
Por último, la pretensión 19/ solicita la “condena en costas” y “agencias en derecho”. Ahora bien, estas pretensiones nunca fueron decididas por el Tribunal Arbitral convocado para ello pues justamente fueron conciliadas en el Acuerdo Conciliatorio del 11 de agosto de 2016. En efecto, mientras transcurría el trámite arbitral, e incluso antes, desde marzo de 2015, las partes mantuvieron negociaciones con el fin de estudiar “la viabilidad jurídica de que la ANI reconociera las pretensiones económicas de VÍAS”66, 66 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 46.
Acuerdo Conciliatorio del 11 de Agosto de 2016. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 46 según se relata en la consideración 3.1. del Acuerdo Conciliatorio de 11 de agosto de 2016. Es importante traer a colación lo que manifestó la Interventoría en relación con la viabilidad de dicho reconocimiento en su “CONCEPTO INTEGRAL DE RESTITUCIÓN DEL PLAZO DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN”.
Emitiendo su concepto favorable a algunos reconocimientos en virtud de los mayores plazos discutidos, el 10 de agosto de 201667 señaló la Interventoría: “Al respecto, entendiendo que el restablecimiento económico al Concesionario se daría por el reconocimiento de alea extraordinaria originada en el mayor plazo que la Autoridad Ambiental utilizó para las aprobaciones ambientales, el cual fue calculado en 11,6 meses (348 días), en un análisis muy juicioso y detallado realizado por los equipos ambientales de Interventoría y AGENCIA, el reconocimiento estaría circunscrito única y exclusivamente a los costos en que incurre el Concesionario en ese plazo, por concepto de OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (OPEX) de todo el corredor concesionado, INDEXACIÓN debida a la pérdida del poder adquisitivo al prorrogarse el plazo del Contrato en el tiempo en el que se considera que no fue por un incumplimiento del Concesionario y COSTOS DE PÓLIZAS (…).”68 De dicho informe elaborado por la interventoría se extrae el siguiente “Resumen del Reconocimiento” y los conceptos por los cuales este procedía69: 67 Ibid.
Folio 47. 68 Ibid. 69 Cuaderno de Pruebas No. 3, f. 55 y 56. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 47 A su vez, en la conclusión del informe de la Interventoría se dijo lo siguiente: “El estudio de la gestión ambiental identificó los desfases en los tiempos para decidir por parte de la autoridad ambiental, luego de que el Concesionario aportara la información necesaria para que la autoridad decidiera (conformidad con el Decreto 2829 de 2010).
En ese caso, de acuerdo con el literal i) de la Sección 13.02 del Contrato, los efectos de la aprobación no son imputables al Concesionario por lo cual, se puede considerar que procede una restitución de tiempos y por lo tanto los costos asociados acorde con el resultado verificado. La fecha de terminación de la fase de construcción del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 es el 30 de julio de 2017, de acuerdo con lo establecido en el Otrosí 6, que constituye la fecha mínima sobre la cual el Concesionario debe realizar las obligaciones de operación y mantenimiento previstas contractualmente en todo el corredor concesionado, para que tenga validez el ACUERDO conciliatorio (…).
“A partir de los estudios e informes mencionados, se colige que los tiempos de demora que presentaron los trámites ambientales ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, no constituyen una consecuencia negativa que pueda ser imputada al Concesionario, por considerarse un evento extraordinario, fuera de control razonable del contratista y que, en virtud de Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48 estos elementos, encuadra en el concepto de alea extraordinaria contemplado en la Sección 13.04 como causal de restablecimiento económico del Contrato de Concesión NO. 008 de 2010.”70 (Énfasis del Tribunal) Destacados los anteriores antecedentes sobre el objeto de la controversia que terminó conciliándose en el Acuerdo Conciliatorio de 2016, pasa el Tribunal a analizar dicho documento con miras a resolver si los efectos de cosa juzgada que son predicables de tal acuerdo enervan las pretensiones que son objeto de análisis actualmente por este Tribunal, referidas a las afectaciones de la Ola Invernal de 2010-2011 en intervenciones en los tramos San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda y Bodega – Mompox. 2.2.3.
El Acuerdo Conciliatorio: lo pactado en él. El acuerdo conciliatorio celebrado el 11 de agosto de 2016, luego modificado el 30 del mismo mes y aprobado por el Tribunal que en ese momento conocía de la controversia, tuvo como objeto poner fin a la disputa reseñada entre la ANI y Vías de las Américas. En el último apartado de las consideraciones del Acuerdo Conciliatorio del 11 de agosto de 2016, “4.
Consideraciones relativas al Acuerdo de Conciliación”, se dijo lo siguiente respecto al alcance del mismo: “Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y a las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda.”71 A su vez, el Numeral 1 del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 establece: "LAS PARTES acuerdan conciliar, de manera definitiva, la TOTALIDAD de las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral instaurada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá."72 70 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 56 y ss. 71 Ibid. folio 82 y ss. 72 Ibid.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 49 En relación con los reconocimientos económicos hechos por las partes, el Numeral 3 del Acuerdo Modificatorio dijo lo siguiente sobre la razón del reconocimiento y pago de sumas por parte de la ANI (luego modificado el 30 de agosto de 2016): “La ANI, en razón de la ampliación del plazo del CONTRATO pactada en el Otrosí No. 6, reconocerá y pagará a VÍAS la suma de CINCUENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($ 50.790.505.785) en diciembre de 2016 por los conceptos que se describen a continuación (…).”73(negritas en la cita) Este Numeral 3 discriminó a su vez los “conceptos” que son objeto de reconocimiento económico por la ANI, en los siguientes: (i) “la indexación del valor de las obras”, (ii) “perjuicios derivados de la operación y mantenimiento que ha debido realizar VÍAS durante un mayor tiempo al inicialmente previsto, debido a hechos ajenos a su responsabilidad”, (iii), “mayores valores de interventoría” y, finalmente, (iv) “costos de pólizas”.
Por su parte, el Numeral 4, también modificado el 30 de agosto de 2016, señaló que “en razón de la ampliación del contrato pactada en el Otrosí No. 6”, Vías de las Américas se comprometió a reconocer y pagar la suma de “DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($2.829.633.892) valor presente de junio”74 (negritas en la cita) (…) [por] “concepto de mayores costos de interventoría de 11 meses”75.
Ahora bien, además de estos reconocimientos entre las partes y las renuncias ya reseñadas, en el mismo acápite de "ACUERDOS" se encuentran consagrados dos numerales más que contienen renuncias, aspectos que no fueron modificados en el documento del 30 de agosto de 2016 como tampoco fue intervenida, y vale resaltarlo igualmente, la referida consideración última del Acuerdo relacionada con el alcance del mismo76.
Uno de estos numerales adicionales que incluyeron renuncias fue el No. 2º, por el cual ambas partes "renuncian de manera total ( ) a hacer valer entre sí cualquiera de los hechos consignados en la reforma de la demanda arbitral presentada por VÍAS en contra de la ANI". Mientras que el restante es el numeral 6º que, a su vez, 73 Cfr. Modificación al Acuerdo de Conciliación del 30 de agosto de 2016, Cuaderno Principal No. 3, f. 87 y ss.
Para la cita, f. 88. 74 Cfr. Ibid, f. 89. 75 Ibid. 76 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 82: “Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y a las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda” Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 50 contempla unas renuncias con un lenguaje general y otras con un lenguaje más específico realizadas en relación con los "posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo".
A continuación, se citan literalmente los numerales 2º y 6º aludidos: • Numeral 2 del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016: "En virtud de este acuerdo conciliatorio, VÍAS y la ANI renuncian de manera total, incondicional y recíproca, a hacer valer entre sí cualquiera de los hechos consignados en la reforma de la demanda arbitral presentada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015, incluyendo la totalidad de las pretensiones de naturaleza declarativa y patrimonial de dicha reforma". • Numeral 6 del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016: "Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular, pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación".
Las renuncias específicas y relevantes de este último numeral 6 ya fueron citadas cuando se reseñaron las posiciones de las partes y más adelante serán retomadas por el Tribunal cuando analice el Acuerdo Sexto. Por ahora, y como ya se indicó, la interpretación y alcance que se debe dar a las anteriores renuncias y, en general, al acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 es el asunto en el que difieren las partes, especialmente en relación con sus efectos frente a la controversia planteada ante este Tribunal.
El estudio de la cosa juzgada derivada de este acuerdo y sus renuncias para el caso concreto es lo que analizará el Tribunal, teniendo en cuenta estos antecedentes. 2.3. La cosa juzgada: naturaleza y requisitos para su configuración en el caso de los medios auto compositivos de resolución de conflictos. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cosa juzgada se define como “(…) una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.
Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica”.77 77 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia C-100/19, del 6 de marzo de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 51 Acerca de esta institución, el Consejo de Estado ha señalado que “(…) se presenta cuando el litigo sometido a la decisión del juez, ya ha sido objeto de otra sentencia judicial; produce efectos tanto procesales como sustanciales, por cuanto impide un nuevo pronunciamiento en el segundo proceso, en virtud del carácter definitivo e inmutable de la decisión, la cual, por otra parte, ya ha precisado con certeza la relación jurídica objeto del litigio”78.
La institución jurídica de “cosa juzgada” es una de las más significativas para la garantía del principio de seguridad jurídica. Dicha institución encuentra desarrollo en diversos textos legales. Así, artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: “Artículo 189. Efectos de la sentencia. “(…) “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.” En este mismo sentido, el artículo 303 del Código General del Proceso señala: “Artículo 303.
Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. “Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. 78 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de junio de 2014. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 52 “En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
“La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.” Ahora bien, aunque los citados textos legales señalan que es la sentencia (o el laudo para el caso del proceso arbitral) lo que produce el fenómeno de cosa juzgada, si se reúnen los requisitos correspondientes, no puede creerse que esta institución es privativa de la mencionada providencia. Nuestro ordenamiento jurídico regula diversas formas de solución de controversias y de terminación de procesos -distintos de sentencia-79 que provocan cosa juzgada.
Dentro de aquellas cabe destacar, por su afinidad con el tema que se debate, la transacción y la conciliación. De conformidad con el artículo 2483 del Código Civil, “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia…” y según el artículo 66 de la ley 446 de 1998, “el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada…”.
Vale resaltar en este punto que las normas que regulan los efectos de cosa juzgada derivada de los negocios jurídicos como la transacción y la conciliación no reparan explícitamente en los requisitos que establecen los estatutos procesales para la configuración de la cosa juzgada, sino que regulan otros aspectos propios de estos mecanismos auto compositivos, como son, por ejemplo, los vicios del consentimiento en estos acuerdos (artículos 2479 y siguientes del C.C.).
Sin embargo, solo por esta razón no debe concluirse que aquellos elementos exigidos para la configuración de la cosa juzgada en los estatutos procesales (identidad de partes, objeto y causa) no sean aplicables a la cosa juzgada que se desprende de los medios auto compositivos de resolución de conflictos. Justamente es el mismo efecto que se predica de uno y otro, y cuando el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 usa la expresión “cosa juzgada” está invocando un término e institución legal cuyos efectos, requisitos y “significado” (art. 28 del C.C.)80 ya han sido definidos y regulados por el legislador.
El elemento adicional para considerar en estos medios autocompositivos, en realidad, se deriva de la naturaleza misma de acuerdo de voluntades que tiene la conciliación o la transacción. La autonomía de la voluntad impone una consideración adicional pues al 79 Por ejemplo el auto que acepte un desistimiento (inciso 2º art. 314 C.G.P.) 80 Sobre la interpretación de la ley, su texto y las reglas que para ello establece el Código Civil ver.
Parra, Nicolás. Temperamentos Interpretativos: interpretación del contrato, de la ley y la Constitución. Legis: Bogotá D.C. 2018. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 53 definir los alcances de la cosa juzgada derivados de un acuerdo conciliatorio, esto es, la inmutabilidad y certeza de unos derechos y obligaciones frente a los cuales las partes ya se pusieron de acuerdo, las reglas de la autonomía de la voluntad, sus requisitos de existencia, validez e interpretación integran también la evaluación del juez.
Este ya no solo verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos para la configuración de los efectos de cosa juzgada (identidad de partes, objeto y causa) sino también incorpora en su análisis todas aquellas disposiciones que regulan la interpretación del objeto sometido a valoración, que para estos casos no es una sentencia sino un negocio jurídico.
Este ha sido el entendimiento del Consejo de Estado respecto de la figura de la cosa juzgada derivada de una conciliación. Esta Corporación ha reiterado la necesidad y deber que tiene el juez de evaluar el cumplimiento de los requisitos de identidad de partes, objeto y causa cuando se pretenda tener como configurada la excepción de cosa juzgada por un acuerdo conciliatorio.
En un caso cuyos antecedentes fácticos son muy cercanos a los que ahora analiza el Tribunal, el Consejo de Estado trató lo anterior cuando conoció la apelación de una sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca81, que a su vez había declarado como probada la excepción de cosa juzgada por un acuerdo conciliatorio. El apelante (demandante) alegaba que la causa y el objeto de la conciliación eran diferentes a los del nuevo proceso y que el Tribunal no había reparado en esta distinción, por lo que no procedía la excepción de cosa juzgada82.
El Consejo de Estado, dándole la razón en este punto al apelante, encontró que en efecto 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2015, Rad. No. 76001-23-31-000-2002-00062-01(33447). C.P. Jaime Orlando Santofimio. De esta forma formula el Consejo de Estado el problema jurídico frente al cual se enfrentó en dicha oportunidad: “En el presente asunto se encuentra que el Tribunal de Primera Instancia profiere una sentencia en la que declara que se configuró la excepción de cosa juzgada, teniendo como fundamento de su decisión el acuerdo de conciliación prejudicial al que llegaron las partes (…) posteriormente aprobado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca mediante proveído.
Como fundamento de su decisión el Tribunal argumentó que entre el acuerdo de conciliación contenido en el Acta No. 383 y los hechos y pretensiones que dieron lugar al presente litigio se configuraron los elementos que daban lugar a la cosa juzgada, esto es, el inicio de un proceso posterior a la ejecutoria del auto aprobatorio de la conciliación, la identidad jurídica de partes, objeto y causa (…) Procede la sala a analizar la configuración de la excepción de cosa juzgada en el presente asunto” 82 El Consejo de Estado reseña en la providencia que se cita así los argumentos de la apelación “la conciliación tuvo por objeto el reconocimiento y pago de unos servicios de salud prestados durante el año 1999 y los meses de enero y febrero del año 2000 registrados y admitidos por la entidad, por su parte, en el presente litigio se pretende el reconocimiento y pago de los perjuicios económicos causados a la actora entre febrero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999” (….) la causa de la conciliación fue el no pago de unos servicios que, aunque siendo reconocidos por la accionada, no contaban con el registro presupuestal correspondiente, siendo entonces necesario que fueran cancelados por esta vía, por su parte, la causa que motivó el inicio del proceso fue el incumplimiento en que incurrió la demandada en el contrato No. 28” Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 54 no estaba probada la cosa juzgada derivada de la conciliación pues no se encontraban acreditados los requisitos de identidad de causa y objeto -aunque sí de partes- entre la conciliación previa y el proceso judicial que analizaba.
En palabras de la misma Corporación: “Observa la Sala que tal como lo afirma la apelante en su recurso, en el presente asunto no se configuró el tercer elemento para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, esto es, la identidad de objeto entre la conciliación prejudicial y el proceso judicial que ahora se adelanta ante esta jurisdicción. En efecto, la conciliación prejudicial que se llevó a cabo entre las partes el 11 de octubre de 2001 tuvo como objeto el reconocimiento de unos servicios de Salud que se presentaron a los afiliados y usuarios de Cajanal E.P.S. durante el año 1999 y los meses de enero y febrero de 2000 (…) Por su parte, la actora en su demanda pretende el reconocimiento y pago de los perjuicios que presuntamente se le ocasionaron por el desequilibrio económico del contrato No. 28 de 1998 que se produjo por los supuestos incumplimientos en que incurrió la accionada, perjuicios o prestaciones que abarcan el periodo comprendido entre el 29 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1999 (…).
“Así las cosas, la Sala encuentra probado que no existe una correspondencia correlativa entre el objeto de la conciliación prejudicial lograda entre las partes el 11 de octubre de 2001 que culminó en el auto aprobatorio del 30 de noviembre de 2001 y lo reconocido allí y las pretensiones de la demanda que dio lugar al presente litigio.” (Énfasis y negrilla del Tribunal) Luego de reiterar que es suficiente con que uno de los requisitos no se cumpla para tener como no configurada la excepción de cosa juzgada, sobre identidad de causa en el caso dijo: “En lo relativo al requisito de identidad de causa, encuentra que en el asunto que ahora se resuelve tampoco se configuró, pues se repite la causa que motivó la audiencia de conciliación que culminó con el auto aprobatorio de la conciliación lograda entre las partes fue el reconocimiento y pago de los servicios de Salud prestados por la actora a los afiliados y usuarios de Cajanal E.P.S durante el año 1999 y los meses de enero y febrero de 2000.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 55 Por su parte, la causa que motivó la demanda que se instauró 14 de diciembre de 2001, fueron los supuestos perjuicios ocasionados a la actora por el desequilibrio económico del contrato N. 028 de 1998 que se generó por los incumplimientos en que incurrió el demandado.
(…) para la Sala es claro que contrario a lo que consideró el Tribunal de primera instancia, en el presente asunto no se configuró la excepción de cosa juzgada formulada por la parte demandada, pues no se presentó identidad de objeto ni de causa entre el auto aprobatorio de conciliación del 30 de noviembre de 2001 y la demanda del 14 de diciembre de 2001 que dio lugar al presente litigio.
“Y como así no lo vio ni lo decidió ni el Tribunal de primera instancia ni el Ministerio público, la Sala revocará la sentencia apelada en este punto y en su lugar declarará como no probada la excepción de cosa juzgada formulada por la demanda.”83 (Énfasis del Tribunal) Así pues, el concepto de cosa juzgada y sus requisitos legales de configuración son por entero predicables independientemente de que una determinada controversia haya concluido por sentencia o laudo, por transacción o por conciliación. Además, teniendo en cuenta que la conciliación del 11 de agosto de 2016 es un negocio jurídico, resultan también aplicables al acuerdo las reglas de interpretación de los contratos previstas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.
Aclarado lo anterior, corresponde precisar los requisitos necesarios para que se produzca el fenómeno de cosa juzgada. De conformidad con la ley, el efecto de cosa juzgada exige que resulten demostrados los siguientes elementos de identidad entre el nuevo proceso y el que fue decidido con anterioridad, transigido o conciliado: (i) identidad en los sujetos;
(ii) identidad en la causa; y (iii) identidad en el objeto. Sobre dichos elementos, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: “- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado 83 Ibid. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 56 o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica.
Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. “-Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.
“-Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.”84 Por lo anterior, una decisión preexistente -sentencia, laudo, o como en el caso presente una conciliación debidamente aprobada por el tribunal entonces conformado- produce efectos definitivos que impiden que lo ya resuelto, transigido o conciliado pueda ser nuevamente sometido a escrutinio judicial, siempre que exista, según quedó dicho (i) identidad jurídica entre las partes, es decir, que se trate de los mismos sujetos procesales, o de sus sucesores;
(ii) identidad en la causa petendi, de tal suerte que los hechos que sirven de fundamento para las pretensiones sean, en esencia, los mismos en ambos procesos.85; y (iii) identidad en el objeto, esto es, que se tengan las mismas pretensiones en los términos anteriormente referidos. Procede el Tribunal al examen sobre el cumplimiento o no de tales requisitos en el caso que se juzga, a efectos de tomar la decisión correspondiente. 84 Corte Constitucional.
Sentencia C-774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 85 Como lo señala la doctrina, para que opere el fenómeno de cosa juzgada se requiere, entre otros, que “el nuevo proceso se adelante por la misma causa que origino el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 82 de CGP, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella, por cuanto de su análisis es como se puede saber si en verdad existe identidad de causa”.
López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Dupré Editores. Bogotá, 2016. Pág. 690. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 57 2.3.1. Requisitos de identidad de partes, de objeto y de causa en el caso sub examine.
(a) Identidad jurídica entre las partes. Ninguna dificultad ofrece este requisito. Al rompe se observa que se cumple en la medida en que tanto en el proceso arbitral anterior, como en el presente son partes Vías de las Américas y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI. (b) Identidad de causa. El examen de los motivos o razones por los que se adelantó el anterior proceso y se adelanta el actual, supone la comparación de los hechos (causa petendi) en uno y otro caso.
Estudiados los hechos que soportan las pretensiones de los dos procesos, encuentra el Tribunal que, como lo ha sostenido la Convocante, los motivos que llevaron a Vías de las Américas en uno y otro caso a demandar a la ANI, son diversos, por lo que no es posible afirmar que hay identidad de causa. En efecto, aunque en las dos demandas se encuentran hechos generales relacionados con los antecedentes del Contrato 008 de 2010, la licitación que precedió su celebración y otros pormenores, respecto de los cuales no ha habido controversia, los hechos que dieron fundamento a las pretensiones son de naturaleza bien diferente.
En general pueden resumirse las diferencias en la causa petendi en los dos trámites de la siguiente manera: 1. Los hechos centrales del proceso en curso se relacionan con la ola invernal que afectó los tramos BODEGA-MOMPOX y SAN MARCOS-MAJAGUAL-ACHÍ- GUARANDA, y con las intervenciones adelantadas en dichos tramos, tema no ventilado en el primer proceso. 2.
Los hechos de la primera demanda contienen un capítulo relacionado con el licenciamiento ambiental, que se vio afectado por causas atribuibles, en opinión de la Convocante, a la ANLA, nada de lo cual está planteado en la demanda reformada del presente proceso. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 58 3.
En los hechos del primer proceso, relativos a demoras y excesos de la ANLA se refieren a los tramos SANTA LUCÍA – SAN PELAYO; TURBO – CHIGORODÓ (TURBO – EL TIGRE); VARIANTE ARBOLETES; VARIANTE MELLITOS; VARIANTE MAJAGUAL; PUENTE CIMITARRA; CANTAGALLO – SAN PABLO; SAN PABLO – SMITÍ; YONDÓ – CANTAGALLO, ausentes de las controversias planteadas en el actual litigio. 4.
Por su parte los tramos incluidos en los hechos de la demanda reformada del segundo proceso no incluyen los referidos anteriormente. 5. La demanda reformada del primer proceso incluye un subcapítulo relacionado con la insuficiencia del valor previsto para la gestión predial, tema ajeno al presente debate. 6. La demanda reformada del primer proceso incluye un subcapítulo relacionado con la suscripción del otrosí No. 6, que según sus antecedentes trata sobre demoras relacionadas con las licencias ambientales y la gestión predial -temas ajenos a este proceso- y no sobre los efectos producidos por la ola invernal de 2010 y 2011, tema central del actual proceso. 7.
La demanda reformada del primer proceso incluye un subcapítulo sobre demoras por parte de la Convocada y de la interventoría en la verificación de obras y en el pago de hitos, temas ajenos al presente debate, además de referirse a los tramos LOMAS AISLADAS – EL TIGRE; TURBO – EL TIGRE; TURBO – NECOCLÍ – SAN JUAN; SAN JUAN – ARBOLETES;
PUENTE TALAIGUA NUEVO; SANTA ANA - LA GLORIA; ARBOLETES – PUERTO REY – MONTERÍA, no mencionados en la demanda reformada del segundo proceso. En suma, observa el Tribunal que no son los mismos hechos los que en uno y otro proceso soportan las respectivas pretensiones tanto declarativas como de condena, razón por la cual la excepción que se examina no está llamada a prosperar.
(c) Identidad de objeto. Descartada la identidad de causa, resulta innecesario examinar la identidad de objeto. Basta con que uno de sus requisitos no se cumpla, para que necesariamente deba excluirse la configuración de cosa juzgada. Con todo, el Tribunal considera conveniente Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 59 poner de presente que la referencia que en el alegato de conclusión la Convocada hace a algunas pretensiones que estima conciliadas, no basta para afirmar que hay cosa juzgada.
Como se verá en el punto siguiente, las pretensiones que fueron conciliadas son las presentadas en la demanda reformada del anterior proceso, pretensiones que tuvieron como soporte fáctico los hechos entonces narrados, que como quedó dicho son diferentes de la causa petendi del trámite arbitral en curso. En la aludida oportunidad procesal (alegato de conclusión) la ANI, después de transcribir algunos de los ordinales de la pretensión 16 (pedimento de condena consecuencial de los declarativos) incluida en la demanda reformada del proceso anterior, señaló en general que “…la naturaleza y sentido de las pretensiones conciliadas antes identificadas alcanzan la totalidad de las pretensiones de este tribunal de arbitramento porque están causadas antes del 11 de agosto de 2016, controversias todas que quedaron conciliadas por la voluntad inequívoca de las partes contratantes”.
Tales componentes de la pretensión 16 son, en palabras de la Convocada, “(I) la descrita en el numeral (IX) de la pretensión 16: ‘Perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, ajenos y no imputables a VÍAS DE LAS AMÉRICAS, que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley’. “(II) la descrita en el numeral (X) de la pretensión 16: ‘Perjuicios sufridos y los que seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el contrato de concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta’.
(subrayado propio) “(III) La descrita en el numeral (XI) de la pretensión 16: ‘Perjuicios por los incumplimientos legales y/o contractuales en que ha incurrido la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI, por causas no imputables a Vías de las Américas’. “(IV) La descrita en el numeral (XIII) de la pretensión 16: ‘Perjuicios de todo orden en que ha incurrido VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 008 de 2010’.
(subrayado propio) Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 60 “(V) La pretensión 16 es del siguiente tenor literal: ‘Que, en virtud de las declaraciones anteriores, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI a pagar a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., las sumas a que, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para el restablecimiento integral del equilibrio o ecuación económica del contrato de concesión No. 008 de 2010 a favor de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., incluida la utilidad proporcional a la que tiene derecho VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. mediante el reconocimiento y pago actualizado de todos los perjuicios sufridos, en particular de los que se enlistan a continuación, tanto en daño emergente como en lucro cesante’.
(lo resaltado es del suscrito). “(VI) Así las cosas, aún con la interpretación limitada que hace el Convocante del alcance de este acuerdo, la naturaleza y sentido de las pretensiones conciliadas antes identificadas alcanzan la totalidad de las pretensiones de este tribunal de arbitramento, porque están causadas antes del 11 de agosto de 2016, controversias todas que quedaron conciliadas por la voluntad inequívoca de las partes contratantes.” Como puede verse, la Convocada toma algunas pretensiones de condena -nada señala sobre las declarativas- expresadas con un alto grado de generalidad, para afirmar que “alcanzan la totalidad de las pretensiones de este tribunal de arbitramento”, sin ninguna especificación o individualización. Por supuesto, el grado de generalidad o amplitud con la que se redactaron las pretensiones en el primer proceso, que podría llevar a afirmar que existe alguna identidad o correspondencia con las del que ahora ocupa la atención del Tribunal, no es, de suyo, suficiente para afirmar que existe cosa juzgada, como se verá enseguida, ni elimina la conclusión de que los hechos que dieron fundamento a unos y otros pedimentos en los dos procesos estudiados, son distintos según quedó ya explicado.
(d) Las renuncias del numeral 6, la delimitación del alcance. En adición a lo hasta acá señalado el Tribunal adelantará el estudio del acuerdo conciliatorio con que se dio por concluido el anterior trámite arbitral, puesto que el mismo ha sido aspecto medular de la postura de la Convocada. Para una mejor comprensión conviene recordar que la Convocada ha esgrimido como una de sus defensas el punto 6 del Acuerdo Conciliatorio suscrito el 11 de agosto de Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 61 2016 no modificado por el documento de 30 de agosto de ese mismo año, en el que se estipuló: “6.
Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación: ( ) “(x) Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta.
( ) “(xv) Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”. La Convocada afirma que las pretensiones contenidas en la demanda reformada del proceso en curso deben entenderse cobijadas por la renuncia a que se refiere el citado ordinal 6 del acuerdo conciliatorio, en la medida en que los hechos que les dan soporte ocurrieron con anterioridad a la fecha de suscripción del mismo.
El Tribunal no comparte esta argumentación puesto que deja de lado la necesaria relación que debe existir entre los hechos esgrimidos como fundamento de las pretensiones que resultaron conciliadas, y el contenido material de la conciliación. Dicho con otras palabras, la postura de la Convocada asume que, independientemente de los hechos que originaron el litigio que resultó conciliado, cualquier reclamación por posibles perjuicios causados con anterioridad al 11 de agosto de 2016, resulta amparada por la renuncia. Para el Tribunal, el alcance de un acuerdo conciliatorio, incluidas las renuncias que las partes hicieron una en favor de otra, tiene por marco necesario y exclusivo los hechos que dieron origen a la controversia.
No pueden entenderse conciliadas pretensiones fundadas en hechos distintos. En el caso concreto, no pueden entenderse conciliadas Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 62 las pretensiones propuestas en la demanda reformada del trámite arbitral en curso, porque ellas, según se explicó, tienen por base hechos diferentes a aquellos que soportaban los pedimentos planteados en el anterior trámite.
De otra parte, es necesario resaltar que no es posible, sin quebrantar normas sobre interpretación contractual, extender a hechos diferentes de los conciliados las expresiones de renuncia, aunque ellas tengan amplio grado de generalidad. En efecto, la regla de interpretación consagrada en el artículo 1619 del Código Civil, es nítida sobre el particular: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.” Esta disposición, que contiene la regla denominada de especificidad o de especialidad, es valiosa herramienta para desentrañar el real sentido y alcance de las estipulaciones: Jorge Cubides Camacho, al referirse al artículo 1619 del Código Civil afirma: “La especialidad es una garantía de la intencionalidad.
El acto refleja el querer de los agentes en un momento determinado y por ello sus términos, por generales que sean, solo pueden referirse a ese momento volitivo y a lo que en él se declaró o convino.”86 Carlos Ignacio Jaramillo señala: “Es esta la llamada regla de especificidad o de la especialidad, (art. 1619 del código civil) que abogada por circunscribir la interpretación al contenido del negocio jurídico particular, sin que el intérprete, motu proprio, pueda amplificar el alcance de los derechos y de las obligaciones a que él se refiere -que no son de latex-, so capa de la amplitud o generalidad de los términos empleados por los contratantes… “(…) 86 Cubides Camacho, Jorge.
Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. Colección Profesores. Bogotá, 1996, pág. 197. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 63 “Al fin y al cabo, una vez más, esta regla confirma que no son los ‘términos’ de un contrato, en forma exclusiva, los encaminados a ser tomados en consideración. Si así fuera, en concordancia con lo expresado de cara al principio rector de la búsqueda de la común intención de las partes, estaría fomentándose la tiranía de las palabras, la dictadura de los términos, que desde luego son relevantes por excelencia y orientan, pero que no pueden ser la única fuente hermenéutica en todos y cada uno de los supuestos en razón a que se corre el riesgo de que antes de orientar, efectivamente, terminen desorientando y por esa vía, oscureciendo… “(…) “Obsérvese pues que esta regla, en armonía con tan lapidario axioma [se refiere al expresado por Pothier: Iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est], es la consecuencia de considerar que todo contrato es ley para los contratantes (art. 1602 C.C.), razón por la cual ella no se podrá extender más allá de la materia a que se refirieron -o quisieron referir- las partes, así las cláusulas que develen el acuerdo de voluntades, prima facie, incorporen términos de significado más universal o global, sin duda ajenos a su real intención…”87 En aplicación de la aludida regla de interpretación, el Tribunal concluye que los términos empleados por las partes en el acuerdo conciliatorio celebrado el 11 de agosto de 2016, en cuanto se refieren a la renuncia de Vías de las Américas a “instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”, se refieren al punto o materia que en ese texto estaba siendo objeto de acuerdo, es decir a los hechos y pretensiones plasmados en la correspondiente demanda, y no a otros diferentes.
No obstante la generalidad o amplitud de las expresiones “cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”; “Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de 87 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio.
Principios Rectores y Reglas de Interpretación de los Contratos. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, 2016. Págs.346 a 348. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 64 Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta”;
“Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010” y otras análogas, contenidas en el acuerdo conciliatorio, no resulta jurídicamente admisible extenderlas a hechos diferentes a los que constituyeron base de las pretensiones que estaban siendo conciliadas, pues ello supondría desconocer la regla de especialidad en la interpretación contractual.
El alcance preciso y acotado de la conciliación en relación con unos específicos hechos argüidos como fundamento de concretas pretensiones, fue nítida y expresamente convenido por las partes en el párrafo final de las consideraciones y en las cláusulas 1ª y 2ª del documento al disponer en su orden que: “Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y a las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda”.
(subraya el Tribunal) “LAS PARTES acuerdan conciliar, de manera definitiva, la TOTALIDAD de las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral instaurada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”. (subraya el Tribunal) “En virtud de este acuerdo conciliatorio, VÍAS y la ANI renuncian de manera total, incondicional y recíproca, a hacer valer entre sí cualquiera de los hechos consignados en la reforma de la demanda arbitral presentada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015, incluyendo la totalidad de las pretensiones de naturaleza declarativa y patrimonial de dicha reforma”.
(Subraya el Tribunal) Vale notar que una conciliación o una transacción bien pueden incorporar renuncias adicionales a aquellas exigidas para resolver el pleito que es objeto de acuerdo entre las partes. Pero, esto es lo esencial - y lo que echa de menos el Tribunal en el caso concreto- la declaración de voluntad transaccional debe quedar explícitamente Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 65 establecida más allá de la disputa que motiva el negocio jurídico.
No es suficiente entonces hacer referencia a que el acuerdo contenga renuncias con un lenguaje genérico pues solo este argumento no extiende los efectos de la cosa juzgada que se deriva de una transacción a otros conflictos entre las partes que no eran objeto de disputa y que no fueron específica y explícitamente considerados cuando celebraron sus acuerdos.
Entonces, las renuncias del Acuerdo 6 de la conciliación del 11 de agosto de 2016, por más general que sea el lenguaje que contengan, se encuentran limitadas tanto por una declaración expresa de las partes respecto a su alcance “exclusivamente a la reforma de la demanda (…) y las excepciones de la contestación”, como por la aplicación de las reglas de interpretación de los negocios jurídicos.
Y, aunque el Tribunal ya dejó claramente establecido este punto en relación con la regla de especificidad o especialidad en la interpretación de los negocios jurídicos (art. 1619 C.C.), esta interpretación que se desarrollando del acuerdo sexto también la exigen las reglas propias de la transacción, que tratan sobre su interpretación restrictiva.
Así, el Código Civil colombiano establece que ante las renuncias de todo derecho que se encuentren en una transacción, estas deben entenderse solo respecto de los “derechos” y “pretensiones” relativas al “objeto específico” sobre el cual “se transige”. Regla plenamente aplicable al caso concreto pues, como acertadamente lo declaró el Tribunal que aprobó la conciliación del 11 de agosto de 2016, la transacción es el negocio jurídico que “subyace”88 a la misma.
Dice el Código Civil: “Artículo 2485. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” Esta regla de interpretación restrictiva de las renuncias de todo derecho que suele incluirse en las transacciones, que recoge el Código Civil en su artículo 2485, ha sido 88 Cfr. Auto del Tribunal que aprobó la Conciliación del 11 de agosto de 2016 y su modificación, Cuaderno Principal No. 3, f. 317 en donde se dijo: “Teniendo en cuenta los análisis de los hechos, el estudio de las pruebas documentales del expediente, el texto del acuerdo conciliatorio y el concepto del Agente del Ministerio Público, este Tribunal observa que la conciliación se pone a su consideración, cumple los requisitos del Contrato de Transacción que constituye el negocio jurídico que subyace.
Así las cosas, si se comprende que la esencia y naturaleza misma del Contrato de Transacción, es de señalar que este tiene como propósito terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual, todo ello de conformidad con lo consagrado en el Artículo 2469 del Código Civil. Con este acuerdo se solucionan las controversias entre las partes, sometidas a la decisión de este panel arbitral”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 66 ampliamente comentada por la doctrina tanto foránea como nacional, pues tiene sus orígenes en el derecho romano. Por su parte, en la doctrina foránea, en consideraciones plenamente aplicables a la regla que se establece en nuestro Código Civil, explica, en primer lugar, Castán Tobeñas: “La transacción es de interpretación estricta y su eficacia no puede traspasar los límites del objeto controvertido que constituye su objeto.
De aquí las dos siguientes reglas de nuestro Código (que tienen ya su origen en el Derecho romano): 1) a. La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma. 2) a. La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción.”89 (Énfasis del Tribunal) Luis de Gasperi, a su turno, refiere frente a esta regla: “Por generales, pues, que sean los términos de la transacción, se ha de entender que ella no abarca sino los puntos de que las partes quisieron ocuparse (…) Si, pues, usando las partes la expresión corriente de que renuncian a ´todos sus derechos, acciones y pretensiones´, debe entenderse que sólo renunciaron a los derechos, acciones y pretensiones relativos a la controversia sobre que transigieron.”90 (Énfasis del Tribunal) La doctrina nacional, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, explica en un mismo sentido sobre la regla del artículo 2485 de nuestro Código Civil: “Sí quisiéramos señalar en el plano hermenéutico que así como no puede volverse a discutir lo transigido en virtud del tránsito que el asunto hace a cosa juzgada, a lo que aúna su carácter intangible, bien entendido, igualmente es preciso tener presente que tampoco puede extenderse tal efecto, de suyo puntual y, por contera, muy específico, a aquellos derechos, facultades o prerrogativas sobre los cuales no recae el acuerdo de transacción y que en tal virtud no fueron objeto de discusión y 89 Castán Tobeñas, José,.
Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo Cuarto. Duodécima edición. Reus, Madrid 1985, pág 832. 90 De Gasperi, Luis. Morello Augusto, Tratado de Derecho Civil, Tomo III. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964. pgs. 318 y 319. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 67 arreglo, como quiera que en dichas hipótesis, el acuerdo transaccional se transformaría en patente de corso para legitimar injusticias, deformando su genuino y primigenio cometido, a la vez que transformando el contrato en un negocio que se tornaría perjudicial para el tráfico negocial, entre varios intereses más. Justamente por ello, en rigor, la transacción es un contrato en el que, como en otros, campea la restrictividad en la interpretación de las estipulaciones contractuales, a fin de evitar indeseables extralimitaciones que le desfiguren el sentido mismo de por sí no es omnímoda o irrestricta, como quiera que conoce límites, aunque a veces se pretenda ensanchar su espectro, que no es de látex.
He ahí la significación de que los contratantes, de forma meridiana, cabalmente fijen los límites de su convención, no dejando a otros su ulterior definición, tarea interpretativa que no es fácil, ni siempre fiable. “Ello es confirmado por el artículo 2485 del Código Civil colombiano, que con toda claridad dispone que (…) Obsérvese que la norma es precisa en cuanto a que los efectos de la renuncia a un derecho son relativos y, en consecuencia, incluso si en la transacción se renuncia de forma general a un derecho, tal renuncia sólo se entenderá que concierne al objeto sobre el cual se celebró la transacción. Ello mismo se predicará, con mayor razón, si la renuncia se refiere solamente a una cuestión o cuestiones específicas, como es de usanza”91.
(Énfasis del Tribunal) Suficientemente establecido queda el punto entonces sobre la interpretación restrictiva de la transacción y las renuncias que se hagan en ella de todo derecho. Así, en el caso concreto que ocupa al Tribunal se desprende la consecuencia de esta regla del artículo 2485 del Código Civil. Además de todo lo dicho ya, si las renuncias del Numeral 6º hechas por Vías de las Américas incluyeron lenguaje tal como “cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha”92 o “posible perjuicios de todo orden”93 o, incluso, “posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes”94, estas renuncias y manifestaciones, como dice claramente la 91 Jaramillo, Carlos Ignacio.
La Transacción en el Derecho Colombiano. En Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Volumen 2. 2013: Universidad de los Andes, Temis. Bogotá D.C., p. 466 y ss. 92 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 83 93 Ibid. 94 Ibid. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 68 doctrina y lo exige el Código Civil en su artículo 2485, “se entiende[n] sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción”95.
De acuerdo con lo anterior, y con los antecedentes que ya reseñó el Tribunal, el objeto de la disputa planteada en la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 de Vías de las Américas se refirió a mayor tiempo en obra y desfase en los plazos de la etapa de Construcción por conceptos de demoras en licenciamiento ambiental, insuficiencia del valor predial y el mayor tiempo que según la convocante incurría la ANI en la verificación de obras y pago de hitos.
Este conflicto fue, a su vez, conciliado en el Acuerdo de Conciliación del 11 de agosto de 2016. En ningún momento de los antecedentes citados se mencionan las alegadas mayores obras o mayor inversión que tuvo que asumir la concesionaria Vías como consecuencia de la Ola Invernal de 2010 y 2011 en los Tramos San Marcos -Majagual – Achí - Guaranda y/o Bodega- Mompox, objeto de las pretensiones para las cuales fue convocado este Tribunal.
Es más, el Numeral 3, donde se hacen los reconocimientos económicos por parte de la ANI, menciona específicamente que estos se hacen “en razón de la ampliación del plazo pactada en el Otrosí No 6” -lo mismo hace el numeral que recoge los reconocimientos de Vías- asunto que no se relaciona con el objeto de la controversia que convoca al presente Tribunal Arbitral.
Por último, vale la pena mencionar que el lenguaje genérico del Acuerdo 6 de la conciliación del 11 de agosto de 2016 coincide, casi textualmente, con las condenas pedidas en la pretensión 16/ de la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 y los varios conceptos que en ella se discriminan. Para el Tribunal esto confirma aún más la voluntad de las partes en el acuerdo 6 de la conciliación del 11 de agosto de 2016 de precaver exclusivamente el litigio que en ese momento las enfrentaba, y con ello la renuncia de todos los perjuicios que en dicho pleito se reclamaban por mayor tiempo en obra, pero nada más. Respecto de la importancia de los antecedentes de los negocios jurídicos en la labor hermenéutica que tiene el juez de buscar la voluntad de las partes, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en relación con una conciliación que en ese momento analizaba: “La interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención 95 Castán Cobeñas, Op. Cit.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 69 de las partes’ (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos (…) en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación, teniendo en cuenta que ‘los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato.
(cas. civ. junio 28/1989). (CSJ, SC del 24 de julio de 2012, Rad. n.° 2005- 00595-01; se subraya) “Así las cosas, cuando el Tribunal interpretó la conciliación en la forma como lo hizo, con total desprecio de sus antecedentes, de todos, y especialmente, de los que se dejaron destacados en precedencia, a más de cometer el error de hecho que esa pretermisión implicó, vulneró indirectamente la norma sustancial antes registrada.”96 (Subrayas de la Corte, énfasis negrillas del Tribunal) Entonces, no puede desconocer el Tribunal que el lenguaje del Acuerdo 6, abstracto y genérico como ya lo ha explicado, además de todo lo dicho, encuentra sus orígenes en la pretensión 16/ de la demanda reformada del 15 de octubre de 2015 y, junto con ella, los hechos que le servían de “de fundamento” (art. 82 numeral 5, C.G.P.).
La causa petendi de dichos perjuicios reclamados eran justamente los hechos relacionados con las demoras en licenciamiento ambiental, mayor valor en la gestión predial y la tardanza en la verificación de obras y en el pago de algunos hitos. El Tribunal hizo un cuadro comparativo entre la pretensión 16/ de la demanda del 15 de octubre de 2015 y el Acuerdo 6 de la conciliación, que ilustra lo que se viene reseñando: 96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de agosto de 2019. Rad. No. 08001-31-03-005-2007-00003-01. M.P: Álvaro Fernando García Restrepo. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 70 Pretensión 16 de la Demanda del 15 de octubre de 2015 Acuerdo Sexto de la Conciliación 16/ Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a pagar a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. las sumas a que, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para el restablecimiento integral del equilibrio o ecuación económica del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 a favor de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., incluida la utilidad proporcional a la que tiene derecho VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.AS., mediante el reconocimiento y pago actualizado de todos los perjuicios sufridos, en particular de los que se enlistan a continuación, tanto en daño emergente como en lucro cesante: 6.
Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular, pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación: (i) Perjuicios derivados de la imposibilidad de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. de formular la totalidad de las ofertas de compra respecto de los predios requeridos para la ejecución del Tramo El Turbo -- El Tigre, en razón de la insuficiencia de recursos de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI para la gestión predial del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
(i) Posibles perjuicios derivados de la imposibilidad de VÍAS de formular la totalidad de las ofertas de compra respecto de los predios requeridos para la ejecución de los tramos que componen el CONTRATO, en razón de la insuficiencia de recursos de la ANI para la gestión predial del de Concesión No. 008 de 2010. (ii) Perjuicios que ha tenido que soportar y los que, de manera cierta, seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017, por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, derivados de haber incurrido y seguir incurriendo, hasta la finalización de la Fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos por concepto de los costos Fijos de Administración. (ii) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociados a sobrecostos por concepto de los Costos Fijos de Administración. (iii) Perjuicios que ha tenido que soportar y los que, de manera cierta, seguirá soportando (iii) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 71 hasta el 30 de julio de 2017, por la reprogramación de la ejecución de las obras pactada en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, derivados de haber incurrido y seguir incurriendo, hasta la finalización de la Fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos de Propiedad del Equipo.
Otrosí No. 6 del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción de citado Contrato, en sobrecostos de Propiedad del Equipo. (iv) Perjuicios que ha tenido que soportar y los que, de manera cierta, seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017, por la reprogramación de la ejecución de las obras pactada en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, derivados de haber incurrido y seguir incurriendo, hasta la finalización de la fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos por concepto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación).
(iv) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociada a sobrecostos por concepto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación); cabe resaltar que esta renuncia se circunscribe a los 11 meses de plazo reprogramado que son asumidos por el Concesionario.
(v) Perjuicios que ha tenido que soportar y los que, de manera cierta, seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017, por la reprogramación de la ejecución de las obras pactada en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, derivados de haber incurrido y seguir incurriendo, hasta la finalización de la Fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos de Operación y Mantenimiento.
(v) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, asociados a los sobrecostos de Operación y Mantenimiento; cabe resaltar que esta renuncia se circunscribe a los 11 meses del plazo reprogramado que son asumidos por el Concesionario. (vi) Perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y el CONSORCIO INTERVENTORIA TRANSVERSAL DE LAS AMÉRICAS en la verificación de las obras de construcción de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
(vi) Posible perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la ANI y VÍAS en la verificación de las obras de construcción de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. (vii) Perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI en el pago de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
(vii) Posibles perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la ANI en el pago de los Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 72 (viii) Perjuicios por la ocurrencia de hechos de terceros, ajenos y no imputables a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley.
(viii) Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos de terceros, ajenos y no imputables a VÍAS que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley. (ix) Perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley.
(ix) Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a VÍAS, que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley. (x) Perjuicios sufridos y los que seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta.
(x) Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta. (xi) Perjuicios por los incumplimientos legales y/o contractuales en que ha incurrido la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, por causas no imputables a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. (xi) Posibles perjuicios por los incumplimientos legales y/o contractuales que ha incurrido la ANI, por causas no imputables a VÍAS.
(xii) Reclamaciones económicas presentadas a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. por el CONTRATISTA EPC - CONSORCIO CONSTRUCTOR AMÉRICAS y por CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., SUBCONTRATISTA del CONTRATISTA EPC. (xii) Reclamaciones económicas presentadas a VÍAS por los subcontratistas del CONTRATISTA EPC – CONSORCIO CONSTRUCTOR AMÉRICAS y por el CONTRATISTA EPC – CONSORCIO CONSTRUCTOR AMÉRICAS (xiii) Perjuicios de todo orden en que ha incurrido VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
(xiii) Posibles perjuicios por el Stand by de Maquinaria (xiv) Posibles perjuicios derivadas de la falta de planeación del INCO, en el entendido que hace parte de la reforma de la demanda. (xv) Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 73 Así, y como consecuencia de todo lo dicho, reitera el Tribunal que la excepción de cosa juzgada no puede prosperar.
3. LA CONCILIACIÓN DEL GRUPO DE PRETENSIONES “ÍNDICE DE AHUELLAMIENTO” (GRUPO DE PRETENSIONES 3.6.), CONCILIACIÓN DE FEBRERO DE 2020. El 20 de febrero de 2020 las partes presentaron para la aprobación del Tribunal un acuerdo conciliatorio suscrito entre ellas “por el cual se termina parcialmente una controversia respecto del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”, en el que solucionaron las controversias a las que se refieren las pretensiones del numeral 3.6. de la demanda reformada “relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento”.97 El Ministerio Público rindió concepto sobre el mencionado acuerdo.
En dicho Acuerdo de Conciliación las partes, en concreto, pactaron lo siguiente: 1) Resolver parcialmente las pretensiones de la demanda arbitral presentada por Vías de Las Américas S.A.S. el 24 de mayo de 2019, relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento. 2) Dejar sin efectos el “Acta de Entendimiento para el traslado de recursos entre la Subcuenta de Aportes del INCO a la Subcuenta Aportes del Concesionario en el desarrollo del Contrato No. 008 de 2010 – Proyecto Transversal de las Américas”, suscrita el 28 de octubre de 2014 entre las partes, en lo atinente a la obligación de la ANI de realizar una consulta a la Sociedad Colombiana de Ingenieros para determinar la medición del índice de ahuellamiento.
Las demás disposiciones pactadas en la mencionada Acta de Entendimiento permanecen vigentes. 3) Aceptar que procede el reembolso del 5% del valor de los hitos 3 y 4 del segmento Necoclí – San Juan y de los hitos 2, 3 y 4 del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, los cuales se encuentran revertidos y cumplen con el indicador de ahuellamiento de la etapa de operación. 97 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 30 a 62.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 74 4) La ANI se compromete a autorizar el traslado de los remanentes de pago de los Hitos en controversia que tienen un 5% retenido, de la subcuenta de Aportes INCO a la subcuenta Aportes Concesionario, concepto que asciende a la suma de $4.556.738.358., para lo cual se suscribirán las Actas Complementarias de cada Hito. 5) Dentro de las Actas Complementarias de cada Hito, la ANI reconocerá a Vías de Las Américas S.A.S. los rendimientos que las sumas retenidas hayan causado entre el momento en que se hizo efectiva la retención y la fecha de suscripción de las respectivas Actas Complementarias de Hito, de conformidad con la certificación que la Fiduciaria emita para el caso. 6) Aceptar que no se pagará a favor de Vías de Las Américas S.A.S. el valor reclamado en la demanda por concepto de lucro cesante, así como ningún otro valor que hubiere podido ocasionar la retención del 5% de la remuneración parcial de los hitos. 7) Vías de Las Américas S.A.S desiste de las pretensiones 3.6.1., 3.6.2., 3.6.3., 3.6.4., 3.6.5., 3.6.6., 3.6.7., 3.6.8., 3.6.9., 3.6.10., 3.6.11. y 3.6.12. formuladas en la demanda arbitral reformada. 8) Las partes se declaran mutuamente a paz y salvo y se obligan a no formular reclamaciones o demandas, ni a ejercer cualquier clase de acciones en relación con los acuerdos a los que han llegado.
La declaratoria de paz y salvo y el compromiso de no formular reclamaciones o demandas se circunscribe exclusivamente a los aspectos expresamente regulados en el Acuerdo Conciliatorio. 9) Las partes convienen que de esta manera quedarán conciliadas y resueltas de manera definitiva las diferencias consignadas en las pretensiones de la demanda reformada ya mencionadas y las respectivas excepciones de la contestación de la demanda reformada.
Previa solicitud de documentación adicional a la inicialmente presentada, el acuerdo conciliatorio en mención fue aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 28 proferido el 30 de marzo de 2020 (Acta No. 20)98. En virtud de lo anterior, el Tribunal no se 98 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 427 a 454. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 75 pronunciará en la parte resolutiva sobre las aludidas pretensiones ni sobre sus respectivas excepciones.
4. LA OBJECIÓN AL PERITO ESCOBAR NEUMAN. 4.1. Posiciones de las Partes. En su alegato de conclusión la ANI formula una serie de reparos frente al dictamen pericial rendido por el perito Luis Ernesto Escobar Neuman, aportado por Vías de las Américas, los cuales debe analizar el Tribunal antes de abordar el fondo de la controversia. En específico, la ANI se refiere a tres aspectos relacionados con la imparcialidad y objetividad del perito Escobar Neuman: Primero, alega que Escobar Neuman declaró en la audiencia de contradicción del dictamen, que al momento de elaborarlo, era accionista de la Sociedad El Cóndor S.A., compañía socia, a su vez, de la convocante concesionaria Vías de la Américas en un porcentaje del 66.67 % “de acuerdo con la información pública para futuros inversionistas”.99 Ante esta circunstancia, y con fundamento en el artículo 235 del C.G.P, solicita al Tribunal que “desestime el dictamen pericial elaborado” pues, arguye, el perito se encuentra dentro de las causales de recusación para los jueces del artículo 141 del C.G.P. Segundo, señala que el perito Escobar Neuman reconoció una relación comercial con El Cóndor por más de treinta (30) años y además se ha desempeñado en dos Tribunales más como perito de parte de Vías de las Américas, vínculos comerciales y relaciones de dependencia que ponen, para la ANI, en entredicho su imparcialidad y credibilidad100. 99 Cfr. Alegatos de Conclusión ANI, p. 76 y ss.: “Como insumo adicional, reviste especial relevancia que el Perito de parte de Vías de la Américas, ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, al momento de elaborar su dictamen hacía parte del esquema corporativo de Construcciones EL Condor, en calidad de accionista, teniendo en cuenta que elaboró su dictamen “MAYO DE 2019” y la época en que el propio perito manifestó que ya había vendido sus acciones en dicha Compañía “creo que a principios de este año, más o menos”.
(…) 2.6.4. Se solicita al H. Tribunal que desestime el contenido del dictamen pericial elaborado por el ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, teniendo en cuenta que, de acuerdo con su propio testimonio, dejó de ser accionista de Construcciones El Cóndor a principios del año 2020” (…) ““2.6.8. La necesidad de desestimar el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Escobar Neuman resulta evidente.
Es inadmisible que actúe como perito de parte dentro de este trámite arbitral, cuando tiene interés cierto, directo y actual en las resultas del mismo”. 100 Cfr. Alegatos de Conclusión de la ANI, p. 80: “2.6.13. Es evidente que por más de treinta -30- años el perito Escobar Neuman ha tenido una relación comercial y de negocios con Construcciones El Cóndor y sobre la cual se desprende un claro vínculo de dependencia entre el perito y el El Cóndor (…) Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 76 En tercer lugar, señala que el dictamen de Escobar Neuman no ofrece poder de convencimiento alguno, pues este incumplió su deber de solicitar información de ambas partes, ya que no le solicitó a la ANI fuentes para la respectiva verificación ni corroboró el universo de información relevante suministrado por Vías de las Américas con la Interventoría del proyecto101.
El apoderado de Vías de las Américas, en la audiencia de contradicción del peritaje, se refirió a estos reparos cuando fue su turno de interrogar al perito, oportunidad en que le preguntó sobre la inclusión en su dictamen de elementos desfavorables a Vías de las Américas, de la siguiente manera: “DR. BLANCO: Bueno, me queda clara la respuesta, muchas gracias.
Ingeniero, yo quiero regresar una de las primeras preguntas que hizo el doctor Parra respecto a las preguntas relacionadas con la imparcialidad y a si usted tuvo en cuenta tanto lo favorable como lo desfavorable, y específicamente quisiera centrarme en un punto, se menciona en su dictamen, tal vez en la página 50, que hubo una reclamación inicial de Vías de las Américas con relación al tramo de Bodega - Mompox, donde la reclamación era de 17.476 millones de pesos, y finalmente, de acuerdo con los cálculos que usted hizo, el monto al que según su opinión tendría derecho el concesionario sería de 5.831 millones.
Yo sí quisiera preguntarle, usted por qué simplemente no se limitaba a validar el cálculo que había hecho originalmente el concesionario de 17 mil, y qué fue lo que encontró que hiciera que esa aspiración de 17 mil tuviera que rebajarse a 5.800 millones? “SR. ESCOBAR: Bueno, obviamente desde el punto de vista profesional mi trabajo ingenieril consiste en encontrar lo que a mi concepto es una valoración adecuada a lo que yo encontré, no a validar lo que dice el concesionario, no es el mecanismo ni que suelo yo utilizar, ni me parece el más adecuado. 101 Cfr. Alegatos ANI, p. 87: “2.6.24.
Se concluye que el ingeniero Escobar Neuman recibió sin cuestionamiento un conjunto de documentos evidentemente parcializados, puesto que Vías de las Américas únicamente se limitó a entregar información que le era conveniente. A pesar de esta situación se resalta la omisión del perito de verificar o contrastar la documentación recibida para determinar así la certeza y veracidad del contenido”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 77 “Mi valoración de esos 17 mil, yo revisé las cuentas con base en los documentos que encontré que consta en el dictamen, y por eso llegué a la cifra detrás de los 5 mil y algo de millones, que es la que allí figura; y obviamente a continuación de esto usted encuentra, como lo mencioné, la respuesta que da la ANI a la pretensión del concesionario, cómo la interpreté yo, y obviamente yo tuve en cuenta lo que decía la ANI, aunque, valga decirlo, eso difiere de mi concepto técnico, que es el que se expresa en el dictamen.”102 4.2.
Consideraciones del Tribunal. Necesario punto de partida para que el Tribunal resuelva la solicitud de la parte Convocada en el sentido de desestimar el dictamen rendido por Luis Ernesto Escobar Neuman, en lo que atañe a la por él mismo reconocida calidad de accionista de Construcciones El Cóndor, lo constituye la circunstancia según la cual Construcciones El Cóndor es socio mayoritario de Vías de las Américas.
Dicha circunstancia, puesta de presente por la Convocada en la audiencia de contradicción del dictamen, y desarrollada en la de alegatos de conclusión, es plenamente conocida de la Convocante. En efecto, además de no controvertir el hecho cuando de él se informó al Tribunal en las aludidas oportunidades, consta en el expediente que el señor Alberto Arango López así lo reconoció en su declaración rendida el 12 de mayo de 2020103.
Adicionalmente, lo expuso con nitidez Vías de las Américas en su alegato de conclusión al decir que “… la imprevisibilidad de la ola invernal 2010- 2011 se corroboró con el testimonio del ingeniero ALBERTO ARANGO LÓPEZ, gerente de proyectos de la sociedad Construcciones El Cóndor, socio mayoritario de la parte convocante, …” 104. (resalta el Tribunal) Así pues, a partir de la constatación de que Construcciones El Cóndor es accionista mayoritario de Vías de las Américas y que Luis Eduardo Escobar Neuman, como se verá enseguida, era accionista de aquella para la época de elaboración del dictamen, procede 102 Cfr. p. 33.
“Testimonio del Señor Perito Luis Ernesto Escobar Neuman”. Tribunal Arbitral Vías de las Américas S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. (sic, en realidad es la audiencia de contradicción). Audiencia del 19.05.2020. 103 “Mi nombre es Alberto Arango, (…) ejerzo el cargo de gerente de proyectos de Construcciones El Cóndor, quien es socio mayoritario de la sociedad concesionaria Vías de las Américas…” 104 Alegatos de conclusión de Vías de las Américas, página 128.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 78 el Tribunal a dejar expuestas sus consideraciones sobre el mérito probatorio que asigna a la referida experticia. Tal como quedó regulado este medio de prueba en el Código General del Proceso, son ahora principalmente las partes las encargadas de aportar la prueba pericial necesaria para acreditar los hechos y valoraciones que requieren conocimientos especializados.
Respecto al cambio de concepción en el rol que cumple este medio de prueba en el proceso judicial y en las reglas de su aporte y práctica, el profesor Martin Bermúdez señala: “El dictamen pericial de parte es un medio de prueba con el cual las partes buscan convencer al juez de la realidad de sus afirmaciones: el valor de su opinión depende de su objetividad, coherencia y fundamentación. Aquí desaparece la noción de perito como auxiliar del juez que tiene como función transmitirle los conocimientos técnicos científicos o artísticos que requiere para entender el conflicto que debe resolver; no estamos en presencia de un perito ubicado al lado del Juez para que lo asesore: el Juez tiene – al frente- dos opiniones de parte y debe fundamentar su fallo con aquella que lo convenza (…).”105 Sin embargo, si bien el Código General del Proceso optó por el sistema de dictamen de parte también se preocupó por regular las condiciones y deberes que deben cumplir tanto el perito como las partes (y el juez, de ser el caso) para que el dictamen que aporten sea verdaderamente útil para la formación del convencimiento judicial y la verdad.
En efecto, también incluye el Código reglas que garantizan que la acreditación de los hechos técnicos en el proceso, así sea por las partes y en contradicción entre ellas, se haga bajo ciertas condiciones y estándares. Este es el entendimiento del artículo 235 del Código General del Proceso, que dice a este respecto: “Artículo 235. Imparcialidad del perito.
El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. 105 Bermúdez Muñoz, Martín. Del dictamen judicial al dictamen de parte: su regulación en el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo y en el Código General del Proceso.
Primera Edición: Educativa Editorial. 2012, Bogotá D.C. pp. 22 – 26. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 79 “Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.
La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. “El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. “En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o rezones que puedan comprometer su imparcialidad.
“Parágrafo. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del litigio.” (Énfasis del Tribunal). La norma contiene varias reglas relevantes para el caso que analiza el Tribunal.
La comprensión de su redacción se facilita si se hace un análisis de la misma a partir del rol y deberes que se asignan a cada uno de los sujetos mencionados en los incisos que hacen parte de la misma. Así, pues, la primera regla que establece el artículo 235 del C.G.P. es que el perito debe desarrollar su labor con objetividad e imparcialidad y debe incluir tanto aquello que perjudique como lo que beneficie a cualquiera de las partes.
La segunda regla, referida ahora a las partes, es un deber con su correlativa prohibición: abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en las que concurran algunas de las causales de recusación establecidas para los jueces. Frente a estas dos reglas, el tercer inciso del artículo 235, que se refiere ahora al juez, establece que éste “apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existen circunstancias que afecten gravemente su credibilidad”.
Una de las discusiones que ha generado la redacción de este inciso es a qué se refiere su texto cuando habla de “ese deber” cuyo cumplimiento debe apreciar el juez, si es al del perito, quien tiene el deber de ser objetivo e imparcial en su labor o, por el contrario, al de las partes, quienes tienen el deber de no aportar dictámenes rendidos por quienes se encuentren en las causales de recusación establecidas para los jueces.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 80 Pues bien, si se tiene en cuenta lo que lleva de suyo el establecimiento de un sistema de dictamen de parte al igual que la historia de la redacción del C.G.P., se encuentra que el deber que tiene el juez de valorar su cumplimiento – al que refiere el tercer inciso del artículo 235 del C.G.P - es el cumplimiento, por las partes, de abstenerse de allegar al proceso dictámenes que sean rendidos por quienes puedan ser recusados.
En efecto, en un sistema de dictamen de parte el perito siempre debe rendir un dictamen que sea objetivo e imparcial, circunstancia que, una vez superado en análisis sobre la no concurrencia de alguna circunstancia de recusación del perito, también debe ser valorada por el juez de acuerdo con la “sana crítica” que inspira toda la apreciación del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del C.G.P. Ahora, respecto al deber de las partes en la aportación de sus dictámenes imparciales -libres de potenciales objeciones al perito- la doctrina ha señalado que durante la redacción de la norma de lo que sería el Código General del Proceso, en el Instituto de Derecho Procesal se discutió si debería estipularse un trámite de recusación para el perito de parte que estuviera inmerso en dichas causales106.
Este no se contempló y, justamente por eso, es que el tercer inciso del artículo 235 señala que es el juez, ahora, quien deberá apreciar el cumplimiento del deber de no aportar dictámenes de peritos recusables. El Código General del Proceso, en otras palabras, estableció un sistema más flexible para valorar los dictámenes elaborados por peritos inmersos en causales de recusación, sin necesidad de abrir un incidente de recusación para ello.
Recae ahora en el juez, aplicando “la sana crítica”, el análisis del cumplimiento del deber de no aportar dictámenes emitidos por peritos recusables, y es precisamente por eso que el inciso tercero del artículo 235 señala que el juez tiene ante los dictámenes la facultad de, cumplidas ciertas condiciones, “negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.” (Subrayado fuera de texto) Resuelto este primer aspecto que plantea la redacción del artículo 235 del C.G.P, surge, en este punto, la necesidad de definir lo que sucede cuando una parte, como alega la 106 Juan David Gutiérrez Rodríguez.
La prueba pericial en el Código General del Proceso, en Horacio Cruz Tejada (coord.) El Proceso Civil a partir del Código General del Proceso. Uniandes. 2a edición 2017, p. 355. Igualmente, para consultar un Laudo Arbitral donde recientemente fue defendida la tesis e interpretación que se viene citando, y es fundamento de la que ahora defiende el Tribunal, Cfr. Constructora de Infraestructura Vial S.A.S – Coninvial vs Gisaico S.A. Laudo Arbitral del 2 de marzo de 2020.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, p 85 y ss. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 81 ANI, aporta un dictamen elaborado por un perito que se encuentra inmerso en una de las causales de recusación que el C.G.P. establece para los jueces.
Sobre este particular, algún sector de la doctrina señala que es al juez a quien le corresponde valorar con mayor severidad un dictamen pericial de parte elaborado por un perito recusable, en el marco de la valoración probatoria “en conjunto” y de acuerdo con la “sana crítica” que establece el artículo 176 del C.G.P. La sanción en este caso por incumplir el deber que tienen las partes se concretaría en un mérito probatorio reducido del dictamen y, cuando se den en el caso circunstancias graves (“gravemente”) que afecten la credibilidad del perito, procedería la negación completa de sus efectos, y el medio probatorio pericial afectado por estas falencias no se tendría en cuenta.
Otros arguyen que esta interpretación en nada agrega a la sana crítica ya establecida en artículo 176 del C.G.P y que no existiría una diferencia sustancial en los efectos de aportar un dictamen que no tuviera vicios y otro que sí lo hiciera. Lo que procede en realidad cuando las partes aportan una prueba en trasgresión de un deber legal, alegan los defensores de esta segunda postura con fundamento en la regla del artículo 29 constitucional, es la exclusión del medio de prueba que vulneró las formalidades establecidas para su aportación. El Tribunal considera más apropiada la primera de estas tesis, por varias razones.
En primer término, porque las sanciones -especialmente una que conlleve la exclusión de algún medio probatorio- deben estar explícita y claramente establecidas por el legislador para poder darles aplicación, pues cualquiera de ellas está sujeta a un régimen de interpretación restrictiva y taxativa. El C.G.P. no establece claramente que todo dictamen elaborado por un perito recusable deba excluirse del expediente, y por el contrario sí remite de forma transparente a la “sana crítica” del juez cuando un dictamen con estas características se aporta al proceso.
Para aplicar estos efectos, es decir, la no valoración del medio de prueba, deberá constatarse el supuesto de hecho que para ello se establece, cuyos requisitos son dos: (i) la existencia de una causal de recusación aplicable al perito que elaboró el dictamen y (ii) al mismo tiempo e igualmente, que esta transgresión de las causales sea una circunstancia que para el juez afecte “gravemente” la “credibilidad” del mismo.
En otras palabras, no es suficiente con que el perito esté inmerso en una causal de recusación para negarle todos los efectos a su dictamen. Sólo en las hipótesis calificadas de gravedad, podrá el juez aplicar esta consecuencia jurídica. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 82 Por otra parte, la segunda tesis reseñada parte del entendimiento equivocado, a juicio del Tribunal, de la regla de exclusión constitucional, que no es de aplicación automática ni inmediata ante cualquier transgresión. En efecto, para excluir una prueba, bien porque se han vulnerado las reglas legales de su práctica o porque su aporte transgrede un deber legal (como el consagrado en el inciso 2º del artículo 235 del C.G.P), se debe establecer tanto la entidad del deber legal pretermitido como su conducencia para la vulneración material de derechos fundamentales.
Para ilustrar la importancia que la institucionalidad jurídica otorga a la sanción de exclusión de una prueba, el Tribunal considera oportuno en primer lugar traer a colación lo que ha señalado la Corte Constitucional en torno a pruebas arrimadas en violación al debido proceso: “El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación al debido proceso.
Así lo señala en su inciso final cuando afirma que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. “La sanción constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera “de pleno derecho” y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica.
Con el fin de determinar cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia la exclusión de una prueba es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes consideraciones (…) es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso (…) no todo desconocimiento de las formalidades que establece el legislador para el decreto y la práctica de una determinada prueba, hace necesaria su exclusión. Para la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de irregularidades menores, que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa no resulta imperativa su exclusión.”107 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia (aunque usa una nomenclatura diferente) defiende la misma conclusión: “El principio de legalidad de la prueba tiene rango constitucional, toda vez que el inciso final del artículo 29 del Estatuto Superior establece que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Esta 107 Corte Constitucional, Sala Plena. SU – 159 de 2002, sentencia del 6 de marzo de 2002. M.P: Manuel José Cepeda Espinosa. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 83 Sala admite que la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la ilegal, pero existen diferencias entre ambas.
“En efecto, ha dicho esta Corporación: “Pues aquella – la prueba ilícita- es obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebrando del derecho a la no autoincriminación, etc., mientras que la otra, la prueba ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso.
“En uno u otro caso, las consecuencias jurídicas son diversas. Invariablemente la prueba ilícita debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad.
“Tratándose de la prueba ilegal, también llamada irregular, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión.”108 Entonces, no toda vulneración de las formalidades legales y de requisitos probatorios conlleva necesariamente a la exclusión de una prueba.
En este caso, existe un desarrollo concordante entre lo que reguló el legislador en el C.G.P. – tal como lo interpreta este Tribunal- y la sub-regla jurisprudencial relacionada con cuáles son realmente las vulneraciones de importancia que ameritan una exclusión de una prueba. En efecto, es solo cuando los requisitos de recaudo y condiciones de aportación de las pruebas afecten sustancialmente el proceso y los derechos en éste.
Y para el caso de los dictámenes rendidos por expertos recusables, solo en los casos de gravedad es que el medio de prueba por estas razones se le deban negar sus efectos, según las voces del artículo 235 del C.G.P. 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de abril de 2017. Rad No.º 48965. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 84 La doctrina, igualmente, se inclina por esta tesis e interpreta de la misma forma que lo ha hecho este Tribunal el artículo 235 del C.G.P y el deber de las partes de no aportar dictámenes cuyos autores puedan ser recusados bajo las causales establecidas para los jueces: “5.- El control de la idoneidad y la imparcialidad del perito de parte solo puede hacerse mediante el interrogatorio que la contraparte puede formularle al perito en audiencia. “Por tal razón, aunque el Código General del Proceso no contempla la tacha del perito de parte, podemos concluir que su idoneidad e imparcialidad pueden ser controvertidas mediante un trámite similar al previsto para la tacha del testigo en el Código General del Proceso: la contraparte puede interrogar sobre estos aspectos, pero no hay un incidente ni se prevé un período probatorio para acreditarlos.
“6.- Las objeciones que la contraparte formule al perito, relativas a su idoneidad o a su imparcialidad, no tiene – por regla general-, el efecto de excluir su opinión como prueba en el proceso. Esas objeciones deben ser tenidas en cuenta por el Juez al momento de fallar, al igual que ocurre cuando se formula una tacha por sospecha en relación con un testigo.”109 (Énfasis del Tribunal) Establecido lo anterior, procede el Tribunal a determinar si en el caso concreto se configura alguna de las causales de recusación sobre el Perito Escobar Neuman, para establecer si la apreciación correspondiente de su dictamen debe hacerse bajo circunstancias que le resten valor o, como incluso lo solicita la ANI, el medio de prueba debe excluirse del material probatorio objeto de análisis.
La ANI, como se reseñó, establece tres reparos frente a Escobar Neuman. Sobre estos, solo invoca como causal de recusación del Perito aquella referida a la participación accionaria de Escobar Neuman en Construcciones El Cóndor. Para la Convocada, Escobar Neuman incurre en la causal del numeral 11 del artículo 141 del C.G.P. que establece como recusable al juez que es “socio de alguna de las partes, o su representante o apoderado en sociedad de personas.” (Énfasis del Tribunal) 109 Martin Bermúdez, Óp. Cit., p. 198.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 85 En el expediente se encuentra establecido lo siguiente en relación con la participación accionaria de Escobar Neuman en Construcciones El Cóndor. En audiencia de contradicción la ANI interrogó al perito de la siguiente manera: “DR. PARRA: ¿Ingeniero Escobar, tiene usted o alguna de sus empresas participación accionaria en Construcciones El Cóndor? SR. ESCOBAR: A título personal y en una de las empresas hace algunos años adquirí en la bolsa de valores acciones de Construcciones El Cóndor, hace ya bastante tiempo una posibilidad buena de inversión. Ya en este momento no lo soy.
DR. PARRA: ¿Cuándo dejó de ser accionista de Construcciones El Cóndor? SR. ESCOBAR: En la bolsa de valores a través de una reorganización familiar, creo que a principios de este año, más o menos. DR. PARRA: Ingeniero Escobar, de qué …(interpelado) DR. CHALELA: Perdón, doctor Parra, disculpe nuevamente. Usted dice que dejó de ser accionista de inversiones El Cóndor a comienzos de este año con motivo de una organización familiar, quiere decir que las acciones pasaron a otra persona dentro de su círculo familiar o que las acciones dejaron de ser de las suyas y de su familia? SR. ESCOBAR: No, dejaron de ser, las vendimos todas en la bolsa de valores, se pusieron a la venta en la bolsa y se vendieron allí. DR. PARRA: ¿Me repite cuándo adquirió usted esas acciones? Fue el año pasado, tengo entendido? SR. ESCOBAR: No, doctor, yo diría que de tiempo atrás, no recuerdo la fecha exacta, pero yo diría que hace dos o tres años, debió haber sido por allá en el 16 o el 17, si no me falla la memoria.”110 (Énfasis del Tribunal) 110 Cfr. p. 17.
“Testimonio del Señor Perito Luis Ernesto Escobar Neuman”. Tribunal Arbitral Vías de las Américas S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. (sic, en realidad es la audiencia de contradicción). Audiencia del 19.05.2020. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 86 Encuentra el Tribunal que el Perito Escobar no incurre en la causal de recusación a la que alude la ANI.
En efecto, las causales de este tipo son de interpretación restrictiva y el señor Escobar no es socio o titular de partes de capital de ninguna de las “partes” del presente trámite, las cuales son Vías de las Américas S.A.S, por un lado, y la Agencia Nacional de Infraestructura, por el otro, y mucho menos su participación como socio se hace “en sociedades de personas”, como también lo exige el texto del artículo 141 numeral 11 de C.G.P para que se configure la causal.
Sin embargo, se observa que, en todo caso, de la participación accionaria del perito Escobar Neuman en Cóndor, que era a título personal como lo reconoce el mismo perito, se puede predicar un interés indirecto111 en el proceso y su resultado, pues dicha sociedad (El Cóndor) tiene participación mayoritaria en Vías de las Américas112. Con ello, de contera se configura la causal del numeral primero del artículo 141 del C.G.P. que dice: “Art. 141.
Causales de Recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.” (Énfasis del Tribunal). Ahora bien, el perito también aclaró que para el momento de su declaración en audiencia de contradicción ya no era accionista.
Por supuesto, la participación accionaria en una de las sociedades que tienen a su vez acciones en el Concesionario deriva en un interés en el resultado del trámite arbitral que el Tribunal identifica sin ambages, porque lo cierto es que para el momento en que se elaboró la experticia, el perito Escobar tenía la calidad de accionista de Construcciones El Cóndor, como él mismo lo reconoció. 111 “1. adj.
Que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él.”, tal como define el vocablo indirecto el Diccionario de la Real Academia Española. Consultado el 1 de agosto de 2020, ver: https://dle.rae.es/indirecto?m=form 112 Cfr. Certificado de Existencia y Representación Legal de Vías de las Américas S.A.S., expedido el 19 de febrero de 2020.
En la Certificación – Situaciones de Control y Grupos Empresarias se señala lo siguiente: “Situación de Control: Subordinada: **Empresa Matriz/Controlante: Construcciones el Cóndor S.A.”, p. 3. Cuaderno Principal No. 1, Folios 124 a 127. En cualquier caso, en su declaración, el Ingeniero Arango, en la audiencia del 12.05.2020, p. 4, aclaró respecto de su vinculación con la Concesión Vías de las Américas lo siguiente: “ejerzo el cargo de gerente de proyectos de construcciones El Cóndor quien es socio mayoritario de la sociedad concesionario Vías de las Américas (…)”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 87 Entonces, se incurre en una de las causales de recusación del Código General del Proceso, en tanto que se configura el objetivamente asumido interés indirecto del perito en el proceso al momento en que éste elaboró el dictamen, por lo que el Tribunal estima que ello no le permite basar su decisión en las conclusiones técnicas del perito Escobar Neuman, razón por la cual se decretó un dictamen pericial de oficio.
De otro lado, no están acreditados los detalles de la participación accionaria (porcentaje de las acciones en el capital, por ejemplo) y tampoco quedó esclarecido que Vías de las Américas ni su apoderado conocieran esta circunstancia respecto a la titularidad de acciones de El Cóndor en cabeza de Escobar Neuman. Todo lo anterior lleva al Tribunal a concluir que dicha circunstancia traída a colación por la ANI, si bien, por un lado, le resta mérito al dictamen al punto de impedir que el Tribunal funde su convicción en las conclusiones técnicas del mismo -puesto que sí se considera configurada la causal del numeral 1º del artículo 141 del C.G.P-, por otra parte la susodicha circunstancia no excluye del material probatorio los documentos anexos al dictamen de Escobar que no constituyen conclusiones del mencionado perito.
A esta situación se suma además aquella que en la misma audiencia el perito reconoció: que no solicitó información adicional a la ya entregada por Vías de las Américas para la elaboración de su dictamen, hecho que se constata también en el apartado Bases de Información de su dictamen pericial113. La sanción por incumplir el deber de no aportar dictámenes rendidos por peritos recusables, en concordancia con el C.G.P., se concretará en no fundar en este dictamen la convicción del Tribunal respecto de los hechos que contribuyen al pronunciamiento sobre los derechos pretendidos por la Concesionaria aportante del dictamen.
Ahora bien, en cuanto a la objeción consistente en que el perito ha tenido relación profesional con El Cóndor y con la propia Convocante (Vías) e incluso presentar por encargo de ésta dictámenes en otros trámites, el Tribunal considera: (i) la relación profesional como asesor en algunos contratos desde 1990114, conlleva un vínculo estrecho que pudiera aunarse a la condición de accionista para tener mayor afectación en la imparcialidad del perito;
(ii) por otra parte, la sola participación de Escobar como perito en otros trámites, no permite considerar afectada su imparcialidad, pues de tal 113 Cfr. pág. 17. “Declaración del Señor Perito Luis Ernesto Escobar Neuman”. Tribunal Arbitral Vías de las Américas S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. Audiencia del 19.05.2020. 114 Cfr. Audiencia de contradicción del Perito Escobar Neuman. 19.05.2020, p. 17.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 88 gestión no se deriva interés alguno en las resultas del proceso (parágrafo, artículo 235 del CGP). Quedan en esos términos precisadas las consecuencias de las objeciones que la ANI formuló respecto de a la imparcialidad del perito Escobar Neuman.
Ahora bien, como consecuencia de lo anterior el Tribunal decidió decretar una prueba de oficio para esclarecer ciertos hechos objeto de la controversia. En efecto, tal como lo establece el Código General del Proceso: “Artículo 170. Decreto y práctica de prueba de oficio. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.
Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes.” (Subraya del Tribunal) Respecto al deber del juez de decretar pruebas de oficio, en consideraciones plenamente aplicables al actualmente vigente C.G.P, aunque refiriéndose a la regulación similar de la prueba de oficio en el antiguo C.P.C115, la Corte de Suprema de Justicia en sentencia del 19 de diciembre de 2018 dijo: “Cuando a pesar de la actividad probatoria desplegada por las partes, el sentenciador encuentra que no ha logrado recaudar la información necesaria o jurídicamente relevante para emitir su veredicto, en lo posible ajustado a la verdad real y a la justicia material, según se expondrá más adelante, el ordenamiento jurídico lo ha facultado – y al tiempo, compelido en determinados eventos y bajo específicas circunstancias-, para procurar esclarecer esos pasajes de penumbra, mediante el decreto oficioso de medios 115 En el ya derogado C.P.C. se regulaba desde esta perspectiva la prueba de oficio: Artículo 179.- Prueba de oficio y a petición de parte.
Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. (…) Artículo 180.- Decreto y práctica de pruebas de oficio. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar.
Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso.” Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 89 de persuasión, los cuales conjuntamente evaluados con los demás recaudados, permitirán determinar la verosimilitud de los hechos debatidos o la confirmación de los argumentos planteados.
Ello, en tanto el juez, como director del proceso, debe propender por la solución del litigio, fundado en el establecimiento de la verdad, la efectividad de los derechos reconocidos por la norma de fondo, la prevalencia del derecho sustancial y la observancia del debido proceso. Cuando incumple ese deber, puede configurarse un error de derecho, atacable en casación. Así lo ha expuesto la Sala.”116 Igualmente, la Corte Constitucional, en regla jurisprudencial formulada inicialmente en la T-264 de 2009 (que se cita) y reiterada en la T-950 de 2011 y en la T-113 de 2019, ha señalado que pesa sobre el Juez el deber de decretar pruebas de oficio en hipótesis en las que, a partir de los medios de prueba en el expediente, surja la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia: “En síntesis, el decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o facultad potestativa del Juez: es un verdadero deber legal.
En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material.
(…) “La Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, una vez constató que hacía falta un medio probatorio imprescindible para adoptar una decisión apegada al derecho material como lo indicaban todos los demás elementos del proceso, en lugar de adoptar las medidas necesarias para suplir esa necesidad y, especialmente, para cumplir con su tarea de solucionar los conflictos que se someten a su consideración desde una base fáctica adecuada, requisito necesario para proferir una decisión justa (supra, acápite 4º), prefirió revocar el fallo de primera instancia y cerrar definitivamente las puertas de la jurisdicción civil a la demandante, actuación que comporta negarle el acceso material a la administración de justicia. 116 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Rad. No. 20001-31-03-001-2008-00165-01. Sentencia del 19 de diciembre de 2018. Luis Alfonso Rico Puerta. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 90 “Para adoptar una decisión conforme con lo ordenado por el artículo 228 de la Constitución, en la cual se diera prevalencia del derecho material, la autoridad accionada no requería decretar una nulidad ni retrotraer el proceso a su fase inicial como lo sugirió el representante de la peticionaria.
Lo único que debía hacer era decretar de oficio las pruebas que resultaban imprescindibles para adoptar un fallo ajustado a la realidad que se insinuaba a partir de los elementos aportados al proceso.”117 (Énfasis del Tribunal) Entonces, dada la existencia de elementos probatorios en el expediente que dan cuenta de la afectación del fenómeno de la Niña 2010-2011 en la Concesión (ver secciones que se refieren al Fenómeno de la Niña y sus impactos concretos), encontró el Tribunal necesaria la verificación técnica de unos hechos sobre estos impactos que fueron especificados en el cuestionario que obra en autos, y para cuya respuesta, mediante el Auto No. 36 del 7 de septiembre de 2020, se designó como Perito de Oficio a la firma Joyco Infraestructura S.A.S.
5. LA OPORTUNIDAD DEL RECLAMO 5.1. Posición de las Partes. Para la convocada, el Concesionario presentó las reclamaciones respecto de las supuestas mayores inversiones en los tramos Bodega-Mompox y San Marcos, Majagual, Achí, Guaranda, 8 años después de haber ocurrido los hechos que dieron lugar a las obras que supuestamente excedían el objeto del contrato de concesión. Específicamente, este extremo procesal planteó en sus alegatos de conclusión que: “Para que las reclamaciones económicas que efectúe un contratista del Estado con ocasión a un presunto desequilibrio en la ecuación económica y financiera sean prósperas o exitosas, tal como lo señala el Consejo de Estado, deberá acreditar de forma inquebrantable que atendió y cumplió con el “factor de oportunidad”, es decir, que las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato se hayan presentado en el momento oportuno o que en la suscripción de documentos o modificaciones contractuales se hayan manifestado las salvedades de rigor”118. 117 Corte Constitucional.
Sentencia T-264 del 3 de abril de 2009. M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. 118 Alegatos ANI. Punto 2.2.24. Página 39. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 91 Según la convocada, el Concesionario contó con múltiples oportunidades durante el desarrollo del Contrato de Concesión para poner de presente sus reclamaciones.
La ANI resalta cómo el hecho de no haber presentado reclamaciones, a pesar de haberlo podido hacer en variadas ocasiones a lo largo de la ejecución del contrato, evidencia un comportamiento desleal y contrario a la buena fe objetiva por parte de la acá demandante. Como conclusión de todo lo anterior, la convocada considera que la excepción denominada “Nadie puede alegar su propia culpa”, identificada con el ordinal E en la contestación de la demanda reformada, se encontraría probada.
Por su parte el Ministerio Público, expuso su posición frente a este tema de la siguiente manera: “Ahora, tal como fuera expuesto por las partes, si el mencionado contrato de Concesión fue suscrito desde el año 2010, la ola invernal del Fenómeno de la Niña se presentó entre junio de ese año y mayo del siguiente, las actas de entrega de las vías se llevaron a cabo el 1 de junio de 2011 y el 22 de febrero de 2012, en el transcurso del proceso se han suscrito veintidós (22) Otrosíes, 9 actas de entendimiento y un acuerdo conciliatorio en Tribunal de Arbitramento, se puede considerar que la reclamación que se pretende es oportuna? (sic)”119 En consecuencia, el Agente del Ministerio Público, manifestó su acuerdo con la posición de la convocada, reconociendo que, aunque la acción correspondiente no ha prescrito, el reclamo presentado con la demanda en el presente proceso arbitral resulta inoportuna.
“Así las cosas, para esta Agencia del Ministerio Público en atención a lo dispuesto en el 27 de la Ley 80 de 1993 y a la interpretación que ha hecho en reiteradas oportunidades el H Consejo de Estado, las pretensiones ahora planteadas por la demandante no puede ser consideradas menos que inoportunas o extemporáneas, pues como se dijo antes no es comprensible que luego de haberse suscrito entre las partes veintidós (22) Otrosíes al contrato, 9 actas de entendimiento y un acuerdo conciliatorio, venga a reclamarse un presunto desequilibrio económico por hechos acaecidos siete años antes.”120 119 Concepto Ministerio Público.
Página. 29 120 Concepto Ministerio Público. Página 31 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 92 Por el contrario, para el Concesionario durante el desarrollo del Contrato No. 008 de 2010, se advirtió oportunamente a la ANI sobre los efectos de la ola invernal, situación que, según la convocante, también fue comunicada a la interventoría del contrato.
En este sentido, el apoderado de la demandante, en sus alegatos de conclusión afirmó lo siguiente: “3. Que nunca existió la pretendida “extemporaneidad” que el apoderado de la ANI ha planteado en el debate procesal de las reclamaciones presentadas por el Concesionario a la ANI buscando el reconocimiento de los perjuicios sufridos por las intervenciones realizadas en dichos tramos; esta evolución muestra que ellas fueron presentadas antes de la entrega formal de las vías: 1) El reclamo relacionado con el tramo San Marcos-Majagual-Achí-Guaranda fue presentado mediante comunicación 2017-120-013074-1 de 18 de julio de 2017, mientras que el acta de terminación de este tramo fue firmada el 31 de octubre de 2017. 2) El reclamo relacionado con el tramo Bodega Mompox fue presentado el 29 de noviembre de 2016 mediante comunicación con radicado 2016 150-13825-1, mientras que el acta de terminación fue firmada el 8 de noviembre de 2017.
“4. Lo anterior demuestra que ambas reclamaciones fueron presentadas durante la etapa preoperativa e incluso antes de la firma de las respectivas actas de terminación y reversión, lo que de ninguna manera puede ser considerado como una actuación “extemporánea.’”121 Para la convocante, la convocada ha conocido en todo momento las reclamaciones del concesionario.
