Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización (Rad. 124618) LAUDO ARBITRAL Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá INDICE I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES Parte convocante Parte convocada PACTO ARBITRAL CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE ETAPA PROBATORIA 4.2.1. Pruebas documentales 4.2.2. Interrogatorios y declaración de parte 4.2.3.
Testimonios 4.2.4. Dictamen pericial decretado de oficio por el Tribunal 4.2.5. Pruebas desistidas ALEGATOS DE CONCLUSIÓN TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO LA CONTROVERSIA LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 7.1.1. Pretensiones 7.1.2. Hechos CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 7.2.1.
Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones 7.2.2. Las excepciones formuladas LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 7.3.1. Pretensiones 7.3.2. Hechos CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7.4.1.
Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones 7.4.2. Las excepciones formuladas II. CONSIDERACIONES PRESUPUESTOS PROCESALES LAS TACHAS FORMULADAS RESPECTO DE LOS TESTIGOS ANOTACIÓN PRELIMINAR SOBRE EL ESTUDIO DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN SOBRE EL NEGOCIO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES La labor del juez para calificar, integrar e interpretar el negocio jurídico 4.1.1.
Concepto de calificación del negocio. Su nexo con la integración y la interpretación 4.1.2. Interpretación preliminar en la búsqueda de la calificación 4.1.3. Calificación del negocio jurídico como un tema de derecho 4.1.4. Discrepancias entre la calificación dada por las partes y el real contenido del negocio celebrado Calificación del contrato en el caso particular 4.2.1.
El contrato de promesa en general Elementos de la esencia del contrato de promesa Otros elementos que se pueden encontrar en el contrato de promesa 4.2.2. Contenido del contrato efectivamente celebrado entre las partes en este trámite. Etapa precontractual (ofertas y borradores previos) El texto definitivo Calificación del negocio celebrado entre las partes 4.3.1.
Ausencia del elemento esencial relativo a la celebración posterior de la compraventa supuestamente prometida. Las partes no acordaron la obligación de hacer consistente en producir las declaraciones recíprocas de voluntad tendientes al perfeccionamiento de un ulterior contrato de compraventa 4.3.2. Estudio de la cláusula cuarta del contrato.
El llamado “cierre” y su nexo con la celebración de la compraventa y con las denominadas Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “condiciones positivas suspensivas” pactadas en la cláusula tercera del contrato celebrado 4.3.3.
El direccionamiento de la voluntad de las partes durante la etapa precontractual. El motivo que llevó a las partes a incurrir en el error sobre la calificación del contrato 4.3.4. Presencia en el contrato celebrado de todos los elementos esenciales de la compraventa 4.3.5. Objeto del contrato de compraventa celebrado por las partes. 4.3.6.
Conclusiones sobre la calificación del negocio celebrado como compraventa de cara a las pretensiones de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención, y a las excepciones propuestas en sus respectivas contestaciones. SOBRE ALGUNAS DE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA CONVOCADA La incidencia, en el sentido del laudo, de algunas excepciones presentadas por la convocada, y su tratamiento diferencial en el orden de aquel Sobre la excepción denominada “Falta de competencia del Tribunal Arbitral para decidir sobre la naturaleza jurídica y ordenar la restitución o pago a cualquier título, de las sumas de dinero recibidas por LUDESA, el señor Felipe Castillo, la señora Beatriz Ribeiro y terceros en virtud de negocios jurídicos distintos del que es objeto del presente trámite arbitral” Sobre la excepción denominada “Imposibilidad del Tribunal Arbitral de sustentar su competencia en la cláusula arbitral contenida en los estatutos de TACAMA y vincular a dicha sociedad” Sobre las excepciones denominadas “Falta de legitimación material en la causa por activa de los Convocantes para reclamar el pago de sumas de dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos de los cuales no fueron parte” y “Falta de legitimación material en la causa por pasiva de LUDESA para que le sean reclamadas sumas de dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos celebrados con terceros” LA ACTUACIÓN DE LUDESA POR CONDUCTO DE LOS SEÑORES FELIPE Y ADOLFO CASTILLO EN LA NEGOCIACIÓN Y EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA El cumplimiento de las denominadas condiciones positivas suspensivas 7.1.1.
Sobre la autorización de la Superintendencia de Sociedades Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7.1.2. Sobre el acuse de recibo del documento de notificación de la operación o la autorización de la concentración que debía emitir la Superintendencia de Industria y Comercio El pago del anticipo del precio La constitución de un patrimonio autónomo 7.3.1.
La constitución del patrimonio autónomo exigía, a la vez, la participación de Ludesa y de los señores Carrascal y Macías 7.3.2. Las partes modificaron tácitamente el contrato de compraventa para que el patrimonio autónomo también asegurara el pago de la segunda parte del precio 7.3.3. La no constitución del patrimonio autónomo fue atribuible tanto a Ludesa como a los señores Carrascal y Macías La realización del denominado “Cierre” y su relación con los llamados “entregables” a cargo de ambas partes 7.4.1.
El contenido del denominado “Cierre”. Incumplimiento, en la fecha prevista para su ocurrencia, de las obligaciones a cargo de las partes 7.4.2. La ejecución de la obligación de los señores Carrascal y Macías de entregar a Ludesa los títulos representativos de las acciones de Tacama 194 7.4.3. La ejecución de la obligación de los señores Carrascal y Macías de hacer oponible la transferencia de las acciones de Tacama a Ludesa 7.4.4.
La ejecución de las restantes obligaciones previstas en la cláusula cuarta del contrato de compraventa La constitución de una prenda sobre 290 acciones de Tacama a favor de los vendedores El pago del saldo del precio y de los intereses remuneratorios 7.6.1. El pago del saldo del precio o de la segunda parte del precio 7.6.2. El pago de los intereses remuneratorios El levantamiento de la hipoteca que garantizaba un crédito de Tacama con una entidad financiera La conducción del negocio en marcha objeto de la compraventa 7.8.1.
Los actos de los señores Felipe y Adolfo Castillo son atribuibles a Ludesa 7.8.2. Ludesa fungió como administrador de hecho de Tacama Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Ludesa ordenó a la administración formal de Tacama la contratación del señor Felipe Castillo y de su madre, la señora Beatriz Ribeiro.
Ludesa tuvo acceso a información reservada de Tacama e, incluso, participó en la aprobación de sus estados financieros... 243 Ludesa instruyó a la administración formal de Tacama para que girara sumas de dinero a terceros a efectos de pagar obligaciones que no se encontraban a cargo de esta última sociedad. Ludesa participó en la selección de nuevos funcionarios para el área de cartera de Tacama, proceso que adelantaba la administración formal de esta última sociedad.
Ludesa instruyó a la administración formal de Tacama para que esta sociedad participara en la consecución de los fondos que estarían destinados al pago de la segunda parte del precio y, además, para que contratara directamente a Q&A Banca de Inversiones para lograr ese cometido. Ludesa accedió a negocios de Tacama, incluso antes del acaecimiento de las denominadas condiciones positivas suspensivas.
Ludesa participó en la adopción de decisiones propias de la operación de Tacama, como lo fue la negociación de un software o paquete de sistemas. Ludesa, a través del señor Felipe Castillo, se presentó ante terceros como administradora de Tacama, sin serlo. Ludesa instruyó a la administración formal de Tacama para que nombrara al señor Deiby Rojas como revisor fiscal. 7.8.3.
Ludesa incumplió sus obligaciones contractuales respecto de la conducción del negocio en marcha 7.8.4. El comportamiento de los señores Carrascal y Macías, de cara al incumplimiento de Ludesa, fue negligente. EL INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO DE LAS PARTES RESTITUCIONES MUTUAS COMO CONSECUENCIA DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Restitución de la parte del precio pagado por la compraventa y los intereses remuneratorios pactados y pagados Restitución de la cosa vendida 9.2.1.
Sumas constitutivas de deterioros del negocio en marcha objeto de restitución 9.2.2. Sumas pagadas por Tacama a los señores Carrascal y Macías por concepto de intereses remuneratorios a cargo de Ludesa 9.2.3. Sumas asumidas por Tacama por concepto de servicio de transporte 9.2.4. Sumas adeudadas por Ludesa a Tacama por concepto de venta de productos 9.2.5.
Suma equivalente al valor comercial del vehículo entregado por Tacama a Ludesa Otras restituciones a cargo de Ludesa Actualización monetaria de las sumas de dinero objeto de restitución 9.4.1. Actualización del precio pagado por Ludesa por el negocio en marcha y las acciones de Tacama 9.4.2. Actualización de los intereses remuneratorios pagados por Ludesa sobre el saldo del precio 9.4.3.
Actualización de los salarios, vacaciones, bonificaciones e indemnizaciones laborales y desembolsos al sistema de seguridad social y parafiscales, durante los períodos de enero a diciembre de 2019 y de enero a julio de 2020; pagados a los señores Felipe Castillo Szpoganicz y Beatriz Ribeiro Szpoganicz por parte de Tacama 9.4.4.
Actualización de las sumas de dinero pagadas por Tacama a favor de Q&A Banca de Inversiones S.A.S. por concepto de asesoría financiera 9.4.5. Actualización de las sumas de dinero pagadas por Tacama por concepto de obligaciones tributarias a cargo de Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización y de Casa Motor Compensaciones aplicables a las restituciones mutuas PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES – ARTÍCULO 280 DEL C.G.P. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá III.
PARTE RESOLUTIVA Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo Contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización (Rad. 124618) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo (en adelante también “los demandantes”, “los convocantes”, “la parte convocante” o “los señores Carrascal y Macías”) y Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización (en adelante también “la demandada”, “la convocada” o “Ludesa”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones, previo el recuento de los siguientes antecedentes.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2 I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES Parte convocante Carlos Eduardo Macías Perdomo, persona natural, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.424.267, quien actúa en nombre propio. Jairo Armando Carrascal Russo, persona natural, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.583.091, quien actúa en nombre propio.
En este trámite arbitral los convocantes han estado representados judicialmente por los abogados Camilo Ramírez Zuluaga y Julio César Castañeda, de acuerdo con los poderes visibles a folios 1 y 75 del Cuaderno principal No. 1 (documento PDF denominado “03. PODERES”), a quienes se les reconoció personería para actuar. Parte convocada Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización, sociedad constituida mediante escritura pública No. 2957 otorgada en la Notaría 11 de Bogotá D.C. el 11 de septiembre de 2013, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el 30 de enero de 2019 bajo el número 02418558 del libro IX, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Felipe Castillo Szpoganicz, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1.
En este trámite arbitral la parte convocada ha estado representada judicialmente por los abogados Juan Felipe Ortiz Quijano y Adolfo Suárez Eljach, según poderes visibles a folio 2 del Cuaderno de pruebas No. 1 y folio 76 del Cuaderno principal No. 1, a quienes se les reconoció personería para actuar. PACTO ARBITRAL 1 Cuaderno de pruebas 1, folio 2.
Anexos contestación demanda. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3 El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite está contenido en la cláusula décima octava del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” suscrito por las partes el 5 de diciembre de 2018, que dispone: “Décima octava.- Cláusula compromisoria.
Con excepción de los procesos ejecutivos, cualquier diferencia o controversia que ocurra entre las Partes con motivo de la celebración, ejecución, interpretación, liquidación o terminación del presente Acuerdo, o de cualquier anexo o documento suscrito en desarrollo del mismo, deberá ser resuelta por un tribunal de arbitramento conformado por tres (3) árbitros, ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio, designados de común acuerdo por las Partes, y a falta del mismo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal de Arbitramento sesionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2289 de 2989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y demás disposiciones que las complementen, modifiquen o sustituyan.
El laudo se proferirá en derecho”2. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. El 12 de septiembre de 2020, la parte convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral3. 3.2. El 23 de septiembre de 2020, las partes de común acuerdo designaron a los doctores Sergio Muñoz Laverde, María Luisa Mesa Zuleta y César Julio Valencia Copete para integrar el Tribunal Arbitral, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad4. 3.3.
El 21 de octubre de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (acta No. 1)5, en la que, mediante auto No. 1, este último se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres y fijó el lugar 2 Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Páginas 21 a 22 del documento PDF. 3 Cuaderno principal 1, folio 1.
Documento PDF denominado “01. DEMANDA INICIAL”. 4 Cuaderno principal 1, folio 1. Documento PDF denominado “01. ETAPA 01 DESIGNACION DE ARBITROS”. 5 Cuaderno principal 1, folio 1. Documento PDF denominado “07. Instalación”. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4 de funcionamiento y Secretaría. Adicionalmente, mediante auto No. 2, proferido en la misma oportunidad, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral. 3.4.
El 26 de octubre de 20206, la Secretaria del Tribunal aceptó su designación y, ante la ausencia de observaciones de las partes al respecto, el 5 de noviembre de 2020 tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal7. 3.5. El 27 de octubre de 2020, en forma oportuna, la parte convocante subsanó la demanda8, escrito que fue admitido por el Tribunal, como reforma de la demanda, mediante auto No. 3 proferido el 18 de noviembre de 2020 (acta No. 2)9.
En la misma providencia se ordenó el respectivo traslado. 3.6. La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición por parte de los convocantes, el cual fue negado mediante el auto No. 5 de 16 diciembre de 2020 (acta No. 4)10, con la precisión de que “esta reforma de demanda no se encuentra cobijada por la limitación prevista en el artículo 22 de la Ley 1563 de 2020, y en tal medida, si así lo considera, una vez notificado el auto admisorio de la demanda a la parte convocada, la convocante podrá presentar, por una sola vez, una nueva reforma de la demanda”. 3.7.
Mediante auto No. 3 proferido el 18 de noviembre de 2020 (acta No. 3)11, el Tribunal adoptó las siguientes decisiones: a) Negó una medida cautelar solicitada por la parte convocante, consistente en “la suspensión de los derechos políticos y económicos de la convocada como accionista de la sociedad Tacama Import S.A.S.”. b) Se pronunció sobre la medida cautelar de “inscripción de la demanda, con la orden de devolución del libro de accionistas a la administración de la sociedad” solicitada por los convocantes, quienes no obstante lo anterior, posteriormente desistieron de la misma. 6 Cuaderno principal 1, folio 3. 7 Cuaderno principal 1, folio 4. 8 Cuaderno principal 1, folio 5. 9 Cuaderno principal 1, folio 6. 10 Cuaderno principal 1, folio 11. 11 Cuaderno principal 1, folio 7.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 5 c) Analizó la procedencia de una medida cautelar consistente en “ordenar al representante legal de la sociedad Tacama Import S.A.S., abstenerse de tomar y/o ejecutar cualquier decisión que sea ajena al giro ordinario de los negocios de la sociedad, hasta tanto se defina la presente controversia”, y fijó una caución que no fue prestada por los convocantes, con lo cual la medida cautelar en mención no fue decretada. 3.8.
El 19 de enero de 2021, dentro de la oportunidad establecida en la ley, Ludesa contestó la demanda principal reformada12 y adicionalmente formuló demanda de reconvención13. 3.9. En la misma fecha Ludesa presentó una solicitud de amparo de pobreza, la cual fue negada por el Tribunal mediante auto No. 9 de 3 de marzo de 2021 (acta No. 7)14, providencia en la que adicionalmente se admitió la demanda de reconvención y se ordenó su correspondiente traslado. 3.10.
El 28 de enero de 2021 la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda principal reformada15. Posteriormente, el 11 de marzo de 2021, se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio contenida en dicho escrito16. 3.11. El 5 de abril de 2021, en la debida oportunidad, la parte convocante contestó la demanda de reconvención17. 3.12.
El 14 de abril de 2021, en los términos del parágrafo del artículo noveno del Decreto 806 de 2020, Ludesa descorrió el traslado de las excepciones18. Posteriormente, el 29 de abril de 2021, atendiendo la orden del Tribunal, se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio19. 12 Cuaderno principal 1, folio 14. 13 Cuaderno principal 1, folio 15. 14 Cuaderno principal 1, folio 23. 15 Cuaderno principal 1, folio 18. 16 Cuaderno principal 1, folio 24 17 Cuaderno principal 1, folio 25. 18 Cuaderno principal 1, folio 28. 19 Cuaderno principal 1, folio 30.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 6 3.13. El 6 de mayo de 2021 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que no se logró un acuerdo conciliatorio y, por tanto, mediante auto No. 12 (acta No. 9)20 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del proceso, montos que fueron pagados en su totalidad por Ludesa.
El 25 de junio de 2021, los convocantes reembolsaron a Ludesa la parte de los gastos y honorarios que ésta pagó por aquellos. 3.14. El 21 de mayo de 2021, Ludesa presentó solicitud de medidas cautelares21, respecto de las cuales, mediante auto No. 13 proferido el 8 de junio de 2021 (acta No. 10), una vez analizado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, el Tribunal fijó la caución que debía ser prestada, monto que fue objeto de reducción mediante auto No. 16 proferido el 24 de junio de 2021 (acta No. 11).
Presentada la caución, mediante auto No. 22 proferido el 17 de agosto de 2021 (acta No. 13) el Tribunal decretó las medidas cautelares. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 24 de junio de 2021 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la ley, mediante auto No. 17 (acta No. 11) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones.
La parte convocada interpuso recurso de reposición contra el mencionado auto, por considerar que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones décima y décima primera de la demanda principal reformada, en tanto que, en su opinión, no están cobijadas por la cláusula compromisoria. El recurso en mención fue negado por el Tribunal mediante auto No.
18. ETAPA PROBATORIA 4.2.1. Pruebas documentales 20 Cuaderno principal 1, folio 31. 21 Cuaderno principal 1, folio 33. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7 El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley. 4.2.2.
Interrogatorios y declaración de parte El 9 de agosto de 2021 (acta No. 12) se practicaron interrogatorio y declaración de parte de Ludesa, diligencias que fueron atendidas por el señor Felipe Castillo Szpoganicz en su calidad de representante legal. El 17 de agosto de 2021 (acta No. 13) se practicaron los interrogatorios de parte a los convocantes Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo. 4.2.3.
Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: • 17 de agosto de 2021 (acta No. 13): Clara Elena Macías Perdomo y Carlos Hugo Ramírez, testigos que fueron tachados por sospecha por la parte convocada. En el curso de su declaración el testigo Ramírez aportó documentos que fueron incorporados al expediente. • 18 de agosto de 2021 (acta No. 14): Adolfo Castillo Losada y Deiby Rojas, testigos que fueron tachados por sospecha por la parte convocante.
En el curso de su declaración el testigo Rojas aportó un documento que fue incorporado al expediente. Los testimonios de los señores Andrés Álvarez, Andrés Pedraza, Homero Rubio, Adriana Mosquera Grueso, Sandra Mónica Noreña Montoya, Andrés Arrieta y Carlos Durán no se recibieron por cuanto fueron desistidos por Ludesa, solicitante de dichas pruebas, desistimiento que fue admitido por el Tribunal. 4.2.4.
Dictamen pericial decretado de oficio por el Tribunal Mediante auto No. 29 proferido el 12 de octubre de 2021 (acta No. 17), el Tribunal decretó de oficio un dictamen pericial contable que fue rendido por el perito Jega Accounting House Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8 Ltda. En audiencia celebrada el 3 de febrero de 2022 (acta No. 20), el experto Eduardo Jiménez Ramírez, quien suscribió el dictamen, rindió declaración sobre el contenido del mismo. 4.2.5.
Pruebas desistidas Las pruebas de exhibición de documentos solicitada por la parte convocante y el dictamen pericial financiero anunciado por Ludesa y para el cual el Tribunal concedió un plazo, fueron respectivamente desistidas por cada parte, razón por la que, previa aceptación por parte del Tribunal, no se practicaron. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 10 de marzo de 2022 (acta No. 21), las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que se desarrollan sus argumentos, los cuales fueron incorporados al expediente.
TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de 8 meses. Su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, el 24 de junio de 2021, con lo cual habría vencido el 24 de febrero de 2022.
Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes, se decretaron las siguientes suspensiones del término del proceso: Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 11 – Auto No. 21 25 de junio a 8 de agosto de 2021 (ambas fechas inclusive) 29 Acta No. 18 – Auto No. 30 21 de octubre a 12 de diciembre de 2021 (ambas fechas inclusive) 34 Acta No. 19 – Auto No. 31 17 de diciembre de 2021 a 17 de enero de 2022 (ambas fechas inclusive) 21 Acta No. 20 – Auto No. 32 4 de febrero a 9 de marzo de 2022 (ambas fechas inclusive) 24 Acta No. 21 – Auto No. 33 11 de marzo a 10 de mayo de 2022 (ambas fechas inclusive) 40 Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9 De acuerdo con el anterior reporte, el proceso estuvo suspendido por 148 días hábiles que, sumados a los del término de proceso, permiten concluir que este último vence el 3 de octubre de 2022.
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna. LA CONTROVERSIA LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 7.1.1. Pretensiones Los convocantes han solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “Primera Principal. Que se declare que la promesa de compraventa de acciones celebrada el 5 de diciembre de 2018 entre LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y los señores JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO cumplió los requisitos legales de existencia y validez, produciendo plenos efectos entre las partes.
Segunda Principal. Que se declare que el contrato de compraventa de acciones objeto de la promesa referida se perfeccionó el 3 de septiembre de 2019, con ocasión del cumplimiento de las condiciones positivas suspensivas pactadas por las partes en dicha promesa. Tercera Principal. Que se declare que en el contrato de compraventa de acciones perfeccionado entre las partes se encontraba envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por las partes las obligaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa suscrito el 5 de diciembre de 2018, las cuales hacen parte del contenido del contrato prometido.
Total días de suspensión 148 Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 10 Cuarta Principal. Que se declare que los señores JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO cumplieron la totalidad de obligaciones contraídas en la promesa de compraventa de acciones.
Subsidiaria a la Cuarta Principal. Que, en subsidio de la pretensión tercera principal, se declare que los señores JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO cumplieron con la totalidad de obligaciones que dependían exclusivamente de su voluntad o actuar, y se allanaron oportunamente a cumplir la totalidad de obligaciones cuyo cumplimiento no solo dependía de su voluntad o actuar sino también de la voluntad o actuar de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. Quinta Principal.
Que se declare que LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN incumplió gravemente y de manera injustificada las obligaciones derivadas de la promesa de compraventa de acciones y de la propia compraventa de acciones, en especial, la obligación de pago total del precio acordado entre las partes, y las obligaciones estipuladas en las cláusulas 6ª, 9ª y 11 del contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes.
Sexta Principal. Que se declare la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes, debido al incumplimiento grave e injustificado de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN de sus obligaciones. Séptima Principal. Que se declare la resolución de la promesa de compraventa celebrada entre las partes, debido al incumplimiento grave e injustificado de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN de sus obligaciones.
Octava Principal. Que se declare que la enajenación de las doscientas diez (210) acciones referida en los hechos 77 y siguientes de la demanda no produjo efectos respecto de la sociedad ni de terceros. Novena Principal. Que se declare a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN como poseedor de mala fe de las acciones de TACAMA IMPORT S.A.S., para los efectos previstos en el art. 1.932 del Código Civil.
Décima Principal. Que se declare que las sumas obtenidas por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN de TACAMA IMPORT S.A.S., en Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 11 operaciones por fuera del giro ordinario de los negocios de esta última, tienen el carácter de frutos civiles recibidos por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en desarrollo de los contratos de promesa y de compraventa perfeccionados entre las partes.
Décima Primera Principal. Que se declare que las sumas pagadas por TACAMA IMPORT S.A.S. a terceros por instrucción de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en operaciones por fuera del giro de los negocios de la primera, tienen el carácter de frutos civiles recibidos por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en desarrollo de los contratos de promesa y de compraventa perfeccionados entre las partes.
Décima Segunda Principal. Que se ordenen las restituciones mutuas que procedan entre las partes, según lo probado y lo estipulado en la ley. Décima Tercera Principal. Que se declare que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO están facultados para compensar o deducir por partes iguales el valor de los perjuicios objeto de condena a cargo de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y a favor de aquellos, contra los valores que estén obligados a restituir a esta.
Décima Cuarta Principal. Que se declare que, con ocasión del incumplimiento de sus obligaciones, LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. está obligada a indemnizar los perjuicios compensatorios causados a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO que resulten probados, en los términos del art. 870 del Código de Comercio.
Décima Quinta Principal. Que se condene a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN a pagar a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, por partes iguales, la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.200.000.000) a título de pena, según lo establecido en la cláusula décima tercera de la promesa de compraventa.
Décima Sexta Principal. Que se condene a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN a pagar a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, por partes iguales, los perjuicios compensatorios que aparezcan probados. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 12 Décima Séptima Principal.
Que en caso de oposición se condene a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN a pagar a favor de CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO por partes iguales las costas de este proceso, incluyendo las respectivas agencias en derecho”22. 7.1.2. Hechos La demanda principal reformada contiene los siguientes hechos: “Hechos referidos a las Partes A. Hechos referidos a la Convocante 1.
Mis poderdantes, junto con el señor ALEJANDRO TASIGUANO M., constituyeron la sociedad TACAMA IMPORT LTDA. mediante escritura pública No. 2.563 del 29 de agosto de 2006, otorgada en la Notaría 33 de Bogotá D.C., debidamente inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. Mediante escritura pública No. 824 del 12 de febrero de 2008, otorgada en la Notaría 6 de Bogotá D.C., debidamente inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, el señor TASIGUANO cedió la totalidad de sus cuotas sociales en TACAMA IMPORT LTDA. a mis Poderdantes, en partes iguales. 3.
Como consta en la escritura pública No. 2.227 del 20 de septiembre de 2010, otorgada en la Notaría 61 de Bogotá D.C., debidamente inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, mis Poderdantes en su calidad de únicos socios de TACAMA IMPORT LTDA. Decidieron transformarla en sociedad por acciones simplificada. 4.
El objeto social principal de la sociedad TACAMA IMPORT S.A.S. es la importación, comercialización y distribución en el territorio nacional de los productos de la marca MOTUL. B. Hechos referidos a la Demandada 22 Cuaderno principal No. 1, folio 5. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 13 5.
Las sociedades LUBRICANTES DE LA SABANA S.A., MOTOR OIL S.A.S. (controlada por la primera), CASAMOTOR S.A.S., CASAMOTOR MINERÍA S.A.S. y EL ANCÓN LTDA. (estas dos últimas controladas por CASAMOTOR S.A.S.) constituyeron la sociedad LUDESA DE COLOMBIA S.A. (hoy LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN) mediante escritura pública No. 2.957 del 11 de septiembre de 2013, otorgada en la Notaría 11 de Bogotá D.C., debidamente inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Facatativá y del Noroccidente de Cundinamarca. 6.
El 17 de marzo de 2016 las sociedades LUBRICANTES DE LA SABANA S.A. y MOTOR OIL S.A.S. vendieron a CASAMOTOR S.A.S. la totalidad de acciones de su titularidad en LUDESA DE COLOMBIA S.A. (hoy LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN) 7. A la fecha, los accionistas de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN son los siguientes: a. CASAMOTOR S.A.S (hoy en reorganización) con el 99,96% de las acciones b. CASAMOTOR MINERÍA S.A.S. con el 0,0002% de las acciones c. ANCÓN S.A.S. con el 0,0002% de las acciones. 8.
La sociedad CASAMOTOR S.A.S. EN REORGANIZACIÓN (originalmente LUBRICANTES DEL SUR LTDA., luego CASAMOTOR LTDA., luego CASAMOTOR S.A.) declaró ser controlante de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN desde el 1 de noviembre de 2013, como consta en el certificado de existencia y representación legal de la Demandada, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. 9.
La sociedad LUBRICANTES DEL SUR LTDA. (hoy CASAMOTOR S.A.S. EN REORGANIZACIÓN) fue constituida mediante escritura pública 1.416 del 31 de mayo de 1996 otorgada en la Notaría 1 de Neiva por tres (3) personas naturales, entre ellos el señor ADOLFO CASTILLO LOSADA, quien era titular del 51% de las cuotas sociales en el momento de la constitución. 10.
En la fecha en que se transformó CASAMOTOR S.A. en una sociedad por acciones simplificadas (septiembre de 2012), los accionistas de la sociedad eran: a. BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ DE CASTILLO, con el 22.03% de las acciones Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 14 b. ADOLFO CASTILLO LOSADA, con el 32.38% de las acciones c. SZPOGANICZ Y CÍA. S. EN C., con el 45.57% de las acciones 11.
Desde hace más de tres (3) años los accionistas de CASAMOTOR S.A.S. son los siguientes: a. SZPOGANICZ S.A.S. EN REORGANIZACIÓN (antes SZPOGANICZ Y CÍA. S. EN C.), con el 77.96% de las acciones; y b. La señora BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ DE CASTILLO, con el restante 22.04% de las acciones. 12. La sociedad SZPOGANICZ S.A.S. EN REORGANIZACIÓN (antes SZPOGANICZ Y CÍA. S. EN C.), controlante de CASAMOTOR S.A.S., tiene como accionistas a la esposa del señor ADOLFO CASTILLO LOSADA y los tres (3) hijos de estos, cada uno con un 25% de participación en el capital social: a. FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ b. GABRIEL CASTILLO SZPOGANICZ c. MARÍA CASTILLO SZPOGANICZ d. BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ. 13.