Incluso, afirmó la convocante que su contraparte nunca dio respuesta a algunas de las reclamaciones que se presentaron, tal y como ocurrió con la comunicación VA-C 610-2012, con radicado ANI 201-409-005005-2 del 22 de febrero de 2012, respecto de la cual la demandante afirmó que: “Téngase presente que la ANI nunca dio respuesta a la comunicación anterior, por lo que se ha entendido que avaló el contenido de la misma y la aceptó como incorporada al Acta de Entrega de Infraestructura de 22 de febrero de 2012”122. 121 Alegatos Vías de las Américas.
Página 15 122 Alegatos Vías de las Américas. Página 66 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 93 5.2. Consideraciones del Tribunal. En el proceso no hay conflicto respecto de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña para la temporada invernal 2010 – 2011.
Ambas partes, así como el Ministerio Público, reconocen que dicho fenómeno climático tuvo lugar entre el segundo semestre del año 2010 y los primeros meses del 2011. Los detalles sobre el aludido fenómeno climático serán tratados en otros apartados del laudo. Sin embargo, con esta referencia temporal, el Tribunal debe evaluar la oportunidad en la que se presentaron las reclamaciones del Concesionario relacionadas con los efectos del Fenómeno de la Niña sobre el objeto del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
En este sentido, primero debe ser considerada el Acta de entrega de infraestructura por parte del INCO al Concesionario del 1 de junio de 2011. Está probado que en dicha Acta se dejó constancia de la manifestación del concesionario respecto de los tramos que se vieron afectados por las “lluvias excepcionales que superaron ampliamente los promedios históricos” y que, en opinión del concesionario “se constituyeron en un evento imprevisto e imprevisible que afectó gravemente el estado en que se encontraban las vías objeto del Contrato”123.
“12. Que el CONCESIONARIO manifiesta en el periodo comprendido entre la presentación de la propuesta por parte del CONCESIONARIO y la suscripción de esta acta, se presentaron lluvias excepcionales que superaron ampliamente los periodos históricos, las cuales, en concepto del CONCESIONARIO, se constituyeron en un evento imprevisto e imprevisible que afectó gravemente el estado en que se encontraban las vías objeto del contrato al momento de la presentación de las propuestas, como consta en el decreto 4819 de 2010 y demás decretos expedidos con motivo de su vigencia. “13.
Que como consecuencia de esta situación, el CONCESIONARIO manifiesta que el Estado actual de algunos de los sectores y tramos no corresponde con el existente al momento de la presentación de la oferta, requiriéndose reparaciones e intervenciones adicionales que exceden las actividades requeridas al momento de la presentación de la propuesta.
El CONCESIONARIO manifiesta que los tramos que se relacionan en el Anexo 6, adicionales a los mencionados en la cláusula 1.1.A de la presente acta, se han 123 Acta de entrega de infraestructura del 1 de junio de 2011. Tal y como obra en el DVD del Cuaderno de Pruebas No. 1 dentro de la carpeta Pruebas Bodega Mompox. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 94 visto afectados de forma grave por las lluvias imprevistas e imprevisibles que se presentaron con posterioridad a la presentación de la propuesta.” Como consecuencia de las manifestaciones antes descritas, las partes decidieron excluir de la entrega algunos sectores de los tramos SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA y LA BODEGA – MOMPOX, en donde se identificó una especial afectación de la ola inverna 2010-2011, o en donde ya se adelantaban trabajos de mitigación. Aunque en el Acta de entrega suscrita el 20 febrero de 2012, no se dejó constancia sobre los efectos de la ola invernal 2010 – 2011, el Concesionario remitió una comunicación a la ANI, fechada y recibida por la destinataria el 22 de febrero de 2012, mediante la cual el Concesionario puso de presente otra vez las variaciones negativas de los tramos viales objeto del contrato de concesión (incluidos SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA y LA BODEGA – MOMPOX), debido a los eventos imprevistos e irresistibles que constituyó la ola invernal 2010 – 2011124.
“1- Las vías objeto del Contrato de Concesión, y en particular los segmentos objeto de entrega mediante la presente Acta de Entrega de una Infraestructura Vial, sufrieron variaciones negativas en su estado posteriores a la fecha de presentación de las ofertas en el marco de la Licitación Pública SEA-LP-002- 2009, todo esto como consecuencia de (i) eventos imprevistos e irresistibles como fue la ola invernal acaecida durante el 2010 y el 2011;
(ii) falta de atención oportuna de los daños ocasionados por la mencionada ola invernal por parte de la(s) entidad(es) que la(s) tenía(n) a su cargo; y (iii) falta de mantenimiento adecuado de las vías por parte de la(s) entidad(es) que la(s) tenía(n) a su cargo. “2- La reparación de dichos daños en la vía se encuentra por fuera del objeto del Contrato de Concesión, correspondiéndole a la ANI garantizar que las mismas sean entregadas al Concesionario en el estado en el que se encontraban al momento de la presentación de las ofertas en el marco de la Licitación Pública No. SEA-LP-002-2009.
Lo anterior en la medida en que el estado del riesgo que el Concesionario conoció y aceptó al momento de la presentación de su Oferta fue el estado de las vías a esa fecha, estando toda variación posterior por fuera de las obligaciones contenidas en su oferta. 124 Comunicación VAC6102012 aportada con la demanda reformada. Enviada por Vías de las Américas a la ANI el 22 de febrero de 2012.
Tal y como obra en el DVD del Cuaderno de Pruebas No. 1 dentro de la carpeta Pruebas Bodega Mompox. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 95 “3- Es preciso manifestar en caso de que la ANI obligue al Concesionario a ejecutar dichas reparaciones se generaría un desequilibrio de la ecuación económica y financiera del Contrato, equilibrio que sería obligación legal de la Entidad restablecer”.
El testimonio del ingeniero Alberto Arango, Gerente de Proyectos de Construcciones el Cóndor, socio mayoritario de la convocante, y quien hace parte de la junta directiva de esta última, confirma que las reclamaciones del concesionario se presentaron a tiempo y de manera directa a la convocada. “DR. PARRA: Esas nuevas dificultades que ustedes encuentran al inicio de la obra fueron consignadas en el acta de inicio de la obra, cuando usted coloquialmente lo digo, cuando usted dice que casi le toca llegar nadando pues al sitio, estas dificultades técnicas nuevas quedaron consignadas en el acta de inicio de la obra? SR. ARANGO: No, pues yo no dije nadando, yo no nadé, pero él personalmente mío si entraba por bote, por vía fluvial accedía a las obras de la margen de Majagual, yo allá no nadé sí me tocó pasar en ferris zonas en ferris pues artesanales para poder acceder a las obras una vez empezaron a bajar las inundaciones, hasta ciertas zonas porque no alcanzaba a llegar.
Pero le digo que nosotros inclusive, porque muchas veces se presentan no sé cómo expresarlo pues las posiciones de la entidad donde presente mayor, nos rechazaron en el acta de inicio que dejáramos unas salvedades y nosotros posteriormente enviamos una correspondencia firmamos el acta y le enviamos una comunicación donde dejábamos explicito los inconvenientes que encontrábamos en el tramo, porque la ANI siempre se niega uno en los contratos o en las actas a que deje las salvedades que no le gusta.
DR. PARRA: Ingeniero Arango como algo directivo que es usted de Vías de las Américas recuerda en qué momento de ese contrato le hacen ustedes ya, ponen en conocimiento de la ANI; de las nuevas necesidades que surgen con motivo del fenómeno de la niña? (sic) Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 96 SR. ARANGO: Nosotros desde que se presentó el fenómeno de la niña hemos venido escribiéndole a la ANI, las afectaciones en la zona de hecho hubo visitas de los funcionarios de la ANI a la zona de hecho la ANI nunca fue ajena es que la ANI también tenía supervisores, interventores que asistían a la zona, pueden dar fe de las dificultades que se presentaron para el acceso del inicio de las obras.”125 (Resaltado por el Tribunal) Por todo lo anterior, el Tribunal no comparte la posición de la convocada y debe apartarse del concepto del Ministerio Público, en la medida en que se encuentra probado que las reclamaciones del Concesionario respecto a los efectos negativos consecuencia de la ola invernal del periodo 2010 - 2011, no se mantuvieron ocultas hasta la presentación de la demanda en este proceso arbitral.
De hecho, la convocante manifestó desde el año 2011 que los efectos del Fenómeno de la Niña significaron una modificación en las condiciones de las vías objeto del contrato de concesión. Motivo por el cual, independiente de las consideraciones especiales que se hagan en otros apartados del laudo, el Tribunal encuentra que las inconformidades del Concesionario respecto de las consecuencias de la ola invernal fueron manifestadas de forma oportuna a la convocada.
Que la cuantificación de los mayores valores alegados por la Convocante se haya presentado tiempo después, y sin perjuicio de lo que en este frente señale posteriormente el Tribunal, no significa que no se haya exteriorizado clara e inequívocamente la situación generadora del desequilibrio con el señalamiento de las consecuencias correspondientes.
De lo anterior se desprende que la Convocante no desatendió lo que la ANI en sus alegatos denominó el “factor de oportunidad”, pues desde junio de 2011 puso de presente el problema de fondo que desencadenó el presente litigio, y como quedó dicho, se reiteró en la aludida comunicación de febrero 22 de 2012. Por supuesto, dichas manifestaciones no tenían que ser reiteradas una y otra vez, razón por la cual la ausencia de las mismas en diversos documentos posteriores tales como otrosíes y actas y en el acuerdo conciliatorio celebrado en agosto de 2016, no significa ni puede significar que no se hayan producido oportunamente.
No encuentra pues el Tribunal la conducta contraria a la buena fe, ni el comportamiento culpable de la Convocante y tampoco el proceder contrario a los actos propios, de los 125 Transcripción del Testimonio del señor Alberto Arango López. Audiencia del 12.05.2020 Pg. 29 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 97 que se duele la Convocada, razón por la cual la excepción E de la contestación a la demanda reformada, denominada “Nadie puede alegar su propia culpa”, no está llamada a prosperar, ni las aducidas en las alegaciones finales relacionadas con el principio “venire contra factum proprium non valet”, y con el de buena fe y lealtad negociales.
6. LA CONTROVERSIA PLANTEADA EN EL PRESENTE TRIBUNAL 6.1. Antecedentes y aspectos generales del Contrato de Concesión 008 de 2010. El 24 de febrero de 2010, a través de la Resolución No. 086 de esta misma fecha, se dio apertura a la Licitación Pública SEA-LP-002-2009, la cual tuvo por objeto: " seleccionar la Propuesta más favorable para la adjudicación de un (1) Contrato de Concesión para que, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, realice las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación, según corresponda del Proyecto Vial Transversal de las Américas y la preparación de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, la gestión social y la gestión ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras, en el Corredor Vial 'Transversal de las Américas Sector 1' denominado Corredor Vial del Caribe.”126 El 5 de agosto del año 2010, mediante Resolución No. 334127, el Instituto Nacional de Concesiones –INCO– adjudicó en favor de la parte convocante el Contrato de Concesión, cuyo procedimiento de selección se agotó mediante la aludida Licitación Pública SEA- LP-002-2009.
El 6 de agosto del año 2010, se suscribió el Contrato de Concesión 008 de 2010128, que tuvo como parte concedente al Instituto Nacional de Concesiones –INCO– y como parte 126 Considerando j del Contrato de concesión 008 de 2010. Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocante en la demanda inicial.
El cd obra a folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 GENERALES DEL CONTRATO/Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS. 127 Resolución No. 334 del 5 de agosto de 2010. Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocante en la demanda inicial. El cd obra a folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1/Pruebas San Marcos Majagual/Resolución de adjudicación. 128 Contrato de concesión 008 de 2010.
Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocante en la demanda inicial. El cd obra a folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 GENERALES DEL CONTRATO/Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 98 concesionaria a la sociedad Vías de las Américas S.A.S. Este contrato estatal tuvo como objeto el siguiente: Sección 1.02.
Objeto del contrato: "El objeto del presente Contrato es el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008, y el Decreto 4533 de 2008 el Concesionario, realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación, según corresponda, del Proyecto Vial Transversal de las Américas y la preparación de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, social y ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la Operación y el mantenimiento de las obras, en el Corredor Vial 'Transversal de las Américas Sector 1', denominado Corredor Vial del Caribe." Allí mismo, en el literal “a” de la Sección 1.02 citada, se estipuló también la forma y fuentes de la remuneración en favor de la concesionaria, que corresponden a las siguientes tres modalidades: Literal “a” de la Sección 1.02.
Objeto del contrato: "La contraprestación del Concesionario consistirá en: (i) Los Aportes INCO al Patrimonio Autónomo en los términos señalados en la SECCIÓN 12.04 Valoración de los Montos a Trasladas desde la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario del Contrato. (ii) La contraprestación por las obligaciones de Operación de los Peajes que se pagará con los recursos provenientes del recaudo del Peaje, en los términos señalados en la SECCIÓN 12.05.
Cesión de los Peajes y del Derecho al Recaudo del presente Contrato. (iii) Los recursos comerciales que recaude por la explotación comercial (publicidad, comercialización, turismos, etc.) –de acuerdo con la legislación aplicable– de los bienes entregados en concesión." En los términos del literal “a” de la sección 12.01 del Contrato de Concesión 008 de 2010, su valor se estimó en la suma de UN BILLÓN CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL Pesos ($1.158.081.139.000).
Asimismo, en los literales “b”, “c” y “d” de la mencionada sección 12.01 se determinaron los aspectos cubiertos por dicho valor, en los siguientes términos: Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 99 Literal “b” de la Sección 12.01.
Valor del contrato: "En todo caso, se entiende que el alcance previsto en el presente Contrato a la fecha de su adjudicación, incluye sin limitarse los costos y gastos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del Contrato, los estudios, diseños (incluyendo pero sin limitarse a los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle) y ensayos que se considere necesario realizar, todas las obligaciones que emanan del mismo así como los costos de financiación, el retorno del capital, la adquisición de los Predios en los términos del CAPÍTULO VI, la gestión social y predial del Apéndice C Predial y Apéndice D Social, las utilidades del Concesionario y los impuestos tasas y contribuciones que resulten aplicables están incluidos en su totalidad en el valor señalado en el literal (a) anterior, y por lo tanto, salvo por lo previsto en la SECCIÓN 13.04.
Procedimiento para Restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato, cualquier ajuste al valor del Contrato que solicite el Concesionario será negado por el INCO." Literal “c” de la Sección 12.01. Valor del contrato: "Así mismo, se entiende que el valor del Contrato incluye todas las labores complementarias necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, sea que aparezcan o no de manera expresa en este Contrato o en los documentos que lo integran como obligaciones a cargo del Concesionario, aun cuando estas labores no estén relacionadas de manera directa con las Obras de Construcción, las Obligaciones Ambientales y de Gestión Predial y Social, las Obligaciones de Tráfico y Señalización. Dentro de estas labores se incluyen, entre otras, la obligación a cargo del Concesionario de elaborar sus propios Estudios de Detalle, incluyendo los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, todas las obligaciones y actividades a cargo del Concesionario durante la Etapa Preoperativa, los gastos financieros y administrativos, directos e indirectos, y todos los demás que sean requeridos para la cabal ejecución del objeto contratado." Literal “d” de la Sección 12.01.
Valor del contrato: "El valor efectivo de este Contrato incluye también la asunción de los riesgos de construcción, geotécnicos, ambientales, de Operación, administrativos, financieros, cambiarios, tributarios, regulatorios, de tráfico, políticos y todos los demás que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este Contrato.
En tal sentido, las partes Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 100 declaran que, cuando quiera que se presenten circunstancias que hayan sido previstas o que sean previsibles durante la ejecución del Contrato o cuando se trate de riesgos que hayan sido asumidos por las partes, en virtud del Contrato o de la Ley Aplicable (aleas normales) se encuentran contempladas dentro del valor efectivo de este Contrato.
Lo anterior sin perjuicio del pago de las compensaciones e indemnizaciones que se causen por el ejercicio por parte del INCO de las potestades excepcionales al derecho común, en los términos del artículo 14 de la ley 80 de 1993." De las estipulaciones contractuales reproducidas bien se aprecia que el valor del Contrato incluye la ejecución integral de las obligaciones a cargo de la Concesionaria, principal pero no exclusivamente: las de llevar a cabo las obras, mantenimiento y conservación de los corredores viales del proyecto129, la financiación del proyecto130, las de realizar la gestión ambiental131 y la gestión predial132, la elaboración de los estudios del proyecto133 y la práctica de los ensayos que se consideren necesarios134, la operación y manejo de las casetas, equipos y demás insumos relativos al recaudo de peajes135, la asunción del costo del mantenimiento y conservación de los equipos de seguridad vial136 y, en general, las derivadas del cumplimiento de las reglamentaciones viales137.
También se encuentran expresamente incluidas dentro del valor del contrato "las utilidades del Concesionario y los impuestos tasas y contribuciones que resulten aplicables", como se advierte de la lectura del literal “b” citado. Además, se advierte que el literal “d” transcrito dispone que el valor del contrato comprende los riesgos derivados de las obligaciones a cargo de la concesionaria, siempre que se trate de circunstancias que "hayan sido previstas o que sean previsibles", así como de riesgos que "hayan sido asumidos por las partes, en virtud del Contrato o de la Ley Aplicable (aleas normales)." 129 Obligaciones previstas singular y expresamente en la Sección 2.05 del contrato. 130 Obligación prevista singular y expresamente en la Sección 5.01. del contrato. 131 Obligación prevista singular y expresamente en el literal h de la Sección 2.02, en el literal e de la Sección 2.05 y en el literal f de la Sección 2.08 del contrato. 132 Obligación prevista singular y expresamente en el literal k de la Sección 2.02, en el literal e de la Sección 2.05 y en el literal g de la Sección 2.08 del contrato. 133 Obligación prevista singular y expresamente en los literales c y f de la Sección 2.02 del contrato. 134 Obligación prevista singular y expresamente en la Sección 7.05 del contrato. 135 Obligación prevista singular y expresamente en el literal c de la Sección 2.08 del contrato. 136 Obligación prevista singular y expresamente en el literal h de la Sección 2.08 del contrato. 137 Obligación prevista singular y expresamente en los literales a y b de la Sección 2.08 del contrato.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 101 Por otro lado, se observa, a su vez, que el literal “b” contempla una salvedad con relación a la "SECCIÓN 13.04. Procedimiento para Restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato", de manera que los asuntos sujetos al procedimiento previsto en dicha sección 13.04. no pueden entenderse como cobijados dentro del valor del contrato.
Otro aspecto que se advierte de la lectura de las estipulaciones contractuales en comento, concretamente del literal “b”, es que se previó expresamente que "cualquier ajuste al valor del Contrato que solicite el Concesionario será negado por el INCO". Con relación a este enunciado normativo, se observa que se refiere a las solicitudes o reclamos por sumas causadas por los asuntos incluidos dentro el valor del Contrato, a los que se hizo alusión líneas arriba.
Esto, por cuanto, como se anotó en el párrafo anterior, los asuntos relativos al equilibrio económico del Contrato fueron expresamente excluidos de su valor, asignándoseles un procedimiento especial para su formulación y reclamo. 6.2. Elementos esenciales y características de los contratos de concesión y su identificación en el Contrato de Concesión 008 de 2010.
El primer aspecto por anotar con relación al contrato de concesión en general es que se trata de una especie contractual típica138, por cuanto su definición y régimen jurídico están establecidos en el ordenamiento jurídico, puntualmente, dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se ocupa de fijar la noción de la concesión, señalando que: Numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona 138 "Una de tales creaciones contractuales propias del derecho público está integrada por el conjunto regulatorio expreso del contrato de concesión, respecto del cual no se encuentra normatividad en los campos civil y comercial, de manera que constituye un contrato típico del derecho administrativo que, por su contenido y fines, envuelve un interés público superior a los demás contratos estatales.
En otros términos, todos los contratos celebrados por entidades públicas son estatales, y por ello conllevan un interés público evidente, pero en el caso del contrato de concesión, por ser la ley administrativa la que lo define, enuncia sus características y le da reglas especiales, entre ellas una suerte de delegación a los particulares para ejercer funciones administrativas o para explotar servicios públicos o bienes de uso público, lo convierte en un contrato estatal por excelencia, o en la terminología anterior, de naturaleza típicamente administrativa".
Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 102 llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden." La norma reproducida regula varios flancos del contrato, desde su definición y la posibilidad de que la concesión adopte diversas modalidades, pasando por el señalamiento expreso de sus elementos esenciales139: ejecución por cuenta y riesgo del concesionario, control y vigilancia del contrato en cabeza de la concedente, la remuneración en favor del primero y la reversión de las obras o bienes públicos en favor de la segunda, hasta disponer las distintas formas y fuentes que la remuneración o "recuperación de la inversión" pueden revestir, dejando su establecimiento en últimas a la autonomía de la voluntad y el acuerdo de las partes.
En cuanto a la definición del contrato de concesión, es ostensible que la disposición citada consagra un variado elenco de operaciones que pueden versar sobre la ejecución de servicios públicos, la explotación y gestión de bienes públicos o la construcción de 139 "Ahora bien, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la CONCESIÓN –sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes– son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio;
(ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, 'puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden' –artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993– y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato".
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de agosto de 2016, exp: 29.204. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 103 obras públicas. Frente a esta consagración abierta de la noción de concesión incorporada en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, jurisprudencia140 y doctrina141 coinciden en afirmar que allí están previstas tres modalidades distintas de concesión, a saber: concesión de un bien público, concesión de un servicio público y concesión de obra pública.
Precisamente, el Contrato de Concesión 008 de 2010 se encuadra en la última de estas modalidades. Con precisión, atendiendo a su objeto, transcrito líneas arriba, dijérase que se trata de un contrato de concesión de obra pública de infraestructura vial, en los términos de los artículos 30 y siguientes de la Ley 105 de 1993142, reglamentación a la que el mismo Contrato de Concesión 008 de 2010 alude en su objeto (sección 1.02. del Contrato de Concesión 008 de 2010).
Con relación a los elementos esenciales del contrato de concesión tenemos que: las operaciones a cargo del concesionario deben llevarse a cabo por su cuenta y riesgo; la concedente conserva el control y la vigilancia de las operaciones que el concesionario realiza; existe una remuneración en favor de este, que constituye su contraprestación por la ejecución de las operaciones a su cargo; y, la reversión en favor de la concedente respecto de los bienes y/o obras públicas concesionadas.
Estos cuatro elementos han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: 140 "A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un servicio público;
(ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 23 de agosto de 2013, rad: 2.148. 141 "En sentido abstracto la concesión es la atribución de un poder jurídico a un particular en una actividad que normalmente debe cumplir la administración pública.
Desde un enfoque más específico, dentro del concepto genérico se encuentran diferentes formas de concesiones, las cuales han sido clasificadas en tres grupos: la concesión de uso especial de un bien público, la concesión de servicios públicos y la concesión de obra pública". J. URUETA. El contrato de concesión de obras públicas: Project finance y partenariado público-privado, Editorial: Ibáñez, Segunda edición, Publicada en 2010, p. 159. 142 "Los artículos 30 a 36 de la ley 105 de 1993 establecen reglas sobre la posibilidad de que la Nación y las entidades territoriales, en forma separada o con el concurso de sus entidades descentralizadas, contraten obras de infraestructura vial por el sistema de concesión; sobre la opción de financiar los respectivos proyectos mediante la titularización de los flujos de dinero asociados a los mismos; sobre la inclusión de cláusulas exorbitantes; sobre la viabilidad de otorgar garantías de ingresos a los concesionarios y de acordad el uso de los excedentes de recursos que generen las obras entregadas en concesión; sobre las adquisiciones de predios y la expropiación administrativa, y sobre la liquidación de los contratos".
Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 23 de agosto de 2013, rad: 2.148. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 104 "En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión –sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes– son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio;
(ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, 'puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden' – artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993– y (IV) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.”143 En lo que respecta al primero de estos elementos, hay que comenzar precisando que la circunstancia de que el concesionario ejecute por su cuenta y riesgo las operaciones derivadas de la concesión de bienes, obras o servicios públicos no implica en modo alguno que él asuma incondicional e ilimitadamente todas las consecuencias económicas adversas que puedan llegar a producirse durante la ejecución del contrato144. 143 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390. 144 "En los contratos estatales, no pueden existir 'contingencias inciertas' que determinen el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes y de sus derechos derivados de la celebración del contrato.
Por el contrario, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, impone el establecimiento y determinación precisa del objeto de las prestaciones contractuales; el artículo 25 de la misma ley ordena a los entes públicos contratantes contar con las definiciones contractuales requeridas con antelación a la apertura de la licitación o concurso o a la celebración del contrato, según el caso; y el artículo 26 del estatuto hace responsables a los servidores públicos de las omisiones en que incurran frente a la aplicación de esta normativa".
S. MONTES y P. MIER. Concesiones viales: la Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 105 Efectivamente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone que, en virtud del principio de transparencia, los pliegos de condiciones no deben incluir "condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren" (art. 24.5 Ley 80 de 1993), y también preceptúa que los pliegos deben definir "reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad" (art. 24.5 Ley 80 de 1993).
El mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sanciona con ineficacia liminar o de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan estas reglas (art. 24.5 Ley 80 de 1993). Se anota que habiendo sido adjudicado el Contrato de Concesión 008 de 2010 a través del procedimiento licitatorio SEA-LP-002-2009, es manifiesto que le son aplicables las mencionadas disposiciones sobre la imposibilidad de que en los pliegos se incluyan exenciones de responsabilidad y reglas que lleven a la formulación de ofertas de extensión ilimitada.
Así las cosas, la correcta dimensión que corresponde asignarle al elemento de que el concesionario ejecute por su cuenta y riesgo las operaciones y actividades fijadas en el objeto del contrato debe tener como límite legal y lógico al alea normal y previsible que se desprenda de la naturaleza propia de tales operaciones y actividades, bien sea la explotación y gestión de un bien público, ya sea la prestación de servicios públicos o sea que se trate de la construcción de obras públicas.
En este sentido, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha manifestado que: "Por lo demás, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia definición legal del contrato de concesión –artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993–, precepto en el cual se dispone con toda claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por 'cuenta y riesgo del contratista', expresión ésta que el Legislador no empleó al hacer alusión a los elementos estructurales de otros contratos de la Administración y que no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un alea abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario impidiéndole a éste reclamar, frente a cualquier tipo de circunstancias, por la inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos, Revista de derecho público, Editorial: Universidad de los Andes, Publicación No. 11, Junio de 2000, p. 65.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 106 ocurrencia de hechos sobrevinientes, previstos o no, que pudieren afectar la ecuación económica del contrato. La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesión, entonces, se verá atemperada por la operatividad del principio del equilibrio contractual.”145 Corolario de lo anterior, es que el Contrato de Concesión 008 de 2010, como se anotó anteriormente, excluyó de su valor los asuntos relativos al restablecimiento del equilibrio económico, reservándoles un procedimiento especial para su reclamación (sección 13.04 del Contrato de Concesión 008 de 2010 en concordancia con el literal “b” de la sección 12.01 del mismo).
En lo tocante al elemento según el cual compete a la entidad concedente la vigilancia y el control de las operaciones realizadas por el concesionario, se observa prima facie que se trata de una previsión específica de las normas generales según las cuales los contratistas son colaboradores de la entidad contratante en el cumplimiento de sus fines y cumplen una función social (art. 3 Ley 80 de 1993).
Más concretamente, este elemento se traduce en una facultad que le asiste a la entidad concedente para que se asegure que la construcción de obras públicas, la explotación de bienes públicos o la prestación de servicios públicos, según sea el caso, se lleven a cabo en la forma en que la ley lo ordena, máxime cuando estas actividades comportan la realización del interés general, cuya prevalencia viene dada en virtud del artículo 1º de la Constitución. Sobre el contenido particular de este elemento en la modalidad de concesión de obra pública, que es aquella en la que se encuadra el Contrato de Concesión 008 de 2010, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha manifestado que: "Como ya se indicó, la administración tiene la dirección general y la obligación de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato, según el artículo 14-1º de la ley 80 de 1993, y de modo concreto para el contrato de concesión, de acuerdo con el artículo 32-4 de la misma, lo que le da mayor relevancia en este tipo de contratos.
“De tales facultades de la administración, se derivan consecuencias como las siguientes: 145 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Exp: 14.390. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 107 “a) La finalidad de estas potestades es la de obtener la correcta ejecución del contrato.
En el contrato de concesión de obra público, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcción de la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Estado, por lo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de la obra. “b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo, esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que no puede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismo debe estar supervisando la ejecución del objeto contratado.
“c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, la realización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplan las especificaciones según el diseño; el financiero, o sea, saber en qué se invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrolle según la ley. “d) En cuanto al tema de la consulta, el conflicto se ha presentado alrededor de la información financiera, es decir, sobre los dineros invertidos para obtener el resultado esperado.
Esta información es fundamental, pues implica el conocimiento de la ejecución del contrato por uno de sus componentes esenciales, el valor de los que se está ejecutando, lo que permite deducir: avances de la obra, calidad de los insumos y eficiencia en el trabajo, elementos todos indispensables para que la administración pueda seguir la evolución del contrato y adoptar las medidas necesarias para evitar incumplimientos futuros.”146 El desarrollo del elemento de la vigilancia y control por la concedente puede apreciarse dentro del contenido del Contrato de Concesión 008 de 2010, principalmente en sus capítulos IX, X y XIV relativos a la Interventoría del proyecto, las sanciones y los mecanismos para la imposición de estas y el ejercicio de las cláusulas excepcionales, respectivamente. 146 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 108 Con relación al elemento de la remuneración, se tiene que esta consiste en el "retorno de la inversión147" realizada por el concesionario por ejecutar a su cuenta y riesgo las operaciones concesionadas”.
Este elemento pone de relieve una de las particularidades que diferencian a la concesión de otras especies contractuales como el contrato de obra pública: la financiación del proyecto. Acerca de este particular, mediante el Laudo Arbitral proferido el 24 de agosto de 2001, el Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. vs. Instituto Nacional de Vías –INVIAS– expresó que: "El particular destina a la construcción de una obra pública recursos propios o gestados por él bajo su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se obliga al pago de los mismos mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley para el repago de la inversión privada y sus rendimientos, de conformidad con las estipulaciones que a tal efecto se pacten por las partes del contrato.
La utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del 'precio' pactado equivalente al valor de la obra ejecutada, como ocurre en el típico contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para su construcción, o en palabras más técnicas en el retorno de la inversión realizada.
Este retorno constituye, entonces, en tanto móvil que conduce a la celebración del convenio, la ecuación económica o equivalente económico del contrato para el concesionario. Son entonces claras las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: El beneficio estatal se concreta en la obra misma, sin que a tal fin se haya afectado el presupuesto del Estado; y el del contratista concesionario en los rendimientos del capital invertido." Esta postura también ha encontrado asiento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en donde se ha expuesto que: 147 “… en el contrato de concesión de obra, el concesionario asume por su cuenta y riesgo la construcción de la obra -que una vez finalizado el contrato pasa a ser de propiedad de la entidad-, lo que quiere decir que en principio recae sobre él la obligación de aportar todos los recursos necesarios para su culminación, obteniendo como contraprestación el derecho de explotación del bien durante un determinado periodo que se considera suficiente para la recuperación de la inversión y la generación de la justa y razonable utilidad perseguida como resultado de la relación negocial, a través del cobro de las tarifas o peajes cobrados a los usuarios, sin que por su parte, la entidad estatal asuma alguna responsabilidad por el éxito económico de la concesión".
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de agosto de 2016, exp: 29.204. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 109 "La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, 'distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio'; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio público o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y riesgo y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privado y sus rendimientos.”148 Es de resaltar que el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contempla diversas formas y fuentes para el retorno de la inversión del concesionario.
Así se entiende que, por ejemplo, en la concesión de obra pública de infraestructura vial, además de los fondos provenientes del cobro de peajes o valorización (art. 30 Ley 105 de 1993), el concesionario pueda recuperar su inversión con partidas presupuestales destinadas a proyectos de infraestructura (art. 30 Ley 105 de 1993). La adopción de las formas y fuentes por las que el concesionario tendrá derecho al retorno de su inversión es en últimas definida por las partes dentro del contenido del acuerdo de voluntades.
Las anteriores consideraciones son de pleno recibo para el Contrato de Concesión 008 de 2010 sub examine, habida cuenta de que la financiación del proyecto corre por cuenta y riesgo de la convocante, quien, como contraprestación de la ejecución de las operaciones y, en general, de todas las obligaciones a su cargo, tiene derecho al retorno de su inversión a partir de los recursos aportados por la convocada, el recaudo de peajes y la explotación de actividades comerciales.
Así se desprende de la sección 5.01. y el literal “a” de la sección 1.02. del mencionado Contrato de Concesión 008 de 2010, cuyo tenor es el siguiente: Sección 5.01. Obligación de Financiación: "El Concesionario deberá financiar la ejecución de las Obras de Construcción, así como la ejecución de las demás 148 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 110 obligaciones previstas en el presente Contrato con recursos propios (o deuda subordinada de los socios) y/o recursos de deuda. La financiación el Proyecto correrá totalmente por cuenta y riesgo del Concesionario." Literal a de la Sección 1.02.
Objeto del contrato: "La contraprestación del Concesionario consistirá en: (i) Los Aportes INCO al Patrimonio Autónomo en los términos señalados en la SECCIÓN 12.04. Valoración de los Montos a Trasladar desde la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario del Contrato; (ii) La contraprestación por las obligaciones de Operación de los Peajes que se pagará con los recursos provenientes del recaudo del Peaje, en los términos señalados en la SECCIÓN 12.05.
Cesión de los Peajes y del Derecho al Recaudo del presente Contrato; (iii) Los recursos comerciales que recaude por la explotación comercial (publicidad, comercialización, turismo, etc.) –de acuerdo con la legislación aplicable– de los bienes entregados en concesión." Otro aspecto relevante del elemento de la remuneración o, más propiamente dicho, del retorno de la inversión al concesionario es que permite la caracterización del contrato de concesión, develando su naturaleza bilateral, onerosa y conmutativa de conformidad con los artículos 1496, 1497 y 1498 del Código Civil, respectivamente.
En efecto, es manifiesto que de la concesión surgen obligaciones tanto para el concesionario como para la entidad concedente, mas lo que realmente muestra la existencia de un elemento esencial dirigido especialmente a que se retribuya la inversión realizada por el concesionario en la ejecución de las operaciones y actividades involucradas en el objeto contractual, es que las partes del contrato, además de gravarse mutuamente en búsqueda de su utilidad propia149, también estiman como equivalentes las prestaciones en cabeza de cada cual, al paso que les permite estimar las consecuencias que el 149 "En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del 'precio' pactado –equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra–, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimiento del capital invertido".
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 111 contrato les va a reportar, ya que las prestaciones quedan definidas ab initio dentro del clausulado150.
En el caso particular del Contrato de Concesión 008 de 2010, es claro que de este negocio jurídico emanan obligaciones recíprocas que tienen como extremos subjetivos a la concesionaria y a la concedente, también las ya mencionadas formas previstas contractualmente para el retorno de la inversión por parte de la concesionaria y la circunstancia de que la gestión predial se haga a nombre de la concedente (sección 6.01. del contrato de concesión 008 de 2010) y que las obras y bienes comprendidos en el proyecto vial sean de propiedad la misma concedente, en favor de quien se pactó la reversión de los tales bienes (literal “c” de la sección 14.04. del Contrato de Concesión 008 de 2010), son evidencia de que ambas partes se gravaron mutuamente, en búsqueda de su utilidad propia, al tiempo que se hace posible para las partes estimar las ganancias o pérdidas que les acarreará la ejecución de las prestaciones a cargo de cada una, puesto que las mismas fueron acordadas ab initio por ellas, en el texto del contrato151.
Resta por comentar el último elemento que atañe a los contratos de concesión, particularmente los de obra pública, como el sub examine: la reversión. Tanto el numeral 2º del artículo 14 como el artículo 19 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exigen que en los contratos de concesión sobre bienes estatales se incluya la reversión de los mismos en favor de la entidad concedente152.
El 150 "Las disposiciones transcritas y descritas permiten concluir que como regla general el contrato estatal debe identificarse como un contrato oneroso conmutativo, puesto que los principios que orientan la función administrativa y la contratación estatal (transparencia, economía y responsabilidad) exigen que todo contrato público verse sobre prestaciones definidas y predeterminadas.
El ser un contrato esencialmente conmutativo es lo que lleva a las partes a garantizar el principio del mantenimiento de su equilibrio económico". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, rad: 1.792. 151 "Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le reporta.
En el aleatorio ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan del contrato, puesto que ellas están subordinadas o dependen de una contingencia incierta". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, rad: 1.792. 152 "La primera aproximación a la norma transcrita consiste en señalar que la definición del contrato de concesión comprende las tres modalidades del mismo, la de servicio, la de obra y la de bienes públicos, regulándolas por igual.
Hay que destacar dos de los diferentes elementos en esta definición, la entrega u otorgamiento de potestades y el objeto concedido. En cuanto al primero de éstos, el vocablo otorgar empleador por la ley designa dos fenómenos jurídicos especialmente importantes, a saber: de una parte que el Estado siempre mantiene la titularidad del bien, obra o servicio concedido, por lo que sólo entrega su utilización o construcción, lo que implica la temporalidad del contrato; y por otra, que le entra al concesionario las facultades públicas inherentes al objeto y Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 112 Contrato de Concesión 008 de 2010 hizo lo propio, a través de literal “a” de la sección 14.04., cuyo texto es el siguiente: Literal a de la Sección 14.04.
“Otras Cláusulas Excepcionales al Derecho Común: "Reversión. Sin perjuicio de la obligación que le asiste al Concesionario en cuanto a la ejecución de las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento, las obligaciones de Operación y las obras de mantenimiento a que se refiere este Contrato, se entenderá que el INCO será el propietario de las obras que conforman el Corredor Concesionado al momento de la ejecución del Contrato, incluyendo además, pero sin limitarse a las Estaciones de Peaje, junto con la totalidad de los bienes muebles o inmuebles por destinación o adhesión, que se encuentren en las mismas.
Por lo tanto, estos bienes de propiedad del INCO, y, en general, todos los bienes inmuebles con todas sus anexidades que hacen parte del Corredor Concesionado, serán entregados al INCO, según corresponda, en las condiciones señaladas en el Apéndice A Técnico al momento de la terminación de la Etapa de Operación y Mantenimiento y una vez suscrita el Acta de Recibo Final o cuando se termine anticipadamente el Contrato, por cualquier causa".
Por último, se anota que con relación a la interpretación del contrato de concesión, la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que, además de las reglas hermenéuticas para los negocios jurídicos previstas por el derecho común (arts. 1618 a 1624 Código Civil), son también aplicables los principios fijados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –transparencia, economía y responsabilidad (arts. 23 a 26 Ley 80 de 1993)–, así como la buena fe contractual (art. 1603 Código Civil) y el mantenimiento de la conmutatividad o equivalencia entre las prestaciones, propia de los contratos estatales (art. 28 Ley 80 de 1993).
Así se desprende de la siguiente reseña: “Como es conocido, tradicionalmente se acepta que las normas generales de interpretación de los contratos, son las que se encuentran contempladas en el Código Civil (artículos 1618 a 1624). Adicionalmente, en materia de contratación estatal, la ley 80 fijó unos parámetros de interpretación que se deben tener en cuenta a la hora de ejecutar los respectivos contratos.
(…) en la interpretación de un contrato estatal, y el de concesión vial es una especie necesarias para su desarrollo, como por ejemplo la posibilidad del cobro de las tasas de peajes en la concesión de obra". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad: 1.952. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 113 dentro del género, se deben atender fundamentalmente estos parámetros: a) Los fines de la contratación, consagrados en el artículo 3º de la ley 80. b) Los principios establecidos en la misma, algunos de los cuales se encuentran desarrollados de manera expresa, como los de transparencia, economía y responsabilidad (artículos 24, 25 y 26), y otros que se encuentran implícitos dentro de la regulación de la ley, como por ejemplo, los de reciprocidad y colaboración. c) El principio de la buena fe, aplicado a la actividad contractual en desarrollo del mandato constitucional que lo consagra. d) La igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que constituye una característica de los contratos conmutativos, como es el caso de los contratos de concesión vial, en los cuales se deben aplicar las reglas sobre la ecuación contractual que establece la ley 80, a favor tanto del contratista privado como de la entidad estatal concedente.”153 6.3.
Aplicación del principio del equilibrio económico a los contratos de concesión y al Contrato de Concesión 008 de 2010. Habiéndose anotado que el elemento correspondiente a la ejecución del objeto contractual por cuenta y riesgo del concesionario encuentra su límite en el alea normal y previsible de las actividades u operaciones comprendidas en dicho objeto, así como las características de bilateralidad, onerosidad y conmutatividad de la concesión, es consecuente que al contrato estatal que se analiza se le aplique el principio del equilibrio económico, ya que este encuentra su ámbito de aplicación en las contingencias inciertas e imprevisibles que alteran la economía del contrato, trastocando la simetría de las prestaciones que las partes fijaron originalmente.
A este respecto el Consejo de Estado ha manifestado que: "Afirmar que en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario asume la ejecución del objeto contractual 'por su cuenta y riesgo', más que referirse a los ingresos que pueda recibir el contratista con la financiación de la obra, en principio significa que la permanencia, disminución o aumento de los ingresos provenientes de la operación, que en la órbita contractual representa la remuneración del contratista, constituyen el riesgo del negocio que debe ser asumido por éste, salvo en los casos en que la ejecución del contrato se altere por actos o acciones que hagan parte de la teoría de la 153 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 114 imprevisión, del hecho de la administración pública contratante, o por circunstancias derivadas del ejercicio de las atribuciones constitucionales o legales de una autoridad pública distinta a la contratante (hecho del príncipe).
Es decir, hechos que afecten el equilibrio económico del contrato". En igual sentido, el Tribunal de Arbitramento de Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. CABG vs. Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– señaló: "En efecto, en segundo lugar, la ley exige que la actividad del concesionario se desarrolle por su cuenta y riesgo. Ahora bien, es pertinente recordar que ello no significa que el contrato de concesión suponga que el concesionario asuma todos los riesgos, pues desde los primeros casos en los que el Consejo de Estado Francés reconoció la existencia de reglas especiales aplicables a los contratos administrativos, aceptó que a los contratos de concesión se les debe aplicar el principio del equilibrio económico del contrato, por lo cual el concesionario si bien debe asumir ciertos riesgos, como más adelante se verá, dicha asunción no es ilimitada".
Asimismo, mediante sentencia C-300 de 2012, la Corte Constitucional precisó que: "De otro lado, sobre el concepto de desarrollo del objeto por el concesionario 'bajo su cuenta y riesgo', la Corte ha señalado que hace referencia a la asunción del riesgo del fracaso o éxito por el concesionario, sin perjuicio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con los principios generales de la contratación estatal.
Es por ello que bajo este tipo de transacciones, el contratista asume la mayor parte de la inversión que requiere la ejecución de la concesión, con la expectativa de amortizar la inversión y obtener su remuneración en el plazo del contrato". Esta última referencia jurisprudencial del Máximo Tribunal Constitucional pone de manifiesto que, a pesar del elemento de la ejecución del objeto del contrato por cuenta y riesgo del concesionario, la concesión sigue siendo un contrato estatal, motivo suficiente para que a dicho negocio jurídico se le apliquen las normas generales previstas para todos los contratos estatales, dentro de las cuales se encuentra el principio del equilibrio económico.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 115 En efecto, el equilibrio económico está previsto por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como principio154 (art. 27 Ley 80), como regla hermenéutica de los contratos estatales (art. 28 Ley 80), como derecho del contratista (art. 5.1 Ley 80), como derecho de la administración contratante (art. 4.3 Ley 80) y como deber de esta última (art. 4.9 Ley 80).
En estos términos, el restablecimiento de la ecuación financiera debe realizarse siempre que se haya alterado durante la ejecución del contrato estatal, con independencia del tipo contractual en cuestión, puesto que así lo ordenan las disposiciones referenciadas y no se observa que haya una exclusión expresa que deje al contrato de concesión al margen de la regla general.
Bajo las anteriores precisiones, no cabe duda de que al Contrato de Concesión 008 de 2010 le es aplicable el principio del equilibrio económico, máxime cuando las partes previeron expresamente normas dirigidas a la fijación de la ecuación financiera de su relación contractual e, incluso, dispusieron un procedimiento especial para que la concesionaria solicitara las aleas extraordinarias no imputables a ella.
Así quedó fijado en el texto del Contrato, a sus secciones 13.01. y 13.04., que en seguida se traen a colación: “Sección 13.01. Ecuación Contractual y Mecanismos para su restablecimiento: "La ecuación contractual del presente Contrato estará conformada por los siguientes factores: “a. El Concesionario asume y por ende se entiende incluido dentro del valor del presente Contrato señalado en la SECCIÓN 12.01.
Valor del Contrato: (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; (B) los riesgos que le han sido expresamente asignados y (C) los aleas normales de la ejecución de sus obligaciones contractuales. La materialización de cualquier riesgo que haya sido previamente asignado, valorado y cuantificado, no dará lugar a la aplicación de los mecanismos previstos en el presente Contrato para restablecer el equilibrio económico del Contrato.
Lo anterior en tanto que, el Concesionario declaró con la presentación de la Propuesta durante la Licitación, que había entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato así como había efectuado la valoración de los 154 “Este principio, consagrado en el artículo 27 del estatuto, consiste en que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar”.
Libardo, RODRÍGUEZ, Derecho administrativo: general y colombiano, Bogotá: Temis, 19 ed., 2015, p. 575. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 116 riesgos que le fueron asignados. Finalmente, corresponde al Concesionario asumir los aleas normales de la ejecución del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario.
“b. El INCO asume el costo de los riesgos que expresamente le han sido asignados, y del cumplimiento de las obligaciones a su cargo". “Sección 13.04. Procedimiento para Restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato: "a. Procedencia del Restablecimiento. Salvo lo dispuesto en el literal b) de la SECCIÓN 13.03. Riesgos del INCO del presente Contrato y los literales c) y g) de la misma sección, solamente en lo que refiere a la no instalación de casetas de Peajes, el Concesionario podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato en los eventos señalados en dicha sección y cuando ocurran aleas extraordinarios no imputables a él. “b. Procedimiento.
El procedimiento para proceder a restablecer el equilibrio económico del Contrato es el siguiente: i. La parte que quiera iniciar el procedimiento de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato (el 'Solicitante') deberá notificar a la otra Parte (el 'Notificado') a más tardar dentro de los QUINCE (15) Días siguientes a la fecha en que haya ocurrido el evento que da lugar el restablecimiento del equilibrio económico. ii.
Dentro de los QUINCE (15) Días siguientes a la notificación, el Solicitante deberá enviar al Notificado una segunda notificación con los detalles de la causa que da lugar al restablecimiento y en todo caso con mínimo la siguiente información (A) la fecha de ocurrencia y su duración; (B) el plazo necesario para corregir los eventuales atrasos en el Plan de Obras;
(C) la estimación de la variación del valor del Contrato; (D) la descripción de cualquier variación necesaria a las Obras de Construcción; (E) la eventual necesidad de adicionar el Contrato; y (F) la eventual necesidad de liberar al Solicitante del cumplimiento de cualquiera de las obligaciones. iii. Dentro de los VEINTE (20) Días siguientes a la fecha de la segunda notificación, el Notificado determinará el plazo para la verificación de la información y condiciones que dan origen a la solicitud de restablecimiento.
Dentro de ese plazo se deberá verificar que (A) el hecho que se alega da origen al restablecimiento es la causa directa del mismo; y (B) las Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 117 inversiones, costos o gastos adicionales, el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas, el incumplimiento del Plan de Obras, o la necesidad de liberar al Solicitante del cumplimiento de ciertas obligaciones no pudieron ser evitados o recuperados por el Solicitante Actuando de manera diligente, con la prudencia y pericia necesarios para tomar las medidas necesarias que estuviesen a su alcance, para mitigar las consecuencias del hecho que da origen a la solicitud de restablecimiento. iv.
El Notificado revisará la información entregada por el Solicitante y decidirá en un plazo máximo de NOVENTA (90) Días, si es procedente o no el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato. El plazo de NOVENTA (90) Días aquí previsto se podrá prorrogar, a discreción del Notificado, sin que el plazo total, incluyendo la prórroga, supere CIENTO CINCUENTA (150) Días.
“c. Medios para restablecer el Equilibrio Económico. Si el restablecimiento del equilibrio económico es procedente a favor del Concesionario, el INCO procederá a determinar, en la decisión final, la forma como se restablecerá el equilibrio económico del Contrato, pudiendo implementar una o varias de las siguientes alternativas, según lo determine el INCO: i. Aumentar o disminuir las Tarifas a ser cobradas en las Estaciones de Peaje. ii.
Efectuar pagos al Solicitante, siempre que cuente con la respectiva partida presupuestaria para ello, o con autorización para comprometer Vigencias Futuras. iii. Modificar las obligaciones contractuales del Solicitante de manera proporcional al monto a ser reconocido. iv. Aumentar el plazo máximo de la concesión y por ende del presente Contrato, dentro de los límites legales. v. Aumentar el VPIT. vi.
Cualquier otra que estime conveniente. “d. Para el caso del restablecimiento del equilibrio económico del Contrato por la ocurrencia del riesgo señalado en la SECCIÓN 13.03. Riesgos del INCO (b) anterior, el procedimiento para el restablecimiento del equilibrio económico del presente Contrato se ajustará lo señalado en el Apéndice Técnico y no se aplicarán las medidas señaladas en el literal (a) de la presente sección. “e. Criterios y Principios para el Restablecimiento.
En general el proceso de reconocimiento del restablecimiento del equilibrio económico del presente Contrato, no podrá modificar o alterar de cualquier forma la asignación de riesgos prevista en este CAPÍTULO XIII y en las demás secciones del Contrato. Si la manera de restablecer el equilibrio económico es mediante el aumente Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 118 de las Tarifas a ser cobradas en las Estaciones de Peaje o mediante el aumento del plazo máximo de la concesión y por ende del Contrato (dentro de los límites legales), el cálculo inicial para determinar el valor del restablecimiento del equilibrio económico considerará el tráfico real de los años anteriores y adoptará las mejores prácticas para la elaboración de las proyecciones.
El cálculo inicial será revisado periódicamente a fin de sustituir el tráfico proyectado por el tráfico real." 6.4. Causas de ruptura del equilibrio económico. Como tal, el principio del equilibrio económico busca mantener las condiciones iniciales existentes en el momento de la celebración del contrato estatal, teniendo en cuenta que mediante estos negocios jurídicos se persigue la satisfacción del interés general, que puede verse comprometido por la paralización del objeto contractual o la suspensión en la ejecución de las obligaciones a cargo de las partes155.
En términos generales, se entiende que ocurre el rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal cuando los factores técnicos, financieros, ambientales, económicos, regulatorios y sociales que se tuvieron en cuenta al momento del perfeccionamiento del contrato, y aun a partir de la presentación de la oferta (art. 27 Ley 80 de 1993), varían abruptamente, ocasionando una afectación en la ejecución de las obligaciones a cargo de una de las partes, para quien nace el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera, siempre que tal afectación no le sea imputable.
Sobre este particular, el doctrinante Libardo Rodríguez escribe que: "El equilibrio económico es un principio de los contratos administrativos que consiste en que las prestaciones que las partes pactan de acuerdo con las condiciones tomadas en consideración al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben permanecer equivalentes hasta la terminación del mismo, de tal manera que si se rompe esa equivalencia nace para el afectado el derecho a una compensación pecuniaria que la restablezca.”156 155 "De ésta forma, por medio de la institución a la que se alude no sólo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual, dentro de los cuales se encuentran las fórmulas de ajuste y reajuste de precios inicialmente convenidos".
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp: 54.563. 156 Libardo, RODRÍGUEZ, El equilibrio económico en los contratos administrativos, Bogotá: Temis, 1 ed., 2009, p. 33. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 119 Ahora bien, no cualquier afectación económica tiene la dimensión de quebrar la ecuación financiera de un contrato estatal, sino que la misma está sujeta a la comprobación de ciertos requisitos.
Así lo ha manifestado el máximo Tribunal Contencioso Administrativo con las siguientes palabras: "En síntesis, con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio económico y financiero del contrato estatal, dentro de los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de la imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar.”157 Asimismo, mediante sentencia del 29 de enero de 2018, exp: 52.666, el Consejo de Estado manifestó que: "En conclusión, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: “1.- Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter grave.
“2. Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico. “3. Que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.
“4.- Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones 157 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2012, exp: 21.990.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 120 o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. “5. Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor.
Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta.”158 La doctrina también ha llamado la atención sobre la circunstancia de que no cualquier afectación económica es capaz de alterar el equilibrio económico del contrato estatal, sino que la misma solo se produce con la constatación de unos requisitos generales, que deben predicarse con independencia de la causa específica por la que la parte afectada reclame el restablecimiento de la ecuación financiera.
Sobre este asunto, Libardo Rodríguez anota que: "A pesar de la aparente generalidad del principio, no toda alteración de las condiciones previstas al momento de presentación de la propuesta o de la celebración del contrato conlleva a su aplicación, pues para que ella sea procedente se requiere que se haya producido por acontecimientos que no sean imputables a la parte que reclama el restablecimiento, que los acontecimientos sean posteriores a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato; que la alteración sea causada por un alea anormal, y que la afectación de la economía del contrato sea grave y anormal.”159 Ya vistas las anteriores consideraciones con relación a los requisitos generales de la aplicación del principio del equilibrio económico a los contratos estatales, de los cuales desde luego hace parte la concesión, corresponde ahora detenerse en el análisis de las diversas causas o causales que específica y concretamente dan lugar al rompimiento de la ecuación financiera, a saber: hecho del príncipe, potestas variandi, sujeciones materiales imprevistas y teoría de la imprevisión. En primer lugar, se precisa que el restablecimiento del equilibrio económico debe buscarse a través de una de estas causales, que la propia jurisprudencia contencioso administrativa ha desarrollado y, a partir de la cual viene dada su exigencia. Es así que el Consejo de Estado ha expuesto lo siguiente: 158 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp: 52.666. 159 Libardo, RODRÍGUEZ, El equilibrio económico en los contratos administrativos, Op. cit., p. 34.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 121 "Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por: “a. Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no;
“b. Actos generales de la administración como Estado, o 'teoría del hecho del príncipe', como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato; “c. Factores exógenos a las partes del negocio, o 'teoría de la imprevisión', o 'sujeciones materiales imprevistas', que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. “En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura.”160 Cada una de estas causales versa sobre un supuesto de hecho en específico y, por tanto, su acreditación pende de la acreditación de requisitos específicos en cada caso.
En breves líneas se hará referencia al concepto y requisitos singulares de ellas. Comenzando por la causal conocida como sujeciones materiales imprevistas, se tiene que esta se refiere a las dificultades de índole física cuya previsión no fue razonablemente posible de realizar por las partes del contrato. En palabras del Consejo de Estado: "Se trata de inconvenientes de tipo geológico (alea natural, material o física), propios de los contratos de obras públicas, que se encuentran presentes al momento en que estos son celebrados, pero que permanecen ocultos y por fuera del conocimiento de los contratantes y, posteriormente, se manifiestan 160 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 28 de junio de 2012, exp: 21.990.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 122 durante su ejecución, como ocurre, precisamente, con los terrenos con condiciones complicadas (inestabilidad o rocosidad) o presencias de aguas subterráneas no previstas.”161 Si bien la circunstancia de que las sujeciones materiales consistan en dificultades que escaparon a la previsión de las partes las hace similares con las contingencias de las que se ocupa la teoría de la imprevisión, aquellas corresponden a inconvenientes "de tipo geológico" que se hallaban presentes al perfeccionamiento del contrato, mientras que en el segundo caso corresponden con peripecias cuya causa es sobrevenida a la celebración del contrato y que, principalmente, obedecen a coyunturas bien de orden económico o bien de orden natural (temblores, lluvias, sequías, inundaciones, etc.).
En este sentido, el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo puntualizó que: "En síntesis, mientras en las sujeciones o dificultades materiales imprevistas corresponden a un alea física o natural que se encuentra presente al momento del nacimiento del contrato y luego emerge en su ejecución, en la teoría de la imprevisión las circunstancias extraordinarias son sobrevinientes a la relación contractual y corresponden a un álea económica o financiera, por tanto, la Sala precisa que la sujeción o dificultad material imprevista no es una modalidad de la teoría de la imprevisión, como se venía manejando en la jurisprudencia, sino que se trata de otro factor diferente de imputación de responsabilidad de la entidad contratante para restablecer el equilibrio del contrato.”162 Es la propia jurisprudencia contencioso administrativa la que señala que las sujeciones materiales imprevistas constituyen un evento de responsabilidad objetiva o sin culpa de la administración contratante y, por ende, la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera que surge en cabeza de ella comprende la indemnización integral de perjuicios.
Sobre este aspecto es ilustrativa la siguiente observación del Consejo de Estado: "Dicha teoría, permite el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en el evento en que surjan dificultades materiales o naturales anormales, independientes de la voluntad de las partes, que no pudieron ser razonablemente previstas o advertidas al tiempo de su celebración y no 161 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp: 17.031 162 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp: 17.031 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 123 pertenecen al álea o riesgo propio del contrato, pero lo hacen más oneroso, de manera que rompen la equivalencia mutua de las prestaciones y trastocan completamente la relación contractual y, en consecuencia, generan un daño antijurídico indemnizable a cargo de la entidad contratante, a título de responsabilidad objetiva o sin culpa.
Es decir, se trata de un álea material, ajena a las partes, imprevisible y anormal que perturba o conmociona la ecuación o economía del contrato.”163 Pasando a la causal denominada como potestas variandi, se precisa que bajo ella son tratadas las consecuencias que sobre la economía del contrato pueda causar el ejercicio de las facultades exorbitantes o cláusulas excepcionales consagradas en los artículos 14, 15, 16 y 17 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Sobre esta cuestión, mediante sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910, el Consejo de Estado indicó: "En segundo lugar, debe recordarse que la Administración cuenta con la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, y que para el cumplimiento de los fines de la contratación, puede ejercer las facultades excepcionales de interpretación, terminación unilateral o modificación unilateral del contrato (o ius variandi), cuando se den las causales legalmente estipuladas para ello (arts. 15, 16 y 17, Ley 80/93), y cuyo ejercicio puede significar mayores costos para el contratista o disminución de las prestaciones a ejecutar, y por lo tanto, de la utilidad a obtener; razón por la cual la ley estipula, de un lado, que cuando se ejerza la facultad de modificación unilateral del contrato y se produzca una variación en su valor igual o superior al 20%, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución; y de otro lado, que en el acto en el que se ejerza esta potestad excepcional, la Administración deberá proceder al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tal medida, y que deberán aplicarse los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (arts 14, num. 1º y 16 de la Ley 80/93)." 163 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp: 17.031.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 124 El ejercicio de una potestad excepcional por la entidad contratante implica que ella expida un acto administrativo por el cual se lleve a cabo bien la interpretación, bien la modificación o bien la terminación del contrato.
Estas manifestaciones unilaterales de la administración son una nota distintiva de esta causal, aunque no debe perderse de vista que se trata de tres eventos en específico: interpretar, modificar o terminar el contrato164. Con respecto a la circunstancia de que en el marco de las potestas variandi suponga una manifestación unilateral de la entidad contratante, mediante sentencia del 3 de abril de 2020, exp: 48.676, el Consejo de Estado apuntó que: "Al hilo de las anteriores consideraciones, una situación distinta se configura frente a las eventuales modificaciones contractuales, las cuales, de llegar a tener origen en una conducta unilateral de la administración, nos ubicaría en el escenario del ejercicio de una facultad excepcional de modificación unilateral del contrato, o el ejercicio del llamado ius variandi (artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993)." Asimismo, la puesta en práctica de las potestas variandi entraña la responsabilidad de la entidad contratante, de manera que el restablecimiento del equilibrio económico implica que se indemnice integralmente al contratista.
Así lo ha manifestado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al afirmar que: "Este poder de modificación de la administración es limitado, dado que debe respetar, la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, pues una alteración extrema significaría un contrato diferente, no querido por el cocontratante particular y respecto del cual no ha mediado consentimiento; y, además, en todo contrato al disponerse la modificación de la realidad contractual, debe mantenerse el equilibrio económico del contrato, debiendo indemnizar al contratista cuando esas modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga indebidos beneficios.
“En relación con la indemnización resultante a favor del contratista en estos eventos en los que el equilibrio de la ecuación contractual se ve afectado por 164 " el ejercicio del ius variandi, según quedó visto, también puede ser causa de desequilibrio económico de los contratos estatales, que se configura cuando la administración en ejercicio de las potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilaterales del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar".
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp: 18.080. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 125 el ejercicio de la facultad excepcional de modificación unilateral del contrato por parte de la administración, ha señalado esta Sección que “ el ejercicio del IUS VARIANDI hace nacer, en favor del contratista-colaborador de la administración, el derecho a que se mantenga en todo momento la ecuación financiera de la relación jurídica, pagándole el mayor trabajo realizado.
Esto se explica no sólo a la luz de la ley sino también del Derecho, y de los supremos valores que lo informan, entre los cuales el de justicia lo explica todo.”'165 En lo que atañe a la causal conocida como hecho del príncipe, se observa que la misma se ocupa de los supuestos en que actos de carácter general y abstracto expedidos por la administración alteran la ecuación financiera del contrato.
La nota distintiva entre esta causal y el ejercicio de las potestas variandi estriba en que en el hecho del príncipe la administración actúa en ejercicio de sus funciones como autoridad pública u órgano estatal, mientras que en el segundo supuesto, la administración obra en calidad de parte del contrato. Este entendimiento es desarrollado por la jurisprudencia contencioso administrativa en los siguientes términos: "En efecto, consiste esta teoría, en el rompimiento del equilibrio económico del contrato que se presenta con ocasión de la expedición, imprevista y posterior a la celebración del contrato estatal, de medidas de carácter general y abstracto por parte de la entidad estatal contratante, que de manera indirecta o refleja afectan la ecuación contractual y hacen más gravosa la situación del contratista; se trata de actos que profiere la Administración, en su calidad de autoridad estatal, en ejercicio de sus propias funciones, y no como parte contratante en el negocio jurídico, pero que, sin embargo, tienen incidencia indirecta en el contrato y afectan su ecuación, ocasionando una alteración extraordinaria o anormal de la misma, que se traduce en un detrimento de los intereses económicos del contratista.
Debe tratarse de una afectación grave, que sobrepase el álea normal de todo negocio, para que surja el derecho de la parte afectada a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en tal forma, que se restituya la equivalencia de prestaciones que existía originalmente.”166 Además, en torno a la diferencia entre el ejercicio de las potestades exorbitantes y el hecho de príncipe, se advierte que en las tres específicas hipótesis en que opera la 165 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp: 18.080. 166 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 126 primera: modificación, interpretación y terminación del contrato, está de por medio un acto administrativo de contenido particular, por cuanto está dirigido a la producción de efectos jurídicos respecto del contratista, en tanto que los actos que se encuadran dentro del hecho del príncipe son generales y abstractos, expedidos impersonalmente para todos los administrados.
Acerca del restablecimiento de la ecuación financiera del contrato bajo el hecho del príncipe, se anota que su comprobación da lugar a la indemnización integral de perjuicios para el contratista. Esto se sigue de los siguientes planteamientos desarrollados por el Consejo de Estado: "En estos casos, el contratista afectado tiene derecho a una indemnización integral, es decir que se deben reconocer no sólo los mayores costos y la utilidad que dejó de percibir el contratante, sino además todos aquellos perjuicios que sufra con ocasión de esa medida general que afectó la ecuación contractual, por cuanto dicha medida, resulta ser un hecho imputable a la Administración, ya que de todas maneras, así no haya sido de manera culposa ni actuando como parte en el contrato, fue la misma entidad contratante quien con su actuación causó la afectación al contratista.”167 Esta última cita jurisprudencial también refleja un aspecto que tiene en común el hecho del príncipe con las otras dos causas de ruptura del equilibrio analizadas hasta este momento: es un evento de responsabilidad objetiva o sin culpa.
Efectivamente, la jurisprudencia contencioso administrativa ha desarrollado, bajo la óptica de la responsabilidad sin culpa, el hecho del príncipe, como se advierte del siguiente pasaje: "De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, se presenta cuando la administración contratante (intervención de los poderes públicos) profiere actos generales en su calidad de autoridad estatal, en ejercicio de sus propias funciones y no como parte contratante en el negocio jurídico, pero que tienen incidencia indirecta en el contrato y afectan su ecuación, generando una alteración extraordinaria o anormal de la misma, que ocasiona un detrimento de los intereses económicos del contratista, aunque a título de responsabilidad sin culpa.
En este evento, procede la indemnización integral de los perjuicios.”168 167 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910. 168 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2012, exp: 21.990. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 127 La última causa de ruptura del equilibrio económico que falta por abordar es la bien conocida teoría de la imprevisión. En palabras del Consejo de Estado: "Se presenta cuando hechos extraordinarios, sobrevinientes a la celebración del contrato, y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, afectan de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciéndolo más gravoso para una de ellas.
Son pues, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes: “1) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas.
“2) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria. “3) Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible para las partes. “4) Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato pero no la imposibilite.”169 La doctrina coincide en que para la configuración de la teoría de la imprevisión, sea necesaria la acreditación de los cuatro requisitos planteados por la referencia jurisprudencial citada.
De esta manera, el autor y exmagistrado del Consejo de Estado Libardo Rodríguez apunta que: "Teniendo en cuenta lo anterior, para poder afirmar que se presenta la ruptura del equilibrio económico de un contrato administrativo, específicamente en aplicación de la teoría de la imprevisión, deben concurrir las siguientes condiciones: a) que el hecho o acontecimiento que produce la alteración de las condiciones contractuales sea extraño a las partes, esto es, que no puede serles imputado; b) que el hecho o acontecimiento que altere las condiciones contractuales sea posterior a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato; c) que el hecho o acontecimiento que altere las condiciones 169 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 128 contractuales constituya un álea extraordinario, es decir, que por su carácter excepcional no pudiere haber sido razonablemente previsto por el afectado, y d) que la economía del contrato debe afectarse de forma grave y anormal como consecuencia de la alteración en las condiciones contractuales, y el cocontratante perjudicado debe probar tal situación..”170 Respecto de la manera en que se restablece el equilibrio de la ecuación financiera por conducto de la teoría de la imprevisión, hay que señalar que solo hay lugar a que se restituyan a la parte afectada los sobrecostos en que haya incurrido para subvencionar el agravio económico sobrevenido.
Así se desprende del siguiente pasaje jurisprudencial del máximo Tribunal Contencioso Administrativo: "En cuanto a las consecuencias económicas de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos, por cuanto el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la Administración contratante, quien por lo tanto, también es sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que se ve amenazada la correcta ejecución del contrato; en consecuencia, si se establece la obligación de ésta, de acudir en ayuda del contratista mediante la asunción de los mayores costos en los que aquel tuvo que incurrir, es porque con ello, se busca precisamente, que el servicio o actividad estatal para el cual se celebró el respectivo contrato, no se vea paralizado o afectado y que pueda llevarse a buen término la ejecución del objeto contractual.”171 Con precisión, la teoría de la imprevisión da lugar al nacimiento de una obligación cuyo contenido exclusivo es restituir los mayores costos que la parte afectada haya tenido que subvencionar, como consecuencia directa de las circunstancias sobrevenidas, observándose como límite el que la restitución solo debe llevar a la parte afectada a 170 Libardo, RODRÍGUEZ, El equilibrio económico en los contratos administrativos, Op. cit., p. 110. 171 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 129 punto de no pérdida172 (art. 5.1 Ley 80 de 1993). Por otro lado, en los demás casos de ruptura del equilibrio económico: sujeciones materiales imprevistas, potestas variandi y el hecho del príncipe, al ser eventos de responsabilidad objetiva de la administración, originan una obligación indemnizatoria173, que, entonces, comprende la totalidad de los perjuicios causados.
Sobre este particular, mediante sentencia del 3 de abril de 2020, exp: 48.676, el Consejo de Estado expuso que: "Precisamente, el entender y precisar esas disimilitudes, llevó a que esta Corporación debiera realizar las 'precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato', habida cuenta de que, entre otros, su manifestación tienen efectos directos sobre el carácter y el monto del reconocimiento patrimonial respectivo, como quiera que en sede de responsabilidad patrimonial tiene plena procedencia el principio de reparación integral del daño causado, mientras que frente a materialización de la teoría de la imprevisión la administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida". 6.5.
La distribución de los riesgos en los contratos de concesión y en el Contrato de Concesión 008 de 2010. En virtud del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007: "Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación". Con relación a esta disposición, la jurisprudencia contencioso administrativa ha declarado que: "La nueva regulación introducida por la Ley 1150 de 2007, en relación con la necesaria distribución de los riesgos contractuales en la contratación pública, 172 "En estos casos, el contratista está obligado a ejecutar el contrato a pesar del hecho imprevisto, para obtener el derecho a que se restablezca la ecuación contractual, como dice la ley, a un punto de no pérdida".
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910. 173 "El acaecimiento de tales eventos no solo hace surgir para la administración el deber de restablecer la ecuación financiera, sino que entraña responsabilidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que la administración contratante tiene la obligación de indemnizar los perjuicios irrogados al contratista, como consecuencia del suceso de sujeciones materiales imprevistas, el ejercicio de las potestas variandi y el desarrollo de actividades enmarcadas dentro de la teoría del hecho del príncipe".
F. RUSINQUE. El establecimiento y la modificación de tributos como eventos susceptibles de alterar el equilibrio económico del contrato estatal, Revista digital de derecho administrativo, Editorial: Universidad Externado, Publicación No. 19, Diciembre de 2017, p. 273. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 130 obliga entonces tanto a la Administración como a los interesados en contratar con ella a surtir una labor de planeación para estudiar, identificar y cuantificar los factores o circunstancias de peligro, amenaza o contingencias previsibles, esto es, que puedan presentarse en la ejecución de la futura relación negocial, y que, por tanto, determinarán e incidirán en la conmutatividad de las prestaciones y, por ende, afectarán el equilibrio financiero del contrato.
A términos de la norma legal, queda claro que es a la entidad pública a la que le corresponde determinar en los pliegos de condiciones los riesgos previsibles y distribuirlos y, posteriormente, serán revisados con los proponentes.”174 Vista desde la perspectiva de los principios de la función administrativa (art. 209 Constitución), la distribución de riesgos es un desarrollo del principio de planeación, puesto que implica que la entidad contratante, durante la fase precontractual, esto es, en elaboración de estudios y el análisis de viabilidad y conveniencia del proyecto involucrado en el objeto contractual, debe tomar en cuenta los diferentes tipos de riesgos que puedan producirse durante la ejecución del contrato y, así, proceder a proyectar los posibles efectos adversos que su ocurrencia pueda desencadenar en la economía del contrato.
Esta precisión fue hecha por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-300 de 2012, oportunidad en la que se expuso: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos.
“Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el 174 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de 2009, exp: 36.476.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 131 equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista.
“(…) “La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.” Igualmente, la distribución de riesgos implica de suyo que los mismos sean asignados a la parte que esté en mejor capacidad de gestionarlos, de manera que sus efectos negativos pueden ser mitigados en forma más efectiva y eficiente.
Así se desprende de otro pasaje de la citada sentencia C-300 de 2012, en la que el máximo Tribunal Constitucional plasmó que: “En materia de distribución de riesgos, el artículo 4 dispone que uno de los principios que debe guiar estas asociaciones es que los riesgos se repartan de forma eficiente, ‘(…) atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.” En efecto, durante la ejecución de contratos estatales, concretamente de aquellos de tracto sucesivo o ejecución diferida, suelen surgir eventos cuyo acaecimiento produce alguna repercusión en su economía, pero que, debido a la frecuencia con la que se presentan, las partes pueden identificarlos, cuantificarlos y asignárselos entre sí, de manera que su eventual ocurrencia no los toma por sorpresa ni mucho menos les genera una afectación económica de consideración. Como se advierte de la norma y la reseña jurisprudencial reproducidas, a estas peripecias se les da el nombre de riesgos, los cuales, también en concordancia con las fuentes del derecho aludidas, son previsibles.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 132 Corolario de lo anotado, el Consejo de Estado precisó con las siguientes palabras, que solo los riesgos previsibles son susceptibles de identificación, estimación y cuantificación y, por tanto, ellos son los que son objeto de distribución: "Sin embargo no hay que olvidar que en materia de riesgos, en principio sólo es posible trasladar al contratista aquellos que pueden ser razonablemente previsibles, no sólo en su ocurrencia sino en sus efectos y por tanto aparecen válidamente cuantificados, determinados y precisados al momento de la celebración del contrato; mientras que no admiten ser trasladados aquellos que por no ser razonablemente previsibles, en general no pueden ser cuantificados, determinados y precisados en el momento de la celebración del contrato, pues como ya se explicó, la expresión legal 'por cuenta y riesgo del concesionario' incluida en la definición de la concesión, debe entenderse sometida al marco regulatorio constitucional y legal, como el establecido en el numeral 5º del artículo 24 del Estatuto Contractual.”175 La anterior cita jurisprudencial permite asimismo afirmar que los contratos de concesión, incluso aún con su elemento característico: ejecución del objeto contractual por cuenta y riesgo del concesionario, no son la excepción en materia de distribución de riesgos, en forma que solo pueden entenderse a cargo del concesionario los riesgos previsibles de las actividades u operaciones derivadas del objeto concreto de la concesión, como ya se había explicado y, ahora, se reitera.
Vale señalar que una distribución de riesgos cuya identificación o estimación no sea razonablemente posible desvirtuaría la naturaleza jurídica onerosa y conmutativa propia de los contratos estatales, incluido, desde luego, el de concesión, transformándolos en negocios jurídicos aleatorios. Más aún, una asignación de riesgos no cuantificables o imprevisibles constituiría una transgresión del principio de transparencia y, particularmente, de las reglas sobre la imposibilidad de que en los pliegos se incluyan exenciones de responsabilidad y reglas que lleven a la formulación de ofertas de extensión ilimitada (art. 24.5 Ley 80 de 1993), a las que ya se hizo referencia, a propósito del elemento de la ejecución por cuenta y riesgo de las operaciones por el concesionario.
Sobre estos aspectos son ilustrativos los comentarios de las doctrinantes Susana Montes y Patricia Mier, según los cuales: 175Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, rad: 1.792. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 133 "Sin embargo, es necesario que con el traslado de riesgos al contratista, no se este desvirtuando la naturaleza eminentemente conmutativa de los contratos estatales, como se dejó analizado, pues no es posible legalmente convertir este contrato en un contrato aleatorio; por consiguiente, es preciso concluir que no es posible trasladar al contratista aquellos riesgos no cuantificables o que no sean mesurables, pues por ese sólo hecho se convertiría la naturaleza del contrato en aleatorio; pero, además, como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, no puede obligarse al contratista a renunciar, en forma general, al derecho a la indemnización (restablecimiento del equilibrio económico o financiero del contrato) que proviene tanto de la Constitución Política (articulas 13, 58 y 90) como de la ley sobre contratación estatal, cuando la afectación de su patrimonio proviene del acaecimiento de hechos imprevisibles o que dependen de la voluntad de la administración pública contratante, aún en aquellos casos en que por el ejercicio de sus facultades legitimas y excepcionales bajo el contrato, cause una lesión patrimonial a su contratista colaborador.”176 Para pasar al marco del Contrato 008 de 2010, se observa que dentro del contenido del acuerdo, particularmente la sección 13.02., las partes procedieron a distribuirse los riesgos contractuales derivados del proyecto vial objeto de la concesión, asignándosele a la concesionaria los que se transcriben a continuación: “Sección 13.02.
Riesgos del Concesionario: "A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el Concesionario asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que se desprendan de otras Secciones o estipulaciones de este Contrato, sus Anexos y sus Apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato.
Por lo tanto no procederán reclamaciones del Concesionario basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos que fueran asumidos por el Concesionario y –consecuentemente el INCO no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Concesionario que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos previstos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el Contrato. 176 S. MONTES y P. MIER.
Concesiones viales: la inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos, Op. cit., p. 101. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 134 “a. Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en: (i) los precios del mercado de los insumos necesarios (incluyendo mano de obra y servicios) para adelantar las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento y de las cantidades de obra (mayores o menores) que resulten necesarias para la consecución de los resultados previstos para las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento para cumplir con sus obligaciones contractuales y (ii) de las mayores cantidades de obras que impliquen mayores costos de la obra, toda vez que es una obligación contractual del Concesionario obtener los resultados previstos en el Apéndice A Técnico y en el presente Contrato de Concesión, sin que existan cubrimientos o compensaciones de parte del INCO, como consecuencia de la variación entre cualquier estimación inicial de las cantidades de obra para las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento frente a lo realmente ejecutado o por la variación entre cualquier estimación de precios inicialmente efectuada para los insumos necesarios para la ejecución de las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento y los que en realidad existieron en el mercado al momento de la ejecución de las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento.
“b. Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en: (i) los precios de mercados de los insumos necesarios para adelantar las actividades de Operación, mantenimiento y conservación y de las cantidades de obra que resulten necesarias para la consecución de los resultados previstos para las obras y actividades de Operación, mantenimiento y conservación, para cumplir con sus obligaciones contractuales y (ii) los mayores costos de Operación, mantenimiento y conservación, toda vez que es una obligación contractual del Concesionario obtener los resultados previstos de acuerdo con el Contrato de Concesión sin que existan cubrimientos o compensaciones de parte del INCO, como consecuencia de la variación entre cualquier estimación inicial de cantidades de obra para obras de Operación, mantenimiento y conservación frente a lo realmente ejecutado o por la variación entre cualquier estimación de precios inicialmente efectuada para los insumos necesarios para la ejecución de las obras de Operación, mantenimiento y conservación y los que en realidad existieron en el mercado al momento de la ejecución de las obras de Operación, mantenimiento y conservación. “c. Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en los precios de mercado de los insumos necesarios para adelantar las actividades previstas durante la Etapa Preoperativa.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 135 “d. Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en los costos del mantenimiento y la conservación de los Tramos previstas durante la Etapa Preoperativa.
“e. Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en los precios de mercado de los insumos necesarios para adelantar la Operación de acuerdo con lo señalado en las Especificaciones Técnicas del Apéndice A Técnico del presente Contrato, toda vez que es obligación del Concesionario obtener los resultados previstos según el presente Contrato sin que existan cubrimiento o compensaciones por parte del INCO como consecuencia de la variación de cualquier estimación inicial de alcance de la Operación y de las labores asociadas a la misma y lo realmente requerido.
“f. Los efectos favorables o desfavorables derivados del diseño, sobre la programación de obra, sobre los costos, y/o en general sobre cualquier situación que pueda verse afectada como consecuencia de su ejecución durante cualquiera de las etapas del Contrato. “g. Los efectos favorables o desfavorables derivados de la gestión de adquisición de Predios en relación con las variables de disponibilidad de Predios.
“h. Los efectos favorables o desfavorables derivados de la gestión de adquisición de Predios, incluyendo variables de costo predial, rural y mayor afectación predial, toda vez que es obligación de resultado del Concesionario, gestionar y adquirir por cuenta del INCO, en los términos del CAPÍTULO VI del presente Contrato, los Predios necesarios para adelantar las Obras de Construcción: lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en la SECCIÓN 6.04.
Recursos para la Adquisición de Predios e Incentivos y SECCIÓN 6.05. Procedimiento Especial en Caso de Expropiación del presente Contrato. El Concesionario asumirá hasta el veinte por ciento (20%) del sobrecosto causado en la adquisición de Predios incluyendo la compensación social y económica. Los sobrecostos se calculan considerando los valores de referencia consignados en el presente Contrato de Concesión. “i. Los efectos favorables o desfavorables en el plazo, derivados de la ejecución de la gestión ambiental más no de la aprobación. “j. Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en la legislación ambiental.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 136 “k. Los efectos favorables o desfavorables, derivados de la compensación ambiental establecida para el Proyecto. “l. Los efectos favorables o desfavorables de la alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la liquidez que resulten de la variación en las condiciones del mercado, cambio de normatividad y tipo de cambio, toda vez que es una obligación contractual del Concesionario obtener la completa financiación para la ejecución del Proyecto, para lo cual si el Concesionario tiene que acudir a endeudamiento tiene plena libertad de establecer con los Prestamistas las estipulaciones atinentes al Contrato de mutuo –o cualquier otro mecanismo de financiación necesario para el desarrollo del Proyecto y no existirán cubrimientos o compensaciones de parte del INCO, como consecuencia de la variación supuesta o real entre cualquier estimación inicial de las condiciones de financiación frente a las realmente obtenidas.
“m. Los efectos desfavorables derivados de todos y cualquiera daños, perjuicios o pérdidas de los bienes de su propiedad causados por terceros diferentes del INCO, sin prejuicio de su facultad de exigir a terceros diferentes del INCO la reparación o indemnización de los daños y perjuicios directos y/o subsecuentes cuando a ello haya lugar.
“n. Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas, toda vez que mediante el mecanismo de pago establecido en la SECCIÓN 12.03 Mecanismo de Desembolso de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO del Contrato, se entienden enteramente remuneradas todas las obligaciones y riesgos asumidos por el Concesionario.
El mecanismo de pago contenido en la SECCIÓN 12.03. Mecanismo de Desembolso de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO de este Contrato, permite mantener en todo momento las condiciones económicas y financieras y está diseñado para mantener la ecuación contractual en los términos de los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993. “o. Los efectos favorables o desfavorables de las variaciones en la legislación tributaria de tal manera que el Concesionario asumirá los efectos derivados de la variación de las Tarifas impositivas, la creación de nuevos impuestos, la supresión o modificación de los existentes y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarias existentes al momento de la presentación de la Propuesta.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 137 “p. En general, los efectos favorables o desfavorables de las variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Concesionario necesarias para la cabal ejecución de este Contrato, relacionadas con la financiación, la elaboración de sus propios Estudios de Detalle y Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, la contratación de personal, las labores administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materiales requeridos, el manejo ambiental y social, el manejo del tráfico, entre otros.
“q. Los efectos favorables o desfavorables derivados del acaecimiento de eventos cubiertos por la póliza de todo daño o que han debido cubrirse con esta póliza, incluyendo el amparo de estabilidad y otros que cubran los eventos asegurables de Fuerza Mayor, teniendo en cuenta que el Concesionario tiene a su cargo dicha responsabilidad.
El Concesionario asumirá la carga, a su corto, de asegurar los daños causados por Evento Eximente de Responsabilidad que puedan presentarse en las obras que hacen parte del Proyecto, para lo cual deberá celebrar los contratos de seguros de que trata el CAPÍTULO XI del presente Contrato. El Concesionario asegurará dichas obras contra todo riesgo.
Sin embargo, los riesgos a que se refiere la SECCIÓN 13.03. Riesgos del INCO podrán excluirse de los seguros correspondientes, a opción del Concesionario. “r. Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones de (i) el valor del Peso con relación a cualquier otra moneda, incluyendo pero sin limitarse al Dólar, (ii) los índices económicos colombianos, (iii) la economía colombiana o del país de origen del Concesionario (o de cualquiera de sus accionistas o miembros) o del país de origen del (los) financiador(es) o de cualquier otro país. “s. Los efectos favorables o desfavorables derivados del cambio de cualquier Ley Aplicable a la concesión y/o Concesionario (o a cualquiera de sus accionistas o miembros).
“t. Los efectos favorables o desfavorables derivados del incumplimiento por parte del Concesionario del Plan de Obras, por causas imputables al Concesionario o a cualquiera de sus subcontratistas. “u. Los efectos favorables o desfavorables del riesgo político social, la invasión del derecho de vía por parte de terceros, movimiento de casetas y acciones colectivas, judiciales o no judiciales que impidan la instalación de casetas de Peaje por acusas imputables al Contratista.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 138 “v. Los efectos favorables o desfavorables del riesgo político social, la invasión del derecho de vía por parte de terceros, movimiento de casetas y acciones colectivas, judiciales o no judiciales que impidan la instalación de casetas de Peaje por causas imputables al Contratista.
“w. Los efectos favorables o desfavorables derivados de la demanda por volumen de tráfico, la elusión y evasión de los Usuarios de los Peajes, para lo cual el Concesionario deberá establecer, por su cuenta y riesgo, las medidas de control con el fin de impedir la evasión y la elusión del pago de los Peajes. “x. Los efectos favorables o desfavorables originados debido a bloqueos en la vía por razones imputables al Concesionario.
“y. Los efectos favorables o desfavorables del incumplimiento por parte del Concesionario del cronograma de obra, por causas imputables al Concesionario o a cualquiera de sus subcontratistas. “z. Los efectos favorables o desfavorables de la modificación de la ubicación de las Estaciones de Peaje, siempre que el cambio de ubicación de las mismas haya sido iniciativa del Concesionario." Asimismo, en materia de distribución de riesgos, es relevante tomar en cuenta el contenido de la Matriz de Riesgos de la Licitación Pública No. SEA-LP-002-2009177.
En este documento contractual se dispuso lo siguiente: 177 Matriz de riesgos de la Licitación Pública No. SEA-LP-002-2009, obra a folios 482 y 484 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 139 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 140 6.5.1 La excepción 1.A. titulada “De la naturaleza del contrato estatal de concesión y la asunción de riesgos del contratista” formulada en la contestación de la demanda reformada.
Bajo el título genérico “EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS RELATIVAS A LA OLA INVERNAL DE LOS AÑOS 2010-2011 Y LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES A ESTAS”, la ANI formula la excepción prevista en el literal A, que sustenta en la siguiente forma: “Para analizar esta defensa, la Agencia iniciará precisando la naturaleza del contrato de Concesión estatal, y su primordial diferencia con los demás contratos públicos, en especial de obra pública, referente a la distribución y asignación de riesgos.
“Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 4°, son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada Concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del Concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 141 derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
“El concepto de riesgo para la definición legal del Contrato de Concesión corresponde a la probabilidad de observar una desviación, positiva o negativa en el comportamiento de una variable respecto de los posibles resultados esperados. “En consecuencia, la evaluación del cumplimiento de las obligaciones contractuales en un negocio estatal de concesión se debe acompasar a la asignación de riesgos, pues por la naturaleza propia de este tipo de contratos estatales y su desarrollo de tracto sucesivo, los eventos extraños o que afectan el desarrollo del contrato están previstos desde la oferta del contrato, para analizar su posible impacto en su desarrollo normal.
“Esto se refleja igualmente en que el contrato de concesión se desarrolla en un sentido general o global, bajo el riesgo del Concesionario, quien al suscribir el contrato asume el cumplimiento de sus obligaciones bajos los posibles riesgos que puedan ocurrir, lo que genera que si uno de estos riesgos es activado y corresponde de aquellos que está asignado al Contratista particular, la excusa de su incumplimiento no se puede fundamentar exclusivamente en la ocurrencia de estos riesgos previsibles y aceptados al suscribir el contrato.
“Así, por medio de esta asignación de riesgos, las partes buscaron identificar todas las situaciones que pudieran afectar la ejecución del contrato, que generaran dificultades en el desarrollo de las prestaciones originales, para determinar luego cuál de las partes deberá soportar sus consecuencias. De tal suerte que, ‘[l]as partes prevén, entonces, la posibilidad de ocurrencia de los riesgos identificados, integrando esta carga al contrato, como complemento de las obligaciones.
Al conjunto de obligaciones y derechos de cada una de las partes, surgidas de la definición contractual de las prestaciones del contrato, se agregan las cargas de los riesgos que asumen como propias. La materialización de uno de estos riesgos generará la Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 142 obligación de soportar sus consecuencias para quien lo haya asumido, sin derecho a reclamar a la otra parte (…)’.
“En consecuencia, no basta para el Contratista excusarse en una causa ajena a su diligencia, sino que deberá ponderar el ajuste con su asunción de riesgos, en la medida en que el cumplimiento de sus obligaciones presenta una especial atención al efectuarse bajo su cuenta y riesgo. “En esta medida, la parte Convocante no puede excusarse del cumplimiento de las obligaciones, o como lo pretende injustificadamente trasladar su cumplimiento a la Entidad concedente por la activación o materialización de los riesgos que ha asumido a su cargo al celebrar el contrato estatal.
“Por esta –solo inicial razón–, en respetuoso criterio de la ANI no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, pues las excusas formuladas por el Concesionario en su petitum hacen parte de su componente obligacional y de la asunción de riesgos propia como Concesionario en el marco de un Contrato de Concesión Estatal.”178 Respecto de la excepción sub examine, la parte convocante manifestó lo siguiente en su escrito de pronunciamiento frente a excepciones prestadas por la ANI: “Es preciso señalar que en ningún caso ha pretendido VÍAS DE LAS AMÉRICAS desconocer ni el carácter del contrato de concesión 008 de 2010, ni los riesgos a los que se comprometió a asumir durante el proceso precontractual y en el contrato mismo, siendo necesario establecer el periodo en el cual se fijaron los mismos y el momento de la ocurrencia de los hechos que nos convocan, pues la ola invernal que da lugar a las reclamaciones presentadas se presentó con posterioridad al momento del cierre de la licitación pública que dio origen al contrato de concesión 008 de 2010, pero además, la magnitud y el impacto de la misma superaron cualquier promedio o estadística climática o hidrológica previsible por cualquier oferente e incluso por el INCO mismo, por lo que para el Concesionario era imposible incluir dentro de su propuesta la mitigación de este evento o considerarlo como un riesgo probable.”179 178 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 96-97. 179 Pronunciamiento frente a excepciones presentadas por la ANI, p. 1-2.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 143 Asimismo, en otro aparte de su escrito de pronunciamiento frente a las excepciones propuestas por la ANI, la Concesionaria manifiesta que: “Los eventos climáticos no fueron incluidos dentro de los riesgos previsibles del contrato, ni fueron asignados al Concesionario, lo que resulta lógico considerando que se trata de situaciones extraordinarias que dependen de asuntos ajenos a las partes, pero que además, no puede determinarse la magnitud de su ocurrencia, siendo posible asegurar o estipular una probabilidad de ocurrencia o impacto contractual en consideración a periodos de recurrencia de caudales, periodos de lluvia en años anteriores, sin que sea posible estimar este riesgo más allá de lo que estadísticamente se haya presentado en el pasado.”180 Con observancia de los pasajes citados y de la argumentación expuesta en los escritos referenciados por parte de los apoderados de ambas partes se fija diáfanamente su posición en relación con la excepción sub iudice.
De un lado, la convocada aduce que las pretensiones relativas a la ola invernal 2010- 2011 y su afectación en los tramos del proyecto en controversia no están llamadas a prosperar, por cuanto la naturaleza del contrato de concesión implica que ella asuma la ejecución del objeto contractual por su cuenta y riesgo. Además, la entidad concedente indica que dentro de las obligaciones y riesgos asumidos contractualmente por la convocante deben entenderse comprendidas las reclamaciones objeto de las pretensiones de la concesionaria.
En palabras de la propia convocada: “… en respetuoso criterio de la ANI no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, pues las excusas formuladas por el Concesionario en su petitum hacen parte de su componente obligacional y de la asunción de riesgos propia como Concesionario en el marco de un Contrato de Concesión Estatal”.
Por otro lado, la convocante esgrime que un evento climatológico como el de la Niña 2010-2011 escapa de toda previsión, por cuanto su magnitud e impacto superaron los registros históricos. Igualmente, la Concesionaria indica que los riesgos derivados de la ocurrencia de eventos climáticos no fueron materia de distribución en el contrato. 180 Pronunciamiento frente a excepciones presentadas por la ANI, p. 5.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 144 Sentada la posición de ambas partes y hechas las precisiones anteriores, procede el Tribunal a examinar los planteamientos desarrollados por ellas, estimando oportuno comenzar por precisar la naturaleza del contrato de concesión y, más puntualmente, la del elemento esencial de la ejecución del objeto contractual por cuenta y riesgo del concesionario.
En las consideraciones del presente laudo arbitral, el Tribunal ya tuvo la oportunidad de referirse en forma amplia y detallada al respecto del elemento esencial del contrato de concesión por el cual su ejecución se realiza a cuenta y riesgo del concesionario. Allí, con apoyo en la definición legal del contrato, la jurisprudencia contencioso administrativa y la doctrina, se expuso que, aun en presencia de dicho elemento, no es dable interpretar que el concesionario asuma incondicional e ilimitadamente todas las consecuencias económicas adversas que puedan llegar a producirse durante la ejecución del contrato, siendo que su límite es el alea normal y previsible de las actividades y operaciones a su cargo.
Sobre este particular, vale traer a colación nuevamente el siguiente comentario del máximo Tribunal Contencioso Administrativo: "Por lo demás, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia definición legal del contrato de concesión –artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993–, precepto en el cual se dispone con toda claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por 'cuenta y riesgo del contratista', expresión ésta que el Legislador no empleó al hacer alusión a los elementos estructurales de otros contratos de la Administración y que no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un álea abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario impidiéndole a éste reclamar, frente a cualquier tipo de circunstancias, por la ocurrencia de hechos sobrevinientes, previstos o no, que pudieren afectar la ecuación económica del contrato.
La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesión, entonces, se verá atemperada por la operatividad del principio del equilibrio contractual.”181 181 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 145 En efecto, en virtud del principio de transparencia, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone que en los pliegos de condiciones no deben incluir "condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren" (art. 24.5 Ley 80 de 1993), y también preceptúa que los pliegos deben definir "reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad" (art. 24.5 Ley 80 de 1993).
Se anota que habiendo sido adjudicado el contrato de concesión 008 de 2010 a través del procedimiento licitatorio SEA-LP-002-2009, es manifiesto que le son aplicables las mencionadas disposiciones. Asimismo, se precisó que, con observancia del elemento de la remuneración o del retorno de la inversión, también esencial en los contratos de concesión, se colige que se trata un contrato bilateral, oneroso y conmutativo.
En el caso particular del contrato de concesión 008 de 2010, es claro que de este negocio jurídico emanan obligaciones recíprocas que tienen como extremos subjetivos a la concesionaria y a la concedente, también las formas previstas contractualmente para el retorno de la inversión por parte de la concesionaria y la circunstancia de que la gestión predial se haga a nombre de la concedente (sección 6.01. del Contrato de Concesión 008 de 2010) y que las obras y bienes comprendidas en el proyecto vial sean de propiedad la misma concedente, en favor de quien se pactó la reversión de los tales bienes (literal c de la sección 14.04. del Contrato de Concesión 008 de 2010), son evidencia de que ambas partes se gravaron mutuamente, en búsqueda de su utilidad propia, al tiempo que se hace posible para las partes estimar las ganancias o pérdidas que les acarreará la ejecución de las prestaciones a cargo de cada una, puesto que las mismas fueron acordadas ab initio por ellas, en el texto del contrato.
Con fundamento en estas consideraciones, es suficientemente claro que a la concesionaria solo le es dable asumir el alea normal y previsible que se desprenda de las actividades y operaciones derivadas del objeto contractual y de las obligaciones a su cargo. Ahora bien, también es objeto de debate la circunstancia de si fueron materia de distribución o no los riesgos asociados por el acaecimiento de la ola invernal 2010-2011.
Para este efecto, el Tribunal traerá a colación las consideraciones ya vertidas a propósito de la distribución de riesgos, comenzando por recordar que sobre este particular solo es dable la distribución de riesgos previsibles, en virtud del artículo 4º de la Ley 1150 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 146 de 2007, que señala: "Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación".
Por parte de las estipulaciones contractuales referentes a la distribución de riesgos, el Tribunal tuvo ya la oportunidad de citar la sección 13.02. del Contrato de Concesión 008 de 2010, por medio de la cual las partes procedieron a asignar en cabeza de la concesionaria los riesgos contractuales derivados del proyecto vial objeto de la concesión. De la nutrida lista de riesgos contemplada en aquella sección, no se observa que haya alguno que aluda en forma expresa al acaecimiento de hechos de la naturaleza, tipo de riesgo en que encuadra la ola invernal 2010-2011.
En igual sentido, de la lectura de la Matriz de Riesgos de la Licitación Pública No. SEA- LP-002-2009, tampoco se aprecia que las partes se hayan expresamente asignado entre sí las consecuencias favorables o desfavorables del acaecimiento hechos de la naturaleza, ya que en dicho documento contractual solo fueron materia de distribución los riesgos por: la gestión predial y ambiental; la construcción; la operación y el mantenimiento; el riesgo comercial, financiero y regulatorio; la fuerza mayor asegurable y no asegurable; y, el riesgo político social.
En esta forma, no se aprecia que dentro de las estipulaciones contractuales contenidas en la sección 13.02 ni en la Matriz de Riesgos de la Licitación Pública No. SEA-LP-002- 2009, se haya referido expresamente a los riesgos por eventos de la naturaleza, dentro de los que se encuentra la ola invernal 2010-2011. A lo que se suma que, como se verá a propósito del examen de la pretensión 3.1.1. de la Reforma de la Demanda, el "Concepto Técnico Especializado" elaborado por el IDEAM dentro del Expediente RE-171182, señala que el fenómeno de la niña 2010-2011 fue el más intenso y el que mayores impactos había generado para entonces.
Tanto es así que el mismo IDEAM lo calificó como "un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles y de incalculables proporciones", puesto que, aunque su ocurrencia haya podido anticiparse, su magnitud superó con amplitud los registros históricos de otros eventos similares. De manera que, incluso cuando se haya podido asignar algún riesgo a este propósito, hipotéticamente hablando, no hubiera podido ser dable deducir que 182 Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–.
Concepto técnico rendido a solicitud de la Corte Constitucional, dentro del Expediente RE-171 de 2010, sobre la constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010, obra a folio 244-260 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 147 sus consecuencias adversas fueran asumidas por la concesionaria, puesto que, como se ha reiterado a lo largo del presente laudo arbitral, el concesionario solo está en el deber se soportar el alea normal y previsible de su actividad.
De esta manera, con fundamento en todo lo expuesto, el Tribunal encuentra no probada la excepción 1.A. de la Contestación a la Reforma de la Demanda, titulada “De la naturaleza del contrato estatal de concesión y la asunción de riesgos del contratista”. 6.6. La ola invernal – Fenómeno de la Niña sucedido entre los años 2010- 2011. En los términos del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales – IDEAM– el episodio climatológico vivido por nuestro país entre los años 2010 y 2011, mejor conocido como Fenómeno de la Niña, tuvo los siguientes rasgos y características: "La Niña es un fenómeno de interacción océano – atmósfera que modifica la climatología de muchas regiones del mundo.
Se manifiesta por anomalías, o alteraciones, en las corrientes marinas, la circulación de los vientos y los patrones de presión atmosférica, la temperatura y el nivel del mar en el clima. “La Niña es un fenómeno climático de gran escala, cíclico, pero no regular, ocasionado por los cambios en la temperatura de las aguas marinas y de los vientos del Océano Pacífico Ecuatorial, cambios que producen alteraciones climáticas a escala local, regional y global, lo cual se manifiesta particularmente en el comportamiento anómalo de algunos elementos climatológicos como las precipitaciones, la temperatura y los vientos en áreas continentales.
“‘La Niña’ se manifiesta entre otras variables, por un enfriamiento de las aguas del Océano Pacífico Tropical central y oriental, frente a las costas del Perú, Ecuador y sur de Colombia. Este fenómeno causa efectos contrarios a los que presenta ‘El Niño’ ya que mientras que ‘El Niño’ reduce las precipitaciones, ‘La Niña’ favorece el incremento de las mismas en gran parte del país, en particular las regiones Caribe y Andina, donde la persistencia de Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 148 las precipitaciones actúa como detonante de fenómenos dañinos como deslizamientos de tierra, avalanchas, crecientes súbitas e inundaciones.”183 Llevado al campo de los riesgos contractuales, el Fenómeno de la Niña encuadra en el tipo conocido como riesgo de la naturaleza.
En efecto, con observancia del documento CONPES 3714 de 2011: "Riesgos de la Naturaleza: Son los eventos causados por la naturaleza sin intervención o voluntad del hombre, que aunque pueden ser previsibles por su frecuencia o diagnóstico están fuera del control de las partes. Para la determinación de su existencia y/o previsibilidad, se podrá acudir a las autoridades públicas o entidades competentes en la recopilación de datos estadísticos o fuentes oficiales (INSTITUTO AGUSTÍN CODAZZI, INGEOMINAS, IDEAM, etc) “Para el ejercicio de tipificación, éstos se refieren a los hechos de la naturaleza que puedan tener un impacto sobre la ejecución del contrato, por ejemplo los temblores, inundaciones, lluvias, sequias, entre otros, siempre y cuando los mismos pueden preverse." En igual sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, señala que: "Riesgos de la Naturaleza: son los eventos naturales previsibles en los cuales no hay intervención humana que puedan tener impacto en la ejecución del contrato, por ejemplo los temblores, inundaciones, lluvias, sequías, entre otras.”184 No debe confundirse este riesgo de la naturaleza con el ambiental, que se refiere al cumplimiento de las reglamentaciones ambientales, particularmente, en la consecución 183 Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–.
Concepto técnico rendido a solicitud de la Corte Constitucional, dentro del Expediente RE-171 de 2010, sobre la constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010, obra a folio 244-260 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 184 Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–. Manual para la identificación y cobertura del riesgo en los procesos de contratación, Publicación oficial de la Colombia Compra Eficiente.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 149 de licencias, planes de gestión, permisos y demás autorizaciones requeridas por las autoridades ambientales para la ejecución de proyectos de infraestructura185.
Hecha la anterior precisión, se advierte que en ninguno de los riesgos transcritos líneas atrás, que corresponden a la enunciación literal de los que están en cabeza de la Concesionaria, existe uno que se haya ocupado de los efectos favorables o desfavorables que sobre la economía del Contrato pudieran producir fenómenos de la naturaleza de los acaecidos durante la ejecución del contrato, de manera que no es posible encuadrar en alguno de tales riesgos la ola invernal sucedida entre los años 2010-2011.
Otra parte del texto contractual en que se enuncian los riesgos previsibles en cabeza de la Concesionaria es la sección 12.01., relativa al valor del contrato, y particularmente su literal “d” que establece: "El valor efectivo de este Contrato incluye también la asunción de los riesgos de construcción, geotécnicos, ambientales, de Operación, administrativos, financieros, cambiarios, tributarios, regulatorios, de tráfico, políticos y todos los demás que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este Contrato".
No obstante, tampoco se observa que allí se haya hecho alusión literal y expresa a los riesgos de la naturaleza. Otro documento contractual de relevancia en materia de distribución de riesgos es la matriz de riesgos. La matriz de riesgos del Contrato de Concesión 008 de 2010 fue aportada al presente procedimiento arbitral186, no obstante, tampoco se observa que en ella se haya hecho referencia expresa y literal a los riesgos de la naturaleza.
En efecto, la Matriz de Riesgos de la Licitación Pública No. SEA-LP-002-2009 se ocupa únicamente de los siguientes tipos de riesgos: predial, ambientales, construcción, operación y mantenimiento, comercial, financiero, regulatorio, fuerza mayor asegurable, fuerza mayor no asegurables y político social. 185 En los términos del documentos CONPES 3714 de 2011: "Riesgos Ambientales: Se refiere a las obligaciones que emanan de las licencias ambientales, de los planes de manejo ambiental, de las condiciones ambientales o ecológicas exigidas y de la evolución de las tasas retributivas y de uso del agua.
Por ejemplo, cuando durante la ejecución del contrato se configuren pasivos ambientales causados por la mala gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental o el costo de las obligaciones ambientales resulte superior al estimado no siendo imputables a las partes". 186 Matriz de riesgos de la Licitación Pública No. SEA-LP-002-2009, obra a folios 482 y 484 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 150 Por último, tratándose de un evento de la naturaleza ajeno a las partes, es claro que los posibles impactos económicos producidos por ola invernal acaecida en 2010-2011 – Fenómeno de la Niña– deben analizarse a partir de la teoría de la imprevisión. 6.6.1.
La pretensión 3.1.1. de la Reforma de la Demanda. En la pretensión 3.1.1 de la demanda, la parte convocante solicita lo siguiente: "Que se declare que con posterioridad al 9 de junio de 2010, momento en el cual se presentó la propuesta que dio lugar a la adjudicación y firma del contrato de concesión 008 de 2010, se presentaron circunstancias imprevistas, imprevisibles, extraordinarias y ajenas a la voluntad de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., como consecuencia de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña de los años 2010-2011, que dieron lugar a inundaciones que superaron los niveles históricos en las zonas donde se encuentran ubicados el segmento de vía Bodega – Mompox y el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, los cuales forman parte del objeto del citado contrato de concesión".
Con el propósito de precisar el alcance y contenido de la pretensión sub examine, el Tribunal comenzará por traer a colación los argumentos por los que la parte convocante fundamenta su petitum. En esta manera, bajo el título de "HECHOS RELACIONADOS CON LA OLA INVERNAL COMUNES A LAS CONTROVERSIAS DE LOS TRAMOS BODEGA– MOMPOX Y SAN MARCOS–MAJAGUAL–ACHÍ–GUARANDA"187, el apoderado de la sociedad Vías de las Américas S.A.S. expresó en los hechos 4.3.3. y 4.3.12. de su Reforma de la Demanda que: Hecho 4.3.3. de la Reforma de la Demanda: "Es necesario señalar que luego de presentada la propuesta (junio de 2010), en Colombia comenzó el desarrollo del fenómeno meteorológico conocido como el Fenómeno de la Niña, el cual tuvo su mayor intensidad entre los meses de noviembre de 2010 y los primeros meses del año 2011".
Hecho 4.3.12. de la Reforma de la Demanda: 187 Reforma de la Demanda, p. 23. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 151 "Los departamentos de Bolívar y Sucre en los cuales se localizan los Tramos que dan lugar a la presente demanda fueron unos de los más afectados por este inusual fenómeno, como puede examinarse de lo señalado por la Corte Constitucional y lo conceptuado por el ingeniero Monsalve en su informe.
“( ) “Como se puede observar, la vía San marcos – Majagual – Guaranda – Achí, se vio afectada por inundaciones extraordinarias ocasionadas por el periodo invernal de La Niña 2010-2011. Aunque la vía se encuentra enmarcada en una región inundable y con zonas de inundación periódica, la mayoría de afectaciones en ésta, como se observa en la imagen, se debieron al periodo invernal referido y a su intensidad “( ) “La vía Mompós – La Bodega se vio gravemente afectada por el periodo invernal de La Niña 2010-2011, esto debido a desbordamientos del río Magdalena (brazo Mompox).
Esta vía no se encuentra en una zona de inundación periódica, lo cual demuestra que su afectación se debió a los desbordamientos del río Magdalena, que como se ha expuesto en este documento, se debieron a las lluvias extraordinarias ocasionadas por el fenómeno de La Niña. “Es importante resaltar que es imposible saber cuándo se presentará un fenómeno de La Niña. En este caso, los oferentes en el periodo de licitación no sabían del evento que se iba a presentar durante los años 2010 y 2011." Tanto de los apartes del escrito de Reforma de la Demanda citados como del texto mismo de la pretensión sub iudice se observa que la convocante solicita al Tribunal que se realicen las siguientes declaraciones: (i) que, con posterioridad a la presentación de la propuesta, el 9 de junio de 2010, sucedieron circunstancias de carácter imprevisible, extraordinario y ajenas a su voluntad (ii) que tales circunstancias fueron consecuencia de la ocurrencia de la ola invernal de los años 2010 y 2011 –fenómeno de la niña–; y, (iii) que hubo inundaciones que superaron los niveles históricos en las zonas geográficas en que se ubican los tramos Bodega - Mompox y San Marcos - Majagual - Achí - Guaranda.
Dentro de sus escritos de Reforma de la Demanda y de Alegatos de Conclusión, se observa que la convocante invoca los siguientes medios de prueba, en orden a acreditar Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 152 el petitum bajo estudio, a saber: el Decreto 4580 de 2010188, "Por el cual se declara estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública"; la sentencia C-156 de 2011189, providencia que realizó el control automático de constitucionalidad al Decreto 4580 de 2010, en los términos del artículo 215 de la Constitución y de la Ley Estatutaria 137 de 1994; y, el dictamen pericial rendido por el ingeniero Germán Monsalve Sáenz190.
Asimismo, el apoderado de la concesionaria recurre a los testimonios rendidos por los señores Alberto Arango López191 y Fabián de Jesús López Zapata192. Por su parte, mediante su escrito de Contestación a la Reforma de la Demanda, el apoderado de la parte convocada presentó conjuntamente su oposición respecto de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1. y 3.1.2. de la Reforma de la Demanda, manifestándose en dicha oportunidad que: “3.1.1. a 3.1.2.
Oposición ANI: La ANI se opone a la pretensión, bajo el entendido que se probará amplia y suficientemente que, entre las obligaciones que adquirió la firma Concesionaria como concesionario del Contrato de Concesión 008 de 2010 se encuentran las que se enlistan a continuación y que –valga decir– desvirtuarán la causa petendi de la convocante, veamos: “- La SECCIÓN 2.01.
Fases de Preconstrucción, Literal o) ‘Recibir en concesión, en la fecha que señale el INCO en los términos de la SECCIÓN 2.03. Principales Obligaciones del INCO durante la Fase de Preconstrucción (a) siguiente, el Corredor Concesionado en el estado en el que lo entregue el INCO sin objeción alguna y, asumir, desde su recibo, todas las obligaciones que se prevén en este contrato y sus Apéndices.
“- La SECCIÓN 13.01. sobre Ecuación Contractual y Mecanismos para su Restablecimiento, reza: ‘El concesionario asume y por ende se entiende 188 Hecho 4.3.4. de la Reforma de la Demanda; y, en los Alegatos de Conclusión el Decreto 4580 de 2010 es invocado a este propósito en las páginas 3, 48, 51 y 133. 189 Hechos 4.3.5., 4.3.6., 4.3.7 y 4.3.8. de la Reforma de la Demanda; y, en los Alegatos de Conclusión la sentencia C-156 de 2011 es invocada a este propósito en las páginas 3, 55, y 133. 190 Hechos 4.3.10., 4.3.12. y 4.3.13. de la Reforma de la Demanda; y, en los Alegatos de Conclusión el dictamen del perito Germán Monsalve es invocado a este propósito en las páginas 41, 51, 54 y 128. 191 Alegatos de Conclusión de la pare convocante, p. 34 y ss. 192 Alegatos de Conclusión de la pare convocante, p. 35 y ss.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 153 incluido dentro del valor del presente Contrato señalado en la SECCIÓN 12.01. Valor del Contrato: (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; (B) los riesgos que le han sido expresamente asignados y (C) los aleas normales de la ejecución de sus obligaciones contractuales.
La materialización de cualquier riesgo que haya sido previamente asignado, valorado y cuantificado, no dará lugar a la aplicación de los mecanismos previstos en el presente Contrato para restablecer el equilibrio económico del Contrato. Lo anterior en tanto que, el Concesionario declaró con la presentación de la Propuesta durante la Licitación, que había entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato, así como que había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados.
Finalmente, corresponde al Concesionario Asumir los aleas normales de la ejecución del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario. “- Igualmente, la SECCIÓN 16.11 Información y Conocimiento del proyecto, indica: ‘El Concesionario declara que conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos e informaciones relacionados con la celebración y ejecución de este Contrato, la naturaleza financiera del mismo, el cronograma para los traslados de la Cuenta Aporte INCO, la posibilidad real de ejecutar todas las prestaciones del Contrato con cargo a los recursos disponibles, así como los lugares donde se ejecutará al Contrato, incluyendo condiciones de transporte a los sitios de trabajo, obtención, manejo y almacenamiento de materiales, transporte, manejo y disposición de desechos, disponibilidad de materiales, mano de obra, agua, electricidad, comunicaciones, vías de acceso, condiciones del suelo, condiciones climáticas, de pluviosidad y topográficas, características de los equipos requeridos para su ejecución, características del tráfico automotor, incluyendo las categorías vehiculares y las condiciones de volumen y peso de los vehículos, el régimen tributario a que estará sometido el Concesionario.
Se considera que el Concesionario ha realizado el examen completo de los sitios de la obra y que ha investigado plenamente los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyeron en los componentes económicos de su Propuesta, teniendo en cuenta estrictamente la forma de pago estipulada en este Contrato, sin perjuicio del cubrimiento de los efectos derivados de algunos riesgos en los estrictos términos de la SECCIÓN 13.04.
Procedimiento para Restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato del presente Contrato. El que el Concesionario no haya obtenido toda la Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 154 información que pueda influir en la determinación de los costos, no lo eximirá de la responsabilidad por la ejecución completa de las obras de conformidad con este Contrato, ni le dará derecho a reconocimiento adicional alguno por parte del INCO ya que el Concesionario asume la carga de diligencia de efectuar las investigaciones y verificaciones necesarias para preparar su Propuesta.”193 También se observa que la convocada, además de las oposiciones reproducidas, replica que el petitum bajo análisis no está llamado a prosperar, en razón de que, en su entender, la convocante no cumplió con los postulados desarrollados por la jurisprudencia contencioso administrativa acerca del deber de dejar las observaciones y salvedades atinentes a las reclamaciones objeto de las pretensiones ventiladas en el presente proceso arbitral194.
Sumado a que el apoderado de la entidad concedente indica que, en el marco del proceso arbitral 4223 de 2015, las partes celebraron un acuerdo conciliatorio, mediante el cual “la Sociedad Vías de las Américas S.A.S. entendió y aceptó zanjada cualquier reclamación que pudiese tener su génesis en hechos acaecidos con anterioridad a la suscripción del referido Acuerdo, entre los cuales debe entenderse comprendido el conocido ‘Fenómeno de la Niña’, respecto del que –se reitera– se basa la reclamación que nos ocupa195”.
Con relación a estas dos últimas réplicas, el Tribunal señala que los asuntos que atañen a la oportunidad de las reclamaciones de la convocada, así como a las renuncias contenidas en el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, es objeto de análisis singular y pormenorizadamente en otros apartes del presente Laudo, de manera que, para la resolución de la pretensión 3.1.1. de la Reforma de la Demanda sub examine, se tendrán en cuenta las demás oposiciones, que fueron transcritas líneas arriba y que tienen que ver con las secciones 2.02., 13.01. y 16.11 del contrato de concesión 008 de 2010, puesto que las censuras relacionadas con las observaciones y reservas y la cosa juzgada ya fueron estudiadas.
Hechas las anteriores claridades y fijada la posición de ambas partes en relación con la prosperidad del petitum bajo estudio, procederá el Tribunal a su resolución, comenzando por analizar si las oposiciones de la convocada tienen el efecto que ella les asigna, esto es, enervar la pretensión. 193 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 2-3. 194 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 3-4. 195 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 155 La convocada esgrime que, en virtud de las obligaciones contractuales adquiridas por la convocante, esta tenía el deber de conocer las condiciones climatológicas de las zonas geográficas donde tiene lugar el proyecto vial objeto del contrato de concesión 008 de 2010.
En este mismo sentido, la entidad concedente aduce que es una circunstancia conocida de antaño que los sectores en que se ubica el proyecto vial son de alta pluviosidad. Así se desprende de los siguientes pronunciamientos realizados por la convocada respecto a los hechos formulados en la Reforma de la Demanda: “Frente al hecho 4.2.3.: No me consta, corresponderá a la demandante probar sus dichos.
No obstante, tal como se anticipó esta Agencia cuando abordó la oposición a las pretensiones de la demanda, entre las obligaciones que adquirió la Concesionaria del Contrato de Concesión 008 de 2010 se encuentran las de las Secciones 2.01 (De la Fase de Preconstrucción, Literal o) recibo de la infraestructura, asumiendo desde su recibo todas las obligaciones previstas en el contrato); 13.01 (De la Ecuación Contractual y mecanismos para su restablecimiento, incluida la asunción de riesgos por parte del contratista); 16.11 (De la información y conocimiento del proyecto que, incluye la declaración del contratista de conocer, entre otras, las ‘… condiciones del suelo, condiciones climáticas, de pluviosidad y topográficas…’, es decir, que la Sociedad Vías de las Américas S.A.S. conocía o tenía que conocer –debida diligencia– las especialísimas condiciones y obligaciones que adquiría al ser adjudicatario del proyecto conocido como Transversal de las Américas.
“Ahora, el aparte de la disposición transcrita no obedece a un capricho de la administración, todo lo contrario, su incorporación tiene su génesis precisamente en el reconocido hecho de que la zona del proyecto de marras ha sido identificada por su altísima pluviosidad.196” Bien se observa que la convocada señala que las estipulaciones contractuales contenidas en las secciones 2.02., 13.01. y 16.11 del Contrato de Concesión 008 de 2010, tienen, a su juicio, el efecto de que la convocante conociera y aceptara sin reparos las condiciones climatológicas de la zona geográfica en que tiene lugar el proyecto vial objeto del contrato, el cual es, a su dicho, conocido por su “altísima pluviosidad”.
A continuación se transcriben las mencionadas secciones, para facilitar su análisis: 196 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 26. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 156 Literal o de la Sección 2.02.
Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Preconstrucción: “Recibir en concesión, en la fecha que señale el INCO en los términos de la SECCIÓN 2.03. Principales Obligaciones del INCO durante la Fase de Preconstrucción (a) siguiente, el Corredor Concesionado en el estado en el que lo entregue el INCO sin objeción alguna y, asumir, desde su recibo, todas las obligaciones que se prevén en este Contrato y sus Apéndices”.
Literal a de la Sección 13.01. Ecuación Contractual y Mecanismos para su restablecimiento: "El Concesionario asume y por ende se entiende incluido dentro del valor del presente Contrato señalado en la SECCIÓN 12.01. Valor del Contrato: (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; (B) los riesgos que le han sido expresamente asignados y (C) los aleas normales de la ejecución de sus obligaciones contractuales.
La materialización de cualquier riesgo que haya sido previamente asignado, valorado y cuantificado, no dará lugar a la aplicación de los mecanismos previstos en el presente Contrato para restablecer el equilibrio económico del Contrato. Lo anterior en tanto que, el Concesionario declaró con la presentación de la Propuesta durante la Licitación, que había entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato así como había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados.
Finalmente, corresponde al Concesionario asumir los aleas normales de la ejecución del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario”. Sección 16.11. Información y Conocimiento del Proyecto: “El Concesionario declara que conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos e informaciones relacionados con la celebración y ejecución de este Contrato, la naturaleza financiera del mismo, el cronograma para los traslados de la Cuenta Aportes INCO, la posibilidad real de ejecutar todas las prestaciones del Contrato con cargo a los recursos disponibles, así como los lugares donde se ejecutará el Contrato, incluyendo condiciones de transporte a los sitios de trabajo, obtención, manejo y almacenamiento de materiales, transporte, manejo y disposición de desechos, disponibilidad de materiales, mano de obra, agua, electricidad, comunicaciones, vías de acceso, condiciones del suelo, condiciones climáticas, de pluviosidad y topográficas, características de los equipos requeridos para su ejecución, características del tráfico Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 157 automotor, incluyendo las categorías vehiculares y las condiciones de volumen y peso de los vehículos, el régimen tributario a que estará sometido el Concesionario, normatividad jurídica aplicable y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar el cumplimiento del Contrato, todo lo cual fue tomado en cuenta en la preparación de la Propuesta del Concesionario.
Se considera que el Concesionario ha realizado el examen completo de los sitios de la ora y que ha investigado plenamente los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyeron en los componentes económicos de su Propuesta, teniendo en cuenta estrictamente la forma de pago estipulada en este Contrato, sin perjuicio del cubrimiento de los efectos derivados de algunos riesgos en los estrictos términos de la SECCIÓN 13.04.
Procedimiento para Restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato del presente Contrato. El que el Concesionario no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa de las obras de conformidad con este Contrato, ni le dará derecho a reconocimiento adicional alguno por parte del INCO ya que el Concesionario asume la carga de diligencia de efectuar las investigaciones y verificaciones necesarias para preparar su Propuesta.” Con relación a la oposición de la convocada, que se funda en las estipulaciones contractuales reproducidas, el Tribunal ve oportuno traer a colación los planteamientos acerca del elemento esencial del contrato de concesión por el cual el objeto debe ser desarrollado por cuenta y riesgo del concesionario, expuestos en los considerandos de este Laudo.
En dicha oportunidad se precisó que, incluso ante la existencia del elemento mencionado, no podía entenderse que el concesionario asumiera ilimitada e indeterminadamente todos los riesgos que pudieran alterar la economía del contrato, siendo que su confín es el alea normal y previsible de la actividad u operación a realizar en ejecución del objeto contractual.
Más todavía, también en sus consideraciones, a propósito de la aplicación del principio del equilibrio económico al contrato de concesión, el Tribual tuvo la oportunidad de referirse a la sección 13.01. citada, manifestándose que, en armonía con la precisión anterior, es jurídicamente posible que el concesionario busque el restablecimiento de la ecuación financiera, si es que la misma fue quebrada por alguna de las causas que la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado para el efecto.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 158 Dicho lo anterior, específicamente con relación a la obligación contenida en el literal o de la sección 2.02 y la declaración contenida en la sección 16.11., se advierte que su efecto no puede consistir en que el concesionario asuma los riesgos imprevisibles que con relación a las condiciones climáticas presentes en la zona geográfica del proyecto vial, ya que, como se ha expuesto in extenso, solo tiene el deber de hacerse cargo del alea normal y previsible.
En este sentido, inclusive la misma sección 16.11 señala que: “Se considera que el Concesionario ha realizado el examen completo de los sitios de la ora y que ha investigado plenamente los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyeron en los componentes económicos de su Propuesta, teniendo en cuenta estrictamente la forma de pago estipulada en este Contrato, sin perjuicio del cubrimiento de los efectos derivados de algunos riesgos en los estrictos términos de la SECCIÓN 13.04.
Procedimiento para Restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato del presente Contrato”, de manera que los asuntos relativos a la restitución de la ecuación financiera fueron, como también se anotó por el Tribunal en sus consideraciones, objeto de un tratamiento especial por las parte, bajo el entendido de que el concesionario solo está en el deber de asumir el alea normal y previsible y, por tanto, no es ajena la aplicación del principio del equilibrio económico al contrato de concesión 008 de 2010.
No se pasa por alto que la oposición formulada por la convocada, además del componente jurídico expuesto y analizado, también incorpora una réplica de orden fáctico: la zona geográfica del proyecto es de alta pluviosidad197. Más todavía, el apoderado de la entidad concedente manifiesta que en el año 2008 ocurrió una ola invernal de características similares a la que se presentó entre los años 2010-2011, de modo que la ocurrencia de este último evento climatológico era previsible198.
Al ser estas circunstancias de orden fáctico, es claro que las mismas deben analizarse bajo los medios de prueba obrantes en el plenario, justo como sucede con las situaciones cuya declaración, a su turno, reclama la convocante. 197 “Las inundaciones en la zona de la Mojana y la Depresión Momposiana no son un evento extraordinario para Vías de las Américas y, teniendo en cuenta su calidad de contratista experto y conocedor, durante el proceso de selección No. SEA-LP-002-2009 debió tener en cuenta las características pluviales y de inundación histórica para así, en su oferta, realizar sus intervenciones en los segmentes Bodega-Mompox y San Marcos, Majagual, Achí, Guaranda, de conformidad con sus complejidades ampliamente conocidas”.
Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 75. 198 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 72 y ss. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 159 Efectivamente, como se vio al inicio del abordaje de la pretensión sub examine, una de las declaraciones solicitadas por la concesionaria es que la ola invernal ocurrida entre los años 2010 y 2011 –fenómeno de la niña– fue un hecho imprevisible para ella, mientras que, por su parte, la convocada alega que dicha situación sí era previsible, así lo deja saber en sus Alegatos de Conclusión, en los que el apoderado de la entidad concedente apunta: “En consideración de la Convocante, los hechos ocasionados por el fenómeno de La Niña que ocurrieron entre noviembre de 2010 y los primeros meses de 2011, fueron imprevistos, imprevisibles y modificaron el alcance de la oferta que la compañía presentó dentro del proceso licitatorio.
“Sin embargo, y tal y como quedó demostrado a lo largo del procedimiento arbitral que, si bien las consecuencias de la Ola Invernal produjeron efectos den la Región de La Mojana, estos no eran imprevistos o imprevisibles puesto que desde el año 2005, la Región se vio afectada por la creciente de los ríos San Jorge, Cauca y Magdalena. Igualmente, el Concesionario conocía que esta región era denominada como ‘el Gran Sifón de Colombia’, y tenía periodos de inundaciones anuales de 6 meses199.” Se observa que la convocada, entre otros medios de prueba, apoya sus aseveraciones en: el documento denominado “Estudios de Hidrología, Hidráulica y Socavación del Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda”200, que obra como anexo No. 33 del dictamen pericial elaborado por Luis Ernesto Escobar Neuman201; el documento CONPES 3421 de 2006202, aportado por el testigo Carlos Alfonso Cortés Vivas203; y el documento titulado “Informe Defensorial Temporada Invernal 2008”204, allegado por el testigo Inocencio Máximo Franco Lozano205.
Asimismo, el apoderado de la entidad concedente recurre al testimonio rendido por el señor Juan Carlos Escobar Zapata. 199 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 8. 200 “Estudios de Hidrología, Hidráulica y Socavación del Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda”. Obra dentro de los archivos digitalizados del dvd de pruebas aportado por la convocante en la Reforma de la Demanda.
Para acceder al documento:
7. DVD PRUEBAS No. 1 REFORMA DE LA DEMANDA FOLIO 478/Anexos dictamen Luis Ernesto Escobar/4. Anexos/33. Anexo33 – Volumen VII Estudio/HIDROLOGÍA HIDRÁULICA Y SOCAVACIÓN. 201 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 69 y ss. 202 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 8 y ss. 203 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 72. 204 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 137 y ss. 205 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 72 y ss.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 160 Advirtiendo que ambas partes recurren, dentro de los varios medios de prueba que citan para fundamentar sus posiciones respecto de la imprevisibilidad o previsibilidad de la ola invernal 2010-2011, a algunos de los testimonios practicados dentro del presente proceso, el Tribunal dedicará las próximas líneas a analizar el acervo probatorio testimonial.
En esta forma, comenzando por la declaración rendida por el ingeniero Alberto Arango López, gerente de proyectos de construcción de la sociedad el Cóndor, a su vez, socia mayoritaria de la sociedad Vías de las Américas, se encuentra que se dijo por el testigo lo siguiente: “DR. DURÁN: Sí muchas gracias señor presidente usted le acaba de informar al Tribunal conocía en la zona que había estudiado régimen de lluvias en la zona en donde se encontraba el contrato 008 de 2010, también manifestó que esa zona regularmente no estaba por los antecedentes históricos que había tenido del nivel de lluvias y por los ríos que confluían en esa zona.
“Usted recuerda como esa zona regularmente se inundaba, cuál fue la diferencia entre las inundaciones que se venían presentando año por año en esas zonas y las inundaciones que se presentaron en el segundo semestre de 2010 y el primer semestre de 2011? “SR. ARANGO: Sí a ver hablando de la zona de la Mojana que es una zona que nadie lo puede desconocer que está en los estudios históricos donde es una zona baja de confluencia de dos importantes ríos y tiene unas zonas cenagosas que sirven de amortiguamiento a las crecientes, es muy claro y el Ideam inclusive en sus informes dice que el régimen de lluvias desbordó cualquier previsión y cualquier nivel histórico en 50, 60 años atrás. “O sea no hay registros históricos que alcancen la dimensión de ese fenómeno de la niña los niveles que se alcanzaron y esa zona, si bien como le dije teníamos conocimiento que se inundaba, tenía unas inundaciones sectorizadas y tenía unos caños que eran los que manejaban los caudales en el caso del caño La Mojana que es uno de los caños principales, pero siempre existía vía. “De hecho, más conocimiento tenía el Ministerio de Transporte que a través del Instituto Nacional de Vías estaba adelantando en las dos zonas el plan 2500 acababa de terminar el plan 2500 o sea que la ANI cuando promulgó Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 161 los alcances que se requerían, tenía más conocimiento que nosotros mismos, porque el estado estaba interviniendo a Invias en la zona, nosotros entramos allá en distintas épocas donde perfectamente el tránsito era normal allá no hubo obstrucción de tráfico por inundaciones antes de este evento.
“Existían unos terraplenes, unas obras, simplemente veía uno los potreros de los lados que estaban inundados en cierta época porque era un sistema estacional y posteriormente bajaba es una zona de amortiguamiento.”206 En otro aparte de sus declaraciones, el mismo testigo Alberto Arango López realizó los siguientes comentarios: "DR. BLANCO: Bueno, entonces quisiéramos que entráramos en el tema de este contrato de concesión y nos explicara qué fue exactamente lo que pasó en estos dos sectores de pronto por organización entonces empecemos con Bodega Mompox y luego con San Marcos, Majagual, Achi, Guaranda y nos explicara cuáles fueran las circunstancias que ocurrieron después de presentada la propuesta adjudicado en el contrato e iniciada la ejecución del mismo? “SR. ARANGO: A nosotros nos adjudican si no estoy mal no tengo aquí la referencia el 6 de octubre de 2010 nos adjudican el contrato, empieza un fenómeno de la niña que fue advertido por el Ideam donde se encontraba un enfriamiento de las aguas del pacifico, como siempre cuando se envían las aguas del pacifico son periodos cíclicos, pero resulta que este periodo que supuestamente era el segundo semestre de 2010 se prolongó y continuó, siempre hay una temporada seca en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo, hacia finales de mayo, mediados de mayo empiezan en esta zona nuevamente las lluvias y no sucedió eso.
“Siguió las lluvias que fueron más intensas en el periodo de invierno o invierno no, porque no es invierno en el periodo estacional de lluvias del segundo semestre de 2010, continuó en el primer trimestre de 2011 lo que desbordó todas las previsiones, inclusive lo que se lee en la resolución o en la declaratoria de emergencia, los argumentos del gobierno pues además demostrados con las cifras del Ideam los niveles alcanzados no tenían registros históricos es una cosa absolutamente imprevisible y desbordó 206 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 201-202.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 162 cualquier previsibilidad, tan es así que el gobierno decretó una emergencia porque hubo unas zonas muy afectadas. “De hecho aquí cuando se presentó esto, nosotros veíamos cómo en marzo, abril de 2011 encontrábamos los semovientes y las personas de las zonas buscando la vía que era el terraplén de las personas más altas porque en sus viviendas y sus propiedades estaban anegadas.”207 Otro de los testigos que participó del presente proceso arbitral fue el ingeniero Carlos Alfonso Cortés Vivas, director de la interventoría del proyecto vial objeto del contrato de concesión 008 de 2010.
En su declaración, dicho testigo manifestó: "DR. PARRA: Ingeniero, muy buenos días. Podría describirle al Tribunal las condiciones morfológicas, fluviales e hidrológicas de la región de La Mojana y depresión Momposina, podría hacer una descripción de estos elementos en los tramos Bolívar -Mompox y San Marcos -Majagual? “SR. CORTÉS: Esa región de La Mojana está ubicada al norte del país y está limitada, es una zona de planicie e inundación, está limitada por los ríos Cauca y San Jorge, Caucasia el occidente, y por el norte por el río Magdalena.
La Mojana es una zona de amortiguación de inundaciones de los ríos San Jorge y el Cauca, es una zona que amortigua las inundaciones, las crecientes de eso dos ríos. “Ahí está ubicada la vía San Marcos -Majagual-Chiguaranda. La depresión Momposina está un poco más al norte, colinda, es el control de la depresión de La Mojana con el río Magdalena por los brazos de Mompox y el brazo de Loba.
Más al norte de La Mojana, digamos, entre las dos constituyen la zona de amortiguación de las inundaciones de los ríos Magdalena Cauca y San Jorge. Es una zona con inundaciones recurrentes de toda la vida, siempre se ha inundado esa zona precisamente de planicies de inundación. Son zonas bastante planas con unas pendientes mínimas que resultan en unas inundaciones que van avanzando suavemente, pero que inundan áreas gigantescas, por ser parte de esos ríos.
“La zona de La Mojana es una de las zonas que soporta con mayor las inundaciones por las crecientes de los ríos Cauca, San Jorge Magdalena, y es 207 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 207-208. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 163 así como Colombia se destaca esta zona, como la zona más inundable del país, y ese referente lo tiene el Ideam, existen muchísimos estudios que nos muestran que La Mojana tiene este proceso histórico y recurrente de inundaciones, no es una situación nueva generada por la ola invernal sino que viene de toda la vida.
“Aquí hay algo muy importante que hay que tener en cuenta y es que la zona La Mojana no sólo se inunda por el Fenómeno de la Niña, el Fenómeno de la Niña es un fenómeno que ocurre en promedio cada cuatro a siete años, sino también por las olas invernales normales que tiene el país, porque el Fenómeno de la Niña es un fenómeno global que involucre las condiciones de calentamiento del océano Pacífico y el territorio nacional, la zona de las cordilleras, es un fenómeno global.
Ese ocurre cada 4, 5 años, pero las inundaciones de La Mojana como tal se presentan también por las olas invernales normales que tiene el país registros de los años anteriores en que se presentan inundaciones en esta zona por los fenómenos climáticos normales del país, lo que son los periodos invernales que tenemos normalmente, esa zona es inundable absolutamente.”208 Otra de las declaraciones rendidas ante el Tribunal fue la del ingeniero Fabián de Jesús López Zapata, director técnico de Vías de las Américas, quien expresó lo siguiente: "Lo que puedo afirmar es que de acuerdo a mis conocimientos que tuve en esa época y a lo que yo poseo del conocimiento de la zona, porque yo llevo más de 40 años conocimiento la región y conociendo la zona de La Mojana, además de ser ingeniero soy ganadero y tengo allá un predio y he vivido todas las situaciones que se han presentado en la zona, es importante recalcar o comentar que cuando se estructuró el proyecto o la concesión, o la propuesta de la concesión de Vías de las Américas, esas vías recientemente habían terminado de pavimentar bajo el plan 2500 del kilómetro cero al kilómetro 21, del kilómetro 29 al kilómetro 57 y el proyecto se estructuró de acuerdo a lo que había en ese momento en la zona, considerando lo que ya existía como pavimentado y lo que habría que llevar a mejoramiento.
“En ese momento estaba la zona totalmente seca, sin ningún problema de inundación, esa zona llevaba más de 30 años sin inundaciones y tanto muestra de eso es que en la zona había un sinnúmero y una cantidad de 208 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 240-241. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 164 árboles de campano, que eran unos troncos que tenían más de, del orden de 2 metros de diámetro y que con la creciente que se presentó en la ola invernal en el 2010-2011 todos esos árboles desaparecieron, ese fue un daño ambiental grandísimo.
“En la anunciación del 2010 y 2011 que se presentó en la zona y en la zona que verdaderamente teníamos que atender en la concesión la inundación en el 2010 y el 2011, que solamente nos permitió entrar la zona en julio del 2013, muy difícilmente como se puede observar de pronto en unas fotos y un registro fotográfico que se debe haber anexado a esta demanda, en la cual las dificultades que tuvimos para poder entrar a la zona, que tuvimos unos costos inmensos y esta situación de esta inundación nos llevó a modificar sobre el terreno y modificar los diseños que ya se habían hecho, y se tenían implementados para atacar esa situación.”209 También el ingeniero Inocencio Máximo Franco Lozano, subdirector técnico de la interventoría del proyecto, rindió su declaración testimonial, en la que se lee lo siguiente: "SR. FRANCO: La zona de la Mojana tiene una condición de que se llama el Sifón de Colombia, es una condición en la que llegan los grandes caudales que se dan a lo largo de todos los cauces de Colombia van a dar allá, ahí está el Rio magdalena, el rio Cauca, el rio san Jorge, esa zona es zona de amortiguamiento de todas esas grandes caudales que se transportan por esos ríos, tener esa característica de zona de amortiguamiento es una zona que normalmente se inunda en épocas de lluvia sobre todo en épocas de altas precipitaciones que no tienen que ser muy altas para que ese fenómeno suceda.
“Ese fenómeno es muy recurrente en la zona de la Mojana, al ser muy recurrente en la zona de la Mojana, que de eso existen innumerables estudios a través de internet uno puede conseguir muchos estudios sobre La Mojana, muchos años atrás estarían algunos que alcancé por acá, pero no los veo ahorita. “Identifican claramente esa condición de inundación normal de la zona de la Mojana, es una condición de la zona de la Mojana es claro y no de 2010, ni 209 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 280.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 165 del 2011, sino que es mucho más a través de de hoy, desde que Colombia es Colombia eso ha sucedido allá, sino que hasta ahora existen estudios y existen medios de poder medir ese fenómeno y dejar estadísticas y registros entonces esa zona siempre ha sido inundable al ser una zona inundable es una condición que el concesionario debió asumir en el momento de la propuesta y en el momento de haber revisado los estudios y diseños.
“Él tiene la obligación de asumir todos los fenómenos que puedan afectarlo a través de sus diseños y de las obras que proponga para poder contrarrestarlo, es decir, si el fenómeno ya existía, si el fenómeno es evidente pues tiene que hacer obras para poder contrarrestarlo, no existen obras adicionales porque es un fenómeno que tenía que ser asumido en sus diseños y en las obras que tenía que construir.”210 Siguiendo con el testimonio rendido por el Ingeniero Juan Carlos Escobar Zapata, consultor y asesor de Vías de las Américas, se observa que él realizó los comentarios que a continuación se reproducen: "DR. PARRA: En respuestas anteriores me pareció entender que usted, en el diseño de las obras que le encargaron, tuvo en cuenta un evento hidrológico extremo ocurrido en el año 2008, nos puede hacer algunas complementaciones sobre lo que usted entendió como evento hidrológico extremo en ese año? “SR. ESCOBAR: En el 2008 hubo unos eventos hidrológicos extremos en el rio Cauca y en el rio Magdalena la acotación iba a que conocíamos de la zona porque en varias partes de esta región y en estudios agrícolas también definiendo control de inundaciones y personalmente en el 2008 entregué el rio Magdalena entonces digamos que conocí la magnitud de los eventos que estaban presentando, entonces ese fue un evento extremo el 2008 fue unos eventos extremos que se presentaron en el rio magdalena y en el rio Cauca y quedaron dateados en los registros de las estaciones hidrométricas de los ríos y obviamente eso hace que se incluya dentro de un diseño que a 2011 tenemos que hacer.
“DR. PARRA: El conocimiento de ese evento hidrológico en qué medida impactó el diseño de sus obras? 210 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 320. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 166 “SR. ESCOBAR: De cuál año? “DR. PARRA: Del año 2008? “SR. ESCOBAR: Sí ese es el segundo evento extremo más alto que se ha presentado en Colombia, en cuanto a niveles en los ríos Cauca y Magdalena o sea que tácitamente tiene una influencia directa sobre los diseños.”211 Vistas las anteriores declaraciones, el Tribunal encuentra que, con excepción del ingeniero Fabián de Jesús López Zapata, los testigos coinciden en reconocer dentro sus relatos la circunstancia de que en la zona geográfica donde se ubicó el proyecto vial objeto del Contrato de Concesión 008 de 2010 es, en efecto, conocida por su pluviosidad e inundaciones.
Incluso la propia parte convocante manifiesta que en los sectores del proyecto sí suelen ocurrir fenómenos climatológicos, como olas invernales y fenómenos de la Niña, así se desprende del siguiente pasaje de sus alegaciones finales: “El Concesionario en ningún momento ha negado que la zona en controversia presentó un periodo de lluvias fuertes y olas invernales que han generados impactos económicos anteriores a la Niña de 2010-2011, es más, para presentar la oferta como proponente a través de la Promesa de Sociedad Futura Vías de las Américas S.A.S., tuvo en cuenta diferentes documentos de carácter técnico que le permitieran identificar los caudales promedio que se presentaban en los Tramos en discusión, las cotas de inundación, las características del desarrollo vial que se presentaba con el llamado Plan 2500 ejecutado por el INVÍAS, entre otros.
Resalto el carácter de documentos técnicos pues tanto el CONPES aportado por el ingeniero Cortes, como el documento de la Defensoría del Pueblo aportado por el ingeniero Franco, carecen de tal calidad por ser comunicaciones que proponen estrategias administrativas de política económica y social o simplemente relatan, a modo de informe, lo ocurrido en un evento específico con miran a determinar el nivel de afectación en personas y bienes por dicho evento.”212 Este último comentario de la convocante, además de reconocer los eventos climatológicos que caracterizan los sectores de los tramos en controversia (Bodega – Mompox y San Marcos - Majagual - Achí – Guaranda), también llama la atención sobre la necesidad de una prueba técnica, en la medida en que al tratarse precisamente de 211 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 361-362. 212 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 40-41.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 167 fenómenos ambientales, es menester contar con medios de prueba especializados, que otorguen un mayor entendimiento y claridad acerca de esta clase de eventos climáticos.
Sobre este aspecto, el Tribunal concuerda en que, aun cuando los testimonios analizados provienen de ingenieros con un gran bagaje en el campo de la construcción de infraestructura vial, los medios de prueba especializados en materia climatológica, como, por ejemplo, los dictámenes periciales de expertos en el campo medioambiental o los informes provenientes de entidades públicas como Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–, cumplen con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad mejor que otros medios de prueba.
A lo que se aúna la circunstancia de que, si bien el reconocimiento de que la geografía del proyecto es proclive a inundaciones y lluvias es un factor común de los testimonios examinados, los mismos testigos llegan a conclusiones diversas en relación puntual con la previsibilidad o imprevisibilidad de la ola invernal acaecida entre los años 2010 y 2011.
Así, verbi gratia, para el testigo Alberto Arango López la niña 2010-2011 fue un evento imprevisible213, mientras que para el testigo Carlos Alfonso Cortés Vivas se trató de una circunstancia previsible214. 213 Testimonio del ingeniero Alberto Arango López: "DR. PARRA: Entonces ingeniero el fenómeno de la niña ocurrió por primera vez en el año 2010 y en la época que usted lo citó? SR. ARANGO: El fenómeno de la niña, no, el fenómeno de la niña es un fenómeno de ocurre, es cíclico y es algo que ocurre cada cierto tiempo cada 4, 5 años, pero este evento de la niña desbordó a todos los anteriores, me limito pues no voy a expresar opiniones, está dicho que en los informes de sustentación del decreto de emergencia. DR. PARRA: Antes de la propuesta si ustedes presentaron que terminó con la suscripción del contrato 008 de 2010, se había presentado algunos fenómenos como el de la niña? SR. ARANGO: Sí de hecho hay unos fenómenos que son cada ciertos años, cada cinco años a veces se demora un poco más, otras veces se aproximan hay unos de mayor intensidad otros de menor intensidad, pero sí se habían presentado, de hecho inclusive nosotros en los estudios cuando hacemos los estudios uno lo que cogen son unos históricos y en esos históricos se vienen registrando eventos mayores, pero nunca del de la magnitud del que se presentó. De hecho el Instituto Nacional de Vías hace parte del gobierno acababa de adelantar la pavimentación de unos tramos que estaban inundados y antes de hacerlo ellos también había niñas.
DR. PARRA: Esto quiere decir que entonces en los caudales de diseño que ustedes presentaron en la propuesta se vio estas inusuales inundaciones o estas inusuales cantidades de lluvia? SR. ARANGO: Yo no puedo preverlo que es imprevisible, nosotros teníamos unos regímenes de lluvia conocidos esos eran los que nosotros teníamos con la propuesta no podía yo en la propuesta leer unos datos imprevisibles".
Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 219-220. 214 Testimonio del ingeniero Carlos Alfonso Cortés Vivas: "DR. PARRA: Ingeniero Carlos, de acuerdo con sus conocimientos de la zona, con su experiencia profesional sobre las obras que se han adelantado en la zona por los diferentes concesionarios, usted puede afirmar que esos fenómenos pluviales son previsibles o no son previsibles? SR. CORTÉS: Digamos que al estar ubicada… y especialmente La Mojana, la vía San Marcos – Majagual a Chiguaranda, en una zona de permanente inundaciones… es previsible que se van a presentar inundaciones. …como comentaba que hay documentos… que uno lee y lee ya una pregunta que hace un oferente sobre… ejecución en estas zonas teniendo en cuenta, eso fue la primera ronda de preguntas, la número 5, que creo que eso documento debe estar ahí, o… porque es importante la ronda de pregunta número 5 como tal, uno de los oferentes nos pregunta por qué no se le da más tiempo a esas vías tan complejas como Yondó – Cantagallo, lo que San Marcos – Majagual y… debido a que Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 168 Corresponde ahora detenerse en el análisis de los medios de pruebas documentales en que las partes soportan sus argumentos.
Aprovechando la circunstancia de que los medios de prueba testimoniales ya fueron objeto de análisis, se dará inicio con el examen del documento CONPES 3421 de 2006215, aportado por el testigo Carlos Alfonso Cortés Vivas y el documento titulado “Informe Defensorial Temporada Invernal 2008216”, aportado por el testigo Inocencio Máximo Franco Lozano217.
Precisa el Tribunal que el aporte de documentos por testigos, durante la rendición de su declaración, está permitido por el numeral 6º del artículo 221 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente: Artículo 221 del Código General del Proceso: “La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. El testigo al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del testimonio.
Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración”. Esta norma guía también la interpretación que debe darse a dichos documentos, puesto que preceptúa que los documentos aportados por los testigos deben estar relacionados con su declaración. Esta precisión es fundamental, habida cuenta de que no puede entenderse que la facultad con que cuentan los testigos para aportar documentos sea una nueva oportunidad para que las partes arriben al proceso medios de prueba documentales no allegados en las etapas procesales destinadas para el efecto. son zonas inundables.
O sea que desde antes ya los oferentes lo sabían… conocedores de la zona. La ANI en ese momento le responde que no da tiempo adicional, pero que sí se consideró en los tiempos que esas vías… inundables, o sea, que ya desde antes del proceso licitatorio como tal, se hizo a ese tema… atrás existen todos los documentos, como el del Conpes, que mencioné, y hay otra serie de documentos de las universidades que venían estudiando este tema de La Mojana, de las inundaciones recurrentes y periódicas que ocurrirían allí en este sector.
Hay documentos también de por ejemplo la Cruz Roja, que anuncia la afectación y menciona en el 2017, menciona en un documento, en un boletín que también… menciona las inundaciones y los daños que ha presentado La Mojana en el 2007, también hay documentos de la Defensoría del Pueblo de 2009, si no recuerdo mal, ahí lo puedo mirar, en el cual también enuncian los problemas tan fuertes de inundaciones en… Es decir, La Mojana, a excepción de muchas otras zonas del país, es una zona que se inunda prácticamente todos los años, sufre esos fenómenos de inundaciones por estar en la zona de amortiguación de dos ríos muy grandes como son el Cauca y el San Jorge”.
Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 247-248. 215 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 8 y ss. 216 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 137 y ss. 217 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 72 y ss. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 169 Justamente, el Tribunal recuerda que, en su momento, el apoderado de la Concesionaria manifestó un reparo frente al aporte del documento CONPES 3421 de 2006, por el testigo Carlos Alfonso Cortés Vivas, en el entendido de que el mismo documento fue allegado por este testigo, debido una supuesta insinuación realizada por el apoderado de la entidad concedente218.
Sin embargo, también se advierte que, en ese preciso momento, el Tribunal resolvió aceptar que dicho medio de prueba integrara el sub lite, con el fin de valorarlo junto con las demás pruebas obrantes en el plenario219. En lo que respecta al contenido del CONPES 3421 de 2006, se tiene que aquel documento se ocupa de formular “Estrategias para la reactivación económica y social de la región de la Mojana.”220”Ahora, si bien en dicho documento hay apartes que describen la particular situación medioambiental y geográfica de la región de la Mojana y, concretamente, los impactos allí producidos por la ola invernal ocurrida en el año 2005, el Tribunal nota que se trata de un documento dirigido a la formulación de políticas públicas, que es precisamente la materia de la que se ocupa su autor: el Consejo Nacional de Política Económica y Social.
Bajo esta precisión, se recuerda lo anotado con relación a los testimonios, en el sentido de que estando ante el análisis probatorio de hechos de índole climatológica y medioambiental, deben preferirse los medios de prueba de carácter técnico. En lo tocante al documento “Informe Defensorial Temporada Invernal 2008”, aportado por el testigo Inocencio Máximo Franco Lozano, se trata de un documento elaborado por la Defensoría del Pueblo en relación con la ola invernal ocurrida en el año 2008.
En cuanto a su contenido, dicho documento trata fundamentalmente el seguimiento que, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, realizó la Defensoría del Pueblo con relación a las acciones llevadas a cabo por otras entidades para conjurar los efectos negativos producidos por la mencionada ola invernal 2008. Se observa también que dicho documento, aunque toca la región de La Mojana221, corresponde a un seguimiento 218 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 244-245. 219 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 245. 220 “El presente documento somete a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES– un conjunto de estrategias, de corto plazo, dirigidas a apoyar principalmente aquellos municipios afectados por la ola invernal de 2005 y a la iniciación de obras de carácter multipropósito como el Proyecto ‘Construcción del Dique con Compuertas, Estructura del Control Hidráulico y Terraplén Vía San Marcos-Majagual-Achí’ que permitieran la recuperación del sistema hidráulico natural de la Región y al aprovechamiento productivo, agropecuario y la prevención de riesgos actuales y futuros en la Región”.
CONPES 3421 DE 2006. Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 10. 221 Cuaderno de Pruebas No. 8, p. 145. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 170 a nivel nacional, respecto de todas las zonas geográficas del territorio nacional que se vieron afligidas por el fenómeno medio ambiental del 2008.
De esta manera, el Tribunal reitera lo anotado para el documento CONPES 3421 de 2006 y los testimonios, en cuanto que, siendo hechos de carácter climatológico y medioambiental los que se debaten en esta pretensión, deben preferirse los medios de prueba especializados en la materia, ya que se ajustan mejor a los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.
No desconoce el Tribunal que los documentos aportados por los testigos sí tuvieron relación con los hechos materia de su declaración y que los mismos dan cuenta de la existencia de eventos climáticos sucedidos en zonas geográficas que corresponden con, por lo menos, uno de los tramos del proyecto en disputa, y que tuvieron lugar en los años 2005 y 2008.
No obstante, también es innegable que en dichos documentos no hay un informe o dictamen especializado en la materia que permita con mayor grado de certeza y exactitud conocer la intensidad, magnitud y duración de las olas invernales de los años 2005 y 2008, aspectos relevantes que importa tomar en cuenta para establecer el grado de previsibilidad o imprevisibilidad que pudo tener la ola invernal 2010-2011.
Esta última precisión lleva a que el Tribunal aborde los medios de prueba de carácter técnico y especializado que obran en el sub lite. Comenzando por el dictamen elaborado por el perito Germán Monsalve Sáenz222. Se trata este de uno de los medios de prueba que con mayor insistencia es invocado por la convocante. En el sentir del apoderado de la Concesionaria, dicho dictamen pericial da cuenta de las precipitaciones y los caudales históricos que se han registrado en los sectores en que se circunscriben los tramos del proyecto materia de controversia y los compara con los registros consignados para la ola invernal 2010-2011.
Así se colige del siguiente fragmento de su escrito de Reforma de la Demanda: Punto 6.4.2. de la Reforma de la Demanda: “Dictamen pericial técnico denominado ‘DICTAMEN PERICIAL EN RELACIÓN CON LLUVIAS, CAUDALES Y NIVELES DE AGUA DURANTE EL PERIODO DE LA NIÑA 2010 A 2011 PARA 222 Dictamen del perito Germán Monsalve. Obra dentro de los archivos digitalizados del dvd de pruebas aportado por la convocante en la Reforma de la Demanda.
Para acceder al documento:
7. DVD PRUEBAS No. 1 REFORMA DE LA DEMANDA FOLIO 478/06. Dictamen Germán Monsalve. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 171 JUSTIFICACIÓN DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO ECONÓMICO POR LA REALIZACIÓN DE MAYORES INVERSIONES A LAS PREVISTAS PARA DAR CUMPLIMIENTO CON EL OBJETO DE LOS TRAMOS BODEGA – MOMPOX Y SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA, EN LOS DEPARTAMENTOS DE SUCRE Y BOLÍVAR’, elaborado por el ingeniero – hidrólogo e hidráulico PERITO: GERMÁN MONSALVE SÁENZ, a través del cual se pretende determine la incidencia técnica y económica del fenómeno de la Niña ocurrido entre los años 2010 a 2011 en las condiciones técnicas de los Tramos citados y resolviendo las siguientes preguntas: 1 Indicará cuáles eran los caudales históricos registrados para el Tramo San Marcos - Majagual - Achí - Guaranda y el segmento Bodega – Mompox hasta junio de 2010.
Indicará igualmente si a partir de junio de 2010 se presentó una variación de los mismos y en que porcentajes. 2 Determinará el perito la incidencia del fenómeno de la Niña 2010-2011 en la hidrología de la Zona de la Mojana, especialmente en los sectores del Tramo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda y del segmento Bodega – Mompox, donde se ejecutaron las actividades. 3 Determinará cuánto era el caudal que soportaba el sistema hidráulico existente al año 2010 en la vía correspondiente el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda. 4 Determinará si el sistema hidráulico existente en 2010 en las vías del Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, era suficiente para soportar los caudales producidos por el Fenómeno de la Niña 2010- 2011.” En consonancia con lo dicho por la convocante en el pasaje de su Reforma de la Demanda citado, el dictamen rendido por el perito Germán Monsalve Sáenz señala que su objeto es: “Este análisis hidrológico tiene como objetivo comparar los registros históricos de los parámetros hidrológicos: precipitación total, número de días de precipitación, precipitación máxima en 24 horas, caudales medios mensuales y caudales máximos, y niveles medios y niveles máximos de los años 2010 y 2011, con el periodo de registro disponible hasta el 2009 (se analizaron datos históricos de precipitación para el periodo hasta el año 2009), año en que el Concesionario hizo su propuesta, para definir si de antemano a la construcción de las vías las condiciones de precipitación y Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 172 caudales eran sustancialmente diferentes a las condiciones existentes al momento de cierre de la licitación y presentación de la propuesta por parte del Concesionario (esta fecha fue de junio 9 de 2010).”223 Respecto de las características generales del fenómeno de la niña 2010-2011 y su impacto en la geografía nacional, se puede leer lo siguiente en el dictamen pericial en comento: “En general en el periodo de La Niña del año 2010-2011 se produjeron excesos de lluvia en la mayoría del territorio colombiano; las zonas afectadas por las lluvias excesivas fueron la región Andina, Caribe y Pacífica; la región de la Orinoquía se vio afectada por el fenómeno de La Niña con lluvias deficitarias entre agosto y octubre, mientras el resto de meses tuvo un comportamiento variado y sin ningún patrón en especial.
La región de la Amazonía presentó de julio a diciembre un déficit 33 de lluvias, mientras que entre enero y mayo de 2011 no registró patrones especiales. “La zona de análisis se encuentra en la región Caribe, en la cual en el año 2010 el primer bimestre fue seco, estando bajo la influencia del fenómeno El Niño. Desde el mes de junio se comenzaron a presentar lluvias excesivas en la región, producidas por “La Niña”, las cuales comenzaron a disminuir en enero de 2011.
Debido a tan larga temporada de lluvias y con valores por encima de lo normal, las pérdidas económicas y sociales fueron de gran magnitud para toda la región.”224 223 Dictamen del perito Germán Monsalve, p. 20. 224 Dictamen del perito Germán Monsalve, p. 32-33. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 173 Ahora bien, con respecto a los registros históricos de precipitación en la zona geográfica del proyecto correspondiente al tramo Bodega – Mompox, se aprecia un diagrama de barras que refleja el consolidado promedio entre los años 1974 y 2009, contrastándolos con los promedios registrados en los años 2010 y 2011.
A continuación se reproducen el diagrama y las lecturas del mismo: "Este valor a nivel anual multianual ha sido comparado con los valores del periodo de la Niña en cada uno de los años 2010 y 2011. Como se puede observar en la anterior figura, el valor promedio de la precipitación mensual del año 2010 (297 mm) es mayor que el promedio calculado para el periodo 1974 a 2009 sobre la vía con un valor igual a 138 mm.
De acuerdo con esto, se tiene que la precipitación total promedio del año 2010 resultó en un 215.7% mayor respecto al valor promedio de la precipitación total para el periodo estudiado entre los años 1974 a 2009. Así mismo, para el año 2011, se tiene que la precipitación total promedio es igual a 296 mm, que al compararla con la precipitación total promedio del periodo 1974 a 2009 (138 mm) resultó igual a un 214.6 %.
En términos generales se puede mencionar Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 174 entonces que la lluvia a nivel mensual y anual promedio se duplicó para ambos años en la vía Bodega – Mompox. Los valores tomados como referencia de los años 2010 y 2011 han sido tomados de la información suministrada por el IDEAM.”225 Asimismo, obra en el dictamen pericial rendido por el ingeniero Germán Monsalve Sáenz una tabla comparativa, identificada con el número 7, por la cual se contrastan las variaciones porcentuales entre las precipitaciones de los registros históricos de 1974 y 2009 y la ola invernal en los años 2010 y 2011, también para el tramo Bodega – Mompox.
A continuación se reproducen la tabla y las lecturas de la misma: "En la Tabla 7 se muestra el resultado a nivel mensual de la variación que se presenta en el parámetro de la precipitación total de los años 2010 y 2011 respecto a la precipitación total promedio calculada para cada uno de los meses sobre la vía Bodega - Mompox. Se tiene para el caso del año 2010, que en los meses de enero 81 y febrero se presenta una disminución de la precipitación total respecto al periodo 1974 – 2009 del 94.7% y del 67.5% respectivamente (se estaba todavía en época de El Niño).
Sin embargo, para el resto de los meses del año 2010 (marzo a diciembre) se presentó siempre un aumento de la precipitación total respecto al promedio entre los años 1974 225 Dictamen del perito Germán Monsalve, p. 79-80. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 175 a 2009.
Como se puede observar, la precipitación total del año 2010, pasó de 1654 mm a 3566 mm, es decir una diferencia de 1912 mm, un valor mayor a lo que llueve en promedio en la zona. En cuanto a las variaciones porcentuales de los meses para el año 2011 se nota claramente que todos los meses tuvieron un aumento respecto a la precipitación total calculada para el periodo 1974 a 2009, con excepción de los meses de enero y febrero.
En cuanto al valor de la precipitación total del año 2011 (3549 mm) se ve claramente que hay un aumento del 114.6% respecto al valor de la precipitación total anual del periodo entre los años 1974 a 2009 (1654 mm). Noviembre, por ejemplo, tuvo una variación porcentual del 431.4 %, pasando la lluvia de 132 a 704 mm, un valor este igual a 5.3 veces el original de este mes.”226 De la gráfica y la tabla reproducidas, en conjunto con sus respectivas lecturas, se aprecia con claridad que las precipitaciones ocasionadas por la ola invernal 2010-2011 superaron ampliamente los promedios registrados en años anteriores.
Si bien en los meses de enero y febrero del año 2010 hubo periodos de sequía, a partir del mes de marzo comenzaron a ocurrir precipitaciones que llegaron a su pico más alto en el mes de noviembre. Por parte del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, se hizo en el dictamen pericial en comento un ejercicio semejante. En seguida se traen a colación las gráficas y tablas correspondiente a aquel tramo, junto con sus lecturas: 226 Dictamen del perito Germán Monsalve, p. 80-81.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 176 "Como se puede observar en la anterior Figura No. 10, el valor promedio de la precipitación total promedio del año 2010 (263 mm) es mayor que el promedio calculado para el periodo 1974 a 2009 sobre la vía con un valor igual a 208 mm.
De acuerdo con esto se tiene que la precipitación total promedio del año 2010 aumentó en un 126% respecto al valor promedio de la precipitación total para el periodo estudiado entre los años 1974 a 2009. Así mismo, para el año 2011, se tiene que la precipitación total promedio es igual a 269 mm, que al compararla con la precipitación total promedio del periodo 1974 a 2009 (208 mm) aumenta en un 129%.”227 227 Dictamen del perito Germán Monsalve, p. 83.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 177 "En la Tabla 9 se muestra el resultado a nivel mensual de la variación que se presenta en el parámetro de la precipitación total de los años 2010 y 2011 respecto a la precipitación total promedio calculada para cada uno de los meses sobre la vía San marcos – Majagual – Achí - Guaranda.
Se tiene para el caso del año 2010, que en los meses de enero y mayo se presenta una disminución de la precipitación total respecto al periodo 1974 – 2009 del 77% y del 14% respectivamente. Sin embargo, para el resto de los meses del año 2010 se presentó siempre un aumento de la precipitación total respecto al promedio entre los años 1974 a 2009.
Como se puede ver la precipitación total del año 2010 (3150 mm) aumentó en un 26% respecto a la precipitación total del periodo 1974 a 2009 (2497 mm). El aumento anual en valores absolutos fue de 653 mm, valor muy alto. En cuanto a las variaciones porcentuales de los meses para el año 2011 se nota que para los meses de mayo y julio hay una disminución de la precipitación total de un 25 y un 7% respectivamente, sin embargo, para el resto de los meses del año siempre hubo un aumento de la precipitación total respecto al periodo entre los años 1974 a 2009.
En cuanto al valor de la precipitación total del año 2011 (3223 mm) se ve claramente que hay un 85 aumento del 29% respecto al valor de la precipitación total anual del periodo entre los años 1974 a 2009 (2497 mm). El aumento anual en valores absolutos fue de 726 mm, valor que es excesivamente alto". Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 178 El Tribunal observa que la información relativa al tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda refleja que en los años 2010 y 2011 ocurrió un aumento en las precipitaciones con relación al promedio de los años 1974-2009.
También se puede apreciar que en el mes de enero de 2010 hubo un periodo de sequía, mientras que a partir de febrero comienzan a incrementar las precipitaciones, llegando a su punto más álgido en noviembre de 2011. El Tribunal no pasa por alto que, además del dictamen rendido por el perito Germán Monsalve Sáenz, obra en el expediente un informe de carácter técnico presentado elaborado por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM– 228, por solicitud de la Corte Constitucional, a propósito del estudio de la constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010.
En efecto, por solicitud expresa de la convocante229, este Tribunal procedió a solicitarle a la Secretaría General de la Corte Constitucional una copia integral del Expediente RE- 171 de 2010, por el cual el Máximo Tribunal Constitucional acometió el examen de constitucionalidad sobre el Decreto 4580 de 2010, en los términos del artículo 215 de la Constitución y de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
De manera que reposa en el sub lite una copia integra del aludido Expediente RE-171 de 2010. Allí, dentro del Expediente RE-171 de 2010, obran a su turno medios de prueba documentales e informes técnicos que, en su momento, rindieron varias entidades del orden público y privado, con el fin de ser empleadas en la decisión sobre la constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010.
Dentro de dicho acervo probatorio se encuentra precisamente un informe elaborado el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–230 en el que se abordan los impactos suscitados por la ocurrencia de ola invernal 2010-2011. 228 Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–. Concepto técnico rendido a solicitud de la Corte Constitucional, dentro del Expediente RE-171 de 2010, sobre la constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010, obra a folio 244-260 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 229 Reforma de la Demanda, p. 178.
“Documental solicitada con la Demanda inicial”. 230 Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–. Concepto técnico rendido a solicitud de la Corte Constitucional, dentro del Expediente RE-171 de 2010, sobre la constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010, obra a folio 244-260 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 179 El Tribunal observa que dicho informe, al provenir de la entidad pública especializada en materia ambiental y meteorológica en el país reviste carácter técnico, con lo que se emprenderá su análisis en las próximas líneas.
Sobre las características y el impacto de la niña 2010-2010, el "Concepto Técnico Especializado" elaborado por el IDEAM señala que: "La Niña 2010 se diferencia de los otros eventos de La Niña registrados, por la magnitud del índice MEI-ENSO que calcula utilizando diferentes variables atmosféricas (presión a nivel del mar, viento en superficie, temperatura del aire y cantidad de nubosidad) y oceánicas (temperatura de la superficie del mar) alcanzando valores records nunca antes presentados, en el mes de octubre de 2010.
“Esta característica del fenómeno de 'La Niña' ocasionó una gran alteración del clima nacional, que se reflejó en la ocurrencia de lluvias intensas, abundantes y frecuentes, en cantidades excepcionales, que superaron los promedios históricos registrados en los últimos cuarenta años, cuando se iniciaron las mediciones en el país, en la mayor parte de las regiones Caribe y Andina, cuya magnitud no era posible prever a pesar de la tecnología y del conocimiento existente hasta hoy.”231 En lo que atañe a la duración y frecuencia con que aparecen fenómenos de la niña, el informe técnico en comento explica lo siguiente: "El fenómeno de la Niña puede durar de 9 meses a 3 años y según su intensidad se clasifica en débil, moderado o fuerte.
Este fenómeno océano- atmosférico es más fuerte mientras menos sea su duración y mayor su impacto en las condiciones meteorológicas se observa en sus primeros 6 meses de vida. Por lo general, comienza desde mediados de año, alcanza su intensidad máxima a finales y se dispara a mediados del año siguiente. Este fenómeno se presenta con menos frecuencia que El Niño y puede presentarse en un período de 3 a 7 años.”232 231 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 247. 232 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 246.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 180 A manera de conclusión, en su informe técnico, el IDEAM se ocupa de realizar las precisiones que a continuación se reproducen: "El fenómeno frío del Pacífico (La Niña 2010) alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.
Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. “La persistencia de las lluvias ha actuado como detonante de fenómenos nocivos como deslizamientos de tierra, avalanchas, crecientes súbitas e inundaciones, ocasionando, en conjunto, un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles y de incalculables proporciones.
“Como consecuencia del fenómeno de La Niña 2010, durante el periodo mencionado, se han registrado volúmenes inusitados de precipitación, que han superado ampliamente los valores 'normales' o 'usuales' para la época, al punto que el Índice de Precipitación, (indicador que utiliza el IDEAM, para calificar las lluvias ocurridas en un mes como 'normales', 'excesivas' o 'deficitarias'), mostró valores de 200, 300, 500 o más, indicando que en algunos lugares de la geografía nacional las lluvias fueron dos, tres, cinco o más veces las esperadas para la época.
“Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana. “Que igualmente, de acuerdo al índice Multivariado ENSO- MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado.
Este fenómeno, de acuerdo a lo previsto por el IDEAM, se podrá extender hasta mediados de mayo o junio de 2011, trayendo como consecuencia precipitaciones por encima del promedio para la primera temporada de lluvias de ese año.”233 233 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 260. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 181 No cabe ninguna duda de que, para el momento de la elaboración del informe técnico en comento, el fenómeno de la niña 2010-2011 fue el más intenso y el que mayores impactos había generado para entonces.
Tanto es así que el mismo IDEAM lo calificó como "un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles y de incalculables proporciones", puesto que, aunque su ocurrencia haya podido anticiparse, su magnitud superó con amplitud los registros históricos de otros eventos similares. Igualmente, a pesar de que, como se anotó durante el análisis del dictamen pericial elaborado por el ingeniero Germán Monsalve Sáenz, la ola invernal 2010-2011 mostró sus primeras manifestaciones a partir de marzo del año 2010, no fue sino desde junio de ese mismo año que se presentaron los impactos más severos de dicha niña, llegando a su cumbre en el mes de noviembre de 2010.
Bajo estas consideraciones y los demás análisis y planteamientos desarrollados líneas atrás, es manifiesto que la pretensión sub examine está llamada a abrirse paso, habida cuenta de que está acreditado en debida forma lo solicitado en esta pretensión, esto es: (i) que, con posterioridad a la presentación de la propuesta, el 9 de junio de 2010, sucedieron circunstancias de carácter imprevisible, extraordinario y ajenas a su voluntad (ii) que tales circunstancias fueron consecuencia de la ocurrencia de la ola invernal de los años 2010 y 2011 –fenómeno de la niña–; y, (iii) que hubo inundaciones que superaron los niveles históricos en las zonas geográficas en que se ubican los tramos Bodega - Mompox y San Marcos - Majagual - Achí - Guaranda.
De esta manera, con fundamento en todo lo expuesto, el Tribunal encuentra probada la pretensión 3.1.1. de la Reforma de la Demanda. 6.6.2. Fenómeno de la Niña – Impactos en la Concesión. El evento desequilibrante que ha alegado el Concesionario en este trámite, el Fenómeno de La Niña y la intensidad de las lluvias en el periodo de 2010 y 2011, cumple entonces los requisitos legales para ser considerado como un evento imprevisto y ajeno al Concesionario.
Ahora bien, para la procedencia del desequilibrio económico del contrato estatal no es suficiente que esto así quede probado – una situación ajena imprevista-, pues es necesario igualmente dar cuenta de los impactos en concreto que esta circunstancia tuvo en la ejecución y economía del contrato, como mayores o menores costos para Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 182 alguna de las partes, alteraciones, cambio de condiciones en la ejecución y sus alcances, entre otros.
En los términos de la Ley 80 de 1993, las situaciones imprevistas que no le sean imputables al contratista (art. 5) deben ‘romper’ la “igualdad o equivalencia” entre “derechos y obligaciones” (art. 27) que existía en el contrato para que proceda su reconocimiento. En pocas palabras, pues el tema ya lo desarrolló el Tribunal en el apartado anterior, los impactos concretos en la ejecución del Contrato, derivados del hecho desequilibrante y sus costos deben quedar igualmente probados.
Así, teniendo en cuenta esta distinción, esta sección hace una reseña de los impactos que tuvo el evento desequilibrante de la Niña en la concesión y cómo el régimen de lluvias cambió las condiciones de ejecución de las obligaciones del Concesionario, para establecer más adelante la cuantía de los mismos. Sobre este punto en específico puede decirse en principio que el Fenómeno de La Niña de 2010 y 2011 no sobrevino súbitamente sobre las actividades de obra del Concesionario, pues este -el Fenómeno de la Niña- ya había sobrevenido en la etapa de pre-construcción. Es decir, su ocurrencia, con la contundencia y gravedad que se predica, sí se concretó después de la firma del Contrato.
Observa el Tribunal entonces, que el suceso desequilibrante no advino en medio de la construcción, por lo cual lo acaecido no significó, por ejemplo, derrumbamientos de lo que ya se había construido o repetición de trabajos, sino el avocamiento de las actividades con base en una situación diferente a la prevista. En efecto, lo que el Concesionario ha solicitado en relación con los impactos concretos del fenómeno invernal se condensa en términos generales en la pretensión 3.1.3. de la Demanda Reformada que pide: “3.1.3.
Que se declare que como consecuencia del Fenómeno de la Niña, se hicieron más exigentes las especificaciones de las vías nacionales, de tal manera que fueran capaces de soportar eventos excepcionales como éste, lo que originó que en el segmento de vía Bodega – Mompox y en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, Vías de las Américas S.A.S. tuviera que realizar intervenciones e inversiones superiores a las que eran previsibles al momento la presentación de la Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 183 propuesta y además ajenas a los riesgos que le correspondían en su calidad de Concesionario.” (énfasis del Tribunal) Entonces, y en relación con el alcance de los impactos que la pretensión 3.1.3. de la Demanda Reformada solicita que se declaren, observa el Tribunal lo siguiente: En primer lugar, una de las pruebas más relevantes del trámite sobre este particular es el Dictamen del Ingeniero Monsalve (cuya credibilidad técnica e imparcialidad no fueron desacreditadas por la ANI), que estudió lo relacionado con el evento climático de La Niña 2010-2011 y las afectaciones en los tramos de la Concesión. Con base en este se puede establecer el punto de partida de la previsión del Concesionario, ya que al señalar la inminencia del Fenómeno de La Niña 2010-2011 y fijar hasta donde resulta posible la temporalidad del mismo para definir el momento en que su magnitud y consecuencias podrían estar avizoradas, se puede determinar el hito de ejecución del contrato y así establecer si además del desfase respecto de las previsiones iniciales de cantidades de obra a ejecutar, se trató también de impactos sobre trabajos ya realizados o en marcha.
En efecto, según este dictamen, La Niña, las mayores lluvias y sus principales afectaciones iniciaron después de presentada la propuesta por Vías de las Américas, pero antes del inicio de la etapa de construcción, incluso antes de la etapa pre constructiva. Para el Ingeniero Monsalve, las mayores lluvias y sus impactos en los tramos concesionados se pueden situar entre el segundo semestre del 2010 (“mes de julio de 2010”) y la primera mitad del año 2011 (“mayo de 2011”), independientemente de que una precipitación por encima del promedio normal se haya empezado a manifestar un poco antes cronológicamente para la zona Caribe, como se verá. El ingeniero Monsalve reseña de la siguiente manera las afectaciones del fenómeno invernal en los tramos de la Concesión: “1.
Determinará el perito la incidencia del incremento de las lluvias e inundaciones para la época de la ejecución de las actividades en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda y en el segmento Bodega – Mompox: “Respuesta: Como se desarrolló durante todo el informe y a partir de los análisis realizados a los parámetros como precipitación, número de días de lluvia y registros históricos de caudales y de la información secundaria se Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 184 concluyó que efectivamente, y de acuerdo a (sic) los registros históricos de los parámetros previamente mencionados, hubo no solo un incremento en las lluvias, sino adicionalmente factores externos (rompimiento de diques) que afectaron la zona de estudio.
“De acuerdo a (sic) los índices ONI el periodo de la Niña de 2010- 2011 inició en le mes de julio de 2010 y finalizó hasta mayo de 2011, siendo un periodo de La Niña prolongado. En el fenómeno de la Niña fue clasificado por los entes internacionales como muy fuerte. En algunos casos, como se detalla en análisis de datos de este dictamen Pericial hubo anomalías de exceso de precipitación o caudales por fuera del periodo mencionado.
“Tomando en consideración lo hallado de los efectos del fenómeno de La Niña del periodo 2010-2011, no fueron únicamente en las vías San Mar cos – Majagual – Achí – Guaranda y La Bodega – Mompox. Los efectos de este fenómeno fueron generalizados en el país, generando grandes pérdidas económicas, ecológicas, sociales y de vidas humanas.”234 Y más adelante, en su dictamen, Monsalve explica más concretamente en el apartado 11.2.
Conclusiones, haciendo referencia a las Actas de Entrega de Infraestructura por parte del INCO (hoy ANI) al Concesionario: “Para el periodo comprendido entre la presentación de la propuesta por parte del Concesionario y la suscripción de las actas, se presentaron lluvias, caudales y niveles de agua excepcionales, que superaron ampliamente los promedios históricos, los caudales, en concepto del Concesionario, se constituyeron en un evento imprevisto e imprevisible que afectó gravemente el estado en que se encontraban las vías objeto del Contrato al momento de la presentación de las propuestas, como consta en el Decreto 4819 de 2020 y demás decretos expedidos con motivo de su vigencia (…) 234 Cfr. Dictamen Pericial “En relación con lluvias, caudales y niveles de agua durante el periodo de la Niña 2010 a 2011 para justificación de la solicitud de reconocimiento económico por la realización de mayores inversiones a las previstas para dar cumplimiento con el objeto de los tramos Bodega – Mompox y San Marcos Majagual – Achí – Guaranda, en los departamentos de Sucre y Bolívar”.
Bogotá, 21 de mayo de 2019. (Desde ahora, Dictamen Monsalve, 2019). p. 210. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 185 “De hecho, el Contratista no podía prever en ese momento que existiría un fenómeno tan crítico como el de la Niña 2010- 2011.