Por decisión unánime de los accionistas de LUDESA DE COLOMBIA S.A., la misma fue transformada en sociedad por acciones simplificada, como consta en el Acta No. 012 de la reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas celebrada el 20 de abril de 2016, debidamente inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Facatativá y del Noroccidente de Cundinamarca. 14.
El objeto social principal de la sociedad LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN es la “compra, venta y comercialización de toda clase de lubricantes y demás productos derivados del petróleo como aceites, grasas, aditivos y filtros en la República de Colombia”. 15. Por decisión unánime de los accionistas de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, la misma trasladó su domicilio del Municipio de Mosquera a Bogotá D.C., como consta en el Acta No. 021 de la reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas celebrada el 4 de diciembre de 2018, debidamente inscrita en los registros mercantiles de la Cámara de Comercio de Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 Facatativá y del Noroccidente de Cundinamarca, y de la Cámara de Comercio de Bogotá. 16.
Mediante memoriales de fechas 28 de febrero y 10 de marzo de 2017, la Demandada solicitó a la Superintendencia de Sociedades su admisión al proceso de reorganización por presentar obligaciones vencidas a más de 90 días que representaban más del 10% del pasivo a 31 de enero de 2017. 17. Mediante Auto 400-008214 del 8 de mayo de 2017, la Superintendencia de Sociedades resolvió, entre otros, admitir a la Demandada al proceso de reorganización regulado por la Ley 1116 de 2006. 18.
En Audiencia finalizada el 16 de agosto de 2019, el Juez del concurso resolvió, entre otros, confirmar el acuerdo de reorganización presentado por la Demandada y su matriz CASAMOTOR S.A.S. Hechos referidos a la Promesa de Compraventa de Acciones celebrada entre mis Poderdantes y la Demandada A. Hechos referidos a la negociación de la promesa de compraventa 19.
En el mes de diciembre de 2017, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ como representante de la Demandada contactó a los representantes de MOTUL IBÉRICA S.A., señores EMILIO CORPAS y ANDRÉS MOJICA, con el fin de explorar la posibilidad de celebrar un contrato de distribución sobre los productos MOTUL en Colombia, como parte del plan de negocios derivado de la reorganización de la Demandada. 20.
Según lo manifestado a mis Poderdantes tanto por MOTUL IBÉRICA como por la Demandada, los representantes de MOTUL IBÉRICA expresaron que no tenían la posibilidad de nombrar nuevos distribuidores de los productos MOTUL para Colombia, por lo cual le sugirieron al señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ contactar a mis Poderdantes como distribuidores autorizados de MOTUL. 21.
El señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ como representante de la Demandada procedió a contactar vía telefónica a mi Poderdante, señor JAIRO ARMANDO CARRASCAL, con el fin de proponer la realización de una reunión Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 16 para explorar un posible negocio entre la Demandada, la sociedad TACAMA IMPORT S.A.S. y/o sus accionistas. 22.
Inicialmente, durante el primer trimestre de 2018, la Demandada y TACAMA IMPORT S.A.S. discutieron un posible contrato de suministro de los productos MOTUL para que la Demandada los distribuyera en los Departamentos de Meta y Casanare. 23. Posteriormente, en el mes de abril de 2018, la Demandada y TACAMA IMPORT S.A.S. decidieron suscribir un acuerdo de confidencialidad e intercambiar información, para efectos de que la Demandada evaluara la posibilidad de adquirir el negocio de TACAMA IMPORT S.A.S. o la totalidad de las acciones en circulación de esta sociedad. 24.
Entre los meses de mayo y julio de 2018, la Demandada y mis Poderdantes discutieron sobre la valoración de TACAMA IMPORT S.A.S. conforme a la información financiera del negocio de la sociedad y sus proyecciones para los años venideros. 25. El 25 de julio de 2018, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ S. como Presidente de la Demandada envió a mis Poderdantes vía correo electrónico una “Carta de intención no vinculante para comprar el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S.” 26.
Las partes continuaron discutiendo y negociando los términos de una posible compra de la totalidad de acciones en circulación de TACAMA IMPORT S.A.S., lo cual resultó en una nueva oferta, vinculante, hecha por la Demandada a mis Poderdantes con fecha 7 de noviembre de 2018 y enviada vía correo electrónico por el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ a la Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. el 8 de noviembre de 2018. 27.
El 14 de noviembre de 2018, la Demandada envió a mis Poderdantes el primer borrador de contrato para adquirir la totalidad de acciones en circulación de TACAMA IMPORT S.A.S. 28. Considerando la situación legal de la Demandada (encontrándose negociando un acuerdo de reorganización) y el hecho de que se había negociado Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 17 el pago total del precio en dos (2) cuotas, mis Poderdantes solicitaron que la compraventa de las acciones en circulación de TACAMA IMPORT S.A.S. se realizara a través de un esquema fiduciario que permitiera que se constituyera una garantía sobre las acciones hasta que pagara la totalidad del precio. 29.
Ante la imposibilidad de ello según información de la Demandada, mediante carta del 27 de noviembre de 2018 mis Poderdantes exigieron a través de su apoderado que se solicitara a la Superintendencia de Sociedades autorización para realizar el negocio, proponiendo que se celebrara una promesa de compraventa condicionada a dicha autorización. 30.
Con base en esta propuesta, mis Poderdantes y la Demandada suscribieron la promesa de compraventa sobre la totalidad de acciones en circulación de TACAMA IMPORT S.A.S. el día 5 de diciembre de 2018. B. Hechos referidos a las estipulaciones acordadas por mis Poderdantes y la Demandada en la promesa de compraventa. 31. La promesa de compraventa se celebró sobre la totalidad de acciones de propiedad de mis Poderdantes (250 acciones de CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y 250 acciones de JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO), iguales a la totalidad de acciones en circulación de TACAMA IMPORT S.A.S., a cambio del precio pagadero por la Demandada, cuyo valor oscilaría entre ONCE MIL MILLONES DE PESOS ($11.000.000.000) como mínimo y DOCE MIL MILLONES DE PESOS ($12.000.000.000) como máximo, dependiendo del cumplimiento de los supuestos establecidos en el Anexo 2 de la promesa de compraventa en relación con los indicadores de “flujo de caja inversionistas”, “margen bruto” y “capital de trabajo”. 32.
La compraventa objeto de la promesa se sujetó a las siguiente s condiciones positivas suspensivas (ver cláusula tercera): a. La autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades, como Juez del proceso de reorganización de la Demandada, de la compraventa objeto de la promesa y de una garantía prendaria sobre 290 de las acciones en circulación de TACAMA IMPORT S.A.S. hasta el pago de la totalidad del precio.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 18 b. La emisión por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio del respectivo acuse de recibo del documento de notificación de la operación acordada entre la Demandada y mis Poderdantes, o la autorización de la concentración si fuese necesario presentar una solicitud de pre-evaluación a dicha Superintendencia. 33.
El precio acordado por las partes sería pagado de la siguiente manera (ver cláusula quinta): a. La suma de CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000), como anticipo, en la fecha de celebración de la promesa, dinero que fue pagado a mis poderdantes así: al señor JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000), y al señor CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000). b. La suma variable entre SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000) como mínimo y SIETE MIL MILLONES DE PESOS ($7.000.000.000) como máximo, pagadera el 29 de mayo de 2020 según el cálculo resultante de los criterios estipulados en el Anexo 2 de la promesa.
Dicha suma debía ser pagada, un 50% de la misma al señor JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, y el restante 50% al señor CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO. Sobre el saldo del precio, las partes acordaron que la Demandada pagaría a mis Poderdantes un interés mensual remuneratorio del 1.3% efectivo mensual sobre SIETE MIL MILLONES DE PESOS ($7.000.000.000), es decir, la suma de NOVENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($91.000.000) pagadera mensualmente por partes iguales a cada uno de mis Poderdantes. 34.
Teniendo en cuenta el plazo para el pago total del precio, las partes acordaron reglas sobre la conducción y administración de la operación de TACAMA IMPORT S.A.S. mientras estuviese pendiente dicho pago total. Así, se estipuló lo siguiente en la cláusula sexta de la promesa de compraventa: “Sexta. Conducción del negocio de la Compañía mientras esté pendiente el pago total del precio Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 19 6.1 Mientras esté pendiente el pago total del precio (incluyendo el periodo de tiempo en que esté pendiente el cumplimiento de las condiciones establecidas en la cláusula tercera), se conducirán y administrarán las operaciones de la Compañía en el curso ordinario y se usarán sus mejores esfuerzos para preservar intactos los negocios, los activos y las relaciones de la Compañía con clientes, proveedores y otras personas que tengan relaciones comerciales con ella y de ser posible, mejorar tales negocios, activos y relaciones. 6.2 Las partes consienten en designar como personal clave para la administración y operación de la Compañía a CLARA ELENA MACÍAS PERDOMO, identificada con c.c. 51.978.565 Mientras esté pendiente el pago total del precio, el personal clave deberá administrar u operar la Compañía conforme al giro ordinario del negocio y de manera consistente con las prácticas de administración y operación que han tenido lugar en los dos (2) años anteriores a la fecha de celebración de este Contrato.
Esto, con el fin de evitar la ocurrencia de cualquier evento, circunstancia, desarrollo, efecto, resultado, condición o cambio que resulte o pueda resultar para la Compañía (de manera individual o en conjunto con otros hechos, actos o factores), en pérdidas económicas, reducción en los ingresos, desmejora de la situación financiera, o que razonablemente pueda esperarse que resulte en una reducción en el EBITDA, en los activos, o un aumento material de los pasivos.
(…)” 35. Para garantizar el pago del saldo del precio pactado, la Demandada y mis Poderdantes pactaron una prenda sobre 290 acciones de TACAMA IMPORT S.A.S. en los siguientes términos: “Séptima.- Garantía Con el fin de garantizar el pago del saldo del precio a que se refiere el numeral 2. de la cláusula quinta anterior, así como las demás obligaciones de la PROMITENTE COMPRADORA para con los PROMITENTES VENDEDORES y los intereses remuneratorios y los eventuales intereses moratorios que se causen sobre el valor del capital de dichas obligaciones, entre otros, la PROMITENTE COMPRADORA constituirá a favor de los PROMITENTES VENDEDORES, dentro Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 20 de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se hayan cumplido las condiciones establecidas en la cláusula tercera anterior (o habiéndose cumplido una primero, a la fecha en que se cumpla la segunda condición), una prenda sobre un número de acciones que representen el cincuenta y ocho por ciento (58 %) del total del capital social, es decir sobre 290 acciones.
Dicha prenda se constituirá sin tenencia de los PROMITENTE VENDEDORES como acreedores, conservando la PROMITENTE COMPRADORA como deudora los derechos inherentes a la calidad de accionista. La prenda se constituirá como garantía mobiliaria mediante contrato cuyo formato consta en el Anexo 1 que forma parte integral del presente contrato.
Parágrafo. De conformidad con lo establecido en el numeral 6 del art. 19 de la Ley 1676 de 2013, si la PROMITENTE COMPRADORA realiza abonos al saldo del precio a que se refiere el literal (b) de la cláusula quinta anterior, los PROMITENTES VENDEDORES estarán obligados a liberar de la garantía acciones equivalentes al valor del abono, según el precio de cada acción fijado en el contrato.
Los trámites de modificación de la garantía y su registro serán por cuenta y a costo de la PROMITENTE COMPRADORA.” 36. La Demandada y mis Poderdantes pactaron también la constitución de un patrimonio autónomo para que estos últimos transfirieran al mismo las acciones mientras se cumplían las condiciones positivas suspensivas de la cláusula tercera (ver cláusula novena). 37.
La Demandada se obligó también a obtener la liberación de una garantía real otorgada por la hija de JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO a favor de Bancolombia para garantizar obligaciones de TACAMA IMPORT S.A.S. derivadas de una línea de crédito de factoring con dicha entidad (ver cláusula décima primera). 38. En adición a las anteriores estipulaciones, las partes de la promesa también pactaron una cláusula penal con función compensatoria por valor de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.200.000.000), posibilitando a la parte cumplida para exigir los perjuicios causados por el incumplimiento, en adición a dicha pena.
C. Hechos referidos a la ejecución de la promesa de compraventa Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 21 Sobre el cumplimiento de las condiciones positivas suspensivas pactadas por las partes en la promesa y las obligaciones relacionadas asumidas por la Demandada 39.
Según consta en el aparte 3.1 de la cláusula tercera de la promesa de compraventa referida, la Demandada se obligó a presentar a la Superintendencia de Sociedades la solicitud de autorización de la compraventa y de constitución de la garantía prendaria dentro de los diez (10) días siguientes a la firma del contrato; es decir, a más tardar el día 15 de diciembre de 2018. 40.
La Demandada incumplió dicho plazo y apenas radicó la solicitud de autorización el día 21 de diciembre de 2018. 41. Mediante auto 400-003924 del 13 de mayo de 2019, la Superintendente Delegada de Procedimientos de Insolvencia resolvió autorizar la compra de las acciones objeto de la promesa, así como la constitución de la garantía mobiliaria por 290 acciones de TACAMA IMPORT S.A.S. y la constitución de un patrimonio autónomo para la transferencia de dichas acciones. 42.
Según consta en el aparte 3.2 de la cláusula tercera de la promesa de compraventa referida, las Partes acordaron presentar la notificación de la operación a la Superintendencia de Industria y Comercio de manera conjunta, dentro de los treinta (30) días siguientes a la firma del contrato. La Demandada se obligó a asumir los gastos de los trámites de solicitud y notificación, incluyendo honorarios de abogados y/o consultores. 43.
El 21 diciembre de 2018, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ como representante de la Demandada notificó vía correo electrónico a la Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. que la notificación a la Superintendencia de Industria y Comercio se realizaría cuando estuviera lista la información financiera del ejercicio terminado a 31 de diciembre de 2018, argumentando que con ellas la Superintendencia no tendría necesidad de analizar la participación de la Demandada en el mercado. 44.
A pesar del plazo de treinta (30) días pactado por las partes para presentar la notificación a la Superintendencia de Industria y Comercio, tan solo hasta julio Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 22 de 2019 la Demandada designó un apoderado (Andrés Álvarez Lozano) para discutir con el abogado externo de TACAMA IMPORT S.A.S. (CARLOS HUGO RAMÍREZ) sobre la notificación de la operación, realizándose la primera reunión para ello el 11 de julio de 2018.
La demora de la Demandada frustró la posibilidad de cumplir el plazo acordado en la promesa para realizar la notificación referida a la Superintendencia de Industria y Comercio. 45. Apenas el 27 de agosto de 2019, más de 7 meses después de vencido el plazo acordado por las partes, la Demandada radicó en la Superintendencia de Industria y Comercio la notificación de la operación de integración. 46.
Mediante comunicación fechada 3 de septiembre de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio acusó recibo de la notificación de la operación. 47. Con ocasión de lo anterior, las condiciones positivas suspensivas pactadas en la promesa para la celebración de la compraventa se cumplieron el 3 de septiembre de 2019. Sobre el cumplimiento de la Demandada de su obligación de constituir un patrimonio autónomo 48.
En la cláusula novena de la promesa referida la Demandada se obligó a tramitar, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la celebración de aquella, “la constitución de un patrimonio autónomo cuya vocera y administradora sea una sociedad fiduciaria legalmente autorizada, al cual los PROMITENTES VENDEDORES transferirán las Acciones objeto de este Contrato dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su constitución para que permanezcan en cabeza del patrimonio autónomo mientras se cumplen las condiciones establecidas en la cláusula tercera anterior.
La vocera y administradora del patrimonio autónomo: (a) entregará los derechos fiduciarios sobre el patrimonio autónomo a los PROMITENTES VENDEDORES una vez transferidas las Acciones al mismo, como únicos beneficiarios en los términos del art. 12 de la Ley 1258 de 2008, mientras se cumplen las condiciones establecidas en la cláusula tercera anterior;
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 23 (b) tendrá la instrucción irrevocable de transferir las Acciones a la PROMITENTE COMPRADORA en la fecha de Cierre, una vez cumplidas las condiciones establecidas en la cláusula tercera anterior y cumplidos los entregables en la cláusula cuarta anterior;
(c) tendrá la instrucción irrevocable de transferir las Acciones de vuelta a los PROMITENTES VENDEDORES cuando las condiciones establecidas en la cláusula tercera anterior se consideren fallidas en los términos de la cláusula 14 siguiente, una vez reembolsado el anticipo del precio y los intereses recibidos sobre el mismo por los PROMITENTESVENDEDORES.
Parágrafo. Las partes acuerdan que los costos y gastos derivados de la constitución, administración y liquidación del patrimonio autónomo serán asumidos en su totalidad por la PROMITENTE COMPRADORA. 49. El 7 de diciembre de 2018 el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ, en representación de la Demandada, envió a la Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S., entre otros, los formatos de vinculación para ser diligenciados por esta sociedad y por mis Poderdantes, así como los requerimientos de información para ello, con miras a constituir el patrimonio autónomo a través de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. La información y los formatos diligenciados fueron entregados por mis Poderdantes oportunamente. 50.
El 21 de diciembre de 2018, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ, en representación de la Demandada, notificó a la Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. lo siguiente, vía correo electrónico: “La fiduciaria solo empezó a realizar el borrador del contrato en el momento en que tuvo los formatos de vinculación de los clientes, por lo que estamos un poco atrasados.
Sin embargo y según lo que me han dicho, la próxima semana deberíamos tener el borrador del contrato y ojalá la fiducia constituida.” 51. El viernes 28 de diciembre de 2018, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ, en representación de la Demandada, envió vía correo electrónico al abogado externo de TACAMA IMPORT S.A.S., CARLOS HUGO RAMÍREZ, el primer borrador de contrato de fiducia. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 24 52.
El 18 de enero de 2019, CARLOS HUGO RAMÍREZ como abogado externo de TACAMA IMPORT S.A.S. envió al señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ el borrador del contrato de fiducia con cambios y comentarios. 53. Luego de reuniones con la Fiduciaria, el 14 de marzo de 2019 CARLOS HUGO RAMÍREZ envió nuevamente a funcionarios de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. y al señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ una nueva versión de borrador del contrato de fiducia. 54.
Mediante correo electrónico del 22 de abril de 2018 dirigido a la funcionaria de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. encargada del trámite del contrato de fiducia, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ, en representación de la Demandada, notificó lo siguiente sobre la celebración de dicho contrato: “Buen día Sandra, Tuvimos que hacer una pausa en el proceso para incluir al fondo de inversión que ayudará a fondear la compra, para revisar con ellos si están de acuerdo o no con el contrato y el funcionamiento de la fiducia. Esta semana el día jueves nos reuniremos con ellos para tocar este tema, esperamos que ojalá en las próximas semanas podamos tener la autorización para la firma de los documentos.
Nos disculpamos por las demoras que esto pueda traer dentro del proceso pero debemos contar con el aval de ellos.” 55. A pesar de que, según lo dicho por el representante de la Demandada, el contrato de fiducia no se firmaba mientras se validaba con el supuesto fondo de inversión que otorgaría a la Demandada los recursos para el segundo pago del precio pactado en la promesa de compraventa, el 5 de julio de 2019 el Promotor designado para la Demandada informó a la Superintendencia de Sociedades el estatus de la transacción objeto de la promesa, expresando, entre otros, lo siguiente: “3.
Respecto del patrimonio autónomos (SIC) la sociedad se encuentra en negociaciones con la fiduciaria Alianza a efectos de determinar los valores a cobrar por concepto de comisiones fiduciarias y la estructuración del patrimonio autónomo.” Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 25 56.
El 29 de agosto de 2019, mediante correo electrónico, Andrés Álvarez como Coordinador Jurídico de la Demandada envió una nueva versión del contrato de fiducia para revisión a CARLOS HUGO RAMÍREZ, abogado externo de TACAMA IMPORT S.A.S. 57. El 8 de octubre de 2019, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ envió un mensaje a funcionarias de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. solicitando “retomar este tema de la fiducia”. 58.
El 17 de noviembre de 2019, CARLOS HUGO RAMÍREZ, abogado externo de TACAMA IMPORT S.A.S. envió sus “conclusiones preliminares” sobre los pasos para reflejar en el borrador actual del contrato de fiducia la transferencia de las acciones pignoradas y la instrucción irrevocable para que se transfirieran de vuelta a mis Poderdantes en caso de que no se pagara el saldo del precio. 59.
El 5 de diciembre de 2019 el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ envió una nueva versión del borrador del contrato de fiducia a CARLOS HUGO RAMÍREZ, proponiendo una reunión con la Fiduciaria para el miércoles 11 de diciembre a las 10 am. 60. Luego de la reunión mencionada en el hecho anterior, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ envió a CARLOS HUGO RAMÍREZ un nuevo borrador del contrato de fiducia para revisión. 61.
El 22 de enero de 2020 CARLOS HUGO RAMÍREZ envió a FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ el borrador con algunos comentarios a la versión final, notificando las acciones pendientes por parte de Ludesa y la Fiduciaria para firmar el contrato. 62. A pesar de tener una versión final, la Demandada no hizo ninguna gestión adicional para celebrar el contrato de fiducia. 63.
La omisión de la Demandada en celebrar el contrato de fiducia determinó que no se transfirieran al mismo las acciones objeto de la promesa, y que no se constituyera garantía alguna sobre las mismas a favor de mis Poderdantes. 64. La Demandada, con su decisión de no tramitar la celebración del contrato de Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 26 fiducia en el tiempo pactado por las partes, y omitir gestionar diligentemente dicha celebración con posterioridad a dicho plazo, incumplió la obligación establecida en la cláusula novena de la promesa.
Sobre el cumplimiento del pago de los intereses mensuales remuneratorios pactados en el parágrafo 1 de la cláusula quinta de la promesa de compraventa 65. La Demandada se obligó a pagar a mis Poderdantes la suma de $91.000.000 como intereses mensuales remuneratorios sobre el saldo del precio a que se hizo referencia en el literal (b) de la cláusula quinta. 66.
El pago de los intereses mensuales remuneratorios fue realizado por la Demandada a mis Poderdantes entre enero de 2018 y mayo de 2019. 67. El 5 de junio de 2019 el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ solicitó a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. mediante correo electrónico asumir y realizar directamente a mis Poderdantes el pago de los intereses mensuales remuneratorios referidos. 68.
Mediante correo electrónico del 5 de junio de 2019, la señora FERNANDA ATEHORTÚA, Directora Financiera y Administrativa de la Demandada, notificó a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. que se debía pagar como intereses mensuales remuneratorios un valor de $42.315.000 a cada uno de mis Poderdantes, valor que ya incluía el descuento por retención en la fuente, la cual sería como practicada por la Demandada. 69.
El 4 de julio de 2019, la señora FERNANDA ATEHORTÚA envió nuevamente un correo electrónico a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. para que se hiciera de nuevo el pago de los intereses mensuales remuneratorios a mis Poderdantes con recursos de esta sociedad. 70. La misma orden fue dada el 5 de agosto de 2019 por el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ al Jefe Administrativo de TACAMA IMPORT S.A.S. mediante correo electrónico. 71.
El 9 de septiembre de 2019, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ envió a Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 27 la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. el siguiente mensaje vía correo electrónico: “Buena tarde Clara! Quería pedirte continuar con los intereses de Carlos y Jairo como lo venimos haciendo por favor.
Cualquier cosa me cuentas. Un cordial saludo, FCS” 72. Mediante correo electrónico del 10 de septiembre de 2019, la señora CLARA MACÍAS como Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. dio respuesta a la solicitud expresando que por razones de flujo de caja, no era viable para la sociedad continuar haciendo los pagos por intereses mensuales remuneratorios “que no corresponden a su operación”. 73.
A este mensaje, el señor ADOLFO CASTILLO LOSADA dio respuesta mediante correo electrónico en la misma fecha, expresando únicamente lo siguiente: “Por ahora toca Clara, las cuentas continúan embargadas”. 74. Entre junio de 2019 y mayo de 2020, por instrucción de la Demandada se usaron recursos de TACAMA IMPORT S.A.S. para pagar a mis Poderdantes un total de $1.015.560.000 a título de intereses sobre el saldo del precio pendiente por pagar. 75.
Como consta en el correo enviado a mi Poderdante JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO por su contador JAIRO URIBE el 24 de julio de 2020 la Demandada reconoció nunca haber practicado las retenciones que procedían para registrar contablemente el pago de los intereses a su cargo, las cuales totalizaron un valor de $108.290.000. La Demandada simplemente registraba los pagos hechos a mis Poderdantes como “Anticipo pago intereses”.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 28 Sobre el cierre de la compraventa 76. En la cláusula cuarta de la promesa de compraventa las partes acordaron lo siguiente: “Cuarta.- Cierre La celebración de la compraventa prometida (el “Cierre”) tendrá lugar transcurridos cinco (5) días hábiles desde la fecha en que se hayan cumplido ambas condiciones (o habiéndose cumplido una primero, a la fecha en que se cumpla la segunda condición). 4.1 Entregables de los PROMITENTES VENDEDORES en la fecha de Cierre.
Los PROMITENTES VENDEDORES se obligan a entregar o a hacer que sean entregados a la PROMITENTE COMPRADORA al Cierre: (a) tres (3) nuevos títulos representativos de las Acciones libres de Gravámenes, expedidos a nombre de la PROMITENTE COMPRADORA, uno por doscientas diez (210) acciones y dos (2) por ciento cuarenta y cinco (145) acciones cada uno;
(b) una carta suscrita por los PROMITENTES VENDEDORES ordenando a la Compañía la anotación de la transferencia de las Acciones a la PROMITENTE COMPRADORA en el libro de registro de accionistas de la Compañía; (c) una copia del libro de registro de accionistas de la Compañía, en la que conste la anotación de la transferencia de las Acciones a la PROMITENTE COMPRADORA y la prenda sobre los dos (2) títulos por ciento cuarenta y cinco (145) acciones constituida por esta a favor de los PROMITENTES VENDEDORES;
(d) carta de renuncia del señor CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO como Gerente de la Compañía, efectiva a más tardar en la fecha del Cierre; (e) carta de renuncia del señor JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO como Suplente del Gerente de la Compañía, efectiva a más tardar en la fecha del Cierre; (f) original firmado del Contrato de Prenda de Acciones que consta en el Anexo 1 del presente Contrato a favor del señor CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO; y Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 29 (g) original firmado del Contrato de Prenda de Acciones que consta en el Anexo 1 del presente Contrato a favor del señor JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO. 4.2 Entregables de la PROMITENTE COMPRADORA en la fecha de Cierre.
La PROMITENTE COMPRADORA se obliga a entregar o a hacer que sean entregados a los PROMITENTES COMPRADORES al Cierre: (a) original firmado del Contrato de Prenda de Acciones que consta en el Anexo 1 del presente Contrato a favor del señor CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO; y (b) original firmado del Contrato de Prenda de Acciones que consta en el Anexo 1 del presente Contrato a favor del señor JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO.” 77.
El día 4 de julio de 2019, a solicitud de la Demandada la Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. asistió a una reunión en el apartamento de la familia CASTILLO SPOGANICZ, a la cual también asistieron los señores ADOLFO CASTILLO LOSADA, FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ y su asesor CARLOS DURÁN, donde le manifestaron que, considerando que ya habían pagado el anticipo del precio, y que estaban tramitando un posible financiamiento del segundo pago del precio acordado en la promesa, necesitaban que le fueran transferidas a la Demandada las 210 acciones de TACAMA IMPORT equivalentes a la parte del precio pagada como anticipo ($5.000.000.000). 78.
La Demandada designó al señor Andrés Arrieta, abogado, para que coordinara con mis Poderdantes y la sociedad la transferencia de las acciones. 79. Mis poderdantes, a pesar de que aún no se había cumplido la condición positiva suspensiva para la celebración de la compraventa de buena fe establecida en el aparte 3.2 de la cláusula tercera de la promesa, por la omisión de la Demandada en gestionar la notificación a la Superintendencia de Industria y Comercio, aceptaron dicha solicitud dando instrucciones al abogado externo de la sociedad, CARLOS HUGO RAMÍREZ, para que realizara los documentos necesarios. 80.
El día 9 de julio de 2019 el señor CARLOS HUGO RAMÍREZ envió a los señores Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 30 ADOLFO CASTILLO LOSADA, FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ y ANDRÉS ARRIETA un correo electrónico con los siguientes documentos: “1.