Este fenómeno tuvo en varios de los parámetros analizados hasta periodos de retorno mayores a 500 o 1000 años, y en otros valores mayores a 50 años. Estos periodos de retorno no son los usuales que tome un contratista. Por lo tanto, con el fin de poder manejar el invierno tan crudo, tuvo que llevar a cabo la construcción de obras de drenaje (en mayor número y mayor cantidad) y subida de altura de terraplenes de vías que no estuvieron contemplados al momento de presentar su propuesta.”235 (Subrayas y negrilla del Tribunal) Según esta prueba, las afectaciones de La Niña 2010-2011 en la Concesión se concretaron antes del inicio de la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010, pero después de la presentación de la propuesta, pues según Monsalve las lluvias tuvieron su cumbre entre la presentación de la propuesta y la suscripción de las actas que darían inicio a las etapas de ejecución contractual, esto es, las Actas de Inicio del Contrato y las Actas de Entrega de Infraestructura, como se verá. Ahora bien, no pasa por alto el Tribunal que el peritaje de Monsalve también señala que para la Región Caribe fue incluso en marzo de 2010 que empezaron a presentarse unas lluvias por encima de la “condición normal” 236.
Sobre esto hay que tener en cuenta que Monsalve igualmente advierte en su Dictamen que en lo que se refiere a la región Caribe no fue sino “desde el mes de junio [que] se comenzaron a presentar ‘lluvias excepcionales’ en la región, producidas por “La Niña”, las cuales empezaron a disminuir en enero de 2011”237 (resaltado fuera de texto), por lo que es claro que no puede predicarse previsibilidad del Fenómeno de La Niña por parte del ofertante, frente a estas primeras manifestaciones de precipitación por encima de lo normal en marzo 2010.
En realidad, la intensidad y duración excepcional del fenómeno invernal La Niña 2010-2011, acaeció y tuvo sus efectos más importantes, según se reseña en la prueba pericial y como ya lo explicó el Tribunal, después de la presentación de la oferta. En efecto, las afectaciones principales que reseña el ingeniero Monsalve por La Niña 2010-2011 se concretaron – por el tiempo en que ocurrieron según como estaba dividida la ejecución contractual- en una adecuación del diseño y una posterior construcción de unas obras que pudieran no solo resistir los periodos de retorno “usuales” sino unos 235 Cfr. Dictamen Monsalve, 2019, p. 233. 236 Cfr. Dictamen Monsalve, 2019, p. 36 237 Cfr. Dictamen Monsalve, 2019, p. 33.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 186 más exigentes para “manejar el invierno tan crudo” que se había presentado, según la elocuente expresión del Perito Monsalve. De esta primera prueba se desprende que las series históricas de lluvias y caudales que debía observar el diseño de las obras fueron en todo caso trastocadas y que el cambio de circunstancias en la ejecución del Contrato de Concesión 008 por La Niña, según el peritaje, fue el impacto en las exigencias de diseño y construcción lo que se concretó a su vez, dice el Perito, en “mayor construcción de obras de drenaje” y “subida de terraplenes de vía” en las intervenciones del Concesionario, como se citó238.
Al respecto, se encuentra una explicación coincidente en el testimonio del Ingeniero Arango, quien fue “gerente de proyectos de construcciones El Cóndor quien es socio mayoritario de la sociedad concesionaria Vías de las Américas”239 y, quien participó en la elaboración de la propuesta y en la ejecución del contrato240. El Ingeniero Arango añade un elemento adicional, y es que el impacto de La Niña en los tramos dependía principalmente de la intervención contratada y prevista en la licitación y en el Contrato de Concesión 008 de 2010: “DR. CHALELA: Entonces discúlpeme doctor Blanco le hago una interpelación quisiera hacerle una pregunta en una respuesta de las afectaciones en los distintos sectores fueron distintas que las hubo, pero que fueron diferentes, pero que por el tipo eso lo entendí de intervención por ejemplo en San Pablo Canta Gallo dijo usted era una construcción con el tipo de intervención habían sido menos graves.
“Es decir, ¿en qué tiene, la pregunta es cuál es la experiencia que representa el tipo de intervención para que un régimen de agua cambiante o que haya producido ciertos efectos sea más grave en un lugar que en otro? “SR. ARANGO: (….) “Y también la incidencia digamos que fue muy fuerte en Mompox porque hubo una creciente súbita y desproporcionada que subió los niveles en donde jamás se habían visto, eso genera una mayor intervención, pero una intervención que es hacer un terraplén más alto y unas obras de drenaje y 238 Cfr. Idem, p. 233. 239 Cfr. Transcripción del Testimonio del señor Alberto Arango López.
Audiencia del 12.05.2020, p.4. 240 Cfr. Transcripción del Testimonio del señor Alberto Arango López. Audiencia del 12.05.2020, p.4. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 187 para eso pues hay unos cálculos muy fáciles de hallar eso y el Fondo de Adaptación se encargó de entregar un contrato para asumir un Terraplén, nos cambia o no, a un mejoramiento porque había que subirlo entonces perdemos el piso que teníamos para rehabilitarlo.
“Pero hacemos un terraplén en la Mojana no sé si ustedes tengan registros fílmicos y se habían entregado registros fílmicos o fotográficos, nosotros perdimos el acceso, cuando nosotros tratamos de acceder dos años después tuvimos que hacerlo entre el agua, perdón del sector de la vía construida por el Instituto Nacional de Vías estaba bajo agua y con pérdida de las estructuras de drenaje y los puentes.”241 (énfasis y subrayas del Tribunal) Y más adelante en su declaración: “DR. CHALELA: Ingeniero Arango le quiero hacer una pregunta perdóneme doctor Parra ¿particularmente el fenómeno de la niña como evento que incrementa las lluvias estaba incluido dentro de las previsiones de régimen de lluvias que presentó Vías de las Américas según usted ha expresado que participó en la propuesta? “SR. ARANGO: Es que nosotros no presentamos el régimen de lluvia, nosotros lo que miramos es unos históricos entonces nosotros teníamos la serie histórica anterior, la serie histórica anterior cuando entra esta está absolutamente desbordado lo dice el Ideam, lo dice el gobierno en toda su argumentación para o sea fue una cosa desbordada cuando yo tengo periodos de retorno o sea lluvias cuando se está hablando en hidrología de una lluvia de 100 años es la probabilidad de ocurrencia de una lluvia de 100 años.
“Yo cuando tengo que diseñar ciertos elementos del diseño las alcantarillas con unos periodos de retorno de 25 y los puentes entre 50 y 100, cuando yo tengo una serie histórica o sea lo que dice el Ideam es que el fenómeno de la niña fue la ocurrencia de un periodo de retorno de mil años o sea es la ocurrencia de mil años esa afectación, eso me afecta a mí ya el parámetro 241 Cfr. Transcripción del Testimonio del señor Alberto Arango López.
Audiencia del 12.05.2020, p.14 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 188 de diseño de las obras y las cuotas máximas de inundación.”242 (Subrayas y énfasis del Tribunal). Por su parte, y en relación con la prueba documental, consta en el Contrato de Concesión 008 de 2010 y en el expediente elementos que coinciden con lo que el Tribunal viene reseñando en la prueba, y refuerzan las conclusiones que ya esbozan en estos medios probatorios.
En primer lugar, teniendo en cuenta que el perito Monsalve sitúa cronológicamente La Niña, siguiendo los índices ONI, desde “el mes de julio de 2010” a “mayo de 2011”243, encuentra el Tribunal que la regulación contractual de los tiempos de ejecución es coincidente con las afectaciones hasta ahora descritas. Tal como se ha relatado por los testigos y el perito, el objeto del Contrato de Concesión 008 de 2010 incluía las actividades necesarias para acometer las obras de “construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación, según corresponda” pero también las actividades de “preparación de los estudios y diseños definitivos”244 para su implementación. La ejecución contractual, en armonía con lo anterior, estaba dividida en las Etapas Preoperativa y Operativa, y la etapa Preoperativa, a su turno, en una etapa de Preconstrucción de elaboración de diseños definitivos y una de Construcción de las obras planteadas245.
En la Sección “1.03 Perfeccionamiento e Inicio de Ejecución del Contrato”, se señala que desde la suscripción del Acta de Inicio comenzaba la ejecución del Contrato 008 de 2010, con la etapa de Preconstrucción. Por su parte, en la sección “2.02. Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Preconstrucción” se establece, entre otras, la de “Realizar y entregar los estudios y diseños definitivos necesarios para el cumplimiento del Alcance Físico Básico exigidos sobre el Proyecto” (negrillas de la cita).
EL INCO, por su parte, dentro de esta etapa de Preconstrucción y según la Sección “2.03. Principales Obligaciones del INCO durante la Fase de Preconstrucción” debía, entre otros, “Entregar en concesión al Concesionario el Corredor Concesionado, a más 242 Ibid. p. 25. 243 Cfr. Dictamen Monsalve, 2019. p. 210. 244 Contrato de Concesión 0008 de 2010.
Sección 1.02. Objeto. 245 Contrato de Concesión 008 de 2010. Sección 1.02. Objeto., literal b: “la concesión incluye la ejecución completa y en los plazos previstos de (i) las obligaciones señaladas en la sección 2.02. Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Preconstrucción; (ii) las Obras de Construcción, cumplimiento plenamente con lo previsto en las Especificaciones Técnicas y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 189 tardar el tercer (3) Día Hábil siguiente a la fecha de suscripción del Acta de Inicio. Esta entrega se hará en el estado en que se encuentran tales bienes. La puesta a disposición del Corredor Concesionado será efectuada mediante acta suscrita por el INCO, el Concesionario y el Interventor”.
La regulación contractual, entonces, es coincidente con la manera de describir los impactos de La Niña que hacen el perito Monsalve y el testigo Arango. En el marco de las obligaciones particulares de Vías de las Américas, la ola invernal del 2010-2011 ocurrió luego de la firma del Contrato, pero antes de que el Concesionario debiera acometer los diseños definitivos, antes también de la suscripción del documento contractual “Acta de Inicio”246 y, por último, antes de la suscripción del documento exigido por el contrato para dejar constancia de la entrega de la infraestructura y el corredor concesionado por el INCO, las “Acta de Entrega”247.
Teniendo en cuenta este contexto, también consta en el expediente que los documentos contractuales aludidos fueron suscritos, para el caso del Acta de Inicio del Contrato de Concesión 008 de 2010, en la fecha del 31 de mayo de 2011248, casi un año después de la suscripción del Contrato de Concesión en agosto de 2010 y justo para la época cuando, según el Dictamen de Monsalve, las precipitaciones de La Niña empezaban a disminuir (pero no necesariamente las aguas e inundaciones que las lluvias habían producido).
Consta igualmente en el expediente que las Actas de Entrega de infraestructura a las que se refiere la Sección 2.03. anteriormente citada fueron suscritas, la primera el 1 de junio de 2011249 y, la segunda (dado que en la del 1 de 246 Cfr. Definición del Contrato de Concesión 008 de 2010, Acta de Inicio: “Es el documento que será suscrito por el Interventor, el Supervisor del INCO y el Concesionario una vez se hayan cumplido los requisitos señalados en el presente Contrato en la Sección 1.03 Perfeccionamiento e Inicio de la Ejecución del Contrato, para el inicio de su ejecución y con ello también el inicio de la Etapa Preoperativa.” 247 En efecto, el Contrato de Concesión 008 de 2010 no incluye una definición contractual de Acta de Entrega.
Sí señala en todo caso lo siguiente, como obligación del INCO en la Sección 2.03, literal a, que dice: “Entregar en concesión al Concesionario el Corredor Concesionado, a más tardar el tercer (3) Día Hábil siguiente a la fecha de suscripción del Acta de Inicio. Esta entrega se hará en el estado en que se encuentren tales bienes, la puesta a disposición del Corredor Concesionado será efectuada mediante acta suscrita por el INCO, el Concesionario y el Interventor”. 248 Cfr. “Acta de Inicio del Contrato de Concesión No. 008 de 6 de Agosto de 2010, Proyecto Transversal de las Américas – Sector 1”.
Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD, Folio 1. Carpeta “Pruebas San Marcos – Majagual”, 3. Acta de Inicio del Contrato, suscrita el 31 de mayo de 2011. 249 Cfr. “Acta de entrega de una Infraestructura Vial del Instituto nacional de Concesiones – INCO a la Sociedad Vías de las Américas S.A.S, para ser afectada al Contrato de Concesión No. 008 de 2010 suscrito entre el INCO y el Concesionario Vías de las Américas Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 190 junio de 2011 se excluyeron algunos tramos justamente como consecuencia de las afectaciones del Fenómeno de la Niña) el 22 de febrero de 2012250, Acta que completó la entrega de los tramos al Concesionario, salvo unos sectores que seguían intervenidos por obras de mitigación por el fenómeno de lluvias que aun seguían.
En las Actas de Entrega de Infraestructura (y en comunicación paralela emitida por el Concesionario), como igualmente ya señaló el Tribunal en el apartado que trató sobre la oportunidad del reclamo, se dejaron consignadas varias manifestaciones sobre el impacto concreto de la Ola Invernal en los tramos que en ese momento se entregaban en 2011, que vale traer de presente como elementos probatorios adicionales al tema que ahora reseña el Tribunal.
En el Acta del 1 de junio de 2011 se dejó establecido lo siguiente: “12. Que el CONCESIONARIO manifiesta que en el periodo comprendido entre la presentación de la propuesta por parte del CONCESIONARIO y la suscripción de esta Acta, se presentaron lluvias excepcionales que superaron ampliamente los promedios históricos, las cuales, en concepto del concesionario, se constituyeron en un evento imprevisto e imprevisible que afectó gravemente el estado en que se encontraban las vías objeto del Contrato al momento de presentación de las propuestas, como consta en el Decreto 4891 de 2010 y demás decretos expedidos con motivo de su vigencia.”251 Nótese cómo, desde esta época, 1 de junio de 2011 y un día después de suscribir el Acta de Inicio, ya manifiesta el Concesionario que en el periodo comprendido entre la presentación de la propuesta, y la suscripción del Acta de Entrega, se presentaron “lluvias excepcionales que superaron ampliamente los promedios históricos”, coincidiendo en este aspecto con lo que señala el Dictamen de Monsalve.
Respecto a las salvedades y manifestaciones de las partes en esta primera Acta de Entrega del 1 S.A.S”, del 1 de junio de 2011. Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD Folio 1. Pruebas San Marcos Majagual. Documento 4. Acta de Entrega Junio. 250 Cfr. En el expediente, el documento Cuaderno de Pruebas No.1, DVD Folio 1. Pruebas San Marcos Majagual.
Documento 5. Acta de Entrega Febrero, remite un Acta de Entrega de Infraestructura del INCO a la ANI. En todo caso, la fecha de suscripción del Acta no fue negada por la ANI, y en el Cuaderno de Pruebas No. 1, DVD Folio 1. Pruebas San Marcos Majagual. Documento 6. Comunicación VAC6102012, del 22 de febrero de 2012, se señala “Constancias, salvedades y manifestaciones del Concesionario del Acta de Entrega que se suscribe simultáneamente a la radicación de esta comunicación”. 251 Cfr. Acta de Entrega, Óp. Cit.
Desde ahora Primera Acta de Entrega, p. 5. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 191 de junio de 2011 (que aunque ya se citaron, por tener relevancia para el tema de impacto de La Niña, se vuelve a traer), el Concesionario manifestó: “2.8.
Que el estado actual de algunos de los sectores y Tramos, los cuales se relacionan en el Anexo 6, además de los mencionados en la cláusula 1.1.A. de la presente acta, no corresponde con el existente al momento de la presentación de la oferta, requiriéndose reparaciones e intervenciones adicionales que exceden las actividades requeridas al momento de la presentación de la propuesta.”252 (Énfasis del Tribunal).
A su turno, la ANI (en ese momento el INCO), y en concordancia con lo que se viene reseñando acerca de la forma particular de afectación del evento desequilibrante -ola invernal y Fenómeno de La Niña- en las obligaciones del Concesionario, quien todavía estaba por acometer los diseños definitivos de las obras contratadas, señaló: “3.1.
El Concesionario deberá ejecutar sus diseños y estudios, de acuerdo con las normas técnicas vigentes aplicables al Contrato; dichos estudios y diseños serán revisados y analizados por la Interventoría y el INCO en la oportunidad correspondiente, momento en el cual se hará un pronunciamiento frente a las manifestaciones del CONCESIONARIO.”253 Ahora bien, en esta primera Acta de Entrega se excluyeron varios sectores (por diversas razones que se abordarán en las siguientes secciones).
Lo importante en relación con lo que analiza el Tribunal en este momento es que para completar la entrega de toda la infraestructura en los tramos se realizó una segunda Acta de Entrega el 22 de febrero de 2012 “Acta de Entrega de los segmentos de vía excluidos de entrega Acta de Entrega y Recibo del 1º de junio de 2011”, aunque algunos tramos fueran todavía objeto de intervenciones.
Esta acta no incluyó salvedades de las partes, pero de forma simultánea a la suscripción, el Concesionario produjo el ya referido comunicado Rad No. ANI-2012- 409-005005-2 del 22 de febrero de 2012254, en donde se dijo lo siguiente, coincidente con las afectaciones que se vienen citando: 252 Ibid., p. 9 y ss. 253 Ibid., p. 10 y ss. 254 Cfr. En el expediente, el documento Cuaderno de Pruebas No. 1, DVD FOLIO 1.
Carpeta San Marcos, Majagual. 6_VAC61022012. Comunicación del 22 de febrero de 2012, Rad No. ANI-2012-409-005005-2 de asunto, “Constancias, salvedades y manifestaciones del Concesionario al Acta de Entrega que se suscribe simultáneamente a la radicación de esta comunicación, la cual forma parte Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 192 “1- Las vías objeto del Contrato de Concesión y en particular los segmentos objeto de entrega mediante la presente Acta de Entrega de una Infraestructura Vial, sufrieron variaciones negativas en su estado posteriores a la fecha de presentación de las ofertas en el marco de la Licitación Pública SEA-LP-002-2009, todo esto como consecuencia de (i) eventos imprevistos e irresistibles como fue la ola invernal acaecida durante el 2010 y 2011;
(ii) falta de atención oportuna de los daños ocasionados por la mencionada ola invernal por parte de la(s) entidades(es) que la(s) tenía(n) a su cargo; y (iii) falta de mantenimiento adecuado de las vías por parte de la (s) entidad(es) que la(s) tenía(n) a su cargo.”255 (Énfasis del Tribunal) Antes de entrar en este tema que las citas de las Actas de Entrega introducen, esto es, las afectaciones particulares por el Fenómeno de La Niña en cada uno de los tramos, San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda y Bodega – Mompox, respectivamente, como conclusión de esta primera reseña probatoria, encuentra hasta ahora el Tribunal que el impacto concreto que tuvo el evento desequilibrante La Niña 2010-2011 en el Contrato de Concesión, dados los tiempos contractuales en los que éste ocurrió, se concretó en unas mayores exigencias de diseño y construcción dadas las variaciones en las condiciones de la vía respecto de lo que estaba previsto por el Contratista.
Entonces, de la prueba en el expediente que valora el Tribunal, especialmente del dictamen Pericial de Monsalve y la Prueba de Oficio, pero también de la prueba testimonial y documental, el Tribunal concluye que La Niña 2010-2011 fue un evento excepcional que modificó la serie histórica de parámetros hidrológicos e hidráulicos que se debían tomarse como relevantes para el diseño y construcción de las obras.
También, que luego de ocurrido el fenómeno de La Niña estas intervenciones por acometer debieron ser ejecutadas de tal manera que pudieran resistir los eventos futuros de lluvias excepcionales futuros similares a los que se habían visto sujetas las vías en el periodo 2010-2011. Como consecuencia de este cambio de condiciones acaecido luego de la presentación de la propuesta, surgieron nuevas intervenciones que se concretaron, según la prueba pericial elaborada por el Ingeniero Monsalve, en la necesidad de una “mayor construcción de obras de drenaje” y la “subida de terraplenes de vía”256.
Esto integrante y debe ser considerada como un anexo del Acta de Entrega de una Infraestructura Vial que suscribe el Concesionario el día de hoy, 22 de febrero de 2012”. p.5 255 Ibid., p. 5 y ss. 256 Cfr. Dictamen Monsalve, 2019, p. 233. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 193 fue a su vez confirmado en el dictamen decretado de oficio rendido por el perito Joyco, quien señaló en lo que respecta el tramo San Marcos – Majagual – Achi - Guaranda: “4.1.2.
Las actividades de obra ejecutada tuvieron unas mayores cantidades de obra debido al fenómeno de la Niña. Estas actividades corresponden al aumento de la rasante como son: suministro e instalación de terraplén, transporte de material desde canteras y construcción de nuevas obras hidráulicas debido al cambio del caudal de diseño y nueva configuración de la vía en terraplén.”257 (Énfasis del Tribunal) Para el Tramo Bodega Mompox, en un mismo sentido al que hasta ahora viene reseñando el Tribunal y coincidente con el Perito Monsalve, el Perito de Oficio Joyco señaló que la afectación de la vía derivó en “aumen[to de] la altura de la rasante de la vía sobrepasando la cota del nivel de inundación a causa de la ola Invernal, fenómeno de la Niña del periodo 2010-2011”258.
Estas citas introducen el siguiente tema del que se ocupará el Tribunal, relacionado con las especificidades del impacto de lluvias en cada uno de los tramos. Por ahora, habiendo evacuado el repaso general sobre el impacto sobreviniente de La Niña 2010 y 2011 en la Concesión, concluye el Tribunal que este se relaciona con una mayor exigencia de diseño de la vía, que en el tramo San Marcos – Majagual – Achi - Guaranda implicó actividades de construcción y en el tramo Bodega - Mompox, se tradujo en la necesidad de que el Fondo de Adaptación asumiera las obras de construcción para elevar la rasante mediante el Contrato 275 de 2013 y el Concesionario tuviera que cumplir las actividades objeto del Contrato 008 de 2010 para este tramo, sobre el nuevo terraplén, con las implicaciones que de ello se desprenden en mayor cantidad de trabajos de ciertas actividades y reducción, por otro lado, de algunas otras.
Entonces, como se anuncia ya en las citas del Perito de Oficio, cada Tramo tuvo un impacto concreto particular y existen varios elementos de prueba que permiten dar cuenta de esta singularidad con más precisión, de lo cual se ocupará el Tribunal más adelante. 6.6.2.1. La pretensión 3.1.2. de la Reforma de la Demanda. En la pretensión 3.1.2 de la demanda reformada la parte convocante solicita lo siguiente: 257 Cfr. Dictamen de Oficio Joyco Infraestructura, Octubre 2020. p. 13 258 Cfr. Dictamen de Oficio, Joyco Infraestructura, p. 14.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 194 "Que se declare que como consecuencia de las afectaciones generadas por el Fenómeno de La Niña, las condiciones existentes al momento de la entrega de las vías por parte del INCO (hoy ANI) a la sociedad Vías de Las Américas S.A.S, correspondientes al segmento de vía Bodega - Mompox y al tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, eran sustancialmente diferentes a las condiciones existentes al momento de cierre de la licitación y presentación de la propuesta por parte del hoy concesionario." Procede a continuación el Tribunal a fijar el alcance de la pretensión citada, para lo cual comienza por traer a colación un pasaje del escrito de Alegatos de Conclusión de la parte convocante.
Así, bajo el título "Soporte jurídico de las pretensiones de la Demanda", el apoderado de la Concesionaria expone lo siguiente: "Es claro entonces que estamos en una situación generada por un evento extraordinario que nunca pudo haber sido asignado como un riesgo normal del contrato a cargo del Concesionario: la temporada invernal generada por el fenómeno de La Niña en los años 2010 y 2011 cambió por completo las condiciones de ejecución del contrato en los tramos objeto de este proceso y dio lugar a que para poder entregar las vías correspondientes en las condiciones exigidas en el contrato, fuera necesario realizar obras diferentes a las inicialmente previstas lo cual, obviamente, exigió la realización de mayores inversiones a las que inicialmente le resultaban exigibles al concesionario y, por tanto, superiores a las que éste tenía previstas para cumplir con sus obligaciones.”259 También, en otro aparte de sus alegaciones finales, la convocante manifiesta que: "Así pues, en el presente proceso se ha logrado probar que entre la presentación de la oferta presentada por Vías de las Américas dentro de la Licitación Pública SEA-LP-002-2009 y el inicio de ejecución del contrato de concesión ocurrieron acontecimientos extraordinarios no imputables al Concesionario, los cuales cambiaron sustancialmente las condiciones del objeto contractual en relación con ambos tramos.””260 259 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 26. 260 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 142.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 195 Tanto de los pasajes reproducidos como del tenor mismo del petitum en estudio, se observa con claridad que su contenido es que se reconozca que, a consecuencia de los efectos producidos por la ola invernal –Fenómeno de la Niña– 2010-2011, hubo una variación sustancial entre las condiciones existentes al momento del cierre de la licitación pública por la que se adjudicó el Contrato de Concesión sub iudice y la entrega de las vías del proyecto de parte de la entidad concedente a la Concesionaria.
Asimismo, se precisa que, en atención de la literalidad de la pretensión sub examine, la Concesionaria fija temporalmente el alcance de su petitum. Efectivamente, la pretensión 3.1.2. de la Reforma de la Demanda señala que la modificación de las condiciones sobre la que versa su contenido, se enmarcan entre el momento en que ocurrió el cierre de la Licitación Pública SEA-LP-002-2009 y la presentación de su propuesta, de un lado, y el momento en que la convocante recibió de parte de la convocada los segmentos viales concesionados correspondientes a los tramos Bodega - Mompox y San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, de otro lado.
Respecto al alcance temporal en que se encuadra el petitum bajo análisis, el Tribunal comenzará por traer a colación los documentos contractuales obrantes en el sub lite que dan fe de la fecha de cierre de la Licitación Pública SEA-LP-002-2009 y la presentación de la propuesta por la Concesionaria, así como de la fecha en que ocurrió la entrega de las vías correspondientes a los tramos Bodega - Mompox y San Marcos - Majagual - Achí - Guaranda, de parte del entonces INCO a la sociedad concesionaria Vías de las Américas S.A.S. Dentro de la Resolución 334 del 5 de agosto de 2010261, "Por la cual se adjudica el Contrato de Concesión objeto de la licitación pública SEA-LP-2009", en el acápite titulado "CONSIDERANDO", se señala en sus literales “r” y “s” que: Literal “r” del CONSIDERANDO de la Resolución 334 del 5 de agosto de 2010: "Que de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública SEA-LP-002-2009, sus adendas y modificaciones, la fecha de cierre de la Licitación fue el 3 de junio de 2010". 261 Acta de entrega del 1º de junio de 2011.
Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocada en la contestación de la reforma de la demanda. El cd obra a folio 480 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 CONTRATO DE CONCESIÓN FOLIO 480/DOCUMENTACIÓN MATRIZ RESPUESTA/2.1 ACTAS DE ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA/1.
ACTA DE ENTREGA DE INFRA No. 1. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 196 Literal “s” del CONSIDERANDO de la Resolución 334 del 5 de agosto de 2010: "Que dentro del plazo de la Licitación Pública SEA-LP-002-2010 (sic) se presentaron cinco (5) proponentes, según consta en el documento 'Listado de Recepción Propuesta Técnica y Económica' publicado el 09 de junio de 2010'".
Igualmente, se observa que la convocante ha señalado como fecha de la presentación de su propuesta el 9 de junio de 2010, circunstancia que no ha sido controvertida por la convocada y, por el contrario, cuenta con respaldo en el literal “s” citado, en tanto que el "Listado de Recepción Propuesta Técnica y Económica" fue publicado aquel día, mes y año. En cuanto a la fecha de entrega de las vías objeto del proyecto, obra en el plenario una "ACTA DE ENTREGA DE UNA INFRAESTRUCTURA VIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO A LA SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., PARA SER AFECTADA AL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 008 DE 2010 SUSCRITO ENTRE EL INCO Y EL CONCESIONARIO VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S.”, suscrita por las partes el 1º de junio de 2011.
Se observa que, aunque en dicha acta fue, en efecto, entregada infraestructura a la Concesionaria por parte de la entidad concedente, también fueron excluidos algunos sectores de los tramos Bodega - Mompox y San Marcos - Majagual - Achí - Guaranda, como se ve del mismo texto del acta: "1.1 EXCUSIONES “A. Se excluye la entrega de los siguientes sectores, ubicados en los siguientes Tramos: “TRAMO SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA “a. PR1+ 000 al PR1+ 045: Colapso del puente 'Los Azulitos' por creciente en septiembre 2010.
En la actualidad no hay paso vehicular. En el mismo sector se encuentran colapsados los puentes Las Pozas y el Limoncito. “b. PR18 + 100 al PR18+ 145: Tal y como se constató en la visita realizada por las Partes y el INVIAS, actualmente no hay paso para vehículos, sólo pudiendo transitar motos y peatones. “c. PR19+ 720 al PR19+ 755: Pérdida completa de la sección de la vía por acción de socavación de la estructura del puente, la presión lateral del agua más la socavación provocó que el puente volcara en dirección del flujo del agua, la vía presenta desprendimientos y pérdida de la banca a ambos lados en unos 10 metros, adicionales a la luz del puente.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 197 “d. PR 21+300 al PR 21+355: Pérdida total de banca puntualmente. A inicios de 2011 el INVIAS recuperó parcialmente la banca, sin embargo la corriente de agua deterioró nuevamente la banca.
“e. PR 26 + 150 al PR 26 + 250: Pérdida de banca. “f. PR 27+750 al PR 29+850: Pérdida banca por inundación. ( ) “TRAMO LA BODEGA – MOMPOX “a. PR 12+910 al PR 13+100: Pérdida total de la banca en este sector". Es oportuno indicar desde ahora que de la lectura del aparte del Acta de entrega del 1º de junio de 2011 transcrito, además de dar cuenta de las secciones de los tramos puntualmente excluidas, también da fe de las razones o causas por las que dicha infraestructura vial fue excluida, dentro de las que se ven, entre otras, colapsos de puentes, pérdida del paso vehicular y desprendimientos de vías y bancas.
También se observa que, debido a la falta de entrega de algunos sectores de parte de las entidades territoriales al INCO, fueron asimismo excluidos sectores del tramo San Marcos - Majagual - Achí - Guaranda del Acta de entrega del 1º de junio de 2011, como se ve a continuación: "TRAMO SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA “a. Se excluye temporalmente de la presente entrega el sector comprendido entre el PR 86 de la Vía Guayepo – Majagual – Guaranda, hasta la cabecera municipal de Guaranda, en una longitud de 13 kilómetros, hasta tanto el INCO lo reciba del Departamento de Sucre.
“TRAMO SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA “a. Se excluye de la presente entrega el sector comprendido entre el PR 83 de la Vía Guayepo – Majagual – Achí y el PR 91, finalizando en la cabecera municipal de Achí, hasta tanto el INCO lo reciba de la Gobernación del Bolívar." Además, hubo otro sector del tramo Bodega - Mompox excluido expresamente por los efectos ocasionados por la ola invernal, como se lee del próximo pasaje del Acta de entrega del 1º de junio de 2011 en comento: "TRAMO LA BODEGA – MOMPOX Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 198 “a. PR 15+000 al PR 29+500: INCO Se presentó inundaciones en este sector del tramo por efectos de la ola invernal el nivel del agua sobrepaso la carpeta asfáltica." Obra en el sub lite otra "ACTA DE ENTREGA DE UNA INFRAESTRUCTURA VIAL DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA AL CONCESIONARIO SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S.”262, suscrita por las partes el 22 de febrero de 2012.
Mediante esta acta, la entidad concedente procedió a entregar algunos sectores del Bodega - Mompox a la Concesionaria, como se ve a continuación: "En razón de las consideraciones expuestas, los representantes de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y el CONCESIONARIO SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. acuerdan, entregar el primero y recibir el segundo, en el estado en que se encuentran y con todas las obras de infraestructura que los conforman, la siguiente infraestructura vial, relacionada a continuación. ( ) “SECTOR LA BODEGA-MOMPOS, COMPRENDIDO ENTRE LOS PR 12+910 Y 13+100 (pérdida total de banca) DE LA CARRETERA LA BODEGA – MOMPOS, RUTA 7803 (INVÍAS Territorial Bolívar)." Del examen de los documentos contractuales anteriores, no solo quedaron en evidencia las fechas en que ocurrieron tanto el cierre de la licitación pública y la presentación de la propuesta, de un lado, y la entrega de algunos sectores de los tramos en controversia, de otro lado, sino que, además, se pudieron observar las causas que llevaron a las partes a excluir de la entrega varios segmentos de dichos tramos.
En lo que atañe a las oposiciones de la convocada, como se anotó al estudiar la pretensión 3.1.1. de la Reforma de la Demanda, el apoderado de la entidad concedente formuló conjuntamente su oposición respecto de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1. y 3.1.2. de la Reforma de la Demanda, manifestando que: 262 Acta de entrega del 22 de febrero de 2012.
Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocada en la contestación de la reforma de la demanda. El cd obra a folio 480 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 CONTRATO DE CONCESIÓN FOLIO 480/DOCUMENTACIÓN MATRIZ RESPUESTA/2.1 ACTAS DE ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA/1.
ACTA DE ENTREGA DE INFRA No. 1. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 199 “3.1.1. a 3.1.2. Oposición ANI: La ANI se opone a la pretensión, bajo el entendido que se probará amplia y suficientemente que, entre las obligaciones que adquirió la firma Concesionaria como concesionario del Contrato de Concesión 008 de 2010 se encuentran las que se enlistan a continuación y que –valga decir– desvirtuarán la causa petendi de la convocante.”263 Se recuerda que la convocada esgrimió que las estipulaciones contractuales contenidas en las secciones 2.02., 13.01. y 16.11 del Contrato de Concesión 008 de 2010, tienen, a su juicio, el efecto de que la convocante conociera y aceptara sin reparos las condiciones climatológicas de la zona geográfica en que tiene lugar el proyecto vial objeto del contrato.
No obstante, como quedó ampliamente expuesto al resolver la pretensión 3.1.1. de la Reforma de la Demanda, la sociedad concesionaria solo está en el deber de asumir los riesgos derivados del alea normal y previsible de las actividades y operaciones que ejecuta en desarrollo del objeto contractual. Sobre los anteriores reparos no volverá a pronunciarse ahora el Tribunal, sino que se remite a lo considerado y expuesto en aquella oportunidad.
Por otro lado, no se pasa por alto que la convocada formuló otra réplica en su escrito de Alegatos de Conclusión, según la cual, a pesar de que el cierre de la licitación y la presentación de la propuesta ocurrieron en las fechas ya identificadas, el contrato se suscribió en agosto de 2010 y el acta de inicio el 31 de mayo de 2011, de manera que la sociedad concesionaria tenía el deber jurídico y contractual de expresarle a la entidad concedente acerca de las modificaciones que hubo en dicho intervalo de tiempo, así puede apreciarse a continuación: “De acuerdo con el concesionario, el fenómeno de La Niña empezó a producir efectos imprevistos en La Mojana desde julio de 2010, situación que habría modificado el alcance contractual intervención en los tramos de Bodega- Mompox y San Marcos-Majagual-Achí-Guaranda.
“Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que el Contrato de Concesión fue suscrito el 6 de agosto de 2010, es decir, que el Concesionario tuvo en dicha oportunidad de comunicarle a la ANI sobre la ocurrencia de la Ola invernal junto con sus impactos y afectaciones en los tramos Bodega y San 263 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 2-3.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 200 Marcos. Igualmente, el Acta de Inicio del Contrato solo fue firmada el 31 de mayo de 2011, lo que en otras palabras quiere decir que, Vías de las Américas ya tenía conocimiento del impacto de la temporada de lluvias en los segmentos objeto de esta controversia y por lo tanto estaba en el deber jurídico y contractual de expresarle a la ANI esa situación, que tal como está probado en el expediente arbitral, no ocurrió.”264 Procederá el Tribunal a abordar esta oposición a la pretensión sub examine.
Como se lee en la cita anterior, la convocada censura que la convocante no le haya comunicado de las modificaciones que tuvieron lugar entre el cierre de la licitación y la formulación de su propuesta y la suscripción del contrato y el acta de inicio del mismo. De esta manera, lo primero que observa el Tribunal es que el Contrato de Concesión 008 de 2010 se suscribió el 6 de agosto del año 2010265 y el acta de inicio el 31 de mayo de 2011266.
Asimismo, se puede apreciar que, en efecto, ni en el contrato ni en el acta de inicio se hallan consignadas observaciones con relación a la variación de las condiciones producidas por la ola invernal 2010-2011. Sin embargo, no se puede pasar por alto que sí se dejaron anotaciones a este respecto dentro del acta de entrega del 1º de junio de 2011.
Efectivamente, como quedó ya reseñado, dentro del "ACTA DE ENTREGA DE UNA INFRAESTRUCTURA VIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES- INCO A LA SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., PARA SER AFECTADA AL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 008 DE 2010 SUSCRITO ENTRE EL INICIO Y EL CONCESIONARIO VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S." del 1º de junio de 2011 se puede leer a los considerandos números 12 y 13 que: “12.
Que el CONCESIONARIO manifiesta que en el periodo comprendido entre la presentación de la propuesta por parte del CONCESIONARIO y la 264 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 8-9. 265 Contrato de concesión 008 de 2010. Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocante en la demanda inicial.
El cd obra a folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 GENERALES DEL CONTRATO/Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS. 266 Acta de inicio. Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocada en la contestación de la reforma de la demanda. El cd obra a folio 480 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 CONTRATO DE CONCESIÓN FOLIO 480/DOCUMENTACIÓN MATRIZ RESPUESTA/1.
CONTRATO DE CONCESIÓN 008-2010/1. ACTA DE Inicio Cto 008 de 2010 31-5-2011. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 201 suscripción de esta Acta, se presentaron lluvias excepcionales que superaron ampliamente los promedios históricos, las cuales, en concepto del concesionario, se constituyeron en un evento imprevisto e imprevisible que afectó gravemente el estado en que se encontraban las vías objeto del Contrato al momento de la presentación de las propuestas, como consta en el Decreto 4819 de 2010 y demás decretos expedidos con motivo de su vigencia. “13.
Que como consecuencia de esta situación, el CONCESIONARIO manifiesta que el estado actual de algunos sectores y Tramos no corresponde con el existente al momento de la presentación de la oferta, requiriéndose reparaciones e intervenciones adicionales que exceden las actividades requeridas al momento de la presentación de la propuesta.
El CONCESIONARIO manifiesta que los tramos que se relacionan en el Anexo 6, adicionales a los mencionan (sic) en la cláusula 1.1.A de la presente acta, se han visto afectados en forma grave por las lluvias imprevistas e imprevisibles que se presentaron con posterioridad a la presentación de la propuesta.” En este mismo sentido, bajo el título de “SALVEDADES Y MANIFESTACIONES DE LAS PARTES”, se puede mirar lo siguiente: “2.
El CONCESIONARIO manifiesta lo siguiente: “2.1. Ante los altos niveles de pluviosidad que se presentaron en el segundo semestre del año 2010 se evidenció, en algunos puntos del Tramo Mompox – Talaigua Nueva – Bodega, que se encuentran por debajo de la cota de inundación. Dichos sectores serán informados por el CONCESIONARIO al INCO una vez se tengan los Estudios de Detalle o estudios a que haya lugar.
En esta medida, el CONCESIONARIO manifiesta que la intervención prevista en el Apéndice A Técnico – Parte A para algunos puntos de este Tramo no es suficiente para que la vía tenga condiciones de transitabilidad en época de invierno. (…) “2.8. Que el estado actual de algunos de los sectores y Tramos, los cuales se relaciones en el Anexo 6, además de los mencionados en la cláusula 1.1ª de Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 202 la presente acta, no corresponde con el existente al momento de la presentación de la oferta, requiriéndose reparaciones e intervenciones adicionales que exceden las actividades requeridas al momento de la presentación de la propuesta”.
De los pasajes del acta de entrega del 1º de junio de 2011 transcritos, bien se aprecia que, contrario a lo manifestado por la convocada en su oposición, sí hubo manifestaciones de la sociedad concesionaria acerca de las modificaciones que tuvieron lugar en el intervalo de tiempo entre la presentación de la propuesta y la suscripción de aquella acta.
Igualmente, en atención de los apartes citados del acta de entrega del 1º de junio de 2011, particularmente de aquellos referidos a las exclusiones de algunos segmentos de los tramos Bodega - Mompox y San Marcos - Majagual - Achí – Guaranda y de los numerales 12 y 13 de los considerandos, se evidencia que las modificaciones ocurridas entre la presentación de la propuesta y la entrega de la infraestructura vial concesionada fueron consecuencia de las afectaciones generadas por la ola invernal 2010-2011, tales como colapsos de puentes, pérdida del paso vehicular y desprendimientos de vías y bancas.
El Tribunal deja constancia de que la información contenida en el acta de entrega del 1º de junio de 2011, al ser un documento contractual emanado de ambas partes, debe valorarse como cierta. A lo que se aúna que, como tuvo la oportunidad de expresarse in extenso durante la resolución de la pretensión 3.1.1. de la Reforma de la Demanda, el dictamen elaborado por el perito Germán Monsalve Sáenz267 y el "Concepto Técnico Especializado" elaborado por el IDEAM dentro del Expediente RE-171268 confirman que en las zonas geográficas donde se ubica el proyecto vial objeto del Contrato de Concesión 008 de 2010 tuvieron lugar inundaciones debido a los niveles históricos de pluviosidad registrados con ocasión del fenómeno de la niña 2010-2011. 267 Dictamen del perito Germán Monsalve.
Obra dentro de los archivos digitalizados del dvd de pruebas aportado por la convocante en la Reforma de la Demanda. Para acceder al documento:
7. DVD PRUEBAS No. 1 REFORMA DE LA DEMANDA FOLIO 478/06. Dictamen Germán Monsalve. 268 Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–. Concepto técnico rendido a solicitud de la Corte Constitucional, dentro del Expediente RE-171 de 2010, sobre la constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010, obra a folio 244-260 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 203 De esta manera, con fundamento en todo lo expuesto, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión 3.1.2. de la Reforma de la Demanda. 6.6.2.2. Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda.
Sobre el Tramo San Marcos- Majagual – Achí – Guaranda el impacto específico alegado por Vías de las Américas a lo largo del trámite es que la magnitud del fenómeno de La Niña llevó a unos incrementos insólitos en el caudal que debía tenerse como parámetro del diseño del Tramo y de las actividades de Mejoramiento y, por lo tanto, a una mayor densidad de obra hidráulica de la que era previsible junto con un aumento del nivel de terraplén. En efecto, Vías de las Américas arguye que la circunstancia excepcional de aumento de caudales tuvo que ser medida nuevamente e incorporada al nuevo diseño, dado que para la elaboración del diseño de las obras usó como referente técnico no solo los parámetros históricos ya trastocados por La Niña sino también, ampliando la zonificación hidrológica del mismo, los posibles caudales de desborde del Río Cauca.
Estos diseños más exigentes llevaron, según el Concesionario, a una mayor densidad de obra hidráulica (para evacuar mayor caudal de aguas) y un aumento del terraplén previsto para la vía (con el fin de evitar rebosaderos y adecuar la vía a la altura de la obra hidráulica). En relación con la prueba que obra en el expediente sobre este asunto el Tribunal encuentra, en primer lugar, que el peritaje del ingeniero Monsalve absuelve directamente varias preguntas relacionadas con el sistema hidráulico de la vía San Marcos y su insuficiencia durante el periodo de La Niña 2010 y 2011.
El Tribunal citará integralmente las respuestas, dada la relevancia del análisis para el tema de los impactos concretos, pero especialmente por el valor probatorio que tiene el dictamen del ingeniero Monsalve, cuyas bases técnicas no fueron cuestionadas por la ANI, como tampoco lo fue su imparcialidad. Sobre la incidencia del fenómeno de La Niña 2010 – 2011 en la hidrología de la Mojana, en donde se ubica el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, Monsalve dijo lo siguiente: “3.
Determinará el perito la incidencia del fenómeno de la Niña 2010-2011 en la hidrología de la zona de la Mojana, especialmente en los sectores del Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 204 Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda y del segmento Bodega – Mompox, donde se ejecutaron las actividades del Contrato de Concesión 008 de 2010.
“Respuesta: De acuerdo al (sic) análisis realizado para las estaciones medidoras de caudales tenidas en cuenta sobre el Río Cauca, se nota que evidentemente hubo un aumento significativo de los caudales medios mensuales durante el periodo del fenómeno de la Niña de los años 2010 y 2011 respecto al periodo estudiado en cada estación. Como se mencionó anteriormente, además de los grandes incrementos de los caudales en la zona de análisis, debe tenerse en cuenta los rompimientos del dique de margen izquierdo del río Cauca, que inundaron grandemente la zona de La Mojana, entre los ríos Cauca y San Jorge, que exacerbaron la situación sobre el área de la vía. Esto fue mencionado en el Numeral 3.5. del informe presentado.
“Del estudio se concluyó, como se mencionó anteriormente, que no solo el fenómeno de La Niña en los años 2010 – 2011 afecto (sic) los sectores de los tramos de vía estudiados, si no (sic) que adicionalmente, se produjeron rompimientos en los diques de protección proyectados en la zona lo que afecto (sic) con inundaciones gran parte de la zona de estudio.”269 (Énfasis del Tribunal) Luego de reseñar esta afectación con doble causa de la hidrología de la zona, compuesta de un lado, por las lluvias de La Niña 2010-2011 y el aumento de caudales en los ríos que discurren hacia la vía, y del otro, por el rompimiento de los diques de contención del río Cauca y el trasvase adicional de aguas que esto generaba para la región de la Mojana, reseña Monsalve lo siguiente respecto al sistema hidráulico existente en la vía antes de intervención: “4.
Determinará el perito cuánto era el caudal que soportaba el sistema hidráulico existente al año 2010 en la vía correspondiente al Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda. “Respuesta: Un sistema hidráulico como el de la vía correspondiente al Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, compuesto de 269 Ibid., p. 214 – 215. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 205 alcantarillas, box culverts y pontones o puentes está diseñado para pasar caudales con periodos de retorno de 10 años (alcantarillas de 0.90 m de diámetro), 20 años (alcantarillas mayores a 0.90 m de diámetro o box culverts), 25 años (puentes menores o pontones con luz menor a 10), 50 años (puentes de luz mayor o igual a 10 m y menor a 50 m) y 100 años (puentes de luz mayor a 50 m), de acuerdo a la referencia bibliográfica: Ministerio de Transporte “Manual de Drenaje para Carreteras” (…) Estos caudales de diseño en primer término contemplan áreas de drenaje propias de las cuencas hidrográficas, y los periodos de retorno ocurridos durante el periodo de La Niña 2010 – 2011 fueron muchísimo mayores a los anteriormente mencionados; se observaron periodos de retorno de lluvias y caudales en muchísimos casos muy por encima de periodos de retorno de 100 años.
Pero, es más, el diseño de estas estructuras tampoco tuvo en cuenta los desbordes de corrientes de agua en el periodo de La Niña 2010 – 2011, que como en el caso del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda analizado, provinieron por rompimiento de diques de defensa contra inundaciones del río Cauca, los cuales fueron numerosos y extensivos, ampliamente mayores a los de diseño”.270 En efecto, en la última de las respuestas que citará el Tribunal, el Perito Monsalve deja claro cómo el sistema hidráulico existente en la vía del Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda no estaba diseñado ni para los caudales que se generaron por La Niña ni para soportar desbordes del río Cauca, por lo que durante el periodo de lluvias 2010- 2011 demostró ser “muy insuficiente” ante la doble afectación del nivel de aguas de la Mojana: “5.
Determinará si el sistema hidráulico existente en 2010 en las vías del Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda era suficiente para soportar los caudales producidos por el Fenómeno de La Niña 2010 – 2011. “Respuesta: De acuerdo con la respuesta anterior, el sistema hidráulico existente en 2010 no era suficiente para soportar los caudales producidos por el fenómeno de La Niña 2010-2011.
Es más, era muy insuficiente de acuerdo con las condiciones que se presentaron en dicho fenómeno”. 271 270 Ibid., p. 214-215. 271 Dictamen Ingeniero Monsalve, 2019, p. 214. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 206 Recogiendo la valoración del perito Monsalve – y resumiendo- el Tribunal encuentra que de esta prueba se desprende con más especificidad los efectos de La Niña en el Tramo San Marcos, Majagual, Achí, Guaranda.
Primero, el perito Monsalve da cuenta de un aumento significativo del caudal de la zona derivado tanto de “los grandes incrementos de los caudales en la zona de análisis” como de “los rompimientos del dique de margen izquierdo del río Cauca”, caudal mayor que el sistema hidráulico por construir debía incorporar. Segundo, ante estos hechos, el perito Monsalve señala también en sus conclusiones que el diseño del sistema hidráulico existente en la vía San Marcos resultó “muy insuficiente” para manejar este aumento de caudal.
Los periodos de retorno de diseño utilizados adolecían en particular de dos deficiencias, según Monsalve: (i) los periodos de retorno de los “caudales de diseño” solo contemplaban “áreas de drenaje propias de las cuencas hidrográficas” y “los periodos de retorno ocurridos durante el periodo de la Niña 2010-2011 fueron muchísimo mayores”; pero, además, (ii) el diseño de las estructuras hidráulicas existentes “tampoco tuvo en cuenta los desbordes de corrientes de agua en el periodo de La Niña 2010 – 2011 que (…) provinieron por rompimiento de diques de defensa contra inundaciones del río Cauca”.
Los caudales de La Niña fueron por estas dos razones “ampliamente mayores a los de diseño” de las obras ya existentes y que el Concesionario tenía que intervenir. Entonces, de las valoraciones del perito Monsalve se desprende que el sistema hidráulico existente de la vía estuvo diseñado para periodos de retorno insuficientes frente al evento extremo de La Niña 2010-2011.
El sistema hidráulico existente previo a intervención no resistió la doble afectación del evento de lluvias en la región, que se concretó, por un lado, en el aumento de caudales de la hidrología de la zona y, por el otro, en el trasvase de aguas provenientes del Río Cauca dados los rompimientos de diques y desbordes de éste en la región. En segundo término, encuentra el Tribunal que obran en el expediente pruebas documentales que permiten concluir que el Concesionario Vías de las Américas sí incorporó estas nuevas exigencias de caudal derivadas de la Niña 2010-2011 en los diseños que hizo para el sistema hidráulico del Tramo San Marcos en su intervención de Mejoramiento.
Consta, específicamente, en el documento aprobado por la Interventoría “Estudios de Detalle Volumen VII Estudio de Hidrología, Hidráulica y Socavación” (Versión 4)” que Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 207 para el Tramo San Marcos – Majagual- Achí – Guaranda sí se incluyeron las consideraciones de exigencias derivadas de los mayores caudales que ocurrieron en La Niña 2010-2011, tanto aquellos de los caños de la vía como también las mayores aguas aportadas por los desbordamientos del Río Cauca dado los rompimientos.
Para analizar el contenido de este documento, vale la pena detenerse en el alcance contractual que tenía. Los Estudios de Detalle son definidos de la siguiente manera en el Contrato de Concesión 008 de 2010: “34. “Estudios de Detalle”. Corresponden a los estudios y diseños de construcción con el alcance señalado en el Anexo 1 del Apéndice A Técnico.
Comprenden todas las actividades de diseño detallado en todas y cada una de las áreas técnicas de ingeniería, consideraciones ambientales, sociales, prediales y de tráfico.”272 (Negrilla de la cita) En efecto, el mecanismo contractual que permitía la incorporación en las obras por construir de las afectaciones a las variables hidrológicas y el mayor caudal que trajo La Niña eran los Estudios de Detalle VII “Estudio de Hidrología, Hidráulica y Socavación”, cuyo objetivo era “dimensionar las obras de drenaje mayores y menores (…) necesarias para el proyecto” a partir de una labor de “actualizar el estudio hidrológico” que permitiera “revisar la capacidad hidráulica de las obras de drenaje tanto mayores como menores, utilizando los caudales definidos en la revisión del estudio hidrológico.”, según el Apéndice A Técnico Anexo 1273.
En concreto, se le exigía al Concesionario una actualización de los estudios hidrológicos de la zona y la armonización del caudal encontrado con la capacidad hidráulica de las obras a construir o mejorar. Es relevante, para la consideración probatoria de este documento, que los Estudios de Detalle estaban sujetos a la no objeción de la Interventoría del proyecto, quien verificaba que estuvieran ajustados a las previsiones del Contrato de Concesión 008 de 2010, sus Apéndices y Especificaciones Técnicas274. 272 Cfr. Contrato de Concesión 008 de 2010.
Sección 1.01. Definiciones, Definición 34, p. 12. 273 Cfr. Apéndice A Técnico. Anexo 1 “Contenido de Estudios de Detalle”: “Este anexo presenta el contenido de l Estudio de Detalle (“Fase III”) que deberá ser utilizado y por el Concesionario (sic) para la elaboración de sus propios diseños detallados a ser presentados a la Interventoría y al INCO; considerando las directrices, parámetros y metas de desempeño técnico definidas en el Contrato y sus apéndices técnicos”.
Respecto al Volumen VII – Estudios de Hidrología, Hidráulica y Socavación, folio electrónico del documento 32. 274 Cfr. Sección 4.02. Revisión de los Estudios. Contrato de Concesión 008 de 2010. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 208 Teniendo en cuenta lo anterior, obra en el expediente la Versión Definitiva (Versión 4) del “Volumen VII.
ESTUDIO DE HIDROLOGÍA, HIDRÁULICA Y SOCAVACIÓN” para el Tramo San Marcos – Majagual – Achí- Guaranda, de Diciembre de 2013. Resumiendo el objeto del Estudio, la Introducción señala: “El estudio presenta las condiciones hidrológicas e hidráulicas actuales basado en el análisis de las inundaciones de 2010 y 2011 que afectaron la vía SAMG en el Tramo SMMJ32 [i.e., según las abreviaturas del informe, K0- K32, donde se concentró la peor inundación] donde colapsaron 4 puentes y se abrieron más de 40 rompimientos del terraplén de la vía. Se estiman los caudales de desborde del río Cauca, los caudales de aporte de los caños que discurren hacia la vía, la génesis, comportamiento general y proceder de las inundaciones, la identificación de la red hídrica y comportamientos hidrológicos y los efectos de la vía. “Se evalúa el sistema actual de drenaje vial y se analizan los estudios que soportan el diseño implantado en el tramo SMMJ32 (…) Finalmente se plantean (sic) un diseño de drenaje vial para el tramo SMAG10 [i.e según las abreviaturas del informe, el tramo a intervenir bajo Mejoramiento], sustentado en los caudales estimados para el tramo SMMJ32 (…) el diseño implica obras menores tipo box culvert o alcantarillas de cajón con luces hasta 2m y 1.5.m y gálibos de 1.5. y 2.0 m, baterías de box culvert de 4 unidades, la construcción de puentes con luces superiores a 25 m en los principales caños.
“Vías de las Américas conoce el riesgo al cual se enfrenta la vía SMAG10, por ello, proyecta construir obras con una suficiencia hidráulica equivalente a un periodo de retorno de 1 en 100 años para los caudales aportados únicamente por los caños que discurren hacia la vía, que es equivalente a los caudales hidrológicos de los caños con un periodo de retorno de 1 en 25 años, más los caudales de desborde de 2500 m3/s del río Cauca, estimados por la UNAL, (no incluye los caudales de desborde del río San Jorge, por ser una variable aún no determinada).”275 (Resalta del Tribunal) 275 Cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1.
DVD Pruebas aportadas con la Demanda. Carpeta Pruebas San Marcos Majagual, documento 12. Hidrología, Hidráulica y Socavación SMMAG ver. 04. Pdf., p. 14 y ss. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 209 Y luego en las conclusiones, señala el Estudio sobre la solución de diseño implementada frente a la Niña 2010-2011 y las obras que implicaría: “Se propone ubicar en el tramo K21 a K29, como mínimo 31 unidades de drenaje de 10 m3/s, ubicadas en sitios de mayor exigencia hidráulica.
Y en el tramo del K57 al K91, como mínimo 27 unidades de drenaje de 10 m3/s. Básicamente se aumenta la densidad de obras, pasando de tener una obra cada 151 m a una obra cada 95m en el tramo K21 a K29, y de una obra cada 362m a una obra cada 282m en le tramo K57 – K91 (…).”276 Esta versión final del Estudio fue remitido al Consorcio Interventoría Transversal de las Américas mediante la Comunicación de Vías de las Américas de fecha del 9 de diciembre de 2013, Rad No. 2013-120-004455-1, que respondía igualmente a las observaciones técnicas que había hecho la interventoría para las otras versiones.
En ellas se señala, respecto a la solución que incorporó del diseño de Hidrología, Hidráulica y Socavación: “Observación No. 1: Al respecto se aclara que las estructuras vertedoras o sectores bajos de la vía, recomendadas por la Interventoría, no se han considerado en el Diseño Hidráulico definitivo para el Tramo en razón a que el criterio utilizado para estos diseños corresponde al dimensionamiento de obras de drenaje, en cuanto a cantidad y capacidad hidráulica, que garanticen el tránsito de los caudales máximos determinadas y esperados en la zona.
Lo anterior en conjunto con la elevación de la rasante de la vía, de manera que los niveles máximos esperados no superen la cota de la vía. (…).”277 (Subraya del Tribunal) Sobre este criterio de diseño para manejar los mayores caudales, es decir, mayores obras hidráulicas por las que pudiera pasar las aguas y elevación de la rasante de la vía, dijo la Interventoría en documento del 3 de junio de 2014, Rad.
No. 2014 – 180 – 002756-2, dirigido a la Concesión Vías de las Américas y de asunto “Hidráulica San Marcos – Majagual – Achí – SU 2013-120-004455-1” lo siguiente: 276 Cfr. Ibid. p 221. 277 Cuaderno de Pruebas No. 1. DVD Pruebas aportadas con la Demanda. Carpeta Pruebas San Marcos Majagual, documento 11. 201311200044551.pdf, p. 1.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 210 “1. De acuerdo con el resultado de la revisión anterior, se concluye que el nivel de incertidumbre en los caudales de diseño es alto y que el nivel de información disponible no permite mejorar su estimativo, teniendo en cuenta que las variables que afectan la magnitud de los caudales son no controladas por el Consultor ya que dependen de la calidad, control y mantenimiento de las obras de control de inundaciones del río Cauca; sin embargo, en comparación con estudios anteriores como en el caso de los estudios adelantados para el tramo pavimentado mediante el programa del Plan 2500, en este caso se ha hecho el esfuerzo de estimar el orden de magnitud de los caudales adicionales ocasionados por los desbordes provenientes del río Cauca.
Como consecuencia de lo anterior, se puede afirmar que no es claro el nivel de seguridad o riesgo asumido para un determinado caudal de diseño adoptado. “En todo caso, la interventoría considera apropiados los análisis realizados.”278 (Subraya del Tribunal) Lo que los documentos contractuales permiten evidenciar entonces, es que efectivamente las exigencias hidráulicas de La Niña, referidas especialmente al caudal que la vía debía poder evacuar, fueron incluidas en las consideraciones de las obras a construir en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí y Guaranda.
Bajo el dicho de la Interventoría en su aprobación al Volumen VII de los Estudios de Detalle V.4., el Concesionario hizo un “esfuerzo de estimar el orden de magnitud de los caudales adicionales ocasionados por los desbordes provenientes del río Cauca”, además de actualizar sus estudios con las estimaciones de La Niña y la hidrología de los caños de la zona de la vía. Estas variables más exigentes de diseño se concretaron, como concluye el Versión 4 del Estudio de Hidrología de 2013, en una “mayor densidad de obras de drenaje” que fue la solución de diseño implementada por el concesionario y considerada “apropiada” por la Interventoría. En efecto, en palabras del mismo Concesionario, la solución de diseño frente a los mayores caudales fue justamente una mayor cantidad y capacidad hidráulica que garantizare el tránsito de los caudales máximos determinados en el estudio, en conjunto con la elevación de la rasante de la vía. Las mayores obras como impacto de La Niña, que los diseños incorporaron y cuya solución fue citada, quedan también establecidas y aclaradas en la prueba testimonial. 278 Cfr. Anexos dictamen Luis Ernesto Escobar.
Anexo 40. Comunicación Consorcio Interventoría Transversal de la Américas. p.1 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 211 Al respecto, el ingeniero Juan Carlos Escobar Zapata, asesor de Vías de las Américas para los diseños y estudios hidráulicos de varios de los tramos que tiene la sociedad a su cargo declaró ante este Tribunal como uno de los autores de los Estudios de Detalle de Hidrología, Hidráulica y Socavación en su formato definitivo279.
Respecto a cómo se incluyeron las variables hidrológicas más exigentes de La Niña en los diseños, y por qué dicho fenómeno trastocó los periodos históricos y, en consecuencia, la cantidad de obras a realizar, el testigo relató según se lee en la cita que por su importancia se trae a continuación en su integridad: “DR. BLANCO: Es posible que luego vuelva sobre este tema, pero antes de hacerlo yo quiero regresar a un concepto al que usted se refirió previamente cuando habló de un evento hidrológico extremo estaba haciendo tal vez la introducción de este tema yo quiero que nos precise ¿a qué evento hidrológico extremo se estaba refiriendo usted? “(…) En este caso se presentaron unos eventos hidrológicos extremos en 2008 y en 2010, 2011 entonces esas series hidrológicas de niveles van cambiando por qué, porque yo tengo unos picos normales, unos extremos, en el 2011 llega y sube a algo no registrado baja y en el 2008 vuelve y sube ese tipo de condiciones de cambios hidrológicos hacen que las condiciones del diseño en la hidrología cambien.
“Cambian por qué, porque yo tengo eventos extremos mayores entonces tengo que adecuar las obras a ese tipo de condición nueva que se está registrando entonces hay macro clima hay cambio climático coval hay fenómeno niña, cómo se da cuenta uno ante qué eventos se está presentando pues hay unos reportes que el Idean luego lo menciona en unos documentos si quiere yo se los aportó allí los tengo en lo cual dice que el evento 2010-2011 fue uno de los más severos del último siglo, el mismo Ideam lo dice.
“(…) Y son cosas poco probables, porque uno que se le presente un fenómeno niña que en el último siglo no se ha presentado, dos, que los embalses no tengan la capacidad de asumir toda la hidrología, sino que tenga de fondo y tres que se rompa un dique entonces a esas son 3 cosas que se 279 Cfr. Transcripción del Testimonio del Juan Carlos Escobar Zapata.
Audiencia del 14.05.2020, p. 2 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 212 juntan allí, que uno debe analizar para llegar a saber qué magnitud tiene ese evento hidrológico que se está presentando, entonces nosotros encontramos que la mejor decisión era diseñar a uno en cien años, uno en cien años las obras de la alcantarilla que en temas normal se diseñan de uno a diez años por ejemplo.
“Entonces en concreto, la respuesta es que cuando uno tiene las series hidrológicas uno tiene que ver cómo van cambiando y en la medida en que se van presentando esos eventos extremos la serie hidrológica cuando es uno de los análisis tiende a ser más alto sus resultados y en consecuencia de eso las obras que colocan son muchas veces uno tiene un diseño base digamos lo hicieron en el 2015, perdón hablo antes del 2011, lo hicieron en el 2005.
“Pero como no tiene los eventos críticos cuando usted retoma ese diseño no importa cuál que sea hidrológico cuando usted lo retoma que tenga dos picos en 2008 y otro en 2010-2011 ese diseño ya por esa condición tiene que cambiar, entonces tiene que actualizar su diseño, entonces esa fue la condición que nosotros encontramos, que encontramos un evento extremo de muy baja probabilidad, en la cual nosotros tenemos que entrar a actualizar un diseño, no sé si queda contestada la pregunta, si queda clara la respuesta no sé.”280 (Énfasis del Tribunal) Y más adelante en su declaración el hidrólogo resalta lo siguiente respecto a la solución de diseño definitiva que Vías incorporó para sus actividades de Mejoramiento: “DR. BLANCO: Entonces me surge una inquietud y es la siguiente se la voy a plantear de manera muy concreta el fenómeno de la niña que ocurrió en el año 2010-2011, provocó o dio lugar a que se cambiaran los criterios de diseño que anteriormente se utilizaban para este tipo de obras? “SR. ESCOBAR: Concretamente sí, hoy en día no vale un diseño hidrológico, hidráulico que no contemple ese periodo de la orden de 2010-2011, siempre, incluso muchos términos de referencia de contratos dicen debe incluir los registros de la ola invernal 2010-2011, por qué, porque eso fue un hito en la historia de Colombia en cuanto a temas de hidrología. 280 Ibid.
Juan Carlos Escobar Zapata, p. 16 y ss. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 213 “De ahí salieron muchas de las inversiones que se hicieron posterior a esos daños colaterales a esos daños directos y colaterales que tuvo esa ola invernal, pero en un diseño específicamente sí, hoy en día le dicen su diseño tiene que contemplar esos fenómenos si no los contempla está mal en su diseño281 (…) “DR. BLANCO: Sí y entonces ya como para volver a concretarnos en este tema que nos interesa ustedes finalmente el diseño que hicieron para el terraplén de la vía ustedes tuvieron… de que el dique no funcionara bien y que tuviera también que contener o permitir el paso de las aguas provenientes del rio Cauca, en caso de que se produjera un desbordamiento? “SR. ESCOBAR: Nosotros evaluamos esa posibilidad, entonces lo que hicimos fue aumentar el periodo de retorno del diseño de las obras hidráulicas menores tipo box culvert para qué, pasando de 20 a 100 años, para qué, para que fueran más robustas y entonces exceso que teníamos demás en un eventual digamos rompimiento del dique el tuviera esa holgura adicional, pero en ese tramo.
“Entonces terminamos por ese mismo criterio de tener eventos extremos más … terminamos haciendo obras más grandes, más robustas y chequemos de que si usted tiene por ejemplo un periodo de retorno de unos 25 años generando caudales solamente en la parte de los caños, usted puede atender parte del rompimiento de un dique entonces quedó de la siguiente manera (…).”282 En conclusión, y como lo señala Monsalve en su peritaje ya reseñado -y queda además acreditado con la valoración del Perito de Oficio junto con las otras pruebas del expediente- con el fin de construir obras que pudieran manejar eventos tan extremos como el de La Niña 2010-2011 en el tramo San Marcos-Majagual-Achí-Guaranda, el Concesionario debió llevar a cabo “la construcción de obras de drenaje (en mayor número y cantidad) y subida de altura de terraplenes de vías”.
Vale aclarar que tanto la cantidad o cuantía de estas obras que se dieron como consecuencia de La Niña 2010-2011, como el hecho de si estas mayores obras e 281 Ibid. Juan Carlos Escobar Zapata, p. 17. 282 Ibid. p, 24. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 214 inversiones fueron remuneradas por otros negocios jurídicos distintos del Contrato 008 de 2010, como lo ha alegado la ANI, queda todavía por analizar.
Hasta este punto, lo que queda acreditado en la reseña probatoria es un impacto concreto en las actividades de Mejoramiento del Concesionario en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí- Guaranda, derivado del hecho desequilibrante aquí referido como ola invernal / Fenómeno de La Niña 2010-2011. Ahora bien, en concepto del Tribunal el impacto en el Tramo La Bodega – Mompox fue diferente, como se pasa a explicar. 6.6.2.3.
Tramo Bodega – Mompox. Para el Tramo La Bodega- Mompox, el impacto derivado de las lluvias acaecidas con ocasión del Fenómeno de La Niña 2010-2011 que ha alegado a lo largo del trámite el Concesionario, fue el cambio ostensible en el objeto material que debía ser intervenido, dada la posterior elevación del nivel del terraplén en un sector del Tramo Bodega- Mompox.
El argumento se puede dividir en dos momentos. En primer lugar, Vías ha señalado que el régimen de aguas extremo durante La Niña 2010-2011 mostró que la cota de inundación de la zona estaba por encima de la altura de la vía a rehabilitar bajo el Contrato 008 de 2010. En efecto, durante el periodo de La Niña se presentaron eventos (como inundaciones) que hicieron que la vía perdiera su transitabilidad y revelaron, según el Concesionario, que la vía, con las especificaciones que estaba construida (específicamente en lo que tenía que ver con la altura de la vía, la cota de inundación), no era idónea para resistir regímenes de agua y lluvias como el de los años 2010-2011.
En segundo lugar, y ante esta problemática, Vías de las Américas ha señalado que la solución que terminó poniéndose en práctica fue la elevación del terraplén de la vía para aumentar la altura de la cota de la misma; ello ciertamente aparece como ejecutado por parte del Estado, mediante el Contrato 275 de 2013, como acto de mitigación íntimamente ligado al Fenómeno de la Niña. Argumenta Vías entonces, que lo que ocurrió fue un cambio del objeto material de su intervención de rehabilitación, al cual se refiere como “intervención atípica”.
Afirma que luego de la ejecución del Contrato 275 de 2013, Vías, ya como Concesionario del Contrato de Concesión 008 de 2010 debió realizar actividades sobre un terraplén y no sobre un pavimento que podía aprovecharse, así éste debiera en todo caso, repararse Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 215 y reconstruirse en algunos sectores.
Esto generó, en su recuento de los impactos concretos de las lluvias en la Concesión, una mayor cantidad de obra no prevista en su intervención de Rehabilitación, atribuible a las consecuencias adversas producidas por el Fenómeno de La Niña. Encuentra el Tribunal, con base en lo afirmado por el perito de oficio (Joyco) que el Concesionario tuvo que ejecutar, en su condición de tal, mayores cantidades de aquellas actividades para las que estaba contratado, pero también se redujeron otras de las previstas, como se entrará a analizar con mayor detalle más adelante.
Al respecto, encuentra el Tribunal que muy temprano en la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010, en la primera Acta de Entrega de Infraestructura, Vías de las Américas le advirtió a la ANI sobre el problema de la insuficiencia de las obras de rehabilitación frente a la altura de la rasante, que se encontraba por debajo de la cota de inundación, según se evidenció durante las lluvias de 2010-2011.
En las salvedades de Vías de las Américas en la Primera Acta de Entrega del 1 de junio de 2011, suscrita entre el INCO (ANI) y el Concesionario se dejó señalado que: “2.1. Ante los altos niveles de pluviosidad que se presentaron en el segundo semestre del año 2010 se evidenció, en algunos puntos del Tramo Mompox – Talaigua Nueva- Bodega, que se encuentran por debajo de la cota de inundación. Dichos sectores serán informados por el CONCESIOANRIO al INCO una vez se tengan los Estudios de Detalle o estudios a que haya lugar.
En esta medida, el CONCESIONARIO manifiesta que la intervención prevista en el Apéndice A Técnico – Parte A para algunos puntos de este Tramo no es suficiente que la vía tenga condiciones de transitabilidad en la época de invierno.”283 Frente a este problema de la cota de inundación, y la solución implementada, es muy ilustrativo el testimonio de la doctora Silvia Urbina, testigo solicitada por la ANI y, como declaró, una de las funcionarias de la entidad que estuvo trabajando en el manejo y mitigación de la emergencia invernal en algunos sectores de los tramos concesionados a Vías de las América, entre ellos Bodega-Mompox284.
Luego de relacionar las diferentes fases de atención de la emergencia invernal, explica la testigo frente a la intervención 283 Cuaderno de Pruebas No. 1. DVD Folio 1. Pruebas aportadas con la Demanda. Pruebas Bodega – Mompox_2. Acta de Entrega de junio 2011, pdf, p. 9. 284 Cfr. Transcripción del Testimonio de la Señora Silvia Urbina Restrepo.
Audiencia del 14.05.20. p. 30 y ss. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 216 que en ese momento se estructuraba junto con el Fondo de Adaptación para la cota de inundación: “DR. PARRA: De acuerdo con lo que usted nos acaba de informar, precísele entonces al Tribunal, ¿cómo atendió el gobierno nacional desde el punto de vista de la contratación todos estos daños extraordinarios que se presentaron en las vías que están comprometidas de San Marcos y La Bodega a Mompós por esa ola invernal inusual que se presentó en el 2010 y el 2011 y el fenómeno de la niña? “SRA. URBINA: Okey.
Entonces voy a hacer un orden cronológico de los hechos y en cada uno de ellos voy puntualizando cómo atiende el gobierno esa emergencia. Lo primero sea que en 2010 aparece el Decreto 4580 que es el que declara la emergencia económica, social y ecológica derivado del fenómeno de la niña, entonces ese primer decreto que da unas facultades extraordinarias al gobierno, en ese mismo año se crea el Fondo de Adaptación que tenía dentro de sus tareas la reconstrucción de los daños ocurridos en la infraestructura específicamente la de transporte, pero tenía muchas más áreas para trabajar, para trabajar entonces en esa reconstrucción. “(…) “Ahora me voy al convenio 092 del 2012, donde pactamos unas relaciones de la forma de cómo íbamos a trabajar con el Fondo de Adaptación y ya no estábamos en la fase de rehabilitación, sino en la fase de reconstrucción, es decir, tengo que dejar la vía para evitar la vulnerabilidad de que otra inundación no deje la transitabilidad dentro del corredor, este caso específico era el de Bodega Mompós.”285 (Énfasis del Tribunal) Y más adelante en su declaración, en relación con la solución técnica acometida como medida de mitigación del gobierno frente a la emergencia invernal que pretendió “dejar la vía para evitar la vulnerabilidad de que otra inundación no deje la transitabilidad”, explicó: 285 Cfr. Ibid., p. 35 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 217 “Empezamos a trabajar entonces con Transversal de las Américas y debíamos surtir varias cosas, que el conocimiento de cuál era el alcance del contrato de concesión lo tenía la ANI y nosotros teníamos que realzar la vía, se los voy a explicar obviamente en mis palabras qué fue lo que terminamos haciendo, imagínese porque las fotos obviamente son contundentes y yo sé que esas en algún momento deben reposar en el expediente, el brazo… y el brazo de Mompós, junto con el río Magdalena desbordan los diques, los rompen y lo que pasa en la vía Bodega-Mompós es que queda totalmente inundada.
“De hecho, cuando uno mira las fotos le daba a la gente casi por encima de la cintura, las motos no podían pasar, entonces no podíamos garantizar la transitabilidad, lo que tenemos que hacer es subir la vía, o sea, subir La cota para que si pasa el agua obviamente no nos vaya a inundar nuevamente la vía. “Cuál era el alcance dentro del contrato de concesión de Bodega a Mompós, que son 38 kilómetros, la idea era que si éramos subbase-base-pavimento y que hiciéramos rehabilitación, acá vuelvo a devolverme a lo que dije antes, la rehabilitación es dejar el corredor en las condiciones en que se encontraba antes de la emergencia, es decir, antes de la inundación, y como nosotros si lo volvíamos a dejar igual imagínese lo qué pasa cuando llegue otro período de lluvias, que pasa por encima de la vía y que íbamos a tener ese mismo problema.
“Para qué se crea el fondo, para mejorar las condiciones definitivas de transitabilidad de ese corredor y lo que teníamos que hacer es el real (sic, realce), es decir, si yo tengo la cota del río que me está inundando tengo que subirla y cómo la subo, entonces el terraplén es la parte de abajo, imagínese una carretera vuelta nada, donde yo lo que tengo que hacer es dejar esas condiciones de esa terraplén para que encima le pueda colocar la subbase, la base y el pavimento y tenga una estructura obviamente mucho más alta para que pueda mejorar la transitabilidad, ese es el primer ejercicio.
(…).”286 (Énfasis del Tribunal). 286 Cfr. Ibid., p. 27 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 218 Nótese entonces que el Fondo de Adaptación intervino con el fin de “mejorar las condiciones definitivas de transitabilidad de ese corredor” de Bodega Mompox, ejerciendo una labor de mitigación, y seguramente mejorando la condición básica de la vía, para superar con ello el problema de un corredor que en eventos de lluvia extrema estaba destinado a inundarse y deteriorarse hasta la imposibilidad de su uso.
Por su parte al Concesionario le entregarían la vía Bodega Mompox con el terraplén elevado por encima de cota de inundación y un ancho de vía mayor, para que sobre esa base adelantara las actividades inicialmente contratadas, por supuesto afectadas por la cadena de sucesos derivados del imprevisto Fenómeno de la Niña: incremento excepcional de lluvias y caudales, por un lado, y la sucesiva mitigación del mismo que realizó el Fondo de Adaptación mediante el Contrato 275 de 2013 para la construcción del terraplén que elevaría la rasante.
También sobre este aspecto, declaró otro de los testigos solicitados por la ANI, el Director de la Interventoría del Proyecto287 Consorcio Interventoría Vías de las Américas, Carlos Alfonso Cortés Vivas, quien interrogado por el Tribunal declaró: “DR. DURÁN: No es una sino varias preguntas, en cuestión con el tema que está usted desarrollando.
Nos dice usted que el concesionario en la etapa inicial de la ejecución del contrato de concesión hacía los estudios y diseños de las obras que iba a ejecutar. Pregunta, el concesionario presentó los estudios y diseños que iba a ejecutar una vez desarrollado el contrato que tenía con el Fondo de Adaptación? “SR. CORTÉS: Bueno, doctor, el concesionario Bodega - Mompox, que es el que estamos tratando ahoritica, no presentó estudios de rehabilitación como tal.
En una comunicación que hizo al… nos manifestó que debía hacerse el realce al terraplén, o sea, cambiar el alcance a mejoramiento, eso nos lo manifestó y no entregó nunca estudios de rehabilitación porque era evidente técnicamente que no se podía hacer un pavimento que iba a quedar al garete con una próxima inundación, se iba a inundar por eso fue que se llevó ese tema al Ministerio, el Ministerio de Transporte lo llevó al Fondo de Adaptación, porque era una necesidad de lo que manifestó el concesionado, había que hacerle mejoramiento a la 287 Cfr. Transcripción Testimonio del Señor Alfonso Cortés Vivas.
Audiencia del 12.05.2020. p. 41 “soy vinculado al proyecto como director de la interventoría. Inicialmente en este proyecto estuvo como subdirector desde el 2012, abril del 2012 hasta el septiembre de 2014 y a partir de septiembre del 2014 soy el director de interventoría”. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 219 vía, había que subir terraplén, pero no entregó estudios de rehabilitación nunca.
“DR. DURÁN: Si no entregó estudios y diseños de la rehabilitación, que era el objeto del contrato en este tramo de Bodega - Mompox, cómo hacía la interventoría para hacerle seguimiento a la ejecución de esa rehabilitación si no había estudio diseños de este tramo Bodega - Mompox? “SR. CORTÉS: Lo que pasa es que el concesionario no entregaba los estudios de rehabilitación entregado inicialmente sin rehacer el terraplén era un diseño diferente, porque hubiera sido con lo que había como rasante ahí, que tendría que haber hecho… Él en ese momento no entrega estudios y diseños porque considera que hay que, y en eso estuvimos de acuerdo nosotros y la entidad, no podíamos en eso digamos hubo un acuerdo y el estado estaba de acuerdo.
“Posteriormente él entrega los diseños de pavimento subiéndole la rasante al terraplén, es decir, él entrega los diseños de pavimento, de la estructura de pavimento, para la nueva condición que era nuevo sobre el realce del terraplén, y digamos que ese pavimento ya nuevo con subbase, base y pavimento entramos a analizar, ya como propuesta del concesionario nos los entrega esos estudios y diseños en esa nueva plataforma realzada y los avalamos, porque estaban, cumplían con los requerimientos técnicos.
(…).”288 (Énfasis del Tribunal). El Tribunal no pasa de alto que este testigo introduce temas adicionales, como las discusiones entre el Concesionario y la Interventoría respecto al alcance que debía tener su intervención, o el alcance del Contrato 275 con el Fondo de Adaptación, entre otros temas a los que el Tribunal remite para su análisis a las secciones que están consagradas exclusivamente al Tramo Bodega-Mompox.
Lo que ahora interesa establecer es la descripción de las consecuencias e impactos que tuvo el evento extraordinario de La Niña en los tramos de la concesión y cómo este evento llevó “porque era una necesidad” a subir el terraplén, según el ilustrativo enlace causal que relata el Testigo miembro de la Interventoría, dando claridad respecto al nexo necesario entre el evento de La Niña 288 Ibid., p.56 y 57.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 220 2010-2011 y la acción de mitigación de “hacerle mejoramiento a la vía (…) había que subir terraplén”. Sobre este aspecto en específico, el testigo Director de la Interventoría señala, sintetizando su declaración, que por un lado “era evidente técnicamente que no se podía hacer un pavimento…que iba a quedar al garete una próxima inundación, se iba a inundar”, dejando establecido que la intervención de aumento de rasante fue motivada directamente para solucionar el problema de la cota de inundación este a su vez evidenciado y llevado a nivel crítico con la ocurrencia de La Niña. En un segundo lugar, y respecto al cambio que generó la intervención contratada por el Fondo de Adaptación sobre la vía, el testigo señaló que el Concesionario – esto es, Vías de las Américas en su rol como contratista del Contrato de Concesión 008 y haciendo abstracción por un momento de su participación como Contratista del Fondo de Adaptación- luego de recibir la vía de nuevo efectivamente“entrega los diseños de pavimento, de la estructura de pavimento, para la nueva condición que era nuevo sobre el realce del terraplén.”289 Por último, y antes de concluir, encuentra el Tribunal que en la prueba documental del expediente están los Estudios Previos que sirvieron como base para el Contrato 275 del 2013 y en donde290 se describe la situación que viene reseñando probatoriamente el Tribunal en los testimonios.
En el apartado “1. Identificación y Descripción de la Necesidad que se pretende satisfacer con la contratación” se dice: “Como resultado del incremento de caudales que se produjeron durante el fenómeno climático conocido como “La Niña” en el periodo 2010-2011, los niveles de los ríos, se elevaron a su vez los niveles freáticos (…) Particularmente en el corredor La Bodega- Mompox, confluyen varios ríos (río Magdalena, el brazo de Chiguaza y el brazo de Loba), los cuales, causaron la inundación de algunos sectores de dicho corredor vial (…) “…en diferentes sectores del corredor en estudio, los niveles de los ríos que confluyen en la vía, sobrepasaron la cota máxima de la carretera actual, inundándola y generando represamientos que interrumpieron el tráfico vehicular durante largos periodos de tiempo.
Así mismo, al sobrepasar el nivel 289 Cfr. Ibid., p. 76 ya citada. 290 Cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1. CD. Pruebas Aportadas con la Demanda. Carpeta “Bodega-Mompox”, 6.” Estudios previos relacionados con el Contrato No. 275 de 2013”. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 221 del pavimento de la vía existente, se generaron inestabilidades en dicha infraestructura ocasionando el desgaste de esta y comprometiendo su vida útil en el largo plazo.
“Las afectaciones mencionadas, ocurrieron mientras que la ANI se encontraba en proceso de entrega de las vías al CONCESIONARIO, para incorporarlas a su contrato de concesión, razón por la cual, aún, no se habían generado inversiones por parte de este último corredor. “Debido al fenómeno de la niña 2010-2011, se evidenció que en este sector, además de una rehabilitación de la vía – obligación del contrato de concesión Nº 008 de 2010- era necesario subir la rasante de la vía actual a niveles superiores a los de la cota de inundación (…).”291 Sobre este tema, que será tratado a profundidad en la sección de este laudo dedicada al Tramo Bodega- Mompox, vale resaltar, en todo caso, que en el objeto de estos Estudios Previos, y en el mismo Contrato 275 de 2013, se deja establecido que la vía restablecida por el Fondo de Adaptación fue entregada de nuevo para su intervención bajo la Concesión 008 de 2010 “a nivel de terraplén”292.
Sobre esto último, vale traer la declaración del Ingeniero Arango, Gerente de Proyectos de Construcciones El Cóndor, uno de los socios de Vías de las Américas, quien precisa lo que significó esta nueva condición para Vías de las Américas como Contratista del Contrato de Concesión 008 de 2010. Al ser interrogado específicamente sobre el impacto en mayores obras e inversiones que generó el Contrato 275 por el Tribunal el testigo respondió: “DR. MUÑOZ: Lo que decía es que no me quedó clara su respuesta, es decir, la pregunta era luego de las obras que fueron necesarias en virtud de la ejecución del contrato 275 eso cómo impactó cómo pudo impactar el contrato de Concesión en el frente de las obras que debían realizarse en ese tramo? “SR. ARANGO: Perfecto ya le entendí que pena, yo cuando hice la propuesta yo estaba parado a nivel de un pavimento, cuando se termine el contrato con 291 Ibid. p. 3 y siguientes del estudio.
Consultar apartado “1. Identificación y descripción de la Necesidad que se pretende satisfacer con la Contratación”. 292 Cfr. Estudios Previos, p. 8: “Alcance a desarrollar con recursos del FONDO: 1. Realce, a nivel de terraplén, de la rasante de la vía La Bodega – Mompox, en los siguientes sectores (…)”. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 222 el Fondo de Adaptación yo termino parado sobre un terraplén entre el nivel del pavimento y el terraplén hay 3 capas, sub base, base y pavimento, la gran diferencia es esa, yo tenía que hacer una rehabilitación de una estructura existente que ya había sido usada y que había algunos deterioros y cuando termine el contrato del Fondo de Adaptación me toca construir de cero una nueva estructura dos temas muy diferentes.
Y más adelante afirmó: “SR. ARANGO: No, o sea a nivel de obras y a nivel de Terraplén ha asumido por el Fondo de Adaptación la diferencia radica en el nivel de la construcción de las capas granulares nuevas.”293 Entonces, el Tribunal encuentra que respecto del impacto de La Niña en el tramo Bodega-Mompox pueden diferenciarse dos elementos que, sin embargo, hacen parte de un mismo acontecimiento sobreviniente, esto es, el mayor régimen de aguas de La Niña 2010-2011.
Por un lado, la afectación al Tramo como consecuencia de la Niña proviene primeramente de la circunstancia sobreviniente de las inundaciones generadas en la zona por las lluvias que alcanzaron un nivel por encima de la altura del diseño original de la vía que estaba por rehabilitarse bajo el Contrato 008 de 2010, con lo cual se puso en evidencia la vulnerabilidad del tramo Bodega – Mompox a estas inundaciones.
Ello, en un segundo momento, implicó la reacción del Estado y sus agencias o entidades, que emprendieron acciones para la reposición de la vía en condiciones técnicas aptas y suficientes para no sucumbir ante los niveles alcanzados por estas inundaciones extremas. De esa manera, en dos momentos, a partir de hechos vinculados entre sí, que tienen su origen y encuentran su explicación necesaria en La Niña 2010-2011, se produjo una modificación en el objeto material de la intervención de Rehabilitación, es decir en la vía misma, que significaron un incremento de algunas cantidades de obra a cargo del Concesionario en dicho tramo, por un lado, y una reducción de otros ítems o actividades, de otra parte, según pudo establecer el perito de oficio Joyco.
En otras palabras, durante la Niña 2010-2011 la vía preexistente para la cual estaba prevista contractualmente la intervención de Rehabilitación en el Tramo Bodega – Mompox devino inviable técnicamente con ocasión del fenómeno de lluvias extremas, pues la rasante se encontraba bajo la cota de inundación, así pues, la misma debía 293 Cfr. Transcripción del Testimonio del señor Alberto Arango López.
Audiencia del 12.05.2020, p. 28. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 223 adaptarse con un terraplén de mayor altura. De esta manera, el Estado, a través del Fondo de Adaptación, en un esfuerzo de mitigación de la emergencia decidió contratar la realización de un terraplén más elevado, dada la necesidad – “evidente técnicamente” según el testigo Director de la Interventoría– de aumentar la altura de la vía, intervención que no incluyó el pavimento, pues estas actividades se dejaron para ser ejecutadas bajo el Contrato de Concesión 008 de 2010, tal como se reseña en los Estudios Previos del Contrato 275 de 2013 con el Fondo de Adaptación. Este evento climático (La Niña 2010 -2011) puso en evidencia la insuficiencia de la rasante de la vía del tramo Bodega - Mompox, por un lado, y conllevó a su vez a un esfuerzo de mitigación subsiguiente del Estado -concretado en un realce del terraplén. Esta combinación de circunstancias generó una “nueva condición” de la vía que se concretaría en mayor cantidad de algunas actividades y una reducción de otras.
Como se señaló, el alcance y entidad de esta “diferencia” entre lo previsto y lo que tuvo que acometer el Concesionario en el Tramo Bodega Mompox, será abordado más adelante. Sobre este punto vale precisar que si bien el Tribunal encuentra hasta aquí que efectivamente el Concesionario tuvo una “nueva condición” derivada del impacto de La Niña 2010-2011 en el Tramo Bodega-Mompox, aún quedaría por establecer si de este cambio de condiciones se derivó un mayor costo o una mayor inversión proveniente, por ejemplo, de una mayor actividad de construcción de estructura de pavimento sobre una corona nueva o si, por el contrario, este cambio de condiciones implicó incluso una mejoría de la posición del Concesionario dada también la reducción de la cantidad de obra en otras actividades de Rehabilitación que ya no debían hacerse al trabajar sobre un terraplén nuevo, como, por ejemplo, la demolición de carpeta asfáltica, el fresado y el transporte de fresado.
En todo caso, de la reseña probatoria hasta aquí elaborada se desprende que el hecho desequilibrante La Niña 2010-2011, sí tuvo impacto en las obligaciones del Concesionario parte del Contrato de Concesión 008 de 2010, quien enfrentó de forma sobreviniente, en efecto, un cambio de las condiciones en que debía cumplir sus obligaciones como consecuencia del evento extraordinario de lluvias.
Ahora bien, en este punto el Tribunal continuará con su análisis, de forma separada, con el fin de atender las particularidades probatorias y jurídicas de cada uno de los Tramos de la controversia, esto es, San Marcos-Majagual-Achí-Guaranda, primero y, segundo, Bodega-Mompox. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 224
7. EL TRANSCURSO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 008 EN LOS TRAMOS DE LA CONTROVERSIA 7.1. Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda. En este capítulo el Tribunal se pronunciará sobre las pretensiones y excepciones relativas a la controversia originada en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, que comprende, a grandes rasgos, el cambio de las condiciones de diseño del tramo y la alegada ejecución de mayores cantidades de obra por el Concesionario, como consecuencia de los efectos del Fenómeno de la Niña producido en el periodo 2010 – 2011.
Al respecto, la Convocante considera que la intervención que se vio en la necesidad de realizar en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda excede sustancialmente la previsión que tenía de su intervención en el mencionado tramo de la vía bajo el Contrato de Concesión, pues las condiciones existentes al entregar su propuesta eran significativamente diferentes a aquellas presentes al momento de suscribir las Actas de Entrega de Infraestructura y de elaborar el diseño de la intervención exigida para el tramo.
Lo anterior debido a que, con la ocurrencia imprevista, imprevisible y extraordinaria del Fenómeno de La Niña 2010 – 2011, el Concesionario debió realizar una cantidad de obras hidráulicas superior a la contemplada antes del acaecimiento de dicho fenómeno climático, que, en su dicho, correspondieron principalmente a “obras adicionales no previstas para estructuras de drenaje y conformación de terraplén en altura”294.
Adicionalmente, señala Vías de las Américas que para la presentación de su propuesta tomó en cuenta todos los elementos disponibles para prever las condiciones en las cuales sería ejecutado el Contrato de Concesión, una vez este fuera celebrado. Entre otros aspectos, consideró la presencia de diques en el cauce de los ríos San Jorge y Cauca, así como los registros históricos de periodos secos e inundables de la Mojana existentes hasta el momento de la licitación del Contrato.
Además, manifiesta que consideró para la intervención de Mejoramiento una vía que no presentaba inundaciones, solo algunas obras de infraestructura preexistentes (Plan 2500) que el Concesionario esperaba, incluyeran obras hidráulicas y un levantamiento de cota de 294 Reforma de la Demanda, p. 55. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 225 inundación suficiente para soportar las condiciones hidrológicas del sector.
No obstante, pese a considerar todos estos aspectos, señala el Concesionario que no era previsible para él, ni para ninguno de los oferentes, el incremento de los niveles de inundación en la zona de la Mojana por cuenta del Fenómeno de La Niña, la consecuente imposibilidad de acceso al sector y la insuficiencia de las obras hidráulicas instaladas en el corredor295.
De otro lado la Convocada ANI manifiesta que todas las intervenciones necesarias para mitigar la contingencia ocasionada por las inundaciones en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, fueron atendidas por el Gobierno Nacional a través de contratos destinados a la recuperación de los sectores con pérdida de banca y a la reconstrucción de estructuras, y también, mediante la adición de obras al Contrato de Concesión. Al respecto, señaló en sus alegatos de conclusión: “[s]encillamente no puede existir prueba que soporte los reclamos del Concesionario porque fue el Gobierno Nacional y la ANI quienes solventaron la totalidad de los impactos generados por la Ola Invernal 2010-2011 en los segmentos SMAG y Bodega-Mompox.
(…) la intervención de los puentes y la recuperación de la pérdida de banca de vía se asumió directamente a través de contratos de obra adicionales y a través de la suscripción del Otrosí No. 5 (…)”296. Así mismo, para la ANI lo ejecutado por el Concesionario Vías de las Américas se circunscribe a las actividades previstas en las Especificaciones Técnicas del Contrato de Concesión para la intervención de Mejoramiento; pues en efecto, las rectificaciones verticales y horizontales de la vía y la construcción de obras adicionales hacen parte de dicha intervención y por tanto no pueden ser reconocidas de forma independiente.
Además, resalta que la intervención fue diseñada por el mismo Concesionario a partir 295 Cfr. Alegatos de Conclusión Vías de las Américas, sección 6.2. Tramo San Marcos – Majagual – Achí Guaranda. p. 117: “Finalmente, lo hasta acá expuesto evidencia que el Concesionario previó los periodos inundables en La Mojana, considerando los registros que hasta la época de la licitación se encontraban disponibles.
Consideró también la existencia de periodos secos en el sector, esto es, que en algún momento las aguas cedían secándose la zona. Además consideró para el Mejoramiento del Tramo la existencia de una vía no inundada, dado el comportamiento de los fenómenos invernales, la presencia de obras de infraestructura vial diferentes que se estaban desarrollando en el sector, como es el Plan 2500 del INVÍAS, las cuales era si no previsible, por lo menos esperable que soportaran las condiciones de hidrología de La Mojana, (…).
Pese a lo anterior, no era previsible para ningún oferente, incluido Vías de las Américas la exacerbación de las inundaciones en la Mojana por cuenta del Fenómeno de la Niñas más fuerte registrado en Colombia, la imposibilidad de acceso al Tramo porque la vía se encontraba sumergida por las inundaciones, incluso durante los periodos que se consideran secos en el Sector.
Tampoco podía preverse que las obras hidráulicas de la zona de Mojana resultarían insuficientes para dejar fluir los caudales de agua o que los diques de los Ríos no resistieran y tuvieran varios rompimientos, situaciones todas derivadas de la Niña que inició en el segundo semestre de 2010.” 296 Alegatos de Conclusión ANI, p. 48. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 226 de los estudios geológicos, topográficos, hidráulicos e hidrológicos, la cual debía llevarse a cabo para lograr los resultados exigidos en el Contrato de Concesión, por lo cual no existe fundamento para que ahora el Concesionario pretenda el pago de obras adicionales sobre un diseño que él mismo elaboró. Finalmente, la ANI considera que las mayores cantidades de obra que el Concesionario pretende que le sean reconocidas en este trámite arbitral, se encuentran cubiertas por los riesgos que asumió contractualmente éste, y por tal razón, no habría lugar a compensaciones o reconocimientos derivados de la variación entre las estimaciones iniciales de las cantidades de obra para las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento, y aquellas que realmente fueron ejecutadas297.
Ahora bien, a partir de los argumentos expuestos por las partes a lo largo del trámite arbitral, el problema jurídico que debe acometer el Tribunal será definir si el Fenómeno de la Niña 2010 - 2011 incidió sobre el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda al punto de modificar las condiciones hidrológicas e hidráulicas existentes en el sector al momento de presentar oferta el Concesionario, derivando así, en el desequilibrio de la ecuación financiera del Contrato por cuenta de las alegadas mayores cantidades de obra ejecutadas por el Concesionario.
Para resolver este planteamiento el Tribunal se ocupará en primer lugar de delimitar los parámetros contractuales de las intervenciones que debía ejecutar el Concesionario en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda; en segundo lugar, se reseñarán las intervenciones adicionales que fueron realizadas en el tramo a través del Contrato de Concesión y de otros Contratos suscritos con terceros para mitigar los efectos del Fenómeno de la Niña298, para así, finalmente, analizar si las condiciones climáticas presentadas en el periodo 2010 – 2011 generaron mayores cantidades de obra bajo el Contrato de Concesión que hayan significado para el Concesionario un desequilibrio en 297 Cfr. Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 39: “Al analizar los sectores señalados en ellos numerales d, e y f, de este hecho se aprecia que abarcan una longitud de 255 metros (…) es decir, que, de los sesenta y siete (67) o 67.000m que debía intervenir el Concesionario a nivel de mejoramiento en el Tramo San Marcos – majagual Achí – Guaranda, se habrían afectado 255m por efecto del Fenómeno de la Niña, de acuerdo con lo consignado en las mismas Actas de Entrega de la Infraestructura suscritas por las partes, lo que no puede ser argumento para tratar de validar unas supuestas cantidades de obra adicionales a lo largo de todo el Tramo, advirtiendo que estas afectaciones puntuales han de ser cubiertas por el riesgo de mayores cantidades de obra asignado al Concesionario.” (énfasis del Tribunal) 298 Cfr. Alegatos ANI, apartado 1.2.
Las supuestas mayores obras y costos que debió asumir el Concesionario en el tamo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, que no fueron probados y que en cualquier caso fueron asumidos por el Estado (…)”, p. 10 y ss. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 227 la ecuación económica del mismo, y si el valor de dichas mayores cantidades se encuentra probado en esos términos. 7.1.1 Previsiones El Tribunal observa que el Tramo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda hace parte del Sector 1 del Proyecto Vial Transversal de las Américas, el cual cuenta con una longitud total aproximada de 714 km y una distribución de tramos en tres zonas diferentes: occidental, central y nororiental.
Según la Sección 1.4 del Apéndice Técnico A – Parte A del Contrato de Concesión, la zona occidental del Sector 1 tiene una longitud aproximada de 472,5 km y abarca los departamentos de Chocó, Antioquia, Córdoba y Sucre. En esta zona se encuentra ubicada la “ramal” San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, tramo objeto de controversia en este trámite.
“Zona Occidental, con una longitud aproximada de 472,5 km y localizada entre los departamentos de Chocó, Antioquia, Córdoba y Sucre, la cual inicia en El Tigre, continuando por Turbo, Necoclí, Arboletes, Puerto Rey, Montería y Planeta Rica, y comprende además los ramales Santa Lucía - San Pelayo y San Marcos – Majagual – Achi – Guaranda, que se conectan a la Troncal de Occidente.”299 El Contrato de Concesión contempló diversos tipos de intervención en los tramos que comprendían su objeto.
De un lado, estableció tres tipos de intervención con alcance “específico” que incluían obras de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, y del otro, estableció dos tipos de intervenciones “genéricas” que debían ser ejecutadas de forma indistinta sobre todo el corredor: Intervenciones Prioritarias y labores de Mantenimiento Rutinario.
Para el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda - además de la ejecución de obras de Intervención Prioritaria y Mantenimiento Rutinario- las secciones “1.01. Definiciones” numeral 8 del Contrato de Concesión y “1.2. Descripción del Sector” del Apéndice Técnico A – Parte A, contemplaron que la intervención del tramo aludido correspondería al “Mejoramiento y/o Rehabilitación” de 67 km del corredor vial.
El siguiente gráfico corresponde a la tabla contenida en el Anexo A Técnico – Parte A: 299 Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD Folio 2. 2. Apéndice A Técnico – Parte A con mapas. p. 4. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 228 Si bien la tabla anterior indica que la intervención corresponde a “Mejoramiento y/o Rehabilitación”, sin hacer distinción entre una y otra, la Sección “Descripción y Características Viales del Sector 1” del Apéndice A Técnico – Parte A establece que la intervención programada corresponde exclusivamente al Mejoramiento de la vía, reiterando que su alcance será de 67 km.
Valga tener en consideración que la intervención de los 67 km de Mejoramiento en el Tramo no era continua pues estaba distribuida en diferentes sectores. Esto, no solo debido a la entrega parcializada de los sectores de la vía300, sino también, como parte de la solución de diseño adoptada para el tramo, así lo señaló el testigo Arango: “(…) y la zona de la Mojana contemplaba el mejoramiento de que eran 3 tramos uno era el principio que era como la variante de San marcos de ahí 300 Cfr. Acta de Entrega de Infraestructura No. 1, sección 1.1.
Exclusiones. Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, y Acta de Entrega de Infraestructura No. 2. En Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD Folio 1. 1. Pruebas Bodega – Mompox. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 229 había 21 kilómetros que habían sido intervenidos por el Instituto Nacional de Vías, nosotros saltábamos y arrancábamos con el kilómetros del 21 al 29, teníamos un mejoramiento y hacia adelante no me acuerdo el 55, el 57.
“Arrancaba nuevamente un mejoramiento con unas especificaciones y ya se iba así hasta Nechí, Guaranda, era básicamente en la zona de Mompox era una rehabilitación de 27 kilómetros de vía y en la zona de la Mojana, tenía una intervención de 67 kilómetros en forma intermitente, de mejoramiento, está en el apéndice A de una tabla esta con los alcances y las longitudes.”301 (Énfasis del Tribunal) Ahora bien, la intervención de Mejoramiento a la que se hace referencia es definida de la siguiente manera en la sección “1.5 Descripción y Características Viales del Sector 1” del Apéndice Técnico: “Se entiende como Mejoramiento el cambio de las especificaciones y dimensiones de la vía existente que permitan una adecuación de la vía a los niveles de servicio requeridos por el tránsito actual y proyectado.
Comprende, entre otras y sin limitarse a ellas, las actividades de: ampliación de Calzada, construcción de nuevos carriles, rectificación (alineamiento horizontal y vertical), construcción de obras de drenaje y sub-drenaje, construcción de estructura del pavimento, diseño y construcción de obras de estabilización, tratamientos superficiales o riegos y señalización vertical y demarcación lineal.” (Énfasis del texto) Según esta definición contractual, correspondía al Concesionario optimizar las condiciones del corredor vial existente en el tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, modificando o, bien sea dicho, adecuando sus especificaciones técnicas e incluso sus dimensiones con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los niveles de servicio exigidos por la normatividad vigente al momento de contratar.
De otro lado, el Apéndice A Técnico – Parte A establece también algunos criterios especiales de intervención para determinados tramos, incluyendo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda. Entre otros aspectos, la especificación se refiere a criterios 301 Transcripción Testimonio Alberto Arango, p. 7. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 230 relacionados con la estructura de pavimento, la velocidad de diseño, la longitud definitiva de la intervención, y obras de arte.
Se cita en lo relevante: “a) Las longitudes de intervención son aproximadas. Las longitudes definitivas de intervención serán definidas de acuerdo con los estudios de detalle del proyecto realizados por el concesionario. “b) Todas las intervenciones del proyecto a nivel de mejoramiento o rehabilitación deberán incluir la estructura del pavimento hasta la capa de rodadura debidamente pavimentada.
No se aceptarán diseños con capa de rodadura en afirmado o tratamiento superficial asfáltico, excepto el tramo El Tigre – Lomas Aisladas el cual deberá llevarse a nivel de afirmado. “(…) “e) Velocidad de diseño 80 Km/h. “f) Sección transversal típica normal para Mejoramiento: calzada sencilla de dos carriles de 3,65 metros de ancho y dos berma-cuneta de 0.75 m. La plataforma dispondrá, a partir de las bermas, de una franja de servicio de 0.50 m para ubicación de la señalización y eventuales dispositivos de comunicaciones.
“(…) “i) Con respecto a las estructuras, la sección transversal deberá conservar las dimensiones dadas para calzadas y bermas, una vez dispuestos los elementos de señalización y barreras de contención que establezca la normativa vigente. La necesidad de andenes será consecuencia de la evaluación específica de cada puente por el Concesionario durante los Estudios de Detalle y sujeto a verificación del Interventor y del INCO.
Como regla general se contemplan andenes en las zonas donde exista necesidad de acceso peatonal. “j) El alcance de las obras a desarrollar en cada uno de los tramos deberá incluir la construcción, rehabilitación, mejoramiento, y en general las intervenciones necesarias a obras de arte, estructuras hidráulicas, puentes, pontones y todos aquellos elementos que garanticen la continuidad de la vía.”302 (Subrayas del Tribunal) 302 Ibid.
Apéndice A Técnico – Parte A. p. 9 – 11. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 231 Ahora, si bien la intervención principal del tramo corresponde al Mejoramiento de la vía, como ya se señaló anteriormente, el Contrato establece para todos los tramos del Sector, incluido el Tramo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda, intervenciones prioritarias y labores de mantenimiento rutinario.
De acuerdo con las especificaciones técnicas del Contrato de Concesión, las intervenciones prioritarias303 corresponden a obras que tienen por finalidad mantener en estado de conservación aceptable y operación segura para el tráfico las vías del Sector que no se encuentran concesionadas. Mientras que las tareas de Mantenimiento Rutinario304 son ejecutadas en el corredor concesionado para mantener la transitabilidad del corredor.
Ambas intervenciones deben ser desarrolladas durante todo el periodo de ejecución del Contrato con el fin principal de mantener sin interrupción la prestación del servicio. Lo anterior, quiere decir, en otras palabras, que en las secciones del tramo que no estuvieran cobijadas bajo la intervención de Mejoramiento (que comprendía los ya referidos 67 kilómetros) el Concesionario debía desarrollar por regla general labores de Mantenimiento Rutinario, claro está, sin que esta circunstancia excluyera que dicha intervención también fuera ejecutada en simultáneo dentro de los sectores sujetos a Mejoramiento.
En síntesis, el punto de referencia que deberá observar el Tribunal en su análisis comprende las intervenciones prioritarias y labores de mantenimiento rutinario, pero principalmente la intervención de Mejoramiento prevista para 67 km intermitentes (K21 y 29 y K57 a 97) del corredor vial del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, en donde se alega que debieron ejecutarse las mayores cantidades de obra como consecuencia de la ola invernal.
Vale recordar que según las Especificaciones Técnicas del Contrato, dicha intervención -de Mejoramiento- tiene como fin último satisfacer las exigencias necesarias para soportar los niveles de servicio requeridos por el tránsito actual y proyectado a través de una adecuación de las especificaciones técnicas de una 303 Cfr. Ibid. Apéndice A Técnico – Parte A, p. 2: “Intervención Prioritaria: Inversiones prioritarias a ser realizadas durante los primeros ocho meses a partir de la Fecha de Inicio para rehabilitar y mantener las vías existentes en el Sector, que no se encuentran en Concesión, en un estado de conservación aceptable y unas condiciones de Operación seguras para el tráfico, hasta llevar a cabo las obras de duplicación o de rehabilitación y mejoramiento, descritas en el presente Apéndice Técnico.” 304 Cfr. Ibid.
Apéndice A Técnico – Parte A, p. 3: “Tareas de Mantenimiento Rutinario de todos los Tramos: Serán realizadas desde el momento en que los tramos le sean entregados al Concesionario por parte del INCO, y durante todo el periodo de ejecución del Contrato de Concesión, con el fin de mantener de forma ininterrumpida la prestación del servicio.
Esta condición debe permanecer incluso cuando se estén realizando intervenciones en dichos Tramos. De la misma forma, en caso de haber situaciones extraordinarias extremas que requieran intervenciones de emergencia por daños ocasionados en la red vial el Concesionario deberá buscar el rápido restablecimiento de la operacionalizad de la vía.”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 232 vía existente que permita llevar a ésta a un grado de optimización suficiente para garantizar la adecuada prestación del servicio. 7.1.2 Otras intervenciones en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda.
Como se dijo anteriormente, parte de los argumentos del Concesionario en este trámite es que el Fenómeno de la Niña no modificó el alcance de Mejoramiento previsto en el Contrato de Concesión 008 de 2010, pero, sin embargo, sí hizo necesaria la implementación de mayores cantidades de obras hidráulicas en comparación a aquellas que eran previsibles en el marco de esta intervención. Por su parte, la ANI ha argumentado a lo largo del trámite que todas las obras adicionales generadas por la ola invernal en este Tramo San Marcos ya fueron resueltas y atendidas por el Estado en un esfuerzo de mitigación del evento La Niña305.
Al respecto, la afirmación que realiza la ANI cobra gran relevancia en la medida que las obras que hoy se reclaman por la Convocante pudieron haber sido contempladas dentro del objeto de negocios jurídicos diferentes al Contrato de Concesión, o incluso haber sido incluidas dentro de las modificaciones realizadas al mismo. Entonces, con el fin de determinar de forma precisa el alcance que tuvieron o no los negocios jurídicos celebrados para solventar los efectos de la Ola Invernal en la intervención de Mejoramiento prevista para el Tramo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda, el Tribunal hará una descripción de las intervenciones y las obras adicionales que fueron ejecutadas en el Tramo por el Concesionario o por otros contratistas.
De este modo, se valorará el alcance del argumento de la ANI frente a las reclamaciones particulares que la Convocante presenta en este trámite. a) Intervenciones en el Tramo San Marcos – Majagual -Achí -Guaranda realizadas a través de Contratos ajenos al Contrato de Concesión: Contrato No. 1495 de 2011 y No. 003 de 2012. 305 Cfr. Alegatos de conclusión ANI, p. 45: “Debe concluirse forzosamente que no existe prueba del daño ni certeza del mismo, ora porque el contratista no efectuó sus reclamaciones en el momento contractual oportuno ora porque Vías de las Américas no probó el haber incurrido en las supuestas mayores inversiones a las previstas en el Contrato de Concesión 008.
La totalidad de los impactos generados por la Ola invernal 2010-2011 en los tramos Bodega y San Marcos, fueron asumidos directamente por el Gobierno Nacional y la ANI a través del Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión 008 de 2010.” Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 233 Posterior a la firma del Contrato de Concesión, y cuando este se encontraba todavía en la etapa de entrega de infraestructura al Concesionario, el Estado, principalmente a través del INVIAS y del INCO decidió suscribir algunos contratos ajenos al Contrato de Concesión 008 de 2010, con el fin de desarrollar las obras necesarias para recuperar la transitabilidad de la vía, afectada por las condiciones climáticas que presentaba el sector.
A continuación, se analizan dos de los contratos enunciados por la ANI que, según ella, recogieron las mayores inversiones y obras derivadas de la ola invernal: el Contrato No. 1495 de 2011 y el Contrato No. 003 de 2012. En relación con el primero de estos contratos, el Contrato 1495 de 2011 en el Acta de Entrega de Infraestructura No. 1306, suscrita el 1 de junio de 2011, se observa en el considerando No. 14 que la ANI (entonces INCO) manifestó que a la fecha de expedición de la Resolución No. 01295 del 23 de marzo de 2011-sobre la entrega de infraestructura del INCO a la ANI para la afectación de la misma al Contrato de Concesión- el INVIAS se encontraba coordinando “la atención de algunos puntos críticos con cargo a recursos del Fondo Nacional de Calamidades”, dentro de los cuales se incluían el puente los Azulitos, y otros puntos críticos especificados en la sección de exclusiones de la misma acta, que hacían parte del tramo comprendido ente Guayepo – Majagual – Achí, contenido este, a su vez, dentro del Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda.
Posteriormente, en el considerando No. 3 del Acta de Entrega No. 2 del 22 de febrero de 2012, las partes señalaron que, para la fecha de suscripción de dicho documento, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS tenía en ejecución dentro de los sectores que conformaban el tramo, al menos ocho contratos dentro de los cuales se encontraba el Contrato No. 1495 de 2011 “Para la atención de obras de emergencia en la Carretera Guayepo – Majagual – Achí Código 7404 Departamento de Sucre” suscrito con Equipo Universal S.A., y el cual ha sido referenciado varias veces por las partes de este trámite arbitral.
Según el texto de la comunicación No. 2012-120-000110-1307 remitida por el Concesionario a la ANI el 1 de septiembre de 2012, Vías de las Américas se refiere a los contratos a cargo del INVIAS, específicamente, para requerir la gestión de la ANI ante dicha entidad con el fin de que su desarrollo se llevara a buen término y las obras 306 Acta de Entrega de Infraestructura No. 1.
Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD folio 1. Pruebas Bodega – Mompox. 2. Acta de entrega junio 2011. p. 5 307 Comunicación No. 2012-120-000110-1 del 1 de septiembre de 2012. Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD folio 1. Pruebas San Marcos – Majagual. 7. 20121200001101 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 234 realizadas permitieran “la recuperación de la banca de la vía en toda su longitud”308.
Adicionalmente, también se refiere a que la intervención del contratista del INVIAS estaba siendo ejecutada en el sector comprendido entre el K21 y el K29, sectores que, como fue señalado, una vez entregados por el INVIAS a la ANI, y a su vez, por esta al Concesionario, harían parte de la intervención de Mejoramiento del Contrato de Concesión. Así lo señaló Vías de las Américas en la aludida comunicación: “En segundo lugar, a continuación, se muestra el estado actual de la vía entre el K21 y el K29, en donde se presentó pérdida de banca (boquetes) por efecto de la ola invernal del 2010-2011, y en el cual se encuentra en ejecución el Contrato INVIAS No. 1495 de 2011.
(…) “En conclusión, en el tramo entre el K21 y el K29, se encuentran aproximadamente 580 metros de “vía” sin posibilidad de tránsito para vehículos debido a boquetes y pérdida de banca en los cinco (5) puntos donde se adelanta la construcción de los puentes en el K21+400 y K22+080.”309 Se resalta, además, que en tanto las intervenciones de dicho Contrato no fueran finalizadas por el contratista, y la infraestructura fuera entregada al Concesionario, éste no podría iniciar las actividades de Mejoramiento previstas en el Contrato de Concesión. Así lo confirman de un lado, el Acta de Entrega de Infraestructura No. 1 en donde se señaló, que “(…) el INCO manifiesta que una vez el INVIAS adelante la ejecución de las obras correspondientes, en dichos puntos, y sean recibidas por el INCO, se procederá a realizar su entrega al CONCESIONARIO, para lo cual se suscribirá el acta de entrega correspondiente entre el INCO y el CONCESIONARIO”310, y del otro, la sección final de la comunicación citada en párrafos anteriores en donde el Concesionario manifestó lo siguiente: “Así las cosas, dada la situación actual de esta vía, que impide el acceso convencional de equipos, maquinaria y materiales para atender las actividades previstas para ejecutar en este sector, este Concesionario se permite solicitar de manera atenta a la ANI su oportuna gestión ante el 308 Ibid., p. 5. 309 Ibid., p. 3 – 4. 310 Acta de Entrega de Infraestructura No. 1. p. 5 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 235 INVIAS a fin de que los contratos que actualmente tiene el Instituto en ejecución en este sector se puedan llevar a buen término y que en los mismos se incluya la ejecución y terminación de actividades que permitan la recuperación de la banca de la vía en toda su longitud.
“Para los fines pertinentes consideramos de vital importancia que se pueda celebrar la reunión propuesta por el Supervisor de la Ani en el comité de Seguimiento del asunto; entre tanto este Concesionario, continuará realizando las actividades de mantenimiento rutinario y prioritario que ha venido ejecutando en este sector, de acuerdo con las condiciones de accesibilidad antes referidas.” De lo anterior se deduce que el Contrato No. 1495 de 2011 tuvo por objeto recuperar la pérdida de banca y la transitabilidad de la vía que se había visto afectada por las lluvias e inundaciones en el sector, de lo cual se colige, que el contratista debía llevar la vía a un estado “0” -transitable- correspondiente al estado previo a la ocurrencia del fenómeno climático.
Cabe resaltar con esto, que las obras ejecutadas por Equipos Universal S.A. no significaron una intromisión en las obligaciones de Mejoramiento que el Concesionario debía realizar sobre la vía, las cuales, tal como fue señalado previamente, incluían la optimización de los parámetros de diseño del tramo y solo podían ser ejecutadas, una vez la intervención del INVIAS fuera finalizada.
El Tribunal observa que la Convocante se refiere a este negocio jurídico señalando que durante la ejecución del Contrato de Concesión manifestó “(…) su preocupación por el proceso de liquidación y de entrega de obras en que se encontraba el Contrato 1495- 11 sin que las obras ejecutadas en el marco de este contrato hubiesen logrado la completa restitución de la transitabilidad de la vía ente el K21+000 y el K29+000”311.
Al respecto, considera el Tribunal que pese a que existieron múltiples observaciones relacionadas con la calidad de las obras ejecutadas en dicho Contrato312, la Convocante no se refiere a efectos concretos o actuales en el alcance de la intervención de Mejoramiento que debía ejecutar en el marco del Contrato de Concesión313, pues las mayores obras alegadas corresponderían, como se indicó previamente, a obras 311 Cfr. Demanda Reformada, No. 4.4.12. pg. 51. 312 Cfr. Comunicación No. 2012-120-000263-1 del 24 de septiembre de 2012.
Asunto: Restitución Transitabilidad de la Vía en el Tramo San Marcos – Majagual – K21+000 – K29+000 Alcance a Comunicación No. 2012-120-000110-1. En Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD Folio 1. Pruebas San Marcos – Majagual. 8. 2012-1200002631. 313 Demanda Reformada, p. 51. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 236 hidráulicas y levantamiento de terraplén derivados directamente del Fenómeno de la Niña y no de la ejecución o inejecución de obras en el marco del Contrato No. 1495, ni de obras que buscaban mitigar directamente la emergencia por las lluvias, como recuperación de bancas y transitabilidad.
Adicional a la intervención ejecutada a través del Contrato No. 1495, en el sector comprendido entre el K0+000 al K21+000 del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda -sector en donde correspondía al Concesionario Vías de las Américas realizar intervenciones de Mantenimiento Rutinario según las Especificaciones Técnicas- se presentó el colapso de cuatro puentes: Azulito, Mosquito, Las Pozas y Limoncito, razón por la cual el INCO a través de recursos del Fondo Nacional de Calamidades – Subcuenta Colombia Humanitaria, contrató la ejecución de dichas obras con Valores y Contratos Valorcón S.A. mediante el Contrato de Obra No. 003 del 16 de marzo de 2012.
Dicha intervención no estaba comprendida dentro de las labores de Mejoramiento del Contrato de Concesión -pues solo correspondía a Vías de las Américas realizar labores de Mantenimiento Rutinario en este sector de la vía- tal como lo señaló el Concesionario en Comunicación No. 2012-409005005-2 del 22 de febrero de 2012, en donde manifestó que “[e]n particular, la reconstrucción de los 5 puentes que colapsaron o amenazan con hacerlo en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda (…) escapa de las obligaciones del Concesionario.
Lo anterior en la medida en que sobre estos segmentos de la vía solo proceden labores de mantenimiento rutinario, a lo que se suma que al momento de la presentación de la Oferta del Concesionario, dichas estructuras se encontraban en pie y en funcionamiento”314 (énfasis del Tribunal). Por lo anterior, es natural que el Gobierno Nacional haya optado por contratar la ejecución de estas obras con un tercero ajeno a la concesión: Valores y Contratos S.A. - Valorcón S.A. Al respecto, el testigo Carlos Cortés manifestó en su declaración que las intervenciones realizadas en el tramo, que comprendieron la reconstrucción de cuatro puentes, atendieron a labores de mitigación que el Estado ejerció, entre otros, a través de su contratista Valorcón: “SR. CORTÉS: Bueno, digamos que el Estado, ante la magnitud digamos en el país, organizó muy rápidamente unas intervenciones para las vías que se habían visto truncadas en el Es así como en este contrato, en los primeros 21 kilómetros, que son un sector en San Marcos - Majagual a 314 Comunicación No. 2012-409005005-2 del 22 de febrero de 2012 en Acta de Entrega de Infraestructura No. 2.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 237 Chiguaranda con alcance de mantenimiento rutinario, pero que coincide con la zona más inundable, los primeros tramos hasta el 29, 30 son los más inundables, y específicamente más entre el 0 y el 21, son los más inundables y donde hay más puentes.
“En ese tramo inicialmente fallaron cuatro puentes. Esos cuatro puentes el Estado rápidamente contrato, a través del Invías, con un constructor Carlos Alberto Sánchez, la colocación de unos puentes provisionales, en primera medida para dar continuidad tráfico y seguidamente contrató a través de la ANI y recursos del Fondo de Calamidades, que se llamaba en ese momento, contrató para la construcción de 4 puentes.
Esos 4 puentes se contrataron Valorcon, que era uno de los socios de la concesionaria, de la firma concesionaria Vías de las Américas. “Valorcon se encargó de la construcción de los 4 puentes, Azulito, Mosquito, Limoncito y Las Pozas. Esos cuatro puentes diseñados y construidos por Valorcon. Posteriormente que se presentaba aún en algunas obras, se determinó que a través del mismo contrato de concesión que existían unos recursos que habían sobrado de un puente que se iba a construir en la conexión con Panamá, pero que finalmente ambientalmente no fue aprobado, estaba previsto en el contrato que si no se aprobaba, había unos recursos para que se donde se requiriera.”315 (Énfasis del Tribunal) Observa el Tribunal que la intervención del Estado a través del Contrato No. 003 con Valorcón, no amparó en su totalidad los efectos derivados del Fenómeno de la Niña en el Tramo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda y estaba circunscrito a un sector de intervención bajo “Mantenimiento Rutinario”.
Esta afirmación tiene sustento en la medida que las obras contratadas por el INCO con el contratista Valorcón efectivamente obedecieron a la obligación que tenía a su cargo el Estado respecto de la mitigación de los riesgos derivados de la ola invernal. Sin embargo, es claro que las obras ejecutadas a través de dicho Contrato tenían por objeto la reconstrucción de estructuras que no se encontraban dentro del alcance de Mejoramiento del Concesionario -intervención sobre la cual, hoy alega las mayores cantidades de obra- sino, por el contrario, hacían parte de la intervención de Mantenimiento Rutinario que éste debía ejecutar indistintamente en todo el corredor vial. 315 Cuaderno de pruebas No. 8, Transcripción Testigo Carlos Cortés. fls. 260 – 261.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 238 En este sentido, el alcance de la intervención ejecutada a través del Contrato No. 003 no incorporó en su objeto el alegado delta que según el Concesionario le agregó la ola invernal en la intervención de Mejoramiento (esto es, el realce del terraplén y la inclusión de más obras hidráulicas diseñadas a partir de registros hidrológicos superiores a los inicialmente previstos).
Entonces, las obras implementadas -reconstrucción de estructuras- no excluyen de ninguna manera la existencia de la mayor cantidad de obras en las que el Concesionario haya podido incurrir en los sectores sujetos de Mejoramiento -67 Km de corredor vial-. En conclusión, el objeto de los Contratos No. 1495 y No. 003 se encontraba dirigido a mitigar los drásticos efectos del Fenómeno de la Niña en el sector, a través de la recuperación de la transitabilidad en la zona, la reconstrucción de la banca o de estructuras deterioradas como consecuencia del fenómeno climático.
Sin embargo, los efectos de dichos trabajos para mitigar el impacto de La Niña fueron apenas parciales, en tanto que no implicaron una renovación o reestructuración total de dicho tramo. Lo anterior en tanto que las intervenciones ejecutadas a cargo de los contratistas en los Contratos 1495 y 003 tenían un objeto material determinado: recuperar transitabilidad o reconstruir estructuras puntuales.
Entonces, los aludidos contratistas (Contratos 1495 y 003) repararon los tramos, sin llegar a la órbita de acción del Mejoramiento, de suerte tal que, las intervenciones hechas por éstos, mitigaron el efecto del Fenómeno de La Niña, sin elevar las especificaciones del tramo, pues los trabajos de Mejoramiento siguieron a cargo del Concesionario a partir de sus diseños, los cuales incorporaban, así lo alega el Concesionario, las nuevas condiciones hidráulicas que estableció el Fenómeno de La Niña en el sector. b) Otras intervenciones realizadas en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda a cargo del Contrato de Concesión: obras de mitigación de la ola invernal y modificaciones al alcance de la intervención. La intervención de Mejoramiento establecida para el Tramo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda en el Contrato de Concesión fue objeto de acuerdos que impactaron su ejecución, circunstancia que se hace evidente principalmente en los Otrosíes No. 5316, 11317 y 17318 del Contrato, que tuvieron por objeto la adición o disminución de las obras 316 Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD folio 2. 13.
Otrosí No. 5. 317 Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD folio 2. 19. Otrosí No. 11 318 Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD folio 2. 25. Otrosí No. 17 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 239 previstas inicialmente.
Esta breve referencia a los documentos contractuales cobra relevancia en la medida que permitirá al Tribunal en el capítulo pertinente delimitar con más certeza el alcance real de la intervención ejecutada en el Tramo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda y de las posibles mayores obras e inversiones realizadas por el Concesionario.
En lo que se refiere al Otrosí No. 5 del 12 de noviembre de 2014, el Tribunal encuentra que este documento fue suscrito con el objetivo de atender contingencias derivadas de los fenómenos climáticos presentados en el corredor vial. Para entonces, en el Tramo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda existían estructuras (puentes) en condiciones significativas de deterioro y amenaza de colapso que ameritaban una intervención prioritaria.
Así lo señalaron las partes en el considerando No. 6 del aludido Otrosí No. 5: “Que en la actualidad en el mismo Sector y en condiciones de posible colapso de acuerdo a lo esbozado por el interventor, se encuentran ubicadas otras estructuras (puentes y box culvert multicelulares) (…) que requieren atención preferente, pues desde un punto de vista técnico presentan señales de desestabilización y acusan una grave situación de deterioro (…).”319 Por lo anterior, el 5 de marzo de 2014, la interventoría del Contrato indicó que dichas estructuras debían ser reconstruidas con urgencia, pues de presentarse condiciones hidrológicas similares a las ocurridas entre el 2010 y el 2011 estas podrían estar en inminente colapso.
En la comunicación PS-ITA-DP-2495-14, citada en el considerando No. 8 del Otrosí No. 5, la Interventoría se refirió a las condiciones de los puentes en los siguientes términos: “Desde el punto de vista técnico, en nuestra opinión es indispensable la construcción entre otros, de los 4 puentes entre el K0 y el K21 de la vía San Marcos – Majagual, objeto del presunto Otrosí No. 4 (sic), puesto que los existentes se encuentran deteriorados, sujetos a alto riesgo de colapso de presentarse situaciones hidráulicas similares a las que ocurrieron en el gran invierno entre el 2010 y el 2011, que hicieron fallarlos que ya se construyeron en este mismo sector, y se inauguraron recientemente, pero además por sus mínimas características técnicas, cimentación superficial, ancho de tablero a 319 Ibid.
Otrosí No. 5., p. 3. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 240 un solo carril, luz gálibo insuficientes aún para niveles de agua normales, capacidad de carga etc. (…)” (énfasis del Tribunal) En consecuencia la ANI y el Concesionario decidieron añadir a la intervención prevista en el Contrato de Concesión (67 Km de Mejoramiento), las obras de “reconstrucción” 320 de las siguientes estructuras preventivas321: El Papayo I (K5+950), El Papayo II (K6+622), Solución Integral Papayo III-IV-V (K6+994 a K7+187), Puente Rabo de Tigre (K8+755), Puente La Balsa (K9+655) y Puente el Chupo (K13+160), obras ubicadas en el sector comprendido entre el PR K0 y el PR K21 del Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda y cuyos diseños fueron realizados y entregados por el Concesionario a la ANI.
Si bien en el Otrosí No. 5 se acordó que las obras corresponderían a seis estructuras, posteriormente mediante el Otrosí No. 17 se consideró que la estructura Papayo I no debía ser reconstruida sino rehabilitada, de modo que la reconstrucción acordada finalmente sólo comprendió cinco puentes. Cabe resaltar que estas estructuras ya hacían parte del alcance del Contrato de Concesión bajo la intervención de Mantenimiento Rutinario, y no bajo la intervención de Mejoramiento, y así lo señala el considerando No.7 del Otrosí: “Tanto las estructuras que tienen riesgo de colapso y el sector vial donde se encuentran ubicadas, están contempladas en el Contrato de concesión, únicamente bajo el alcance de mantenimiento rutinario.”322 (Énfasis del Tribunal).
El testigo Carlos Cortés señaló en el mismo sentido: “Aprovechando que el contrato daba esa posibilidad, se contrató mediante otrosí 5 o se incorporó otrosí 5 la intervención de 6 estructuras en el 0 al 320 Cfr. Otrosí No. 5, p. 6: “PRIMERO. Destinar los recursos de la Subcuenta Puente Cacarica del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 a efecto de la reconstrucción de las seis (6) estructuras ubicadas en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda el Proyecto Transversal de las Américas – Sector 1 que se denominan: Puente el Papayo I (K5+950), El Papayo II (K6+622), Solución Integral Papayo III-IV-V (K6+994 a K7+187), Puente Rabo de Tigre (K8+755), Puente La Balsa (K9+655) y Puente El Chupo (K13+160).” 321 Valga resaltar que de acuerdo con el considerando No. 16 del aludido Otrosí No. 5, “[l]as estructuras que se reconstruirán se consideran de carácter preventivo, toda vez que con estas estructuras se permite al usuario una vía que cumpla con la seguridad, transitabilidad y confort de conformidad con el Contrato de Concesión.” (énfasis del Tribunal).
Ibid. p. 6. 322 Ibid. Otrosí No. 5, p. 3. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 241 21, 6 estructuras que incluían 4 puentes que fueron construidos e intervenidos a través de Vías de las Américas en la zona que era de mantenimiento rutinario, por lo cual no era de su alcance.” 323 (Énfasis del Tribunal).
Valga resaltar que el Otrosí No. 5 implementó nuevas obras dentro del Contrato de Concesión, y por ello se requirió la suscripción del señalado Otrosí, sin embargo, el Contrato no se vio afectado en términos económicos en la medida que la reconstrucción estructuras fue asumida a través de recursos que ya estaban disponibles en la cuenta Puente Cacarica del Patrimonio Autónomo, y que eran destinados inicialmente para la construcción de dicho puente: “En el patrimonio Autónomo, se encuentran actualmente disponibles para obras que la Entidad defina dentro del Proyecto TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($38.362.250.00) correspondientes al valor inicialmente destinado para la construcción del Puente Cacarica sobre el río Atrato, por lo anterior, las Partes han acordado destinar estos recursos a las mencionadas seis (6) estructuras ubicadas en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí Guaranda.”324 Las obras de reconstrucción que se adicionaron al objeto del Contrato sí modificaron la calidad de las intervenciones que debía ejecutar el Concesionario, pues se adicionó al Mejoramiento y al Mantenimiento Rutinario la reconstrucción de las estructuras señaladas.
No obstante, esta modificación no implicó por sí misma, un cambio o una remuneración adicional en lo que se refiere a la intervención de Mejoramiento que debía ser ejecutada por el Concesionario en el corredor vial -y en el cual se produjeron las alegadas mayores obras que este reclama- en tanto que las aludidas estructuras intervenidas por medio del Otrosí No. 5 no estaban cubiertas por este tipo de intervención, sino bajo el alcance de Mantenimiento Rutinario.
Observa el Tribunal que si bien, acertadamente, la Convocada considera que las obras contenidas en el alcance del presente Otrosí atendieron a la obligación de mitigación predicable del Estado, dicha mitigación fue enfocada específicamente a la contención de los efectos que el Fenómeno de la Niña ocasionó respecto de cinco estructuras 323 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Transcripción Testimonio Carlos Cortés, fl. 261. 324 Op. Cit. Otrosí No. 5, p. 3. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 242 plenamente determinadas. Entonces la mitigación aludida no comprendió las intervenciones adicionales en las que, tal como fue señalado previamente, debió incurrir el Concesionario en el marco de su intervención de Mejoramiento, que se relacionan con una mayor exigencia de las condiciones iniciales de diseño. El Otrosí No. 5 solo atendió a la necesidad de reconstruir los puentes derribados por las inundaciones en el sector K0 a K21 del Tramo, con el fin de recuperar la transitabilidad de la vía garantizando las condiciones de seguridad exigidas por el Contrato de Concesión. Definido el alcance de las intervenciones acordadas en el Otrosí No. 5, se hace necesario traer a colación los Otrosíes No. 11 y 17, documentos contractuales que si bien no atendieron a la necesidad de mitigación de los efectos generados por el Fenómeno de la Niña, si tuvieron una incidencia significativa en el alcance contractual previsto para la intervención del Tramo San Marcos - Majagual – Achí – Guaranda.
En el primero de ellos, el Otrosí No. 11 del 26 de octubre de 2015, las partes acordaron modificar la tabla contenida en el numeral 8 de la Sección 1.01 del Contrato y en el numeral 1.2 del Apéndice A Técnico – Parte A, en la cual se definió el alcance contractual de las intervenciones del Concesionario (Acuerdo Primero). Esta modificación fue plasmada en el “Anexo 1 – Rebalanceo del Proyecto” del Otrosí, documento en el cual las partes dejaron constancia en la tabla denominada “actualización 05-02-2015” sobre las modificaciones realizadas.
De acuerdo con la información contenida en dicha tabla, el alcance de la intervención de Mejoramiento del Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, que según el Apéndice A Técnico – Parte A correspondía a 67km, fue reducido a 55,36 km, longitud que difería en 11,6 km respecto del alcance inicial. Llama la atención que en el citado Otrosí la partes hacen referencia al “rebalanceo del proyecto”, que tuvo origen en la solicitud del concesionario Vías de las Américas, quien requirió ajustar las condiciones del Proyecto “a las necesidades actuales del mismo y a lo pactado en el Otrosí No. 7”325, mediante el cual se eliminó la construcción de una segunda calzada a los tramos Turbo – El Tigre.
Es decir, la solicitud de rebalanceo respondió a la necesidad de reajustar las obras ejecutadas y el valor que el Contrato asignaba a cada una de ellas. Según el concepto de viabilidad sobre la realización del rebalanceo del proyecto emitido por la Interventoría y citado en el Considerando No. 7 del Otrosí 11 del 26 de octubre 325 Op. Cit.
Otrosí No. 11, p. 2. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 243 de 2016, el ajuste sobre la longitud del tramo atendía a razones de diseño, es decir, a las especificaciones de las intervenciones y el avance en la implementación de los diseños de detalle por parte del Concesionario.
Adicionalmente, en la misma cita se hace referencia a la proyección de una variante de 3Km en el sector de Majagual. Se cita en lo relevante el apartado de la comunicación que refiere el Otrosí: “Para el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda se tenían previstos 67Km de mejoramiento, longitud que se modificó por diseños a 55.36KM teniendo en cuenta que corresponden a los sectores que se encontraban a nivel de afirmado.
En este Tramo, fue necesario proyectar una variante en la población de Majagual de una longitud de 3KM, debido a que el casco urbano no tiene un paso apto para el tránsito de vehículos pesados, con giros a 90° en vías muy estrechas, que hacen inviable el paso de carácter nacional, y adicionalmente una intervención para adecuar la vía generaría un (sic) gran afectación de la infraestructura de servicios públicos y la compra de gran cantidad de predios.
Por otro lado esta variante evita la interferencia en el normal desarrollo del pueblo que se generaría durante la construcción de las obras y el que se generaría por el paso del tráfico vehicular por su calle principal”326. Al aplicar las longitudes resultantes del “rebalanceo” a la fórmula de pago contenida en la Sección 12.04 del Contrato se obtuvo el valor final de la remuneración del Concesionario.
El resumen del rebalanceo total del Contrato es el siguiente: 326 Ibid. Otrosí No. 11. p. 4 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 244 Valga resaltar que una vez rebalanceado el Contrato, las partes acordaron en el considerando No. 9 del documento, que entre ellas no existía ningún desbalance en las prestaciones a su cargo: “Que es deber de las Partes mantener el equilibrio económico de las prestaciones entre ellas pactadas, encontrándose que con el presente Otrosí no existe desbalance para ninguna de ellas”327.
Se resalta que esta afirmación debe comprenderse desde una interpretación limitada, en tanto que las partes entendieron que no existía ningún desbalance entre ellas en relación con los cambios que se introdujeron en el susodicho Otrosí, el cual, como ya se señaló, no tuvo vínculo alguno con las mayores obras causadas por la ola invernal o su relativa mitigación. De otro lado, en el segundo documento contractual, el Otrosí No. 17 (sin fecha) las partes acordaron realizar algunas desafectaciones y adiciones en varios tramos del Proyecto, incluyendo el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, y en donde nuevamente, no se hace referencia alguna a las obras destinadas a mitigar los efectos del Fenómeno de La Niña. En primer lugar, respecto de este tramo, en el acuerdo primero del Otrosí las partes convinieron desafectar el Hito 1 Paso Urbano San Marcos K34+000 – K47+700 ya que las intervenciones de Mejoramiento en dicho sector debían ser ejecutadas dentro del paso urbano de San Marcos, sin embargo, ante la incertidumbre sobre algunas obras relacionadas con los servicios de alcantarillado que no se encontraban a cargo del Concesionario sino de la Alcaldía Municipal, la Interventoría señaló que no era posible cumplir con la construcción del Hito 1 dentro de los plazos vigentes, por lo cual, se hacía necesaria la desafectación de dicho Hito.
La distribución de los recursos desafectados, incluyendo la desafectación del Hito 1 del Tramo, es la que sigue: En segundo lugar, de acuerdo con el numeral segundo del Otrosí se acordó incluir algunas obras “como resultado del rebalanceo y/o adición al contrato” que se realizaría por medio de dicho Otrosí. Valga señalar que dicho rebalanceo incluyó obras y recursos 327 Ibid.
Otrosí No. 11, p. 6. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 245 diferentes a los contempladas en el rebalanceo del Otrosí No. 11 ya analizado. Dentro de las obras objeto del Otrosí No. 17, resalta una intervención de Mejoramiento de 0.8 Km para el acceso a Majagual: De acuerdo con el texto del Otrosí No. 17, la intervención a nivel de mejoramiento de 0,8Km fue realizada por solicitud de la ANLA al Concesionario, y debía ser incluida con el fin de facilitar la conectividad entre la vía construida y el caso urbano del Municipio - nótese que la intervención no tenía como finalidad la atención de obras derivadas del evento climático acaecido- de ello dejaron constancia las partes: “Conforme lo anterior, se hace necesario incluir la intervención de mejoramiento del acceso al municipio de Majagual (costado Achí); con el propósito de facilitar el acceso de la vía recientemente intervenida con el caso urbano del Municipio y de esa forma mejorar el acceso al municipio y la adecuada interconectividad que busca el proyecto dentro de sus objetivos fundamentales.”328 De conformidad con el “cuadro de fuentes y necesidades con el balance del proyecto” contenido en el numeral tercero del Otrosí No. 17, la inclusión de dicha obra, junto con otras intervenciones en el Tramo Guamal – El Banco y Mompox requirió recursos adicionales que serían obtenidos principalmente a través del Saldo de la Subcuenta Recaudo Obtención VPIT y de la proyección de peajes a julio de 2017.
Para la totalidad de obras adicionales que fueron contempladas en este Otrosí -incluyendo el Acceso Majagual- las partes acordaron adicionar al Contrato de Concesión la suma de $14.614.831.446 (Acuerdo Quinto). Como fue expuesto, las modificaciones de los Otrosíes 11 y 17 no atendieron a la mitigación del Fenómeno de la Niña o sus consecuencias y por tanto tampoco 328 Óp. Cit.
Otrosí No. 17, p. 8. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 246 remuneraron obras originadas en dicho evento, como sí lo hizo el Otrosí No. 5 para otras secciones del Tramo San Marcos que no estaban bajo intervención de Mejoramiento.
Por el contrario, las modificaciones contenidas en los aludidos Otrosíes No. 11 y No. 17 fueron motivadas por circunstancias totalmente independientes del evento climático, como fueron ajustes de diseño o actos de terceros tales como las autoridades ambientales o municipales. Por esta razón, el denominado “rebalanceo” de dichos otrosíes no respondió propiamente a la adición de mayores obras o recursos -ni mucho menos a su remuneración- que fueran necesarios para la mitigación del Fenómeno de la Niña, sino realmente al reconocimiento de modificaciones particulares del alcance contractual originadas en eventos propios del transcurso ordinario del proyecto. 7.1.3 La intervención de Mejoramiento en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda.
Los trabajos y obras del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda son descritos en el Apéndice Técnico Parte A del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, con el alcance de mejoramiento para una extensión de 67 kilómetros, tal y como lo manifestó la convocante en la demanda reformada, manifestación con la que la convocada presentó su acuerdo en la contestación correspondiente.
Las partes también concuerdan con que dicho tramo se vio afectado por la ola invernal del periodo 2010 – 2011. Sin embargo, como se ha indicado anteriormente, la desavenencia presentada entre convocante y convocada sobre este tramo radica en si dichas afectaciones eran imprevisibles y, en consecuencia, si generaron la ejecución de mayores obras por parte del Concesionario, las cuales, en opinión de la convocante, excedieron lo previsto en el Contrato de Concesión; o si por el contrario, tales afectaciones, además de resultar previsibles, fueron atendidas por el Estado, motivo por el cual no se presentó el efecto indicado por la convocante, y en todo caso, no generaron el desequilibrio alegado.
En efecto, la convocante afirma que como consecuencia de los efectos del Fenómeno de la Niña en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, debió incurrir en mayores inversiones en obras hidráulicas y mayor altura del terraplén, respecto de lo inicialmente previsto en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010. Posición que resumió el apoderado de la convocante en sus alegatos de conclusión así: “Finalmente, lo hasta acá expuesto evidencia que el Concesionario previó los periodos inundables en La Mojana, considerando los registros que hasta la época Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 247 de la licitación se encontraban disponibles.
Consideró también la existencia de periodos secos en el sector, esto es, que en algún momento las aguas cedían secándose la zona. Además consideró para el Mejoramiento del Tramo la existencia de una vía no inundada, dado el comportamiento de los fenómenos invernales, la presencia de obras de infraestructura vial diferentes que se estaban desarrollando en el sector, como es el Plan 2500 del INVÍAS, las cuales era si no previsible, por lo menos esperable que soportaran las condiciones de hidrología de La Mojana, ya sea por la construcción de obras hidráulicas o por el levantamiento de cota de inundación de la vía. Tuvo en consideración la presencia de diques construidos para frenar el paso de los ríos San Jorge y Cauca y en estos dos últimos casos, confió en que se habían aplicado no solo criterios de diseños adecuados, sino también métodos constructivos idóneos.” “Pese a lo anterior, no era previsible para ningún oferente, incluido Vías de las Américas la exacerbación de las inundaciones en la Mojana por cuenta del Fenómeno de la Niña más fuerte registrado en Colombia, la imposibilidad de acceso al Tramo porque la vía se encontraba sumergida por las inundaciones, incluso durante los periodos que se consideran secos en el Sector.
Tampoco podía preverse que las obras hidráulicas de la zona de Mojana resultarían insuficientes para dejar fluir los caudales de agua o que los diques de los Ríos no resistieran y tuvieran varios rompimientos, situaciones todas derivadas de la Niña que inició en el segundo semestre de 2010.”329 Por su parte, la convocada cuestiona las mayores inversiones en las que alega haber incurrido la convocante.
El reproche de la convocada está fundamentado en dos argumentos principales, a saber: (i) la ola invernal del periodo 2010-2011 produjo efectos en la Región de La Mojana que resultaban previsibles y, en todo caso, que el concesionario debió prever, debido a que el Contrato de Concesión No. 008 fue suscrito en agosto de 2010, cuando dicha ola invernal ya se encontraba activa.
Agrega la convocada que “las condiciones climáticas, pluviosas e hidrológicas de la Región eran diferentes a las del resto del país, ya que esta era una planicie de inundación y de liberación de la fuerza del cauce de agua de los cuatro -4- ríos más importantes del país”. ii) Adicionalmente, la convocada afirma que los sectores excluidos en las Actas de Entrega suscritas por las partes el 1 de junio de 2011 y el 22 de febrero de 2012, es decir, los tramos comprendidos entre K00-K29, los puentes Los Azulitos, Las Pozas, El 329 Alegatos de conclusión Vías de las Américas.
Página 117 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 248 Limoncito, Mosquito y Rabo de Tigre, fueron atendidos por el Estado a través de contratos independientes y, fueron objeto de especial acuerdo entre las partes en el otrosí No. 5 del Contrato de Concesión 008 de 2010.
En suma, para la convocada la ola invernal ocurrida entre los años 2010 y 2011 en el sector de La Mojana no era imprevisible para el Concesionario y, en todo caso, las supuestas mayores obras requeridas para la ejecución normal del Contrato de Concesión fueron desarrolladas sin que el Concesionario ejecutara obras adicionales. Igualmente, la Ani ha manifestado que no se produjo el desequilibrio económico y que no existe prueba de las supuestas mayores inversiones que debió realizar el concesionario en el tramo analizado.
En primer lugar, el Tribunal observa que las actividades de mejoramiento se mantuvieron en el segmento San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, tal y como fue definido por las partes en el Contrato No. 008 de 2010: “Mejoramiento”. Se entiende como Mejoramiento el cambio de las especificaciones y dimensiones de la vía existente que permitan una adecuación de la vía a los niveles de servicio requeridos por el tránsito actual y proyectado.
Comprende, entre otras y sin limitarse a ellas, las actividades de: ampliación de Calzada, construcción de nuevos carriles, rectificación (alineamiento horizontal y vertical), construcción de obras de drenaje y sub- drenaje, construcción de estructura del pavimento, diseño y construcción de obras de estabilización, tratamientos superficiales o riesgos y señalización vertical y demarcación lineal”.
En este mismo sentido se pronunció el perito Joyco Infraestructura S.A.S. en el dictamen decretado de oficio, al afirmar que “se evidenció, en las obras ejecutadas, que se mantuvo el alcance como estaba contemplado en el Contrato de Concesión”330. La misma convocante así lo afirmó en sus alegatos de conclusión: “Si bien es cierto que el alcance de este Tramo no se modificó en cuanto a naturaleza, también los es, y quedó demostrado en el proceso, que las inversiones necesarias para acometer el mismo se vieron seriamente afectadas en razón al Fenómeno de la Niña de 2010 – 2011, que obligó al 330 Dictamen de oficio presentado por Joyco Infraestructura S.A.S. Conclusión No. 4.1.1.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 249 Concesionario a modificar las previsiones de obras hidráulicas para poder contener los efectos que sobre el Tramo generó el fenómeno climático.”331 Una vez definido que el alcance de las obras realizadas en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda efectivamente correspondió a actividades de mejoramiento, queda por analizar si el Concesionario incurrió en mayores inversiones como consecuencia de la ola invernal 2010-2011. 7.1.4 Los alegados desequilibrio económico y mayor valor de las obras adelantadas en el tramo San Marcos – Majagual – Achi – Guaranda (SMMAG).
En la medida en que la Convocante ha sostenido que las mayores inversiones realizadas por el concesionario para adelantar las obras necesarias para recuperar la vía, luego de la ola invernal del periodo 2010 – 2011, generaron un desequilibrio de la ecuación económica y financiera del contrato de concesión No. 008 de 2010, el Tribunal debe analizar si los mayores costos y, en consecuencia, tal desequilibrio, han sido probados en el proceso.
El análisis sobre el alegado desequilibrio económico que generaron las mayores inversiones en las que debió incurrir el concesionario debido a las afectaciones que sufrió la vía San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda como consecuencia de la ola invernal del periodo 2010 – 2011, está directamente relacionado con la también alegada imprevisibilidad del Fenómeno de la Niña por parte de la acá convocante.
Sobre este aspecto, el Tribunal, en los apartados correspondientes, ha identificado al Fenómeno de la Niña 2010-2011 como una situación imprevista, imprevisible y extraordinaria. No obstante lo anterior, y en línea con lo expuesto en los referidos apartes del laudo, también deben probarse los efectos negativos de tal situación imprevisible en el contrato.
Así se ha pronunciado el Consejo de Estado al respecto: “En efecto, según se ha establecido por la doctrina y la jurisprudencia extranjeras y nacionales, el equilibrio económico y financiero del contrato puede tener su génesis u origen en las siguientes: 331 Alegatos de conclusión presentados por Vías de las Américas. Página 92. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 250 i) Circunstancias imputables o atribuibles a la administración contratante a partir de potestades derivadas del propio contrato. ii) Circunstancias imputables o atribuibles al Estado, en virtud de su imperium. iii) Circunstancias externas y ajenas a los contratantes”.
(…) “Por último, el sinalagma funcional que se desprende del contrato estatal se puede ver afectado por una última circunstancia, que es ajena y, por lo tanto, externa a las partes contratantes, razón por la que se trata de sucesos, situaciones o decisiones de contenido general y abstracto que son externas a las partes, que se materializan o concretan con posterioridad a la celebración del contrato, y que alteran de manera significativa, de forma anormal y grave, la economía o ecuación financiera del contrato.
Este tipo de escenarios son los que configuran la llamada teoría de la imprevisión, y que, por lo tanto, permite también predicar la ruptura del equilibrio contractual, en virtud de situaciones extrañas al comportamiento de los sujetos contratantes, pero que en virtud de su imprevisibilidad impactan de manera importante la economía del contrato, bien porque su ejecución se torna muy onerosa para el contratista o porque una situación específica pone en desequilibrio manifiesto a la entidad contratante, lo que impide que honre – en los términos originalmente pactados– las obligaciones y prestaciones que se desprenden del contrato.
“Ahora bien, como lo precisa el reconocido profesor Jean Riveró332, requieren de la verificación de tres requisitos o condiciones: i) que los contratistas no hayan podido razonablemente prever los hechos que trastornan la ejecución del contrato, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave, etc.), ii) estos hechos deben ser independientes a su voluntad, iii) esas circunstancias deben provocar un trastorno de las condiciones de ejecución del contrato.
La desaparición del beneficio de los contratantes, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la 332 Cf. RIVERÓ, Jean “Derecho Administrativo”, Ed. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, pág. 142. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 251 persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante (sic) haya podido y debido razonablemente prever.”333 En el caso objeto de estudio, la Convocante afirma que el desequilibrio quedó probado por cuanto: “Así pues, en el presente proceso se ha logrado probar que entre la presentación de la oferta presentada por Vías de las Américas dentro de la Licitación Pública SEA-LP-002-2009 y el inicio de ejecución del contrato de concesión ocurrieron acontecimientos extraordinarios no imputables al Concesionario, los cuales cambiaron sustancialmente las condiciones del objeto contractual en relación con ambos tramos”.
(…) “Así pues, a partir de las pruebas practicadas en el proceso, es posible concluir que las condiciones de las vías a intervenir bajo la suscripción del contrato de concesión 008 de 2010 cambiaron sustancialmente de manera posterior al momento en el que se llevó a cabo el proceso de Licitación Pública SEA-LP-002- 2009 en virtud de la ola invernal 2010-2011.
Lo anterior, ya que al momento en el que el concesionario recibió las vías para desarrollar el objeto del contrato de concesión, éstas ya no tenían el mismo estado que se había tenido en cuenta para presentar la oferta dentro del proceso licitatorio. Siendo claro que las actividades de intervención de dichas vías, excedían el objeto del Contrato de Concesión y el valor de la oferta presentada”334.
El carácter imprevisible que la Convocante predica respecto de la ola invernal 2010 – 2011 se deriva, en primer lugar, del dictamen pericial rendido por el Ingeniero Germán Monsalve335, dictamen en el que el perito aseguró que: “En la región Caribe, en los años 2010 y 2011, entre los meses de marzo a diciembre de 2010, y entre enero y junio de 2011, se puede apreciar que 333 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP.
Olga Melida Valle de De La Hoz. Sentencia del 6 de mayo de 2015. Rad. 05001-23-31-000-1995-00271-01(31837). Actor: Conconcreto Ingenieros Civiles S.A. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 334 Alegatos de conclusión Vías de las Américas. Página 145 335 Dictamen Ingeniero Monsalve. 2019. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 252 evidentemente la precipitación está por encima de la condición normal de la zona.
Esta lluvia afectó principalmente la Guajira, el norte de Bolívar y todo el sur de la región, en el que se encuentra enmarcado el proyecto de las carreteras que se analizan”. (…) “Cómo se puede observar en la imagen No. 7, las áreas de inundación presentaron un área mayor al 35% de las áreas inundables periódicamente. Lo anterior demuestra la magnitud del evento ocurrido en el periodo de la niña 2010 2011”.
“Las vías de interés que se analizan se desarrollan en los departamentos de Sucre y Bolívar, dos de los departamentos más golpeados por este evento”. (…) “Como se puede observar, la vía San Marcos - Majagual - Guaranda – Achí, se vio afectada por inundaciones extraordinarias ocasionadas por el periodo invernal de La Niña 2010-2011. Aunque la vía se encuentra enmarcada en una región inundable y con zonas de inundación periódica la mayoría de afectaciones en esta, como se observa en la imagen, se debieron al periodo invernal referido y a su intensidad.” En suma, el dictamen del perito Monsalve confirma el carácter extraordinario e imprevisible respecto de la intensidad de la ola invernal para el periodo 2010 – 2011 en la zona en la que está ubicado el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda.
“Para este caso específico, las precipitaciones totales anuales de los años 2010 y 2011 corresponden a un evento de lluvia en donde el periodo de retorno es superior a los 1000 años, por lo que se puede concluir que efectivamente durante este periodo de tiempo se presentaron eventos de lluvia extraordinarios no previstos por el concesionario.
Se debe aclarar que en la imagen presentada para cada uno de los parámetros y para cada uno de los meses tiene consigo su comparación entre los años 2010 y 2011 en donde se incluyen notas aclaratorias en cada una de ellas. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 253 (…) “De hecho, el Contratista no podría prever en ese momento que existiría un fenómeno tan crítico como el de la niña 2010-2011.
Este fenómeno tuvo en varios de los parámetros analizados hasta periodos de retorno mayores a 500 o 1000 años, y en otros valores mayores a 50 años. Estos periodos de retorno no son los usuales que tome un contratista. Por lo tanto con el fin de poder manejar el invierno tan crudo, tuvo que llevar a cabo la construcción de obras de drenaje (en mayor número y mayor cantidad) y subida de altura de terraplenes de vías que no estuvieron contemplados al momento de presentar su propuesta”.
A más de lo anterior, la Convocante ha puesto de presente las acciones realizadas por el Gobierno Colombiano como consecuencia del Fenómeno de la Niña 2010 – 2011. En especial se ha destacado la declaratoria del “estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública” mediante el Decreto 4580 de 2010, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-156 del 9 de marzo de 2011, providencia en la que se destacaron las dimensiones extraordinarias e imprevisibles de dicho fenómeno, reiteradas por diferentes entidades gubernamentales como las del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales – IDEAM y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC.
En este sentido, el Tribunal encuentra que efectivamente la intensidad del Fenómeno de la Niña para el periodo 2010 – 2011 puede ser calificada, de manera general, como imprevisible y que sus efectos superaron los niveles históricos que usualmente se presentaron para la zona en donde está ubicado el tramo San Marcos - Majagual - Achí- Guaranda.
Sin embargo, de cara a resolver las pretensiones planteadas por la demandante, no bastará con identificar la imprevisibilidad de los niveles del Fenómeno de la Niña durante la temporada invernal 2010 – 2011, sino que el Tribunal también deberá revisar y decidir si efectivamente los efectos de la ola invernal llevaron al Concesionario a realizar más actividades e inversiones en el tramo analizado.
En este mismo sentido, la convocante identificó las mayores inversiones en la vía San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda así: “Teniendo en cuenta la clase de la intervención realizada por el Concesionario para el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, pasando de una Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 254 intervención en la cual se requería un sistema de drenaje con una cantidad de obras hidráulicas inferior a la que en realidad se implementó debido a la inundación por el Fenómeno de la Niña en los años 2010 a 2011, lo que trajo como consecuencia la necesidad de obras adicionales no previstas para estructuras de drenaje y conformación del terraplén en altura, para efectos de determinar la cuantía del proceso, se presenta el presupuesto general de la ejecución de las obras, considerando la respectiva memoria de cálculo de cantidades y los APUs INVÍAS Sucre 2014 con lista de precios.”336 Al respecto, la Convocada ha expresado, tanto en la contestación a la demanda reformada, como en los alegatos de conclusión, que, más allá de lo imprevisible de la ola invernal ocurrida en el sector durante la temporada 2010-2011, en el proceso no se probaron las supuestas mayores inversiones realizadas por el concesionario en el segmento San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda.
En este sentido, la ANI propuso en la contestación a la demanda reformada las excepciones denominadas “Falta de acreditación de los presuntos perjuicios” e “Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante sociedad Vías de las Américas S.A.S.”, las cuales se transcriben a continuación. “D. FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS PRESUNTOS PERJUICIOS.
“Adicional a lo anterior, no por ello de menos relevancia, se encuentra que la solicitud del concesionario por los supuestos mayores costos de la intervención efectuada en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, asciende a la suma de $59.403.545.349 y los del tramo Bodega – Mompox asciende a la suma de $9.495.526.690 -según escritos de demanda inicial y subsanación-, valores que no se justifican en forma alguna, y mucho menos acredita la demandante en qué forma arribó a esos guarismos.
Tampoco incluye, ni solicita prueba alguna en este sentido, siendo la Sociedad Vías de las Américas la Convocante de este trámite, es quien debe soportar la carga de la prueba en la acreditación de los mayores costos o perjuicios que expresa haber padecido, por lo cual carece de viabilidad jurídica la solicitud de reconocimiento de mayores costos que no han sido acreditados siquiera mediante prueba sumaria por parte del Concesionario.
Igualmente, y con base en los mismos argumentos, la misma suerte tendrá 336 Alegatos de conclusión ANI, página 119. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 255 que correr el supuesto perjuicio por la supuesta retención de valores por los hitos objeto de controversia, a propósito del Índice Ahuellamiento”.
“INEXISTENCIA DE PRUEBAS QUE SOPORTEN LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR LA DEMANDANTE SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S. A. S. “Es sabido, que corresponde a la parte demandante -en este caso-, probar los hechos en que funda sus pretensiones, lo cual en el presente caso ni siquiera se avizora, pues como se ha manifestado y demostrado en este escrito -y en la contestación a la demanda inicial-, no se observa que el acervo probatorio arrimado al expediente tenga el carácter de pertinente, conducente y útil del cual se permita inferir razonadamente que por acción u omisión esta Agencia haya ocasionado los supuestos perjuicios alegados.
“Ahora, específicamente frente a las pretensiones de condena solicitadas por la demandante, es palmaria la ausencia de pruebas y/o soportes siquiera mínimos de un ejercicio financiero -matemático que sustente, aunque sea tímidamente los guarismos aducidos por la demandante como base de las referidas pretensiones. “Ahora, habrá de recabarse en el hecho que, tal como lo ha demostrado la ANI en este asunto, al no haber ningún incumplimiento imputable a esta Agencia, no puede haber lugar al reconocimiento y pago de perjuicio alguno, por la potísima razón de su inexistencia. “Igualmente, ha de insistirse que el concesionario fue incapaz a lo largo de su escrito de demanda y posterior reforma, demostrar que perjuicios ha podido sufrir cuando decidió arbitraria y unilateralmente desconocer sus obligaciones y asunción de riesgos frente a las controversias que han distraído nuestra atención.” La Convocante aportó como prueba de las mayores inversiones en las que incurrió el concesionario como consecuencia de la ola invernal 2010-2011 un dictamen de parte rendido por el Ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman.
Por los motivos expuestos en el apartado correspondiente, el Tribunal no puede basar su decisión en las conclusiones alcanzadas en dicho dictamen. Con todo, y comoquiera que encontró el Tribunal Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 256 debidamente acreditada la ocurrencia de un evento en principio desequilibrante, como lo fue el fenómeno de La Niña 2010-2011, decidió de oficio decretar otro dictamen, encomendado al perito JOYCO INFRAESTRUCTURA S.A.S, para que respondiera las siguientes preguntas para el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda: (i) Determine si existen diferencias entre las obras (cantidades de obra o actividades) previstas originalmente en el Contrato de Concesión 008 de 2010 para este tramo, y aquellas que efectivamente realizó el Concesionario.
(ii) En caso de responder afirmativamente la pregunta anterior, identifique las diferencias encontradas y diga si las mismas obedecieron o se derivan del denominado fenómeno de La Niña de los años 2010-2011. (iii) Diga si los precios unitarios INVIAS Sucre 2014, son o no el criterio objetivo y adecuado para establecer el precio o valor de las obras efectivamente realizadas en el Tramo San Marcos -Majagual – Achí- Guaranda.
En caso negativo exponga y explique cuál sería el parámetro o referencia adecuada para ese propósito. (iv) En caso de responder afirmativamente, total o parcialmente, la pregunta No.1, y en cuanto las diferencias encontradas obedecieren al fenómeno de La Niña de los años 2010 y 2011, determine el valor de aquellas obras (cantidades de obra o actividades) que constituyan la diferencia entre las obras (cantidades de obra o actividades) previstas originalmente en el Contrato de Concesión 008 de 2010 para este tramo y aquellas que efectivamente realizó el Concesionario aplicando el criterio determinado en la respuesta a la pregunta anterior.
(v) Con base en la contabilidad de la Convocante, determine el valor de lo que esta invirtió en la realización de las obras que constituyen la diferencia entre las obras previstas originalmente en el Contrato de Concesión 008 de 2010 para este tramo y aquellas efectivamente realizadas en el mismo que obedecieren al fenómeno de La Niña de los años 2010 y 2011.
De forma que el propósito de dicho dictamen estaba encaminado a comprobar si efectivamente el Concesionario incurrió en mayores inversiones en el tramo que nos ocupa en este apartado y, en consecuencia, cuantificarlas. Para cumplir este propósito, el perito de oficio debía revisar la información incorporada en el expediente de este trámite arbitral, así como la información que le aportaran las partes directamente.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 257 7.1.4.1 Resumen del resultado del dictamen decretado de oficio. El dictamen pericial rendido por JOYCO INFRAESTRUCTURA S.A.S., después de reseñar las fuentes de información con apoyo en las cuales desarrolló su labor, planteó, entre otras, y respecto del tramo SMMAG, que “4.1.2 Las actividades de obra ejecutadas tuvieron unas mayores cantidades de obra debido al fenómeno de la Niña. Esas actividades corresponden al aumento de la rasante como son: suministro e instalación de terraplén, transporte de material desde canteras y construcción de nuevas obras hidráulicas debido al cambio del caudal de diseño y nueva configuración de la vía en terraplén. “4.1.3 Para la valoración económica se considera un criterio objetivo los precios unitarios INVIAS del año 2014 del departamento de sucre para la valoración de las obras ejecutadas en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda.
(…) “4.1.5 Todos los estimados de cantidades, están basados en los planos de construcción, memorias de cálculo y diseños entregados por la CONVOCANTE. “4.1.6 Con base en la revisión, verificación de la información y estimación de costos para este tramo, se estima un valor de la diferencia entre las obras previstas originalmente y las efectivamente ejecutadas basado en los soportes presentados por las partes, por un valor de $36.272.062.244 … (…) “4.1.8 En 28 facturas de las 41 reportadas no es posible identificar el soporte de pago por las actividades de obra, sin embargo, según los soportes y la revisión de costos de ejecución de las obras fueron contabilizados en los estados financieros.
(…) Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 258 “4.1.10 Con la información contable no es posible identificar, el valor que el concesionario invirtió en la realización de las obras que constituyen la diferencia entre las obras previstas originalmente en el Contrato de Concesión 008 de 2010 y aquellas realizadas, que obedecieron al fenómeno de La Niña de los años 2010 y 2011.
Lo que se puede concluir, es que la totalidad del valor de la obra reportada para el tramo efectivamente tiene los soportes y está contabilizada en los estados financieros de la CONVOCANTE.” En cuanto se refiere a las respuestas del cuestionario para el tramo que se comenta, conviene destacar que al responder la pregunta No. 1 afirmó que, “Por las afectaciones causadas por el fenómeno de la niña en el año 2010 – 2011, el diseño inicial de la CONVOCANTE tenía propuesta una rasante por debajo de la cota de inundación antes de la ola invernal, por lo que fue necesario subir la cota de rasante lo que conllevó un aumento en las cantidades de obra previstas inicialmente.
A su vez, el ESTUDIO DE HIDROLOGÍA, HIDRAULICA Y SOCAVACIÓN DEL TRAMO SAN MARCOS- MAJAGUAL-ACHÍ-GUARANDA (pág. 183) de diciembre de 2013, evidencia el desbordamiento del río Cauca, por lo cual se tuvo que construir una altura adicional de terraplén para superar el nivel de inundación. Además se requirió la construcción de 77 obras de drenaje tipo alcantarilla y boxcoulvert a las inicialmente propuestas en el proceso de licitación.” A continuación, al dar respuesta a la pregunta No. 2, el dictamen contiene una pormenorizada descripción de la “metodología y fuentes de información empleadas para cuantificar las mayores cantidades de cada actividad ejecutada por el concesionario, que se derivaron por las afectaciones ocasionadas por el fenómeno de la Niña” en materia de terraplenes, material seleccionado para rellenos, transporte de material de terraplén y obras de drenaje.
En cuanto a los precios INVIAS Sucre 2014, (pregunta No. 3) afirmó que “corresponden a una referencia razonable y comúnmente aceptada en el sector transporte teniendo en cuenta que el Instituto Nacional de Vías es el órgano rector en Colombia para construcción, mejoramiento y/o rehabilitación de la red de infraestructura vial. (…) Por consiguiente, los precios unitarios de la territorial de Sucre corresponden a la zona donde se ejecutaron las actividades”.
Y a continuación el dictamen reseña que “… para efectos de calcular el valor de las obras, es necesario a los precios de referencia Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 259 adicionarles el AIU (Administración, Imprevisto y Utilidad) …” y explica el contenido de tales componentes.
La respuesta a la pregunta 4, dice que “Para efectos de determinar el valor de las obras que constituyen diferencia entre las obras previstas en el Contrato de Concesión y las ejecutadas efectivamente por el Concesionario, se siguió la siguiente metodología…” y la plantea, con explicaciones y cuadros en cuanto a “a. Actividades y cantidades de obra que constituyen la diferencia”;
“b. Asignación de Precios Unitarios de Referencia y Asignación de Porcentaje por Gastos de Administración, Imprevistos, Utilidad (AIU) del 30%”; “c. Determinación Valor de las Obras”, con base en todo lo cual arriba a la ya mencionada cantidad de 36.272.062.244. Por último, en la respuesta a la pregunta No. 5 del cuestionario preparado por el Tribunal, el perito, tras (i) reseñar la “información revisada” (libros de contabilidad, actas de terminación por hito, facturas y el archivo “ANALISIS SOBRECOSTOS OBRAS SMMAG Y BOMO”); y (ii) explicar la metodología para el “procesamiento de la información”, planteó los “Resultados de la revisión” en materia de ingresos y costos. 7.1.4.2 Trámite de contradicción del dictamen.
Resumido como queda el dictamen rendido por el perito JOYCO INFRAESTRUCTURA S.A.S, procede el Tribunal a su análisis, para lo cual corresponde, antes que nada, referir la forma como se surtió la audiencia de contradicción, la cual tuvo lugar el 12 de noviembre de 2020 Las partes interrogaron exhaustivamente al ingeniero JAVIER GUSTAVO CARRASCO, profesional designado por JOYCO INFRAESTRUCTURA S.A.S, acerca de la experticia presentada, luego de lo cual el Tribunal les concedió el uso de la palabra para exponer sus planteamientos sobre el particular.
En esencia las posturas de las partes pueden resumirse así: La apoderada de la demandante solicitó, en primer lugar, que los valores que constituyeron las mayores inversiones realizadas por el concesionario sean actualizados. Tal solicitud se hizo teniendo en cuenta que las sumas calculadas por el perito de oficio se construyeron teniendo en cuenta precios de referencia para los años 2014 y 2015.
Adicionalmente, la apoderada de la convocante afirmó que la contabilidad y los papeles Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 260 mercantiles gozan, por ley, de una presunción de veracidad y que, incluso, son plena prueba de lo que en ellos se registra.
En este sentido, la apoderada manifestó que, en la medida en que la validez o veracidad de la información contable entregada por Vías de las Américas al perito de oficio no ha sido cuestionada, la misma es plena prueba de lo que allí se consignó. Durante su intervención, la apoderada de Vías de las Américas también solicitó que se examine con detenimiento la situación puesta de presente por parte del apoderado de la ANI relacionada con la información remitida por la convocada al perito de oficio.
En este sentido, la apoderada de la demandante afirmó que tal situación le preocupaba en la medida en que actualmente no hay forma de comprobar qué información contenía dicho correo electrónico debido a que la ANI no copió a nadie más en ese mensaje electrónico. En consecuencia, la apoderada solicitó al Tribunal que analice la lealtad procesal respecto del comportamiento de la convocada al enviar información al perito del oficio sin copiar a su contraparte o a la secretaría del Tribunal.
La convocante finalizó su intervención dejando constancia de la disparidad de criterios o métodos empleados por el perito de oficio en su dictamen para evaluar si existieron mayores inversiones realizadas por la concesionaria. En consecuencia, la convocante solicita la unificación de criterios para ambos tramos, debido a que las mayores inversiones en un tramo fueron calculadas de acuerdo exclusivamente con precios unitarios y en el otro exclusivamente con lo que se encontró en la contabilidad de la Concesionaria.
De otra parte, el apoderado de la convocada cuestionó la validez probatoria del dictamen de oficio toda vez que, según ese extremo procesal, el dictamen se basó exclusivamente en la información aportada por Vías de las Américas y no consideró la información que le entregó la ANI directamente al perito de oficio para la elaboración de su dictamen.
Específicamente, el apoderado de la convocada afirmó que el documento entregado por el concesionario al perito de oficio y que da cuenta del nivel de la rasante sin inundación en la vía San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, contiene un diseño inventado “a última hora” para entregar información falsa al perito de oficio. De tal manera, el apoderado de la convocada manifestó que el documento entregado por Vías de las Américas, y que efectivamente fue utilizado por el perito de oficio en su dictamen, no obra en el expediente del proceso arbitral, motivo por el cual lo calificó como un documento “espurio” que adolece de un objeto falso.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 261 El apoderado de la convocada también afirmó que el documento que contiene la rasante sin inundación creado y entregado por Vías de las Américas no coincide con los diseños originales entregados por el mismo concesionario a la ANI y a la Interventoría. En tal sentido, criticó que el perito de oficio no tuviera en cuenta la información que controvertía al documento cuestionado, y que fuera enviada por la ANI al mismo perito mediante correo electrónico del 2 de octubre de 2020, correo electrónico que contenía un archivo adjunto y un enlace que llevaba a descargar 17 documentos adicionales, así como una comunicación del Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI envió al perito de oficio el 14 de octubre de 2020.
La convocada finalizó su intervención resaltando lo que, en su opinión, son múltiples errores e inconsistencias de las que adolecen las facturas entregadas por Vías de las Américas al perito de oficio. Afirmó el apoderado de la demandada que la presentación de facturas que no guardan relación alguna con el objeto del contrato de concesión contraría la buena fe.
Adicionalmente, mediante correo electrónico del 16 de noviembre337, el apoderado de la Convocada, presentó un escrito en el que formuló objeción por error grave contra el dictamen rendido por JOYCO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Como respuesta al anterior escrito, el apoderado de la Convocante presentó, mediante correo electrónico de noviembre 18 de 2020, solicitud para que el Tribunal se abstenga de considerar el escrito presentado por la Convocada e imponga la sanción contemplada en el ordinal 14 del artículo 78 del Código General del Proceso, en la medida en que, según la Convocante, el apoderado de la Convocada no le remitió copia de la comunicación con la que se remitió al perito la información por este solicitada e efectos de la rendición del dictamen.
Por último, el día 20 de noviembre, al apoderado de la Convocada, mediante correo electrónico, presentó una certificación de la Interventoría, memorial respecto del cual la convocante expresó su objeción. Acerca de estos pronunciamientos de las partes el Tribunal recuerda que por mandato expreso de los artículos 31 de la ley 1563 de 2012 y 228 del Código General del Proceso, “en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error 337 Aunque el memorial adjunto al correo remisorio tiene fecha de 12 de noviembre de 2020, lo cierto es que fue presentado el 16 de noviembre de 2020 a las 7:51 pm.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 262 grave”, razón por la cual la objeción formulada por la Convocada, no fue objeto de traslado ni de trámite especial. Con todo, el Tribunal, teniendo en cuenta que en el caso que se estudia el dictamen pericial fue decretado oficiosamente después de presentados los alegatos de conclusión, considera que además de lo expuesto en la audiencia de contradicción, es útil para formar su criterio en relación con el mérito probatorio del aludido dictamen, tener en cuenta las manifestaciones hechas por los apoderados de las dos partes en los aludidos documentos. 7.1.4.3 Consideraciones del Tribunal.
A continuación procede el Tribunal a dejar consignadas sus consideraciones sobre este particular. A partir de los distintos pronunciamientos, el Tribunal considera que los puntos medulares de debate en torno del dictamen del perito JOYCO, radican en (i) si el documento denominado “ACAD-DG-SMMAG_21-29_Y_57-91_RASANTE SIN INUNDACION” podía o no ser tomado por el perito como base para el cálculo de los mayores valores por obras no previstas inicialmente y (ii) el impacto en el dictamen de lo que la Convocada considera falta de estudio y consideración de información que indica fue remitida al perito el día 2 de octubre de 2020.
Considera el Tribunal que como punto necesario de partida se debe poner de presente que en la ya referida audiencia de contradicción, el ingeniero Javier Carrasco reconoció que las conclusiones de su dictamen se derivan fundamentalmente de la información que obtuvo del archivo denominado “ACAD-DG-SMMAG_21-29_Y_57-91_RASANTE SIN INUNDACION” 338, en el cual se da cuenta del estado de la vía del tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda antes de la ocurrencia del fenómeno de la Niña. Dato, este último, del cual dependen los cálculos técnicos para determinar la mayor cantidad de actividades necesarias para atender los efectos de la ola invernal del 2010-2011 y, en consecuencia, las mayores inversiones realizadas por el concesionario en la vía, que el perito calculó en $36.272.062.244.
“Con base en la revisión, verificación de la información y estimación de costos para este tramo, se estima un valor de la diferencia entre las obras previstas originalmente y las efectivamente ejecutadas basado en los soportes 338 En su declaración el perito Carrasco señaló, además de este documento, otras piezas con base en las cuales arribó a sus conclusiones.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 263 presentados por las partes, por un valor de $ 36,272,062,244 treinta y seis mil millones, sesenta y dos mil, doscientos cuarenta y cuatro pesos mda/cte.”339 Cabe resaltar para el estudio de este aspecto que los planos y diseños para la vía San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda fueron elaborados por el Concesionario, lo cual sucedió después de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña, toda vez que este fue advertido por el Concesionario una vez ya estaba firmado el Contrato de Concesión. Y es así debido a que en virtud del Contrato de Concesión No. 008 es la acá convocante la que debe realizar y entregar los estudios y diseños necesarios para el cumplimiento del contrato, de manera que, en todo caso, el trazado original de la vía puede ser probado con documentos elaborados por la misma Concesionaria, quien, además, como obligada contractualmente a realizar el diseño, tenía el deber de establecer el estado de la vía. “SECCIÓN 2.02.
Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Preconstrucción. “Son obligaciones del Concesionario, entre otras las siguientes: (…) “c. Realizar y entregar los estudios y diseños definitivos necesarios para el cumplimiento del Alcance Físico Básico exigido sobre el Proyecto.” No obstante lo anterior, las manifestaciones de la ANI en la audiencia de contradicción del dictamen de oficio, buscaron desconocer todo valor probatorio al plano denominado “ACAD-DG-SMMAG_21-29_Y_57-91_RASANTE SIN INUNDACION” y que fue aportado por la convocante directamente al perito de oficio, debido a que, según la Convocada: (i) el mismo resulta desconocido tanto para la ANI como para la Interventoría. Al respecto el apoderado de la Convocada afirmó que el documento en mención fue elaborado para efectos de la práctica de la experticia oficiosamente decretada y lo tildó incluso de “espurio” y (ii) la información allí contenida resulta contradictoria con los planos y diseños entregados por el Concesionario con anterioridad a la ANI y a la Interventoría. 339 Dictamen de oficio rendido por Joyco Infraestructura S.A.S. Página 13.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 264 Encuentra el Tribunal que, contrario a lo afirmado por la Convocada, dicho plano ya había sido incorporado al expediente antes de que Vías de las Américas lo remitiera al perito de oficio para la elaboración del dictamen.