Certificados expedidos a Carlos Macías y Jairo Carrascal, por 250 acciones c/u, los cuales son objeto de cancelación. 2. Carta de Carlos y Jairo a Tacama solicitando la cancelación de los certificados mencionados, la emisión de un nuevo título por 210 acciones y la emisión de dos nuevos títulos por 145 acciones c/u expedidos a Carlos y a Jairo. 3.
Certificado expedido a Ludesa por 210 acciones. 4. Certificados expedidos a Carlos y a Jairo por 145 acciones c/u 5. Cartas de renuncia de Carlos y Jairo como Gerente y Suplente del Gerente 6. Otrosí donde se aclara que se transfieren 210 acciones, que se debe notificar la operación a la SIC en un término de 30 días y que las 290 acciones restantes se transfieren cuando esté abierto el patrimonio autónomo y se pueda constituir la prenda en garantía de las mismas a favor de Carlos y Jairo.
Los documentos han sido enviados a Tacama para entrega a ustedes. (…)” 81. El señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ confirmó a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. el recibo de los documentos el día 9 de julio de 2019, mediante correo electrónico. 82. El otrosí mencionado en el aparte 6. del correo electrónico referido en el punto anterior nunca fue suscrito por la Demandada ni entregada una copia firmada por esta a mis Poderdantes. 83.
El Libro de Registro de Accionistas de TACAMA IMPORT S.A.S. también fue entregado a la Demandada, sin que hasta la fecha haya sido devuelto a la administración de dicha sociedad. 84. Por lo anterior, el 16 de octubre de 2020 se denunció el extravío del Libro de Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 31 Registro de Accionistas de TACAMA IMPORT S.A.S., y se procedió a su reconstrucción en los términos del art. 135 del Decreto 2649 de 1993. 85.
La enajenación de las 210 acciones no fue inscrita en el Libro de Registro de Accionistas por omisión de la Demandada. 86. Considerando la entrega de las cartas de renuncia a la representación legal por parte de mis Poderdantes, la Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. solicitó al señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ mediante correo electrónico del 17 de julio de 2019 el nombramiento de representante legal y suplente. 87.
La Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. recibió respuesta del señor ADOLFO CASTILLO LOSADA mediante correo electrónico del 24 de julio de 2019, donde sugería que la señora CLARA MACÍAS quedara como representante legal y el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ como suplente. 88. La Señora CLARA MACÍAS contestó vía correo electrónico el 25 de julio de 2019, manifestando que prefería seguir como apoderada de la sociedad e insistiendo en que se nombrara al señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ como representante legal principal. 89.
La Demandada nunca realizó cambio alguno de los representantes legales de la sociedad, motivo por el cual a la fecha siguen figurando mis Poderdantes como tales. Sobre el cumplimiento de la Demandada de la obligación de liberar la garantía real en los términos de la cláusula décima primera de la promesa. 90. La cláusula décima primera de la promesa estableció lo siguiente: “Décima primera.- Vigencia de la garantía real constituida para línea de crédito de factoring.
Las partes declaran que a la fecha, el inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1642049, se encuentra hipotecado a favor de Bancolombia para garantizar las obligaciones que tenga la Compañía con dicha entidad financiera, en particular las derivadas de la línea de crédito de factoring. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 32 La PROMITENTE COMPRADORA se obliga, a través de la Compañía, a obtener de parte de Bancolombia la liberación de dicha garantía, sea que termine o no la línea de crédito o se deba sustituir por otra a satisfacción de dicha entidad financiera.
La solicitud de liberación deberá ser presentada en un término máximo de un (1) año contado a partir de la fecha de celebración de este Contrato. Si el Banco no autoriza la liberación de la hipoteca, la Compañía y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO negociarán un pago por la disponibilidad de la garantía. En adición a lo anterior, la PROMITENTE COMPRADORA se obliga a mantener indemne a DANIELA CARRASCAL SÁNCHEZ como propietaria del inmueble entregado en garantía, contra cualquier demanda, costo, gasto o perjuicio derivado del eventual incumplimiento de las obligaciones contraídas por la Compañía que son amparadas con dicha garantía.” 91.
La Demandada nunca presentó la solicitud de liberación de la garantía a Bancolombia ni negoció pago alguno con mi Poderdante JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO por la disponibilidad de la garantía, incumpliendo sus obligaciones establecidas en la cláusula décima primera del contrato. Sobre el cumplimiento del pago total del precio 92. La Demandada cumplió con el pago del anticipo del precio por valor de CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000), entregando $2.500.000.000 al señor CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y otros $2.500.000.000 al señor JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO. 93.
Con posterioridad a la firma del contrato, la Demandada reveló a mis poderdantes que buscaría obtener de fondos de inversión los recursos para realizar el segundo pago para completar el total del precio pactado en la promesa. 94. El 23 de abril de 2019, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ envió a la Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. mediante correo electrónico un borrador de contrato para ser suscrito entre esta sociedad y la señora LUZ GLORIA CASTAÑO, Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 33 para que intermediara como corredora y presentara fuentes de financiación para obtener los recursos destinados a realizar el segundo pago del precio pactado en la promesa. 95.
Mediante correo electrónico del 7 de junio de 2019, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ en representación de la Demandada manifestó estar de acuerdo con los cambios al borrador del contrato de corretaje con LUZ GLORIA CASTAÑO, y manifestó que también había hablado con la señora SUSANA CAICEDO para que realizara la misma labor de corretaje. 96.
En septiembre de 2019 el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ le manifestó al Jefe Administrativo de TACAMA IMPORT S.A.S. que estaba gestionando a través de un tercero un crédito con Bancoldex para obtener los recursos destinados a realizar el segundo pago del precio pactado en la promesa, solicitando incluso que mis Poderdantes firmaran como personas naturales su vinculación a Bancoldex. 97.
El 10 de noviembre de 2019, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ notificó a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. que se había reunido con Q&A Banca de Inversión, expresando que esta sociedad les había “abierto las puertas” para ayudar a la Demandada “a conseguir los recursos para terminar el pago de la compra de Tacama.” 98. El 9 de marzo de 2020, nuevamente el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ notificó a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. vía correo electrónico que había contactado a otra banca de inversión (Concordia Investments) interesada en ayudar a la Demandada para obtener los recursos, informando que les había propuesto pagar honorarios a éxito. 99.
La señora CLARA MACÍAS dio respuesta a dicha comunicación también mediante correo electrónico del 10 de marzo de 2020, recomendando que la firma del mandato con Concordia Investments debería ser hecha por la Demandada: “Teniendo en cuenta que estamos muy cerca de la fecha del cierre de la transacciòn ( mayo 29) no vería viable la firma de un contrato de este tipo por parte de Tacama, mi recomendaciòn si es el caso es que se hiciera por parte de Ludesa que es el comprador y en este caso no tendría injerencia en la decisión.” Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 34 100.
Aun así, la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S., de buena fe y con el fin de colaborar con todo lo que estuviese en sus manos para que la Demandada hiciera el segundo pago del precio pactado en la promesa, accedió a firmar el mandato con Concordia Investments. 101. En el mes de marzo de 2020 FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ también realizó gestiones con el Banco Popular para la obtención de los recursos. 102.
Ante el silencio de la Demandada en relación con la consecución de los fondos para realizar el segundo pago del precio pactado en la promesa, la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. citó a mis Poderdantes y a los señores ADOLFO CASTILLO LOSADA y FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ a una reunión que se realizó el 14 de mayo de 2020 en las oficinas de la sociedad. 103.
En dicha reunión, los señores CASTILLO manifestaron que la Demandada no había podido conseguir los recursos para realizar el segundo pago del precio pactado en la promesa, por valor de $7.000.000.000 teniendo en cuenta que se habían cumplido los criterios del Anexo 2 de la promesa para el pago máximo pactado, ofreciendo “deshacer” el negocio o negociar un nuevo plazo y forma de pago para ello.
Mis Poderdantes de buena fe aceptaron discutir al respecto, evaluando la posibilidad de recibir inmuebles de propiedad de la Demandada y de otras sociedades en dación en pago. 104. No obstante, las partes no lograron llegar a un acuerdo sobre el valor de los inmuebles para realizar la dación en pago, motivo por el cual el 8 de junio de 2020 mis Poderdantes le hicieron llegar a la Demandada otra propuesta para acordar una modificación a los términos del segundo pago del precio a través de la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. 105.
Ante el silencio de la Demandada, mis poderdantes enviaron una notificación escrita a la Demandada el día 17 de junio de 2020 en los términos del contrato, vía correo electrónico, notificando el incumplimiento de la Demandada en relación con su obligación de pagar el precio en la forma, plazo y cuantía establecidos en la promesa, resaltando la falta de respuesta a la nueva propuesta y expresando que, salvo manifestación en contrario de la Demandada, se entendería que no existía interés de parte de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN para completar la transacción. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 35 106.
El 18 de junio de 2020, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ envió a mi poderdante, señor CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO, la respuesta a la notificación de incumplimiento referida en el hecho inmediatamente anterior, en la cual manifestó que no se había dado respuesta a la propuesta por cuanto la misma “deberá ser verificada por el Comité de Vigilancia de la sociedad compuesta por los acreedores”. 107.
El día 6 de julio de 2020, previa convocatoria hecha por correo electrónico por la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S., se intentó realizar la Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad para aprobar los balances de fin de ejercicio de 2019, y discutir las implicaciones del incumplimiento del segundo pago del precio pactado en la operación de la sociedad. 108.
El señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ asistió a dicha reunión en representación de la Demandada junto con los señores CARLOS DURÁN y HOMERO RUBIO, al igual que mis Poderdantes, el señor CARLOS HUGO RAMÍREZ, la señora CLARA MACÍAS y el señor DUVÁN LÓPEZ. Durante la misma manifestaron que no aprobaban el orden del día propuesto, razón por la cual se decidió abortar la reunión y discutir una posible propuesta para solucionar el incumplimiento del segundo pago del precio pactado. 109.
Con base en lo discutido en la reunión, el día 8 de julio de 2020 el señor HOMERO RUBIO envió vía correo electrónico a mis poderdantes con el asunto “PROPUESTA SOLUCIÓN Y CUMPLIMIENTO” donde argumentaba, entre otros, que “las partes de uno y otro lado han dejado de satisfacer las tantas veces mencionadas obligaciones de hacer”, por lo cual proponía: a. La celebración de un contrato de transacción para “enervar los incumplimientos incurridos que hasta hoy permanecen”; b. Acordar que TACAMA IMPORT S.A.S. readquiriera las acciones de titularidad de mis Poderdantes, pagando dicho valor la sociedad en cuatro (4) cuotas entre diciembre de 2020 y septiembre de 2021; y c. Que la propia TACAMA IMPORT S.A.S. otorgara a mis poderdantes “prenda sin tenencia de los títulos contentivos de las acciones aún no pagadas”.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 36 110. Mis Poderdantes dieron respuesta a dicha propuesta el día 10 de julio de 2020, rechazando que se alegara el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, manifestando su desacuerdo en firmar un contrato de transacción para dejar en paz y salvo a la Demandada, y expresando que no aceptaban la propuesta de pago del saldo del precio en mora, dejando constancia que la garantía propuesta (que TACAMA IMPORT S.A.S. pignorara las acciones readquiridas) no tenía validez ni eficacia legal alguna. 111.
Mediante carta de fecha 14 de julio de 2020 dirigida a mis Poderdantes, la Demandada a través del señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ insistió en que estos estaban en mora de cumplir con los “entregables”, invitándolos a “construir una fórmula que satisfaga en el menor tiempo posible las necesidades de las partes, logrando de ésta (sic) manera, el (sic) evitar procesos que conlleven a plazos inextensos (sic) que se soportarían en el marco de un proceso judicial”. 112.
Durante el mes de agosto se realizaron un par de reuniones más a las cuales asistieron la Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S., señora CLARA MACÍAS, el abogado externo de la sociedad CARLOS HUGO RAMÍREZ, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ y el señor HOMERO RUBIO, para discutir una posible resolución del contrato por mutuo acuerdo (resciliación). 113.
El señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ envió a CARLOS HUGO RAMÍREZ el 20 de agosto de 2020 una propuesta de acuerdo de resolución de contrato en el cual nuevamente se expresaba que mis Poderdantes habían incumplido sus obligaciones. Además de lo anterior, de manera equivocada se anotaba que mis Poderdantes habían transferido a la Demandada 290 acciones, y que quedaban obligados a reembolsar a la Demandada $5.000.000.000 para recibir de vuelta dichas acciones de manera que las partes quedaran a paz y salvo por todo concepto. 114.
Mis Poderdantes no aceptaron dicha propuesta, por cuanto se partía de un supuesto incumplimiento de su parte que no existió, y no se tenían en cuentas las sumas de dinero que LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y la familia CASTILLO SZPOGANICZ habían recibido de TACAMA IMPORT S.A.S. incumpliendo lo establecido en la cláusula sexta de la promesa de compraventa. 115.
Con posterioridad a esto no hubo ninguna otra propuesta de la Demandada para solucionar el incumplimiento de pago total del precio. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 37 116.
El 1 de septiembre, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ envió a CARLOS HUGO RAMÍREZ, abogado externo de TACAMA IMPORT S.A.S., una comunicación mediante la cual expresó que la Demandada “no tiene la libertad de aprobar la resolución del contrato”, argumentando que esta era una propuesta de la sociedad o de mis Poderdantes. 117. Mediante correo electrónico de fecha 4 de septiembre, CARLOS HUGO RAMÍREZ envió a FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ la respuesta a la comunicación mencionada en el hecho anterior, aclarando que la propuesta de deshacer el negocio había sido hecha por el señor ADOLFO CASTILLO LOSADA en la reunión que tuvo lugar el 14 de mayo de 2020, y que le sorprendía la afirmación hecha en cuanto a que la Demandada no tenía la “libertad” de consentir una resolución del contrato de compraventa “cuando en las reuniones a las que asistió también el Dr. Homero Rubio (quien mencionó estar representando los intereses de los acreedores) nunca tuvieron esta posición, prueba de lo cual es el borrador del documento de resolución” que FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ a CARLOS HUGO RAMÍREZ referido en el hecho 113 anterior.
Hechos referidos al uso de fondos de TACAMA IMPORT S.A.S. en operaciones fuera del giro ordinario del negocio,decididas por la Demandada en un claro incumplimiento de la cláusula sexta de la promesa de compraventa 118. Casi que inmediatamente se firmó la promesa de compraventa entre las partes, la Demandada, a través de sus representantes, empezó a realizar solicitudes a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. para disponer de los fondos de esta sociedad en beneficio exclusivo de la Demandada y de la familia CASTILLO SZPOGANICZ.
Sobre el pago de salarios al representante legal de la Demandada y a su señora madre, ambos accionistas de SZPOGANICZ S.A.S. EN REORGANIZACIÓN 119. En diciembre de 2018, la familia CASTILLO SZPOGANICZ solicitó que a partir del 1 de enero de 2019 se pagaran salarios por TACAMA IMPORT S.A.S. al señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ y a su señora madre BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ, definiéndose que devengarían las siguientes sumas mensuales: Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 38 a. FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ: salario de $33.842.526 (integral) b. BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ: salario de $10.293.975 120.
Dichos salarios fueron pagados por TACAMA IMPORT S.A.S. sin recibir ningún servicio personal a cambio de parte de FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ ni de BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ, bajo contratos de trabajo simulados. 121. El día 10 de julio de 2020, ante la falta de pago del saldo del precio pactado en la promesa y al no recibir una propuesta de la Demandada para solucionar el incumplimiento a satisfacción de mis poderdantes, la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. notificó al señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ y a su señora madre, señora BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ, la terminación unilateral de los contratos de trabajo simulados. 122.
Como consta en certificación del Revisor Fiscal de TACAMA IMPORT S.A.S. de fecha 11 de agosto de 2020, la sociedad desembolsó un total de $1.000.886.066 por concepto de gastos laborales derivados de los contratos de trabajo simulados con los señores FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ y BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ, entre enero de 2019 y julio de 2020, sin recibir ningún servicio personal de estos.
Sobre los préstamos obtenidos por la Demandada de TACAMA IMPORT S.A.S. para pagar los intereses mensuales remuneratorios adeudados a mis Poderdantes 123. Como se mencionó en los hechos 65 a 75 anteriores, a partir del mes de junio de 2019 y hasta mayo de 2020, por instrucción de la Demandada TACAMA IMPORT S.A.S. desembolsó recursos a título de préstamo para hacer los pagos de los intereses mensuales remuneratorios a mis Poderdantes con fondos de TACAMA IMPORT S.A.S. y no de la Demandada, a pesar de las objeciones de la Gerente de esta sociedad por cuanto no eran gastos del giro ordinario del negocio.
TACAMA IMPORT S.A.S. desembolsó un total de $1.015.560.000 como préstamo a la Demandada, para que se pagaran los intereses sobre el saldo del precio pendiente por pagar, de los cuales a la fecha, como consta en el certificado del Revisor Fiscal de TACAMA IMPORT S.A.S., la Demandada aún adeuda la suma de $901.850.161. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 39 Sobre los préstamos obtenidos por la Demandada de TACAMA IMPORT S.A.S. para pagar obligaciones tributarias de aquella, causadas con posterioridad a su admisión al proceso de reorganización 124.
El 17 de julio de 2019, luego de una conversación telefónica al respecto, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ en representación de la Demandada solicitó a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S., vía correo electrónico, transferir a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000), “con el propósito de proceder al pago de obligaciones tributarias con la DIAN posteriores a la fecha de inicio del proceso de reorganización, a fin de que se confirme dicho acuerdo de Reorganización de Casamotor y Ludesa programado en la Superintendencia de Sociedades para el día 15 de agosto de 2019.” 125.
A pesar de lo argumentado por el representante de la Demandada, según memoriales que presentaron la Demandada y su matriz CASA MOTOR S.A.S. a la Superintendencia de Sociedades el 12 de julio de 2019, 4 días antes de solicitar los $600.000.000 a TACAMA IMPORT S.A.S.: La Demandada adeudaba a la DIAN por obligaciones causadas con posterioridad a la admisión al proceso de reorganización, una suma aproximada de $256.000.000.
CASA MOTOR S.A.S. adeudaba a la DIAN por obligaciones causadas con posterioridad a la admisión al proceso de reorganización, una suma aproximada de $86.000.000. Según lo anterior, la Demandaba y CASA MOTOR S.A.S. únicamente adeudaban a la DIAN por obligaciones “post” admisión al proceso la suma aproximada de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($342.000.000) y no SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000) como lo manifestó el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ en el correo electrónico mencionado en el aparte inmediatamente anterior. 126.
El 19 de julio de 2020 se pagó desde TACAMA IMPORT S.A.S. un total de $462.506.000 por cuenta de las obligaciones de la Demandada adeudadas a la DIAN (incluyendo capital, sanción e intereses). Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 40 127.
Aunque en el mismo correo electrónico el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ manifestó que el dinero sería reembolsado a TACAMA IMPORT S.A.S. en el mes de septiembre de 2019, la Demandada incumplió dicho compromiso. 128. El 27 de julio de 2019 el Contador de la Demandada, señor EDIMER NILSON MORALES, por instrucción de FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ solicitó a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. el pago de $51.526.000 por cuenta de la Demandada para cumplir su obligación en materia de retención en la fuente con la DIAN (incluyendo sanciones). 129.
El 29 de julio de 2019 con fondos de TACAMA IMPORT S.A.S. se realizó el pago de $51.526.000 por concepto de retención en la fuente adeudada por la Demandada a la DIAN. 130. Incluso, mediante correo electrónico de fecha 10 de septiembre de 2019 y ante la solicitud de pago de intereses a mis Poderdantes referida en los hechos 65 a 75 anteriores, la señora CLARA MACÍAS como Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. manifestó al señor ADOLFO CASTILLO LOSADA su preocupación por el uso de los recursos de la sociedad para pagar obligaciones de la Demandada en los siguientes términos: “Estimado Adolfo, De acuerdo con tu solicitud vamos a hacer el pago de estos intereses hoy.
Aunque todo el tiempo ustedes han tenido acceso a toda la información y movimientos de Tacama; es mi obligación hacerles saber que no es viable seguir usando sus recursos para cancelar obligaciones que no tienen que ver con la operación. Situación que se origina por la devaluación que ha estado afectando el margen en lo que lleva del año en un 8%, que las posibilidades de crédito de Tacama se vieron disminuidas drásticamente por: La compra de Ludesa, la imposibilidad de entregar garantías reales a los bancos y, por último el aumento en compras que debemos hacer a Motul par (SIC) dar cumplimiento al acuerdo de distribución. Tacama es una empresa muy eficiente en sus políticas de ventas, dctos y, manejo Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 41 de cartera y, por este manejo una buena generado de flujo de caja, pero lamentablemente con los anteriores escenarios ajenos a su ejecución normal, los flujos han cambiado drásticamente.
Tacama le ha hecho prestamos internos a Ludesa a la fecha aprox. por 852 millones intereses e impuestos, dinero que de acuerdo con lo pactado debía ser devuelto a finales del mes de Septiembre, por lo que lo incluí en el flujo de caja para pagar algunas obligaciones en el corto plazo y, según lo conversado no será viable. Adicional se han entregado 249 millones en producto sin costo y 432 millones en salarios (Total aprox. 1.533) y, la utilidad de Tacama ha sido a Agosto $1.990 millones antes de impuestos.
Espero entiendas que por este tipo de solicitudes, Tacama se está viendo afectada en su comportamiento como cia y, quiero generar la alerta como Gerente de esta. Te invito que conozcas el flujo de caja que ya tengo proyectado a Febrero de 2020 en el que se incluyen los compromisos de compras a Motul, donde podrás darte cuenta que los excedentes de flujo ya no existen, con el supuesto que las ventas se mantendrán estables durante este periodo.
Avísame si es posible el viernes hacer estar revisiones.” 131. La preocupación de la Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. fue nuevamente transmitida a los señores FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ y ADOLFO CASTILLO LOSADA mediante correo electrónico del 26 de septiembre de 2019, al enviar el flujo de caja de la sociedad proyectado hasta finales de diciembre de 2019.
En dicho correo la señora CLARA MACÍAS expresó: “(…) es necesario contar en la semana de Octubre 7, con mínimo 300 millones del dinero entregado a Ludesa y en la semana de Noviembre 4 con 400 millones, dejando un saldo por pagar a Tacama de 152 millones para la primera semana de Enero donde todavía no he incluido los pedidos que se deben pagar este mes.
Cualquier duda me la haces saber, y como entenderás en esta circunstancia es imposible para Tacama seguir asumiendo gastos de Ludesa.” Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 42 132.
En resumen, se usaron fondos de TACAMA IMPORT S.A.S. para pagar una suma de $514.032.000 por concepto de obligaciones tributarias a cargo de la Demandada, como consta en la certificación del Revisor Fiscal de TACAMA IMPORT S.A.S. de fecha 13 de agosto de 2020. Sobre otros pagos hechos por TACAMA IMPORT S.A.S. fuera del giro ordinario de sus negocios, por instrucción de la Demandada 133.
En noviembre de 2019, el señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ en representación de la Demandada solicitó a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. que, con recursos de esta sociedad, se hiciera el pago del retainer fee por valor de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) más IVA a Q&A Banca de Inversión, para obtener financiación de terceros a la Demandada para realizar el segundo pago del precio pactado en la promesa. 134.
A raíz de esta solicitud, mediante correo electrónico del 14 de noviembre de 2019, nuevamente la señora CLARA MACÍAS como Gerente de TACAMA IMPORT S.A.S. le manifestó al señor FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ que esta operación no correspondía al giro ordinario del negocio de la sociedad, en los siguientes términos: “Dentro del compromiso del contrato de compraventa que se realizó en este proceso de pago total, una de las cláusulas es que la cía se siguiera manejando como se venía haciendo y esto no está dentro de los parámetros normales.” 135.
Con fondos de TACAMA IMPORT S.A.S. se hicieron pagos del retainer fee cobrado por Q&A Banca de Inversión a la Demandada por un total de $10.000.000 más IVA entre diciembre de 2019 y marzo de 2020. 136. Por último, la Demandada instruyó a TACAMA IMPORT S.A.S. que de sus fondos pagara un servicio de transporte de mercancía por valor de $1.500.000 a la empresa Mas Metros S.A.S., como consta en certificado del Revisor Fiscal de la sociedad de fecha 11 de agosto de 2020.
Hechos relacionados con otras operaciones realizadas entre TACAMA IMPORT S.A.S. y LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN 137. La Demandada solicitó a TACAMA IMPORT S.A.S. venderle productos Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 43 MOTUL.
Según certificación del Revisor Fiscal de TACAMA IMPORT S.A.S. del 11 de agosto de 2020, la Demandada adeuda a TACAMA IMPORT S.A.S. la suma de $70.023.839 por saldos no pagados de facturas de compraventa emitidas a cargo de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. 138. En agosto de 2019, la Demandada solicitó a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. que se le entregara para su operación una Van Carry de placas WLS 041.
Dicho vehículo fue entregado a la Demandada el 12 de agosto de 2019 y a la fecha no ha sido devuelto ni pagado por la Demandada, siendo su valor comercial la suma de $24.000.000. Resumen de las sumas adeudadas por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN a TACAMA IMPORT S.A.S. por préstamos y productos vendidos. 139. A la fecha, LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN adeuda a TACAMA IMPORT S.A.S. un total de $1.485.906.000, como consta en la certificación del Revisor Fiscal de fecha 13 de agosto, que se discrimina en los siguientes conceptos: (i) La suma de $514.032.000 correspondiente a los préstamos obtenidos por la Demandada, en violación de lo estipulado en la cláusula sexta de la promesa de compraventa, para el pago de sus obligaciones tributarias.
(ii) La suma de $901.850.161 correspondiente a los préstamos obtenidos por la Demandada, en violación de lo estipulado en la cláusula sexta de la promesa de compraventa, para pagar los intereses mensuales remuneratorios adeudados a mis Poderdantes. Cabe anotar que TACAMA IMPORT S.A.S. y la Demandada acordaron compensar, contra el valor inicial de dichos préstamos ($1.015.560.000), la suma de $113.709.839 que la primera adeudaba a la segunda por concepto de servicios de almacenamiento, transporte y asesoría. (iii) La suma de $70.023.839 por concepto de producto vendido por TACAMA IMPORT S.A.S. a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. Cabe anotar que el valor original adeudado por la Demandada por este concepto era de $341.583.513, pero TACAMA IMPORT S.A.S. y la Demandada acordaron Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 44 compensar contra dicho valor la suma de $271.559.674 que la primera adeudaba a la segunda.
Resumen de las demás sumas de dinero obtenidas por la Demandada o la familia CASTILLO SZPOGANICZ de los fondos de TACAMA IMPORT S.A.S. 140. Como se describió en los hechos anteriores, LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y sus accionistas indirectos dispusieron también de las siguientes sumas de dinero de TACAMA IMPORT S.A.S.: (i) La suma de $1.000.866.066 por pagos laborales hechos a FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ y BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ sin ninguna prestación de sus servicios personales, bajo contratos de trabajo simulados.
(ii) La suma de $10.000.000 por pagos de retainer fee a Q&A Banca de Inversión, a quien la Demandada encargó en diciembre de 2019 la asesoría y búsqueda de posibles fuentes para financiar el pago total del precio de las acciones. (iii) La suma de $1.500.000 por servicios de transporte de mercancía, pagados en nombre de la Demandada. (iv) La suma de $24.000.000, valor comercial del vehículo Van Carry de placas WLS 041 que fue entregado a la Demandada sin que haya sido devuelto ni pagado. 141.
En adición a lo anterior, la Demandada omitió pagar la retención en la fuente que supuestamente descontó a mis Poderdantes de los pagos del interés mensual remuneratorio hechos entre enero de 2019 y mayo de 2020, por un valor total de $108.290.000 142. En resumen, entre enero de 2019 y la Demandada (incluyendo las sumas recibidas por sus accionistas indirectos FELIPE CASTILLO SZPOGANICZ, quien también es administrador de aquella, y BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ) obtuvo beneficios económicos por un total de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($2.630.562.066).
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 45 Sobre el Revisor Fiscal que la Demandada ordenó nombrar para TACAMA IMPORT S.A.S. 143. La Demandada solicitó a mis Poderdantes que se cambiara el Revisor Fiscal de TACAMA IMPORT S.A.S. 144.
Para ello propuso que se nombrara al señor DEIBY RÓBINSON ROJAS, quien envió oferta de servicios a la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. 145. El señor ROJAS actuaba para el momento de presentación de la oferta como Gerente Financiero de CASAMOTOR S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. 146. El señor ROJAS laboró ininterrumpidamente para CASAMOTOR S.A.S. EN REORGANIZACIÓN desde 1999. 147.
Con ocasión de la solicitud de la Demandada, mis Poderdantes de buena fe procedieron a remover a los Revisores Fiscales principal y suplentes que ejercían para enero de 2019, y nombrar al señor ROJAS como Revisor Fiscal principal en reunión de Asamblea de Accionistas celebrada el 30 de enero de 2019, según consta en el Acta No. 35 inscrita en el registro mercantil. 148.
El señor ROJAS no debió haber aceptado el nombramiento como Revisor Fiscal de TACAMA IMPORT S.A.S. bajo las normas sobre incompatibilidades derivadas de conflicto de interés que aplican a su profesión de contador público (arts. 50 y 51 de la Ley 43 de 1990 y Sección 220 del Código de Ética para Profesionales de la Contaduría). 149.
El pasado 9 de septiembre la Gerencia de TACAMA IMPORT S.A.S. le solicitó por escrito al señor ROJAS su pronunciamiento al respecto, sin que a la fecha haya dado respuesta alguna”. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 46 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 7.2.1.
Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones Ludesa contestó oportunamente la demanda principal reformada y manifestó que algunos de los hechos son ciertos, otros no y que algunos no le constan. Adicionalmente, se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. 7.2.2. Las excepciones formuladas Ludesa formuló las siguientes excepciones: “1.
Falta de competencia del Tribunal Arbitral para decidir sobre la naturaleza jurídica y ordenar la restitución o pago a cualquier título, de las sumas de dinero recibidas por LUDESA, el señor Felipe Castillo, la señora Beatriz Ribeiro y terceros en virtud de negocios jurídicos distintos del que es objeto del presente trámite arbitral. 2.
Imposibilidad del Tribunal Arbitral de sustentar su competencia en la cláusula arbitral contenida en los estatutos de TACAMA y vincular a dicha sociedad. 3. Falta de legitimación material en la causa por activa de los Convocantes para reclamar el pago de sumas de dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos de los cuales no fueron parte. 4.
Falta de legitimación material en la causa por pasiva de LUDESA para que le sean reclamadas sumas de dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos celebrados con terceros. 5. Las Partes NO celebraron ni perfeccionaron el contrato prometido (el de compraventa). 6. La condición suspensiva de obtener la autorización de la Superintendencia de Sociedades devino fallida. 7.
Incumplimiento de los Convocantes de sus obligaciones contractuales: Excepción de contrato no cumplido. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 47 8. La obligación de los Convocantes de transferir el 100% de las acciones prometidas en venta, no dependía de la constitución del patrimonio autónomo. 9.
Ausencia de exigibilidad de la obligación de pago y ausencia de mora de LUDESA, por cuanto las Partes no realizaron la verificación del periodo previsto en el Anexo 2 del Contrato de Promesa y determinaron con precisión la cuantía de la prestación. 10. Las sumas reclamadas por los Convocantes a título de frutos civiles, no tienen esa naturaleza jurídica. 11.
El reconocimiento de las sumas de dinero reclamadas por los convocantes a título de frutos, constituiría un enriquecimiento sin causa. 12. Improcedencia del cobro de la cláusula penal. 13. El artículo 1932 del Código Civil no resulta aplicable al negocio jurídico objeto de la controversia. 14. Contradicción de pretensiones principales - incompatibilidad de solicitar resolución de contrato de promesa de compraventa y la resolución de contrato de compraventa de forma simultánea. 15.
Fuerza Mayor: La situación mundial de la pandemia del Covid-19 y las circunstancias especiales de LUDESA, conllevaron a que el cumplimiento del pago se hiciera imposible. 16. SUBSIDIARIA: Reducción de la pena (art. 1596 código civil). 17. SUBSIDIARIA: LUDESA tiene derecho a que se le reembolse lo pagado, previamente a que se restituyan las acciones “transferidas” (inciso final artículo 948 el código de comercio). 18.
SUBSIDIARIA – Compensación. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48 19. Excepción genérica”23. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 7.3.1. Pretensiones Ludesa ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRETENSIONES PRINCIPALES 1.
Que se declare que el negocio jurídico denominado “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDONMO” (en adelante, el “Contrato de Promesa”), celebrado el 5 de diciembre de 2018 entre LUDESA, por una parte, y los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, por la otra, correspondió jurídica y formalmente a un contrato de promesa, en los términos del artículo 1611 del Código Civil y del artículo 861 del Código de Comercio. 2.
Que se declare que el Contrato de Promesa suscrito el 5 de diciembre de 2018 no sufrió modificaciones ni alteraciones en sus condiciones originalmente pactadas. 3. Que se declare que la condición suspensiva positiva pactada en el numeral 3.1. de la Cláusula Tercera del Contrato de Promesa resultó fallida, en los términos de la Cláusula Décima Segunda del referido contrato y/o de conformidad con lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil. 4.
Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Promesa y/o con fundamento en el inciso 2º del artículo 1542 del Código Civil, se ordene a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO la restitución debidamente indexado (i) del anticipo del precio pagado por 23 Cuaderno principal No. 1, folio 14.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 49 LUDESA, es decir la suma de $5.000.000.000, y (ii) de los intereses remuneratorios pagados por esta, que ascienden a la suma de $1.607.110.000, o la que se pruebe en el proceso. 5.
Que como consecuencia de que la condición pactada en el numeral 3.1. de la Cláusula Tercera del Contrato de Promesa devino en fallida, se ordenen las demás restituciones a que haya lugar. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES 1. Que se declare que el negocio jurídico denominado “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDONMO” (en adelante, el “Contrato de Promesa”), celebrado el 5 de diciembre de 2018 entre LUDESA, por una parte, y los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, por la otra, correspondió jurídica y formalmente a un contrato de promesa, en los términos del artículo 1611 del Código Civil y del artículo 861 del Código de Comercio. 2.
Que se declare que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO incumplieron sus obligaciones contenidas Contrato de Promesa. 3. Que se declare que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO incumplieron el Contrato de Promesa, en tanto no transfirieron de manera efectiva la propiedad sobre las acciones prometidas y con plenos efectos respecto de terceros y de TACAMA IMPORT S.A.S, en los términos de la Cláusula Cuarta del referido contrato. 4.
Que como consecuencia de lo anterior, se declare la resolución del Contrato de Promesa por incumplimiento imputable a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO. 5. Que se declare que LUDESA, en virtud de lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, no incurrió en mora de su obligación de pagar la segunda parte del Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 50 precio en los términos de la Cláusula Quinta del Contrato de Promesa, como consecuencia del incumplimiento precedente de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO de sus obligaciones en el marco del Contrato de Promesa.
Primera Pretensión Subsidiaria de la Pretensión No. 5 5.1. Que se declare que LUDESA no incurrió en mora de su obligación de pagar la segunda parte del precio en los términos de la Cláusula Quinta del Contrato de Promesa, por cuanto el no pago de la segunda parte del precio obedeció a hechos imprevisibles, irresistibles y externos. 6.
Como consecuencia de la resolución del Contrato de Promesa, se ordene a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO la restitución debidamente indexado del anticipo del precio entregado por LUDESA el 5 de diciembre de 2018, es decir, la suma de $5.000.000.000. 7. Como consecuencia de la resolución del Contrato de Promesa y su incumplimiento por parte de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, se les condene al pago a favor de LUDESA (a título de indemnización) de los intereses a la tasa legal sobre la suma de $5.000.000.000 entregada como anticipo del precio al momento de la suscripción del Contrato de Promesa, causados desde el 5 de diciembre de 2018 y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos por parte de los Reconvenidos. 8.
Como consecuencia de la resolución del Contrato de Promesa, se ordene a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO que procedan con las demás restituciones que por ley procedan y que se lleguen a vislumbrar en el proceso. 9. Que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Promesa a cargo de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, se declare que estos no tienen derecho a percibir la suma de $1.200.000.000, a título de cláusula penal, en los términos de la Cláusula Décima Tercera de dicho contrato.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 51 10. Que se declare que la obligación de LUDESA de tramitar “la constitución de un patrimonio autónomo” de que trata la Cláusula Novena del Contrato de Promesa conllevaba igualmente la gestión y aval por parte los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO. 11.
Que se declare que el patrimonio autónomo que debía tramitar y costear LUDESA no se logró constituir por razones atribuibles tanto a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, como a LUDESA y a factores externos a las partes. 12. Que se declare que LUDESA no es responsable por la no constitución del patrimonio autónomo, en los términos de la Cláusula Novena del Contrato de Promesa.
SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES 1. Que en el evento en que el Tribunal Arbitral declare la resolución del Contrato de Promesa, ordene a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO restituir a LUDESA, debidamente indexada, la suma de $5.000.000.000 pagados a título de anticipo del precio por LUDESA. 2.
Que en el evento en que el Tribunal Arbitral declare la resolución del Contrato de Promesa, se ordene a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO que procedan con las demás restituciones que por ley procedan y que se lleguen a vislumbrar en el proceso. 3. Que en el evento en que el Tribunal Arbitral considere que entre LUDESA y los Convocantes se celebró el contrato de compraventa de acciones prometido, se declare que el Contrato de Promesa terminó por cumplimiento de su objeto. 4.
Que como consecuencia de lo anterior, se declare que los Convocantes no tienen derecho al cobro de la cláusula penal pactada en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa, por inexistencia de mora y/o de incumplimiento de dicho negocio jurídico. Primera pretensión subsidiaria de la pretensión No. 4 Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 52 4.1.
Que se declare que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO no tienen derecho al cobro de la cláusula penal pactada en la Cláusula Décima Tercera del Contrato de Promesa, por cuanto estos no habían cumplidos con sus obligaciones precedentes y LUDESA no se encontraba en mora de conformidad con el artículo 1609 del Código Civil, como consecuencia del incumplimiento de los Reconvenidos de sus obligaciones contractuales.
Segunda pretensión subsidiaria de la pretensión No. 4 4.2. Que se declare que los Convocantes no tienen derecho al cobro de la cláusula penal, por cuanto el supuesto incumplimiento de LUDESA en el pago de una parte del precio de las acciones a ser transferidas estuvo justificado por situaciones imprevisibles, irresistibles y externas. 5.
Que en el evento en que el Tribunal Arbitral considere que entre LUDESA y los Convocantes se celebró el contrato de compraventa de acciones prometido, se declare que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, incumplieron su obligación de transferir de manera efectiva la propiedad sobre las acciones de TACAMA, con plenos efectos respecto de terceros y de dicha sociedad. 6.
Que en el evento en que el Tribunal Arbitral considere que entre LUDESA y los Convocantes se celebró el contrato de compraventa de acciones prometido, se decrete su resolución por incumplimiento de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO de su obligación de transferir de manera efectiva la propiedad sobre las acciones de TACAMA, con plenos efectos respecto de terceros y de dicha sociedad. 7.
Como consecuencia de lo anterior, y en el evento en que el Tribunal Arbitral considere que entre LUDESA y los Convocantes se celebró el contrato de compraventa de acciones prometido, se ordene las restituciones a que haya lugar con ocasión de la resolución del contrato de compraventa de acciones. 8. Como consecuencia de lo anterior, y en el evento en que el Tribunal Arbitral considere que entre LUDESA y los Convocantes se celebró el contrato de Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 53 compraventa de acciones prometido, se ordene las restituciones a que haya lugar con ocasión de la resolución del contrato de compraventa de acciones. 9.
Que en el evento en que el Tribunal Arbitral considere que entre LUDESA y los Convocantes se celebró el contrato de compraventa de acciones prometido y se decrete su resolución por incumplimiento de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, se los ordene a estos restituir a LUDESA, debidamente indexada, la suma de $5.000.000.000 pagados a título de anticipo del precio por LUDESA. 10.
Que en el evento en que el Tribunal Arbitral considere que entre LUDESA y los Convocantes se celebró el contrato de compraventa de acciones prometido y se decrete su resolución por incumplimiento de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, se les condene al pago a favor de LUDESA (a título de indemnización) de los intereses a la tasa legal sobre la suma de $5.000.000.000 entregada como anticipo del precio al momento de la suscripción del Contrato de Promesa, causados desde el 5 de diciembre de 2018 y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos por parte de los Reconvenidos.
PRETENSIONES COMUNES 11. Que se condene a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO al pago de las costas y agencias en derecho, de conformidad con la Ley”24. 7.3.2. Hechos La demanda de reconvención contiene los siguientes hechos: “A. Hechos relativos a la formación del Contrato de Promesa 1.
En el primer trimestre del año 2018, LUDESA por conducto de sus representantes inició tratativas con los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO a efectos de explorar la 24 Cuaderno principal No. 1, folio 15. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 54 posibilidad de adquirir la compañía TACAMA IMPORT S.A.S. (en adelante, “TACAMA” o la “Compañía”). 2.
Con ocasión de lo anterior, el día 11 de abril de 2018, el Coordinador Jurídico de LUDESA remitió un modelo de acuerdo de confidencialidad a la gerente general de TACAMA, con el propósito de facilitar el intercambio de información para evaluar una posible compra de la Compañía. 3. Producto de las tratativas preliminares, mediante correo electrónico del día 25 de julio de 20183, el señor FELIPE CASTILLO remitió a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, y a la gerente general de la Compañía, un documento denominado “Carta de intención no vinculante para comprar el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S” de fecha 19 de julio de 2018 (Prueba Documental No. 1 de la Demanda de Reconvención). 4.
Las negociación entre las partes continuó su camino, y mediante correo electrónico del 8 de noviembre de 20184, el señor FELIPE CASTILLO, remitió a la gerente general de TACAMA “Oferta de compra (sic) el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S.” de fecha 7 de noviembre de 2018 (Prueba Documental No. 2 de la Demanda de Reconvención). 5.
En la referida “Oferta de Compra”, LUDESA formalizó su intención de adquirir el 100% de las acciones de TACAMA, y propuso como contraprestación económica la suma de $12.000.000.000 más un interés remuneratorio del 1.3% sobre la segunda porción del precio, que integraría la remuneración a favor de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO. 6.
Para avanzar con el proceso de compra, el día 14 de noviembre de 2018, el señor FELIPE CASTILLO remitió a la gerente general de TACAMA el borrador de contrato denominado “ACUERDO DE COMPRA VENTA DE ACCIONES CELEBRADO ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. Y JAIME ALBERTO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS ALBERTO MACÍAS PERDOMO” (Prueba Documental No. 3 de la Demanda de Reconvención).
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 55 7. En el borrador de contrato aludido, se contemplaba la transferencia del 100% de las acciones de TACAMA, de propiedad de los Convocantes, a favor de LUDESA, y se establecían ciertas condiciones para materializar dicha transacción. 8.
A raíz de la estructura contractual originalmente propuesta, el señor CARLOS HUGO RAMÍREZ, quien se anunció como apoderado de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, mediante comunicación del 27 de noviembre 20185, manifestó la necesidad de que LUDESA contará con la autorización de la Superintendencia de Sociedades para materializar la transacción e indicó que estaba abierto a explorar alternativas para ejecutar el negocio “incluyendo un eventual contrato de promesa condicionado a dicha autorización”.
B. Hechos relativos al Contrato de Promesa 9. Considerando lo manifestado por los Convocantes por conducto de su apoderado, finalmente el 5 de diciembre de 2018, LUDESA, por una parte, y los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, por la otra, suscribieron el Contrato de Promesa (Prueba Documental No. 4 de la Demanda de Reconvención), cuyo objeto fue el siguiente: 10.
Como contraprestación económica por la transferencia de las acciones de TACAMA, se acordó en la Cláusula Quinta del Contrato de Promesa que se Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 56 pagaría la suma de $12.000.000.000 más unos intereses remuneratorios del 1.3% sobre la segunda cuota que integraban el precio. 11.
De la contraprestación económica convenida, LUDESA a la fecha ha entregado a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO la suma de $6.607.110.000 que corresponde a la cuota anticipada por valor de $5.000.000.000 (al momento la suscripción del Contrato de Promesa) y los intereses remuneratorios que integraban el precio por valor de $1.607.110.000. 11.1.
Los recursos entregados por LUDESA a favor de los Reconvenidos, que ascendieron a $1.607.110.000, se gestionaron de la siguiente manera: (i) la suma de $591.550.000, entregada directamente por LUDESA, y (ii) la suma de $1.015.560.000 suministrada a través de TACAMA en nombre de LUDESA, de conformidad con el acuerdo alcanzado entre estas compañías. 12.
En virtud de dicho acuerdo, las partes conscientes de las limitaciones que implicaba el hecho de que LUDESA estuviese en “Reorganización Empresarial” en los términos de la Ley 1116 de 2006, decidieron someter el perfeccionamiento del contrato de compraventa de acciones prometido, entre otras cosas, a la condición suspensiva de que dicha transacción y la garantía proyectada fuesen aprobadas por de la Superintendencia de Sociedades (ver numeral 3.1 de la Cláusula Tercera del Contrato de Promesa). 13.
De igual manera, las partes acordaron que el perfeccionamiento del contrato de compraventa de acciones prometido estaría sujeto a la notificación o aprobación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio de la operación, por la potencialidad de que el negocio prometido entrañara una concentración en el mercado de lubricantes (ver numeral 3.2 de la Cláusula Tercera del Contrato de Promesa). 14.
Conforme a lo anterior, las partes pactaron en la Cláusula Cuarta de Contrato de Promesa, que “La celebración de la compraventa prometida (el “Cierre”) tendrá lugar transcurridos cinco (5) días hábiles desde la fecha en que se hayan cumplido ambas condiciones (o habiéndose cumplido una primero, a la fecha en que se cumpla la segunda condición)”.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 57 15. Bajo la estructura contractual descrita, las partes incluyeron en el Contrato de Promesa ciertas reglas relacionadas con la frustración de las condiciones suspensivas positivas y los efectos de tal fenómeno. Así, en la Cláusula Décima Segunda se acordó, entre otras cosas, lo siguiente: 16.
Dentro de la referida cláusula también se definieron las reglas asociadas a la restitución de la porción del precio pagado por LUDESA al momento en que las condiciones fallaran y los demás efectos económicos, en los siguientes términos: C. Hechos relativos a la condición fallida 17. Como se expuso en hechos anteriores, la celebración del contrato prometido en el marco del Contrato de Promesa estaba sujeto a la concreción de dos condiciones suspensivas positivas.
Una de estas, incorporada en el numeral 3.1. de la Cláusula Tercera del Contrato, estaba asociada a que “la Superintendencia de Sociedades, como juez del concurso del proceso de reorganización de la PROMITENTE COMPRADORA, autorice en los términos el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006: (i) La compraventa objeto de la Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 58 presente promesa; y (ii) La garantía prendaria sobre doscientas noventa (290) acciones de la Compañía, hasta el pago de la totalidad del precio (…)”. 18.
A su turno, en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Promesa, las partes acordaron que la referida condición se reputaría fallida, “Si transcurren cuatro (4) meses desde la celebración de este Contrato, sin que haya obtenido pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades sobre la autorización solicitada. (…)”. 19. La solicitud de autorización a que hacía referencia la aludida condición suspensiva fue presentada por LUDESA el 21 de diciembre de 2018. 20.
Para el día 5 de abril de 2019, la Superintendencia de Sociedades no había emitido pronunciamiento ni autorización de la operación sometida a su consideración mediante escrito identificado con el radicado 2018-01-552795 del 21 de diciembre de 2018. 21. En ese contexto, los 4 meses contados desde la celebración del Contrato de Promesa, a los cuales hace alusión el literal (a) de la Cláusula Décima Segunda de dicho contrato, se completaron el día 5 de abril de 2019. 22.
La Superintendencia de Sociedades emitió Auto No. 400-003924 del 13 de mayo de 20196, a través del cual autorizó la celebración del contrato prometido en el marco del Contrato de Promesa. 23. Para la época en que la Superintendencia de Sociedades otorgó autorización para la operación, por disposición expresa de las partes, una de las condiciones suspensivas positivas contenidas en el Contrato de Promesa ya se había frustrado, y por lo tanto, las obligaciones asociadas a la celebración del negocio jurídico prometido habían perdido vigencia. 24.
Ante tal circunstancia, y de acuerdo a lo convenido en los últimos 2 incisos de la Cláusula Décima Segunda, los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO están en la obligación “reembolsar el anticipo del precio y los intereses sobre el precio” a favor de LUDESA, lo cual debía ocurrir dentro de los 15 días siguientes a la frustración de la condición, es decir, el día 20 de abril de 2020.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 59 25. A la fecha, los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO no han restituido a LUDESA la contraprestación económica recibida en el marco del Contrato de Promesa, en los términos de la cláusula descrita en el hecho anterior.
D. Hechos relativos al incumplimiento del Contrato de Promesa por parte de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Sin perjuicio de los hechos narrados en el acápite anterior, los cuales dan cuenta de que al menos una de las condiciones suspensivas a las que estaba sujeta la celebración del negocio prometido falló, en el evento en que el Tribunal Arbitral desestime las pretensiones asociadas a la frustración de las condiciones suspensivas, a continuación se relatan los hechos que evidencian que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO incumplieron sus obligaciones en el marco del Contrato de Promesa: 26.
En la Cláusula Cuarta de Contrato de Promesa, se señala que “La celebración de la compraventa prometida (el “Cierre”) tendrá lugar transcurridos cinco (5) días hábiles desde la fecha en que se hayan cumplido ambas condiciones (o habiéndose cumplido una primero, a la fecha en que se cumpla la segunda condición)”. 27. El 3 de septiembre de 2019, se cumplieron las condiciones con ocasión de las condiciones suspensivas a las que se sometió la celebración de un contrato de compraventa de acciones sobre el 100% de las acciones de TACAMA: 27.1.
La condición suspensiva contenida en el numeral 3.1. de la Cláusula Tercera del Contrato de Promesa se cumplió el 13 de mayo de 2019, con ocasión del Auto No. 400-003924 del 13 de mayo de 20197 emitido por la Superintendencia de Sociedades. 27.2. La condición suspensiva contenida en el numeral 3.2. de la Cláusula Tercera del Contrato de Promesa se cumplió el 3 de septiembre de 2019, con ocasión del acuse de recibido emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio el 3 de septiembre de 2019 bajo el radicado No. 19-193841-2-08.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 60 28. A pesar del acaecimiento de las condiciones suspensivas positivas pactadas, el contrato prometido no se ejecutó los 5 días hábiles siguientes al cumplimiento de la última de ellas (3 de septiembre de 2019). 29.
De igual forma, al quinto día hábil después del cumplimiento de las condiciones suspensivas positivas, los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO no cumplieron con su obligación contenida en el numeral 4.1. de la Cláusula Cuarta del Contrato de Promesa, que disponía lo siguiente: 29.1. En efecto, los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO no entregaron los 3 nuevos títulos de acciones, en los términos del literal (a) de la citada cláusula. 29.2.
En ese mismo sentido, los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO no entregaron una carta suscrita por los dos, en la cual ordenaran la anotación de la transferencia de la totalidad de las acciones en el libro de accionistas (literal (b) de la Cláusula Tercera) ni una copia Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 61 de dicho libro donde constare la transferencia de las acciones (literal (c) del numeral 4.1. de la Cláusula Tercera). 29.3.
Los Convocantes no entregaron las cartas de renuncia de su calidad de representantes legales de TACAMA. De hecho, en el certificado de existencia y representación legal de la Compañía aportado con la Demanda Principal, se aprecia que incluso en la actualidad los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO fungen como representantes legales (literales (e) y (d) del numeral 4.1. de la Cláusula Cuarta). 29.4.
Como consecuencia de que no se transfirieron la totalidad de las acciones que los Convocantes tenían (o tienen) en TACAMA a favor de LUDESA, tampoco se suscribió el contrato de prenda de que tratan los literales (f) y (g) del numeral 4.1. de la Cláusula Cuarta. 30. LUDESA no estaba habilitada jurídicamente para cumplir con los entregables a su cargo, consagrados en el numeral 4.2 de la Cláusula Cuarta del Contrato, pues los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO no transfirieron las acciones en cuestión, de tal suerte que le era jurídicamente imposible a mi representada constituir una prenda sobre un bien que no era de su propiedad. 31.
Muestra clara del incumplimiento por parte de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO de sus obligaciones contractuales, es que la gerente general de TACAMA (señora CLARA ELENA MACÍAS PERDOMO), hermana de uno de los reconvenidos y catalogada en el Contrato de Promesa como “personal clave”, manifestó de forma categórica en comunicación del 14 de diciembre de 2020 que “A la fecha, esta Gerencia no ha recibido ninguna instrucción escrita para inscribir enajenación o traspaso alguno de las acciones de la sociedad” (Prueba Documental No. 9): Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 62 32.
El citado incumplimiento fue igualmente puesto de presente por LUDESA en la comunicación del 14 de julio de 2020 (ver Prueba Documental No. 21), en la cual se reprochó la “notificación de incumplimiento” por parte de mi representada. En dicha comunicación, LUDESA manifestó lo siguiente: Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 63 33.
Seguramente los Reconvenidos escudarán su incumplimiento en que, para la fecha en que se cumplieron las condiciones suspensivas positivas, el patrimonio autónomo aludido en la Cláusula Novena no se había constituido. Sin embargo, tal eventual manifestación carecerá por completo de relevancia para purgar su incumplimiento, por las circunstancias que se describen a continuación: 33.1.
Como se expondrá más adelante y quedará probado en el proceso, la no constitución del patrimonio autónomo en los términos de la Cláusula Novena no era requisito ni condición precedente para que los Reconvenidos transfiriesen las acciones en cuestión a LUDESA (ver numeral 4.1 de la Cláusula Cuarta de Contrato de Promesa de Compraventa). 33.2.
Conforme se lee en el literal (b) de la Cláusula Novena del Contrato de Promesa9, la fiduciaria tendría la instrucción irrevocable de transferir a LUDESA la totalidad de las acciones una vez cumplidas las condiciones suspensivas, es decir que, una vez satisfechas estas el patrimonio autónomo perdería relevancia jurídica a efectos del negocio.
Por lo anterior, verificado el cumplimiento de las condiciones el 3 de septiembre de 2019, los Reconvenidos tenían la obligación de transferir directamente las acciones a LUDESA. 33.3. Según se expondrá en líneas posteriores, la no constitución del patrimonio autónomo estuvo asociada principalmente a demoras y obstáculos atribuibles a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, y en especial a su apoderado, el señor CARLOS HUGO RAMÍREZ. 34.
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena comentar que en un fallido intento por modificar las condiciones del Contrato de Promesa, el día 9 de julio de 2019, el apoderado de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO pretendió introducir algunas variantes al negocio original. 35. Con ocasión de lo anterior, el señor CARLOS HUGO RAMÍREZ envió un correo electrónico el 9 de julio de 201910, en el cual remitía de manera incompleta y en condiciones distintas a las acordadas en el Contrato de Promesa documentación asociada a la transferencia de las acciones de TACAMA.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 64 36. La documentación referida no tenía la virtualidad jurídica de atender lo pactado en el Contrato de Promesa, no solo porque respondía a condiciones distintas, sino porque no estaba firmada por el señor JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, lo que implicaba que el señor CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO no podía disponer de acciones que no eran de su propiedad11, formalizar una modificación al Contrato de Promesa ni renunciar al cargo de gerente suplente (como hasta la fecha no lo ha hecho). 37.
Así mismo, se anunció en el correo electrónico del 9 de julio de 201912 en comento, que se adjuntaba “Otrosí donde se aclara que se transfieren 210 acciones, que se debe notificar la operación a la SIC en un término de 30 días y que las 290 acciones restantes se tansfieren (sic) cuando esté abierto el patrimonio autónomo y se pueda constituir la prenda en garantía de las mismas a favor de Carlos y Jairo”. 38.
El referido proyecto de “otrosí” jamás fue suscrito ni avalado por LUDESA, entre otras cosas, porque mi representada no estaba de acuerdo con las condiciones allí plasmadas y las variaciones que este implicaba. 39. Tan evidente fue la ausencia de efectos jurídicos del intento de los Reconvenidos (a través de su apoderado CARLOS HUGO RAMÍREZ) de modificar el Contrato de Promesa y de concretar la transferencia de las acciones, que el propio CARLOS HUGO RAMÍREZ mediante correo electrónico del 26 de julio de 2019, manifestó “Como consecuencia de esto, es necesario anular los títulos que se habían expedido a Ludesa, así como el otrosí entregado para firma.” (Prueba Documental No. 10). 40.
Los discutidos efectos de la transferencia de las acciones difícilmente se concretaron. De ello da cuenta el hecho de que en recientes comunicaciones de la gerente general de TACAMA, la señora CLARA ELENA MACÍAS PERDOMO, hermana del convocante CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDONO, ha desconocido la calidad de accionista de LUDESA en TACAMA (ver Prueba Documental No. 7).
A título ilustrativo se trae a colación la comunicación del 14 de diciembre de 2020, donde la hermana de uno de los Reconvenidos y gerente general de TACAMA niega la calidad de accionista de LUDESA (Prueba Documental No. 8): Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 65 41.