De hecho, ese mismo plano, como lo recordó explícitamente el perito Carrasco en la audiencia de contradicción de su experticia, se encuentra anexo al dictamen del ingeniero Luis Ernesto Escobar, y fue aportado como anexo en dicho dictamen de parte. Lo anterior consta en el DVD que obra dentro del Cuaderno de Pruebas No. 1, en folio 194, siguiendo la ruta de las subcarpetas “50.
Anexo 50 - Detalle Cálculo Cantidades SMMAG”, luego “01. Volumen Terraplén”, hasta encontrar el archivo denominado “02. ACAD-DG-SMMAG_21- 29_Y_57-91_RASANTE INICIAL”. Sobre el documento “ACAD-DG-SMMAG_21-29_Y_57-91_RASANTE SIN INUNDACION” el perito Carrasco señaló en la audiencia, que contiene información “acorde con el trazado de la vía” y que “coincide frente a lo que puede uno ver en el proyecto a través de las distintas herramientas.
Nosotros verificamos todos estos trazados a través de los sistemas de información”. En la medida en que dicho plano está incorporado al expediente, las afirmaciones de la convocada respecto al desconocimiento del mismo y la consecuente imposibilidad de cuestionarlo dentro del proceso, no corresponden con la realidad. Más aún, dentro la oportunidad procesal que tuvo la ANI para controvertir el dictamen de parte rendido por el perito Escobar Neuman, dicho extremo procesal no controvirtió los diseños o las rasantes contenidas en el plano que se aportó dentro del Anexo 50 del dictamen de parte; por el contrario, simplemente aseveró, de manera general y sin referirse específicamente al plano “02.
ACAD-DG-SMMAG_21-29_Y_57-91_RASANTE INICIAL”, que los documentos que soportaron ese dictamen no constituyen prueba suficiente de los cálculos realizados por el perito de parte. “Dentro de las pruebas aportadas por el perito, se encuentra la carpeta “50. Anexo 50 Detalle Cálculo cantidades SMAG” se encuentran las subcarpetas “01 Volúmenes de Obra” y “02 Cantidades de Obra” y tal como se anotará, el contenido del dictamen y las proyecciones económicas allí contempladas resultan totalmente irrelevantes y sin trascendencia jurídica y probatoria”.
“Ahora bien, como puede apreciarse del contenido del documento entregado por el perito, de este no se puede colegir ni en gracia de discusión que el Concesionario incurrió en tales obras adicionales a las contempladas en el Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 265 Contrato de Concesión 008 de 2010.
Un cuadro de Excel elaborado directamente por el perito en el cual exponga unas cifras abstractas y etéreas no puede servir de pábulo para que el H. Tribunal ordene el pago de más de CIENTO VEINTE MIL MILLONES DE PESOS ($120.000.000.000)”. “Como consecuencia de lo anterior y al no haber basado sus conclusiones en pruebas ciertas, verificables y en cualquier caso conocidas por las partes y por el Tribunal, ya que ni el dictamen ni la demanda arbitral van acompañadas de los documentos idóneos que permitan comprobar que los cálculos realizados por el perito son objetivos y demostrables, no es posible el reconocimiento de los inusuales perjuicios solicitados por el Concesionario.”340 Para el Tribunal es claro que el documento debatido (“ACAD-DG-SMMAG_21-29_Y_57- 91_RASANTE SIN INUNDACION”) no fue elaborado y presentado recientemente, a propósito de la práctica de la experticia oficiosamente decretada, como insistentemente lo ha sostenido el apoderado de la ANI.
Como quedó dicho, se trata de un trazado aportado al proceso con el dictamen de parte elaborado por Luis Ernesto Escobar Neuman, cuya audiencia de contradicción se surtió -sin presentación de dictamen de contradicción- el día 19 de mayo de 2020. De manera que, hasta este punto, para el Tribunal es claro que: (i) los planos y diseños originales del trazado para la vía San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, necesariamente serán documentos elaborados por el mismo Concesionario, toda vez que es éste el obligado contractualmente a realizar tales diseños;
(ii) el plano ACAD – DG. SMMAG 21-29 Y 57-91 RASANTE SIN INUNDACIÓN entregado por Vías de las Américas al perito JOYCO INFRAESTRUCTURA S.A.S. no apareció por primera vez en el proceso arbitral para la elaboración del dictamen decretado de oficio; (iii) la convocada ha tenido la oportunidad de debatir dentro del proceso el contenido técnico del plano elaborado por Vías de las Américas; y (iv) la convocada no ha debatido desde el punto de vista técnico la veracidad del plano respecto del cual el perito de oficio construyó el dictamen.
Tiene también claro el Tribunal que en los documentos de la licitación que llevó a la celebración del Contrato 008 de 2010, no se incorporaron planos, en la medida en que estos debían ser preparados y entregados por la Convocante, en ejecución y cumplimiento del referido negocio. 340 Alegatos de conclusión presentados por la ANI. Páginas 106 a 110.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 266 Cabe resaltar que el hecho de que el documento plano denominado “ACAD-DG- SMMAG_21-29_Y_57-91_RASANTE SIN INUNDACION” no sea un documento contractual, tal y como lo mencionó el apoderado de la convocada en la audiencia de contradicción del dictamen de oficio, no desdice de su validez probatoria, en la medida en que ha quedado probado en el proceso que no existen planos dentro del proceso licitatorio que den cuenta del trazado original antes de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña. El desconocimiento que la ANI planteó respecto del plano denominado “ACAD-DG- SMMAG_21-29_Y_57-91_RASANTE SIN INUNDACION”, lleva al Tribunal a analizar el segundo punto antes propuesto, esto es, si la información contenida en el plano referenciado resulta contradictoria con los planos y diseños entregados por el mismo concesionario con anterioridad a la ANI y a la Interventoría. Sobre el particular es necesario recordar que en la audiencia de contradicción del dictamen de oficio el apoderado de la Convocada afirmó que el perito JOYCO INFRAESTRUCTURA S.A.S. no tuvo en cuenta parte de la información que le fue aportada por la ANI y, por el contrario, sí incorporó a su análisis toda la información que le entregó directamente la Vías de las Américas.
Tal situación fue puesta de presente por el apoderado de la convocada, quien afirmó que su representada envió un correo el 2 de octubre de 2020 con destino al perito Joyco Infraestructura S.A.S. en donde se encontraba un enlace que permitía descargar, según el apoderado de la convocada, diecisiete archivos enviados por la ANI. Dicho correo electrónico no fue remitido a la Secretaría del Tribunal, ni a la parte Convocante, motivo por el cual no le es posible al Tribunal verificar el contenido del enlace en cuestión. Sin embargo, en la audiencia de contradicción del dictamen, el ingeniero Javier Gustavo Carrasco Tovar, afirmó que la información incluida en el enlace enviado el 2 de octubre de 2020 no la revisó y en consecuencia no fue integrada al dictamen que rindió. Al respecto el perito Carrasco afirmó en la audiencia de contradicción del dictamen de oficio lo siguiente: “SR. CARRASCO: No doctor, esa información yo no la vi, la información que vi si vuelve al correo electrónico que usted lo mostró ahorita ahí venia un archivo y ese fue el que yo descargué de ese día, este detalle no descargó no lo vimos en su momento, lo que vimos era ese documento el correo Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 267 estaba, si puede volver a mostrar el correo había un archivo que se llamaba respuesta al requerimiento y ese fue el que descargamos que está ahí abajo.
DR. PARRA: Usted no mira el enlace ahí, ahí está el enlace? SR. CARRASCO: Sí señor está el enlace, pero vuelvo y le digo nosotros no sé si alguien más de otra parte no sé, descargó la información, pero a nosotros lo que nos descargó de ese enlace fue ese mismo documento de respuesta.” Tal reclamación fue propuesta por la convocada durante la audiencia de contradicción del dictamen de oficio, y se reiteró por ese extremo procesal en los memoriales que presentó luego de celebrada dicha audiencia, atrás referidos (memoriales denominados “Objeción por error grave parcial sobre el dictamen pericial de oficio rendido por Joyco Infraestructura S.A.S”, presentado el 16 de noviembre, con fecha del 12 de noviembre de 2020”, y “Comentarios al memorial radicado por el Apoderado de Vías de las Américas denominado `manifestaciones y solicitudes` de fecha 18 de noviembre de 2020”, del 20 de noviembre de 2020).
Igualmente, tal discordancia entre el plano utilizado por el perito de oficio en su dictamen y los aportados por la concesionaria a la ANI y la Interventoría, se encuentra en la certificación del Consorcio Interventoría Transversal se las Américas que se allegó junto con el memorial de la ANI del 20 de noviembre de 2020 y que se denominó “RESPUESTA CONTRADICCIÓN DICTAMEN JOYCO DENTRO DE LA DEMANDA ARBITRAL DE LA SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S EN CONTRA DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) – OLA INVERNAL – TRIBUNAL 15744”.
En consonancia con lo expresado por el apoderado de la convocada, la Interventoría afirmó que: “La Interventoría Transversal de las Américas certifica que la información presentada a la firma JOYCO por parte del Concesionario Vías de las Américas S.A.S., denominada “Rasante sin inundación”, no es la misma rasante que radicó el Concesionario mediante comunicación VAC- 761-12 del 08 de junio de 2012 en la cual hizo entrega de la versión 0 del Diseño Geométrico, así mismo, tampoco es igual a la rasante presentada mediante comunicación 2013-120-000381-1 del 05 de febrero de 2013 en la cual hizo entrega de la versión 1 del diseño geométrico, ni corresponde con ninguna de las versiones Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 268 entregas posteriormente, tal como se puede evidenciar en los diseños adjuntos.”341 Tanto la antedicha certificación de la Interventoría, como el memorial de la convocada de fecha 12 de noviembre de 2020, pero que se presentó el 16 de noviembre de 2020, incluyen el que parece ser un mismo cuadro comparativo (aunque se identifica una columna que no aparece en las dos versiones), el cual, según la Interventoría y la ANI, da cuenta de la inconsistencia del plano utilizado por el perito de oficio.
El apoderado de la ANI explicó así el alcance del cuadro: “Buscando ilustrar al H. Tribunal sobre estos gravísimos yerros, resulta necesario efectuar una comparación entre el valor suministrado por la Convocante al perito, con aquel que fue presentado durante la ejecución del Contrato de Concesión para las cotas del sector k21+000 al k29+000.
Para tal fin, se adjuntará una (1) tabla relacionada con el diseño geométrico y de rasante, en la cual se incluye una columna en color negro (que corresponde al valor presentado a la ANI y a la interventoría) y otra en color rojo (que es el monto presentado con el requerimiento de información del dictamen pericial de oficio).”342 (Resaltado fuera del texto original) La interventoría, por su parte, al explicar el mismo cuadro comparativo (sin incluir la última columna que sí tiene el cuadro expuesto por el apoderado de la demandada) dijo: “A continuación presentamos un análisis en el cual se realiza un comparativo con las diferentes versiones del diseño geométrico presentado por el Concesionario para el Hito 2 del Tramo.
En dicho análisis se puede evidenciar que la versión de rasante sin inundaciones es diferente a 341 Comunicación de Consorcio Interventoría Transversal se las Américas, fechado 19 de noviembre de 2020 y que fue allegado con el memorial de convocada del 20 de noviembre de 2020. 342 Memoriales denominado “Objeción por error grave parcial sobre el dictamen pericial de oficio rendido por Joyco Infraestructura S.A.S, del 12 de noviembre de 2020”.
Página. 7. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 269 todas las versiones que presentó el Concesionario y que revisó la Interventoría.”343(Resaltado fuera del texto original) La ausencia de explicación sobre el contenido de la información comparada impide que el Tribunal identifique el cuestionamiento que presenta la convocada contra el plano utilizado por el perito, el cual ya se encontraba incorporado al expediente.
Más aún cuando, tal y como está probado en el proceso, es la misma Concesionaria la única llamada a realizar dichos planos o trazados. A todo lo anterior se debe agregar que el plano en cuestión, es decir, el aportado por la convocante al perito de oficio, tal y como lo confirmó este último en la audiencia de contradicción de su dictamen, muestra el trazado original de la vía San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda antes de la ocurrencia del fenómeno de la Niña, situación que el perito comprobó con las herramientas técnicas, según lo que afirmó en la misma audiencia. Reitera el Tribunal que no se presentó en el proceso, ni cuando se aportó el dictamen de parte, ni cuando se integró el dictamen de oficio, demostración técnica alguna de la incorrección o falsedad del documento que contiene la rasante antes de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011.
Más aún, los documentos versión 0 a versión 4, con los que la ANI pretende controvertir la solvencia del trazado original, son documentos elaborados con posterioridad a la ocurrencia del Fenómeno de la Niña. El otro cuestionamiento presentado por la convocada respecto de la validez probatoria del dictamen de oficio está relacionado con lo que denominó “yerros” en la contabilidad del Concesionario y que fue objeto de revisión por parte del perito de oficio para responder las preguntas planteadas por el Tribunal.
Particularmente la convocada alegó: “A folio 33 del dictamen pericial, Joyco indica que “En 28 facturas de las 41 reportadas no es posible identificar el soporte de pago por las actividades de obra”, esto es, que el 68% de las facturas reportadas no soportaban o acreditaban el pago de las actividades adicionales supuestamente ejecutadas con ocasión de la Ola invernal”344.
Al respecto cabe resaltar que tal aclaración que efectivamente se encuentra en el dictamen de oficio no implica que las sumas reportadas no estén registradas en la 343 Comunicación de Consorcio Interventoría Transversal se las Américas, fechado 19 de noviembre de 2020 y que fue allegado con el memorial de convocada del 20 de noviembre de 2020.
Página 3. 344 Memorial de Objeción por error grave parcial sobre el dictamen pericial de oficio rendido por Joyco Infraestructura S.A.S, del 12 de noviembre de 2020. Punto 2.1.12.4. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 270 contabilidad de la convocante.
El perito señaló que no fue posible “identificar el soporte de pago” pero a continuación precisó que “sin embargo, según los soportes y la revisión los costos de ejecución de las obras se encuentran contabilizados en los Estados Financieros de la CONVOCANTE”345. Ahora, respecto de la afirmación contenida en el dictamen de oficio, según la cual “Con la información contable no es posible identificar, el valor que el concesionario invirtió en la realización de las obras que constituyen la diferencia entre las obras previstas originalmente en el Contrato de Concesión 008 de 2010 y aquellas realizadas, que obedecieren al fenómeno de La Niña de los años 2010 y 2011”, el Tribunal debe anotar que, tal y como lo afirmó el perito, con base en la contabilidad efectivamente no es posible determinar la diferencia desagregada de lo que debía hacer el Concesionario frente a lo que efectivamente hizo.
En tal sentido, la contabilidad solo refleja lo que la convocada gastó en el tramo analizado. En este punto es trascendente la afirmación que el perito hizo enseguida, para precisar que “Lo que se puede concluir, es que la totalidad del valor de la obra reportada para el tramo efectivamente tiene los soportes y esta contabilizada en los Estados financieros de la CONVOCANTE”346.
Finalmente, el Tribunal debe aclarar que el alcance del perito es el de realizar una pericia técnica frente a los costos relacionados con la vía y no el de realizar un análisis técnico sobre la contabilidad del concesionario. De manera que respecto de las recientes alegaciones de la parte convocada sobre las sumas consignadas en el Libro Mayor Detallado con Terceros y Movimientos no podían ser verificadas por el perito de oficio teniendo en cuenta el alcance de experticia. Con apoyo en todo lo anterior, para el Tribunal el dictamen de JOYCO INFRAESTRUCTURA S.A.S. no incurre en el error que le enrostra la parte Convocada.
Ahora bien, en cuanto a la supuesta “disparidad de criterios o métodos empleados por el perito de oficio” (…) “debido a que las mayores inversiones en un tramo fueron calculadas de acuerdo exclusivamente con precios unitarios y en el otro exclusivamente con lo que se encontró en la contabilidad de la concesionaria” el Tribunal se atiene a lo señalado en cada uno de los acápites relacionados con la demostración del impacto del fenómeno de La Niña en los respectivos tramos (Bodega Mompox y San Marcos-Achí- Guaranda, respectivamente).
Sin embargo, el Tribunal puntualiza que no hay una 345 Dictamen de Joyco Infraestructura S.A.S. conclusión 4.1.7. 346 Dictamen de Joyco Infraestructura S.A.S. conclusión 4.1.10. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 271 disparidad de criterio entre los tramos, pues el criterio uniforme es la realidad del impacto y su relación de causalidad con el fenómeno de La Niña, de manera que en San Marcos – Majagual – Achi - Guaranda la contabilidad arroja una cifra (aproximadamente 52 mil millones) que excede con creces el cálculo técnico (aproximadamente 36 mil millones) basado en cantidades y precios razonables, de tal manera que no puede considerarse la totalidad del importe globalmente consignado en la contabilidad como imputable al hecho sobreviniente del fenómeno de La Niña, pues la cifra de la contabilidad no cabe en la cifra objetivamente prevista por el perito de oficio.
Por su parte, en Bodega Mompox como se verá en el acápite respectivo, la contabilidad (lo real) no muestra un impacto que haya llegado a desequilibrar el contrato como para ordenar su restablecimiento al punto de no pérdida, como se desprende incluso de información que en ese sentido proveyó el propio Concesionario al perito de oficio.
Para el Tribunal, el dictamen es firme, preciso, se basa en fundamentos técnicos de que es conocedor el perito de indudable experiencia en la materia debatida. Manteniendo la fuerza probatoria del dictamen decretado de oficio, en los términos señalados anteriormente, el Tribunal encuentra que el desequilibrio económico del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, respecto del segmento acá analizado, corresponde a las mayores inversiones en las que debió incurrir el concesionario como consecuencia de la ola invernal 2010-2011.
Puntualmente, el perito Joyco Infraestructura S.A.S. identificó las mayores cantidades de obra realizadas por el concesionario en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda en las siguientes actividades: Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 272 La identificación de mayores cantidades en las actividades de mejoramiento objeto del Contrato de Concesión No. 008, sin lugar a duda desequilibra la ecuación financiera del contrato.
En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al afirmar que: “Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución”.
“Por lo tanto, la preservación de la ecuación financiera existente a la fecha en que surge el contrato es un propósito cardinal en la contratación pública y obedece a varias razones, entre ellas, la conveniencia para el interés público, pues la administración y su actividad están al servicio de los intereses generales, y a la vez porque la remuneración razonable del contratista está cimentada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad de la ley ante las cargas públicas.”347 347 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Magistrada ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 273 El mantenimiento del equilibrio económico del Contrato No. 008 de 2010 pasa por reestablecer la correlación existente al tiempo de su celebración, es decir garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar y, que en este caso, se vieron alteradas por el Fenómeno de la Niña en el periodo 2010-2011.
En consecuencia, las pretensiones 3.1.3, 3.2.1., 3.2.2., 3.2.3., 3.2.4., 3.2.5. y 3.2.6., de la demanda reformada, están llamadas a prosperar debido a que se encuentran probados los hechos que las soportan, así como las mayores cantidades de obra en las que incurrió el Concesionario debido a las modificaciones que sufrió el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda como consecuencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011.
En lo que se refiere al mayor valor de las obras, una vez verificado el desequilibrio económico causado por el Fenómeno de la Niña 2010-2011, y que obligó al concesionario a realizar mayores inversiones en terraplenes y obras hidráulicas en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, debe cuantificarse dicho desequilibro. En este sentido, el perito Joyco Infraestructura S.A.S. validó la aplicación de los precios unitarios INVIAS Sucre 2014 a efectos de establecer la diferencia entre las obras inicialmente presupuestas y las que efectivamente realizó el concesionario para el tramo objeto de este análisis.
En el dictamen de oficio se afirmó que: “Los precios unitarios del INVIAS corresponden a una referencia razonable y comúnmente aceptada en el sector transporte teniendo en cuenta que el Instituto Nacional de Vías es el órgano rector en Colombia para construcción, mejoramiento y/o rehabilitación de la red de infraestructura vial. El sistema de información de precios unitarios de referencia que publican en su página web corresponde a la recopilación minuciosa de precios de distintas regiones del país para cada componente (material, equipo, mano de obra, etc.) de los precios unitarios de manera semestral y que sirven como referencia económica en los procesos de contratación en el país. Por lo tanto, se considera que los precios unitarios INVIAS son un criterio objetivo.
“Ahora bien, para establecer la región de los precios unitarios INVIAS se realizó un esquema (Imagen 7) con la localización del tramo San Marcos - Majagual – Achí- Guaranda, que permite evidenciar que está localizado entre los departamentos de Sucre y Bolívar (mayoritariamente Sucre). Por consiguiente, los precios unitarios de la territorial Sucre corresponden a la zona donde se ejecutaron las actividades”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 274 (…) “Con base en la información de la tabla anterior, se considera que el año 2014 se encuentra en el rango intermedio de las fechas de ejecución de los hitos del tramo San Marcos -Majagual – Achí- Guaranda”.
“Por las razones mencionadas anteriormente, se considera un criterio objetivo los precios unitarios INVIAS del año 2014 del departamento de Sucre para la valoración de las obras ejecutas en el tramo San Marcos -Majagual – Achí- Guaranda.”348 Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra que la pretensión 3.2.7. de la demanda reformada está llamada a prosperar, toda vez que resultan aplicables los precios unitarios INVIAS Sucre 2014 para cuantificar la diferencia entre las obras inicialmente presupuestas y aquellas que el concesionario efectivamente realizó en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda.
Ahora, frente a la determinación de las mayores inversiones realizadas, la convocante calculó que estas, en cuanto hacen al tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda ascendían a $52.209.093.116 (pretensión 3.3.9. de la demanda reformada). No obstante lo anterior, la convocante no probó que dicha cantidad corresponda a la mayor 348 Dictamen de Joyco Infraestructura S.A.S. Páginas 24 y 25 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 275 inversión en la que efectivamente incurrió en el tramo analizado, toda vez que la única prueba en este sentido es el dictamen de parte rendido por el ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, respecto del cual el Tribunal no considerará sus conclusiones, tal y como se ha determinado anteriormente.
El perito Joyco Infraestructura S.A.S., designado oficiosamente por el Tribunal, si bien confirmó en su dictamen la existencia de mayores cantidades de obra y las cuantificó aplicando los precios unitarios INVIAS Sucre 2014, arribó a cifra diferente a la pretendida por la Convocante. En efecto, el cálculo adelantado por este experto sobre las diferencias entre las obras previstas originalmente en el contrato de concesión y las ejecutadas según la valoración hecha en la experticia en el tramo que se analiza, arroja la cantidad de $36.272.062.244.
En el cuadro siguiente se resume la conclusión presentada por Joyco Infraestructura S.A.S., para la cual se aplicaron los precios unitarios INVIAS Sucre 2014 a las cantidades de obra calculadas en el segmento, y que fueron verificadas con los planos suministrados al perito de oficio por la misma Concesionaria. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 276 (Tabla 8, del dictamen decretado de oficio y presentado por Joyco Infraestructura S.A.S.) El perito decretado de oficio (Joyco) en diligencia de contradicción de su dictamen, a la pregunta formulada por la apoderada de la parte Convocante, explicó: "CARRASCO: Bueno, listo perfecto, quiero primero explicar cómo está construido el dictamen si uno mira la pregunta 1 a 4 para cada uno de los tramos es un ejercicio técnico de estimación de costos que parte del cálculo de cantidades y de la estimación de costo, en ambos tramos viales cogemos las cantidades de obra ejecutadas realmente a partir de los planos as built y lo multiplicamos por unos precios unitarios, luego cogemos, calculamos cantidades de obra de lo que estaba Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 277 previsto originalmente debía ser y lo multiplicamos por precios unitarios y esa diferencia es la que se resume en el tramo de San Marcos –Majagual-Achí en 36 mil millones y en el otro tramo de 6.500 millones aproximadamente, ese es el cálculo técnico PXQ calculo por cantidades por precios unitarios".
Los planos del trazado de la vía a partir de los cuales se determina el caso base o la previsión del Contratista, como se ha dicho en este Laudo Arbitral, obran en el expediente aún desde el aporte del dictamen del perito Escobar Neuman como documento soporte del mismo, fueron conocidos por la ANI y su contenido no fue contradicho al momento de su arrimo al trámite, ni desvirtuado, por lo que el ejercicio propuesto al perito Joyco, decretado de oficio, se basa en los elementos disponibles para calcular técnica y convincentemente, en lo que hace a cantidades, el impacto del fenómeno de La Niña 2010-2011.
Ahora bien, observa el Tribunal que el ejercicio del perito Joyco obtuvo la cuantificación del impacto del fenómeno de la Niña 2010-2011 para cada tramo, mediante la diferencia entre: (i) el cálculo de cantidades de obra partiendo de los planos as built (tal y como fueron construidas) multiplicadas por precios unitarios, y (ii) el cálculo de cantidades obra previstas, también multiplicadas por los precios unitarios.
Esa sustracción arroja el cálculo técnico para cada tramo. El perito se refiere a "estimación de costos" al señalar la utilización de los precios unitarios para calcular el impacto a partir de un "PXQ" (precios multiplicados por cantidades). Para confirmar el impacto calculado sobre bases técnicas y precios objetivos (precios Invias aplicables a cada tramo), acude el perito a la contabilidad.
Pero no simplemente para escoger, como pretende la convocante, la cifra contable, sino para discernir a partir de ella, la realidad del impacto y el nexo causal del mismo con el fenómeno de la Niña, pues además de que el cálculo debió efectivamente verse reflejado en la situación financiera y contable del Concesionario (existió), debió tener relación con la causa desequilibrante (impacto proporcional a la causa desequilibrante), es decir ajustarse en monto a las cantidades de obra y precios aplicables según el perito, es decir, las que se predican del impacto del evento desequilibrante.
Como se ve en detalle en este Laudo, el cálculo técnico para el tramo San Marcos – Majagual - Achi - Guaranda encuentra respaldo en la contabilidad, esto es: el impacto se produjo y aunque la contabilidad muestra sobrecostos en montos más altos que los calculados por el perito, solo pueden considerarse derivados del fenómeno desequilibrante aquellos hasta el monto calculado técnicamente por el perito.
Mientras tanto, para el tramo Bodega Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 278 Mompox, la contabilidad señala claramente que el fenómeno desequilibrante no implicó impacto que rompiere el equilibrio contractual (el impacto ni siquiera se produjo)".
Como se puede ver en el desagregado de la Tabla 8 anterior, el perito de oficio, a las actividades y cantidades de obra consideradas, les aplicó los precios de referencia INVIAS Sucre 2014, a los cuales les agregó un 30% correspondiente a los gastos de administración (20%), imprevistos (5%) y utilidad (5%) – en adelante AIU-. Al respecto el Tribunal debe recordar lo dicho en el apartado sobre las Causas de Ruptura del Equilibrio Económico, de este mismo laudo, en donde se recogió la jurisprudencia del Consejo de Estado que, respecto de la manera en la que se reconoce el equilibrio financiero, solo hay lugar a que se restituyan a la parte afectada los sobrecostos en que haya incurrido para subvencionar el agravio económico sobrevenido.
Es decir, se reconoce como límite de tal restablecimiento económico llevar a la parte afectada a punto de no pérdida, como lo estipula el ordinal primero del artículo quinto de la Ley 80 de 1993. Con este derrotero el Tribunal encuentra, tal y como lo ha dicho anteriormente que el restablecimiento del equilibrio financiero, luego de acaecido el Fenómeno de la Niña 2010-2011, implica que la ANI reconozca al Concesionario el valor de las mayores inversiones realizadas debido a la ejecución de las actividades y cantidades de obras necesarias para sobrepasar los efectos negativos de la ola invernal.
Es decir, tal y como lo hizo el perito, aplicar unos precios de referencia que resulten adecuados al momento y la zona de los trabajos, tal y como los son los precios unitarios INVIAS Sucre 2014. Ahora, respecto del AIU que agregó el perito en sus cálculos, el Tribunal no puede reconocer como parte del desequilibrio financiero el componente de utilidad en la medida en que tal reconocimiento ubicaría al Concesionario en una situación de ganancia, es decir, más allá del punto de no pérdida que permite la ley para estos casos.
De manera que, al resultado obtenido por el perito de oficio en su ejercicio, el Tribunal deberá descontar el 5% correspondiente a la utilidad agregada por el perito; obteniendo de esta manera la suma de $34.876.982.926. Ahora bien, cabe resaltar que, tal y como lo identificó el perito Joyco Infraestructura S.A.S., en la información contable presentada por la convocada se consignó un sobrecosto de $54.384.704.823 para el segmento analizado.
Dicha suma de dinero no corresponde ni con la suma pedida en la demanda reformada, ni con la que se calculó por parte del perito al aplicar los precios unitarios de referencia. Entonces, ante la diferencia entre el valor registrado contablemente por la Concesionaria y el valor que arrojó el cálculo técnico realizado por el perito de oficio, el Tribunal debe identificar cuál Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 279 es el valor que corresponde a las mayores inversiones realizadas en la vía San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda como consecuencia de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011.
En este sentido, el Tribunal debe acoger el cálculo técnico realizado por el perito de oficio con base en los precios unitarios INVIAS Sucre 2014 (restando el 5% correspondiente a la utilidad), debido a que, aunque está probada la diferencia entre la intervención originalmente prevista en la vía San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, como consecuencia de la ola invernal 2010-2011, la suma registrada contablemente como sobrecosto no puede ser imputada por completo al hecho imprevisto y sobreviviente del Fenómeno de la Niña. Lo anterior, en la medida en que el ejercicio técnico, soportado en precios de referencia, concluye que la estimación técnica de costos derivados de las actividades relacionadas para el tramo estudiado no pueden superar los $36.272.062.244.
En este sentido, tal y como halló el perito de oficio, contablemente la Concesionaria registró erogaciones superiores a las que se obtienen al aplicar los precios de referencia que la misma demandante solicitó aplicar; según el perito de oficio, la mayor diferencia entre lo registrado contablemente y el cálculo técnico se encuentra en el rubro de transporte de material para terraplén, en donde el precio unitario INVIAS Sucre 2014 es de $1.207 m3/km y el valor registrado contablemente para ese mismo rubro es de $3.250 m3/km349.
Por todo lo anterior es que el Tribunal encuentra que el sobrecosto registrado contablemente por valor $54.384.704.823 no puede ser imputado enteramente a las mayores inversiones derivadas de la ola invernal 2010-2011. Y, en consecuencia, el Tribunal adoptará la suma de $34.876.982.926 como el costo de la mayor inversión que se desprende del hecho imprevisto por el cual se generaron mayores actividades y cantidades de obra en el segmento San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, tal y como se evidencia en el cuadro que se inserta a continuación: 349 Grabación de la Audiencia de contradicción del dictamen de oficio celebrada el 12 de noviembre de 2020.
Minuto 32 en delante de la grabación. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 280 UNIDAD CANTIDADES INVIAS 2014 A I U INVIAS 2014 INCLUIDO VALOR TOTAL COSTO DIRECTO 20% 5% 5% AI 25% TERRAPLENES Material seleccionado para rellenos (incluye el costo de extracción del material) m3 382.639,6 $ 22.900 $ 4.580 $ 1.145 $ 28.625 $ 10.953.057.495 Terraplenes (colocación y compactación sin incluir material) m3 294.338,1 $ 9.169 $ 1.834 $ 458 $ 11.461 $ 3.373.457.612 Transporte del material de terraplén m3-km 11.417.284,4 $ 929 $ 186 $ 46 $ 1.161 $ 13.252.205.075 OBRAS HIDRAÚLICAS Excavaciones varias sin clasificar m3 8.464,4 $ 10.589 $ 2.118 $ 529 $ 13.237 $ 112.040.088 Rellenos para estructuras m3 4.192,0 $ 77.262 $ 15.452 $ 3.863 $ 96.577 $ 404.851.757 Concreto Clase D m3 5.899,3 $ 614.025 $ 122.805 $ 30.701 $ 7 67.531 $ 4.527.900.861 Concreto Clase F m3 598,8 $ 417.751 $ 83.550 $ 20.888 $ 522.188 $ 312.671.366 Tubería (FABR- OBRA) concreto refor. Ø=900 mm ml 60,0 $ 551.037 $ 110.207 $ 27.552 $ 688.797 $ 41.327.790 Acero de refuerzo fy 420 Mpa Kg 444.835,1 $ 3.416 $ 683 $ 171 $ 4.270 $ 1.899.470.881 TOTAL INTERVENSIONES sin utilidad $ 34.876.982.926 En virtud de que el Tribunal decidirá que el monto de la suma que deberá reconocerse es diferente del solicitado en la pretensión 3.3.9, esta última no prosperará, y en cambio, se abrirá paso la pretensión 3.3.10 planteada como subsidiaria de la anterior.
En suma, se condenará a la convocada a pagar a la convocante el valor de las mayores inversiones derivadas de la ola invernal del 2010-2011, las cuales corresponden a la suma de $34.876.982.926, monto que, teniendo en cuenta que las obras se realizaron en año 2014, será actualizado a partir del mes de enero de 2015, teniendo en cuenta la variación del IPC certificada por la autoridad competente, lo que resulta en un valor de $44.218.131.486, de acuerdo con lo que se indica en la siguiente tabla: Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 281 TIEMPO VALOR $ IPC DANE VALOR ACTUALIZADO DESDE HASTA INICIAL FINAL FACTOR AJUSTE 1/01/2015 1/12/2020 34.876.982.926 83,00 105,23 1,26783133 44.218.131.486 Para el pago de la condena la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI deberá dar aplicación a lo previsto en el artículo 192 del CPACA, en cuanto se trata de una entidad estatal.
En este sentido prospera la pretensión 3.8.2 de la demanda reformada. Por las razones expuestas hasta acá y con el alcance señalado, las excepciones “B. Inexistencia de desequilibrio económico del Contrato de Concesión”, “D. Falta de acreditación de los presuntos perjuicios” y “4. INEXISTENCIA DE PRUEBAS QUE SOPORTEN LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR LA DEMANDANTE SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S.”, no prosperan, en lo que atañe al tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, debido a que se demostró el desequilibrio económico para dicho tramo. 7.2 Tramo Bodega – Mompox. 7.2.1 Posiciones de las Partes.
En relación con el Tramo Bodega – Mompox, tema del que ahora se ocupará el Tribunal, las solicitudes de la Convocante se encuentran reunidas en el apartado 3.4. “Pretensiones declarativas relacionadas con la controversia del segmento Bodega- Mompox”. Resumiendo el centro de su reclamación – y las razones principales de la misma- Vías de las Américas en sus alegatos de conclusión señaló: “Por lo anterior, es claro que las condiciones bajo las cuales el Concesionario como oferente presentó su propuesta para el Tramo Bodega – Mompox, se vieron modificadas por: (i) Ocurrencia del fenómeno de la Niña 2010 – 2011;
(iii) (sic) Intervención del Tramo por cuenta del Fondo de Adaptación para subir la rasante de la vía, lo que implicó en términos del Contrato de Concesión un Mejoramiento; (iv) imposibilidad de aprovechar la estructura de pavimento del Tramo con todo y materiales por la subida de la rasante; y (v) construcción de una nueva estructura de pavimento sobre la totalidad del Tramo sin aprovechamiento de materiales.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 282 “Así las cosas, quedó demostrado en el proceso que se presentó un cambio de alcance en el Tramo Bodega- Mompox, que generó unas mayores inversiones que no son imputables al Concesionario y que deben ser asumidas por la demandada a efectos de conservar el equilibrio del Contrato.”350 Por su parte, la ANI, frente a estas reclamaciones, centra sus excepciones de mérito principalmente o bien en la participación de Vías de las Américas como Contratista del Fondo de Adaptación en el Contrato 275 de 2013 o bien en los hechos que surgieron durante la estructuración de este contrato (renuncias y oferta económica).
Señala, además, que en todo caso, de considerar que sí existe pie para la reclamación de Vías de las Américas por cuenta del desequilibrio económico, no se logró probar en el trámite la cuantía y alcance de la supuesta afectación que generó el Fenómeno de la Niña 2010 - 2011. Así, y en primer lugar, señala que el Contrato 275 de 2013 con el Fondo de Adaptación tuvo como objeto remunerar todas las actividades adicionales acaecidas como consecuencia de la Niña 2010-2011.
En este sentido, para la ANI, cualquier mayor obra derivada de este fenómeno quedó cubierta, remunerada y pagada por el esfuerzo de mitigación del Estado a través del Fondo de Adaptación, y por ende, no habría lugar a reclamación alguna. En su excepción “C. Improcedencia del reclamo económico ante la presencia de otra Relación Negocial – Contrato de Obra pública 275 de 2013”351 reseña este argumento y además señala que fue el mismo Concesionario quien estructuró las actividades a realizar bajo el Contrato 275 de 2013 por lo que: “Si el Concesionario consideraba que con las actividades a ejecutar en el Contrato 275 de 2013 iba a lesionar económicamente – en su desmedro- el desarrollo de las obras del Contrato 008 de 2010, tenía la obligación de manifestarlo para revisar este “nuevo” hecho por las entidades involucradas y no haber procedido a suscribir el Contrato con el Fondo de Adaptación para buscar posteriormente un resarcimiento económico mediante una reclamación.”352 350 Cfr. Alegatos de Conclusión Vías de las Américas, p. 91. 351 Cfr. Contestación a la Reforma de la Demanda.
ANI, p. 104. 352 Cfr. Excepción C. “Improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación Negocial - Contrato de Obra Pública 275” del numeral 1. “Excepciones a las Pretensiones Declarativas Relativas a la Ola Invernal de los Años 2010-2011 y las Pretensiones Consecuenciales a estas” de la Contestación de la Reforma de la Demanda ANI, p. 121 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 283 En segundo lugar, y relacionado con esta participación del Concesionario Vías de las Américas como uno de los contratistas en el Contrato 275 de 2013 y los deberes de buena fe que de esta circunstancia se derivan, resalta la ANI en la excepción “E. Nadie puede alegar su propia culpa” que Vías de las Américas tuvo en realidad una falta de debida diligencia imputable a ella misma, por lo que su reclamación no procede353.
Relacionados con los anteriores argumentos, para la ANI existen además dos documentos en el expediente que ponen en duda toda reclamación de Vías de las Américas para este Tramo Bodega Mompox. En específico, en sus alegatos de conclusión hizo referencia reiterada a una aludida renuncia y una oferta económica que hacen para la ANI improcedentes las reclamaciones del Concesionario en este tramo.
El primero de estos documentos es la carta del señor Alvaro Movilla, la comunicación No 2012-150-000268-1 del 24 de septiembre de 2012 aportada al trámite por la testigo Silvia Urbina en donde, según la ANI “[Vías de las Américas] se comprometió a no demandar en Colombia ni en el exterior, ante cualquier jurisdicción, a la ANI y al Fondo de Adaptación, por los riesgos derivados del Contrato 275 de 2013, escollo jurídico imposible de salvar.”354 El segundo de estos documentos es una oferta económica enviada por Vías de las Américas al Fondo de Adaptación el 13 de marzo de 2013 de número de referencia 2013-180-000924-1, en donde se pone de presente, alega la ANI, que el objeto del Contrato 275 de 2013 fue atender las mayores obras que se hicieron necesarias con motivo de la ola invernal y que no estaban dentro del alcance del Contrato de Concesión 008 de 2010, por lo que se hace claro que las obras adicionales de La Niña, según el punto de vista de la convocada, ya fueron remuneradas.355 Por último, la ANI señala en su excepción “D. Falta de acreditación de los presuntos perjuicios” que incluso si el Tribunal considera insuficientes estos argumentos para desestimar las pretensiones de la Convocante, en todo caso las mayores inversiones no fueron debidamente probadas y acreditadas por Vías de las Américas en el trámite, por lo que no se “justifican de forma alguna.”356 353 Cfr. Excepción E del Numeral 1.
Nadie Puede Alegar su Propia Culpa. p.122 354 Cfr. Alegatos de Conclusión, ANI, 2020, p. 6 355 Cfr. Alegatos ANI, 2020, p.7. 356 Cfr. Excepción D, del apartado 1. Contestación de la Demanda Reformada. ANI. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 284 Planteadas como están las posiciones de las partes, procede el Tribunal a analizar el caso concreto. 7.2.2 Previsiones, descripción del “caso base” al momento de presentar oferta.
El segmento de vía Bodega – Mompox, se encuentra dentro del Tramo El Banco – Guamal – Mompox – Talaigua Nuevo – Bodega, que hace parte de la Zona Nororiental del Sector 1 del Proyecto Vial Transversal de las Américas. El Apéndice A Técnico — Parte A del Contrato de Concesión 008 de 2010 describe esta Zona así: “Zona Nororiental, con una longitud aproximada de 153 km, y localizada en los departamentos de Cesar, Bolívar y Magdalena, el cual inicia en Tamalameque continuando por el Banco, Guamal, Mompox, Talaigua Nuevo, Santa Ana, terminando en la Gloria, y Comprende además el ramal Talaigua Nuevo – Bodegas, conectando la Troncal del Magdalena Medio con la Troncal de los Contenedores.” 357 Ahora bien, teniendo en cuenta los diversos tipos de intervención en los tramos que estableció el Contrato de Concesión 008 de 2010, se tiene que el Capítulo I Sección 1.01 del Contrato de Concesión 008 de 2010, definición 8.
“Alcance Físico Básico”, indica los tipos de intervención y su longitud. Para el Tramo El Banco – Guamal – Mompox – Talaigua Nuevo – Bodega, esta sección del Contrato de Concesión 008 de 2010 señala que el alcance es de “Mejoramiento y/o Rehabilitación” de la calzada existente, y le asigna una longitud de intervención de 63 kilómetros: 357 Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD Folio 2. 2.
Apéndice A Técnico – Parte A con mapas. p. 5. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 285 Si bien la tabla anterior indica que la intervención corresponde a “Mejoramiento y/o Rehabilitación” sin hacer distinción entre una y otra, la Sección “Descripción y Características Viales del Sector 1” del Apéndice A Técnico – Parte A establece que la intervención programada para el Tramo Bodega-Mompox es una intervención que se encuadra dentro del Alcance de Rehabilitación. De la siguiente manera lo establece el Apéndice A Técnico —Parte A (Tabla tomada de la página 12): Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 286 Así, en conclusión, para el Tramo Bodega-Mompox el alcance a realizar por el Concesionario era de Rehabilitación. Este tipo de intervención se encuentra definida en el Contrato de Concesión 008 de 2010, Capítulo I, Sección 1.01, Definición 82 así: “Rehabilitación”.
Se entiende como Rehabilitación las actividades que tienen por objeto reconstruir o recuperar las condiciones iniciales de la vía de manera que se cumplan las especificaciones técnicas con que fue diseñada. Comprende, entre otras y sin limitarse a ellas, las actividades de: construcción de obras de drenaje, recuperación de afirmado o capa de rodadura, reconstrucción de sub-base y/o base y/o capa de rodadura, diseño y construcción de obras de estabilización.”358 A su vez, el Apéndice A Técnico Parte A en el apartado especificaciones técnicas para la fase de construcción, en el numeral “3.2.
Rehabilitación y Mejoramiento” señala: “Serán necesarias obras de rehabilitación y reposición de la infraestructura existente de forma que se renueven y mejoren las condiciones actuales hasta alcanzar los mismos estándares de calidad que tendría una calzada de nueva construcción. “Supondrá la ejecución de trabajos y obras que repongan las características de los elementos existentes, adaptando la carretera existente a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación del servicio.
Comprenderá, además de las relativas a la homogeneización de la sección transversal (ampliación de la sección típica) y rehabilitación del pavimento, las ampliaciones y reparaciones de estructuras y obras de drenaje, la ejecución de refuerzos, las nuevas instalaciones, la reposición y renovación del equipamiento, el cerramiento perimetral donde se requiera, la renovación de los sistemas de contención de vehículos (defensas), de la señalización y del sistema de referencias kilométricas, los taludes, etc.
“Las obras se ejecutarán según los Estudios de Detalle de ingeniería que serán preparados por el Concesionario y verificados por la Interventoría. Sin carácter exhaustivo, se prevén los siguientes tipos de intervención (…).”359 358 Cfr. Contrato de Concesión 008 de 2010. Vías de las Américas – INCO (ahora ANI). Definición 82. 359 Cfr. Apéndice A Técnico – Parte A del Contrato de Concesión 008 de 2010 celebrado entre Vías de las Américas – INCO (ahora ANI), p. 26 y ss.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 287 De esta manera se concluye que el Concesionario Vías de las Américas, en lo que respecta al Tramo Bodega – Mompox, debía prever y estructurar una intervención con alcance de Rehabilitación en 27 kilómetros de vía distribuidos así360: Ahora bien, como ya se reseñó en el apartado de Impactos Concretos del Fenómeno de la Niña, las actividades contratadas no se acometieron en las mismas condiciones en que fueron previstas, debido a las inundaciones causadas por las lluvias extremas y el subsecuente problema de la cota de inundación, así como el acto de mitigación consistente en la celebración del Contrato 275 de 2013 por parte del Fondo de Adaptación. 7.2.3 La cota de inundación: análisis jurídico de lo ocurrido como evento sobreviniente previo a la iniciación de la construcción. Sobre los impactos concretos de la Niña 2010-2011 y el recuento de los mismos el Tribunal ya se ha referido al acervo probatorio en la sección correspondiente al Tramo Bodega Mompox a lo cual se remite en su integridad.
Conviene, sin embargo, con fines de contexto, en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas del problema de la cota de inundación como un evento sobreviniente, traer nuevamente a colación la explicación desarrollada en los Estudios Previos del Contrato 275 de 2013, que señalan lo siguiente361: “Como resultado del incremento de caudales que se produjeron durante el fenómeno climático conocido como “La Niña” en el periodo 2010 – 2011, los 360 Cfr. Dictamen de Oficio Joyco.
Octubre 2020, p.35. 361 Cfr. Estudios Previos, p.4 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 288 niveles de los ríos se elevaron a su vez los niveles freáticos y se ocasionó deterioro en las laderas de los principales ríos del país. Particularmente en el corredor La Bodega – Mompox, confluyen varios ríos (rio Magdalena, el brazo de Chiguaza y el brazo de Loba), los cuales, causaron la inundación de algunos sectores de dicho corredor (…) los niveles de los ríos que confluyen en la vía, sobrepasaron la cota máxima de la carretera actual, inundándola y generando represamiento que interrumpieron el tráfico vehicular durante largos periodos de tiempo (…).
“Las afectaciones mencionadas, ocurrieron mientras que la ANI se encontraba en proceso de entrega de las vías al CONCESIONARIO para incorporarlas a su contrato de concesión, razón por la cual, aun no se habían generado inversiones por parte de este último en este corredor. “Debido al fenómeno de la niña 2010-2011, se evidenció que en este sector, además de una rehabilitación de la vía – obligación del contrato de concesión nº 008 de 2010-, era necesario subir la rasante de la vía actual, a niveles superiores a los de la cota de inundación (…).” Sobre el particular, el perito de oficio Joyco explicó en términos similares la afectación acaecida en la cota de inundación y su relación con el Evento desequilibrante de la Niña 2010-2011.
En su dictamen señaló: “Teniendo en cuenta la información anterior, se concluye que el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 estableció intervenir el tramo Bodega – Mompox con un alcance de Rehabilitación. Sin embargo, se evidencia que el fenómeno climático de la niña en el periodo 2010-2011 generó afectaciones en el tramo La Bodega – Mompox y, por lo tanto, surgió la necesidad de ejecutar nuevas obras que dieran solución a esta problemática como realzar a nivel de terraplén la rasante, realizar obras de drenaje y obras complementarias necesarias.
Como se mencionó anteriormente, el alcance para este tramo era de rehabilitación, por esta razón, estas nuevas obras no fueron contempladas dentro del alcance del Contrato de Concesión 008 de 2010. Por consiguiente, para ejecutar las nuevas obras se suscribió el contrato 275 de 2013 con el Fondo de Adaptación (…).” Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 289 Encuentra el Tribunal, entonces, explicaciones coincidentes en este aspecto, la del Perito de oficio Joyco, aquella consignada en los Estudios Previos del Contrato 275 y la prueba testimonial reseñada en la sección correspondiente a los impactos concretos de La Niña. La prueba es reiterativa en señalar que la elevación de la vía, mediante la construcción del terraplén a través del Contrato 275 que emprendió el Fondo de Adaptación, es un hecho que se derivó directamente del evento excepcional la Niña 2010-2011.
Esto implicó, en términos más concretos, que como consecuencia de La Niña 2010-2011 la vía Bodega – Mompox tal como se encontraba al momento de la oferta, no podía intervenirse. Es decir, para el Tribunal las circunstancias extremas de las lluvias de 2010 - 2011 revelaron que la vía (el tramo Bodega- Mompox), cuyas condiciones originales de diseño resultarían insuficientes ante un régimen de aguas excesivo, podría ser objeto del Contrato de Concesión, solo luego de que las consecuencias del Fenómeno de la Niña 2010 - 2011 fueran mitigadas y el tramo puesto en condiciones para la ejecución de los trabajos que correspondían al Concesionario del Contrato 008 de 2010, aunque evidentemente, el alcance de los mismos estaría ya impactado por el ya tantas veces nombrado Fenómeno de la Niña 2010 - 2011.
Es por esto que, desde este punto de vista, la intervención del Estado, que terminaría estructurándose a través del Fondo de Adaptación, fue un esfuerzo de mitigación para el restablecimiento del Tramo Bodega - Mompox a condiciones que aseguraran su transitabilidad en cualquier tiempo y que permitieran una intervención funcional de la infraestructura en condiciones resistentes a las nuevas exigencias hidráulicas de inundación. Al ser un evento extraordinario y exógeno que ponía en riesgo la prestación de un servicio público por medio de una infraestructura que se había visto afectada, el Estado intervino en su solución y mitigación. Entonces, el problema de la cota de inundación y la subsecuente solución a dicha problemática estructurada a través del Fondo de Adaptación, son eventos que se concatenan uno con otro y tienen una relación de causalidad.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 290 7.2.4 La solución de diseño adoptada en el Tramo Bodega – Mompox: las renuncias y la oferta económica del Concesionario (Comunicación No. 2012-150-000268-1).
Ahora bien, previo a entrar en el análisis material del Contrato No. 275 corresponde al Tribunal referirse a los efectos jurídicos de la carta del señor Álvaro Movilla (en adelante, la “Declaración”), (comunicación No 2012-150-000268-1 del 24 de septiembre de 2012 aportada al trámite por la testigo Silvia Urbina362), respecto de las pretensiones y excepciones formuladas por las partes del presente trámite arbitral, a lo cual se refirió la ANI a lo largo del trámite.
Al respecto, en relación con la Declaración, la ANI ha señalado que esta es eficaz, y su contenido es claro en tanto que, según la convocada, implicó una renuncia de toda reclamación por parte de Vías frente a la ANI y al Fondo de Adaptación por el Contrato 275 de 2013 o sus efectos. Alega que de acuerdo con el principio pacta sunt servanda el Concesionario debió honrar sus compromisos y cumplir con lo señalado en el documento, esto es, abstenerse de iniciar cualquier tipo de reclamación relacionada con los efectos que pudiera haber llegado a ocasionar el Contrato No. 275 de 2013.
Considera, además, que de haber evidenciado el Concesionario alguna irregularidad durante la formación de los negocios jurídicos o la ejecución de los mismos, debió dejar las constancias respectivas, sin embargo, no lo hizo, circunstancia que en su opinión “reitera la imposibilidad de reconocer perjuicios por la ejecución de una conducta contractual inadecuada”363 en lo que atañe a las reclamaciones del Tramo Bodega- Mompox.
Por su parte, la Convocante Vías de las Américas manifestó en sus alegatos de conclusión que la renuncia contenida en el aludido documento no fue “voluntaria”, en tanto que la misma fue una condición para continuar con las conversaciones tendientes a la celebración del Contrato No. 275 con el Fondo de Adaptación. Para Vías, dicha exigencia de la ANI y del Fondo de Adaptación, además de tener por objeto eventos futuros desconocidos para el Contratista que no podían estar cobijados por su voluntad, fue violatoria de la prohibición contenida en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993364. 362 Cuaderno de pruebas No. 8, fl.179. 363 Alegatos de Conclusión ANI, p. 32. 364 Alegatos de Conclusión Vías de las Américas. p. 9 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 291 Asimismo, Vías de las Américas señala que en todo caso el objeto del documento suscrito por el entonces Representante Legal del Concesionario se refiere solamente a un “eventual” contrato para “Estudios y Diseños Fase III” que no corresponde con el contrato de obra que sí fue suscrito y ejecutado finalmente con el Fondo de Adaptación, esto es, el Contrato 275 de 2013365.
Es decir, según el planteamiento de la Convocante, la renuncia efectuada en el documento no tiene vínculo alguno con el Contrato de Obra No. 275 de 2013, por referirse a un negocio jurídico distinto. Encuentra el Tribunal que la comunicación No 2012-150-000268-1 del 24 de septiembre de 2012 con asunto “declaración”, suscrita por Álvaro Movilla -representante legal de Vías de las Américas- y remitida al Fondo de Adaptación, contiene dos elementos principales para tener en consideración: una manifestación sobre la asunción de riesgos del Concesionario del Contrato No. 008 de 2010, y una renuncia a futuras reclamaciones litigiosas nacionales o internacionales que pudieran derivarse en virtud del contrato que, para entonces, estaba por suscribirse con el Fondo de Adaptación. Según el contenido de la Declaración, el ingeniero Álvaro Movilla actuando como representante de Vías de las Américas, manifestó asumir “como propios todos los riesgos favorables o desfavorables que de acuerdo a la matriz de riesgos del proyecto de concesión (…) se puedan derivar por la celebración y/o ejecución del Contrato con el FONDO DE ADAPTACIÓN para ESTUDIOS Y DISEÑOS FASE III”.
En consecuencia, el representante del Concesionario se ofreció a que ni Vías de las Américas ni sus miembros demandarían al Fondo de Adaptación o a la ANI -ante jurisdicción alguna- por los riesgos derivados de la ejecución del Contrato de “Estudios y Diseños Fase III” que sería suscrito con el Fondo de Adaptación y que, se asume del contexto de dicha renuncia, se refería a la solución que en ese momento estaba estructurándose para el realce del terraplén del tramo Bodega - Mompox.
Adicionalmente, la Declaración incluye una lista no taxativa de cuatro riesgos que podrían acaecer como consecuencia del Contrato de Estudios y Diseños Fase III, siendo relevantes para el análisis que ocupa al Tribunal los riesgos 2 y 4, esto es, daños en la infraestructura y riesgos constructivos. Los riesgos contemplados y que se asumen en dicha Declaración son los siguientes: 365 Cfr. Alegatos de Conclusión Vías de las Américas. p. 5.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 292 “1. Cierres o reducciones de tráfico en el corredor concesionario por el desarrollo de las obras nuevas, que pueden disminuir los ingresos del mismo. (…) “2.
Daños a la infraestructura vial existente. Este riesgo se refiere a daños a la infraestructura vial existente no previstos dentro del Contrato de concesión No. 008 de 2010 por el desarrollo y ejecución de las obras objeto del contrato a celebrar con el FONDO. En el caso en que se presente cualquier daño por este concepto, el CONCESIONARIO asumirá el valor de la inversión necesaria para que de la infraestructura existente cumpla con los requisitos exigidos en las respectivas cláusulas del contrato de Contrato de Concesión No. 008 de 2010, específicamente a los que se refiere al índice de estado mínimo exigido “3.
Mantenimiento y operación de la nueva infraestructura. (…) “4. Riesgos constructivos derivados de las nuevas obras. Manifestamos expresamente, por el presente documento, que, en nuestra condición de concesionarios y de ejecutores de la obra producto del contrato a celebrar con el FONDO, asumimos los riesgos y las afectaciones que el proceso constructivo de esta última pueda ocasionarle a la infraestructura en concesión. “5.
Riesgo de Operación. Este riesgo se refiere a la posibilidad de demoras en la prestación de los diferentes servicios establecidos en el contrato de concesión (ambulancia, carro, taller, grúas, remoción de derrumbes, etc.) por la interferencia del contrato a celebrar (…).”366 (Énfasis del Tribunal) Ahora bien, según la Declaración, el efecto de esta manifestación, además de la asunción de riesgos descrita, es que el Concesionario reconoce y asume que la intervención realizada en virtud del Contrato con el Fondo de Adaptación “para ESTUDIOS Y DISEÑOS FASE III”, no “limita, altera o reduce las obligaciones y los riesgos” que el Concesionario Vías de las Américas asumió en el Contrato de Concesión No 008 de 2010.
Por lo anterior, señala también su texto que una vez las nuevas obras 366 Cuaderno de Pruebas No. 8, fls. 179 – 180. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 293 fueran recibidas, estas serían amparadas bajo “los mismos términos, condiciones y especificaciones que rigen el Contrato de Concesión No 008 de 2010”.
Entonces, sobre el particular, del documento y las alegaciones de las partes surgen dos asuntos sobre los cuales deberá pronunciarse el Tribunal: el objeto de la Declaración, y el efecto jurídico de la renuncia plasmada en dicho documento. Frente al primer aspecto, nota el Tribunal, que el objeto del Contrato al que se refiere la Declaración del Señor Movilla corresponde a “Estudios y Diseños Fase III”, no a la realización de una obra -realce del terraplén- como termina contemplando el objeto del Contrato 275 de 2013367.
Considerando que el objeto citado en la Declaración es un eventual contrato de “Estudios y Diseños Fase III”, se avizora desde ya un obstáculo para pretender que la asunción de riesgos y las renuncias contenidas en ella puedan hacerse exigibles respecto del Contrato de Obra 275 de 2013, cuyo alcance es realmente de obra. Valga poner de presente que la Declaración analizada fue suscrita por el señor Movilla el 24 de septiembre de 2012, fecha en la cual ya eran conocidos los efectos del Fenómeno de la Niña en el tramo, pero también fue anterior incluso a la presentación de las primeras versiones de los diseños o formulación de soluciones para subir la rasante de la vía que se encontraba, así lo habían mostrado las lluvias, por debajo de la cota de inundación de las aguas de la región. Es así como la Declaración fue suscrita en una etapa previa incluso a la negociación del Contrato No. 275 de 2013, tal como lo refirió la testigo Silvia Urbina: “Por eso si ustedes revisan ese documento quedó antes de la propuesta económica, nosotros a través del fondo le exigíamos ese documento para empezar la negociación porque o sino dificultaba la negociaron, entonces ese documento debe ser de septiembre del 2012 y la primera propuesta es de marzo del 2013, entonces ahí estaba la negoción para poder aceptar las condiciones fue una exigencia del fondo de adaptación.”368 367 “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO.
EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar las obras para el realce de la rasante de la vía La Bodega – Mompox, de conformidad con el estudio previo origen de este contrato, y con los documentos que lo conforman (…)”, p. 2. 368 Cuaderno de Pruebas No. 8. Transcripción Testigo Silvia Urbina, fl. 382. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 294 Al haber sido suscrita la Declaración de forma previa al inicio de las negociaciones, y ante la referencia a un Contrato de “Estudios y Diseños Fase III, el Tribunal concluye que esta renuncia no pudo cobijar los efectos del Contrato 275 de 2013 cuyo alcance ni siquiera estaba precisado.
Incluso, obra en el expediente que el objeto de las renuncias, el Contrato de “Estudios y Diseños Fase III” nunca se celebró, pues si bien los diseños para estructurar la solución de la rasante sí fueron elaborados por Vías de las Américas, éstos fueron entregados por mera liberalidad del Concesionario. Así lo señalaron en sus declaraciones los señores Carlos Cortés y Edgar Herrera: De un lado, el señor Cortés manifestó: “ Pues era un contrato muy interesante porque finalmente él estaba en el sitio, el concesionario inclusive regaló los diseños para contratar con la entidad.
El Fondo de Adaptación tenía recursos para estudio de diseños, pero el concesionario por su liberalidad regaló los estudios y diseños de ese tramo y presentó la propuesta económica sobre esa obra.”369 Por su parte el señor Herrera indicó lo siguiente: “DR. PARRA: Pregunta No. 2. Sabe usted si en esa propuesta que presentó el concesionario estaba incluido en el diseño y ejecución de la obra sobre la construcción de una estructura de pavimento nuevo? SR. HERRERA: No señor, los diseños los elaboró el concesionario pero no hicieron parte del contrato 275.
Efectivamente los diseños los elaboró el concesionario, pero no hicieron parte del alcance como tal del contrato, el contrato no tiene como objetos diseño y construcción sino solamente la construcción.”370 (Énfasis del Tribunal) Entonces, en conclusión, del texto de la Declaración y de los testimonios citados no se desprende una referencia clara al Contrato de Obra No. 275, cuyo objeto comprendió “ejecutar las obras para el realce de la rasante de la vía La Bodega – Mompox, de conformidad con el estudio previo origen de este contrato”.
La aludida Declaración corresponde a una propuesta que hizo el Contratista a través del cual, en el marco de un eventual negocio jurídico que se centraba en el diseño, se insertaron ofrecimientos 369 Cuaderno de Pruebas No. 8. Transcripción Testigo Carlos Cortés, fl. 249. 370 Transcripción Interrogatorio de Parte Edgar Herrera Marciales, fl. 404.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 295 que no podrían fraccionarse para predicar de ellos su permanencia en el tiempo y su aplicación sobre ofertas o negocios jurídicos posteriores que referirían a un negocio jurídico de obra como el que se concretó en el Contrato 275.
El objeto de la Declaración que comprendió unas renuncias de Vías de las Américas suscritas por el señor Movilla se refiere claramente a un Contrato cuyo objeto es la elaboración de “Estudios y Diseños Fase III”; la oferta feneció al no culminar en un contrato, pues otro fue el origen del Contrato No. 275 de 2013 que comprendía el realce de la rasante en los términos y condiciones que en el mismo se pactaron.
Ahora bien, basta lo anterior para restar mérito a la Declaración del señor Movilla para lo que concierne a la disputa de la que se ocupa el Tribunal en este trámite. En vista de lo expuesto, la renuncia no tendría efectos jurídicos en el análisis que debe efectuar este Tribunal, por lo tanto, procederá a efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones y excepciones que componen la Litis en lo relacionado con el tramo Bodega-Mompox.
Definido el alcance de la Declaración suscrita por el representante legal del Concesionario, el Tribunal continuará su análisis refiriéndose a la solución de diseño que fue adoptada para el Tramo Bodega – Mompox respecto a la problemática evidenciada por las lluvias de una cota de inundación que estaba, en algunos sectores, por encima de la rasante de la vía. Considerando las afectaciones que el Fenómeno de la Niña 2010 – 2011 había ocasionado en el Tramo señalado y con el fin de ejecutar obras tendientes a mitigar sus efectos, el Concesionario Vías de las Américas y el Fondo de Adaptación iniciaron -con participación de la Interventoría del Contrato de Concesión- una etapa de tratativas preliminares que posteriormente terminarían en la suscripción del Contrato 275 de 2013.
A continuación, a través de las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal realizará una breve reseña de los principales hitos de esta etapa, con el fin de contextualizar de forma más rigurosa la controversia que se le plantea respecto del alcance de la intervención de Rehabilitación prevista en el Contrato de Concesión y la incidencia en el mismo de las obras ejecutadas a través del Contrato 275 de 2013.
Como se reseñó previamente por este Tribunal, uno de los tramos excluidos en el Acta de Entrega de Infraestructura No. 1 correspondió al sector comprendido entre el PR15+000 y el PR29+500, debido a que, según consta en dicho documento, “[s]e Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 296 presentó inundaciones en este sector del tramo por efectos de la ola invernal el nivel del agua sobrepaso la carpeta asfáltica” (énfasis del Tribunal).
Así mismo, en la referida Acta de Entrega, el Concesionario también manifestó que ante los niveles de pluviosidad presentados en el segundo semestre del año 2010 se pudo evidenciar, “en algunos puntos del Tramo Bodega – Mompox – Talaiga Nueva – Bodega, que se encuentran por debajo de la cota de inundación”.371 Posteriormente, mediante la comunicación No. 2012-409-005005-2 del 22 de febrero de 2012372, el Concesionario señaló algunas salvedades en relación con el Acta de Entrega de Infraestructura No. 2, dentro de la cuales se refirió a la intervención que debía ser ejecutada en el Tramo Bodega – Mompox de acuerdo con las condiciones hidrológicas entonces presentes en el sector que mostraron niveles de inundación que sobrepasaron la cota de la carpeta asfáltica existente.
En particular, Vías de las Américas señaló que la intervención de Rehabilitación prevista para dicho tramo no era suficiente, siendo necesario realizar una intervención que llamó de “Mejoramiento”: “Que adicionalmente, el Concesionario ha puesto en conocimiento de la ANI, sin que hasta la fecha haya habido un pronunciamiento de fondo por parte de la entidad, la insuficiencia de la intervención contratada según lo estableció en el Apéndice A Técnico – Parte A para los siguientes Tramos o segmentos de vía (…)”: A partir de las observaciones realizadas por el Concesionario respecto al tipo de intervención que debía ser ejecutada en el Tramo Bodega – Mompox, las partes del Contrato de Concesión 008 de 2010 y la interventoría iniciaron una etapa de discusión sobre los diseños elaborados por el Contratista para dicho tramo.
En este contexto, a través de la comunicación No. 2013-180-000732-2 fechada el 12 de febrero de 2013, el Consorcio Interventoría Transversal de las Américas se pronunció sobre la versión 0 del Estudio Geotécnico remitido por Vías de las Américas el 9 de enero de 2013. En dicho estudio -según se lee de esta comunicación- el Concesionario, como consecuencia del fenómeno invernal acaecido en los años 2010 y 2011 evidenció la necesidad de elevar el terraplén existente en la vía. Para entonces, era evidente -al menos para el Concesionario- la necesidad de realizar una intervención que difería de la acordada contractualmente en la Concesión, debido al 371 Cfr. Acta de Entrega de Infraestructura No. 1 372 Comunicación No. 2012-409-005005-2 del 22 de febrero de 2012, en Acta de Entrega de Infraestructura No. 2.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 297 cambio de las condiciones hidrológicas e hidráulicas del sector, que derivaron en que la carpeta de pavimento existente -y objeto de rehabilitación- fuera superada por los niveles de agua presentes en el sector.
La observación relacionada con la elevación de la rasante atendió a que la intervención prevista en el Contrato era insuficiente, siendo esencial ejecutar un Mejoramiento de la vía, que incluiría ahora, la elevación del terraplén. El 13 de febrero de 2013, el Concesionario remitió a la Interventoría la comunicación No. 2013-120-0005023-1 con asunto “Oferta Económica Mejoramiento La Bodega – Mompox km 11 al km 36” en la cual, “atendiendo a la solicitud del Fondo de Adaptación” presentó una propuesta para la atención de sitios críticos en el tramo Bodega – Mompox (PR 11 – PR 36).
A primera vista, en esta comunicación llaman la atención dos asuntos: de un lado, la entrega de una oferta económica elaborada a partir de la solicitud del Fondo de Adaptación -tercero ajeno a la relación contractual del Contrato de Concesión- y del otro, que el Concesionario empieza a referirse a un alcance de mejoramiento en la intervención programada para el tramo, que, como se señaló, contractualmente obedecía a Rehabilitación. Esta oferta incluyó un presupuesto equivalente a $58.978.867.562, elaborado a partir de la valoración de las cantidades y costos correspondientes de un lado, al alcance de “Rehabilitación” del Contrato de Concesión y del otro, al “Mejoramiento” solicitado por el Fondo de Adaptación. La comunicación cita textualmente: “Atendiendo la solicitud del Fondo de Adaptación para presentar propuesta económica para atender los sitios críticos correspondientes al tramo La Bodega – Mompox RUTA 7803 entre el PR11 y el PR36 y teniendo en cuenta que este tramo hace parte del corredor concesionado en el contrato 008 de 2010 con un alcance específico de rehabilitación, nos permitimos presentar el presupuesto para le Mejoramiento del tramo en el sector específico: “Para el análisis de los costos se hicieron las siguientes consideraciones: “1.
Se evaluaron las cantidades y los costos con el alcance de rehabilitación definida en el contrato 008 de 2010. 2. Se evaluaron las cantidades y los costos con el alcance de mejoramiento solicitado por el Fondo de Adaptación. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 298 “3.
Se evaluaron las diferencias de cantidades entre los dos tipos de intervención. “4. Se definieron los costos de la propuesta multiplicando las mayores cantidades de obra multiplicados por los precios INVIAS 2011 “Se anexa para su revisión y análisis el cuadro con el comparativo de cantidades y presupuesto para el mejoramiento en los sectores críticos.”373 Posteriormente, el Concesionario remitió, ya no a la Interventoría del Contrato de Concesión 008 de 2010 sino al Fondo de Adaptación, la oferta económica proyectada para la atención de obras críticas en el tramo Bodega - Mompox.
Mediante comunicación 2013-180-000924-1 del 13 de marzo de 2013 de asunto “Mejoramiento de la Vía La Bodega – Mompox de km 0 +000 al km 38 + 235” dirigida a la Subgerencia de Estructuración y Adjudicación del Fondo de Adaptación, y en virtud de la solicitud de esta entidad, Vías de las Américas presentó “para su conocimiento e información los estudios y diseños de la vía entre el km 0+000 y el km 38 + 235 y el presupuesto para la construcción de las obras adicionales que se requieren para garantizar la estabilidad de la vía en una longitud de 38,235 km.”374 (Énfasis del Tribunal) El análisis de costos de la propuesta tuvo en consideración “el informe de rehabilitación del tramo”, los efectos del fenómeno climático ocurrido durante los años 2010 y 2011 y nuevamente, la necesidad de realzar el terraplén. Se destaca de esta comunicación que el Concesionario se refiere al cálculo de las mayores cantidades de obra del Tramo, como el resultado de la diferencia entre las obras de Rehabilitación en el Contrato de Concesión, y de Mejoramiento requerido por el Fondo de Adaptación. En su oferta, el Concesionario concluyó que la intervención de mejoramiento no debía limitarse a la longitud propuesta por el Fondo de Adaptación (25 km), sino que debía hacerse extensiva a los 38,235 km de longitud de la vía. Por lo anterior, anexó a su comunicación los siguientes estudios y proyecciones basados principalmente en una intervención de “Mejoramiento” para la longitud total del tramo (38Km): “Presupuesto de mayores cantidades para mejoramiento del km 0+000 al km 38+235”, Estudios de 373 Comunicación 2013-120-0005023-1 del 13 de febrero de 203, Radicado ANI No. 2013-409-006324-2 del 19 de febrero de 2013.
En DVD Pruebas Reforma de la Demanda folio 478, Anexos dictamen Luis Ernesto Escobar_4. Anexos_9. Anexo 9 - Comunicación 2013-120-000503-1. 374 Cuaderno de Pruebas No. 8. fl. 181. Comunicación 2013-180-000924-1 del 13 de marzo de 2013. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 299 Geotecnia para el Diseño de Pavimento (Mejoramiento) versión 0, Estudio de Geotecnia para el Diseño de Pavimento (Rehabilitación) versión 0, Estudio de Hidrología versión 0, Hidráulica y Socavación, Estudio y Diseño Geométrico versión 0.
Ahora bien, es preciso traer a colación el cuadro contenido en el Anexo de esta comunicación -aportado por la testigo Silvia Urbina375- y que corresponde al Presupuesto de Mejoramiento del Tramo Bodega – Mompox PR 00+00 a PR38+235. En este cuadro, se realiza un cálculo de la diferencia entre las cantidades de obra exigidas para las intervenciones de Rehabilitación y de Mejoramiento, obteniendo un valor total de $60.276.681.028, así: 375 Cuaderno de Pruebas No. 8, fl. 189.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 300 Ahora, bien, mediante Comunicación No. 2013-120-001210-1 del 11 de abril de 2013376, el Concesionario remitió a la Interventoría un documento con el mismo contenido de la comunicación citada en los párrafos anteriores, es decir, de la oferta económica que fue presentada al Fondo de Adaptación por solicitud de esta misma entidad.
En esta comunicación, resalta nuevamente una afirmación del Concesionario: “Las mayores cantidades de obra resultan de la diferencia entre las cantidades requeridas para el Mejoramiento solicitado por el Fondo de Adaptación y las requeridas para la Rehabilitación contratadas por la ANI.”377 El testigo Carlos Cortés -entonces Director de Interventoría- se refirió al sentido de este apartado, señalando que: “ fundamentalmente en la comunicación algo muy importante que corresponde a que la está presentando en esa propuesta económica, resultan de la diferencia entre las cantidades requeridas para el mejoramiento solicitado por requeridas para rehabilitación. Con esto el mensaje era claro que lo que él estaba presentando era lo que costaba adicional requeridas para poder hacer el mejoramiento, separándolas de la rehabilitación, o sea que quedaba rehabilitación más… implicaba la intervención total de ese tramo, por eso nos extraña la reclamación que hace el concesionario, porque en las reuniones que yo estuve siempre se habló de que este contrato iba a cubrir todas las obras por fuera de rehabilitación.”378 (Énfasis del Tribunal) De su lado, el señor Edgar Herrera -representante del Concesionario- respondió así a las preguntas 6 y 7 formuladas por el apoderado de la Convocada en su interrogatorio, y cuyo objeto comprendió precisamente el alcance de dicha manifestación: “DR. PARRA: Pregunta No. 6 (…) Así las cosas, ingeniero, es Vías de las Américas el que propone en esta comunicación las obras de mejoramiento 376 Cfr. Comunicación No. 2013-120-001210-1 del 11 de abril de 2013.
En DVD Pruebas Reforma de la Demanda folio 478, Anexos dictamen Luis Ernesto Escobar_4. Anexos_12. Anexo 12 - Comunicación 2013-120-001210-1_20131200012101 del 11-04-13 Mejoramiento y presupuesto obras adicionales. 377 Ibid., p. 2 378 Cuaderno de Pruebas No. 8 Transcripción Carlos Cortés, fl. 250. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 301 del tramo Bodega - Mompox, pero con la respuesta anterior usted considera que el contrato 275 no incluye este mejoramiento.
“SR. HERRERA: (…) “Precisamente por eso le advierte la concesión a la interventoría que eso implicaba unas mayores cantidades de obra, que implicaba un cambio de alineamiento, lo cual no estaba dentro del alcance que era rehabilitación, y pues obviamente las mayores cantidades, que de hecho se presentaron inicialmente en un presupuesto, en donde se mostraban las cantidades iniciales que tenía el alcance de rehabilitación, por otro lado las cantidades que resultarían de la implementación de una estructura totalmente nueva y un cambio de alineamiento de la vía, tanto horizontal como verticalmente, y el presupuesto que generaba ese nuevo alcance en la… de vía. Esos diseños fueron presentados no al Fondo de Adaptación, sino a la interventoría del contrato de concesión, inicialmente.
“DR. PARRA: Pregunta No. 7. En este mismo documento sostiene Vías de las Américas lo siguiente: “Las mayores cantidades de obra resultan de la diferencia entre las cantidades requeridas para el mejoramiento solicitado por el Fondo de Adaptación y las cantidades requeridas para la rehabilitación contratadas por la ANI” “SR. HERRERA: Es exactamente lo que acabo de explicar, el contrato de concesión tenía dentro de su alcance original en la rehabilitación de la vía, consecuencia del contrato la necesidad del Fondo de Adaptación de subir la rasante, se generaron unas mayores cantidades de obra, vuelvo y repito, como consecuencia de que fue necesario cambiar la rasante de la vía, cambiar el alineamiento horizontal y el ancho de la vía, eso es lo que se quiere indicar ahí.”379 De las declaraciones citadas, se constata que efectivamente, el cálculo realizado por el Concesionario en la oferta económica presentada para el Tramo Bodega – Mompox incluyó un balance entre lo que sería ejecutado como intervención de Rehabilitación en el marco del Contrato de Concesión, y aquello que estaría inmerso dentro del denominado “Mejoramiento” exigido por el Fondo de Adaptación en el marco de las 379 Cuaderno de Pruebas No. 8 Transcripción Interrogatorio Edgar Herrera, fl. 407 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 302 tratativas para un contrato con esa entidad.
Ahora bien, de ello no puede inferirse en este punto del análisis que en efecto dicho cálculo proyectado sirvió como base para la remuneración de las mayores obras ejecutadas en el Tramo, y que hoy reclama el Concesionario. Cabe resaltar que el cuadro Anexo a la oferta económica remitida al Fondo de Adaptación -citado previamente y aportado por la testigo Silvia Urbina- y las comunicaciones reseñadas anteriormente hacen referencia a una oferta que comprendía la totalidad de la longitud del tramo, esto es 38 Km.
Sin embargo, como se verá a continuación dicha oferta y el proyecto de negocio jurídico que contemplaba (art. 845 del C.Co) finalmente no fue aceptada por el Fondo de Adaptación y por lo tanto tampoco culminó en la suscripción de un Contrato, en tal sentido, los documentos que la componen, incluyendo dicho presupuesto, no pueden ser vinculantes para las partes.
Continuando con el análisis de la solución de diseño propuesta, es importante traer a colación que aproximadamente seis meses después del primer periodo de tratativas que se acaba de reseñar, Vías de las Américas remitió al Fondo de Adaptación la Comunicación No. 2013-120-003873-1 del 9 de octubre de 2013380, con asunto “Propuesta técnica y económica para la construcción del mejoramiento vial del tramo Bodega -Mompox”, mediante la cual, el Concesionario remite una nueva oferta económica adjuntando cantidades y precios unitarios, análisis de precios unitarios, AIU y personal requerido para la construcción. La presentación de esta nueva oferta económica encuentra fundamento en la disminución de la longitud de la vía a intervenir, pues como se señaló anteriormente, Vías incluía dentro de su propuesta inicial intervenir la totalidad del tramo, sin embargo, finalmente la solución de diseño incorporó una intervención menor.
Así lo corroboran los testigos Carlos Cortés y Silvia Urbina, quienes en su declaración manifestaron: El señor Cortés se refirió al asunto en los siguientes términos: “Entonces ese fue el documento previo que sirvió de base para la suscripción del contrato En ese contrato, hago una claridad, inicialmente la propuesta que él había presentado era por 60 mil, pero luego la ajustaron a 37 mil, creo que fue, millones, aquí está el dato, no lo tengo claro, no, 47 mil millones… 380 Comunicación No. 2013-120-003873-1 del 9 de octubre de 2013, Radicado Fondo de Adaptación No. 20138100078052 del 10 de octubre de 2013.
En DVD Pruebas Reforma de la Demanda folio 478, Anexos dictamen Luis Ernesto Escobar_4. Anexos_19. Anexo 19 - Comunicación 2013-120-003873-1 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 303 porque ya no se incluía todo el tramo, la propuesta original era de 38 kilómetros de realce, que eso era sin tener los estudios y diseños, pero ya con los estudios y diseños kilómetros, los 27,65 kilómetros eran suficiente, que fue lo que contrató finalmente el Fondo de Adaptación en cuanto a nivel de rasantes, subir las restantes de esa vía.”381 De otro lado, la señora Silvia Urbina señaló, refiriéndose también al presupuesto entregado por el Concesionario en la primera versión de la oferta económica: “Y el cuadrito es muy didáctico porque tiene una columna que dice rehabilitación tantos metros cúbicos mejoramiento que era lo que íbamos a hacer con el fondo tantos metros cúbicos, la diferencia entre A y B da C, y con ese C lo multiplicamos por los precios del Invias que era una de las condiciones, los precios del Invias de la zona y daba un valor, y si ustedes ven ese cuadro al final decía $60 mil millones de pesos.
“Entonces acá llamo la atención, cómo así que daba $60 mil millones de pesos y usted termina firmando inicialmente un contrato por $46 mil millones de pesos, por qué, porque la expectativa del contratista es que se levantara el terraplén de los 38 kilómetros. “Pero como a nosotros ya nos habían asignado unos recursos, los recursos estaban alrededor de $48 mil millones de pesos, entonces lo que yo tenía que hacer desde la ANI y desde la supervisión del Fondo de Adaptación, como les digo que participamos incluso en la elaboración de los estudios previos, era llegar a ese valor de $48 mil millones de pesos, entonces por eso la propuesta del gerente de esa época que era Álvaro Movilla, para hacer los 38 kilómetros yo necesito $60 mil millones y la propuesta finalmente se le dice no, tiene que ajustarlos kilómetros porque solamente tenemos $46 mil millones, pero ese cuadro es claro y contundente, en el cual se le pedía al concesionario que teniendo la información del contrato de concesión nos dijera desde el fondo qué tenía que hacer.”382 De otro lado, dando alcance a la comunicación anterior, el Concesionario remitió al Fondo de Adaptación una aclaración sobre la oferta económica presentada, señalando, 381 Cuaderno de Pruebas No. 8, Transcripción Testimonio Carlos Cortés, fl. 253. 382 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Transcripción Testimonio Silvia Urbina, fl. 378 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 304 que en dicha propuesta no había sido incluido el valor del IVA. Con este ajuste, el valor total de la propuesta ascendió a $46.242’714.277.
El 17 de octubre de 2013 mediante Comunicación PS-ITA-ST-1972-13383 la Interventoría dirigió al área de Gestión Contractual de la ANI, la respuesta a una solicitud presentada por esta entidad mediante correo electrónico del 11 de octubre del mismo año, en la cual requirió a la Interventoría emitir concepto sobre otra comunicación, que había sido remitida a su vez por el Fondo de Adaptación a la ANI en relación con las obras a ejecutar en el tramo Bodega - Mompox y el alcance del Contrato de Concesión en el mismo.
Al respecto la interventoría dijo lo siguiente: “Según los sectores definidos para la ejecución del realce del terraplén, la intervención del Fondo de Adaptación se realizará en 27, 65 km, en los cuales incluye 0,65 km de pavimento, que deducimos se consideraron por cuenta en el Contrato de Concesión solamente están contemplados rehabilitar 27 kilómetros.” (…) “Con relación a las actividades a desarrollar con recursos de la Concesión, el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 contempla la ejecución de 27 km a nivel de rehabilitación, lo cual está de acuerdo con la longitud de los sectores contemplados en la comunicación del Fondo de Adaptación. Sin embargo, es oportuno aclarar que la rehabilitación prevista en el Contrato de Concesión implica no solamente la intervención a nivel de la estructura de pavimento, sino la rehabilitación de obras de drenaje.
“Sobre este tema aclaramos que los diseños de rehabilitación de este Tramo no fueron entregados por el Concesionario, argumentando desde un principio que la intervención debería ser de mejoramiento y no de rehabilitación, precisamente por la afectación generada por la ola invernal del periodo 2010 y 2011, lo cual no nos permite tener un punto de comparación entre las nuevas obras a ejecutar a nivel de la estructura de pavimento y las que debieron ser consideradas en la rehabilitación, lo cual es indispensable para hacer el balance correspondiente. 383 Comunicación PS-ITA-ST-1972-13 del 17 de octubre de 2013, Rad No. 2013-180-005190-2 del 18 de octubre de 2013.
Anexo 14. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 305 (…) “Respecto a las gestiones de la ANI, para garantizar que el Concesionario ejecuta la estructura del pavimento en los sitios establecidos para el realce de la rasante, consideramos que debe suscribirse al respecto un Acta de Acuerdo entre la ANI y Vías de las Américas, en la cual se establezca la equivalencia con las obras de rehabilitación previstas en el Contrato No. 008 de 2.010, ya que no habría afectación sobre la fórmula de pago.
Sobre este tema es oportuno anotar que los diseños de rehabilitación de este Tramo no fueron entregados por el Concesionario, como ya se dijo, argumentando desde un principio que la intervención debería ser de mejoramiento y no de rehabilitación precisamente por la afectación generada por la ola invernal 2010 y 2011, lo cual no permite tener un punto de comparación entre las nuevas obras a ejecutar a nivel de estructura de pavimento y las que debieron ser consideradas en rehabilitación.”384 (Énfasis del Tribunal) De la reseña anterior, constata el Tribunal que la solución de diseño adoptada para el Tramo Bodega – Mompox en el marco del Contrato que sería suscrito con el Fondo de Adaptación, comprendió una intervención de 27, 65 km para el realce del terraplén existente, que era insuficiente, por encontrarse por debajo de la cota de inundación derivada del Fenómeno de Niña. Además, valga resaltar que hasta este punto de las discusiones sobre los diseños de la intervención no había sido definido qué tipo de actividades serían ejecutadas con cargo al Contrato de Concesión y cuales con cargo al Contrato que sería suscrito con el Fondo de Adaptación: esta circunstancia sería definida posteriormente en los términos del Contrato suscrito con el Fondo de Adaptación, asunto que pasa el Tribunal a analizar en la siguiente sección. 7.2.5 El Contrato 275 con el Fondo de Adaptación. Está probado que entre la convocante y el Fondo de Adaptación se celebró el contrato No. 275 de 2013 “Para el desarrollo y ejecución del proyecto realce de la rasante de la Vía La Bodega – Mompox”.
Dicho contrato se celebró con especial consideración en la calidad de la convocante como concesionario del contrato No. 008 de 2010, cuyo objeto se desarrollaba en la misma vía en la que se ejecutarían las obras objeto del precitado contrato 275. Así las partes pactaron como objeto de dicho contrato lo siguiente385: 384 Ibid. 385 Tal y como obra en el DVD del Cuaderno de Pruebas No. 1 dentro de la carpeta Pruebas Bodega Mompox.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 306 “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO. EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar las obras para el realce de la rasante de la vía La Bodega – Mompox, de conformidad con el estudio previo origen de este contrato, y con los documentos que lo conforman, los cuales, junto con la propuesta del CONTRATISTA forman parte integral de este contrato y prevalecen, para todos los efectos, sobre esta última”.
Como consecuencia del Fenómeno de la Niña para el periodo 2010 – 2011, el Ministerio de Transporte evidenció que, además de la rehabilitación contratada con el concesionario mediante el contrato No. 008 de 2010, se hizo necesario subir la rasante de la vía La Bodega – Mompox. Con tal propósito se tramitó a través del Fondo de Adaptación el contrato antes referido.
Tal conclusión es reafirmada por los hallazgos del perito Joyco Infraestructura S.A.S., quien afirmó en su dictamen: “Teniendo en cuenta la información anterior, se concluye que el Contrato de Concesión No 008 de 2010 estableció intervenir el tramo Bodega – Mompox con un alcance de Rehabilitación. Sin embargo, se evidencia que el fenómeno climático de la niña en el periodo 2010 -2011 generó afectaciones en el tramo la bodega – Mompox y, por lo tanto, surgió la necesidad de ejecutar nuevas obras que dieran solución a esta problemática como realzar a nivel de terraplén la rasante, realizar obras de drenaje y obras complementarias necesarias.”386 La identificación del Contrato 275 de 2013 como consecuencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011, está sustentada en lo dicho por el dictamen decretado de oficio, por la declaración de Silvia Urbina387 y por el contenido del contrato interadministrativo No. 092 de 2012 celebrado entre el Fondo de Adaptación y la ANI, convenio este último que dio origen al contrato 275 de 2013 y en donde se afirmó lo siguiente: “Segunda.- En ejercicio de las facultades extraordinarias propias del estado de excepción, el Gobierno Nacional creó, mediante el Decreto 4819 de 2010, el FONDO, cuyo objeto es la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de La Niña 2010-2011. 386 Dictamen pericial decretado de oficio y presentado por Joyco Infraestructura S.A.S. Páginas 39 y 40. 387 Quien afirmó en su testimonio: “De hecho, cuando uno mira las fotos le daba a la gente casi por encima de la cintura, las motos no podían pasar, entonces no podíamos garantizar la transitabilidad, lo que tenemos que hacer es subir la vía, o sea, subir a cota para que si pasa el agua obviamente no nos vaya a inundar nuevamente la vía”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 307 “(…) “Octava.- El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, identificó, con motivo de la ola invernal 2010-2011 riesgo especial en algunos sitios críticos de las vías nacionales y en tramos de la red férrea concesionada, los cuales fueron objeto de cierres por deslizamientos, pérdida de la banca, desprendimientos de rocas y todo tipo de fenómenos geotécnicos o hidráulicos que evidencian su especial situación de riesgo; por esta razón, ese Ministerio formuló ante el FONDO la postulación n° 462, que tiene por objeto la “ATENCIÓN DE SITIOS CRÍTICOS DE LA RED VIAL Y FÉRREA NACIONAL, CONCESIONADA Y NO CONCESIONADA, AFECTADOS POR EL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011”.
Por todo lo anterior, la pretensión 3.4.1. está llamada a prosperar, reiterando que el Contrato 275 de 2013 tiene su causa directa en los efectos de la ola invernal 2010-2011, y aclarando que dicho contrato no fue una decisión aislada del Fondo de Adaptación. Además, ambas partes reconocen que el Contrato 275 de 2013 se trata de un contrato diferente e independiente del contrato de concesión No. 008 de 2010.
Así lo afirmó la convocante en el hecho 4.5.13 de la reforma a la demanda, cuando expresó que: “En desarrollo de lo anterior, el 18 de diciembre de 2013 se suscribió entre La Sociedad Vías de. las Américas S.A.S. y el Fondo de Adaptación el Contrato No. 275 de 2013, para el Desarrollo y ejecución del Proyecto "Realce de la rasante de Ja Vía Bodega - Mompox".
Es importante destacar que se trata de un contrato diferente al contrato de concesión celebrado entre Vías de las Américas S.A.S. y el INCO (hoy ANI), así exista coincidencia en el contratista de ambos contratos.” (Resaltado fuera del original) En el mismo sentido la convocada presentó la excepción C en la contestación de la reforma a la demanda, la cual se propuso como “Improcedencia del reclamo ante la presencia de otra relación negocial – Contrato de obra 275 de 2013”.
El desencuentro entre convocante y convocada sobre este asunto, radica en las consecuencias que tuvieron las obras desarrolladas en ejecución del Contrato 275 de 2013 sobre la vía objeto del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. De acuerdo con Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 308 la convocante, el contrato 275 celebrado con el Fondo de Adaptación modificó el diseño que originalmente tenía la vía La Bodega – Mompox.
En este sentido afirmó el apoderado de la convocante en sus alegatos de conclusión que: “Si con el Fondo de Adaptación se hizo un Mejoramiento de las condiciones de diseño del Tramo Bodega – Mompox es apenas lógico considerar que ya no era viable regresarlo a las condiciones originales de diseño como lo dispone el Contrato de Concesión para la Rehabilitación”388.
En otras palabras, según la demandante, las obras realizadas en la vía como consecuencia del contrato 275, celebrado por el mismo concesionario con el Fondo de Adaptación, modificaron las condiciones bajo las cuales el concesionario presentó su propuesta original para el contrato No. 008 de 2010 y las cuales generaron mayores inversiones.
Por el contrario, la convocada manifiesta que “el concesionario fue quien realizó la propuesta técnica y económica que culminó con la celebración del Contrato 275 de 2013. La celebración de este contrato tenía por objeto realzar el terraplén de la vía Bodega-Mompox y con esto no afectar las obligaciones pactadas en el contrato de concesión”389.
De tal manera que, según la convocada, el realce de la rasante en la vía Bodega – Mompox “en nada afecta las condiciones de intervención consideradas en el contrato de concesión No. 008 de 2010, en virtud de lo cual, no es lógico bajo ninguna de las circunstancias descritas y demostradas, siquiera llegar a pensar tímidamente que la ANI deba entrar a hacer reconocimiento económico”390.
Más aún, la convocada afirma que si fueren ciertos los supuestos efectos económicos negativos que alega la convocante, “el mismo concesionario es el único y exclusivo responsable por su absoluta falta de debida diligencia, por la ausencia de una juiciosa ponderación y análisis al momento de estructurar y presentar su propuesta para la celebración del contrato con el Fondo Adaptación (sic)”391.
Al comparar el objeto del Contrato 275, antes referenciado, con el Contrato de Concesión No. 008, el Tribunal puede concluir que cada contrato tiene su ámbito de aplicación diferenciado y no se confunden entre sí. De una parte, en el Contrato de Concesión No. 008 se definió con toda claridad que para el segmento Bodega – Mompox el alcance de las actividades del Concesionario sería el de rehabilitación, tal y como se verá con más detalle en el apartado siguiente.
Mientras que en el Contrato 275, que 388 Alegatos de conclusión Vías de las Américas pg. 83 389 Alegatos ANI pag. 16 390 Contestación a la demanda reformada. página a 121 391 Ibid. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 309 tuvo su origen en la necesidad de recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de La Niña 2010-2011, se definió con claridad que su objeto sería el realce de la rasante en la vía Bodega – Mompox.
La independencia entre el objeto de los contratos de concesión No. 008 de 2010 y 275 de 2013, además se expresa en el Convenio Interadministrativo 092 de 2012, mediante el cual la ANI se obligó para con el Fondo de Adaptación ejercer la coordinación integral y el seguimiento técnico de todos los contratos celebrados por el Fondo en el marco de las obras que atendieron a la ola invernal del 2010-2011.
De manera que la participación activa de la ANI en el desarrollo de las actividades que ejecutaba el Fondo de Adaptación, le permitieron controlar los efectos que el Contrato 275 pudiera tener sobre el Contrato de Concesión No. 008. Para concluir, el Contrato 275 de 2013 se celebró a instancias de la ANI, como producto de un acuerdo de planeación conjunta entre esta entidad y el Fondo de Adaptación (Convenio Interadministrativo) en la que se acordó una coordinación para resolver la emergencia y sus efectos en algunas de las vías afectadas.
Al ser el contrato 275 de 2013, como también lo muestran sus Estudio Previos, el producto de una acción coordinada del Estado y sus entidades, no procede la excepción de la ANI “E. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA” de acuerdo con lo señalado en la contestación de la demanda reformada en tanto que dicho Contrato 275 de 2013 y sus efectos sobre el contrato de Concesión 008 de 2010, no eran solo conocidos por el concesionario.
Por el contrario, la ANI conocía desde sus inicios el Contrato 275 de 2013y, además, estaba sometida al cumplimiento de su deber de planeación propio de la contratación estatal, ante su obligación de coordinar la coexistencia de dos contratos en el segmento Bodega – Mompox, el Contrato 008 de 2010 y el Contrato 275 de 2013. En los términos expuestos anteriormente, el Tribunal no acogerá las excepciones denominadas “C- Improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación negocial - Contrato de Obra Pública 275 de 2013” y “E. Nadie puede alegar su propia culpa”, esta última en los términos expuestos en la contestación de la Reforma de la Demanda y sin perjuicio de lo señalado en el capítulo 5.2 de las Consideraciones de este Laudo.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 310 7.2.6 Los trabajos ejecutados por Vías como Concesionario del Contrato 008 de 2010 y luego del Contrato 275 de 2013. Analizadas las obligaciones asumidas por el Concesionario como Contratista del Fondo de Adaptación en el Contrato 275 de 2013, y la relación de este negocio jurídico con el Contrato de Concesión, tal como fue expuesto, es evidente para el Tribunal que ambos negocios jurídicos están plenamente diferenciados y son independientes el uno del otro.
Por lo cual, las obligaciones a cargo de Vías de las Américas -como Concesionario y como contratista- no se sobreponen entre sí. No obstante dicha autonomía, la ejecución del Contrato 275 -como acto de mitigación del Estado posterior al Contrato de Concesión- pudo incidir como lo alega la Convocante, de forma significativa en este último, en particular sobre el alcance cualitativo o cuantitativo de las intervenciones previstas.
Por lo anterior corresponde al Tribunal pronunciarse al respecto, determinando a partir de los antecedentes expuestos y las pruebas obrantes en el trámite, si la intervención realizada por el Concesionario en el Tramo Bodega Mompox estaba o no comprendida en la Rehabilitación prevista contractualmente, o si por el contrario puede ser catalogada como una intervención “atípica” según el dicho de la Convocante392.
Con el fin de acometer dicho propósito el Tribunal realizará una breve mención sobre las definiciones y especificaciones técnicas del Contrato de Concesión relativas a las intervenciones contempladas en el proyecto, en particular sobre las intervenciones de Rehabilitación y Mejoramiento. Posteriormente se referirá a las diferencias encontradas -de haber lugar a ello- entre la intervención prevista y la realmente ejecutada, con el objetivo de caracterizar las actividades realizadas en el tramo por el concesionario y así verificar finalmente la existencia o no de mayores actividades cuantificables.
Ahora bien, las intervenciones de Mejoramiento y Rehabilitación son definidas en el Apéndice A Técnico – Parte A del Contrato de Concesión. De acuerdo con este documento, la Rehabilitación hace referencia a actividades que tienen como finalidad recuperar las condiciones de la vía siempre que estas se enmarquen en las mismas especificaciones técnicas con las que fue diseñada.
El Apéndice aludido señala lo siguiente: 392 Cfr. Pretensión 3.4.4 de la Demanda Reformada. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 311 “2. “Rehabilitación”. Se entiende como Rehabilitación las actividades que tienen por objeto reconstruir o recuperar las condiciones iniciales de la vía de manera que se cumplan las especificaciones técnicas con que fue diseñada.
Comprende, entre otras y sin limitarse a ellas, las actividades de: construcción de obras de drenaje, recuperación de afirmado o capa de rodadura, reconstrucción de sub-base y/o base y/o capa de rodadura, diseño y construcción de obras de estabilización.”393 La intervención de Mejoramiento es definida principalmente como el cambio de las especificaciones técnicas de la vía existente, de modo que con ello se logre adecuar u optimizar –como su nombre lo indica, hacer mejores- los niveles de servicio actuales de una vía. Se cita la definición del Apéndice A Técnico: “1.
“Mejoramiento”. Se entiende como Mejoramiento el cambio de las especificaciones y dimensiones de la vía existente que permitan una adecuación de la vía a los niveles de servicio requeridos por el tránsito actual y proyectado. Comprende, entre otras y sin limitarse a ellas, las actividades de: ampliación de Calzada, construcción de nuevos carriles, rectificación (alineamiento horizontal y vertical), construcción de obras de drenaje y sub- drenaje, construcción de estructura del pavimento, diseño y construcción de obras de estabilización, tratamientos superficiales o riegos y señalización vertical y demarcación lineal.”394 Las especificaciones técnicas contenidas en dicho Apéndice contemplan un listado de actividades que comprenden “entre otras y sin limitarse a ellas” el alcance de las intervenciones señaladas.
El texto del Apéndice Técnico es el siguiente: “c) Se entiende como Mejoramiento el cambio de las especificaciones y dimensiones de la vía existente que permitan una adecuación de la vía a los niveles de servicio requeridos por el tránsito actual y proyectado. Comprende, entre otras y sin limitarse a ellas, las actividades de: “- Ampliación de Calzada “- Construcción de nuevos carriles 393 Apéndice A Técnico – Parte A. Op. Cit. p. 8. 394 Ibid. p. 8.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 312 “- Rectificación (alineamiento horizontal y vertical) “- Construcción de obras de drenaje y sub-drenaje “- Construcción de estructura del pavimento “- Diseño y construcción de obras de estabilización “- Tratamientos superficiales o riegos “- Señalización Vertical y Demarcación Lineal “d) Se entiende como Rehabilitación las actividades que tienen por objeto reconstruir o recuperar las condiciones iniciales de la vía de manera que se cumplan las especificaciones técnicas con que fue diseñada.
Comprende, entre otras y sin limitarse a ellas, las actividades de: “- Construcción de obras de drenaje “- Recuperación de afirmado o capa de rodadura “- Reconstrucción de sub-base y/o base y/o capa de rodadura “- Diseño y construcción de obras de estabilización.”395 (Énfasis del Tribunal) En otro apartado del Apéndice, el documento se refiere a algunas actividades comprendidas dentro del alcance de las intervenciones de Mejoramiento y/o Rehabilitación, esta vez, de forma conjunta sin hacer distinción entre ellas.
El Apéndice Técnico señala: “3.2 Rehabilitación y Mejoramiento “Serán necesarias obras de rehabilitación y reposición de la infraestructura existente de forma que se renueven y mejoren las condiciones actuales hasta alcanzar los mismos estándares de calidad que tendría una calzada de nueva construcción. “Supondrá la ejecución de trabajos y obras que repongan las características de los elementos existentes, adaptando la carretera existente a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación 395 Ibid. p. 10.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 313 del servicio. “Comprenderá, además de las relativas a la homogeneización de la sección transversal (ampliación de la sección típica) y rehabilitación del pavimento, las ampliaciones y reparaciones de estructuras y obras de drenaje, la ejecución de refuerzos, las nuevas instalaciones, la reposición y renovación del equipamiento, el cerramiento perimetral donde se requiera, la renovación de los sistemas de contención de vehículos (defensas), de la señalización y del sistema de referencias kilométricas, los taludes, etc.
“Las obras se ejecutarán según los Estudios de Detalle de ingeniería que serán preparados por el Concesionario y verificados por la Interventoría. Sin carácter exhaustivo, se prevén los siguientes tipos de intervención: “- Ampliación de la sección transversal “- Reparaciones en la base del pavimento y reconstrucción de pavimento “- Ampliación y rehabilitación de estructuras “- Ampliación y rehabilitación de obras de drenaje “- Mejoramiento de pavimento “- Ordenación y concentración de los accesos en ambas márgenes “- Instalación de nueva señalización vertical y horizontal “- Instalación de un nuevo sistema de defensas “- Instalación de un nuevo sistema de referencias kilométricas (postes, mojones) “- Implantación de paradas de autobús “- Implantación de Áreas de Servicio y Paradores Turísticos “- Ejecución de secciones especiales para pasos poblacionales “- Variaciones de la rasante que impliquen demolición y reconstrucción del pavimento “- Retornos a nivel “- Intersecciones a nivel y desnivel “- Reposición de carreteras “- Variantes de población “- Variantes de trazado “- Áreas de Pesaje “- Áreas de Peaje Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 314 “- Nueva construcción de carreteras.”396 Teniendo en cuenta lo anterior, la intervención en el tramo Bodega – Mompox tal como se reseñó en apartes previos de este laudo, corresponde a una intervención de Rehabilitación que en los términos del Contrato implica “… actividades que tienen por objeto reconstruir o recuperar las condiciones iniciales de la vía de manera que se cumplan las especificaciones técnicas con que fue diseñada” y que podrían o no incluir las actividades señaladas en el Apéndice Técnico, como se pasa a explicar.
Ahora bien, las actividades de obra comprendidas dentro de cada uno de estos alcances -Mejoramiento o Rehabilitación- pueden catalogarse como propias de cada intervención o incluso coincidir en cada una de ellas. Valga resaltar que la diferencia entre ambas intervenciones dependerá esencialmente no del tipo de actividad constructiva que se haga sino de su propósito: ya sea recuperar unos parámetros de diseño originales (Rehabilitación) u optimizarlos y mejorarlos (Mejoramiento), en todo caso alcanzando los niveles que tendría una calzada de vía nueva.
Las actividades que se incluyan dentro de la intervención con uno u otro fin dependerán de la vía por rehabilitar o mejorar. Ambas intervenciones pueden contemplar, entonces, las mismas actividades de obra en menor o mayor cantidad como ocurriría, por ejemplo, con la excavación y mejoramiento de la subrasante o la colocación de pavimentos asfálticos.
Pero también existen actividades de obra sobre la vía que son distintas y propias de un tipo de intervención, como por ejemplo, la demolición de carpeta asfáltica y el fresado de carpeta que suelen ser actividades asociadas únicamente a los alcances de Rehabilitación; o el realce del terraplén, que suele ser una actividad asociada únicamente a los alcances de Mejoramiento.
La imagen 11397 del dictamen pericial de Joyco es ilustrativa para dar cuenta de esta distinción: 396 Ibid. p. 26. 397 Joyco. Op. Cit. p. 41 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 315 Con esta breve referencia a las diferencias y similitudes entre Rehabilitación y Mejoramiento que como se señaló no se caracterizan necesariamente a partir de las actividades de obra, se pueden comprender a cabalidad las conclusiones del Perito de Oficio en el caso concreto, cuyas conclusiones en materia técnica para Bodega – Mompox no fueron cuestionadas en la respectiva audiencia de contradicción y quien señaló frente a las actividades asumidas por Vías de las Américas -ya como Concesionario del Contrato de Concesión 008 de 2010- lo siguiente: “(…) se concluye que el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 estableció intervenir el tramo Bodega – Mompox con un alcance de Rehabilitación. Sin embargo, se evidencia que el fenómeno climático de la niña en el periodo 2010-2011 generó afectaciones en el tramo la Bodega – Mompox y, por lo tanto, surgió la necesidad de ejecutar nuevas obras que dieran solución a esta problemática como realzar a nivel de terraplén la rasante, realizar obras de drenaje y obras complementarias necesarias.
Como se mencionó anteriormente, el alcance para este tramo no era de rehabilitación, por esta razón, estas nuevas obras no fueron contempladas dentro del alcance del Contrato de Concesión 008 de 2010. Por consiguiente, para ejecutar las nuevas obras se suscribió el contrato 275 de 2013 con el Fondo de Adaptación, es decir; que bajo este contrato el concesionario Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 316 ejecutó las actividades de mejoramiento necesarias para dar solución a la problemática.
“Ahora bien, luego de finalizadas las obras contempladas en el contrato 275 de 2013 correspondientes a realzar a nivel de terraplén la rasante, realizar obras de drenaje y obras complementarias, el concesionario debía ejecutar la construcción de la estructura de pavimento (sub base, base y pavimento asfáltico) bajo el Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
“Las actividades necesarias para la construcción de la estructura de pavimento en el tramo Bodega – Mompox, se encontraban entre las actividades previstas en el contrato de Concesión No. 008 de 2010. Sin embargo, dadas las afectaciones causadas por el fenómeno de la niña y debido al realce de la vía ejecutado bajo el contrato 275 de 2013, las actividades para la construcción de la estructura de pavimento se ejecutarían en mayores cantidades a las previstas inicialmente y otras actividades previstas en la rehabilitación ya no se tendrían que ejecutar.
Por lo que se hace necesario identificar las actividades que se hubiesen realizado en la rehabilitación y las que realmente se ejecutaron en los frentes de obra.”398 (Subraya y énfasis del Tribunal). Son varios elementos los que no pueden perderse de vista en esta conclusión del Perito de Oficio Joyco sobre los trabajos ejecutados en el tramo Bodega- Mompox.
El primero de ellos es que el cambio de condiciones derivado de la cota de inundación y la subida de la rasante a través del Contrato 275 de 2013 se concretó para Vías de las Américas como Concesionario, esto es, una vez recibió la vía para ser intervenida de nuevo bajo el Contrato 008 de 2010, en que “debía ejecutar una construcción de la estructura de pavimento (sub base, base y pavimento asfáltico) bajo el Contrato de Concesión No. 008 de 2010”.
En segundo lugar, el perito concluye -como ya se explicó conceptualmente- que dichas actividades de obra derivadas del Contrato 275 de 2013 (“la construcción de la estructura de pavimento"), no escapan al alcance inicial de la intervención tal como estaba prevista, esto es, en las mismas palabras del Perito, que las “las actividades necesarias para la construcción de la estructura de pavimento en el tramo Bodega – 398 Cfr. Ibid. p. 40.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 317 Mompox se encontraban entre las actividades previstas en el contrato de Concesión No 008 de 2010”. Este segundo elemento traído a colación por el Perito es importante pues lleva a concluir que el cambio de condiciones para el Tramo Bodega Mompox no se concreta en un cambio de la naturaleza de la intervención, que pasaría de una Rehabilitación prevista a un Mejoramiento ejecutado.
Esta comprensión, inadecuadamente esbozada en el trámite, se deriva del hecho de percibir la actuación de Vías de las Américas sobre el Tramo Bodega- Mompox en su totalidad y como un conjunto, esto es, tanto como Contratista del Fondo de Adaptación subiendo la cota de inundación de la vía con un aumento del terraplén en cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato 275 de 2013 — Mejoramiento propiamente dicho— como Contratista de la ANI construyendo una “estructura de pavimento” sobre la corona nueva— actividad que se encontraba dentro de las actividades previstas en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 tal como fue celebrado.
En otras palabras, si bien considera el Tribunal que en el Tramo Bodega - Mompox sí existió una intervención asimilable al Mejoramiento, esa intervención se efectuó por medio del Contrato de Obra 275 suscrito con el Fondo de Adaptación, así lo señaló el perito en su dictamen, en donde manifestó que “… para ejecutar las nuevas obras se suscribió el contrato 275 de 2013 con el Fondo de Adaptación, es decir; que bajo este contrato el concesionario ejecutó las actividades de mejoramiento necesarias para dar solución a la problemática.”.
A través de dicho Contrato el Fondo de Adaptación contrató actividades que incluyeron el realce del nivel de terraplén de la rasante, obras de drenaje y obras complementarias399, con lo cual, además del impacto del Fenómeno de la Niña la vía fue objeto de modificaciones derivadas de la ejecución del mencionado contrato 275, de tal manera que ya las condiciones de la susodicha vía no correspondieron a las previstas por el Concesionario al momento de licitar.
Por lo anterior prosperan las pretensiones 3.4.2. y 3.4.3 de la demanda reformada. Precisamente estas actividades - en concreto el realce del terraplén- desarrolladas con fundamento en el deber de mitigación del Estado, comprendieron el núcleo del aludido mejoramiento de la vía Bodega-Mompox, y palearon los efectos que el fenómeno invernal había ocasionado en la calzada, optimizando las condiciones técnicas del Tramo.
Luego de recibir la vía y acabada la intervención bajo el Contrato 275 el Contratista, Vías de las Américas -bajo el Contrato de Concesión- debió asumir una carga obligacional adicional que, contrario 399 Ibid. p. 40 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 318 al dicho de la convocante, no corresponde a un cambio de intervención propiamente dicho (de Rehabilitación a Mejoramiento), sino a una actividad que el perito resume en la “la construcción de la estructura de pavimento (sub base, base y pavimento asfáltico)”.
Frente a este aspecto, si bien el perito se refiere en algunos aspectos de sus conclusiones utilizando la expresión “cambio de intervención” por cuenta de los mayores trabajos ejecutados sobre el ancho de la corona, es claro que dicha ampliación derivó del realce del terraplén ejecutado a través del Contrato 275 de 2013 (Mejoramiento) y que la sección transversal de “10.3 m” que finalmente debió ser intervenida para colocar la aludida “estructura de pavimento” implicó no una modificación cualitativa de la intervención sino una mayor cantidad de actividades y obras ya previstas (bases, subbases, pavimentos etc.).
La conclusión del numeral 4.2.1. del capítulo de Conclusiones del dictamen, se cita textualmente: “Para el tramo Bodega- Mompox, se evidencia un cambio de intervención, ya que los trabajos iniciales se enmarcaban en intervenir un ancho de corona de vía existente de 7m. Con la ejecución del Contrato 275 de 2013 con el FONDO DE ADAPTACIÓN, esta sección transversal se amplió en 3.3 m aproximadamente y la ejecución real en el frente de trabajo consistió en una intervención de una corona de vía de 10.3 m, dejando como sub base parte de la estructura existente y aumentando la altura de la rasante de la vía sobrepasando la cota del nivel de inundación a causa de la ola Invernal, fenómeno de la Niña del periodo 2010-2011.”400 (Énfasis del Tribunal) Es claro entonces que lo ejecutado por el Concesionario bajo el Contrato de Concesión 008 de 2010, luego de recibir la vía intervenida a través del Contrato 275 de 2013 no corresponde a un Mejoramiento, y tampoco responde a una intervención “atípica” en los términos de la Convocante, pues según se constata en el dictamen pericial rendido, como consecuencia del evento desequilibrante de La Niña y el sobreviniente acto de mitigación del Estado (a través del Contrato 275 de 2013) la actuación del Concesionario correspondió a la ejecución de actividades enmarcadas dentro de la intervención de Rehabilitación contractualmente establecida, solo que en cantidades mayores a las previstas.
Es por esto que la pretensión 3.4.4. de la Demanda Reformada no puede I Ibid. p. 14. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 319 prosperar pues la intervención que tuvo que realizar el Vías de Las Américas luego del Contrato 275 de 2013 y ya como Concesionario del Contrato de Concesión 008 de 2010, no era una “intervención atípica” y por el contrario las actividades que tuvo que acometer sí coincidían con el tipo de intervenciones descritas en las especificaciones técnicas del Contrato de Concesión. En tercer lugar, como ya se ha anunciado, el Perito de Oficio en todo caso concluye que sí existió una modificación a la intervención en el Tramo Bodega-Mompox como consecuencia de La Niña 2010-2011.
En efecto, para el Perito, Vías de las Américas en cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión 008 de 2010, asumió una modificación del alcance previsto concretado en las cantidades de algunas actividades que debía ejecutar —no en la naturaleza de su intervención— teniendo que ejecutar como Concesionario, luego de recibir el Tramo, unas actividades en mayor cantidad (“las actividades para la construcción de la estructura de pavimento se ejecutarían en mayores cantidades a las previstas inicialmente”) pero también, y este punto es importante, dejando de ejecutar otras (“y otras actividades previstas en la rehabilitación ya no se tendrían que ejecutar”).
Aclarado lo anterior, se desprende la razón por la cual el paso necesario ante este escenario es “identificar las actividades que se hubiesen realizado en la rehabilitación y las que realmente se ejecutaron en los frentes de obra.”, lo que igualmente hace el perito en su dictamen. Así, en las Tablas 14401 y 15402 del dictamen se hace este ejercicio, con los siguientes resultados, que muestran las diferencias y también coincidencias entre las actividades previstas y ejecutadas así: 401 Ibid. p. 42. 402 Ibid. p. 43.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 320 Se observa que en el comparativo de ambas intervenciones existen múltiples coincidencias. Por ejemplo, en lo que se refiere a pavimentos asfálticos o a afirmados, ambas intervenciones contemplaban el riego de imprimación con emulsión asfáltica, mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y transporte de mezcla densa en caliente tipo MDC-19; de otro lado, en cuanto a los afirmados bases y subbases, es posible encontrar en ambas intervenciones actividades como subbase granular clase C (CBR 40%), base granular clase B (NT2), transporte de material granular y conformación de carpeta existente.
También, y como ya lo reconoció el Tribunal, se evidencia que las Tablas anteriores denotan una diferencia entre las actividades previstas y aquellas ejecutadas. Por ejemplo, en lo que se refiere a afirmados bases y subbases en la Rehabilitación original, se contemplaron actividades de demolición de la carpeta asfáltica y fresado de carpeta que finalmente no fueron realizadas; mientras que, sí se efectuaron actividades de afirmado, instalación de señalización y traslado de redes eléctricas pese a que en principio estas no estaban previstas en el alcance original.
Finalmente, y siendo relevante para el análisis, las diferencias entre las actividades y cantidades de obra en el tramo Bodega - Mompox son obtenidas por el perito a través del comparativo entre las obras previstas (Tabla 17) y las obras realmente ejecutadas Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 321 (Tabla 19) por el Concesionario.
La Tabla No. 24403 resume la información obtenida por el perito así: Como puede observarse en la Tabla 24 la información recolectada por el perito sobre las actividades a cargo del Concesionario confirma que este debió ejecutar tanto actividades previstas en el alcance inicial de la Rehabilitación, como obras diferentes que ampliaron el alcance cuantitativo de la intervención (afirmado, cemento para estabilización, defensas metálicas y redes) debido principalmente a la incidencia del Contrato 275 de 2013.
Y asimismo, que en la intervención finalmente ejecutada, se generó una reducción de parte de las actividades contempladas en el alcance inicial de la Rehabilitación (mejoramiento de subrasante, demolición de carpeta asfáltica, fresado de carpeta etc.) debido a que estas ya no eran necesarias. En pocas palabras y como conclusión, en el Contrato de Concesión se ejecutaron actividades previstas en el alcance original de la intervención y otras actividades que cuantitativamente no habían sido proyectadas.
Sin embargo, el Contrato 275 de 2013 liberó también al Concesionario de la ejecución de ciertas actividades de obra. Así lo constató el dictamen pericial de oficio Joyco en el numeral 4.2.4. del capítulo de conclusiones del dictamen: “Debido al cambio de intervenciones se pudo establecer que con respecto al presupuesto original hubo mayores cantidades de obra que generan mayores 403 Ibid. p. 52 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 322 costos presupuestales, sin embargo, la CONVOCANTE no tuvo en cuenta actividades de rehabilitación enmarcadas en el contrato de concesión, como son fresado, mejoramiento de la subrasante, transporte de material común, las cuales se encontraban inmersas dentro del diseño de pavimentos entregado por el Concesionario y son parte de las actividades de obra comúnmente desarrolladas en la rehabilitación de pavimentos y que no se llegaron a ejecutar en los frentes de trabajo.”404(Énfasis del tribunal) 7.2.7 El impacto en Bodega Mompox (dictamen y cuantificación).
En primer lugar, las mayores cantidades de obra alegadas por la Convocante en el tramo Bodega – Mompox corresponden a los ítems que fueron requeridos para la construcción de una estructura de pavimento conformada por subbase, base y pavimento, la cual, debió ser instalada una vez fueron terminadas las obras que se encontraban dentro del alcance del Contrato 275 de 2013.
Así lo señaló la Convocante en la Reforma de la Demanda: “[Vías de las Américas] debió construir una estructura de pavimento totalmente nueva, integrada por las capas de subbase, base y carpeta asfáltica, no pudiendo aprovechar la permanencia de ningún material perteneciente a la antigua estructura de pavimento”405. En el mismo sentido, el testigo Arango manifestó en su declaración: “SR. ARANGO: Tuvo que construir nueva la estructura de pavimento o sea la subbase, la base y el pavimento como una estructura, como una construcción de una estructura de pavimento nueva, no hubo una rehabilitación que era lo que tenía contemplado, porque nosotros ya habíamos perdido la banca existente porque hubo que elevarla, yo la elevo, pero la elevo a nivel de terraplén y me toca construir encima la subbase la base y el pavimento, la estructura completa de pavimento.”406 Particularmente, las mayores cantidades de obra requeridas para la construcción de dicha estructura, y solicitadas por la Convocante en la demanda arbitral, corresponden a los siguientes ítems: subbase granular, cemento para estabilización al 2,8%, base granular, mezcla densa en caliente tipo MDC-2 (MDC-19), riesgo de imprimación, 404 Ibid. p. 15 405 Demanda reformada.
No. 4.5.19. p. 73 406 Cuaderno de Pruebas No. 8, fl. 215. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 323 transporte de material granular, transporte de mezcla densa en caliente tipo MDC-2 (MDC-19) y traslado, reubicación y/o adecuación de la infraestructura existente de redes de energía eléctrica407.
Este inventario de ítems fue puesto en conocimiento del Tribunal por la Convocante en la Reforma de la Demanda y en el Juramento Estimatorio contenido en la Subsanación de la misma pretendiendo un mayor valor que se deriva de un cálculo entre la intervención de Rehabilitación original y la intervención realmente ejecutada. Ahora bien, la Convocante aportó el dictamen pericial denominado “Condiciones de ejecución de los tramos Bodega – Mompox y San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda”, elaborado por el perito Luis Ernesto Escobar Neuman, como prueba de la existencia y del mayor valor de las obras ejecutadas por el Concesionario en el Tramo Bodega - Mompox, tal como lo señala en el memorial de traslado de excepciones de la Contestación de la Demanda Reformada, en donde señaló respecto de la excepción “D. Frente a la falta de acreditación de los presuntos perjuicios” lo siguiente: “Nos oponemos a la prosperidad de la misma, pues contario a lo manifestado por la Ani al formular esta excepción, con el escrito de demanda se presentó una solicitud de dictamen pericial a fin de acreditar la existencia y la cuantía de los perjuicios, cumpliendo así con la carga de la prueba que como señala la ANI se encuentra en cabeza de mi representada. 407 Cfr. Memorial de Subsanación de la Reforma de la Demanda, p. 7.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 324 Este Tribunal ya dejó claro que, pese a que la Convocante aportó como prueba de la existencia y de la cuantía de las mayores obras ejecutadas el dictamen de Escobar Neuman, ante los cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad de esta experticia, el Tribunal desestimó su valor para formar la convicción que se requiere.
Por ende, pese a contener cálculos que corresponden con las reclamaciones del Concesionario en su juramento estimatorio y en las pretensiones de la demanda arbitral, el dictamen de Escobar Neuman no será la base que utilice el Tribunal para determinar la existencia de mayores obras y tampoco así de su cuantía. De otro lado, es claro que el Tribunal tiene el deber de considerar la integridad de las pruebas aportadas en el proceso y que obran en el expediente, con el fin de formarse un convencimiento pleno sobre los asuntos en litigio, que lo conduzcan a la verdad procesal y al reconocimiento de la justicia material.
En este caso, al ser desacreditada la prueba que según la Convocante tenía como finalidad establecer la cuantificación del mayor valor ejecutado, encuentra el Tribunal que, al igual que en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, se encuentra en el expediente una reclamación administrativa del Concesionario por las mayores cantidades de obra ejecutadas, que, en todo caso, tampoco es un elemento probatorio suficiente para acreditar con la suficiente certeza y solvencia técnica las mayores cantidades.
En efecto, en la reclamación No. 2016-150-013825-1 del 19 de noviembre de 2016408, con asunto “Solicitud de reconocimiento económico por concepto de afectación sustancial ocurrida a (sic) en el tramo Bodega – Mompox como consecuencia (sic) eventos extraordinarios” se solicitó el reconocimiento de los siguientes rubros: 408 Comunicación No. 2016-150-013825-1 del 19 de noviembre de 2016, Rad.
ANI 2016-409-109362-2 del 30 de noviembre de 2016. En Cuaderno de Pruebas No. 1 DVD FOLIO 1. Pruebas Bodega Mompox. 9. 2016150138251. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 325 La cuantificación de la citada reclamación administrativa no puede ser considerada por el Tribunal para definir los aspectos que en esta instancia atañen, y la insuficiencia de sus consideraciones no permite acreditar probatoriamente elementos técnicos que pudieron ser definidos a partir de la valoración del dictamen.
Observa el Tribunal que son varias las cuestiones a este respecto que le restan valor probatorio a la reclamación administrativa para el tramo de Bodega-Mompox, al menos en lo que se refiere a la cuantificación del mayor valor de obra. En primer lugar, más allá de la diferencia matemática entre una y otra intervención, el documento no incluye cálculos detallados o siquiera una explicación minuciosa de la metodología usada por el Concesionario para obtener el valor de las mayores obras ejecutadas, es decir, el mayor valor no está plenamente justificado.
En la reclamación, Vías de las Américas se limita a señalar que “a continuación, se presenta un balance comparativo entre lo contemplado inicialmente y lo ejecutado para la construcción de la estructura de pavimento nueva a fin de determinar el monto de la solicitud de reconocimiento económico”409. Adicionalmente, los supuestos fácticos y contractuales son presentados de forma superficial refiriéndose el Concesionario a la literalidad de algunas disposiciones contractuales y a apreciaciones subjetivas sobre las mismas. 409 Ibid. p. 6 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 326 Salta a la vista que el valor total calculado en la reclamación administrativa es en gran medida superior al valor de las pretensiones de la Convocante en su juramento estimatorio, circunstancia que no permite al Tribunal tener certeza plena sobre los cálculos efectuados por el Concesionario en la reclamación. Por las consideraciones expuestas el Tribunal no reconoce que el informe cuente con un criterio de suficiencia técnica que permita cuantificar las pretensiones de condena formuladas por la Convocante -especialmente el mayor valor por obras ejecutadas-.
Lo anterior no implica que para otros efectos se elimine el valor probatorio que le corresponde como prueba documental debidamente allegada al proceso, simplemente, en ejercicio de las facultades de valoración probatoria que son propias del juez, corresponderá al Tribunal modular el valor que le otorgará al informe, atendiendo a los criterios de la lógica y la sana crítica. 7.2.7.1 El dictamen de oficio.
Ahora bien, como se señaló en el apartado correspondiente el Tribunal justamente decretó un dictamen pericial de oficio para esclarecer los hechos a los que se refiere el impacto concreto del Fenómeno de la Niña en las alegadas mayores cantidades ejecutadas por el Concesionario. Este dictamen comprende un análisis desarrollado a partir de dos perspectivas, de un lado, el mayor valor técnico es decir, las obras que efectivamente fueron realizadas y que diferían en mayor o menor medida de las previstas en el Contrato de Concesión y, de otro, el mayor valor contable o efectivo (“real” en términos del perito) en el que se concretaron dichas actividades en el presupuesto de obra.
Frente al primer aspecto, es decir, el mayor valor materializado en obras, en la respuesta a la pregunta cinco formulada por este Tribunal el perito calculó el valor de la diferencia entre las obras previstas -en cantidad o actividades- en el Contrato de Concesión y aquellas que efectivamente fueron ejecutadas, obteniendo como resultado un mayor valor.
Para desarrollar este cálculo, el perito tomó como base la diferencia entre el “Total de obra realmente ejecutada (B)” equivalente a $41,308,411,952 y el “Total obra de rehabilitación estimada inicialmente (A)” por una suma de $ 34,801,809,497, valores obtenidos a partir de las actividades y cantidades de obra establecidas previamente en las tablas 19, 20 y 17 del dictamen, ajustadas con el valor de los APUs INVIAS y el porcentaje de AIU.
Al respecto, cabe resaltar que dicha estimación fue construida por el perito a partir de las actividades descritas en los documentos técnicos entregados por Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 327 la Convocante, y los APUs INVIAS Bolívar 2015 (precios INVIAS), los cuales fueron asumidos como parámetro de referencia por el perito al considerar que “Los precios unitarios del INVIAS corresponden a la mejor referencia posible” y que, por tanto, constituyen “un criterio objetivo los precios unitarios INVIAS del año 2015 del departamento de Bolívar para la valoración de las obras ejecutas en el tramo Bodega – Mompox”.
Entonces, el cálculo del perito se basa en una revisión técnica y en valores de referencia estimados que permiten tener una aproximación sobre el eventual mayor valor ejecutado en el Tramo Bodega - Mompox. Dicho lo anterior y antes de continuar con el análisis que le ocupa, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión 3.4.8., al tener que el mismo perito consideró como parámetro objetivo de referencia aceptable para hallar el mayor valor ejecutado, los APUs INVIAS Bolívar 2015 en el Segmento Bodega - Mompox.
Las tablas 26410 y 27411 del dictamen presentan el resumen de las obras estimadas inicialmente y las realmente ejecutadas por el Concesionario con el respectivo ajuste en valor a partir de los APUs INVIAS 2015, así: 410 Ibid. p. 55. 411 Ibid. p. 56. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 328 A partir de la diferencia entre ambos valores -el ejecutado y el previsto- el perito concluye que “El valor total a precios de 2015 que costaron actividades ejecutadas por el Concesionario en el tramo Bodega - Mompox asciende a la suma de $ 6,506,602,455”.
La Tabla No. 26412 del dictamen es ilustrativa sobre este valor final: Lo anterior corrobora que efectivamente existió una diferencia entre las previsiones de obra del Contrato de Concesión y las actividades que terminó ejecutando el Concesionario en el tramo Bodega – Mompox, por un lado en un mayor alcance cuantitativo de algunas de las actividades de la intervención de Rehabilitación y, por otro, en una merma de unas actividades propias de la misma intervención de Rehabilitación. Pero también corrobora que el perito, en su ejercicio técnico a partir de los planos, cuantifica en un valor de $ 6.506.602.455, superior incluso, al valor estimado por la Convocante en la demanda arbitral413, valor que es obtenido con previsiones de precio (INVIAS) que el perito considera como razonables pero que más adelante pretenderá corroborar en la contabilidad del Concesionario. 412 Ibid. p. 57. 413 Según el texto de la pretensión 3.5.9, la Convocante solicita el siguiente reconocimiento: “Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI - a pagar al Concesionario el valor total de las mayores inversiones realizadas en el segmento Bodega - Mompox el cual se estima, a precios del año 2015, en la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($5.831.990.420).
(…)” Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 329 Sin embargo, si bien a partir de la valoración técnica del perito se desprenden obras o actividades de obra ejecutadas en cantidades mayores a las previstas como consecuencia de los efectos del fenómeno de La Niña y los actos de mitigación del Estado y otras ejecutadas en menor cantidad o no ejecutadas, el dictamen igualmente concluye lo siguiente respecto a la existencia de un sobrecosto real desprendido de estas mayores obras: “4.2.7.
Según la información proporcionada no se evidencia un sobre costo en la ejecución real, por el contrario, se reflejan menores costos ejecutados por -$5.255.289.361 con respecto al presupuesto reportado por la CONVOCANTE. Sin embargo, registran una anotación en la cual afirman que el sobrecosto se representa en una menor utilidad esperada, la cual no es posible evidenciar con la información suministrada.
(Tabla 33). “4.2.8 Con base en la revisión, verificación de la información y estimación de costos para este tramo, este perito recomienda que no se debe generar un reconocimiento económico a la pretensión de la CONVOCANTE basado en los soportes presentados por las partes.” (Énfasis del Tribunal) Entonces, la aludida diferencia cuantitativa existente en actividades de obra no es apreciable en términos contables, ni se evidencia en “soportes presentados por las partes” que los cambios en las cantidades de obra hayan tenido un efecto gravoso sobre la ejecución del Contrato o un “sobre costo en la ejecución real”.
En efecto, en la revisión contable realizada por el perito a partir de la pregunta sexta del cuestionario, se encontró que las Actas de terminación por hito entregadas por la Convocante guardan correspondencia con los estados financieros de la Concesión414, sin embargo, señaló que “[a]l comparar el valor de las actas de terminación (ingreso ANI) con el valor de la ejecución (Actas Parciales EPC) de cada Hito, es posible visualizar un menor valor del total de actas parciales EPC (costo) para el tramo Bodega Mompox”415 (énfasis del tribunal), es decir, que los costos asociados a las Actas parciales EPC fueron inferiores a los ingresos recibidos por Actas de terminación de hito (ingresos ANI).
La Tabla 31 contiene el resumen de lo señalado: 414 Cfr. Joyco. Op Cit. Pregunta VI. Sección 3.1. Tabla 30. p. 59 415 Ibid. p. 32. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 330 Ahora bien, adicional a la revisión realizada sobre las Actas de terminación por hito y de las Actas parciales EPC, el perito evaluó el documento denominado “Análisis de Sobrecostos Obras SMMAG y BOMO.xlsx” remitido vía correo electrónico por la propia Convocante Vías de las Américas.
Al respecto, manifestó: “3.3 REVISIÓN ARCHIVO “ANALISIS SOBRECOSTOS OBRAS SMMAG Y BOMO.xlsx Dentro de la información proporcionada el archivo “ANALISIS SOBRECOSTOS OBRAS SMMAG Y BOMO.xlsx” se presenta un informe de sobre costos de los dos tramos. Según la información, el costo de las intervenciones (Valor Contrato EPC) representa el 75.18% del Valor Total de las actas de terminación (ingreso ANI) por Hito, así bien, las variaciones reportadas entre los costos realmente ejecutados en la obra y los estimados según el archivo ascienden a -$ 5.255.289.361 para el tramo de Bodega Mompox.
Los cuales no concuerdan con los montos incluidos en la pretensión para cada tramo.”416 (Énfasis del tribunal) La Tabla 33417 del dictamen presenta el cálculo de la variación entre las cantidades previstas y las ejecutadas equivalente a -$5.255.289.361 -suma referida en la cita precedente- a partir de la diferencia entre el “Costo total de las intervenciones (Facturación EPC) (C)” es decir, el valor contable de lo efectivamente ejecutado, y el “Ingreso asociado a intervenciones (Obras) (B)” correspondiente al valor que se esperaba ejecutar del total de ingresos pagados por la ANI “Ingreso total Acta de pago ANI (A)”: 416 Ibid. p. 60 417 Ibid. p. 60.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 331 El resultado del cálculo descrito es una variación negativa lo que significa que no se generó un sobrecosto contable a favor de la Convocante Vías de las Américas según lo muestran sus propios soportes aportados y por el contrario tal variación evidencia en realidad menores costos a los presupuestados para las actividades de Rehabilitación previstas por el Concesionario.
Al respecto se traen nuevamente a colación las conclusiones contenidas en los numerales 4.2.7 y 4.2.8 del dictamen (citadas en párrafos anteriores de esta sección) en donde el perito indicó que no se evidenciaron mayores sino menores costos de los estimados y una disminución de la utilidad esperada, a partir de lo cual recomienda no conceder un reconocimiento económico a la Convocante.
Refiriéndose a dichas conclusiones en la diligencia de contradicción del dictamen, el perito manifestó lo siguiente: “SR CARRASCO: (…) Cuando en la pregunta quinta en ambos casos nos piden revisar la contabilidad en el caso de San Marcos - Majagual - Achi vemos que la contabilidad se refleja un delta un sobrecosto o un delta en costo de 54.000 millones que es más alto de los 36.000 que nosotros establecimos desde el punto de vista adecuado y por eso le damos la importancia al cálculo matemático en el otro ejercicio [el cálculo técnico contable del tramo Bodega – Mompox] hacemos el mismo cálculo técnico a partir de los planos y preciso unitarios nos da 6.500 millones, pero el concesionario en su contabilidad reporta que eso no le costo lo que nosotros hacemos en el cálculo matemático Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 332 sino lo que le costó inclusive menos haberlo ejecutado y por eso ahí la recomendación está en el valor cero de reconocimiento.418 “SR CARRASCO: Perfecto si señor, entonces a nosotros del cálculo de cantidades y precios de la obra realmente ejecutada la cifra nos da 41.308.411.952 a eso le restamos la obra estimada inicialmente que nos da 34.801.809.497y la resta la diferencia que es el sobrecosto nos da 6.506.602.455 pesos es el ejercicio técnico teórico y de la contabilidad en el valor de las Actas ANI es decir lo que les generó como ingresos y que podemos verificar en las actas ANI hablan de 52.651.943.727 lo multiplican en su tabla en la tabla que entregaron como anexo por el mismo porcentaje de 75.18% y les da 38.585.068.705 pesos y actas PPC de facturación del EPC hasta el concesionario es decir los costos de ejecución de obra les arroja 34.329.779.344, es decir, que en su contabilidad reportan que no hubo un sobrecosto sino al revés hubo un ahorro de 5.255.289.361, ellos mismos es la información que reportan en su contabilidad.” 419(Énfasis del Tribunal) De lo anterior es claro que para el perito que “no se evidencia un sobre costo en la ejecución real”, consideración que tiene sustento en la revisión de la contabilidad del Concesionario y especialmente en el documento “Análisis de Sobrecostos Obras SMMAG y BOMO.xlsx” en donde se encuentra registrada una anotación del Concesionario que indica que el “sobrecosto” originado en el tramo Bodega – Mompox corresponde en realidad a una menor utilidad esperada.
La anotación dice textualmente420. 418 Transcripción de la Audiencia de contradicción Del dictamen pericial realizado por Joyco Infraestructura S.A.S., noviembre 12 de 2020, pag. 6. 419 Ibid. Pág. 8. 420 Documento ANALISIS SOBRECOSTOS OBRAS SMMAG Y BOMO.xlsx de la carpeta “f. información contable” ubicado en el link https://www.dropbox.com/sh/828botumfhgdn7t/AAC17PWc0Sx4RIN-7WJacvqBa?dl=0, documentos aportados por el concesionario al perito Joyco.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 333 Encuentra el Tribunal en la revisión del documento “Análisis de Sobrecostos Obras SMMAG y BOMO.xlsx” que su contenido corrobora el análisis presentado por el perito en su dictamen y en la audiencia de contradicción realizada el 12 de noviembre de 2020.
Esto es, que el documento -proveniente directamente de la Convocante- contiene una afirmación de que el aludido “sobrecosto se representa en la disminución de la utilidad esperada”. Entonces, se evidencia de estos medios probatorios que la ejecución por parte de Vías de las Américas de sus obligaciones del Contrato de Concesión 008 de 2010 en el Tramo Bodega Mompox, aun ante la presencia de unas nuevas condiciones materiales, no lo puso en un punto de pérdida en el que los egresos por la construcción del Tramo fueran mayores que los ingresos, sino que representó para Vías, tal como consta en sus propios registros contables, “una disminución de la utilidad esperada”.
Así, teniendo en cuenta lo manifestado al perito por la propia Convocante en la información suministrada a éste en relación con el efecto final del mayor valor reclamado, esto es, que corresponde a la disminución de una utilidad esperada, no procede ninguna condena para este Tramo. En efecto, en presencia de eventos de desequilibrio económico del contrato que son consecuencia de la materialización de la teoría de la imprevisión, el Consejo de Estado, a partir del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, ha señalado que el límite del reconocimiento al contratista llega hasta el punto de no pérdida, excluyendo la utilidad esperada del contratista.
La jurisprudencia vigente de esta Corporación ha insistido en que en supuestos de desequilibrio económico por imprevisión no procede una reparación integral como en los casos de incumplimiento, sino que para el desequilibrio económico en eventos exógenos a las partes, el restablecimiento se hace hasta el “punto de no pérdida” del contratista.
Entre otras, en reciente sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 48.676 (ya citada), dijo el Consejo de Estado: Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 334 "Precisamente, el entender y precisar esas disimilitudes, llevó a que esta Corporación debiera realizar las 'precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato', habida cuenta de que, entre otros, su manifestación tienen efectos directos sobre el carácter y el monto del reconocimiento patrimonial respectivo, como quiera que en sede de responsabilidad patrimonial tiene plena procedencia el principio de reparación integral del daño causado, mientras que frente a materialización de la teoría de la imprevisión la administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida." Retomando y resumiendo este planteamiento vigente de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la justicia arbitral también se ha señalado con claridad: “Si teniendo en cuenta el estado actual de la jurisprudencia, se precisaran las distintas causas que generaran para el Contratista el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, con fundamento en las disposiciones de la misma Ley 80 de 1993 (…) habría que concluir que dicha obligación surge de la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al mismo Contratista y advertir, simplemente, que si son imputables a la Contratante aquel tendrá derecho a la reparación integral y, en caso contrario, su derecho solo comprenderá el restablecimiento de la ecuación financiera a un punto de no pérdida (….).
“(…) Si dicha ecuación se rompió como consecuencia de una situación imprevista y ajena a la voluntad de las partes, el Contratista tiene derecho a su restablecimiento al punto de no pérdida; tiene derecho a que se compensen los gastos de más en lo que tuvo que incurrir para prestar el servicio, pero no tiene derecho a que se le paguen las utilidades que dejó de percibir.
Llevar al contrato a un punto de no pérdida, es lo mismo que restablecer el equilibrio entre los ingresos y egresos asociados a la prestación del servicio.”421 (Énfasis del Tribunal). Ya que el Fenómeno de la Niña 2010-2011 constituyó una circunstancia imprevista, imprevisible y extraordinaria para el Concesionario Vías de las Américas y que el 421 Tribunal de Arbitramento RCN Televisión vs. Comisión Nacional de Televisión. Laudo Arbitral del 29 de abril de 2008.
Árbitros: Martín Bermúdez Muñoz, Ximena Lombana Villalba, Julio Roberto Nieto. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 335 reconocimiento reclamado se encuentra vinculado a dicha causa, el límite de cualquier reconocimiento está señalado por el “punto de no pérdida”.
Es evidente que del documento elaborado y entregado por el Concesionario se desprende que el reclamo busca el reconocimiento de utilidades no percibidas, las cuales no son susceptibles de reconocimiento en los desequilibrios económicos derivados de eventos imprevistos ajenos a ambas partes. Como conclusión de los análisis efectuados por el perito, encuentra el Tribunal que técnicamente sí hay diferencia de actividades entre lo previsto y lo realmente ejecutado por el Concesionario en el tramo Bodega – Mompox, diferencia que el perito calculó - basándose en los planos y las cantidades de obra, a los que luego aplicó los precios INVIAS- en $ 6,506,602,455422.
Sin embargo, contablemente esa diferencia no se materializó en un sobre costo real pues no se logró acreditar la existencia de dicho "sobrecosto" a favor de la Convocante a partir de sus registros contables y particularmente a partir del documento denominado “Análisis de sobrecostos Obras SMMAG y BOMO.xlsx” elaborado y entregado por el Concesionario al perito de oficio.
Por el contrario, lo que reflejó esta información es que el Concesionario logró ciertas economías y sinergias que le permitieron ejecutar las obras de Bodega Mompox por debajo de lo que tenía previsto que le iba a costar. El cambio de las condiciones de diseño previstas para el tramo como consecuencia del Fenómeno de la Niña y del Contrato 275 de 2013, implicó entonces para el Concesionario un cambio respecto a las actividades de obra, con algunas más y otras menos. Además, dicha ejecución de mayores obras y otras menos, no se concretó económicamente en un impacto negativo o en un sobrecosto que impactara el Contrato de Concesión, e incluso de la prueba allegada al expediente se puede concluir que la intervención del Contrato 275 de 2013 liberó a Vías de las Américas de realizar otras actividades que correspondían a su intervención inicial de Rehabilitación. A partir del análisis contable realizado en el dictamen pericial decretado de oficio, evidencia el Tribunal que el evento desequilibrante, si bien cambió el alcance de las obligaciones de las partes en el Contrato de Concesión para el Tramo Bodega Mompox, no hizo más gravoso su cumplimiento para la Convocante pues de las mayores actividades de obra “no se evidencia un sobre costo en la ejecución real”.
Entonces, la pretensión 3.1.3 en cuanto al tramo Bodega - Mompox esta llamada a prosperar parcialmente en cuanto se probó que hubo mayores intervenciones pero no mayores inversiones. 422 Cfr. Tabla 28 del Dictamen pericial, p. 57. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 336 Adicionalmente, por las consideraciones expuestas, el Tribunal declarará que no prosperan las pretensiones 3.4.5., 3.4.6. y 3.4.7 de la Demanda Reformada.
En consecuencia y considerando que el impacto ocurrido no determinó un desequilibro que llevare a pérdida al concesionario Vías de las Américas en el segmento Bodega - Mompox, las pretensiones de condena 3.5.9 y 3.5.10 de la Demanda Reformada no prosperan. Así, considerando que en el segmento Bodega – Mompox no existió un desequilibrio económico de las prestaciones, prosperarán parcialmente solo en lo que atañe al Tramo Bodega – Mompox- las excepciones denominadas “B. Inexistencia de desequilibrio económico del Contrato de Concesión”, “D. Falta de acreditación de los presuntos perjuicios” y “4.
INEXISTENCIA DE PRUEBAS QUE SOPORTEN LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR LA DEMANDANTE SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS”, propuestas por la Convocada ANI.
8. LA PRETENSIÓN 3.1.4 Y SUS CONSECUENCIALES DE CONDENA La convocante, mediante la pretensión 3.1.4. de la reforma a la demanda, solicitó al Tribunal declarar el incumplimiento de las obligaciones de origen contractual y legal existentes en cabeza de la convocada al “negarse a buscar una solución directa que permitiera restablecer el equilibrio económico del contrato”.
“3.1.4. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI- incumplió con sus obligaciones contractuales y legales al negarse a buscar una solución directa que permitiera restablecer el equilibrio económico del contrato que se vio roto por la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010- 2011.” De la lectura de la pretensión 3.1.4., encuentra el Tribunal que la obligación incumplida, según la Convocante, tenía un contenido prestacional de hacer (“buscar una solución directa”), relacionado con los mecanismos de ajuste y revisión que deben adoptarse para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
Tal obligación encuentra soporte en las disposiciones legales contenidas en la ley 80 de 1993 y recogidas en el contrato objeto de este litigio, en especial en el ordinal 8° del artículo 4 de la Ley 80, según el cual las entidades estatales: Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 337 “Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.” El Tribunal entiende que en desarrollo de los contratos regidos por la ley 80 de 1993, como lo es el de concesión, las entidades estatales están obligadas a adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener, entre otras, las condiciones económicas y financieras existentes al momento de presentarse la propuesta por el correspondiente contratista.
En ese sentido, frente a eventos sobrevinientes constitutivos de alteración significativa del equilibrio financiero del contrato, deben proceder a la toma de decisiones con miras a remediar la situación. Para la Convocante este proceder obligatorio, fue incumplido por la ANI, “al negarse a buscar una solución directa que permitiera restablecer el equilibrio económico del contrato que se vio roto por la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011”.
Procede pues el Tribunal a examinar los hechos probados en el expediente a fin de despachar la pretensión que se analiza. En este sentido, el Tribunal debe analizar si la ANI buscó, o no, vías de solución directa con miras a restablecer el equilibrio económico, afectado, al decir de la Convocante, por el fenómeno de La Niña 2010-2011. Quedó ya establecido por el Tribunal que se probó en este proceso el advenimiento de dicho fenómeno climático que tuvo características de extraordinario e imprevisible, y que de esa circunstancia, así como de los consiguientes impactos económicos, Vías de las Américas dio aviso a la Convocada.
En efecto, como ya se ha señalado en los apartados correspondientes, el Concesionario comunicó a la ANI en diferentes ocasiones las variaciones negativas de los tramos viales objeto del Contrato de Concesión (incluidos, los tramos SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA y LA BODEGA – MOMPOX), debido a los eventos imprevistos e irresistibles que constituyó la ola invernal 2010 – 2011.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 338 Se destacó especialmente el contenido y el alcance que en este sentido tuvieron las manifestaciones y reclamaciones que presentó la convocante en el Acta de entrega suscrita el 1 de junio de 2011 y en la comunicación enviada a la ANI el 22 de febrero de 2012, mediante las que se dio noticia sobre los efectos negativos de la ola invernal en los tramos viales.
Aunque para ciertas actividades que sufrieron estas variaciones negativas, la ANI buscó la adopción de soluciones directas, tal y como ocurrió con el Otrosí No. 5 del Contrato de Concesión, lo cierto es que para el resto de las actividades, que son objeto de las reclamaciones en este proceso, la convocada no buscó la adopción de las soluciones directas que permitieran restablecer el equilibrio económico afectado por la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011.
Incluso, como se evidenció en las comunicaciones cruzadas entre las partes con ocasión de las solicitudes de reconocimiento económico presentadas por el concesionario el 29 de noviembre de 2016 (BODEGA – MOMPOX) y el 18 de julio de 2017 (SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA)423, las respectivas respuestas de la convocada del 15 de febrero de 2017 (BODEGA – MOMPOX) y el 27 de octubre de 2017 (SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA)424, desestimaron cualquier medida para mantener el equilibrio económico del Contrato de Concesión. Lo anterior, a pesar de la ocurrencia de un evento desequilibrante claramente puesto de presente por Vías de las Américas.
En este sentido, el Concesionario presentó su solicitud de reconocimiento para el tramo Bodega – Mompox, mediante comunicación del 29 de noviembre de 2016425 Vías de las Américas se pronunció así: “A consecuencia de la ola invernal denominada Fenómeno de la Niña 2010 - 2011, se evidenció que en el segmento Bodega - Mompox, además de la Rehabilitación de la vía -que es la obligación del Contrato de Concesión No. 008 de 2010-, era necesario subir la rasante de la vía existente a niveles sobre la cota de inundación, razón por la cual el Ministerio de Transporte la incluyó dentro de la postulación No. 462 ante el Fondo de Adaptación, con objeto “Atención de sitios Críticos de la Red Vial Férrea Nacional, Concesionada y No Concesionada, afectado por el fenómeno de la Niña 2010- 2011”, con el fin de que el Fondo adelantara, con el apoyo técnico de la ANI, 423 DVD que obra en el folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Carpetas de pruebas Bodega-Mompox y San Marcos – Majagual – Achí Guaranda. 424 Ibidem. 425 Ibidem. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 339 intervenciones urgentes, de carácter definitivo, que permitieran superar las la vulnerabilidad de esa estructura a fenómenos derivados del cambio climático.
“Dentro de los sitios críticos postulados por el Ministerio, se encontraban las obras de El Realce de la rasante de la vía Bodega – Mompox. (…) “El 22 de enero de 2014 se suscribió entre la Interventoría (CONOCOL S.A.) y la Sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., el Acta de Inicio del Contrato No. 275 de 2013, para la ejecución de la obras de realce de la rasante del terraplén de la Vía Bodega – Mompox.
(…) “No obstante lo anterior, en los 27 kilómetros del segmento Bodega – Mompox, la Concesión Vías de las Américas S.A.S., por causa de la ola invernal debió construir una estructura de pavimento totalmente nueva integrada por las capas de sub-base, base y carpeta asfáltica, no pudiendo aprovechar la permanencia de ningún material de afirmado, a diferencia de lo que habían previsto en los documentos del Contrato de Concesión, incurriendo así en mayores inversiones como consecuencia de la ejecución de la reales cantidades de obra que fueron necesarias para la intervención que realmente requirió la vía, luego de ejecutar el realce del terraplén mediante el Contrato No. 275 de 2013, celebrado con el Fondo de Adaptación. (…) “Teniendo en cuenta la situación anterior, solicitamos que le sea reconocido al Concesionario que las obras desarrolladas como consecuencia de la variación en las condiciones materiales de la vía generadas por la ejecución del contrato 275, afectó de manera sustancial la intervención prevista para el tramo Bodega – Mompox, constituyéndose un evento extraordinario, fuera del control razonable del contratista, que excedió en sustancialmente los cálculos realizados en el momento de formalizar el Contrato de Concesión Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 340 No. 008 de 2010, situación que se refleja en el anterior balance comparativo de cantidades; el cual fue elaborado con base en precios INVIAS de 2015, arrojando un valor de $ DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($17.476.069.484), valor que deberá ser indexado.” Ante esta exposición, la ANI concentró su argumentación en desconocer la afectación del Contrato 275 en el objeto del Contrato de Concesión 008, así en la comunicación del 15 de febrero de 2017426: “Con base en los argumentos expuestos en el presente comunicado, no es viable ni congruente ningún tipo de reconocimiento económico por una supuesta “variación en las condiciones materiales de la vía generadas por la ejecución del contrato 275 expuesto en este comunicado” toda vez que el Concesionario tenía pleno conocimiento del alcance de sus obligaciones del contrato No. 008 de 2010 y basado en estas obligaciones fue que presentó su propuesta económica ante el Fondo Adaptación, contrato que le fue adjudicado fundamentado en los análisis que el mismo Concesionario realizó, por lo tanto no es posible realizar ningún tipo de reconocimiento económico sobre unas actividades, que hacen parte del Contrato No. 008 de 2010, pero que ya fueron valoradas y acordadas, por el mismo Concesionario, en un negocio jurídico con una entidad del Estado.
(…) “Por lo anteriormente citado es claro que las intervenciones realizadas en el contrato No. 275 de 2013 suscrito en fecha 18 de diciembre de 2013, celebrado entre el Fondo Adaptación y el Contratista Sociedad Vías de las Américas S.A.S. en donde se comprometió a ejecutar las obras para el realce de la vía Bodega – Mompox, no afectaron las actividades realizadas para el tramo Bodega - Mompox en el contrato de concesión No. 008 de 2010, ni se constituyen en un evento extraordinario y por lo tanto NO ES VIABLE ningún tipo de reconocimiento adicional por este motivo.” 426 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 341 b) Para el tramo SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA, Vías de las Américas presentó su solicitud de reconocimiento económico de 18 de julio de 2017427 alegando en el informe adjunto que: “Las vías objeto del Contrato de Concesión, y en particular los segmentos objeto de entrega mediante la presente Acta de Entrega de una Infraestructura Vías [sic], sufrieron variaciones negativas en su estado posteriores a la fecha de presentación de las ofertas en el marco de la Licitación Pública SEA-LP-002-2009, todo esto como consecuencia de (i) eventos imprevistos e irresistibles como fue la ola invernal acaecida durante el 2010 y el 2011;
(ii) falta de atención oportuna de los daños ocasionados por la mencionada ola invernal por parte de la(s) entidad(es) que la(s) tenía(n) a su cargo; y (iii) falta de mantenimiento adecuado de las vías por parte de la(s) entidad(es) que la(s) tenía(n) a su cargo. (…) “Propiamente el enfoque del presente estudio, es determinar si las estructuras de drenaje construidas son suficientes para prevenir un evento de inundación causado por la ruptura del dique marginal de protección del río Cauca, el cual ya en anteriores ocasiones ha causado grandes daños a este tramo vial, tal como sucedió en el invierno de noviembre de 2010 a abril de 2011, donde el rompimiento del dique de protección causó una gran inundación, como era natural y como es la vocación de este territorio, demostrando la baja robustez de la obra de control de inundaciones construida entre Nehi y Achí, por lo tanto la región sigue padeciendo este tipo de amenazas.
(…) “Del análisis en conjunto por tramos plan 2500 y tramo 10, se observa que para los cuatro escenarios el tramo que presento [sic] falta de capacidad es el tramo comprendido entre el K29+ 000 al K57+000, pero este tramo es paralelo al caño Rabón aproximadamente desde el K42+600, el cual funciona como un interceptor que conduce gran parte del caudal al puente el Firme, 427 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 342 por lo tanto se considera que en eventos de inundación este tramo tiene mejor manejo hidráulico. “Consideramos que el escenario más representativo es el escenario 2 el cual toma las características de lo acontecido en los años 2010 y 2011, se puede establecer que las intervenciones en cuanto a drenaje vial adelantadas por Vías de las Américas pueden manejar los desbordamientos del río Cauca en caudales hasta de 2498 m3/s, pero es necesario realizar adecuaciones en los tramos que le competen al Plan 2500, ya que todo el sistema funciona en conjunto ante eventos de inundación debido a las condiciones topográficas del sitio.
“En el anterior contexto Vías de las Américas instalo [sic] obras adicionales para manejar el caudal de inundación del río cauca, además el sistema trabaja a su máxima capacidad, indicando que el 25% de cada obra maneja los caudales de desbordamiento. (…) “Teniendo en cuenta los análisis anteriores, y con base en precios INVIAS Sucre 2014 indexados a abril de 2017, se determina la solicitud de reconocimiento económico por valor de $59,403,545,349 debido a la realización de mayores inversiones a las previstas para poder dar cumplimiento al alcance contractual del tramo San Marcos – Majagual - Achí - Guaranda, previsto en el contrato número 008 de 2010.
“A continuación se presenta el presupuesto general de la ejecución de estas obras, en el Anexo No. 5 se presenta la respectiva memoria de cálculo de cantidades con sus debidos soportes y los APUs INVIAS Sucre 2014 con lista de precios.” Ante esta reclamación, la ANI contestó, a través de comunicación del 27 de octubre de 2017428, lo siguiente: 428 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 343 “En la zona de la Mojana, se presentó una inundación por la ola invernal del 2010 – 2011, lo que generó la afectación de la vía existente fundamentalmente en ciertos puntos del K21+0000 al K29+000 y que implicó que el gobierno nacional realizará [sic], a través de diferentes contratos unas obras tendientes a recuperar los daños ocasionados por la ola invernal.
(…) “No es cierto que la ola invernal de 2010-2011, haya generado la necesidad de construir obras hidráulicas adicionales, ya que las obras requeridas para realizar el mejoramiento de la vía se determinan no por ese evento, sino con los niveles de inundación que se determinen en los estudios hidrológicos e hidráulicos, que para la zona de la Mojana implican considerar la posibilidad de ruptura de alguno de los jarillones del río Cauca o del río San Jorge.
(…) “Así las cosas, se reitera que las actividades ejecutadas por el Concesionario dentro de la intervención de mejoramiento, están marcadas dentro de las actividades pactadas contractualmente y no se consideran adicionales a las propias del mejoramiento vial realizado por la firma Concesionaria.” Tal y como ha quedado demostrado en el proceso, el Concesionario debió adelantar obras diferentes a las originalmente previstas como consecuencia de los efectos negativos de la ola invernal 2010-2011.
Destaca el Tribunal que aunque la magnitud del desequilibrio probado en este proceso no es en su cuantía la entonces alegada por la Convocante, e incluso que en uno de los tramos no se probó el valor de las distintas intervenciones realizadas respecto de las originalmente previstas, ello no significa que no se hubiese presentado el hecho desequilibrante, extraordinario e imprevisible, que le fue puesto de presente por la Convocada, lo cual, a juicio del Tribunal, debió llevar a la ANI a buscar correspondientes soluciones en orden a establecer las mayores intervenciones y su eventual impacto en el contrato.
Queda claro entonces que la ANI, no buscó soluciones directas ni adoptó medidas que permitieran el restablecimiento del equilibrio. Por lo anterior, la pretensión 3.1.4. está llamada a prosperar. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 344 Sobre estas bases, el Tribunal analizará las pretensiones 3.3.11. y 3.5.11, mediante las cuales la convocante solicita se condene a la ANI a pagar el lucro cesante sufrido por el Concesionario como consecuencia de las declaraciones de incumplimiento imputables a la demandada.
Tales pretensiones se encuentran así en la subsanación de la demanda reformada: “PRETENSIÓN 3.3.11. Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. el lucro cesante sufrido por el Concesionario al tener que pagar mayores inversiones en el TRAMO SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA, valor que deberá actualizarse el momento en que se pague efectivamente la condena por parte de la ANI, o en subsidio se calculará el mismo a la tasa del interés bancario corriente causado desde el momento en que se acometieron las obras y el momento en que se haga efectivo el pago de la condena por la ANI, perjuicio que se estima en la suma de CUARENTA Y TRES MIL DOCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($43.220.150.504), de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio”.
“PRETENSIÓN 3.5.11. Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. el lucro cesante sufrido por el Concesionario al tener que pagar mayores inversiones en el SEGMENTO BODEGA MOMPOX, valor que deberá actualizarse el momento en que se pague efectivamente la condena por parte de la ANI, o en subsidio se calculará el mismo a la tasa del interés bancario corriente causado desde el momento en que se acometieron las obras y el momento en que se haga efectivo el pago de la condena por la ANI, perjuicio que se estima en la suma de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($3.792.136.880), de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 345 El Tribunal encuentra, en primer lugar, que la única pretensión declarativa de incumplimiento contractual que existe en la demanda es la que se identificó en el referido ordinal 3.1.4, razón por la cual, al prosperar esta última, con el alcance antes señalado, el Tribunal debe revisar las referidas pretensiones consecuenciales 3.3.11 y 3.5.11 mediante las cuales la Convocante solicitó que se condene a la ANI al pago del “lucro cesante sufrido por el Concesionario al tener que pagar mayores inversiones” en los tramos San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda y Bodega – Mompox.
Para el Tribunal es claro que las pretensiones de condena objeto de estudio, tienen naturaleza indemnizatoria puesto que lo que denominó la Convocante “lucro cesante”, es uno de los componentes del resarcimiento de los daños, de conformidad con el artículo 1613 del Código Civil. En este caso, la convocante está buscando que la ANI sea condenada al pago del lucro cesante, sin cuantificarlo en el componente principal de la pretensión (se limita la pretensión a decir que debe ser actualizado al momento del pago) con el pedimento subsidiario de que se calcule “a la tasa del interés bancario corriente causado desde el momento en que se acometieron las obas y el momento en que se haga efectivo el pago de la condena por la ANI”, lo que para el tramo San Marcos-Majagual-Achí-Guaranda le arroja el valor de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($43.220.150.504) y para el tramo Bodega-Mompox, el de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($3.792.136.880), de conformidad con lo establecido en el juramento estimatorio.
Examinadas las pretensiones consecuenciales 3.3.11 y 3.5.11., a la luz de la pretensión declarativa que les da origen (3.1.4.) encuentra el Tribunal que no tienen vocación de prosperidad, en la medida en que el incumplimiento de una obligación no dineraria - como lo es la indicada en la pretensión 3.1.4.- cuyo contenido prestacional, es de hacer y no ha sido objeto de tasación o de liquidación en una suma cierta, no puede causar intereses de mora.
En efecto, la procedencia de intereses a título de indemnización de perjuicios, supone, como lo dispone el artículo 1617 del Código Civil, la existencia de la obligación de pagar una cantidad de dinero, cosa que no ocurre en el caso que se examina. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 346
9. LA EXCEPCIÓN FORMULADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA IDENTIFICADA COMO “INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE CONVOCANTE A SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES”. La convocante propuso la excepción denominada “F. INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE CONVOCANTE A SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES”, mediante la cual expresó lo siguiente: “Respetados integrantes del Tribunal, sin necesidad de volver a traer a cuento las líneas ya escritas y las que siguen, demostrado ha quedado a lo largo de este escrito de contestación a la demanda que, si ha habido un sujeto incumplido en la relación contractual cuya génesis es el Contrato de Concesión 008 de 2010, es precisamente la convocante dentro de este trámite, quien ha pretendido esquivar su obligado conocimiento de las condiciones del contrato y hasta escudándose en su propia culpa para intentar desestimar y disfrazar su falta de debida diligencia. En este sentido, estas especiales circunstancias que han rodeado las actuaciones del concesionario -propiciadas por el mismo- de cara a las controversias por la denominada Ola Invernal 2010-2011 y el conocido Índice de Ahuellamiento es que he aquí un argumento más para que sus súplicas sean despachadas todas desfavorablemente”.
Sobre esta excepción encuentra el Tribunal que en la contestación de la demanda se formuló con un alto grado de generalidad. En efecto, el desarrollo de la excepción habla de “esquivar” el “conocimiento de las condiciones del contrato”, y de la supuesta “falta de debida diligencia”, sin señalamiento preciso sobre la o las obligaciones contractuales supuestamente incumplidas.
Desde esa perspectiva, la excepción no tiene vocación de prosperidad. Ahora bien, encuentra el Tribunal que fue en los alegatos de conclusión cuando la Convocada señaló que la excepción que se comenta está relacionada con el supuesto incumplimiento de Vías de las Américas del procedimiento contenido en la Sección 13.04 del Contrato de Concesión 008, “en el sentido que, de acuerdo con esta regla contractual, no le informó a la ANI dentro de los quince -15- días siguientes a la ocurrencia del evento que a su juicio dio lugar a las mayores inversiones para el eventual restablecimiento del equilibrio económico”.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 347 En las alegaciones finales la Convocada con apoyo en la sección 13.04 del contrato 008 de 2010, señala que la Convocante incumplió sus obligaciones al no seguir el procedimiento allí indicado.
Sobre este punto cabe resaltar varias cosas: 1. El Tribunal debe insistir en lo dicho en este laudo, concretamente en el apartado “La Oportunidad del Reclamo”, para descartar las afirmaciones de la convocada sobre la presentación de reclamaciones “cuatro -4- años después de haber ejecutado esas obras adicionales y no contempladas en el contrato de concesión” u “ocho (8) años de la ocurrencia de la ola invernal 2010-2011” como lo afirmó en sus alegatos, afirmaciones con las que busca explicar el supuesto incumplimiento de la Sección 13.04 del Contrato de Concesión 008. 2.
Destaca el Tribunal que en el proceso quedó demostrado que desde las actas de entrega la Convocante puso de presente que el advenimiento del fenómeno de La Niña, supondría la necesidad de trabajos e intervenciones no previstas al momento de presentar la licitación. Esta situación se confirmó con las constancias que incorporó el concesionario en el acta de entrega suscrita el 1 de junio de 2011 y la comunicación del 22 de febrero de 2012 que siguió al acta de entrega de fecha 20 de febrero de 2012, mediante la cual el Concesionario puso de presente otra vez las variaciones negativas de los tramos viales objeto del contrato de concesión, debido a los eventos imprevistos e irresistibles que constituyó la ola invernal 2010 – 2011. 3.
La cuantificación del supuesto desequilibrio, atendidas las especiales características del caso, la presentó la Convocante mediante propuestas que datan desde el 29 de noviembre de 2016, para el caso de Bodega – Mompox, y el 9 de junio de 2017, para el caso San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda. 4. Como quedó ya dicho, al contestar las referidas reclamaciones la ANI formuló lo que a su juicio era necesario para negar aquellas sin presentar reparo alguno en materia de procedimiento. 5.
Ahora bien, la Convocada en sus alegatos de conclusión sostuvo que la excepción que se comenta es la de contrato no cumplido. En efecto, en el resumen escrito de las alegaciones finales dijo la Convocada: “Entonces, vemos que los elementos Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 348 de la disposición legal que contiene la regla de la exceptio non adimpleti contractus -art. 1609del Código Civil- guarda estricta sintonía con el literal “F” del acápite de excepciones contenidas en la contestación a la reforma de la demanda”429.
Sobre este particular el Tribunal llama la atención de que el aviso o notificación sobre eventos constitutivos de desequilibrio económico no constituye una obligación contractual en sentido estricto, lo que aleja lo ocurrido de la figura exceptiva alegada. Pero aún teniéndola como obligación, la sola proposición de la excepción de contrato no cumplido, daría cuenta del reconocimiento que hace el excepcionante de su propio incumplimiento430, y la prosperidad de la excepción solo podría llevar a la ANI a no estar en mora de cumplir la obligación correspondiente, pero no a estar liberada de la misma.
Y la ausencia de mora solo traería como efecto que no se debiera la indemnización de perjuicios, cosa que la Convocante no ha planteado al pretender el restablecimiento del equilibrio contractual431. Destaca el Tribunal que las pretensiones encaminadas al reconocimiento y pago de las mayores inversiones no constituyen pedimentos indemnizatorios como consecuencia de incumplimiento de obligaciones contractuales, sino súplicas tendientes, se reitera, al restablecimiento de la ecuación económica del contrato.
Por las razones indicadas, el Tribunal declarará no probada la excepción titulada “F. Incumplimiento de la parte convocante a sus obligaciones contractuales”. 10. JURAMENTO ESTIMATORIO. Corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en relación con el juramento estimatorio, para lo cual son procedentes las siguientes consideraciones: El artículo 206 del Código General del Proceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé entre sus consecuencias unas sanciones, las que según se indicó en el informe de ponencia del 429 Escrito de alegatos de conclusión de la Convocada, página 64. 430 El artículo 1609 del Código Civil dispone: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumpla por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos” (resalta el Tribunal). 431 Las únicas pretensiones indemnizatorias son las contenidas en los numerales 3.3.11. y 5.3.11, que, por las razones indicadas en el laudo no tienen vocación de prosperidad.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 349 proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional432 buscan “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”.
A tal efecto la norma establece que “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.”(Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
Agrega el parágrafo del mismo artículo que “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” De acuerdo con la regulación citada, la imposición de sanciones procede en dos casos: (i) cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, o (ii) cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.
Tomando en consideración que en la demanda tanto las pretensiones, como los hechos en que estas se fundan, al igual que las pruebas relativas a los mismos se organizaron por segmento o tramo, de tal manera que unos corresponden al tramo San Marcos - Majagual – Achi - Guaranda y los otros al tramo Bodega - Mompox, el Tribunal considera ajustado abocar el análisis del juramento estimatorio, también realizado por bloques en el acápite correspondiente de la subsanación a la demanda reformada, de la misa forma.
Para el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, la convocante estimó la cuantía correspondiente a las pretensiones de la demanda en $52.209.093.116. Dicha suma de dinero, según la misma convocante, está relacionada con los mayores costos derivados de las obras adicionales no previstas por el concesionario. No obstante lo anterior, tal y como quedó consignado en el acápite correspondiente, en el proceso se probó la suma de $34.876.982.926 como el costo de la mayor inversión realizada por el Concesionario que se desprende del hecho imprevisto por el cual se generaron mayores actividades y cantidades de obra en el segmento San Marcos – Majagual – Achí – 432 Sentencia C-175 de 2013.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 350 Guaranda. Aclara el Tribunal que para los efectos del estudio del juramento estimatorio, toma los correspondientes valores sin actualización o corrección monetaria.
El inciso tercero del artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014 dispone: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.
Observa el Tribunal que la cantidad estimada ($52.209.093.116)., no excede en el 50% a la probada433, razón por la cual no es procedente la sanción. Respecto a la pretensión de condena 3.3.11., mediante la cual se solicita el reconocimiento por concepto de lucro cesante de la suma de $43.220.150.504, el Tribunal no encuentra mérito para imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, debido a que los supuestos que prevé dicha norma buscan sancionar a la parte que haya sido desmedida en su reclamación, bien porque prueba notablemente menos de lo que pide o porque no acredita nada de su aspiración. Sin embargo, no prevé la norma, como supuesto de sanción, el hecho de que las pretensiones de la demanda no prosperen por razones de fondo distintas a errores o excesos en la cuantificación del perjuicio, como ocurrió en este caso.
En el caso estudiado, tal y como se concluyó en el apartado correspondiente, la pretensión 3.3.11. no prosperó en la medida en que el incumplimiento de una obligación no dineraria -como lo es la indicada en la pretensión 3.1.4.- cuyo contenido prestacional, es de hacer y no ha sido objeto de tasación o de liquidación en una suma cierta, no puede causar intereses de mora.
En ese sentido, aunque el petitum de condena, relacionado con la pretensión 3.3.11., no está llamado a prosperar, no hay lugar a imponer sanción por la estimación efectuada, ya que, se reitera, esta solo procede en los casos en los que la decisión es consecuencia de que la parte, o bien no logra demostrar el daño que reclama, o bien demostrado es inferior al cuantificado. 433 La suma probada ($34.876.982.926) más un 50% ($17.438.491.463), arroja la cantidad de $52.315.474.390, inferior a la que fue objeto de juramento.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 351 Dicho con otras palabras, la improsperidad de la pretensión 3.3.11. no obedeció a falta de prueba o a deficiencias en materia de cuantificación del lucro cesante, sino a consideraciones de orden jurídico sobre la naturaleza de la obligación incumplida.
Por otro lado, respecto al segmento Bodega - Mompox, se tiene que Vías de las Américas juró en la Subsanación a la Demanda Reformada un monto, según su propio concepto, de “Capital” equivalente a CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS (COP 5.831.990.420). No obstante, en la parte resolutiva de este laudo, como se dará cuenta de ello, no se conceden las pretensiones de condena del segmento Bodega-Mompox por este concepto.
En efecto, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia, el Tribunal no reconocerá suma alguna respecto de las pretensiones formuladas en el tramo Bodega – Mompox, al no haber encontrado probada la suma reclamada. Además, el Tribunal llama la atención sobre el hecho de que Vías de las Américas aportó un dictamen pericial de parte que debió ser descartado por las razones estudiadas en el capítulo correspondiente de este laudo, particularmente porque el dictamen presentado fue proferido por el perito Escobar Neuman quien estaba incurso en una de las causales de recusación del artículo 141 numeral 1 del Código General del Proceso.
Además, a partir del dictamen de oficio decretado por el Tribunal, no se encontró probado en el tramo Bodega– Mompox el desequilibrio económico que se alegaba por Vías de las Américas. Dicha circunstancia quedó establecida a partir de un documento presentado al perito de oficio por la propia parte (Vías de las Américas), en el que se señala claramente que el impacto en Bodega-Mompox de la Niña 2010-2011 no desequilibró el contrato al punto de llevar a pérdida al Contratista.
Teniendo en cuenta lo anterior, la sanción correspondiente al parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso se considera pertinente para el tramo Bodega Mompox porque, de un lado, las pretensiones de la Convocante no estuvieron respaldadas por una actuación probatoria consistente, e inclusive a la postre terminó estableciéndose que estaba claro para la parte reclamante que sus pretensiones en Bodega – Mompox no tenían respaldo en su contabilidad.
Entonces, se condenará a la sanción establecida en el parágrafo del artículo 206 (modificado por la Ley 1743 de 2014) que en su tenor literal dice: Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 352 “Artículo 206.
Juramento Estimatorio (…) Parágrafo. Modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”(énfasis del Tribunal).
Así, de todo lo anterior se desprende que la sanción en el caso concreto será equivalente al cinco por ciento (5%) del valor pretendido, sin intereses, para Bodega-Mompox como consecuencia de la Niña 2010-2011, esto es, el cinco por ciento (5%) de COP $5.831.990.420, operación aritmética que arroja como resultado la suma de COP$291.599.521, monto que deberá ser pagado a favor de “del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces” como lo señala el artículo 206 del Código Gene ral del Proceso.
Ahora bien, como se viene señalando, estos argumentos y el cálculo de la sanción no se extienden a la pretensión de condena 3.5.11. relacionada con el lucro cesante pedido para el Tramo Bodega-Mompox. Es decir, no hay lugar a la imposición de la sanción del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso sobre las sumas estimadas por concepto de lucro cesante.
En efecto, en el monto base para el cálculo del 5% de sanción, no se incluyó la suma jurada por la Convocante por concepto de intereses, la cual corresponde a la aludida pretensión 3.5.11. Reitera el Tribunal que para rechazar la pretensión 3.5.11. del tramo Bodega Mompox, se atiene a lo dicho explícitamente para rechazar la pretensión de condena 3.3.11 del Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, y, por consiguiente, la improsperidad de esta pretensión 3.5.11 no obedeció a falta de prueba o deficiencias en la cuantificación del lucro cesante, sino a razones jurídicas relacionadas con la naturaleza de la prestación de la obligación incumplida, por lo que el monto correspondiente a lucro cesante o intereses no se toma en consideración para el cálculo de la sanción a la que aquí se alude.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 353 11. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO. Concluido el análisis de las pretensiones y excepciones propuestas por las partes, y del juramento estimatorio realizado por la Convocante, procede el Tribunal a ocuparse de la solicitud de condena en costas presentada por Vías de las Américas en la Demanda Arbitral.
En el capítulo denominado “3.8. Peticiones consecuenciales comunes a las anteriores pretensiones” de la Demanda Reformada, la Convocante Vías de las Américas solicitó al Tribunal “3.8.1. Que se condene en costas a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI”434. Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.”435 En materia de costas y agencias en derecho, este proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso.
El Código General del Proceso dispone en su artículo 365 lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…).
Del análisis efectuado en la parte motiva de este Laudo y considerando las decisiones que adoptó el Tribunal frente a las pretensiones y excepciones propuestas por las partes, es claro que el resultado del trámite fue favorable parcialmente a Vías de las Américas, en la medida en que el Tribunal no acogió la totalidad de las solicitudes 434 Reforma de la Demanda. p. 15 435 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 354 presentadas por esta parte Convocante y en ese sentido declaró la prosperidad de algunas defensas propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI.
Por consiguiente, de conformidad con el No. 5 del artículo 365 del Código General del Proceso el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas a la parte Convocada, y en consecuencia negará la prosperidad de la pretensión 3.8.1. de la Demanda Reformada. Finalmente, en cumplimiento de lo previsto en el primer inciso del artículo 280 del C.G.P. el Tribunal destaca que a lo largo del proceso, las partes y sus apoderados obraron con apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, por lo cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre Vías de las Américas S.A.S. y Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, en decisión adoptada por mayoría, con salvamento de voto del Árbitro doctor José Pablo Durán Gómez, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE A. Pronunciamiento sobre las excepciones.