Conforme a lo expuesto, y a las manifestaciones categóricas de la gerente general de TACAMA y hermana del señor CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO, es evidente el incumplimiento grave de las obligaciones de los Reconvenidos, lo que abre paso a la resolución del Contrato (con todos sus efectos restitutorios) y al cobro de la cláusula penal a favor LUDESA.
E. Hechos relativos a la no constitución del patrimonio autónomo 42. En la Cláusula Novena del Contrato de Promesa, las partes acordaron la constitución de un patrimonio autónomo, al cual se transferirían las acciones objeto de la promesa mientras se materializaban las condiciones suspensivas positivas que darían lugar a la suscripción de un contrato de compraventa de acciones.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 66 43. Como se aprecia, la obligación de LUDESA radicaba en tramitar la constitución del patrimonio autónomo, pese a lo cual, la participación de los Reconvenidos era indispensable tanto para la negociación como para la celebración de un contrato de fiducia en los términos descritos. 44.
En efecto, como consta en el literal (a) de la Cláusula Novena del Contrato de Promesa, los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO no solo tendrían que entregar al patrimonio autónomo las acciones en cuestión, sino que fungirían como únicos beneficiarios, lo que necesariamente conlleva su consentimiento en la constitución del patrimonio autónomo. 45.
La necesidad jurídica de participación de los Reconvenidos en la constitución del patrimonio autónomo no fue ajena a realidad. De acuerdo con las pruebas documentales que obran en el expediente y aquellas que se aportan con la presente Demanda de Reconvención, es evidente que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO participaron activamente en la negociación de las condiciones del contrato de fiducia. 46.
De hecho, la imposibilidad de que a la fecha se hubiese podido constituir un patrimonio autónomo en los términos de la referida Cláusula Novena del Contrato de Promesa, obedeció a las múltiples observaciones realizadas por el apoderado de los Reconvenidos y a sus cambios de postura jurídica respecto del esquema fiduciario. A título ilustrativo se llama la atención sobre algunos eventos relevantes de dichos retrasos: 46.1.
El día 28 de diciembre de 2018, el señor FELIPE CASTILLO, envió al CARLOS Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 67 HUGO RAMÍREZ (apoderado para la transacción de los Reconvenidos) correo electrónico con el primer borrador del contrato de fiducia, el cual solo fue respondido 3 semanas después (el 18 de enero de 2019), con una “disculpa” por la demora en responder (Prueba Documental No. 11). 46.2.
El día 24 de enero de 2019, el señor FELIPE CASTILLO transmitió a Alianza Fiduciaria los comentarios y observaciones de las partes al contrato de fiducia (ver cadena de correos aportada con la Demanda Principal, vinculada a la Prueba Documental No. 18 “Correo electrónico de fecha 22 de abril de 2019” en la demanda principal). 46.3.
El 30 de enero de 2019, Alianza Fiduciaria remitió vía correo electrónico el borrador de contrato ajustado según lo solicitado por los Reconvenidos y por LUDESA (ver cadena de correos aportada con la Demanda Principal, vinculada a la Prueba Documental No. 18 “Correo electrónico de fecha 22 de abril de 2019” en la demanda principal). 46.4.
El 6 de febrero de 2019, el señor FELIPE CASTILLO avaló los cambios sugeridos por la fiduciaria (ver cadena de correos aportada con la Demanda Principal, vinculada a la Prueba Documental No. 18 “Correo electrónico de fecha 22 de abril de 2019” en la demanda principal). 46.5. El 8 de febrero de 2019, la funcionaria de Alianza Fiduciaria Sandra Noreña requirió a las partes para que remitieran el contrato de fiducia firmado, a lo cual el señor CARLOS HUGO RAMÍREZ respondió mediante correo electrónico de esa misma fecha lo siguiente: “Nos falta a nosotros como parte revisarlo.
Por tarde el lunes tienen nuestros comentarios o aprobación” (ver cadena de correos aportada con la Demanda Principal, vinculada a la Prueba Documental No. 18 “Correo electrónico de fecha 22 de abril de 2019” en la demanda principal). 46.6. Ante la falta de respuesta y pronunciamiento de los Reconvenidos sobre el contrato de fiducia, el día 8 de marzo de 2019, el señor FELIPE CASTILLO requirió a su apoderado para la transacción (CARLOS HUGO RAMÍREZ) para obtener los comentarios (ver cadena de correos aportada con la Demanda Principal, vinculada a la Prueba Documental No. 18 “Correo electrónico de fecha 22 de abril de 2019” en la demanda principal): Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 68 46.7.
En el mismo sentido del requerimiento anterior, la funcionaria de Alianza Fiduciaria Sandra Noreña indagó al señor CARLOS HUGO RAMÍREZ por sus comentarios al contrato de fiducia el día 13 de marzo, a lo cual este respondió el día 14 de marzo de 2019 (cerca de un mes y medio después de haber recibido el contrato para realizar comentarios) que se excusaba por la demora (ver cadena de correos aportada con la Demanda Principal, vinculada a la Prueba Documental No. 18 “Correo electrónico de fecha 22 de abril de 2019” en la demanda principal): Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 69 46.8.
Apenas el 14 de marzo de 2019, los Reconvenidos ofrecieron sus comentarios e incluyeron “cambios adicionales” y manifestaron no estar de acuerdo con algunos aspectos de la terminación anticipada del contrato de fiducia (ver cadena de correos aportada con la Demanda Principal, vinculada a la Prueba Documental No. 18 “Correo electrónico de fecha 22 de abril de 2019” en la demanda principal). 46.9.
Después de haber evolucionado en la negociación del contrato de fiducia por varios meses, mediante correo electrónico del 26 de julio de 2019, el abogado de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL, nuevamente presenta observaciones al modelo de contrato fiduciaria (ver Prueba Documental No. 10). 46.10. La negociación del contrato de fiducia siguió avanzando entre las partes, y nuevamente el abogado de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL presentaba retrasos en la revisión de los borradores, por lo que el día 16 de octubre de 2019, el señor FELIPE CASTILLO le solicitó que indicara si tenía comentarios adicionales a la versión en revisión (ver Prueba Documental No. 14.) 46.11.
Ante la ausencia de respuesta de los Reconvenidos, el 6 de noviembre de 2019, el señor FELIPE CASTILLO insistió en una respuesta sobre el contrato de fiducia al abogado CARLOS HUGO RAMÍREZ (ver Prueba Documental No. 15). 46.12. Finalmente, después de un mes de retraso, el señor CARLOS HUGO RAMÍREZ mediante correo electrónico del 17 de noviembre de 2019 presentó sus comentarios y ofreció disculpas por su demora en responder, nuevamente requiriendo ajustes en la estructura fiduciaria (ver Prueba Documental No. 16.). 46.13.
Una vez realizados los ajustes, el día 5 de diciembre de 2019, el señor FELIPE CASTILLO remitió a CARLOS HUGO RAMÍREZ nuevamente el borrador del contrato de fiducia con ajustes (ver Prueba Documental No. 17). 46.14. Inclusive, ya en enero del año 2020, el abogado de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL, continuaba presentando observaciones al esquema fiduciario que se tenía proyecto, de lo cual da cuenta Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 70 el correo electrónico del 22 de enero de 2020, remitido por este al señor FELIPE CASTILLO (Prueba Documental No. 13). 47.
Los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL participaron activamente en la negociación y construcción del esquema fiduciario encaminado a constituir el patrimonio autónomo. 48. La participación de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL en la constitución de un patrimonio autónomo retrasó y obstaculizó este trámite, principalmente por la demora de su abogado en atender los requerimientos y responder a los comentarios que surgían entre las partes”.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 7.4.1. Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones Los convocantes contestaron oportunamente la demanda de reconvención y manifestaron que algunos de los hechos son ciertos, que otros lo son parcialmente y que otros no lo son. Adicionalmente, se opusieron a todas las pretensiones y objetaron el juramento estimatorio. 7.4.2.
Las excepciones formuladas Los convocantes formularon las siguientes excepciones: “A. CUMPLIMIENTO PLENO DE LAS CONDICIONES POSITIVAS SUSPENSIVAS DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA 1. Lo pactado en la promesa de compraventa en materia de condiciones positivas suspensivas. 2. Prórroga tácita del término para obtener la autorización de la Superintendencia de Sociedades. 3.
Improcedencia de la restitución de lo pagado indexado por la presunta condición suspensiva fallida. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 71 B. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS POR PARTE DE LOS SEÑORES CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO 1.
Excepción de contrato no cumplido - Imposibilidad de cumplimiento de la obligación de transferencia de las acciones por falta de constitución de patrimonio autónomo. 2. Buena fe de CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO en la negociación del contrato de fiducia mercantil. 3. Inexistencia de hechos imprevisibles, irresistibles y externos a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. – Mala fe de LUDESA DE COLOMBIA. 4.
Improcedencia de la restitución de lo pagado indexado por la presunta condición resolutoria. 5. Improcedencia del pago de la cláusula penal a título de indemnización de perjuicios. C. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES 1. El Contrato de Compraventa de Acciones se perfeccionó. 2. Las cláusulas del contrato de Promesa de Compraventa se entienden como elementos de la esencia, naturaleza y accidentales que hacen parte del contenido del Contrato de Compraventa de Acciones. 3.
Excepción de contrato no cumplido - Imposibilidad de cumplimiento de la obligación de transferencia de las acciones por falta de constitución de patrimonio autónomo. 4. Incumplimiento grave y resolutorio de LUDESA DE COLOMBIA S.A. en el pago del precio. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 72 5.
Improcedencia de las restituciones e indemnizaciones derivadas de un presunto incumplimiento de CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO del contrato de compraventa de acciones. D. LA GENÉRICA”25. II. CONSIDERACIONES PRESUPUESTOS PROCESALES El proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.
En efecto: 1.1. La capacidad para ser parte de los convocantes y la existencia y representación legal de Ludesa están acreditadas en debida forma en el expediente. 1.2. Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales. 1.3. La demanda principal reformada y la demanda de reconvención se ajustan a los requisitos formales y sus pretensiones fueron debidamente formuladas por las partes. 1.4.
Para el Tribunal, no hay reparo a su competencia, como se analizará en el capítulo 5 de las Consideraciones de este laudo. 1.5. El Tribunal constató que: • Fue integrado e instalado en debida forma; • Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; 25 Cuaderno principal 1, folio 25. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 73 • Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello; • La totalidad de las sumas de gastos y honorarios fijados en el proceso fueron oportunamente consignadas; • El proceso se adelantó con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes; • No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación surtida, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal no encontró vicio alguno que afectara el trámite y que requiriera su saneamiento, circunstancia respecto de la cual las partes no expresaron reparo alguno. LAS TACHAS FORMULADAS RESPECTO DE LOS TESTIGOS En cumplimiento del deber legal impuesto por el artículo 211 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a analizar las tachas formuladas por las partes respecto de los testigos que rindieron declaración. Ludesa formuló tacha respecto de la señora Clara Elena Macías Perdomo y sustentó su posición en el hecho de que la testigo es hermana de uno de los convocantes y, adicionalmente, en que es la gerente general de la sociedad Tacama Import S.A.S. (“Tacama”), compañía “que es propiedad en un 100% de los señores” Carrascal y Macías.
Adicionalmente la convocada tachó por sospecha al testigo Carlos Hugo Ramírez, no obstante lo cual, revisadas la transcripción y la grabación de la audiencia, se encuentra que Ludesa no presentó argumentos de sustento. De su lado, la parte convocante tachó al testigo Adolfo Castillo Losada por considerar que tiene una relación de familiaridad derivada de su condición de padre de Felipe Castillo Szpoganicz, representante legal de Ludesa, y porque, adicionalmente, según lo afirmó su apoderado, el testigo fue fundador de compañías relacionadas con Ludesa.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 74 Asimismo, tachó al testigo Deiby Rojas y argumentó que “a la fecha cuenta con una relación con Casa Motor, y adicionalmente, se desempeñó como empleado de la compañía, inclusive representante legal, siendo Casa Motor matriz de Ludesa, y estando conectada en materia de control con ambas compañías y actualmente con el contrato de Tacama”.
El Tribunal ha analizado los testimonios de acuerdo con las circunstancias personales de cada uno de los declarantes y con su conocimiento de los hechos argumentados por las partes, pero no ha encontrado en ninguno de ellos sesgos o prejuicios que pongan en duda su imparcialidad o que conduzcan a restarle credibilidad a sus declaraciones.
Adicionalmente, sometido cada testimonio al tamiz de la sana crítica, en conjunto con los otros medios de prueba que obran en el expediente, como lo exige el artículo 176 del Código General del Proceso, se advierte que diversos aspectos de las declaraciones rendidas aparecen confirmados por otras pruebas, de modo que no se ve comprometida la espontaneidad del dicho de los testigos tachados.
Por último, el Tribunal considera que no es viable entender que siempre que se presente un testigo con relación familiar o de dependencia con alguna de las partes, su declaración por si sola esté viciada de parcialidad. Por el contrario, la declaración de personas que tuvieron relación y conocimiento de primera mano de los hechos objeto de controversia es valiosa y ayuda al juez a esclarecer los asuntos planteados en el proceso.
En consecuencia, el Tribunal tendrá en cuenta las declaraciones en cuestión para las decisiones que se adoptan en el presente Laudo. ANOTACIÓN PRELIMINAR SOBRE EL ESTUDIO DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Por las consideraciones que se irán exponiendo en este laudo y, sobre todo, en virtud de la íntima relación que tienen las pretensiones que recíprocamente se han formulado las partes, las excepciones por ellas planteadas, así como los supuestos fácticos en los que unas y otras se fundan, el Tribunal estudiará simultáneamente la demanda principal reformada y la demanda de reconvención, de tal manera que, según los diversos temas que deben ser abordados por el Tribunal, se dejarán consignados los correspondientes fundamentos de la decisión. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 75 SOBRE EL NEGOCIO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES La labor del juez para calificar, integrar e interpretar el negocio jurídico 4.1.1.
Concepto de calificación del negocio. Su nexo con la integración y la interpretación Toda vez que la controversia sometida al conocimiento del Tribunal corresponde a un asunto de responsabilidad contractual, su estudio hace imperativo acudir al trípode de la calificación, la integración y la interpretación del negocio jurídico celebrado por las partes.
En el caso bajo examen tal labor se torna indispensable en la medida en que se han planteado pretensiones específicas tanto en la demanda principal reformada, como en la de reconvención, que buscan que el Tribunal declare que el negocio celebrado entre las partes y que es objeto del litigio, corresponde a una determinada forma negocial.
Recuerda el Tribunal que, aun cuando se encuentran íntimamente relacionadas, no han de confundirse estas tres labores, habida cuenta de que cada una de ellas está encaminada a satisfacer un propósito particular y específico. La calificación tiene por objeto identificar la categoría o forma contractual que le corresponde al negocio jurídico objeto de escrutinio; la integración tiene como finalidad establecer el régimen jurídico llamado a gobernarlo; y, por último, la interpretación está encaminada a dilucidar el contenido y alcance de los pasajes contractuales que así lo requieran.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que estas tres labores hacen parte de lo que denominó el “proceso interpretativo en sentido lato” y ha explicado la naturaleza de cada una de ellas así: “2.3. Al respecto debe señalarse que es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual.
Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 76 pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-.”26 (Resalta el Tribunal).
A su vez, Juan Pablo Cárdenas señala, sobre el trípode, que “[l]a interpretación busca establecer el significado de lo que se expresa; la calificación pretende determinar a qué categoría corresponde aquello que se expresa, y, finalmente, la integración busca llenar los vacíos del contrato”27. Así las cosas, para este Tribunal es punto obligado de partida la calificación jurídica del contrato objeto de la controversia, estudio que, como se expondrá más adelante, supone un ejercicio interpretativo preliminar que es distinto de la interpretación a la que ya se ha hecho mención, y que está específicamente encaminado a desentrañar la intención común de los contratantes para llevar a feliz término la identificación del negocio.
Pues bien, la calificación jurídica es el concienzudo estudio que emprende el fallador a fin de identificar la naturaleza o especificidad del contrato, labor que se estima de suma relevancia en tanto es a partir del reconocimiento de la tipología del negocio jurídico, que el juez está en posibilidad de determinar, con acierto, las normas legales y convencionales que le son aplicables y, por consiguiente, los efectos jurídicos que del mismo se desprenden.
Ahora bien, este análisis está fundamentalmente soportado en la verificación de los elementos de la esencia del contrato analizado, los cuales, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, refieren a “aquellas cosas sin las cuales, [aquel] o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”28. Además, está igualmente soportado en el artículo 898 del Código de Comercio, norma que establece que “[s]erá inexistente el negocio jurídico cuando (…) falte alguno de sus elementos esenciales”29.
En este sentido, para hacer la calificación, el juez necesariamente debe atender a los essentialia negotti, pues son ellos los que definen los contornos del contrato y los que permiten singularizarlo, indistintamente de la denominación que alguna o, incluso, que todas sus partes le hubieren asignado. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2011.
M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Expediente: 11001-3103-005-2000-01474-01; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de marzo de 2012. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Expediente: 100131030032006- 00535-01. 27 Cárdenas, Juan Pablo. Contratos. Notas de clase. Primera Edición. Legis. Bogotá, 2021. Pág. 54. 28 Código Civil, artículo 1501. 29 Código de Comercio, artículo 898.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 77 Y es que el Tribunal hace suyas las palabras de la Corte Suprema de Justicia, quien ha sostenido que “la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que ha dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas”30.
En este sentido, es claro para el Tribunal que el juez debe analizar el negocio jurídico a fin de esclarecer si en el mismo concurren los elementos esenciales de alguna de las categorías típicas, es decir, de aquellas que cuentan con una regulación autónoma, o si, por el contrario, no se ajusta en ninguna de ellas y, por tanto, constituye un contrato atípico, cuya regulación ha de determinar.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de diciembre de 2011, reiterada el 27 de marzo de 2012, resaltó que la calificación jurídica es el procedimiento encaminado a determinar, con base en los elementos esenciales, el tipo de contrato de que se trata con miras a fijar, posteriormente, el régimen legal que habrá de disciplinarlo.
“Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva. Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales.
Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable.
Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos.”31 (Resalta el Tribunal). 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 11 de septiembre de 1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. Gaceta 2415, pág. 254. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2011.
M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Expediente: 11001-3103-005-2000-01474-01; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 78 En términos similares, Aída Kemelmajer de Carlucci, sostiene que “[l]a calificación es muy importante: sirve para establecer, mediante una investigación que es de naturaleza esencialmente normativa o de derecho: (I) la naturaleza del contrato, (II) qué normas jurídicas han de aplicarse y, mediatamente, (III) qué efectos derivan de la voluntad de las partes”32. 4.1.2.
Interpretación preliminar en la búsqueda de la calificación Como se anticipó, la calificación del negocio jurídico exige un ejercicio interpretativo preliminar de manos del juez. Un ejercicio que, si se quiere, podría titularse “interpretación calificadora”. Esta labor hermenéutica es diferente de la interpretación como último elemento constitutivo del trípode al que el Tribunal ha hecho referencia. Mientras que la primera toma lugar en un estado primigenio del estudio de la controversia y está encaminada a averiguar la intención común de las partes con el único propósito de identificar el negocio jurídico que las vincula, la segunda ocurre en un estadio posterior del análisis, luego de que el contrato hubiere sido calificado y de que al mismo se hubieran integrado las normas correspondientes, y tiene por objeto develar el sentido de las cláusulas que así lo exijan.
Pues bien, para calificar el contrato mediante el estudio de los elementos esenciales que en el mismo concurren, que es, como adelante se expondrá, un asunto eminentemente jurídico, el juez, primero, debe echar mano de las reglas de interpretación. Solo así puede desentrañar la intención común de los contratantes, materia que es de naturaleza fáctica.
Se trata de un ejercicio que inevitablemente ha de anteceder a la calificación en sí misma considerada, toda vez que ofrecerá el sustrato fáctico en lo que a la voluntad de las partes refiere, que es indispensable para que el juez proceda con el análisis jurídico que comporta la calificación del negocio celebrado por aquellas. sentencia del 27 de marzo de 2012.
M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Expediente: 100131030032006- 00535-01. 32 Kemelmajer de Carlucci, Aída. Reflexiones sobre la interpretación de los Contratos. En Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, T. I, Lima: Grijley, 2007. Citado por Jaramillo Carlos Ignacio, Interpretación, calificación e integración del Contrato.
Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, 2014, págs. 161 y 162. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 79 Con ese fin, advierte el Tribunal que el fallador no puede circunscribir su labor a la interpretación del clausulado, sino que necesariamente debe estudiar el comportamiento que desplegaron las partes durante la etapa precontractual y los documentos que a lo largo de la misma hubieran producido; la forma concreta en las que las partes dieron ejecución al negocio jurídico; e, incluso, las actitudes que hubieren asumido tras su terminación. Debe pues el intérprete, en palabras de Cariota Ferrara, “indagar y precisar qué han dicho o escrito o hecho (comportamiento) las partes o el declarante antes, durante y después de la formación del negocio jurídico, cuáles eran las circunstancias de persona, tiempo y lugar, cuál la realidad física o material en la que han obrado o, de cualquier manera, realizado este o aquél comportamiento”33.
En sentencia de 12 de agosto de 2002, la Corte Suprema de Justicia reconoció que la etapa precontractual tiene un valor trascendental en la interpretación de la voluntad de los contratantes, máxime cuando, como aquí ocurrió, las manifestaciones de voluntad que en aquella se hubieren proferido son confirmadas posteriormente por las partes con la suscripción del negocio.
“(…) en caso de aceptación, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, en un momento dado resultarían trascendentales, no sólo para desentrañar la verdadera intención de las partes, sino para ver cuales fueron las reglas de juego, inclusive jurídicas, a las que se iban a someter, conductas que, desde luego, cobrarían mayor relieve si después de ocurrida la propuesta, así como su aceptación por el destinatario, aparecen ratificadas de modo expreso o tácito.”34 En sentencia de 7 de febrero de 2008, la misma corporación se pronunció sobre la interpretación como método para dilucidar la recíproca intención de las partes y advirtió que ella no solamente tiene por sustrato las estipulaciones de las partes sino, por el contrario, todo el marco de circunstancias que rodean el negocio, conclusión que comparte este Tribunal: “Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la “recíproca 33 Cariota Ferrara, Luigi.
El Negocio Jurídico. Aguilar. Madrid, 1956, pág. 607. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de agosto de 2002M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Expediente No. 6151. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 80 intención de las partes” (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aún siendo “claro” el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que <<…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato>> (cas. civ. junio 28/1989).”35 (Resalta el Tribunal).
Sobre el particular, Fernando Hinestrosa sostiene: “Como quedó expuesto atrás (…), la calificación jurídica del negocio o, lo que es lo mismo, su ubicación dentro de una de las figuras del catálogo legal o de las apenas socialmente reconocidas es fundamental para integrar el contenido de la disposición y, por consiguiente las normas a las que está sometido.
No se trata, por cierto, de colmar las lagunas que haya dejado la declaración de las partes, sino de precisar a qué figura corresponde esta y, por lo mismo, los essentialia negotii del caso, para lo cual ha e interpretar las palabras, los movimientos o gestos, y aun los silencios que conforman la actuación correspondiente. (…)”36 (Resalta el Tribunal).
Igualmente, Carlos Ignacio Jaramillo opina: 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de febrero de 2008. M.P. William Namén Vargas. Expediente: 2001-06915-01. 36 Hinestrosa Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las Fuentes de las Obligaciones: El Negocio Jurídico. Universidad Externado de Colombia.
Primera reimpresión, Bogotá, 2016. Págs. 172 a 174. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 81 “De lo manifestado se sigue que la calificación, en sí misma, tiene lugar después de que se proceda a la interpretación, propiamente dicha y no antes, como se anticipó, habida cuenta que para calificar, para determinar su régimen y gobierno jurídico, como expresamos es una quaestio iuris, por regla es menester pasarle revista a lo realmente pretendido por las partes contratantes (quaestio facti), según el caso, quienes en principio tienen la palabra en la materia, aun cuando no la última.”37 (Resalta el Tribunal).
En la misma línea, los ya citados Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta advierten sobre este tema: “Agotada la etapa interpretativa de la intención real de los agentes, mediante la aplicación de las reglas de hermenéutica examinadas en el apartado anterior, el intérprete, especialmente si es un juez llamado a aplicar el acto de que se trata, debe entrar a determinar si reúne o no los elementos esenciales para su existencia, y, en caso afirmativo, a cuál clase o categoría pertenece (art. 1501).
Por ejemplo, partiendo del supuesto de que el consentimiento prestado configure la compraventa de cierto bien inmueble, si no se ha observado la solemnidad prescrita para tal acto, cual es el otorgamiento de escritura pública, el juez tiene que concluir que este no existe jurídicamente. Si las partes han calificado su contrato como si se tratara de una cosa distinta del dinero, el juez debe colegir, según las circunstancias, que el contrato estructura una donación o una permuta, respectivamente Y si las estipulaciones que integran el contenido del acto no encajan en ninguno de los tipos reglamentados por la ley, el juez debe concluir que lo celebrado es un acto o contrato atípico.”38 (Resalta el Tribunal).
En este orden de ideas, la “interpretación calificadora” es una herramienta a la que necesariamente debe acudir el fallador para desentrañar la común intención de los contratantes, a fin de que sea ella el insumo que soporte la calificación jurídica del contrato. 37 Jaramillo, Carlos Ignacio. Interpretación, calificación e integración del Contrato.
Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, 2014, págs. 165 y 166. 38 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición. Editorial Temis. Bogotá, 2005, pág. 403. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 82 4.1.3.
Calificación del negocio jurídico como un tema de derecho Sabido es que es al juez a quien le corresponde definir el derecho, tal y como lo pregonan los principios “da mihi factum, dabo tibi jus” e “iura novit curia”. Al fallador, y no a las partes, le incumbe determinar de manera correcta el derecho aplicable a la controversia sometida a su discernimiento, mediante la subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas que prevén sus efectos.
Así pues, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, “los vacíos de adecuación típica o la equivocación de las partes, deben ser colmados o corregidos por los jueces. Precisamente, por ser estos, no los litigantes, quienes están llamados a definir el derecho en el caso controvertido”39 (resalta el Tribunal). Pues bien, la calificación es, precisamente, un asunto de derecho.
Resalta el Tribunal que, para determinar cuál es la naturaleza o tipología del contrato, es necesaria una labor intelectiva que consiste en subsumirlo en alguna de las formas reguladas por el legislador o, de ser el caso, en la autonomía de la voluntad privada, legalmente reconocida como fuente de las formas negociales atípicas. En relación con la naturaleza eminentemente jurídica de la calificación del contrato, Carlos Ignacio Jaramillo sostiene: “Por eso es que el nomen iuris que ellos [los contratantes] le asignen a su acuerdo no es intangible, por cuanto es el intérprete autorizado, ad exemplum el juez, el llamado a definir este punto, como quiera que lo definido convencionalmente no lo liga, pudiendo entonces ajustarlo al que cabalmente corresponda a la luz de los hechos y del Derecho, binomio imprescindible en este quehacer, así obviamente la misión encomendada al calificador sea esencialmente jurídica, lo que no empece que de algún modo se parta de lo fáctico, en función de lo jurídico entre otras razones por cuanto la calificación no es un divertimento, o un ejercicio académico, amén que teórico, sino que está anclada en la realidad: lo pretendido por los celebrantes del contrato (datum), con innegables repercusiones en la práctica, naturalmente en conexión con lo reglado imperativamente por el ordenamiento jurídico, el que las partes no pueden desafiar, así lo deseen.”40 (Resalta el Tribunal). 39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de octubre de 2020.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Expediente: 11001-3103-031-2000-00544-01. 40 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. Cit. págs. 166 y 167 Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 83 Igualmente, Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta advierten sobre este asunto: “En suma: la misión de un juez frente a un acto controvertido no se agota en su interpretación propiamente dicha y que es una cuestión de hecho, comoquiera que consiste en averiguar cuál ha sido la real intención de los agentes, sino que va más allá, en cuanto dicho juez no solamente está autorizado, sino legalmente obligado a dar un paso más, cual es el de determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha perfeccionado jurídicamente y, en caso afirmativo, cuál es su naturaleza específica, cuestión esta que ya no es de hecho, sino de derecho, y que puede llegar hasta la rectificación de la calificación equivocada que le hayan atribuido los agentes.”41 (Resalta el Tribunal).
Tratándose de una cuestión jurídica, es claro para el Tribunal que la calificación del contrato es del resorte exclusivo del juez, quien debe definir el derecho aplicable a la controversia sometida a su conocimiento. Así pues, aunque en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, las partes sean las llamadas a seleccionar el tipo negocial que las vincula, lo cierto es que, como se expondrá más adelante, el juez no se encuentra atado a la calificación errónea que aquellas eventualmente den al contrato.
En este sentido, y como se explicará con holgura a continuación, es de concluirse que la estirpe jurídica de la calificación impone que sea el juez quien de manera exclusiva está llamado a efectuarla no solamente cuando quiera que sobre el particular exista controversia entre las partes, sino también cuando no la haya, pero aquel advierta un yerro en ese frente. 4.1.4.
Discrepancias entre la calificación dada por las partes y el real contenido del negocio celebrado Aun cuando de ordinario el juez debe calificar el contrato porque existe divergencia en la naturaleza que las partes le adjudican, lo cierto es que a aquel le incumbe emprender dicha labor aun en aquellos eventos en que las partes coinciden en la tipología del negocio celebrado, pero ella discrepa de su real contenido.
Esto es, como señala Lorenzetti, “[a]un 41 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Ob. Cit., pág. 404. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 84 cuando los contratantes hubieran sido coincidentes en la denominación del vínculo al momento de celebrarlo, ello no impide que el juez o el árbitro califiquen el vínculo”42.
Es claro que el ordenamiento jurídico presume que el juez es conocedor de la ley, de manera que, a la par que reconoce la autonomía y la independencia judiciales como principios rectores de su función, radica en su cabeza el deber de aplicar las normas que correspondan al caso concreto, haciendo un ejercicio razonable y soportado de la subsunción. Para cumplir el fin último de la función pública de la que es investido, el juez debe decidir la disputa sometida a su conocimiento y debe hacerlo al amparo del orden jurídico preestablecido, de donde se sigue que, al advertir un yerro en la calificación del contrato, necesariamente ha de determinar cuál es la que legalmente le corresponde, sin que le sea dable apartarse de este deber con base en el dicho de las partes.
Es más, considera el Tribunal que en los casos en los que las partes no discuten la naturaleza del negocio que las vincula, como es este objeto de escrutinio, la calificación cobra una especial importancia. Estos casos exigen del fallador la entereza suficiente para encauzar adecuadamente el ejercicio de sus funciones, de suerte que, al resolver la controversia sometida a su conocimiento, no se aparte del derecho vigente bajo el incorrecto supuesto de encontrarse atado por el parecer de los contratantes.
Recuerda el Tribunal que, en esta labor, el juez no puede suplantar a las partes, que son las dueñas del negocio, para adjudicarle al contrato objeto de estudio la naturaleza que a bien tenga. Antes bien, con el propósito de determinar la correcta calificación del contrato, el fallador debe ceñirse a la voluntad de las partes, esto es, al contenido sustancial que acordaron -que no a su mera denominación- y a las particulares maneras en que se hubieren comportado a lo largo de todo el iter contractual, lo que, se reitera, de ninguna manera implica que deba ciegamente asumir como realidad inalterable la que se desprenda del nomen juris que equivocadamente pudieron haberle dado.
En consecuencia, es claro que el juez no solamente tiene la facultad sino, sobre todo, el deber de enmendar un yerro en la calificación del negocio en escrutinio, so pena de desatender el ordenamiento jurídico que está llamado a aplicar. 42 Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Parte General. Segunda edición. Rubinzal – Culzoni Editores.
Buenos Aires, 2014, pág. 476. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 85 Mal haría el fallador en guardar silencio y adoptar la calificación jurídica ofrecida por las partes cuando ha constatado que ella no corresponde a la legalmente establecida.
En dicho supuesto, estaría renunciando a su deber de determinar el derecho aplicable para privilegiar, por encima del ordenamiento, el parecer de quienes o no lo conocen o, conociéndolo, simplemente yerran. Y es que el calificativo que las partes le dan al negocio jurídico no tiene la virtualidad de cambiar su naturaleza, que está dada, únicamente, por la ley.
Dicho de otro modo, el juez no puede simplemente acoger la denominación que las partes, de manera coincidente, le han dado al contrato en su propio texto, ni aún durante el proceso, cuando ha advertido que dicha denominación es errada. Hacerlo supondría perpetuar y, a la postre, fallar sobre un desacierto jurídico, con las muy significativas consecuencias que ello comporta, toda vez que, como ya se dilucidó, de la calificación del contrato se desprende el régimen jurídico que le es aplicable y, en consecuencia, los efectos jurídicos y económicos que del mismo se desprenderán. Así pues, incluso aunque la calificación jurídica sea reiterada por las partes de forma unívoca durante el proceso, como aquí lo fue, el juez no está atado a dicha calificación si advierte que hay un yerro en ella.
Más aún, la Corte Suprema de Justicia ha advertido que la calificación que las partes le den al contrato no lo muta en otro y que, por lo mismo, el juez no está esposado a ella, aún en los casos en los que haya habido una situación tan delicada e importante como lo es la confesión. En efecto, en un caso en el que la parte demandada confesó haber celebrado, como lo aducía la parte demandante, un contrato de cuenta corriente, esa Corporación concluyó que el fallador de instancia no se encontraba atado por dicha calificación, en la medida en que el carácter jurídico del contrato no depende de la voluntad de los contratantes y que sus señalamientos errados no constriñen al fallador.
“La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre (…) El hecho de que la demanda hable de contrato de cuenta corriente, y que el señor Hurtado haya confesado en posiciones que celebró ese contrato, no implica que el contrato sea ese.
Ya se ha dicho que el calificativo que las partes le dan a un Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 86 pacto, no tiene la virtud de cambiarle su carácter jurídico y trocarlo en otro, sigue siendo el mismo, a pesar del calificativo de los otorgantes.
La calificación que el demandante le da al contrato, de donde hace derivar las obligaciones que demanda, y la confesión del demandado respecto de la clase del contrato celebrado, no constriñen al juzgador dentro de los límites errados señalados por las partes. El juez tiene capacidad legal, y es su deber calificar el contrato sin sujeción a la opinión de los litigantes.”43 (Resalta el Tribunal).
El Tribunal encuentra razonable que, a voces de la Corte Suprema de Justicia, ni siquiera la confesión de las partes sobre la calificación del contrato constriña al fallador, habida cuenta de que, se reitera, la calificación es un asunto de derecho. Contravendría la más elemental lógica jurídica aceptar que decisiones judiciales puedan estar soportadas en la errada confesión que sobre un punto de derecho hubieran hecho las partes.
Esa misma Corporación, en sentencia del año 2011, reiterada en el 2012, confirmó: “Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica.”44 (Resalta el Tribunal).
Así mismo, Juan Pablo Cárdenas advierte que, tratándose de una materia de derecho, el juez no está sujeto a la denominación que le hubieran dado las partes al contrato y que, por el contrario, debe calificarlo de acuerdo con el ordenamiento jurídico: 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de septiembre de 1929.
M.P. José Miguel Arango. Gaceta Judicial XXXVII, pág. 130. 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2011. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Expediente: 11001-3103-005-2000-01474-01; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de marzo de 2012. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
Expediente: 100131030032006- 00535-01. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 87 “(…) el papel del juez es diferente cuando se trata de calificar o interpretar el contrato.
En efecto, al interpretar el contrato, el juez ante todo debe buscar la intención común de los contratantes. Cuando se trata de calificar el contrato, el juez no está sujeto al nombre o denominación que le hayan dado las partes al contrato, sino que debe darle la calificación que corresponde de conformidad con lo que prevé el ordenamiento jurídico.
En efecto, como consecuencia del principio en virtud del cual a la autoridad judicial corresponde determinar el derecho aplicable a los hechos que han sido sometidos a su conocimiento (Da mihi factum, dabo tibi jus), cuando el juez debe decidir una controversia sobre un contrato, es a él a quien corresponde establecer cuál es la calificación jurídica respectiva, pues ella determina el régimen jurídico pertinente.
Este principio ha sido reiteradamente consagrado en nuestra jurisprudencia.”45 (Resalta el Tribunal). En lo que atañe a este asunto, Fernando Hinestrosa aduce: “El juez no podría pasar de largo delante de incongruencias o paralogismos en que incurrieron las partes en la denominación del acto, y en esa razón habrá de corregirlas, o sea de enmendar el yerro, pasando por encima de lo dicho por las partes, para ajustar el contenido a la función social verdadera de la disposición, de manera que esta pueda realizar su objetivo propio.
O dicho en otros términos, la calificación que hagan las partes no le impide al juez determinar la verdadera naturaleza del negocio. Siendo entendido que esa operación es fundamentalmente una cuestión de derecho, si bien se basa en el tenor de las distintas cláusulas y su cabal entendimiento dentro del conjunto.”46 (Resalta el Tribunal).
Así las cosas, el Tribunal, en cumplimiento de su deber, procederá a calificar el negocio celebrado por las partes en el caso sometido a su conocimiento, habida cuenta de que, aun cuando las contratantes han coincidido en que se trata de un contrato de promesa de compraventa de acciones, y así lo han manifestado al Tribunal, éste advierte un yerro en dicha calificación y en el alcance del negocio jurídico celebrado. 45 Cárdenas, Juan Pablo.
Ob. Cit. Pág. 55. 46 Hinestrosa, Fernando. Ob. Cit. Págs. 172 a 174. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 88 Calificación del contrato en el caso particular 4.2.1.
El contrato de promesa en general Las partes suscribieron un contrato que ellas mismas denominaron de promesa de compraventa, por lo que corresponde al Tribunal dejar primeramente plasmados los rasgos característicos del contrato de promesa. El Tribunal comenzará por el análisis de sus elementos de la esencia, para luego hacer algunas anotaciones sobre otros elementos que es posible y, de hecho usual, que las partes incorporen en la promesa.
Elementos de la esencia del contrato de promesa El contrato de promesa es aquel en virtud del cual las partes se obligan a celebrar, al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una condición (o combinación de plazo y condición), en ambos casos determinados, un contrato futuro, diferente y autónomo de la promesa, cuyos elementos esenciales se encuentran determinados o son determinables.
En sentir de Javier Bonivento: “es un contrato preparatorio por virtud del cual dos o más partes se obligan a celebrar un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una condición.”47 Arturo Alessandri Rodríguez señala que el contrato de promesa es: “aquel por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición.”48 En esta medida, la promesa es un contrato preliminar, preparatorio o, en otras palabras, instrumental, cuyo objeto no es otro que proyectar la celebración posterior del contrato 47 Bonivento Jiménez, Javier.
El contrato de promesa. La promesa de compraventa de bienes inmuebles. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1996. Pág. 36. 48 Alesandri Rodríguez, Arturo. Derecho Civil – De los contratos -. Santiago de Chile, pág. 139, citado por Bonivento Jiménez, Javier. Ob. Cit. Pág. 29. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 89 prometido, de manera que “se contrae a establecer unas bases ciertas, claras y vinculantes, esto es, el marco jurídico suficiente, que conduzca a la efectiva perfección del acuerdo final”49.
Este negocio jurídico no tiene vocación de permanencia, sino que se agota con el perfeccionamiento del contrato que las partes, al momento de su suscripción, no quieren o no pueden celebrar. La promesa, entonces, tiene un “carácter preparatorio o pasajero, lo cual implica por naturaleza una vida efímera y destinada a dar paso al contrato fin, o sea, al prometido”50.
Así las cosas, encuentra el Tribunal que es de la esencia del contrato de promesa el surgimiento de las recíprocas obligaciones de hacer consistentes en declarar oportuna y recíprocamente las voluntades de las partes a fin de celebrar el contrato prometido. Tales obligaciones de hacer (celebrar el contrato), que en palabras de Hinestrosa, son aquellas “cuyo objeto consiste en una actividad del deudor, material (arts. 2053 y ss. c.c.) o intelectual (arts. 2063 y ss. c.c.), ora tomada como labor, ora considerada en su resultado (opera opus)”51, no pueden estar ausentes de un contrato de promesa, pues ello descompondría su esencia, según se desprende nítidamente del régimen legal de este tipo negocial (arts. 89 de la ley 153 de 1887 y 861 del Código de Comercio, según el cual “[l]a promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer”.
Así lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, quien ha advertido que “[d]erechamente, el preliminar, es contrato con efectos obligatorios, cuya única prestación esencial es la de celebrar el contrato futuro o posterior definitivo”52. Luis Claro Solar sostiene sobre el particular: “El contrato de promesa tiene por objeto hacer algo, hacer un contrato futuro; y de él nace la obligación de hacer.
(…) La promesa de celebrar un contrato tiene por objeto dicha celebración, es decir, la ejecución de un hecho (…) El objeto de 49 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2018. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Expediente: 11001310303220080063501; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de julio de 1998.
Expediente: 4724, citada por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de diciembre de 2013. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Expediente: 11001-3103-023-1997-05959-01. 51 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones I. Concepto, estructura, vicisitudes. Universidad Externado de Colombia. Tercera edición, Bogotá, 2007.
Pág. 212. 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de febrero de 2008. M.P. William Namén Vargas. Expediente 2001-06915-01.* Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 90 la promesa no es otro que la realización del contrato prometido; y a este objeto deben dirigirse las acciones del acreedor.”53 (Resalta el Tribunal).
Rubén Stiglitz señala: “La promesa de contratar tiene por objeto la obligación asumida por las partes consistente en celebrar un contrato futuro. (…) El contenido de la obligación – se trate de promesa unilateral o bilateral – consiste en una prestación de hacer. Más específicamente, a desarrollar una actividad determinada que se traduzca en una efectiva cooperación para alcanzar el contrato definitivo.”54 (Resalta el Tribunal).
En orden a precisar el requisito esencial que se comenta, corresponde señalar el alcance específico de la obligación de hacer, consistente en la celebración del contrato prometido. En ese sentido reitera el Tribunal que la función jurídica de la promesa, de conformidad con la ley colombiana, se reduce, en su concepción básica, a diferir el perfeccionamiento de un contrato que para la época de la promesa no se puede o no se quiere celebrar.
Lo que las partes posponen hasta que venza un plazo o que acaezca una condición -o una combinación de estos- es el surgimiento mismo del contrato prometido y no el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. Una cosa es la celebración o perfeccionamiento del contrato prometido y otra bien distinta el cumplimiento de este. Y celebrar el contrato prometido supone necesariamente el comportamiento de “hacer”, eso es, de dar vida, mediante el correspondiente cruce de declaraciones de voluntad, al contrato prometido.
Cosa diferente será, en la oportunidad debida, el cumplimiento o ejecución de las obligaciones propias del contrato prometido. Así pues, para que un contrato de promesa pueda ser calificado de tal, requiere, como mínimo, que sus estipulaciones den cuenta de la recíproca intención de las partes de obligarse a dar vida o perfeccionar otro negocio -el contrato prometido- cuando se cumpla un término, acaezca una condición o se produzca una combinación de plazo y condición. Ahora bien, el artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, regula los requisitos de validez del contrato de promesa civil, a saber: 53 Claro Solar, Luis.
Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Tomo V. Chile, 1978. Pág. 73, citado por Bonivento Jiménez, Javier. Ob. Cit. Pág. 326. 54 Stiglitz, Ruben. Contratos Civiles y Comerciales. Parte General. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 209. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 91 “1a.) Que la promesa conste por escrito. 2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 <sic 1502> del Código Civil. 3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.”55 En virtud de lo consagrado en el artículo 822 del Código de Comercio56, la anterior disposición es igualmente aplicable al contrato de promesa mercantil en todo aquello que no contravenga el régimen comercial. El Tribunal a continuación profundizará en los requisitos previstos en los dos últimos ordinales del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, toda vez que, a la par que refieren a la eficacia del contrato de promesa, aluden a aquello que, essentialia negotti, ha de contener dicho negocio.
En efecto, ambos requisitos tocan de manera directa la obligación de hacer que es propia e indispensable del contrato de promesa: el primero atañe a la época de celebración y, el segundo, a la identificación plena del contrato que las partes se obligan a celebrar. Así lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de febrero de 2008: “En tal sentido, la naturaleza del contrato preliminar es eminentemente transitoria, antecedente, preparatoria e instrumental del definitivo y en su estructura genética constitutiva, ex artículo 1611 del Código Civil, es menester, esentialia negotia, determinar el contrato prometido y la época de su 55 Ley 153 de 1887, artículo 89, que subrogó el artículo 1611 del Código Civil. 56 El artículo 822 del Código de Comercio dispone que “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
(…)” Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 92 celebración con sujeción al ordenamiento o al título obligatorio o ambos (arts. 1517 y 1518 C.C.).”57 (Resalta el Tribunal).
En el mismo sentido se pronunció en reciente sentencia del 13 de julio de 2020: “En armonía con lo expuesto, y de acuerdo con su función jurídico-económica, toda promesa debe incluir, cuando menos, dos tipos de disposiciones: las que describen los términos que contemplará el contrato prometido (en lo que toca, fundamentalmente, con sus elementos esenciales y accidentales), y las que establecen el plazo o condición a la (sic) cuyo acaecimiento hará exigible el deber de celebrar la convención definitiva.”58 (Resalta el Tribunal).
Pues bien, el contrato de promesa debe delimitar, con precisión y claridad, el contrato prometido por las partes, al punto que, se reitera, el ordinal 4 del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 establece que “para su perfeccionamiento sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”. Por consiguiente, los promitentes contratantes deben determinar los elementos esenciales del negocio jurídico cuya celebración persiguen, lo que se advierte apenas obvio en tanto solamente de esta forma aquellos pueden individualizarlo para tener absoluta claridad sobre el contenido de la obligación de hacer que contraen.
Ello no obsta, como se advertirá más adelante, para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los promitentes contratantes prevean en la promesa elementos naturales y accidentales del contrato ulterior e, incluso, para que anticipen algunas de sus obligaciones. Javier Bonivento es de la opinión de que este primer elemento: “Se cumple cuando en el contrato preliminar se definen los elementos esenciales del contrato prometido, que son los que lo “determinan”, lo individualizan y diferencian de los demás, sin que resulte indispensable la previsión de elementos adicionales (naturales o accidentales).
Obviamente, resulta viable, a voluntad de los contratantes, una especificación del contrato prometido en un grado mayor de precisión y determinación, fruto de la libertad 57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de febrero de 2008. M.P. William Namén Vargas. Expediente: 2001-06915-01. 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de julio de 2020.
M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Expediente: 76001-31-03-011-2016-00192-01. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 93 de estipulación que adorna a esta modalidad contractual.”59 (Resalta el Tribunal).
La exigencia de este elemento es a todas luces razonable, toda vez que, si no existiera claridad sobre los rasgos distintivos del contrato ulterior, la promesa quedaría expuesta a las diferencias que sobre su contenido pudieran surgir entre las partes y, de esta forma, se frustraría su finalidad fundamental, que es la de asegurar su celebración. De esa forma se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: “La razón de ser de esta severidad acerca de la determinación del contrato futuro en el acto de su prometimiento, es obvia: porque si la obligación de los prometientes de un contrato futuro es, como ya se dijo, obligación de hacer o sea la de celebrarlo, y si, por lo mismo, el objeto de la promesa no es otro que la celebración del contrato prometido, resulta que para que la promesa de contrato pudiera lograr su finalidad en el comercio jurídico, sin quedar expuesta a incertidumbres y desvíos que la hicieran peligrosa y ocasionada a controversias, tenía el autor de la ley que exigir como requisito sine qua non de su eficacia, el que se determinase el contrato prometido en todos sus elementos estructurales hasta el punto de que para ser celebrado posteriormente, mediante el empleo de esos cabales elementos, sólo restase en orden a su perfeccionamiento la tradición de la cosa, cuando el contrato fuese real, o las formalidades legales, cuando éstas fuesen requeridas por el derecho, como en los contratos solemnes.”60 (Resalta el Tribunal).
En lo que a este elemento respecta, el Tribunal encuentra necesario aclarar que cuando la ley prevé que el contrato prometido debe encontrarse determinado a tal punto que “para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa (…)”, no hace referencia a la tradición como forma de cumplimiento de la obligación de dar, propia, por ejemplo, del contrato de compraventa, sino a la manera como se perfeccionan los contratos reales.
También es elemento de la esencia del contrato de promesa que contenga un plazo o una condición que determinen, como lo consagra el ordinal 3 del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, “la época en que ha de celebrarse el contrato” (resalta el Tribunal). Con base en ello, se 59 Bonivento Jiménez, Javier. Ob. Cit. Pág. 199. 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de noviembre de 2968, citada en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de enero de 2015.
M.P. Jesús Vall de Rutén. Expediente:25843-31-03-001-2006-00256-01. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 94 advierte que la obligación de hacer, consistente en celebrar el contrato prometido, necesariamente debe estar sometida a un plazo y/o a una condición que han de ser suspensivos y determinados.
De un lado, el Tribunal recuerda que el plazo, a instancias del artículo 1551 del Código Civil, es “la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”61. El denominado plazo suspensivo es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de una obligación, que para el caso de la promesa es la de celebrar el contrato prometido.
La ocurrencia futura del plazo implica que se trata de un acontecimiento que no ha sucedido y que no está sucediendo y, a su turno, la certidumbre impone que necesariamente acaecerá, esto es, que “se producirá sin duda o incertidumbre, a lo menos dentro de un concepto de relatividad natural o cósmica”62. De otro lado, resalta el Tribunal que, de conformidad con el artículo 1530 del Código Civil, la condición es “un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”63.
Es el hecho futuro e incierto del cual pende el nacimiento o la resolución de una obligación. Al igual que el plazo, la ocurrencia futura de la condición supone que se trata de un acontecimiento que se predica del tiempo venidero; por su parte, la incertidumbre implica que el hecho podrá o no acaecer, de manera que su verificación no necesariamente ocurrirá. De acuerdo con el artículo 1536 del Código Civil, la condición es suspensiva si, “mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho”, y es resolutoria “cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”64.
La primera es aquella que supedita el nacimiento mismo de la obligación, y no su mera exigibilidad, de manera que mientras se encuentra en estado de pendencia, el acreedor únicamente tiene un germen de derecho. La segunda hace lo propio con la resolución de la obligación, por lo cual, mientras se encuentra pendiente, aquella debe ejecutarse y, una vez cumplida la condición, se deshace con efectos retroactivos.
Pues bien, en virtud del objeto y de la finalidad del contrato de promesa, la obligación de celebrar el contrato prometido no puede estar sino sometida a un plazo y/o a una condición suspensivos. En el primer caso, se tratará de un plazo cuyo vencimiento haga exigible dicha obligación y, en el segundo, de una condición cuyo acaecimiento produzca su nacimiento. 61 Código Civil, artículo 1551. 62 Cubides Camacho, Jorge.
Obligaciones. Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez. Séptima Edición, Bogotá, 2012. Pág. 95. 63 Código Civil, artículo 1530. 64 Código Civil, artículo 1536. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 95 Otro punto relevante para el Tribunal es el carácter determinado del plazo y/o de la condición previstos en el contrato de promesa.
En general, ambas modalidades pueden ser determinadas o indeterminadas. El artículo 1139, sobre las asignaciones testamentarias, contiene las siguientes definiciones que, en virtud de lo previsto en el artículo 1550 del Código Civil65, son aplicables a las convenciones, en general, y a las obligaciones sujetas a plazo y a condición, en concreto: “Art. 1139.- El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar, y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona. Es incierto pero determinado si puede llegar o no; pero suponiendo que haya de llegar se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años. Finalmente es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case.”66 (Resalta el Tribunal).
En este sentido, el plazo es determinado cuando existe claridad sobre el momento en que sucederá el hecho futuro que necesariamente habrá de acontecer; y la condición es determinada cuando se conoce la época, lapso o momento en que, de ser el caso, acaecerá el hecho futuro cuya configuración es incierta. Contrario sensu, el plazo es indeterminado cuando no se conoce cuándo sucederá el hecho futuro que ciertamente acaecerá; y la condición es indeterminada cuando se desconoce cuándo acaecerá el hecho futuro e incierto, si es que ha de ocurrir.
Pues bien, tanto plazo como condición contenidos en el contrato de promesa deben servir a la finalidad prevista en el ordinal 3 del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, esto es, deben fijar la época de la celebración del contrato prometido, de donde se sigue que, cualquier que sea la modalidad escogida por los promitentes contratantes, ella debe ser determinada. 65 El artículo 1550 del Código Civil prevé que “Las disposiciones del título 4o. del libro 3o. sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”. 66 Código Civil, artículo 1139.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 96 En esa línea, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara, desde hace varios años, en que la obligación de hacer propia del contrato de promesa debe necesariamente estar sujeta a un plazo y/o a una condición determinados.
En sentencia de 1 de junio de 1965, dicha Corporación advirtió: “Si de acuerdo con el ordinal 3 del Art. 89 de la Ley 153, citada, la promesa de contrato debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, bien se comprende que para cumplir tal requisito no puede hacer uso de un plazo o de una condición de carácter indeterminado, porque ni el uno ni la otra sirven para señalar la época.
La propia naturaleza del plazo y de la condición indeterminados los hace inadecuados para fijar la época en que debe concretarse el contrato prometido (…).”67 (Resalta el Tribunal). En providencia de 22 de abril de 1997, la Corte indicó: “Como la misma norma lo indica, el plazo o la condición son los hechos futuros que al cumplirse fijan <<la época en que ha de celebrarse el contrato>>.
La fijación de la época, dice el ord. 3° del art. 89, debe hacerse a través de un plazo o una condición, pero teniendo presente, como lo ha expuesto la Corte, que en este punto lo primordial o subordinante es el señalamiento de la época y lo instrumental el plazo o la condición, que según las circunstancias concretas del caso deben ser adecuados para precisar tal época.”68 (Resalta el Tribunal).
En sentencia más reciente, de 19 de diciembre de 2018, reiteró: “Conforme a lo expuesto, el plazo o la condición deben ser determinados o, lo que es lo mismo, deben estar definidos de tal manera que permitan establecer, con precisión, cuándo se ha de otorgar el contrato final, dado que, sin tal particularidad, la incertidumbre se opondría al carácter transitorio 67 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1 de junio de 1965, citada por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2018.
M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Expediente: 11001-31-03-032-2008-00635-01. 68 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 22 de abril de 1997. Expediente 4461, citada por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2018. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Expediente: 11001-31-03-032-2008-00635-01.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 97 de la promesa, razón por la cual se ha señalado que la condición determinada es aquella en la que el suceso incierto, establecido con claridad, se estima que ocurra <<… dentro de un lapso temporal determinado de antemano>>.”69 (Resalta el Tribunal).
Así las cosas, conforme ha quedado expuesto líneas arriba, advierte el Tribunal que es de la esencia del contrato de promesa que el mismo contenga la obligación de hacer a cargo de las partes consistente en producir las declaraciones recíprocas de voluntad para perfeccionar un posterior contrato, y que, por eso mismo, es igualmente de la esencia de dicho negocio jurídico que las partes establezcan los elementos esenciales del contrato prometido y que prevean un plazo y/o una condición determinados que fijen el momento de su perfeccionamiento.
Otros elementos que se pueden encontrar en el contrato de promesa Según ya se expuso, el contrato de promesa debe identificar el contrato prometido mediante la especificación de sus elementos esenciales, a efectos de que exista claridad sobre el objeto de la obligación de hacer que le es propia. Sin embargo, ello no obsta para que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acuerden lo que serían elementos de la naturaleza o accidentales del contrato prometido e, incluso, para que anticipen el cumplimiento de algunas de las obligaciones propias de dicho negocio.
Nada se opone a que los promitentes contratantes determinen con un mayor grado de detalle el contrato ulterior que habrán de celebrar, sin limitarse a identificar los que serán sus elementos esenciales. Así pues, aquellos están habilitados para plasmar explícitamente en la promesa elementos de la naturaleza del contrato prometido, es decir aquellos “que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especia”70 y también lo están para fijar, desde ese contrato preparatorio, elementos accidentales del contrato ulterior, esto es, aquellos “que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”71.
Igualmente, es posible y, además, frecuente, que en el tráfico jurídico las partes del contrato de promesa anticipen obligaciones que son propias del contrato prometido. Dicho de otro 69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2018. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Expediente: 11001-31-03-032-2008-00635-01. 70 Código Civil, artículo 1501. 71 Código Civil, artículo 1501.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 98 modo, los promitentes contratantes están facultados, si a bien lo estiman, para acordar en la promesa, no solamente la obligación de hacer consistente en celebrar el contrato definitivo, sino también obligaciones que le pertenecen a este último, que habrán de cumplir en los términos que hubieren estipulado, pues nada se opone a que las sometan a alguna modalidad.