Primero. Con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, declarar no probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda reformada que la convocada denominó “Falta de competencia por parte del Tribunal arbitral para conocer de las pretensiones de que trata el numeral 3.7. de la reforma a la demanda´3.7 Pretensiones relacionadas con el acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016´ por tener el carácter de cosa juzgada”;
“De la naturaleza del contrato estatal de concesión y la asunción de riesgos del contratista”; “Improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación negocial – Contrato de Obra Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 355 Pública 275 de 2013”;
“Incumplimiento de la parte convocante a sus obligaciones contractuales” y “Nadie puede alegar su propia culpa”. Segundo. Con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, declarar no probadas en lo referente al tramo San Marcos - Majagual - Achi - Guaranda, las excepciones formuladas en la contestación de la demanda reformada que la convocada denominó “Inexistencia de desequilibrio económico del contrato de concesión”;
“Falta de acreditación de los presuntos perjuicios“, “Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante sociedad Vías de las Américas”. Tercero. Con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, declarar probadas en lo referente al segmento Bodega- Mompox, las excepciones formuladas en la contestación de la demanda reformada que la convocada denominó “Inexistencia de desequilibrio económico del contrato de concesión”;
“Falta de acreditación de los presuntos perjuicios”; “Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante sociedad Vías de las Américas”. B. Pronunciamiento sobre las pretensiones relativas a la ola invernal de los años 2010 -2011. Cuarto. Declarar que con posterioridad al 9 de junio de 2010, momento en el cual se presentó la propuesta que dio lugar a la adjudicación y firma del Contrato de Concesión 008 de 2010, se presentaron circunstancias imprevistas, imprevisibles, extraordinarias y ajenas a la voluntad de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., como consecuencia de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña de los años 2010-2011, que dieron lugar a inundaciones que superaron los niveles históricos en las zonas donde se encuentran ubicados el segmento de vía Bodega - Mompox y el Tramo San Marcos – Majagual – Achí- Guaranda, los cuales forman parte del objeto del citado contrato de concesión. Por lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.1.1. de la demanda reformada.
Quinto. Declarar que como consecuencia de las afectaciones generadas por el Fenómeno de La Niña, las condiciones existentes al momento de la entrega de las vías por parte del INCO (hoy ANI) a la sociedad Vías de Las Américas S.A.S., correspondientes al segmento de vía Bodega - Mompox y al tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, eran sustancialmente diferentes a las condiciones Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 356 existentes al momento de cierre de la licitación y presentación de la propuesta por parte del hoy concesionario.
Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.1.2. de la demanda reformada. Sexto. Declarar que como consecuencia del Fenómeno de La Niña, se hicieron más exigentes las especificaciones de las vías nacionales, de tal manera que fueran capaces de soportar eventos excepcionales como éste, lo que originó que en el tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, Vías de las Américas S.A.S. tuviera que realizar intervenciones e inversiones superiores a las que eran previsibles al momento de la presentación de la propuesta y además ajenas a los riesgos que le correspondían en su calidad de Concesionario.
Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, para el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda prospera la pretensión 3.1.3 de la demanda reformada. Séptimo. Declarar que como consecuencia del Fenómeno de La Niña, se hicieron más exigentes las especificaciones de las vías nacionales, de tal manera que fueran capaces de soportar eventos excepcionales como éste, lo que originó que en el tramo Bodega Mompox, Vías de las Américas S.A.S. tuviera que realizar intervenciones superiores a las que eran previsibles al momento de la presentación de la propuesta, y además ajenas a los riesgos que le correspondían en su calidad de Concesionario, por lo que, con este alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, para el tramo de Bodega - Mompox prospera parcialmente la pretensión 3.1.3 de la demanda reformada Octavo. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- incumplió con sus obligaciones contractuales y legales al negarse a buscar una solución directa que permitiera restablecer el equilibrio económico del contrato que se vio roto por la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011.
Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.1.4 de la demanda reformada. C. Pronunciamiento sobre las pretensiones relacionadas con el tramo San Marcos – Majagual - Achi - Guaranda. Noveno. Declarar que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona, fue necesario realizar un diseño especial para Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 357 el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, que respondiera a las nuevas condiciones hidráulicas derivadas de la ocurrencia del Fenómeno de La Niña 2010-2011, modificando así la intervención que originalmente se previó desarrollar en ese Tramo.
Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.1 de la demanda reformada. Décimo. Declarar que el diseño con base en el cual se ejecutó la intervención en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, tenía características diferentes a las que hubiera tenido bajo las condiciones existentes al momento del cierre de la licitación y presentación de la propuesta (9 junio de 2010).
Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.2 de la demanda reformada. Décimo Primero. Declarar que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, existentes al momento de la presentación de la propuesta fueron significativamente diferentes a las condiciones existentes al momento en que se suscribió el acta de entrega por parte del INCO y al momento de realizar el diseño para la intervención de la vía. Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.3 de la demanda reformada.
Décimo Segundo. Declarar que para el tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda el Concesionario tuvo que realizar obras con condiciones diferentes a las que eran previsibles en el momento de la presentación de la propuesta. Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.4 de la demanda reformada.
Décimo Tercero. Declarar que para cumplir con las obligaciones del Tramo San Marcos – Majagual – Achí - Guaranda, el Concesionario tuvo que realizar una mayor inversión a la que podía prever durante el periodo de preparación y presentación de la oferta durante el proceso licitatorio. Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.5 de la demanda reformada.
Décimo Cuarto. Declarar que como consecuencia de las anteriores declaraciones, le corresponde a la ANI hacerse responsable de las mayores inversiones en que incurrió Vías de las Américas S.A.S., en la intervención realizada en el Tramo San Marcos – Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 358 Majagual – Achí - Guaranda, y que por tanto la ANI debe asumir el valor probado de la diferencia entre los trabajos que eran previsibles al momento de presentarse la propuesta y los realmente ejecutados en el citado Tramo, con el fin de mantener de esta manera la equivalencia entre las obligaciones recíprocas de las partes.
Con lo anterior con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.6 de la demanda reformada. Décimo Quinto. Declarar que para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas para el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda, es aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional SUCRE de INVÍAS correspondientes al año 2014, conocidos como APU’S INVÍAS SUCRE 2014.
Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.2.7 de la demanda reformada. Décimo Sexto. Negar la pretensión 3.3.9 de la demanda reformada, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. Décimo Séptimo. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- a pagar a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. la suma de $44.218.131.486 pesos mcte correspondiente al valor de las mayores inversiones realizadas en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda que asciende a un monto de $34.876.982.926 pesos mcte, adicionado con el valor correspondiente a la indexación de dicha cifra de acuerdo con la variación del IPC entre el 1 de enero de 2015 y la fecha del presente laudo arbitral, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este laudo.
Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.3.10 subsidiaria de la 3.3.9 de la demanda reformada. D. Pronunciamiento sobre las pretensiones relacionadas con el segmento Bodega - Mompox. Décimo Octavo. Declarar que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona con motivo del Fenómeno de la Niña 2010-2011, el Fondo de Adaptación celebró el Contrato 275 de 2013 que modificó la vía existente en el segmento Bodega - Mompox, realzando el terraplén de la misma.
En Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 359 ese sentido y con el alcance establecido en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.4.1 de la demanda reformada. Décimo Noveno. Declarar que en el segmento Bodega - Mompox se presentaron cambios derivados del impacto del fenómeno de la Niña y de la ejecución del Contrato 275 de 2013, que llevaron a la modificación de las condiciones de la vía con respecto a aquellas existentes en el momento de presentación de la propuesta.
Con este alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.4.2 de la demanda reformada. Vigésimo. Declarar que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía Bodega - Mompox existentes al momento de la presentación de la propuesta eran significativamente diferentes a las condiciones que presentaron a la terminación del Contrato 275 de 2013 del Fondo de Adaptación. Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.4.3 de la demanda reformada.
Vigésimo Primero. Negar las pretensiones 3.4.4, 3.4.5, 3.4.6 y 3.4.7 de la demanda reformada, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. Vigésimo Segundo. Declarar que para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas, es aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional BOLÍVAR DEL INVÍAS para el año 2015, conocidos como APU’S INVIAS BOLÍVAR 2015.
Con lo anterior, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.4.8 de la demanda reformada. Vigésimo Tercero. Negar las pretensiones 3.5.9, 3.5.10, 3.3.11 y 3.5.11 de la demanda reformada, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral.
E. Pronunciamiento sobre las pretensiones consecuenciales comunes. Vigésimo Cuarto. Abstenerse de imponer condena en costas, con lo cual se niega la pretensión 3.8.1 de la demanda reformada. Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 360 Vigésimo Quinto. Ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- a cumplir con el laudo arbitral en las condiciones definidas en el artículo 192 del CPACA.
En este sentido, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, prospera la pretensión 3.8.2 de la demanda reformada. Vigésimo Sexto. Con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, imponer a cargo de Vías de Las Américas S.A.S la sanción a la que alude el parágrafo del artículo 206 del C.G.P. modificado por la Ley 1743 de 2014, por un monto de $291.599.521 pesos mcte, suma que deberá ser pagada a favor del Consejo Superior de la Judicatura Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o a quien haga sus veces, pago que deberá realizarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
Vigésimo Séptimo. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Vigésimo Octavo. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
Vigésimo Noveno. Disponer que en firme esta providencia, el expediente virtual se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Samuel Chalela Ortiz Presidente Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 361 Sergio Muñoz Laverde José Pablo Durán Gómez Árbitro Árbitro Gabriela Monroy Torres Secretaria Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 362 Índice Pág. I.- ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL 1
1. CLÁUSULA COMPROMISORIA 2
2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 3
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 4
4. LA CONTROVERSIA 7 4.1 La demanda principal reformada 7 4.1.1 Pretensiones 7 4.1.2. Hechos 18 4.2 Contestación de la demanda reformada por parte de la convocada y formulación de excepciones 19 4.2.1 Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio 19 4.2.2 Las excepciones formuladas 19
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA 20 5.1 Primera Audiencia de Trámite 20 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 363 5.2 Etapa probatoria 21 5.2.1. Pruebas documentales 21 5.2.2 Oficios 21 5.2.3 Dictámenes periciales aportados por la parte convocante 21 5.2.4 Interrogatorio de parte 22 5.2.5 Testimonios 22 5.2.6 Dictamen pericial decretado de oficio 22
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 23
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 23
8. PLANTEAMIENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO 24 II.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 29
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 29
2. ESTUDIO DE LA COSA JUZGADA 30 2.1 Las posiciones de las Partes 32 2.2 La conciliación en el marco del Tribunal anterior 38 2.2.1 Antecedentes a la convocatoria del Trámite Arbitral que terminó por la Conciliación del 11 de agosto de 2016 y su modificación 38 2.2.2 La Demanda reformada del 15 de octubre de 2015 y el objeto de la disputa planteada en ella.
Mesas de trabajo entre las partes como antecedentes de la conciliación del 11 de agosto de 2016 40 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 364 2.2.3 El Acuerdo Conciliatorio: lo pactado en él 48 2.3 La cosa juzgada: naturaleza y requisitos para su configuración en el caso de los medios auto compositivos de resolución de conflictos 50 2.3.1 Requisitos de identidad de partes, de objeto y de causa en el caso sub examine 57
3. LA CONCILIACIÓN DEL GRUPO DE PRETENSIONES “ÍNDICE DE AHUELLAMIENTO” (GRUPO DE PRETENSIONES 3.6.), CONCILIACIÓN DE FEBRERO DE 2020 73
4. LA OBJECIÓN AL PERITO ESCOBAR NEUMAN 75 4.1 Posiciones de las Partes 75 4.2 Consideraciones del Tribunal 77
5. LA OPORTUNIDAD DEL RECLAMO 90 5.1 Posición de las Partes 90 5.2 Consideraciones del Tribunal 93
6. LA CONTROVERSIA PLANTEADA EN EL PRESENTE TRIBUNAL 97 6.1 Antecedentes y aspectos generales del Contrato de Concesión 008 de 2010 97 6.2 Elementos esenciales y características de los contratos de concesión y su identificación en el Contrato de Concesión 008 de 2010 101 6.3 Aplicación del principio de equilibrio económico a los contratos de concesión y al Contrato de Concesión 008 de 2010 113 6.4 Causas de ruptura del equilibrio económico 118 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 365 6.5 La distribución de los riesgos en los contratos de concesión y en el Contrato de Concesión 008 de 2010 129 6.5.1 La excepción 1.A. titulada “De la naturaleza del contrato estatal de concesión y la asunción de riesgos del contratista” formulada en la contestación de la demanda reformada 140 6.6 La ola invernal - Fenómeno de la Niña sucedido entre los años 2010 – 2011 147 6.6.1 La pretensión 3.1.1. de la Reforma de la Demanda 150 6.6.2 Fenómeno de la Niña – Impactos en la Concesión 181 6.6.2.1 La pretensión 3.1.2. de la Reforma de la Demanda 193 6.6.2.2 Tramo San Marcos-Majagual-Achí-Guaranda 203 6.6.2.3 Tramo Bodega – Mompox 214
7. EL TRANSCURSO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 008 EN LOS TRAMOS DE LA CONTROVERSIA 224 7.1 Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda 224 7.1.1 Previsiones 227 7.1.2 Otras intervenciones en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda 232 7.1.3 La intervención de Mejoramiento en el Tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda 246 7.1.4 Los alegados desequilibrio económico y mayor valor de las obras adelantadas en el tramo San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda 249 7.1.4.1 Resumen del resultado del dictamen decretado de oficio 257 Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 366 7.1.4.2 Trámite de contradicción del dictamen 259 7.1.4.3 Consideraciones del Tribunal 262 7.2 Tramo Bodega – Mompox 281 7.2.1 Posiciones de las Partes 281 7.2.2 Previsiones, descripción del “caso base” al momento de presentar oferta 284 7.2.3 La cota de inundación: análisis jurídico de lo ocurrido como evento sobreviniente previo a la iniciación de la construcción 287 7.2.4 La solución de diseño adoptada en el Tramo Bodega – Mompox: las renuncias y la oferta económica del Concesionario (Comunicación No. 2012-150-000268-1) 290 7.2.5 El Contrato 275 con el Fondo de Adaptación 305 7.2.6 Los trabajos ejecutados por Vías como Concesionario del Contrato 008 de 2010 y luego del Contrato 275 de 2013 310 7.2.7 El impacto en Bodega Mompox (dictamen y cuantificación) 322 7.2.7.1 El dictamen de oficio 326
8. LA PRETENSIÓN 3.1.4 Y SUS CONSECUENCIAS DE CONDENA 336
9. LA EXCEPCIÓN FORMULADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA IDENTIFICADA COMO Tribunal Arbitral de Vías de Las Américas S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 367 “INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE CONVOCANTE A SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES” 346
10. JURAMENTO ESTIMATORIO 348 11. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 353 III.- PARTE RESOLUTIVA 354 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. TRIBUNAL DE ARBITRAJE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL DEL ÁRBITRO JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ Bogotá D.C., primero (1) de diciembre del año dos mil veinte (2020).
Expediente: 15744, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Convocante: VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. Convocada: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–. Con observancia del artículo 38 de la Ley 1563 de 2012 y con todo el respeto y la consideración que me merecen los honorables colegas integrantes de este Tribunal, manifiesto que salvo parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el Laudo al negar la prosperidad de la excepción de cosa juzgada, en los términos allí expuestos, así como de las consecuencias que se derivan del rechazo de dicha excepción. En esta forma, dentro de las próximas líneas procederé a exponer los motivos que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en el Laudo que resolvió la controversia de la referencia. El orden metodológico que se sigue es el siguiente: 1.
El problema jurídico de la cosa juzgada en el caso sub iudice; 2. Las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal en Autos números 20 y 23; 3. Marco normativo para resolver el problema jurídico; 4 El acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y las renuncias allí pactadas; 5. La configuración de la cosa juzgada en el caso sub iudice. 1.
El problema jurídico de la cosa juzgada en el caso sub iudice Vale comenzar señalando que entre las partes ya hubo una contienda judicial con ocasión del Contrato de Concesión 008 de 2010, del cual también se origina hoy la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. controversia sub examine.
Se hace referencia al trámite arbitral adelantado bajo radicación 4223 de 2015 y que concluyó mediante conciliación judicial celebrada 11 de agosto de 20161. Dentro del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, modificado el 30 de agosto de 20162, las partes pactaron unas renuncias cuyo alcance es discutido por las partes. La convocante manifiesta que las renuncias comprenden exclusivamente a los hechos y pretensiones materia del trámite 4223 de 2015, mientras que la convocada arguye que las renuncias abarcan, a su vez, las pretensiones formuladas en el presente procedimiento arbitral.
Es preciso señalar que las pretensiones que son materia de análisis son las referidas a la ola invernal ocurrida entre los años 2010 y 2011 (pretensiones 3.1.1 a 3.1.4 de la reforma de la demanda) y su posible afectación en el tramo San Marcos - Majagual - Achí - Guaranda (pretensiones 3.2.1 a 3.3.11 de la reforma de la demanda) y el tramo Bodega - Mompox (pretensiones 3.4.1 a 3.5.11 de la reforma de la demanda).
Aquellas otras que reclamaban lo relacionado con "el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador ahuellamiento" (pretensiones 3.6.1 a 3.6.12 de la reforma de la demanda), fueron conciliadas en debida forma dentro del curso del proceso3. Asimismo, las pretensiones sobre la vigencia, nulidad, ineficacia e inoponibilidad del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y su modificación (pretensiones 3.7.1 a 3.7.4 de la reforma de la demanda) no son de competencia del presente Tribunal, como se decidió mediante Auto Nº 20 del 8 de noviembre de 2019 1 Acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y Auto aprobatorio del mismo.
Ambos documentos son archivos digitalizados contenidos en el Cd de pruebas No.2, aportado por la convocada en su contestación a la demanda. Para acceder a los documentos: 04. MM PRUEBAS/9. 15744 PRUEBAS No 2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 10/Acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 (4223) y Auto aprobatorio del acuerdo conciliatorio (4223).
Dichos documentos también obran en el Cuaderno Principal Nº 3, el Acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 a folios 28-86 y el Auto aprobatorio del 11 de octubre de 2016 a folios 292-322. 2 Acta modificatoria del 30 de agosto de 2016. Obra dentro de los archivos digitalizados contenidos en el Cd de pruebas No.2, aportado por la convocada en su contestación a la demanda.
Para acceder al documento: 04. MM PRUEBAS/9. 15744 PRUEBAS No 2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 10/Acta modificatoria del 30 de agosto de 2016. Este documento también obra en el Cuaderno Principal Nº 3, en folios 87-90. 3 Auto Nº 28 del 30 de marzo de 2020, obra a folios 429 a 454 del Cuaderno Principal Nº
4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. (folios 2 a 12 del Cuaderno Principal Nº 3), confirmado por Auto Nº 23 del 28 de noviembre de 2019 (folios 346 a 362 del Cuaderno Principal Nº 3). Teniendo en cuenta que el trámite arbitral 4223 de 2015 y el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 son posteriores al acaecimiento de la ola invernal –fenómeno de la niña– 2010 y 2011, el debate acerca de la posible configuración de la cosa juzgada gira en torno a si las renuncias pactadas en el acuerdo conciliatorio cobijan o no a las pretensiones cuya declaración solicita la convocante en la presente litis.
Tanto las renuncias contenidas en el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 como las posiciones de cada una de las partes serán abordadas al detalle en su debida oportunidad, por ahora es suficiente con plantear la problemática que existe con relación a la configuración de la cosa juzgada, la cual puede sintetizarme con la formulación del siguiente problema jurídico: ¿las renuncias contenidas en el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 cobijan lo solicitado por la convocante en las pretensiones de su reforma de la demanda relativas a la ola invernal de 2010-2011 y su afectación a los tramos Bodega-Mompox y San Marcos-Majagual-Achí- Guaranda, operando respecto de ellas la cosa juzgada? 2.
Las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal en Autos números 20 y 23 Durante el curso del presente proceso hubo una ocasión en que el Tribunal se pronunció acerca de la configuración de la cosa juzgada, cuando en la primera audiencia de trámite abordó el estudio de su competencia y rechazó la misma respecto de las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4 de la reforma de la demanda, mediante Auto Nº 20 del 8 de noviembre de 2019 (folios 2 a 12 del Cuaderno Principal Nº 3).
Importa tener en cuenta lo manifestado y, finalmente, resuelto en dicha providencia, con el fin de guardar armonía entre lo que ya fue materia de decisión y lo que debe decidirse ahora. La pretensión 3.7.1 de la reforma de la demanda solicitaba al Tribunal que se declarara que el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 solo tuviese "vigencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. en los términos establecidos en la parte final de sus consideraciones, esto es en relación con excesivamente con (sic) las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y las excepciones contenidas en la contestación de la ANI"4.
En subsidio, la pretensión 3.7.2 solicitaba la nulidad del acuerdo, mientras que la pretensión 3.7.3 reclamaba su ineficacia. En consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, la pretensión 3.7.4 se pedía por la convocante que se le ordenara a la convocada "abstenerse de hacer oponible y efectivo el acuerdo sexto del acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016"5.
Igualmente, se anota que la convocante propuso en su contestación a la reforma de la demanda la excepción denominada: “FALTA DE COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL
3.7. DE LA REFORMA A LA DEMANDA ‘3.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 DE AGOSTO DE 2016' POR TENER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA”6. Bajo el contexto descrito, el Tribunal expresó mediante Auto Nº 20 del 8 de noviembre de 2019 lo siguiente: Al punto 4.9 del Auto Nº 20 del 8 de noviembre de 2019: " En relación con el asunto del acuerdo conciliatorio atrás referido, destaca el Tribunal que las partes no desconocen su existencia ni los efectos de cosa juzgada que de la aprobación dada por un tribunal arbitral se desprenden, de acuerdo con lo previsto por el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012".
Al punto 4.11 del Auto Nº 20 del 8 de noviembre de 2019: "El acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes el 11 de agosto de 2016, –que carece de pacto arbitral–, es un negocio jurídico diferente del contrato que contiene la cláusula compromisoria con base en la cual se ha constituido e instalado el presente trámite arbitral. Desde esta sola perspectiva, no podría el Tribunal declararse competente para definir asuntos como su alcance o vigencia y menos la nulidad o ineficacia buscada de manera subsidiaria por la Convocante". 4 Reforma de la demanda, p. 14. 5 Reforma de la demanda, p. 15. 6 Contestación a la reforma de la demanda, p. 127 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. Primer Resuelve del Auto Nº 20 del 8 de noviembre de 2019: "Sin perjuicio de lo que posteriormente se decida en el laudo, declararse competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda reformada y su contestación, con excepción hecha de las pretensiones contenidas en el numeral 3.7. de la reforma de la demanda, para las cuales no tiene competencia".
Esta decisión fue objeto de recurso de reposición por la parte convocante y el mismo fue resuelto, mediante Auto Nº 23 del 28 de noviembre de 2019 (folios 346 a 362 del Cuaderno Principal Nº 3), reiterándose que respecto de las aludidas pretensiones 3.7.1 a 3.7.4 de la reforma de la demanda el Tribunal carece de competencia. En esta oportunidad se manifestó lo siguiente: Al numeral 4 del punto 2.4.1. del Auto Nº 23 del 28 de noviembre de 2019: "El Tribunal estima necesario resaltar que la conciliación es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos entendido como un negocio jurídico autónomo en tanto que en él concurren las manifestaciones de voluntad de las partes, que por sí mismas y con la intervención de un tercero conciliador, componen un acuerdo que permite poner fin a sus diferencias mediante la creación o modificación de sus derechos y obligaciones (art. 64, Ley 446 de 1998).
Además de su naturaleza autocompositiva, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acuerdo conciliatorio 'hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo', es decir, la conciliación no solo adopta un carácter vinculante e inmutable, también contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible que asimila el acuerdo a un título ejecutivo".
Al numeral 9 del punto 2.4.1. del Auto Nº 23 del 28 de noviembre de 2019: "El contenido y alcance de las renuncias plasmadas en el Acuerdo Conciliatorio –según debaten las partes en el recurso interpuesto frente al auto de asunción de competencia– será en todo caso verificado por el Tribunal como parte de la valoración probatoria de cualquier documento arrimado al trámite para el despacho de las pretensiones y excepciones sobre las que versa la litis".
Al numeral 15 del punto 2.4.1. del Auto Nº 23 del 28 de noviembre de 2019: "En resumen, para el Tribunal la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, no cobija el Acuerdo Conciliatorio pactado por las partes el 11 de agosto de 2016, modificado el 30 del mismo mes y año, pues se aprecia en su contenido (i) este es un negocio TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. jurídico distinto que aquel;
(ii) no se acordó para complementarlo o modificarlo e integrarlo con el mismo; (iii) tiene objeto, causa y efectos propios, distintos de aquellos del Contrato de Concesión; y (iv) produce consecuencias particulares claramente diferenciables de las de este, que no son otras que poner fin, con carácter definitivo (cosa juzgada), a las controversias que estaban siendo debatidas en el proceso arbitral iniciado".
Al numeral 20 del punto 2.4.1. del Auto Nº 23 del 28 de noviembre de 2019: " el Tribunal deberá, en el laudo que dirima la presente controversia, examinar si se cumplen o no los requisitos de la cosa juzgada, es decir si además de la identidad de partes, hay o no identidad entre las pretensiones plasmadas en la demanda que originó el presente trámite arbitral, junto con los hechos que le sirven de causa petendi, y las pretensiones y hechos planteados en el litigio anterior que fue terminado por la vía del Acuerdo Conciliatorio tantas veces referido del 11 de agosto de 2016, modificado el 30 del mismo mes y año" (20 Auto Nº 23).
En síntesis de lo anterior se puede afirmar que para el Tribunal ya se estableció dentro del presente proceso que: • El acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y su modificación del 30 de agosto de 2016 forman un negocio jurídico distinto del Contrato de Concesión 008 de 2010. • La vigencia, nulidad, ineficacia e inoponibilidad del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y su modificación no son asuntos de competencia de este Tribunal no solo porque en dicho negocio jurídico no se previó una cláusula compromisoria ni hubo pacto arbitral, sino porque, además, la validez del acuerdo fue analizada por otro Tribunal, a través del Auto del 11 de octubre de 2016 (folios 292 a 322 del Cuaderno Principal Nº 3), aprobándolo. • En virtud artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y su modificación se desprenden efectos de cosa juzgada, los cuales ya fueron reconocidos en las materias de que se ocuparon las pretensiones 3.7.1 a 3.7.4 de la reforma de la demanda, decidiéndose que el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse sobre ellas.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. • El acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 contiene unas renuncias respecto de las cuales se debate su alcance, esto es, si cobijan o no las pretensiones de la reforma de la demanda. • De encontrarse que alguna de las renuncias estipuladas en el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 cobija las pretensiones relativas a la ola invernal 2010-2011 y su afectación a los tramos Bodega-Mompox y San Marcos-Majagual-Achí- Guaranda, habría que declararse por el Tribunal la configuración de la cosa juzgada respecto de las mismas. 3.
Marco normativo para resolver el problema jurídico. Con relación a las normas jurídicas aplicables, se tiene que el principal precepto legal llamado a regular la presente cuestión problemática es el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, al cual el mismo Tribunal ya se refirió en Autos Nº 20 y 23, como se expuso anteriormente. La importancia de la disposición en comento radica en que es ella la que particular y específicamente prevé el efecto que se desprende de la celebración de un acuerdo conciliatorio: hacer tránsito a cosa juzgada.
Así se aprecia diáfanamente de su tenor, que se trae a colación enseguida: Artículo 66 de la Ley 446 de 19987: "El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo". Además, siendo que se trata de un acuerdo conciliatorio alcanzado en el curso de un proceso arbitral en que fue parte una entidad estatal, como lo es la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–, es manifiesto que el marco normativo que se tuvo en cuenta para su celebración y posterior aprobación fue el que está conformado por las reglas 7 Artículo compilado por el Decreto 1818 de 1998, Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, al artículo 3° de este mismo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. relativas a la conciliación (arts. 64 y ss. Ley 446 de 19988) y, especialmente, la conciliación en materia contencioso administrativa (arts. 70 y ss. Ley 446 de 19989). Igualmente, en consideración a que el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 es un negocio jurídico, no cabe duda de que también resultan aplicables al mismo las reglas que guían la interpretación de los contratos previstas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.
Por otro lado, es oportuno destacar que no resultan aplicables al caso sub examine las disposiciones que regulan los requisitos para que se dé la cosa juzgada derivada de una sentencia judicial (art. 303 del CGP y 189 del CPACA), cuestión que amerita ser explicada con detenimiento, habida cuenta de que este es uno de los aspectos puntuales que me llevan a apartarme de la decisión adoptada en el Laudo, ya que a juicio de los demás miembros del Tribunal las normas procesales que se ocupan de prescribir las condiciones para que opere la cosa juzgada como efecto de la expedición de una sentencia sí deben observarse para resolver la presente litis10.
Tanto el inciso 5º del artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como el artículo 303 del Código General del Proceso regulan a la cosa juzgada que se configura con la expedición de una sentencia, providencia judicial que resuelve y pone punto final a la contienda judicial, mientras que los efectos de cosa juzgada que se debate si se configuraron o no en el caso 8 Las normas relativas a la conciliación están compiladas en el Decreto 1818 de 1998, Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, a partir del artículo 1º de este se encuentra regulada in extenso la conciliación. 9 Las normas relativas a la conciliación en materia contencioso administrativa también están compiladas en el Decreto 1818 de 1998, Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, a partir del artículo 56 del mismo. 10 "Vale resaltar en este punto que las normas que regulan los efectos de cosa juzgada derivada de los negocios jurídicos como la transacción y la conciliación no reparan explícitamente en los requisitos que establecen los estatutos procesales para la configuración de la cosa juzgada, sino que regulan otros aspectos propios de estos mecanismos auto compositivos, como son, por ejemplo, los vicios del consentimiento en estos acuerdos (artículos 2479 y siguientes del C.C.).
Sin embargo, solo por esta razón no debe concluirse que aquellos elementos exigidos para la configuración de la cosa juzgada en los estatutos procesales (identidad de partes, objeto y causa) no sean aplicables a la cosa juzgada que se desprende de los medios auto compositivos de resolución de conflictos. Justamente es el mismo efecto que se predica de uno y otro, y cuando el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 usa la expresión “cosa juzgada” está invocando un término e institución legal cuyos efectos, requisitos y “significado” (art. 28 del C.C.)10 ya han sido definidos y regulados por el legislador".
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. bajo estudio son los que se desprenden de negocios jurídicos tales como la transacción (art. 2483 Código Civil) y el acuerdo conciliatorio (art. 66 Ley 446), siendo esta última la hipótesis del caso concreto. En efecto, el Inciso 5º del artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 303 del del Código General del Proceso parten del supuesto en que se expide una sentencia judicial y, en consecuencia, exigen que para la configuración de la cosa juzgada exista la concurrencia de tres requisitos: mismo objeto, misma causa e identidad jurídica de partes.
Concretamente, el texto de las normas procesales en comento es el siguiente: Inciso 5º del artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: "La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes".
Artículo 303 del Código General del Proceso: "La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes". No solo la literalidad de las normas reproducidas es expresa e inequívoca al indicar que es la "sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso" de donde surgen los efectos de cosa juzgada, sino que, en consonancia con esta circunstancia, tales disposiciones asimismo ordenan que se acrediten los requisitos relativos a la identidad de partes, objeto y causa, cuya exigencia es solo posible cuando entre las partes hubo una disputa judicial concluida por sentencia. Respecto de los requisitos relativos la identidad de objeto, causa y partes, la Corte Constitucional ha manifestado que "para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere": "-Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.
"-Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.
"-Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.” (Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001 reiterada en Sentencia C-100 de 2009). En igual sentido, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: "La cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad se requiere de la conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción”.
(Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de enero de 2005, exp: 14.823 reiterada por Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 29 de abril de 2008, rad: 1.878). En forma diáfana se aprecia que los requisitos que las normas procesales exigen, particularmente los de la identidad de objeto y causa petendi, presuponen que hubo un litigio entre las partes y que el mismo concluyó por la sentencia del juez.
Esto, por cuanto mediante el requisito del objeto se indaga si existe coincidencia entre las pretensiones formuladas en la primera demanda y la que se instauró con posterioridad, y, a su turno, la causa examina la correspondencia entre los motivos o, más precisamente, los hechos planteados como fundamento de las solicitudes de declaración y condena.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. Con fundamento en esta precisión no podría sostenerse que deban exigirse paritariamente los requisitos previstos por las normas procesales a los supuestos en que las partes, con fundamento en su autonomía de la voluntad, acuerdan terminar una disputa eventual o presente entre ellas.
Cuando media una transacción o, como en el presente caso, un acuerdo conciliatorio sus extremos subjetivos estipulan libremente los términos en que queda zanjada su controversia, pudiendo obviar o ir más allá de las pretensiones, excepciones y hechos debatidos en el proceso. Más todavía, cuando la conciliación es extrajudicial, las partes llegan a su acuerdo conciliatorio sin que necesariamente haya habido demanda ni contestación de la demanda, luego, no habría siquiera pretensiones, excepciones o motivos que revisar.
Efectivamente, solo cuando ha habido una "sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso" es que hay lugar a aplicar los requisitos de las normas procesales, pues es la sentencia la que debe guardar congruencia con los hechos y pretensiones de la demanda (art. 281 Código General del Proceso) y ser motivada, exponiendo la valoración probatoria y las normas que le sirven de apoyo (art. 280 Código General del Proceso).
Bajo estas circunstancias, es lógico y posible identificar los requisitos aludidos, ya que en medio hubo un proceso judicial, una demanda por la cual este inició, una contestación a esta por la cual se trabó la litis y, finalmente, una sentencia que decidió la suerte del litigio. Los respetados miembros del panel arbitral reconocen que los requisitos del objeto y la causa se refieren a las pretensiones y los hechos que sirvieron de su fundamento, respectivamente, e independientemente de que se trata de requisitos cuya identificación es solo posible en el marco de un proceso judicial y la sentencia que le puso fin al mismo, predican su exigibilidad respecto del acuerdo conciliatorio, como puede leerse en el Laudo, así: "Por lo anterior, una decisión preexistente -sentencia, laudo, o como en el caso presente una conciliación debidamente aprobada por el tribunal entonces conformado- produce efectos definitivos que impiden que lo ya resuelto, transigido o conciliado pueda ser nuevamente sometido a escrutinio judicial, siempre que exista, según quedó dicho (i) identidad jurídica TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. entre las partes, es decir, que se trate de los mismos sujetos procesales, o de sus sucesores;
(ii) identidad en la causa petendi, de tal suerte que los hechos que sirven de fundamento para las pretensiones sean, en esencia, los mismos en ambos procesos; y (iii) identidad en el objeto, esto es, que se tengan las mismas pretensiones en los términos anteriormente referidos". Sin embargo, como ya se ha expuesto, no es posible aplicar los requisitos que las normas procesales exigen, ya que tales requisitos, especialmente la causa y el objeto, examinan circunstancias que únicamente están presentes si hubo una "sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso".
Ahora bien, puesto que las normas que regulan los efectos de cosa juzgada derivada de negocios jurídicos, como la transacción y el acuerdo conciliatorio, no reparan en los requisitos de identidad jurídica de partes, objeto y causa, no sería posible extenderlos, para pretender hacerlos exigibles, puesto que se trata de dos supuestos de hecho distintos a los que el legislador ha decidido regular particular y específicamente por separado, previendo para cada caso requisitos y condiciones acordes con su naturaleza.
Así, verbi gratia, en el caso de la transacción y del acuerdo conciliatorio, como quiera que se trata de negocios jurídicos, las partes cuentan con la posibilidad de atacar el acuerdo y sus efectos por la vía de los vicios del consentimiento11, lo cual es impensado para controvertir la cosa juzgada producida por una sentencia. Igualmente, por mencionar otro ejemplo, la posibilidad que existe para atacar la cosa juzgada derivada de una sentencia por vía del recurso de revisión (art. 303 del Código General del Proceso12), no soportaría ningún análisis tratándose de un acuerdo de 11 Las reglas sobre vicios del consentimiento están previstas para todos los actos de autonomía privada a partir de los artículos 1508 y siguientes del Código Civil.
Además, en el caso de la transacción se hacen previsiones específicas a los mismos en los artículos 2479, 2480 y 2482 del mismo Código Civil. 12 El inciso final del artículo 303 del Código General del Proceso señala: "La cosa juzgada no se opone al recurso de revisión". En igual sentido el numeral 2 del artículo 304 del mismo Código General del Proceso expresa: "No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias: ( ) 2.
Las que decidan situaciones suscptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de ley". TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. voluntades, ya que es requisito de procedencia de aquel recurso la existencia de una sentencia ejecutoriada (art. 354 del Código General del Proceso).
Además, si se trata de la cosa juzgada derivada de la celebración de un negocio jurídico, ello implica que se tengan en cuenta los principios y reglas que rigen a los actos derivados de la autonomía de la voluntad, en lugar de las normas que gobiernan el proceso judicial y los efectos de las providencias judiciales. Siendo el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 un negocio jurídico, su principio rector es el de la autonomía de la voluntad13 (art. 1602 Código Civil y arts. 32 y 40 Ley 80 de 1993), mientras que el de las sentencias es el de la congruencia (art. 281 Código General del Proceso).
Los efectos de cosa juzgada se predican de todas las estipulaciones pactadas dentro del acuerdo conciliatorio, sea que las mismas versen o no sobre la situación problemática que dio origen a la conciliación, por cuanto es la autonomía de la voluntad el principio rector que dirige tanto a los negocios jurídicos, en general, como a la conciliación, que fue específicamente el mecanismo autocompositivo llevado por las partes para poner fin a la litis que hubo entre ellas, en el contexto del proceso arbitral 4223 de 2015.
A este respecto vale traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en C-404 de 2016: "Ahora bien, el carácter autocompositivo de la conciliación tiene consecuencias respecto de quién y cómo se resuelve el conflicto. Si bien el artículo 116 de la Constitución se refiere a la conciliación en la misma disposición en que enuncia algunos mecanismos propios de la administración de justicia, la Corte ha sostenido sistemáticamente desde la misma Sentencia C-066 de 1999 que, en todo caso, la conciliación no es una actividad judicial.
Ello es así desde una perspectiva tanto orgánica como material. En primer lugar, porque al tratarse de un mecanismo de autocomposición son las partes, y no el juez, quienes en últimas deciden cómo resolver el conflicto. Por lo tanto, al margen de que sea el juez quien actúa como 13 También le resulta aplicable el principio de la autonomía de la voluntad al ser fruto de un mecanismo alternativo de solución de conflictos, así lo manifestó el Consejo de Estado: "[A] pesar de que la autonomía de la voluntad privada suele materializarse en el derecho civil y, específicamente, en el contractual, lo cierto es que este principio rige en todas las actividades humanas donde estén en juego la transacción de bienes o derechos, ya sea de contenido económico o no, por lo tanto, los mecanismos alternativos de solución de conflictos, a excepción del arbitraje, tienen como base para su desarrollo el ejercicio de la autonomía de la voluntad".
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de noviembre de 2014, exp: 37.747. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. conciliador o como garante del acuerdo de conciliación, éste no está propiamente desempeñando una actividad judicial.
Por otra parte, no constituye una función judicial desde un punto de vista material, porque la solución no corresponde a la aplicación de normas jurídicas en casos concretos conforme al artículo 230 de la Constitución, sino que está abierta a la libre disposición de las partes. Por supuesto, este tipo de decisiones pueden estar más o menos mediadas por las gestiones que lleva a cabo un conciliador, quien como ya se dijo, puede ser un juez.
Sin embargo, la labor del conciliador no es la de decidir con autoridad la manera como se debe resolver el conflicto, sino proponer soluciones que resulten aceptables para las partes. Son ellas quienes en últimas deciden si adoptan o no las sugerencias que les hace el conciliador. De lo anterior es necesario concluir que la autonomía de la voluntad juega un papel fundamental en la solución que adoptan las partes dentro de una conciliación".
También se agrega que no solo el régimen propio de la transacción y de la conciliación prescinden de la exigencia de los requisitos que las disposiciones procesales requieren respecto de la identidad de partes, objeto y causa petendi, sino que, tratándose de supuestos de hecho disímiles, no es posible extender analógicamente tales requisitos, con el propósito de hacer depender de su comprobación los efectos de cosa juzgada derivada de la celebración de negocios jurídicos.
Sobre este particular, vale aclarar que no es de recibo la analogía legis (art. 8 Ley 153 de 1887), para extender los aludidos requisitos al ámbito del acuerdo conciliatorio, pues el presupuesto de la analogía es que se trate de dos supuestos de hecho semejantes y no de consecuencias jurídicas semejantes14. El supuesto de hecho que toman en cuenta las normas procesales es, como se ya se ha expuesto al detalle, la provisión de una sentencia judicial, mientras que, por otro lado, el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 expresa claramente que la cosa juzgada es el efecto propio derivado del acuerdo conciliatorio.
En este entendido, es 14 "Mediante la analogía se trata de elaborar una norma jurídica para regular un caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la misma ley ( ) Podemos suponer que una ley regula concretamente un caso de la vida real; pero, dadas determinadas condiciones, consideramos que dicha solución puede extenderse a otro caso semejante (analogía legis)" A. VALENCIA ZEA, Derecho civil, Tomo I parte general y personal, Editorial: Temis, Décima edición, Publicada en 1984, p. 158.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. manifiesto que se trata de eventos sustancialmente disímiles, lo cual se advierte observando la sola estructura del negocio jurídico, que tiene elementos –naturales, accidentales y esenciales– (art. 1501 Código Civil) y presupuestos de validez – capacidad, objeto y causa lícitas y consentimiento libre de vicios– (art. 1502 Código Civil), que en nada tienen que ver el contenido y la forma de la sentencia, es decir, guardar consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda (art. 281 Código General del Proceso) y ser motivada, exponiendo la valoración probatoria y las normas que le sirven de apoyo (art. 280 Código General del Proceso).
Además, no se puede obviar la circunstancia de que tanto para las normas procesales como para el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 la cosa juzgada es una consecuencia jurídica, lo que despeja toda duda sobre la aplicación de la analogía legis, descartándola, ya que este instituto tiene como propósito extender las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho regulado por el ordenamiento jurídico a otro evento que carece de regulación expresa, pero no puede ser este el mecanismo para extrapolar requisitos que el propio ordenamiento jurídico prevé expresamente para un caso y que ha omitido en otro, sobre todo si, como se ha expuesto detalladamente, se trata de exigencias que obedecen a las características y naturaleza de cada supuesto de hecho.
Por todas estas razones, no se puede compartir la posición de los demás miembros del Tribunal sobre la aplicación de los requisitos que las normas procedimentales exigen para la configuración de la cosa juzgada a los supuestos en que este efecto surge como consecuencia de la celebración de un negocio jurídico. Afirmar que "el alcance de un acuerdo conciliatorio, incluidas las renuncias que las partes hicieron una en favor de otra, tiene por marco necesario y exclusivo los hechos que dieron origen a la controversia" y que, por consiguiente, "no pueden entenderse conciliadas pretensiones fundadas en hechos distintos", implica que se pase por alto el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1602 del Código Civil), que guía a los negocios jurídicos, puesto que en virtud de este principio las partes están en libertad de disponer libre y autónomamente los términos de su acuerdo de voluntades, solo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. estando sometidos al imperio del orden público y las buenas costumbres (arts. 16, 1519, 1523 y 1524 del Código Civil).
Como al detalle se ha mostrado, ninguna de las disposiciones que componen el régimen jurídico de la conciliación ni en las normas especiales del contrato de transacción, ni mucho menos en el régimen general de los contratos y las obligaciones previsto en el Libro Cuarto del Código Civil existe precepto que exija a las partes que en su acuerdo conciliatorio deban observar las pretensiones y hechos que suscitaron su controversia, máxime si, como ya se había mencionado, las conciliaciones pueden llevarse a cabo sin que entre sus extremos subjetivos haya habido un proceso judicial (conciliación extrajudicial).
En esta forma, pretender extender los requisitos de las normas procesales a la hipótesis de la conciliación no solo es una interpretación equivocada de la analogía legis, por cuanto se trata de supuestos de hecho disímiles a los que el ordenamiento jurídico valoró consiguientemente en forma distinta, sino que implicaría someter un negocio jurídico a un examen que le es ajeno, por cuanto las pretensiones y los hechos en que estas se soportan son propios de un proceso judicial y de la sentencia judicial que lo resuelve, pero extraños al acuerdo conciliatorio, en que las partes cuentan con libertad de configuración para ir más allá u omitir aspectos de su controversia jurídica de base.
En últimas, también se vería trastocado el principio de la autonomía de la voluntad, pues se exigiría a las partes un límite que no está expresamente previsto en las normas especiales de la conciliación ni en las normas que conforman el ordenamiento jurídico imperativo. Finalmente, otra circunstancia que también merece ser resaltada es que el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, al haber tenido como parte a una entidad administrativa, contó con el concepto favorable del ministerio público y fue objeto de control de legalidad por parte del tribunal instalado para el proceso arbitral 4223 de 2015, como da fe el Auto aprobatorio del 11 de octubre de 2016 (folios 292-322 del Cuaderno Principal Nº 3).
Así, al paso que se confirma que el caso sub iudice no está guiado por las normas que rigen los procesos judiciales, sino por las disposiciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. que se encargan de la conciliación en materia contencioso administrativa, también queda claro que ya hubo un control al contenido del acuerdo por parte de una autoridad jurisdiccional, que, al encontrar dicha disposición de intereses conforme al ordenamiento jurídico, le impartió su aprobación. Vale traer a colación el siguiente pasaje de la jurisprudencia contenciosa administrativa que da cuenta del especial tratamiento jurídico de que es objeto un acuerdo conciliatorio en cuyos extremos subjetivos hace parte una entidad administrativa, al margen de si la conciliación lograda ocurre en el curso de un proceso jurisdiccional o fuera de él: "Los principales criterios que deben ser analizados para efectos de determinar la procedencia de la aprobación del acuerdo conciliatorio al que hayan llegado las entidades estatales, dentro o fuera de un proceso judicial, son: que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar; que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes.
Que la acción no haya caducado; que se hayan presentado las pruebas necesarias para soportar la conciliación, es decir, que respalden lo reconocido patrimonialmente en el acuerdo; que el acuerdo no sea violatorio de la ley; que el acuerdo no resulte lesivo para el patrimonio público15". 4 El acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y las renuncias allí pactadas El 11 de agosto de 201616, las partes presentaron su escrito contentivo del acuerdo conciliatorio, ante el tribunal instalado para adelantar el trámite arbitral 4223 de 2015, con el fin de que dicha Corporación lo tomará bajo su estudio y, de cumplir con los requisitos de ley, se le impartiera aprobación. El 31 de agosto del 2016, las partes presentaron un escrito que contenía unas modificaciones respecto del texto originalmente aportado.
Lo anterior se corrobora con la lectura del Auto del 11 de octubre de 2016 (folios 292 a 322 del Cuaderno Principal Nº 3), por el cual se impartió aprobación al acuerdo y sus modificaciones y en donde se observa que: 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2019, exp: 34.233. 16 Acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016.
Obra en el Cuaderno Principal Nº 3, en folios 28-86. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. "Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2016, las partes presentaron acuerdo conciliatorio que pone fin las diferencias (sic) que han dado origen a la convocatoria de este tribunal.
Posteriormente, mediante documento radicado el 31 de agosto siguiente, las partes presentaron documento que modifica el acuerdo conciliatorio original". No cabe duda de que el acuerdo conciliatorio celebrado el 11 de agosto de 2016 (folios 28 a 86 del Cuaderno Principal Nº 3) tuvo como objeto poner fin a una controversia entre las partes surgida del Contrato de Concesión 008 de 2010 y ventilada por medio del proceso arbitral 4223 de 2015.
Esto se comprueba, además, del numeral 1º del acápite correspondiente a los "ACUERDOS", en que se establece: Numeral 1 del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016: "LAS PARTES acuerdan conciliar, de manera definitiva, la TOTALIDAD de las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral instaurada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá".
En lo que atañe al contenido del acuerdo, tenemos que el mismo está vertido en dos secciones, una de ellas denominada "CONSIDERACIONES" y la restante intitulada "ACUERDOS". En la primera sección, más que establecer las estipulaciones que rigen su relación jurídica, las partes procedieron a dar cuenta de los antecedentes y circunstancias que se tuvieron en cuenta para la celebración del acuerdo.
Efectivamente, dentro de las "CONSIDERACIONES" del acuerdo del 11 de agosto de 2016, las partes abordaron temas tales como: los antecedentes y la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 201017, la conformación y el desarrollo del proceso arbitral 4223 de 201518, la posición de la Interventoría y la de las partes con relación a las pretensiones formuladas por la concesionaria: Vías de las Américas19 y el marco jurídico que rige las conciliaciones en materia contencioso administrativa20. 17 Punto 1º de las "CONSIDERACIONES". 18 Punto 2º de las "CONSIDERACIONES". 19 Punto 3º de las "CONSIDERACIONES". 20 Punto 4º de las "CONSIDERACIONES".
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. Se observa que esta sección acerca de las "CONSIDERACIONES" obedece, sobre todo, a la constancia que las partes dejan acerca del cumplimiento suyo de los requisitos que en las conciliaciones contencioso administrativas deben cumplirse, tales como: que el acuerdo verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes, que el mismo no lesione el patrimonio público y, particularmente, el que incumbe a las partes de presentar y apoyarse en las pruebas necesarias para soportar la conciliación, esto es, que se acredite lo reconocido en el acuerdo.
Todos requisitos reconocidos por la jurisprudencia contencioso administrativa21, como se indicó líneas atrás. Con relación a la sección de "ACUERDOS", se aprecia con claridad que sí se trata concretamente de las estipulaciones pactadas por las partes para, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, regular y fijar los términos de su relación jurídica, con miras a concluir definitivamente la controversia surgida entre ellas.
Dentro del acápite de "ACUERDOS" existen estipulaciones singulares y específicas sobre distintos aspectos relacionados con el objeto del acuerdo, allí se puede apreciar que las partes pactaron 10 numerales distintos referidos a: el objeto del acuerdo, esto es, "conciliar de manera definitiva" las pretensiones formuladas por Vías de las Américas contra la entidad concedente22; una renuncia bilateral por la que ambas partes desisten "de manera total, incondicional y recíproca" los hechos y las pretensiones ventilados en el trámite arbitral 4223 de 201523; una obligación dineraria en cabeza de la ANI, expresando singularmente los conceptos de donde deviene el reconocimiento y pago de la misma24; una obligación dineraria en cabeza de la concesionaria, por concepto de "mayores costos de interventoría"25; el "Periodo de Permanencia Mínima"26; un catálogo de quince (15) renuncias que de forma unilateral realizó Vías de las Américas respecto de los asuntos que concreta y 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2019, exp: 34.233. 22 Numeral 1º de los "ACUERDOS". 23 Numeral 2º de los "ACUERDOS". 24 Numeral 3º de los "ACUERDOS". 25 Numeral 4º de los "ACUERDOS". 26 Numeral 5º de los "ACUERDOS".
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. específicamente se aluden en cada renuncia27; el compromiso asumido por la entidad concedente para gestionar el pago del valor de la obligación dineraria que se reconoce en favor de la concesionaria28; la obligación de las partes a no continuar con el proceso arbitral 4223 de 2015 y la solicitud de las mismas al tribunal arbitral de conocimiento para apruebe el acuerdo conciliatorio alcanzado y presentado por ellas29; la decisión de terminar anticipadamente el aludido trámite arbitral en el estado en que se encuentra, así como la obligación en cabeza de Vías de las Américas de asumir las expensas que eventualmente resultaren de la terminación anticipada30; la manifestación de que las obligaciones derivadas del acuerdo conciliatorio prestan mérito ejecutivo31.
No se pasa por alto que las partes, mediante acuerdo del 30 de agosto de 201632, modificaron cuatro numerales del texto originalmente puesto a consideración del tribunal de conocimiento. Puntualmente, los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del acuerdo modificatorio en comento variaron respectivamente los numerales 3º, 4º, 5º y 7º del acuerdo conciliatorio original.
En lo demás, se mantuvo el escrito primigenio, en los términos del numeral 5º y último del acuerdo del 30 de agosto de 2016. Asimismo, del texto del acuerdo se observa que las partes realizaron una manifestación a la que dieron el nombre de "Alcance del acuerdo conciliatorio" y en la que se puede leer lo siguiente: "Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y a las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda". 27 Numeral 6º de los "ACUERDOS". 28 Numeral 7º de los "ACUERDOS". 29 Numeral 8º de los "ACUERDOS". 30 Numeral 9º de los "ACUERDOS". 31 Numeral 10º de los "ACUERDOS". 32 Acta modificatoria del 30 de agosto de 2016.
Obra en el Cuaderno Principal Nº 3, en folios 87-90. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. Se resalta que esta manifestación del acuerdo conciliatorio fundamenta gran parte del entendimiento que la convocante pretende darle al alcance de las renuncias sobre las que se debate si dan o no lugar a la configuración de la cosa juzgada en el caso sub examine.
Precisamente, en lo atinente a las renuncias pactadas dentro del acuerdo conciliatorio, se aprecia que hay dos numerales dentro del acápite de "ACUERDOS" que las contienen. Uno de ellos es el numeral 2º, por el cual ambas partes "renuncian de manera total, incondicional y recíproca a hacer valer entre sí" los hechos y pretensiones de la reforma de la demanda arbitral presentada por la concesionaria en contra de la entidad concedente.
El numeral restante es el 6º, el cual contempla, a su vez, una renuncia general y otras específicas realizadas de forma unilateral por la convocante con relación a los "posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo". A continuación se citan literalmente los numerales 2º y 6º aludidos: Numeral 2 del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016: "En virtud de este acuerdo conciliatorio, VÍAS y la ANI renuncian de manera total, incondicional y recíproca, a hacer valer entre sí cualquiera de los hechos consignados en la reforma de la demanda arbitral presentada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015, incluyendo la totalidad de las pretensiones de naturaleza declarativa y patrimonial de dicha reforma".
Numeral 6 del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016: "Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación: "(I) Posibles perjuicios derivados de la imposibilidad de VÍAS de formular la totalidad de las ofertas de compra respecto de los predios requeridos para la ejecución de los tramos que componen del CONTRATO, en razón de la insuficiencia de recursos de la ANI para la gestión predial del de Concesión No. 008 de 2010 (sic).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. "(II) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociados a sobrecostos por concepto de los Costos Fijos de Administración. "(III) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos de Propiedad del Equipo.
"(IV) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociada a sobrecostos por concepto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación); cabe resaltar que esta renuncia se circunscribe a los 11 meses del plazo reprogramado que son asumidos por el Concesionario.
"(V) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociados a sobrecostos de Operación y Mantenimiento; cabe resaltar que esta renuncia se circunscribe a los 11 meses del plazo reprogramado que son asumidos por el Concesionario.
"(VI) Posibles perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la ANI y VÍAS en la verificación de las obras de construcción de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. "(VII) Posibles perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la ANI en el pago de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. "(VIII) Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos de terceros, ajenos y no imputables a VÍAS que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley.
"(IX) Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a VÍAS, que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley. "(X) Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. "(XI) Posibles perjuicios por los incumplimientos legales y/o contractuales que ha incurrido la ANI, por causas no imputables a VÍAS. "(XII) Reclamaciones económicas presentadas a VÍAS por los subcontratistas del CONTRATISTA EPC – CONSORCIO CONSTRUCTOR AMÉRICAS y por el CONTRATISTA EPC – CONSORCIO CONSTRUCTOR AMÉRICAS.
"(XIII) Posibles perjuicios por Stand by de Maquinaria. "(XIV) Posibles perjuicios derivados de la falta de planeación del INCO, en el entendido que hace parte de la reforma de la demanda. "(XV) Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010". Ahora bien, como se ha anunciado, la interpretación y alcance que se debe dar a las anteriores renuncias y, en general, al acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 difiere diametralmente entre las partes.
Por un lado, la convocante afirma que: " el acuerdo solo podía referirse a las pretensiones de la reforma a la demanda y a las respectivas excepciones, es decir, que frente a pretensiones diferentes no podía tener efecto alguno dado que no se cumplirían los requisitos para que pudiera hablarse de cosa juzgada" (alegatos de conclusión de la convocante p. 31).
Por otro lado, la convocada señala que: "Al acordar el punto sexto, las partes lo que hicieron fue poner punto final a las controversias contractuales causadas antes del 11 de agosto de 2016, esta fue su verdadera voluntad" (alegatos de conclusión de la convocada p. 19). Concretamente, la convocante expone que: "En cuanto a las pretensiones, en el presente proceso se busca el reconocimiento de los efectos económicos de las mayores intervenciones que fue necesario ejecutar a raíz del cambio de condiciones generado por la citada temporada invernal, lo cual tampoco nada tiene que ver con los mayores costos de operación, mantenimiento, administración y trámites ambientales que se perseguían en el proceso anterior" (alegatos de conclusión de la convocante p. 3).
En apoyo de sus afirmaciones la convocante acude a la "afirmación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. contenida en la parte final de las consideraciones", es decir, a la manifestación llamada "Alcance del acuerdo conciliatorio", a la que ya se hizo referencia anteriormente.
Por el contrario, la convocada arguye que: "Así las cosas, teniendo en cuenta que se conciliaron la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada el día 15 de octubre de 2015, fecha en la cual ya se habían solventado la totalidad de los impactos generados por la Ola invernal 2010-2011 y sufridos los aparentes e inexistentes perjuicios que tanto alega Vías de las Américas, es inexcusable concluir que de acuerdo con el tenor literal de las pretensiones conciliadas, el petitum que se ventila en el presente Tribunal hizo tránsito en su totalidad a cosa juzgada y por lo tanto resulta jurídicamente imposible, acceder a su reconocimiento en esta sede judicial" (alegatos de conclusión de la convocada p. 23).
Para fundamentar sus afirmaciones la convocada señala que las posibles afectaciones económicas que le haya podido causar la ola invernal ocurrida entre los años 2010 y 2011 están expresamente comprendidos dentro de las renuncias (IX), (X), (XI) y (XIII) del numeral 6º del acápite de "ACUERDOS" del acuerdo conciliatorio (alegatos de conclusión de la convocada p. 19). 5.
La configuración de la cosa juzgada en el caso sub iudice Habiendo abordado los antecedentes en que el Tribunal se pronunció sobre el problema jurídico sub examine y demarcado el marco normativo para su solución, así como también fueron traídos a colación los antecedentes y contenido del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, resaltando las estipulaciones que sirven a las interpretaciones propuestas por cada una de las partes, corresponde resolver el problema jurídico.
Se comenzará por ahondar en las posiciones de las partes. Para la convocante no se configuró la cosa juzgada, ya que los hechos y pretensiones planteados en la reforma de la demanda del proceso arbitral 4223 de 2015 difieren sustancialmente de los que obran en la reforma de la demanda del presente proceso, así se desprende de sus alegatos de conclusión: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744.
"Teniendo en consideración lo anterior, fácil es concluir que en el presente caso no se cumplen los requisitos para considerar que el citado acuerdo conciliatorio pueda tener la fuerza necesaria para sustentar la excepción de cosa juzgada dado que no existe identidad ni de los hechos que le sirve de causa petendi a la demanda arbitral ni mucho menos existe identidad de las pretensiones pues, finalmente, sólo existe identidad entre las partes, así el proceso haya girado alrededor del mismo contrato de concesión" (alegatos de conclusión de la convocante p. 28).
Además, en fundamento de sus afirmaciones la convocante anota que el alcance del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 debe circunscribirse a las pretensiones y hechos que integraron expresamente la reforma de la demanda del proceso arbitral 4223 de 2015, pues así se concluye de la "afirmación contenida en la parte final de las consideraciones", que corresponde con la manifestación de voluntad titulada como "Alcance del acuerdo conciliatorio", cuyo tenor vale volver a reproducir: "Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y a las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda".
Por su lado, la convocada dice que sí operó la cosa juzgada, puesto que el acuerdo conciliatorio comprende todas las controversias jurídicas que con ocasión del Contrato de Concesión 008 de 2010 se hayan podido presentar entre las partes con anterioridad a su celebración (11 de agosto de 2016), dentro de las que se incluyen las relativas a la ola invernal y sus consecuencias en los tramos Bodega Mompox y San Marcos - Majagual - Achí - Guaranda, pues ocurrieron entre los años 2010 y 2011 (alegatos de conclusión de la convocada p. 18 y ss.).
En apoyo de sus aseveraciones la convocada invoca el numeral 6º del acápite de "ACUERDOS", así consta en sus alegaciones finales: "Al acordar el punto sexto, las partes lo que hicieron fue poner punto final a las controversias contractuales causadas antes del 11 de agosto de 2016, esta fue su verdadera voluntad, su verdadera intención, todo lo cual se colige con absoluta certeza de las renuncias a los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. perjuicios y reclamaciones pactadas en este punto sexto, que debe interpretarse conjuntamente con la naturaleza y sentido de las pretensiones conciliadas" (alegatos de conclusión de la convocada p. 19).
Igualmente, la convocada llama la atención sobre las renuncias contenidas en el numeral 6º del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, particularmente aquellas previstas en los números (IX), (X), (XI) y (XIII) (alegatos de conclusión de la convocada p. 19). Es manifiesta la disparidad en los planteamientos y conclusiones entre ambas partes con respecto al alcance del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016.
Ante esta diametral diferencia de criterios, se hace imprescindible acudir a las reglas sobre interpretación de los contratos previstas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, comenzando por el primero, que reza: Artículo 1618 del Código Civil: "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".
Esta primera regla de interpretación está dirigida a la prevalencia de la voluntad de los contratantes sobre las estipulaciones finalmente plasmadas en el negocio jurídico. Sin embargo, no se observa que ella pueda guiar el entendimiento que debe dársele al acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, en consideración a dos cuestiones: una fundamental, que consiste en que entre las partes hay un evidente desacuerdo y cada una esgrime una interpretación que, como es natural, le resulta más favorable a sus propios intereses; y, la restante es la especial dificultad que implica establecer objetivamente la "intención" verdadera con que se celebró dicho acuerdo conciliatorio, máxime a partir de aspectos volitivos33 que resultan ajenos a lo que finalmente se plasmó en la literalidad del acuerdo. 33 "El código civil ordena al intérprete atender la intención de los sujetos negociales (arts. 1127 y 1618) (y en lo que respecta a los contratos, es destacada la referencia a la 'común intención'), término este que se presta a confusiones, particularmente cuando se pretende comprobar una supuesta sumisión de la ley al dogma voluntarista ( ) Si se analizan a fondo tales preceptos y se les coloca, como es lo correcto, dentro del conjunto de reglas aplicables a la cuestión interpretativa, el resultado será necesariamente adverso a las ilusiones censuradas.
Nada más reñido con la técnica hermenéutica que el intento de acudir a un pensamiento no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. La regla hermenéutica subsiguiente es la contemplada en el artículo 1619 del Código Civil, según la cual: Artículo 1619 del Código Civil: "Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado".
La regla transcrita está orientada a delimitar el alcance de las estipulaciones finalmente vertidas en el negocio jurídico, particularmente con relación a la amplitud en el sentido que se desprende de las expresiones empleadas por los contratantes, para ceñirlas a la "materia sobre que se ha contratado". También se le conoce a esta regla como la del "carácter específico de las disposiciones contractuales34" o, más sencillamente, de la especialidad.
Sobre este aspecto, se tiene que la materia sobre la cual versó el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 fue la controversia que hubo entre las partes para entonces, como se desprende de la ya referida varias veces manifestación del acuerdo conciliatorio en que las partes señalan el "Alcance del acuerdo conciliatorio", según la cual: " el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS", así como del numeral 1º del acuerdo conciliatorio, que expresa: "LAS PARTES acuerdan conciliar, de manera definitiva, la TOTALIDAD de las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral instaurada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá".
De esta manera, a priori, la lectura hecha por la convocante sobre el alcance del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 mostraría visos de ser acertada, ya manifestado". F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico, Volumen II, Editorial: Universidad Externado, Primera edición, Publicada en 2015, p. 185-186. 34 "Carácter específico de las disposiciones contractuales.
A continuación, por lo tanto, como segunda regla, Bello coloca el enunciado de la octava de Pothier; con ella se evitan equívocos especialmente entre quieren celebran con frecuencia contratos entre sí y situaciones como las que derivan de una transacción referida a varias obligaciones. El intérprete no puede extender una disposición particular, así esté expresada en proposiciones o términes generales, a cosas, circunstancias, obligaciones o derechos distintos de aquellos a los que iba dirigida el negocio".
E. GONZÁLEZ, Obligaciones: Derecho Romano y Código Civil Colombiano, Editorial: Universidad Externado, Primera edición, Publicada en 2007, p. 254-255. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. que el objeto del mismo estuvo, en efecto, conformado por las pretensiones ventiladas a través del proceso arbitral 4223 de 2015.
Sin embargo, no se puede obviar la circunstancia de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las partes también pactaron las renuncias a que se refieren los numerales 2º y 6º del acápite de "ACUERDOS", el último de los cuales incluso contiene, a su vez, un catálogo detallado de quince (15) renuncias, por lo que es necesario definir los efectos que estas renuncias están llamadas a producir.
Vale recordar que en el acápite de "ACUERDOS", se encuentra el numeral 2º, por el cual ambas partes "renuncian de manera total, incondicional y recíproca a hacer valer entre sí" los hechos y pretensiones de la reforma de la demanda arbitral presentada por la concesionaria en contra de la entidad concedente. Asimismo, el numeral 6º contiene, a su vez, una renuncia general y otras específicas que realiza de forma unilateral la convocante con relación a los "posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo".
Bajo este entendido, adoptar la postura planteada por la convocante y seguida por los demás miembros del Tribunal en el Laudo, implicaría tener a todas las quince (15) renuncias pactadas en el numeral 6º como una repetición de la renuncia prevista en el numeral 2º, puesto que para ellos aquellas renuncias "se encuentran limitadas tanto por una declaración expresa de las partes respecto a su alcance 'exclusivamente a la reforma de la demanda (…) y las excepciones de la contestación'”.
Con otras palabras, las quince (15) renuncias que pactaron las partes en el numeral 6º de su acuerdo conciliatorio carecen de todo efecto. Para defender su posición, los respetados colegas del panel arbitral, además de acudir a la regla hermenéutica de la especialidad, también señalan que el origen del numeral 6º de su acuerdo conciliatorio y de las renuncias allí pactadas es la pretensión 16 de la reforma de la demanda del 15 de octubre de 2015, presentada dentro del trámite arbitral 4223 de 2015, para lo cual esbozan un cuadro comparativo, cuyos conceptos no coinciden ni en número ni en contenido.
Sin embargo, no es esta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. falta de correspondencia la mayor ni la única razón para descartar dicho planteamiento. Efectivamente, fue el numeral 2º de la sección "ACUERDOS" la estipulación en virtud de la cual las partes concreta y específicamente renuncian a "hacer valer entre sí cualquiera de los hechos consignados en la reforma de la demanda arbitral presentada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015, incluyendo la totalidad de las pretensiones de naturaleza declarativa y patrimonial de dicha reforma", de manera que, entender que las renuncias pactadas en el numeral 6º son la reproducción de los puntos que contenía la aludida pretensión 16 de la reforma de la demanda del 15 de octubre de 2015, como lo plantean los demás miembros del Tribunal, es afirmar que tales renuncias iteran inútilmente el numeral 2º, que es aquel por el que se dispuso por las partes la renuncia de "la totalidad de las pretensiones de naturaleza declarativa y patrimonial de dicha reforma".
Pero eso no es todo, también como parte de sus argumentaciones dirigidas a aplicar el criterio interpretativo de la especialidad al caso sub examine, los demás miembros del Tribunal afirman echar de menos una declaración de voluntad explícita que diera a las renuncias contenidas en el numeral 6º del acápite de "ACUERDOS" un sentido que vaya "más allá de la disputa que motiva el negocio jurídico".
Con otras palabras, a juicio de ellos, dichas renuncias están expresadas en un lenguaje "abstracto y genérico". A pesar del detallado análisis llevado a cabo por los colegas que conforman conmigo el Tribunal, no se puede compartir que la integridad de las quince (15) renuncias pactadas en el numeral 6º del acápite de "ACUERDOS" tengan el carácter de abstractas y genéricas, máxime cuando ellas mismas concretan y especifican los eventos sobre las que versan y, muchas de ellas, hasta fijan sus propios confines temporales.
Para ilustrar el grado de detalle con que las partes procedieron a disponer las renuncias en comento, vale traer a colación aquella contenida al punto (X), cuyo tenor es: “Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta”.
Es innegable la manera precisa y detallada con que fue formulada a la renuncia reproducida, a grado tal que la misma no solo fue enmarcada para un evento concreto: “tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta”, sino que, además, fue circunscrita temporalmente: “hasta el 30 de julio de 2017”, fecha que no coincide con la presentación de la demanda reformada que se concilió ni con la celebración del acuerdo conciliatorio, ni con su modificación, ni con la expedición del auto aprobatorio de los mismos, puesto que la misma obedeció al acuerdo libre y deliberado de las partes, amparadas en su autonomía de la voluntad.
La literalidad de las propias renuncias es diciente sobre la precisión y detalle con que las partes decidieron integrar su acuerdo conciliatorio, en aras de evitar otras disputas surgidas del Contrato de Concesión 008 de 2010 y causadas con anterioridad a la fecha de suscripción del acuerdo o en las fechas en que ellas se circunscriben.
Además, la cantidad, un listado de quince (15) renuncias, es reflejo del nivel de minucia tenido en cuenta por las partes, justamente para precaver la posibilidad de otros pleitos y no del ventilado mediante el trámite arbitral 4223 de 2015, puesto que respecto de las pretensiones allí formuladas ya se había dispuesto una renuncia singular, en el numeral 2º del acápite de "ACUERDOS".
Acá vale volver a traer a colación las renuncias contenidas en el numeral 6º, con el fin de que con su literalidad se comprueba que, lejos de obedecer a manifestaciones generales, se trata de un nutrido y detallado catálogo de varios eventos en que la convocante renuncia unilateralmente a "instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010".
El texto de las renuncias es el siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. "(I) Posibles perjuicios derivados de la imposibilidad de VÍAS de formular la totalidad de las ofertas de compra respecto de los predios requeridos para la ejecución de los tramos que componen del CONTRATO, en razón de la insuficiencia de recursos de la ANI para la gestión predial del de Concesión No. 008 de 2010 (sic).
"(II) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociados a sobrecostos por concepto de los Costos Fijos de Administración. "(III) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos de Propiedad del Equipo.
"(IV) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociada a sobrecostos por concepto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación); cabe resaltar que esta renuncia se circunscribe a los 11 meses del plazo reprogramado que son asumidos por el Concesionario.
"(V) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociados a sobrecostos de Operación y Mantenimiento; cabe resaltar que esta renuncia se circunscribe a los 11 meses del plazo reprogramado que son asumidos por el Concesionario.
"(VI) Posibles perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la ANI y VÍAS en la verificación de las obras de construcción de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. "(VII) Posibles perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la ANI en el pago de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. "(VIII) Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos de terceros, ajenos y no imputables a VÍAS que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. "(IX) Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a VÍAS, que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos de ley. "(X) Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta.
"(XI) Posibles perjuicios por los incumplimientos legales y/o contractuales que ha incurrido la ANI, por causas no imputables a VÍAS. "(XII) Reclamaciones económicas presentadas a VÍAS por los subcontratistas del CONTRATISTA EPC – CONSORCIO CONSTRUCTOR AMÉRICAS y por el CONTRATISTA EPC – CONSORCIO CONSTRUCTOR AMÉRICAS. "(XIII) Posibles perjuicios por Stand by de Maquinaria.
"(XIV) Posibles perjuicios derivados de la falta de planeación del INCO, en el entendido que hace parte de la reforma de la demanda. "(XV) Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010". Del catálogo de renuncias reproducido solo la última contiene una expresión cuyo uso podría tildarse de genérico o indeterminado, en tanto se refiere a los "perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS", incluso también podría decirse lo mismo de la expresión "en particular pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación" contenida en el encabezado del numeral 6º y que precede al listado de renuncias citado.
Con todo, salvo estas dos excepciones, el texto de las demás renuncias omite las referencias generales o abstractas, tales como "sin limitarse", "entre otros", "por todo orden", entre muchas otras que en realidad constituyen la materia de aplicación del criterio hermenéutico de la especialidad. Todo lo contrario, es evidente que las renuncias previstas desde el punto (I) al punto (XIV) no solo prescinden del uso de términos genéricos, sino que envuelven, cada una, una hipótesis concreta y bien demarcada.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. Hechas las anteriores consideraciones y habiéndose encontrado las falencias de aplicar exclusivamente el criterio interpretativo de la especialidad al caso sub examine, ha de concluirse que las renuncias pactadas por las partes en los puntos (I) a (XIV) del numeral 6º del acápite de "ACUERDOS" tienen un efecto propio y distinto al de la renuncia contemplada en el numeral 2º, en virtud de la cual tanto la convocante como la convocada desisten mutuamente reclamarse entre sí las pretensiones y hechos materia del proceso arbitral 4223 de 2015.
Esto, habida cuenta de la regla hermenéutica del efecto útil, contemplada en el artículo 1620 del Código Civil, cuyo tenor es: Artículo 1620 del Código Civil: "El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". Efectivamente, después de haber analizado los antecedentes y el contenido del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, en conjunto con su acuerdo modificatorio del 30 de agosto de 2016, y habiendo limado las expresiones generales o abstractas incluidas dentro del numeral 6º del acápite de "ACUERDOS", hay que concluir necesariamente que, en virtud de la regla hermenéutica del efecto útil, debe preferirse el sentido en que las renuncias previstas desde el puntos (I) al (XIV) producen consecuencias jurídicas singulares y diferentes a las de otras estipulaciones del acuerdo, particularmente con relación a la renuncia de las pretensiones de la reforma de la demanda, ya que sobre este asunto ya se había ocupado el numeral 2º del acápite de "ACUERDOS".
Visto in extenso el porqué de que las renuncias contenidas en los puntos (I) a (XIV) del numeral 6º de la sección de "ACUERDOS" están llamadas a producir efectos propios y distintos a aquellos de los que se ocupó el numeral 2º de la misma sección, también es forzoso concluir que los hechos en que se fundan las pretensiones formuladas en el presente trámite arbitral por la convocante, esto es, la ola invernal –fenómeno de la niña– ocurrida entre los años 2010 y 2011 y sus posibles afectaciones a en los tramos Bodega - Mompox y San Marcos - Majagual - Achí - TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744.
Guaranda encuadran en los eventos de que tratan las renuncias previstas en los puntos (IX) y (X). Se precisa que la parte convocante reconoce que los hechos en que se fundan las pretensiones relativas a la ola invernal se remontan a los años 2010 y 201135, lo cual también está plenamente acreditado tanto por medio del dictamen rendido por el perito Germán Monsalve Sáenz36 como del informe técnico elaborado por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–37, a propósito del examen de constitucionalidad sobre el Decreto 4580 de 2010.
Igualmente, está acreditado que la convocante conocía los impactos que la ola invernal –fenómeno de la niña– 2010-2011 causó sobre los tramos concesionados del proyecto vial objeto del Contrato de Concesión 008 de 2010 antes de que se diera inició al procedimiento arbitral 4223 de 2015 y, desde luego, antes de la suscripción del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016.
Así se demuestra de las actas de entrega de infraestructura vial obrantes en el plenario. De esta forma, en el “ACTA DE ENTREGA DE UNA INFRAESTRUCTURA VIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO A LA SOCIEDAD VÍAS DE LAS 35 Hecho número 4.3.3. de la reforma de la demanda: "Es necesario señalar que luego de presentada la propuesta (junio de 2010), en Colombia comenzó el desarrollo del fenómeno meteorológico conocido como el Fenómeno de la Niña, el cual tuvo su mayor intensidad entre los meses de noviembre de 2010 y los primeros meses del año 2011".
(la reforma de la demanda obra a folios 2-170 del Cuaderno Principal Nº 2). 36 “La zona de análisis se encuentra en la región Caribe, en la cual en el año 2010 el primer bimestre fue seco, estando bajo la influencia del fenómeno El Niño. Desde el mes de junio se comenzaron a presentar lluvias excesivas en la región, producidas por ‘La Niña’, las cuales comenzaron a disminuir en enero de 2011.
Debido a tan larga temporada de lluvias y con valores por encima de lo normal, las pérdidas económicas y sociales fueron de gran magnitud para toda la región”. Dictamen del perito Germán Monsalve, p.20. Obra dentro de los archivos digitalizados del dvd de pruebas aportado por la convocante en la Reforma de la Demanda. Para acceder al documento:
7. DVD PRUEBAS No. 1 REFORMA DE LA DEMANDA FOLIO 478/06. Dictamen Germán Monsalve. 37 “El fenómeno frío del Pacífico (La Niña 2010) alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.
Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina”. Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–. Concepto técnico rendido a solicitud de la Corte Constitucional, dentro del Expediente RE-171 de 2010, obra a folio 244-260 del Cuaderno de Pruebas No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. AMÉRICAS S.A.S., PARA SER AFECTADA AL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 008 DE 2010 SUSCRITO ENTRE EL INCO Y EL CONCESIONARIO VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S.”38, suscrita por las partes el 1º de junio de 2011, se observa al punto 12 y 13 de los “CONSIDERANDOS” lo siguiente: "12.
Que el CONCESIONARIO manifiesta que en el periodo comprendido entre la presentación de la propuesta por parte del concesionario y la suscripción de esta Acta, se presentaron lluvias excepcionales que superaron ampliamente los promedios históricos, las cuales, en concepto del concesionario, se constituyeron en un evento imprevisto e imprevisible que afectó gravemente el estado en que se encontraban las vías objeto del Contrato al momento de la presentación de las propuestas, como consta en el Decreto 4819 de 2010 y demás decretos expedidos con motivo de su vigencia “13.
Que como consecuencia de esta situación, el CONCESIONARIO manifiesta que el estado actual de algunos de los sectores y Tramos no corresponde con el existente al momento de la presentación de la oferta, requiriéndose reparaciones e intervenciones adicionales que exceden las actividades requeridas al momento de la presentación de la propuesta.
El CONCESIONARIO manifiesta que los tramos que se relacionas en el Anexo 6, adicionales a los mencionados en la cláusula 1.1.A de la presente acta, se han visto afectados de forma grave por las lluvias imprevistas e imprevisibles que se presentaron con posterioridad a la presentación de la propuesta". Precisamente, con relación a los sectores viales excluidos y las razones de su exclusión, en el punto 1.1 de los “ACUERDOS” del acta de entrega del 1º de junio de 2011 se lee: "1.1 EXCUSIONES “A. Se excluye la entrega de los siguientes sectores, ubicados en los siguientes Tramos: “TRAMO SAN MARCOS – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA 38 Acta de entrega del 1º de junio de 2011.
Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocada en la contestación de la reforma de la demanda. El cd obra a folio 480 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 CONTRATO DE CONCESIÓN FOLIO 480/DOCUMENTACIÓN MATRIZ RESPUESTA/2.1 ACTAS DE ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA/1.
ACTA DE ENTREGA DE INFRA No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. “a. PR1+ 000 al PR1+ 045: Colapso del puente 'Los Azulitos' por creciente en septiembre 2010. En la actualidad no hay paso vehicular. En el mismo sector se encuentran colapsados los puentes Las Pozas y el Limoncito.
“b. PR18 + 100 al PR18+ 145: Tal y como se constató en la visita realizada por las Partes y el INVIAS, actualmente no hay paso para vehículos, sólo pudiendo transitar motos y peatones. “c. PR19+ 720 al PR19+ 755: Pérdida completa de la sección de la vía por acción de socavación de la estructura del puente, la presión lateral del agua más la socavación provocó que el puente volcara en dirección del flujo del agua, la vía presenta desprendimientos y pérdida de la banca a ambos lados en unos 10 metros, adicionales a la luz del puente.
“d. PR 21+300 al PR 21+355: Pérdida total de banca puntualmente. A inicios de 2011 el INVIAS recuperó parcialmente la banca, sin embargo la corriente de agua deterioró nuevamente la banca. “e. PR 26 + 150 al PR 26 + 250: Pérdida de banca. “f. PR 27+750 al PR 29+850: Pérdida banca por inundación. “( ) “TRAMO LA BODEGA – MOMPOX “a. PR 12+910 al PR 13+100: Pérdida total de la banca en este sector".
Los apartes reproducidos dan cuenta del conocimiento por parte de la convocante de las afectaciones producidas por la ola invernal 2010-2011 sobre los segmentos viales del proyecto, a la fecha de suscripción del acta en comento, es decir, que para el 1º de junio de 2011 la sociedad concesionaria era consciente de los impactos económicos sobre los que versan sus pretensiones en el presente trámite arbitral.
Incluso, con posterioridad se suscribió entre las partes el "ACTA DE ENTREGA DE UNA INFRAESTRUCTURA VIAL DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA AL CONCESIONARIO SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. S.A.S.39" del 22 de febrero de 2012, respecto a la cual la convocante presentó en misma fecha observaciones relativas a los efectos negativos ocasionados por la niña 2010-2011, mediante oficio 2012-409-005005-240.
Las manifestaciones citadas de la convocante no solo muestran su conocimiento sobre el acaecimiento del fenómeno de la niña 2010-2011 y su afectación sobre los tramos concesionados antes del adelantamiento del trámite arbitral 4223 de 2015 y de la suscripción del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016, sino que también se desprende del propia dicho de la convocante que la ola invernal y su impacto fueron circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarias para ella y que su ocurrencia fue con posterioridad a la presentación de su propuesta41.
En consecuencia, no cabe menos que concluir que se trata de un evento cobijado por las renuncias (IX) y (X) del numeral 6º del acápite de "ACUERDOS", ya que estas expresa y específicamente se ocupan de disponer las renuncias que la convocante realizó sobre "Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a VÍAS" y "Posibles perjuicios hasta el 30 de 39 Acta de entrega del 22 de febrero de 2012.
Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocada en la contestación de la reforma de la demanda. El cd obra a folio 480 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 CONTRATO DE CONCESIÓN FOLIO 480/DOCUMENTACIÓN MATRIZ RESPUESTA/2.1 ACTAS DE ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA/1.
ACTA DE ENTREGA DE INFRA No. 2. 40 “Las vías objeto del Contrato de Concesión, y en particular los segmentos objeto de entrega mediante la presente Acta de Entrega de una infraestructura Vial, sufrieron variaciones negativas en su estado posteriores a la fecha de presentación de las ofertas en el marco de la Licitación Pública SEA-LP-002-2009, todo esto como consecuencia de (i) eventos imprevistos e irresistibles como fue la ola invernal acaecida durante el 2010 y el 2011;
(ii) falta de atención oportuna de los daños ocasionados por la mencionada ola invernal por parte de la(s) entidad(es) que la(s) tenía(n) a su cargo; y (iii) falta de mantenimiento adecuado de las vías por parte de la(s) entidad(es) que las tenía(n) a su cargo”. Oficio 2012-409-005005-2. Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocada en la contestación de la reforma de la demanda.
El cd obra a folio 480 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 CONTRATO DE CONCESIÓN FOLIO 480/DOCUMENTACIÓN MATRIZ RESPUESTA/2.1 ACTAS DE ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA/1. ACTA DE ENTREGA DE INFRA No. 2. 41 Hecho número 4.3.9. de la reforma de la demanda: "La narración de los hechos anteriores resulta fundamental para entender que lo ocurrido entre el momento en el que se presentó la propuesta por parte de la promesa de sociedad futura Vías de las Américas y el momento en el cual se suscribió el acta de inicio, fue una situación sobreviniente, imprevisible, extraordinaria y grave, a pesar de lo cual, la ANI se ha negado a reconocer los mayores costos en que incurrió el Concesionario para cumplir satisfactoriamente con el objeto del contrato, bajo el supuesto de que se trata de un riesgo que debía asumir el Concesionario" (la reforma de la demanda obra a folios 2-170 del Cuaderno Principal Nº 2).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta", respectivamente.
Se destaca que el agente del ministerio público del presente proceso arbitral también arribó a la misma conclusión, como puede apreciarse del siguiente pasaje del concepto rendido ante el Tribunal: "Así las cosas, dada la claridad del tenor de las disposiciones contenidas en el mencionado acuerdo conciliatorio no es necesario hacer mayores disquisiciones para entender que expresamente VÍAS DE LAS AMÉRICAS SAS renunció desde esa fecha renuncia (sic) a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hubiesen generado con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, en particular pero sin limitarse a los posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a VÍAS, que configuraren un evento eximente de responsabilidad y a los posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que conocían a la fecha de la presentación de la oferta, dentro de lo que obviamente se deben entender los posibles perjuicios ocasionados por el Fenómeno de la Niña, que aquí se reclaman.
"En tal sentido, no solo son inviables las pretensiones contenidas en el acápite respectivo enumeradas como 3.7.1 al 3.7.4, relacionadas con el acuerdo conciliatorio de 11 de agosto de 2016, por falta de competencia de este Tribunal, sino todas las demás pretensiones principales y consecuenciales planteadas en la demanda, por cuanto ellas se encuentran cobijadas y fueron finiquitadas en un acuerdo conciliatorio entre las partes, el cual hizo tránsito a cosa juzgada material" (Concepto del Ministerio Público, p. 33-34).
Más todavía, con relación a la jurisprudencia contencioso administrativa, mediante sentencia del 13 de febrero de 2015, exp: 24.511, el Consejo de Estado se ocupó de una controversia cuyo supuesto de hecho es asimilable al del caso sub examine. Se trata de un contratista que demandó al entonces INVIAS, después de haberse celebrado entre ellos una conciliación judicial con ocasión de una controversia derivada de un contrato de obra pública suscrito por ellos.
Así como ocurre con la litis TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. sud iudice, las pretensiones formuladas se fundaban en hechos ocurridos con anterioridad a la suscripción del acuerdo conciliatorio, frente a lo cual el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo expresó que: "Si analizamos las pruebas allegadas al expediente por la parte actora, denominadas como anexos donde se relacionan los rubros que se reclaman por concepto de impuestos de IVA y por el Impuesto de Guerra, los cuales reposan a folios 196 a 203 y 263 a 366 del anexo 1, se logra demostrar que esas sumas se causaron y fueron cobradas durante los años 1994 a 1996; sin embargo el Consorcio demandante, nunca reclamó al Invías tales conceptos, ni en la demanda inicial, ni en la conciliación que se celebró entre las partes, la cual le puso punto final a la controversia derivada por la ejecución del contrato 380/85.
"Está demostrado que entre el demandado Invías y el demandante Conascol S.A. – Impregilio S.P.A., el 15 de noviembre de 1995, se llegó a un acuerdo conciliatorio en la cual acordaron las partes dar por terminada la controversia derivada del contrato 380 de 1985, puesto que el arreglo económico conciliado estuvo de acuerdo con las pretensiones de la demandante, quedando ésta plenamente satisfecha con los valores reconocidos.
"No es jurídico y atenta contra el principio de la buena fe objetiva que debe regir en los contratos, pretender ahora – casi 3 años después de celebrase la conciliación que decidió y puso punto final a la controversia derivada del contrato 380/85, celebrada entre las mismas partes, reclamar otros aspectos derivados supuestamente del mismo contrato en que las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio, el cual se cumplió y pagó en su totalidad".
(Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de febrero de 2015, exp: 24.511). En el lapso que hubo entre que ocurrieron los hechos en que se fundan las pretensiones de la reforma de la demanda y la suscripción del acuerdo conciliatorio y su modificación, las partes suscribieron documentos contractuales que versan sobre la adecuación del Contrato de Concesión 008 de 2010 a la realidad de su ejecución, tales como otrosíes y actas de entendimiento.
Además, entre las partes existió el proceso arbitral 4223 de 2015, que culminó anticipadamente con la celebración del acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016. De manera que queda claro que dentro de la fase de ejecución las partes procedieron a ajustar el contrato, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EXP. 15744. por diversas causas.
Asimismo, con observancia del proceder de las partes (art. 280 Código General del Proceso), tenemos que la convocada siempre se mostró dispuesta a reconocer las posibles afectaciones en que haya incurrido la convocante, sin su culpa, de lo que dan fe el acuerdo conciliatorio del 11 de agosto de 2016 y el acuerdo conciliatorio sobre "el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador ahuellamiento" aprobado dentro del curso del presente proceso, mediante Auto Nº 28 del 30 de marzo de 2019 (folios 429 a 454 del Cuaderno Principal Nº 4).
Circunstancias que sumadas a las demás consideraciones expresadas líneas atrás llevan a concluir que en el presente caso operó la cosa juzgada y que no hay lugar al reconocimiento de las pretensiones bajo estudio del Tribunal. En mérito de todo lo anterior, me apartó de lo decidido por los demás miembros del Tribunal al hallar no probada excepción de cosa juzgada.
Atentamente, JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