Así pues, tratándose de la promesa de contrato de compraventa, es usual que los promitentes vendedor y comprador, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acuerden obligaciones relativas a pagos anticipados del precio de la compraventa ulterior y/o a la entrega material de la cosa que será objeto de venta. En sentencia del 4 de septiembre de 2000, reiterada el 16 de diciembre de 2013, la Corte Suprema de Justicia señaló sobre este punto que, junto con la obligación de hacer o de celebrar el contrato prometido, elemento indispensable para la efectiva configuración del contrato de promesa, las partes pueden acordar prestaciones que son propias del ulterior negocio jurídico: “Por sabido se tiene que el contrato de promesa naturalmente es fuente de una y principal obligación: hacer el contrato prometido (…) Sin embargo, como con claridad lo ha explicado la Corporación, nada obsta para que las partes en el cuerpo de una misma convención combinen diferentes tipos de contratos o prestaciones, o tratándose del contrato de promesa, hacer una mixtura donde además de contraer la obligación de hacer o celebrar el contrato prometido, se anticipe el cumplimiento de prestaciones propias de este contrato fin, lo cual resulta válido por virtud de los principio de la autonomía privada y de la libertad contractual, en tanto el surgimiento de estas obligaciones no precise de una solemnidad diferente a la establecida para el contrato de promesa para el art. 89 de la ley 153 de 1887.
De allí que estilen los contratantes cuando de promesa de compraventa se trata, estipular obligaciones sobre el pago del precio y la entrega material de la cosa, que naturalmente sólo vendría a generar el contrato prometido.”72 (Resalta el Tribunal). 72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de septiembre de 2000.
Expediente: 5420, citada por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de diciembre de 2013. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Expediente: 11001-31-03-023-1997-04959-01. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 99 Igualmente, en sentencia de 7 de febrero de 2008, indicó: “Tampoco, por si, [el contrato de promesa] genera prestación diferente a la de estipular el contrato futuro definitivo.
Con todo, las partes, accidentalia negotia, pueden acordar otras prestaciones compatibles y, de ordinario, pactan “otras obligaciones propias del negocio jurídico prometido (prestaciones anteladas), mediante las cuales persiguen la consecución de algunos de los efectos concernientes a éste. Son, pues, prestaciones que se avienen más con la naturaleza del contrato prometido, en el cual encuentran venero y no tanto con la de la promesa que, como ya se dijese, agota su eficacia final en el cumplimiento de una mera obligación de hacer” (cas. marzo 12/2004, S-021-2004, exp. 6759).
Por esa vía, se llega a dar alcance a obligaciones diferentes, las cuales, desde luego, generan efecto vinculante y deben cumplirse en un todo conforme a lo estipulado. El problema, sin embargo, vuelve a plantear la autonomía de ambos tipos negociales según la mayor o menor amplitud del contenido accidental, pues, en el esquema del contrato preliminar, las partes están obligadas a estipular el definitivo cuyas prestaciones están subordinadas a su celebración y son inherentes a su naturaleza, estructura y función, por lo cual, no deben antelarse in integrum.
Nada obsta, empero, estipular el cumplimiento anticipado de algunas prestaciones del contrato posterior.”73 (Resalta el Tribunal). Javier Bonivento, en cuanto hace a la anticipación de obligaciones en el contrato de promesa de compraventa, señala: “En ejecución de la autonomía de la voluntad privada, legalmente protegida, las partes promitentes, siendo nítido su consentimiento contractual en el sentido de no estar vendiendo y comprando aún, sino tan sólo de obligarse a ello en el futuro convenido, puede, previéndolo así en la promesa, estar interesadas en obtener de presente o en un tiempo más o menos inmediato – pero de manera “provisional”, desde la perspectiva jurídica – algunos de 73 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de febrero de 2008.
M.P. William Namén Vargas. Expediente: 2001-06915-01. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 100 los efectos que ultimadamente desean consolidar a través de la compraventa prometida, y que, en verdad, constituyen su finalidad ulterior.
(…).”74 (Resalta el Tribunal). En este sentido, para el Tribunal es diáfano que, en ejercicio de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad, los promitentes contratantes están habilitados para pactar obligaciones del contrato prometido. Con todo, reitera el Tribunal que independientemente de ello, no habrá contrato de promesa cuando quiera que las partes no pacten la obligación de celebrar o perfeccionar el contrato prometido. 4.2.2.
Contenido del contrato efectivamente celebrado entre las partes en este trámite. Etapa precontractual (ofertas y borradores previos) Para lograr el cometido de calificar el contrato que vinculó a las partes, es necesario partir de los tratos preliminares que entre ellas tuvieron lugar, empezando por lo que podría llamarse su primer contacto social, para luego pasar por los documentos preparatorios que produjeron y por los comportamientos que asumieron durante los meses e, incluso, durante los días inmediatamente anteriores a la celebración del contrato.
Recuérdese, según quedó ya explicado, que para interpretar el alcance de las declaraciones de voluntad, incluida, claro está la relativa al tipo o naturaleza del contrato celebrado, es necesario “indagar y precisar qué han dicho o escrito o hecho (comportamiento) las partes o el declarante antes, durante y después de la formación del negocio jurídico”75.
El Tribunal encuentra que, en una instancia muy primigenia y de acuerdo con lo manifestado por las partes, Ludesa se aproximó a los señores Carrascal y Macías con el propósito de explorar con ellos la celebración de un negocio de distribución76 y que, con posterioridad, en todos ellos surgió el ánimo de contraer un contrato de compraventa sobre la totalidad de 74 Bonivento Jiménez, Javier.
El contrato de promesa. La promesa de compraventa de bienes inmuebles. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1996. Págs. 335 y 336. 75 Cariota Ferrara, Luigi. El Negocio Jurídico. Aguilar. Madrid, 1956, pág. 607. 76 Hechos 21 y 22 de la demanda principal reformada y su correspondiente contestación, en la que Ludesa indicó que es cierto que el señor Felipe Castillo contactó a los señores Carrascal y Macías para iniciar conversaciones sobre la celebración de un negocio e, igualmente, que es cierto que en un principio se contempló la celebración de contratos de distribución. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 101 las acciones de Tacama, y sobre el negocio en marcha subyacente a aquellas, cuya titularidad estaba radicada en cabeza de los señores Carrascal y Macías.
La señora Clara Elena Macías, al rendir testimonio ante el Tribunal explicó que, a finales del 2017, Ludesa procuró entablar una relación comercial con Motul, sociedad que la redirigió a Tacama, su distribuidor. Como lo explicó la señora Macías, fue de esta forma que la convocada se acercó por primera vez a los convocantes, en específico, al señor Jairo Armando Carrascal, y lo hizo por conducto del señor Felipe Castillo.
La señora Macías expuso que “nos reunimos con Felipe Castillo, nuestra primera reunión”, y que en dicha oportunidad, debido a que las conversaciones eran muy incipientes, “no se profundizó en nada”, pero sí se le comunicó a los convocantes “que posiblemente había un interés por parte de ellos [Ludesa] de invertir en Tacama, de comprar Tacama”.
“DR. RAMÍREZ: Indíquele al Tribunal, ¿cuáles son las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que conoció a los señores Castillo? “SRA. MACÍAS: Como lo comentaba inicialmente, conocí a los señores Castillo finales del 2017, Felipe Castillo buscó a Jairo Carrascal, a uno de los socios fundadores y su teléfono se lo había dado un funcionario Motul, tengo entendido que Ludesa de Colombia fue a Motul, a la empresa que era nuestra proveedora, a solicitarle si hay algún interés de darle la distribución, Motul les dijo que no había ningún interés, pero que contactar a alguno de los importadores que ellos manejaban y de la zona que ellos trabajaron siempre, como Ludesa de Colombia era Tacama Import y contactaron a Jairo Carrascal, nos reunimos con Felipe Castillo, fue nuestra primera reunión. Qué hablamos, no, en esa reunión no se habló, no se profundizó nada, sino que posiblemente había un interés por parte de ellos de invertir en Tacama, de comprar Tacama, entonces que nos dejaba como esa posibilidad abierta y luego ya empezó, fue un proceso por un interés de compra de la compañía, ahí fue cuando inició mi relación con ellos y ahí los conocí.”77(Resalta el Tribunal).
Desde ya se pone de presente un hecho que será relevante para el estudio de los diversos asuntos que se propone el Tribunal, y es que la señora Clara Macías, a la que se ha hecho 77 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 102 referencia, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de Tacama del 11 de septiembre de 202078, recibió, mediante escritura pública inscrita en el año 2014, poder general para representar a dicha sociedad.
Además, también pone de presente el Tribunal que de acuerdo con su propio testimonio y la rúbrica de sus correos electrónicos, que obran como documentos en el expediente, la señora Macías dijo haber ocupado, durante la negociación y la ejecución del contrato que vincula a las partes, y por lo menos hasta la fecha de su declaración, la posición de gerente de Tacama.
Así las cosas, con base en estos hechos concluye el Tribunal que la señora Macías ejerció funciones de representación de Tacama, aun cuando no figurare inscrita en el certificado de cámara de comercio ni su designación tuviere origen en una decisión del órgano competente para actuar como representante legal. Esta circunstancia no ha sido debatida ni objetada en el presente trámite.
Además, mediante correo electrónico del 11 de abril de 2018, la señora Jahnnie Luz Daniel, Coordinadora Legal y de Cumplimiento de Ludesa, envió a la señora Clara Macías, un modelo de acuerdo de confidencialidad o non disclosure agreement con el propósito de que se regularan los términos en que dichas sociedades intercambiarían información a efectos de que Ludesa evaluara la posibilidad de adquirir el negocio de Tacama o la totalidad de sus acciones79.
Más adelante, el 25 de julio de 2018, el señor Felipe Castillo, mediante correo electrónico cuya rúbrica indica que aquel ocupaba la posición de presidente de Ludesa80, envió a la señora Clara Elena Macías un documento suscrito por el señor Luis Álvaro Méndez, representante legal de la convocada, que estaba dirigido a los accionistas de Tacama y que tenía por asunto “Carta de intención no vinculante para comprar el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía TacamaImport (sic) S.A.S.”81 (resalta el Tribunal).
A través de este documento, Ludesa manifestó su intención no vinculante de eventualmente presentar una “oferta para la adquisición del cien por ciento (100%) o partede (sic) de las acciones”82 de 78 Certificado de Existencia y Representación Legal de Tacama Import S.A.S. del 11 de septiembre de 2020. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 79 Correo electrónico de fecha 11 de abril de 2018.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1; Hecho 23 de la demanda principal reformada (Cuaderno principal 1, folio 5) y su correspondiente contestación (Cuaderno principal 1, folio 14), en la que Ludesa señaló que es cierto que Ludesa y Tacama decidieron suscribir un acuerdo de confidencialidad e intercambiar información para que la primera evaluara la posibilidad de adquirir el negocio de la segunda o la totalidad de sus acciones. 80 Correo electrónico de fecha 25 de julio de 2018.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 81 Oferta no vinculante enviada por LUDESA. Cuaderno de pruebas 1, folio 2; Documento denominado “Carta de intención no vinculante para comprar el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S” de fecha 19 de julio de 2018. Cuaderno de pruebas 1, folio 3. 82 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 103 la mencionada compañía; a la hipotética adquisición de las acciones, la convocada le dio el nombre de el “Negocio”.
En el numeral primero de la oferta no vinculante, Ludesa incorporó el objeto de la misma. Señaló que este consistía “en la compra por parte de Ludesa del Negocio”83 (resalta el Tribunal), la cual comprendería, pero no estaría limitada, a los derechos de propiedad intelectual de Tacama; todas sus propiedades tangibles e intangibles; el contrato de distribución o la relación comercial que la vinculara con Motul; la cesión de todos sus contratos de suministro con los clientes; y su capital de trabajo.
En el numeral en comento, Ludesa señaló que estos puntos serían detallados en un documento que se denominaría “Acuerdo de Compra”. En el numeral dos de la oferta no vinculante, Ludesa se refirió al “Precio de Compra”. Señaló que aquel tendría lugar mediante dos pagos, uno de $5.000.0000.0000, a la firma del Acuerdo de Compra, y uno de $9.000.000.000, dentro de los dos años siguientes, siempre que la generación de flujo de caja de Tacama, por cada año promedio, alcanzara determinada suma mensual.
Ludesa igualmente indicó que, de no cumplirse la condición anotada, el valor del segundo pago sería proporcional al flujo de caja logrado. A su turno, en el numeral 3 del documento, Ludesa indicó que, si los resultados de la debida diligencia y los supuestos que la llevaron a formular la oferta no vinculante permitían que en ella se concretara el interés de celebrar el Negocio, “sometería a consideración de Tacama una oferta comercial (“La Oferta Vinculante”), a partir de la cual se iniciaría el proceso de negociación del Acuerdo de Compra”84.
Posteriormente, encuentra el Tribunal que en Ludesa efectivamente surgió ese interés de celebrar lo que denominó el Negocio, esto es, el interés de adquirir las acciones de Tacama, habida cuenta de que, como lo había anticipado, el 8 de noviembre de 2018, nuevamente por intermedio del señor Felipe Castillo, envió a la señora Clara Elena Macías otro documento dirigido a los señores Carrascal y Macías, que esta vez tenía como asunto “Oferta compra el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S.”85. 83 Ibidem. 84 Ibidem. 85 Correo electrónico de fecha 08 de noviembre de 2018.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1; Oferta vinculante enviada por Ludesa. Cuaderno de pruebas 1, folio 2; documento denominado “Oferta de compra (sic) el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S.” de fecha 7 de noviembre de 2018. Cuaderno de pruebas 1, folio 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 104 Según se advierte en el texto del correo electrónico, la oferta vinculante enviada por Ludesa incorporaba “los cambios sugeridos”, de donde el Tribunal concluye que dicho documento fue previamente objeto de revisión por parte de los señores Macías y Carrascal, quienes habrían analizado su contenido y propuesto modificaciones, lo que también es indicativo de que compartían el ánimo de celebrar la compraventa.
Ahora bien, en este nuevo documento, suscrito por el señor Luis Álvaro Méndez, Ludesa expresamente señaló “presenta[r] formalmente oferta vinculante, en relación con la adquisición del Cien por Ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S.” y, según se advierte en su “Objeto”, el mismo consistía “en la compra por parte de Ludesa o de la persona que esta designe siempre y cuando este sea aprobado por los vendedores, de la totalidad de las acciones en que está dividido el capital social de la sociedad Tacama S.A.S. (…)”86(resalta el Tribunal).
Al precisar el “Precio de Compra”, Ludesa señaló que pagaría a los accionistas de Tacama una suma de $5.000.000.000 a la firma del Acuerdo de Compra y una suma de $7.000.000.000 el 30 de mayo de 2020, siempre y cuando se cumplieran las condiciones previstas en el Anexo 2 de la oferta vinculante, relacionadas con el flujo de caja y el capital de trabajo de Tacama.
Así mismo, Ludesa ofertó pagar un interés mensual del 1,3% sobre el valor del saldo del precio, correspondiente a la segunda de las cifras antes indicadas, así como que, a efectos de garantizar el pago del precio, constituiría una garantía prendaria sobre un número de acciones representativas del 58% del total de acciones del capital social de Tacama.
El Tribunal resalta que la oferta vinculante de Ludesa, la cual, además, fue firmada por los señores Carrascal y Macías, tiene especial importancia en la labor de calificar el negocio objeto de escrutinio, pues, según se expondrá más a adelante, da cuenta de la intención de las partes. Con posterioridad, el 14 de noviembre de 201887, Ludesa, una vez más por conducto de Felipe Castillo, quien según su propio correo electrónico tenía la posición de presidente en dicha compañía, envió a Clara Elena Macías el borrador del contrato que habría de celebrarse, titulado “ACUERDO DE COMPRA VENTA DE ACCIONES CELEBRADO ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S Y JAIME ALBERTO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS ALBERTO MACIAS 86 Ibidem. 87 Correo electrónico a través del cual Ludesa envió el Primer Borrador del Contrato.
Cuaderno de pruebas 1, folio 2. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 105 PERDOMO”88, en el que, según se advierte en su encabezado, la primera habría de comparecer como “COMPRADORA” y, los segundos, como “VENDEDORES”.
En las consideraciones quinta y sexta del proyecto de contrato, se dejó constancia de que Ludesa había manifestado “su interés de adquirir la totalidad de las acciones de la sociedad TACAMA IMPORT S.A.S. – TACAMA S.A.S., de las que hoy son titulares los señores JAIME ARMANDO CARRASCAL RUSSO y CARLOS EDUARDO MACIAS PERDOMO”89 y, a su turno, de que estos últimos habían manifestado “su interés de vender a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S las acciones de que son titulares”90 en la mencionada compañía. Así mismo, en la consideración séptima del borrador enviado por Ludesa, se precisó que, tras revisar diferentes alternativas de negociación, el 7 de noviembre del 2018 aquella presentó a los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo “una Oferta Vinculante de compra, la cual fue suscrita por los destinatarios en señal de aceptación”91.
En lo que atañe a la cosa vendida, el borrador de contrato previó lo siguiente en la cláusula primera: “Primera.- Objeto. Mediante el presente documento, Los VENDEDORES transfieren a título de Venta, a favor de la COMPRADORA, la totalidad de las acciones de que son titulares en la sociedad TACAMA IMPORT S.A.S - TACAMA S.A.S las cuales a la fecha se encuentran distribuidas de la siguiente manera: Titular JAIME ARMANDO CARRASCAL RUSSO 250 acciones.
Titular CARLOS EDUARDO MACIAS PERDOMO 250 acciones.”92 A su turno, en la cláusula tercera del proyecto de compraventa, Ludesa indicó que el precio total de las acciones estaría compuesto por $5.000.000.000, pagaderos a la firma del contrato, y un saldo de $7.000.000.000, el 30 de mayo de 2020, siempre que se cumplieran las 88 Primer borrador del contrato.
Cuaderno de pruebas 1, folio 2; correo electrónico del 14 de noviembre de 2018 y borrador de contrato denominado “ACUERDO DE COMPRA VENTA DE ACCIONES CELEBRADO ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. Y JAIME ALBERTO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS ALBERTO MACIAS PERDOMO”. Cuaderno de pruebas 1, folio 3. 89 Ibidem. 90 Ibidem. 91 Ibidem. 92 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 106 condiciones sobre los flujos de caja y el capital de trabajo de Tacama previstas en el Anexo 1, en el cual, además, establecieron los efectos que sobre dicho saldo tendría el no cumplimiento de dichas condiciones.
Igualmente, en esa misma cláusula, se indicó que Ludesa pagaría a los señores Carrascal y Macías, un interés equivalente al 1,3% sobre el saldo del precio al que se ha hecho referencia. No está demás igualmente anotar que, en la cláusula cuarta del borrador del contrato de compraventa, Ludesa incluyó que, con el fin de garantizar el pago del saldo del precio, constituiría una garantía prendaria a favor de los señores Macías y Carrascal sobre el número de acciones que representaran el 58% del capital social, es decir, sobre 290 acciones.
También, que en la cláusula sexta estableció que, en virtud de lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1258 de 2008, las acciones de Tacama serían transferidas a un patrimonio autónomo cuya vocera es Fiduciaria Credicorp y en el que Ludesa ostenta la calidad de fideicomitente beneficiario. Finalmente, la última actuación de que hay prueba en el expediente en lo que atañe a la etapa precontractual, es la remisión, por parte de los convocantes, de una comunicación en la que pusieron de presente la necesidad de que Ludesa contara con la autorización de la Superintendencia de Sociedades para llevar a cabo el acuerdo objeto de negociación, y en la que además manifestaron estar abiertos a explorar alternativas, incluyendo la celebración de un contrato de promesa de compraventa condicionado a la obtención de dicha autorización93.
En efecto, el 27 de noviembre de 2018, tan solo una semana antes del perfeccionamiento del contrato, los señores Carrascal y Macías, por intermedio de su abogado, el señor Carlos Hugo Ramírez, enviaron a Ludesa una “comunicación sobre el tema de la autorización de la Superintendencia de Sociedades”, para que, según se lee en el texto del correo, “discutamos las opciones y pasos a seguir”94.
Tal y como se advierte en su encabezado, la comunicación, que tenía como destinataria a Ludesa, fue dirigida a Felipe Castillo, así: “Señores LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. 93 Hecho 8 de la demanda de reconvención y su correspondiente contestación, en la que los señores Carrascal y Macías indicaron que es cierto que el 27 de noviembre de 2018, el señor Carlos Hugo Ramírez, quien fungía como su apoderado, le puso de presente a Ludesa la necesidad de contar con la autorización de la Superintendencia de Sociedades para llevar a cabo la transacción y le indicó estar abierto a explorar alternativas para ejecutarla, incluyendo la celebración de una promesa de compraventa condicionada a dicha autorización. 94 Correo electrónico del 27 de noviembre de 2018.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 107 A/A Felipe Castillo S. - Presidente Ciudad.”95(Resalta el Tribunal). En dicha comunicación, los señores Carrascal y Macías le informaron a Ludesa que “consideramos imprescindible que procedan a solicitar autorización a la Superintendencia de Sociedades como juez del concurso en los términos del art. 17 de la Ley 1116, como condición para perfeccionar la compraventa mencionada” (resalta el Tribunal) y, adicionalmente, que “estamos abiertos a revisar los mecanismos alternativos que ustedes propongan para realizar el negocio, incluyendo un eventual contrato de promesa condicionado a dicha autorización”96 (resalta el Tribunal).
El texto definitivo El 5 de diciembre de 2018, las partes culminaron la etapa precontractual con la celebración del negocio jurídico que denominaron “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, JAIRO ARMANDO CARRASCAL Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”97, en el que la primera indicó comparecer en calidad de “PROMITENTE COMPRADORA” y, los segundos, de “PROMITENTES VENDEDORES”.
Las partes plasmaron, entre las consideraciones para celebrar “la presente promesa de compraventa”, que el capital social de Tacama se encontraba conformado por 500 acciones de valor nominal de $1.000.000, cuyo dominio pertenecía, por partes iguales, a los señores Carrascal y Macías. Acto seguido, al motivar le celebración del negocio, dejaron constancia de que Ludesa había manifestado su intención “de adquirir” la totalidad de las acciones de Tacama, radicadas en cabeza de los señores Carrascal y Macías y, correlativamente, de que estos últimos habían hecho lo propio con su intención “de vender[le]” a aquella dichas acciones.
“QUINTA.- LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN ha manifestado, a través de su representante legal, debidamente autorizado para ello por la Junta Directiva, su interés de adquirir la totalidad de las acciones 95 Comunicación del 27 de noviembre de 2018. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 96 Correo electrónico del 27 de noviembre de 2018.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 97 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDONMO”. Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 108 de la sociedad TACAMA IMPORT S.A.S., de las que hoy son titulares los señores JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO y CAARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO.
(…) SÉPTIMA.- Los señores JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO y CAARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO han manifestado su interés de vender a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN las acciones de que son titulares en la sociedad TACAMA IMPORT S.A.S.”98 (Resalta el Tribunal). Encuentra el Tribunal que, a lo largo de su clausulado, las partes reiteradamente rotularon el contrato como uno de promesa de compraventa y previeron, entre otras, las siguientes estipulaciones, cuyo contenido resulta esencial, en este punto, para efectuar la calificación del negocio jurídico y, más adelante, para analizar su cumplimiento de cara a las pretensiones de las partes.
En primer lugar, en la cláusula primera, las partes acordaron lo relativo al objeto del contrato, previendo que los señores Carrascal y Macías “prometen vender” a Ludesa, quien, a su turno, “promete comprar,” la propiedad sobre las acciones de Tacama. “Primera.-Objeto. Con sujeción a los términos y a las condiciones establecidas en este Contrato, los PROMITENTES VENDEDORES prometen vender a la PROMITENTE COMPRADORA, que a su vez promete comprar, el derecho de dominio sobre la totalidad de las acciones (las “Acciones”) de que son titulares en la sociedad TACAMA IMPORT S.A.S. (la “Compañía”) a cambio del precio (el “Precio”) establecido en la cláusula quinta, ajustado como se prevé en la misma, Acciones que son titularidad de los PROMITENTES VENDEDORES así: • Titular JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO: 250 acciones. • Titular CARLOS EDUARDO MACIAS PERDOMO: 250 acciones.”99 (Resalta el Tribunal). 98 Ibidem. 99 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 109 En segundo lugar, en la cláusula tercera, que titularon “Condiciones positivas suspensivas para la celebración de la compraventa”, las partes acordaron dos condiciones y manifestaron que “[l]a compraventa estará sujeta al cumplimiento” cumulativo de ellas, pues, al regularlas, se valieron de la conjunción copulativa “Y”.
La primera condición que convinieron, y que consta en la cláusula 3.1, consistía en que la Superintendencia de Sociedades, en tanto juez del concurso dentro del proceso de reorganización de Ludesa, autorizara, en los términos del artículo 17 de la Ley 116 de 2006, dos negocios jurídicos, a saber: “la compraventa objeto de la presente promesa”, de un lado, y la garantía prendaria sobre 290 acciones de Tacama, de otro.
En lo que atañe al cumplimiento de esta condición, Ludesa se obligó a presentar la solicitud correspondiente ante la entidad pública, debidamente motivada, dentro de los 10 días siguientes a la firma del contrato. La segunda condición que previeron, y que aparece en la cláusula 3.2, consistía en que la Superintendencia de Industria y Comercio emitiera, sin observaciones, el acuse de recibo de la notificación de la operación o en que autorizara la concentración, en caso de que fuera necesario presentar una solicitud de pre-evaluación. En relación con el cumplimiento de esta condición, las partes se obligaron a presentar ante el ente de control, conjuntamente, la notificación de la operación dentro de los 30 días siguientes a la firma del contrato.
En tercer lugar, en la cláusula cuarta, que denominaron “Cierre”, las partes estipularon que “[l]a celebración de la compraventa prometida (el “Cierre”) tendrá lugar transcurridos cinco (5) días hábiles desde la fecha en que se hayan cumplido ambas condiciones (o habiéndose cumplido una primero, a la fecha en que se cumpla la segunda condición)”100.
En esta misma estipulación, las partes acordaron, en detalle, el contenido del “Cierre”, que exclusivamente refirieron a unos “entregables” a cargo de cada una de ellas. En efecto, en la cláusula 4.1, los señores Carrascal y Macías se obligaron a entregar o a hacer entregar a Ludesa, en la fecha de “Cierre” (i) tres nuevos títulos representativos de las acciones, expedidos a nombre de Ludesa, uno por 210 acciones, y dos por 145 acciones;
(ii) una carta suscrita por ellos, en la que ordenaran a Tacama hacer la anotación, en el libro de registro de accionistas, de la transferencia de las acciones a Ludesa; (iii) una copia de dicho libro, en el que constara la anotación referida y la prenda constituida por Ludesa a favor de los convocantes, sobre los dos títulos expedidos por 145 acciones;
(iv) las cartas de renuncia de los señores Macías y Carrascal a sus puestos como gerente y suplente del gerente de 100 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 110 Tacama, respectivamente; y, finalmente (v) los contratos de prenda originales y firmados, otorgados a favor de cada uno de ellos.
A su vez, en la cláusula 4.2, Ludesa se obligó a entregar o a hacer entregar a los señores Carrascal y Macías, en la fecha de “Cierre”, los dos contratos de prenda originales y firmados a los que ya se hizo referencia. En cuarto lugar, en la cláusula quinta del contrato, las partes señalaron que el “precio de las Acciones prometidas en venta”101 se compone de dos sumas.
Por un lado, una suma de $5.000.000.000 que Ludesa se obligó a pagar, como anticipo, a la fecha de la celebración del contrato mediante un cheque de gerencia girado a favor del señor Carrascal y mediante un cheque de gerencia girado a favor del señor Macías, cada uno por $2.500.000.000; por otro lado, una suma variable de entre $6.000.000.000 y $7.000.000.000, estimada de conformidad con los criterios previstos en el Anexo 2, que Ludesa se obligó a pagar el 29 de mayo de 2020 mediante el depósito o la transferencia del 50% de su valor a la cuenta bancaria del señor Carrascal y mediante del depósito o la transferencia del 50% restante a la cuenta bancaria del señor Macías.
En el Anexo 2, que, según consta en la precitada cláusula, forma parte integral del contrato, las partes acordaron que el desempeño de Tacama en lo que toca a su flujo de caja, margen bruto y capital de trabajo, durante un periodo de 18 meses – entre el 1 de noviembre de 2018 y el 30 de abril de 2020 –, determinaría la cuantía de la suma variable a cargo de Ludesa.
En dicho anexo, las partes previeron los parámetros y criterios para la estimación del saldo del precio. En el parágrafo primero de la misma cláusula quinta, Ludesa asumió la obligación de pagar a los señores Carrascal y Macías, desde la fecha de celebración del contrato, un interés remuneratorio de 1,3% efectivo mensual, calculado sobre la base de $7.000.000.000, lo que arrojaba un pago mensual de $91.000.000.
Ludesa se comprometió a efectuar el pago de dicha suma dentro de los 5 primeros días hábiles de cada mes, hasta junio de 2020, mediante la correspondiente transferencia o depósito a las cuentas bancarias de los convocantes. Además, en caso de mora, se obligó a pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal y renunció a ser requerida. 101 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 111 En quinto lugar, las partes acordaron, en la cláusula sexta del contrato, que mientras estuviera pendiente el pago total del precio, incluyendo el tiempo de pendencia de las condiciones antes referidas, las operaciones de Tacama debían ser conducidas y administradas dentro de su curso ordinario, así como que debían usarse los mejores esfuerzos para preservar intactos o, de ser posible, mejorar los negocios, activos y relaciones de dicha sociedad con terceros.
En sexto lugar, en la cláusula séptima, y con el propósito de garantizar el pago de la suma variable del precio, así como el cumplimiento de las demás obligaciones radicadas en cabeza de Ludesa, ésta se obligó a constituir, dentro de los 5 días siguientes a la fecha de cumplimiento de las condiciones o, en caso de que una se hubiere cumplido primero, a la fecha de cumplimiento de la segunda, una prenda sin tenencia a favor de los señores Carrascal y Macías sobre un número de acciones que representaran el 58% del capital social de Tacama, esto es, 290 acciones.
Las partes acordaron que Ludesa conservaría los derechos inherentes a la calidad de accionista y que la prenda debía ser otorgada con base en el formato incorporado en el Anexo 1 del contrato, que forma parte del mismo. En séptimo lugar, en la cláusula novena, Ludesa se obligó a tramitar, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la celebración del contrato, la constitución de un patrimonio autónomo.
A su vez, en esa misma estipulación, los señores Carrascal y Macías se obligaron a transferir al patrimonio autónomo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su constitución, las acciones de Tacama para que permanecieran en su cabeza mientras las dos condiciones previstas en la cláusula tercera se encontraran en estado de pendencia. Adicionalmente, las partes acordaron que el patrimonio autónomo tendría la instrucción irrevocable de transferir las acciones a Ludesa en la fecha de cierre, una vez cumplidas las condiciones previstas en la cláusula tercera y los entregables relacionados en la cuarta.
En octavo lugar, en la cláusula décimo segunda, las partes regularon cuatro eventos en los que las condiciones de la cláusula tercera se entenderían fallidas y previeron que, si fallaban ambas condiciones o cualquier de ellas, los señores Carrascal y Macías se obligarían a reembolsar a Ludesa, dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que hubieran fallado, el anticipo del precio y los intereses recibidos.
Igualmente, acordaron que, mientras no existiera el reembolso, la sociedad fiduciaria vocera y administradora del patrimonio autónomo se abstendría de transferir las acciones de vuelta a los convocantes. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 112 Por último, en la cláusula vigésimo segunda, las partes indicaron que los títulos de cada una de las cláusulas del contrato únicamente cumplen un fin descriptivo, y que no buscan definir términos. Calificación del negocio celebrado entre las partes 4.3.1.
Ausencia del elemento esencial relativo a la celebración posterior de la compraventa supuestamente prometida. Las partes no acordaron la obligación de hacer consistente en producir las declaraciones recíprocas de voluntad tendientes al perfeccionamiento de un ulterior contrato de compraventa Sea lo primero manifestar que es a todas luces claro para el Tribunal que las partes le dieron al contrato objeto de calificación la denominación de contrato de promesa de compraventa; que, a lo largo de su clausulado, los señores Carrascal y Macías se identificaron como promitentes compradores; y que, a su turno, Ludesa hizo lo propio como promitente compradora.
Además, el Tribunal no desconoce que, de manera coincidente, las partes manifestaron durante el proceso arbitral haber celebrado dicho contrato, lo que encuentra apoyo en la literalidad que ofrecen las palabras que emplearon al rotular el negocio jurídico objeto de escrutinio. Sin embargo, como se explicó en detalle líneas arriba, la denominación que las partes hicieron del contrato que celebraron, de ninguna manera le impone un derrotero inamovible al Tribunal, habida cuenta de que la calificación es un asunto de derecho que le corresponde en exclusiva a aquel.
Así las cosas, lo cierto es que aun cuando las partes dijeron haber perfeccionado un contrato de promesa de compraventa, el Tribunal echa por completo de menos en su clausulado un elemento que es de la esencia de dicho negocio, cual es la obligación de hacer consistente en celebrar un ulterior contrato de compraventa. Esta circunstancia de suyo impone concluir que aquella (promesa) no es la calificación jurídica que le corresponde.
Según quedó suficientemente expuesto en líneas precedentes, el elemento diferenciador y definitorio del contrato de promesa, sin el cual resulta imposible su nacimiento a la vida jurídica, es el pacto de una obligación particular, una obligación de hacer, cuyo objeto, además, no puede ser cualquiera, sino que necesariamente ha de consistir en ejecutar una Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 113 acción concreta, la de celebrar un negocio jurídico posterior.
Un contrato no puede ser calificado como de promesa si en el mismo no concurre este elemento. Como ya tuvo oportunidad de señalarlo el Tribunal, el propósito del contrato de promesa no es otro que la posterior celebración del contrato prometido, lo que explica que, essentialia negotti, las partes se obliguen a manifestar, en el futuro, su recíproca voluntad de perfeccionar el contrato definitivo y, por consiguiente, que deban, en los términos que ya se expusieron, identificar este último negocio mediante sus elementos esenciales y fijar, mediante un plazo y/o condición determinados, la época de su celebración. Descendiendo al caso concreto, encuentra el Tribunal que no existe cláusula en el contrato objeto de escrutinio en la que las partes hubieran acordado la obligación de celebrar, al cumplimiento de un plazo o al acaecimiento de una condición o a la combinación de estas modalidades, el contrato de compraventa de las acciones representativas de la totalidad del capital social de Tacama.
Brilla por su ausencia una estipulación en la que los señores Carrascal y Macías, como promitentes vendedores, y Ludesa, como promitente compradora, se hubieran obligado a manifestar, en el futuro, su recíproca voluntad de perfeccionar un contrato de compraventa. Como se verá en detalle más adelante, en la cláusula cuarta, que formalmente denominaron “Cierre”, y que comienza con la frase “La celebración de la compraventa prometida (el `Cierre´) tendrá lugar transcurridos cinco (5) días hábiles desde la fecha en que se hayan cumplido ambas condiciones (…)”102 no aparece ni por asomo la obligación de celebrar el contrato de compraventa.
Más allá del uso de la palabra “celebración”, el contenido de la cláusula nada dice en relación con las necesarias manifestaciones recíprocas de voluntad a fin de acordar una compraventa o sobre cómo habría de procederse para dar perfeccionamiento a la compraventa supuestamente prometida, pero en cambio sí muestra con plena nitidez obligaciones propias de esta.
Es decir, no estuvo presente en la cláusula el aludido elemento esencial al contrato de promesa (obligación de hacer consistente en celebrar el contrato prometido) por el solo hecho de asociar el llamado “Cierre” con el uso de la palabra “celebración” del contrato de compraventa, puesto que en dicha cláusula las partes se limitaron a referir los ya aludidos “entregables”.
Nada más. Y, claro está, no existe ninguna otra cláusula que supla el vacío que encuentra el Tribunal. Ni siquiera la cláusula tercera denominada “Condiciones positivas suspensivas para la celebración de la compraventa”, pues en ella solamente hay referencia a comportamientos o manifestaciones de las superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio, sin nexo 102 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 114 ninguno con la obligación a cargo de las partes de celebrar el contrato supuestamente prometido. Desde luego, y como se reiterará más adelante, el cumplimiento de tal obligación de hacer, no se produce automático y sin la necesaria conducta de las partes, por el solo hecho de producirse las referidas manifestaciones de terceros como los son, frente a las partes, las referidas superintendencias.
Cabe agregar en este punto que según la cláusula vigésima segunda, “[l]os títulos de las cláusulas de este contrato se han establecido con el propósito de tener puntos de referencia, que no buscan definir los términos del contrato y aceptan que no serán utilizados en la interpretación del mismo (…)”103, de donde se sigue que a pesar de que el título de dicha cláusula tercera parezca referirse a las condiciones suspensivas como referentes para la celebración de la compraventa, ello no resultó pactado así. Ahora bien, no ignora el Tribunal que podría erradamente concluirse que el negocio jurídico es de promesa porque en su cláusula primera, al regular el objeto del contrato, las partes emplearon el verbo “prometer” de la siguiente manera, que el Tribunal vuelve a citar: “(…) Con sujeción a los términos y a las condiciones establecidas en este Contrato, los PROMITENTES VENDEDORES prometen vender a la PROMITENTE COMPRADORA, que a su vez promete comprar, el derecho de dominio sobre la totalidad de las acciones (las “Acciones”) de que son titulares en la sociedad TACAMA IMPORT S.A.S. (la “Compañía”) a cambio del precio (el “Precio”) establecido en la cláusula quinta, ajustado como se prevé en la misma, Acciones que son titularidad de los PROMITENTES VENDEDORES así: (…).”104 (Resalta el Tribunal).
Con todo, semejante conclusión estaría soportada, única y exclusivamente, en aquello que formal o superficialmente expresaron las partes producto del error en el que incurrieron al creerse en la situación de estar celebrando un contrato que, en realidad, no se corresponde con la común intención que vertieron en su clausulado. En la cláusula primera del contrato, las partes dijeron “prometer” vender y, correlativamente, “prometer” comprar las acciones representativas de la totalidad del capital social de Tacama porque consideraban estar manifestando su voluntad en dicho sentido.
No podría ser de otra 103 Ibidem. 104 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 115 forma. Debido al error en que se encontraban, era apenas natural y obvio que aquellas, además de titular el contrato como si de una promesa se tratara, y de llamarse a sí mismas promitentes contratantes, hubieran indicado que prometían la compraventa de las acciones.
La cláusula primera, en consecuencia, se explica en el mismo error que el Tribunal tiene el deber de corregir. Sucede que dicho error no es de aquellos que aparece de bulto en las palabras empleadas por las partes, por lo que la labor calificadora no se agota en la simple lectura de la cláusula por medio de la cual aquellas establecieron el objeto del negocio.
Antes bien, en casos como este, la calificación del contrato cobra una importancia particular, pues exige del Tribunal un estudio pormenorizado y concienzudo del negocio jurídico en su integridad a efectos de determinar su real naturaleza. Así las cosas, el hecho de que, en la cláusula primera, las partes manifestaran prometer la venta y la compra del 100% de las acciones de Tacama, de ninguna manera implica que realmente se hubieran obligado a celebrar, con posterioridad, un contrato de compraventa sobre aquellas, que es el elemento de la esencia que aquí se echa de menos. Una cosa no se desprende de la otra.
De ahí que tan desacertado sería pasar por alto el contenido de la cláusula en comento como concluir, con base en ella, que el contrato que perfeccionaron las partes sí es de promesa de compraventa. Y es que las partes, en lugar de pactar la obligación de hacer, que es de la esencia de la promesa de compraventa, llegaron a un acuerdo completamente diferente, el de, se anticipa, comprar y vender, con sujeción a unos términos particulares que fueron pactados en las cláusulas tercera y cuarta, que a continuación serán objeto de estudio.
Así como lo señaló el Tribunal Arbitral que dirimió las diferencias surgidas entre Amacal S.A.S. c. Victoria Fonnegra Gerlein y otros, en laudo de 1 de octubre de 2021, en el caso que ocupa a este Tribunal “el acuerdo de las partes no se dirigió de manera clara e inequívoca a establecer entre ellas una obligación de hacer consistente en la celebración de un contrato de compraventa de acciones, sino, que, por el contrario, su pacto tenía por propósito que se transfirieran o enajenaran las acciones a cambio de un precio, lo que no corresponde a un contrato de promesa”105. 105 Tribunal Arbitral de Amacal S.A.S. c. Victoria Fonnegra Gerlein y otros.
Laudo de 1 de octubre de 2021. Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Adriana Polanía (Presidente), Mónica Rugeles Martínez y Fabricio Mantilla Espinosa. Expediente: 120172. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 116 En este punto destaca el Tribunal que, mientras que en el contrato se echa de menos la obligación en comento, sí aparece de manera expresa, en sus consideraciones quinta y séptima, que Ludesa, por un lado, y los señores Carrascal y Macías, por otro, manifestaron con claridad su “interés de adquirir” y “su interés de vender” dichos bienes, respectivamente.
Es así como las mismas partes plasmaron en el contrato que en ellas confluía el interés actual o, inmediato, de comprar y vender, que es propio del contrato de compraventa, y no del de promesa de dicho negocio. A la postre, este legítimo interés de comprar y vender las acciones de Tacama no solamente quedó plasmado en las consideraciones del contrato, sino que permeó todo su clausulado, incluidas las cláusulas tercera y cuarta, aún a pesar de que las partes, en tanto pensaban estar ante la imposibilidad jurídica de celebrar compraventa, forzadamente emplearan un lenguaje que, sin éxito, reflejara el perfeccionamiento de una promesa de compraventa. 4.3.2.
Estudio de la cláusula cuarta del contrato. El llamado “cierre” y su nexo con la celebración de la compraventa y con las denominadas “condiciones positivas suspensivas” pactadas en la cláusula tercera del contrato celebrado En la cláusula cuarta del contrato, cuyo contenido se expuso con anterioridad, las partes señalaron que la pretendida celebración de la compraventa prometida, que denominaron el “Cierre”, tendría lugar transcurridos 5 días hábiles desde la fecha en que se cumplieran las dos condiciones pactadas en la cláusula tercera o, si es que no acaecían a un mismo tiempo, desde la fecha en que se cumpliera la última de ellas.
A su turno, en la cláusula tercera, las partes regularon dichas condiciones, a cuyo cumplimiento manifestaron sujetar la compraventa. Así pues, podría desprevenidamente pensarse que, en la cláusula cuarta, las partes, en cumplimiento del ordinal 3 del artículo 89 de la ley 153 de 1887, fijaron la época de la celebración del contrato de compraventa prometido; esto es, que en ella previeron que habrían de perfeccionar el contrato ulterior de compraventa de las acciones de Tacama al vencimiento de un plazo de 5 días hábiles, el cual, a su vez, empezaría a correr con el cumplimiento de las condiciones pactadas.
No obstante, el alcance de esta cláusula de “Cierre” dista mucho de ser el mencionado en el párrafo anterior. Como el Tribunal tuvo oportunidad de exponerlo con anterioridad, el contenido de la cláusula cuarta no se agota allí, pues, después de efectuar la manifestación general a la que se ha hecho referencia, las mismas partes le dieron un contenido específico Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 117 al “Cierre”, del que con absoluta claridad se advierte que no se obligaron a la celebración posterior del contrato de compraventa.
En efecto, al regular en detalle el “Cierre”, las partes de ninguna manera previeron que el mismo consistiría en una nueva y necesaria manifestación de su voluntad, pero esta vez encaminada a la compra y venta de las acciones de Tacama. Por el contrario, las partes establecieron con suma especificidad que el “Cierre” estaba dado por una serie de “entregables” a cargo de cada una de ellas, todos los cuales hacen referencia a obligaciones distintas de la obligación de hacer que es de la esencia del contrato de promesa de compraventa.
Esto es, distintas de la obligación de celebrar el ulterior contrato de compraventa. El Tribunal encuentra que las obligaciones que las partes vertieron en la cláusula cuarta, y que debían ser cumplidas en la fecha del “Cierre”, además de que nada tienen que ver con la celebración posterior del supuesto contrato prometido, sí dan cuenta de que, en realidad, aquellas celebraron, desde el mismo 5 de diciembre de 2018, un contrato de compraventa, aunque, por supuesto, con efectos condicionales, en razón de las ya referidas condiciones positivas suspensivas acordadas en la cláusula tercera.
Y es que, según se expuso, las partes acordaron que en el “Cierre” los señores Carrascal y Macías debían entregarle a Ludesa tres nuevos títulos representativos de las acciones de Tacama, uno por 210 acciones y dos por 145 acciones (literal (a) de la cláusula 4.1). Esto es, al momento del “Cierre”, los convocantes debían dar cumplimiento a la obligación de dar que naturalmente surge del contrato de compraventa de acciones, esto es, la de efectuar la tradición o la de transferir el derecho real de dominio sobre aquellas a Ludesa, mediante la entrega material de los títulos emitidos a su nombre Igualmente, los señores Carrascal y Macías se obligaron a entregarle a Ludesa, a la fecha del “Cierre”, tanto la carta que hubieran suscrito ordenándole a Tacama la anotación de la transferencia de las acciones en el libro de registro de accionistas, como una copia de dicho libro, en el que ya debía constar la referida anotación y la prenda a la que adelante se hará referencia (literales (b) y (c) de la cláusula 4.1).
Esta obligación se explica en la norma contenida en el artículo 406 del Código de Comercio, de acuerdo con la cual la compraventa de acciones produce efectos entre las partes desde el momento en que haya acuerdo en su precio y objeto, pero para que la transferencia de las acciones produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, es necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones mediante orden escrita del enajenante.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 118 Además, las partes previeron que en la fecha del “Cierre” debían dar cumplimiento a unas obligaciones adicionales y que, en todo caso, en nada se relacionan con la que es propia del contrato de promesa de compraventa, porque los términos del negocio estaban convenidos desde la firma del contrato.
Ellas sencillamente fueron fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes decidieron incluirlas como elementos accidentales del contrato de compraventa que en realidad perfeccionaron. De un lado, los convocantes se obligaron a entregar a Ludesa sus respectivas cartas de renuncia a los cargos que ocupaban en Tacama, con fecha efectiva a más tardar el mismo día del “Cierre” (literales (d) y (e) de la cláusula 4.1).
De otro lado, tanto los señores Carrascal y Macías, como Ludesa, contrajeron la obligación de cruzarse, firmados, los originales de los contratos de prenda sobre las acciones de Tacama que esta última constituyera a favor de los primeros (literales (f) y (g) de la cláusula 4.1 y literales (a) y (b) de la cláusula 4.2). Estas obligaciones deben ser entendidas en armonía con lo previsto en la cláusula séptima del contrato, de acuerdo con la cual, como ya se señaló, Ludesa se obligó a constituir a favor de los señores Carrascal y Macías, dentro de los 5 días siguientes a la fecha de cumplimiento de las condiciones, esto es, en la misma fecha de “Cierre”, una prenda sin tenencia sobre 290 acciones para garantizar el pago del saldo del precio.
En este orden de ideas, al regular el “Cierre” en la cláusula cuarta del contrato, las partes, en lugar de obligarse a posteriormente manifestar su voluntad para perfeccionar la compraventa y de fijar la época para la celebración de dicho negocio, previeron el cumplimiento de obligaciones que son propias del contrato de compraventa y otras que sencillamente fueron fruto de la libertad contractual que les asiste.
Una interpretación en sentido contrario, implicaría que el negocio prometido, en este caso la compraventa, luego de celebrada la promesa, podría perfeccionarse en el futuro por sí sola o de manera automática, sin tener las partes que cumplir obligación alguna o realizar manifestaciones de voluntad ulteriores. Por supuesto, como ya se ha dejado claro en el laudo, dicha interpretación resulta jurídicamente incorrecta, toda vez que omite la obligación de hacer a cargo de las partes, que constituye un elemento de la esencia del contrato de promesa.
Para el Tribunal, en consecuencia, no asiste razón a los señores Carrascal y Macías al plantear, con base en la cláusula cuarta, que el contrato de compraventa prometido se habría Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 119 perfeccionado, por sí solo, 5 días hábiles después del cumplimiento de las condiciones suspensivas106.
Llegado a este punto, no puede el Tribunal dejar de pronunciarse sobre la sentencia de 16 de diciembre de 2013, en la que los convocantes apoyan la mencionada tesis107. El Tribunal debe clarificar que en dicha providencia la Corte Suprema de Justicia no reconoció que los contratos prometidos brotaran automática o consecuencialmente a la vida jurídica.
Lo que señaló fue que, en tanto el contrato de promesa puede estar acompañado de estipulaciones que anticipan prestaciones del contrato prometido, llegada la fecha de celebración de este último, no es necesario que las partes repitan lo ya acordado o ejecutado. Esto es, la Corte no admitió que las partes del contrato de promesa puedan prescindir de la celebración del contrato prometido ni que este último tenga la aptitud de surgir, por sí mismo, al tráfico jurídico.
Antes bien, partiendo de la base de que el contrato ulterior necesariamente ha de ser perfeccionado por los promitentes contratantes, advirtió que, justamente al momento de su celebración, es innecesario que aquellos repitan las obligaciones que hubieren anticipado: “[l]os requisitos que impone la ley para la validez de la promesa y, en especial, el previsto en el numeral 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 – que se contrae a que aquélla debe contener todos los elementos del contrato definitivo -, tornan innecesaria la repetición de las mismas estipulaciones al momento de celebrar un convenio (…).”108 (Resalta el Tribunal).
Más aun, en esa misma sentencia, la Corte reiteró la de 4 de septiembre de 2000, citada con precedencia en este laudo, para destacar que es posible que en el contrato de promesa “además de contraer la obligación de hacer o de celebrar el contrato prometido, se anticipe el cumplimiento de prestaciones propias de este contrato fin”109 (resalta el Tribunal), 106 Memorial de alegatos de conclusión presentado los señores Carrascal y Macías.
Cuaderno principal 1, folio 106. 107 Memorial de alegatos de conclusión presentado los señores Carrascal y Macías. Cuaderno principal 1, folio 106. 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de diciembre de 2013. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Expediente: 11001-31-03-023-1997-04959-01. 109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de septiembre de 2000.
Expediente: 5420, citada por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de diciembre de 2013. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Expediente: 11001-31-03-023-1997-04959-01. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 120 de donde resulta evidente que esta Corporación no ha descartado la obligación de hacer ni la ha reemplazado por el nacimiento automático del contrato prometido.
Pues bien, la obligación de hacer, se insiste, es un elemento de la esencia del contrato de promesa, de manera que para que el mismo exista, es indispensable que las partes se comprometan a manifestar, en el futuro, su recíproca voluntad de celebrar el contrato que persiguen. Este último no nace, si se quiere, por generación espontánea, sino que es necesariamente el fruto del cumplimiento de la obligación de hacer que aquí se echa por completo de menos. De otro lado, encuentra el Tribunal que es igualmente desacertado lo manifestado por los señores Carrascal y Macías en el sentido de que “[s]e determinó el contrato prometido de tal manera que para perfeccionarlo solo hacía falta la tradición de las acciones objeto del contrato”110.
En primer lugar, porque la compraventa de acciones no se perfecciona con la tradición de la cosa (no es un contrato real), pero además, como ya se expuso, porque la “tradición” a que alude el ordinal 4 del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 se refiere a la manera como se perfeccionan los contratos reales y no a la forma en que se cumple la obligación de dar en los contratos consensuales.
Por esta razón, es inadmisible concluir que las partes prometieron la compraventa de las acciones de Tacama y que este último contrato surgiría con la tradición de dichos bienes a Ludesa. Aunado a lo anterior, y aunque será objeto de un análisis pormenorizado en un capítulo posterior, el Tribunal encuentra que, en consonancia con lo expuesto respecto del “Cierre”, del acaecimiento de las condiciones de la cláusula tercera, a cuyo cumplimiento remite la cláusula cuarta, no pendía la ulterior celebración del contrato de compraventa de las acciones de Tacama, como ligeramente parecería desprenderse de su texto.
Antes bien, de las llamadas “condiciones positivas suspensivas” pendía el nacimiento de algunos de los efectos de la compraventa, los efectos a los que se ha hecho referencia y que habrían de tomar lugar en la fecha del “Cierre”. Dicho de otro modo, con base en el citado artículo 406 del Código de Comercio, la compraventa nació perfecta a la vida jurídica desde el 5 de diciembre de 2018, cuando las partes suscribieron el documento contractual.
Cosa distinta es que, a través de las cláusulas tercera y cuarta, las partes hubieran acordado que algunos de los efectos del contrato se 110 Memorial de alegatos de conclusión presentado los señores Carrascal y Macías. Cuaderno principal 1, folio 106. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 121 materializarían con posterioridad, en cierto plazo que, a su turno, solamente empezaría a correr desde el cumplimiento de las condiciones que atañen a la autorización o visto bueno de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia de Industria y Comercio. 4.3.3.
El direccionamiento de la voluntad de las partes durante la etapa precontractual. El motivo que llevó a las partes a incurrir en el error sobre la calificación del contrato Llegado a este punto el Tribunal destaca que de la verdadera voluntad de las partes da cuenta la especial forma en la que procedieron durante la etapa precontractual, en la que también encuentra la razón por la cual, para cerrar su negocio, seleccionaron de manera desacertada el nomen iuris de contrato de promesa de compraventa.
Con base en los hechos probados que se detallaron con precedencia, el Tribunal encuentra que, a lo largo de la etapa precontractual, las partes llegaron al convencimiento de dirigir la voluntad en un sentido determinado o específico, que no fue otro que el de celebrar compraventa. Tanto Ludesa como los señores Carrascal y Macías asumieron un comportamiento coherente, inequívoco y ciertamente direccionado al perfeccionamiento de un negocio de esta naturaleza, y no al del preparatorio contrato de promesa de compraventa.
No por otra razón Ludesa envió una oferta no vinculante y una oferta vinculante de compraventa a los señores Carrascal y Macías y, estos últimos, firmaron el segundo de los mencionados documentos en clara señal de acuerdo. Más aún, fue por dicho direccionamiento de la voluntad que se cruzaron un borrador de contrato cuyo clausulado no dista ampliamente del negocio jurídico finalmente celebrado sino, sobre todo, en aquellas estipulaciones de que se valieron las partes para perfeccionar, sin éxito, el contrato de promesa, como es el caso de las cláusulas tercera y cuarta.
Ocurre que, al final de la etapa precontractual, escasos 8 días calendario antes de la firma del contrato, las partes consideraron encontrarse ante un impedimento legal para celebrar la compraventa: la falta de autorización o visto bueno frente a la transacción, por parte de la Superintendencia de Sociedades, juez del concurso dentro del proceso de reorganización de Ludesa, y de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Está probado que mediante comunicación de 27 de noviembre de 2018, los señores Carrascal y Macías le informaron a Ludesa que, en su entender, la autorización de la superintendencia era “condición para perfeccionar la compraventa” y que, por consiguiente, estaban “abiertos a Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 122 revisar los mecanismos alternativos que ustedes propongan para realizar el negocio, incluyendo un eventual contrato de promesa condicionado a dicha autorización”111.
Luego, con el propósito de evitar transgredir lo que entendieron era un impedimento legal para la celebración de la compraventa, las partes decidieron modificar la redacción del contrato y creyeron celebrar una promesa en la que establecían que la celebración del ulterior contrato prometido estaría condicionada a la obtención de las autorizaciones o vistos buenos de las entidades de control.
Así lo reconoció Ludesa en los hechos de la demanda de reconvención: “12. (…) las partes conscientes de las limitaciones que implicaba el hecho de que LUDESA estuviese en “Reorganización Empresarial” en los términos de la Ley 1116 de 2006, decidieron someter el perfeccionamiento del contrato de compraventa de acciones prometido, entre otras cosas, a la condición suspensiva de que dicha transacción y la garantía proyectada fuesen aprobadas por de la Superintendencia de Sociedades (ver numeral 3.1 de la Cláusula Tercera del Contrato de Promesa).”112 Y así mismo lo admitieron los señores Carrascal y Macías en sus alegatos de conclusión: “Así las cosas, es evidente que las partes pretendieron celebrar un contrato de compraventa de acciones, el cual, debido a la necesidad imperante de obtener autorizaciones de la Superintendencia de Sociedades y acuse de recibo de la Superintendencia de Industria y Comercio, no podía perfeccionarse hasta tanto se cumplieran dichas condiciones.”113 Con todo, advierte el Tribunal que lo cierto es que nada impedía que las partes celebraran contrato de compraventa sobre las acciones de Tacama y que condicionaran la enajenación propiamente dicha, es decir la transferencia o tradición (con el consiguiente efecto resolutorio en caso de fallar la condición) a la obtención de las autorizaciones o vistos buenos de los entes de control, que fue lo que a la postre, y aún de manera inadvertida, hicieron al suscribir el contrato. 111 Correo electrónico del 27 de noviembre de 2018.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 112 Hecho 8 de la demanda de reconvención. Demanda de reconvención. Cuaderno principal 1, folio 15. 113 Memorial de alegatos de conclusión presentado por los señores Carrascal y Macías. Cuaderno principal 1, folio 106. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 123 Sucede que, al considerar que no estaban autorizadas para perfeccionar la compraventa, las partes confundieron dicho contrato con la tradición de la cosa vendida, esto es, el título y el modo.
Mientras que lo primero, la celebración de la compraventa, en nada contraviene las normas que exigen el aval de los entes de control, no sucede lo mismo con lo segundo, esto es, con la efectiva transferencia del dominio. Es de recordar que no es elemento perfeccionador del contrato de compraventa la tradición de la cosa, sino el acuerdo sobre esta y el precio; acuerdo (título) que origina la obligación de dar, esto es, de hacer tradición del dominio (modo) de aquella.
Así, la tradición es el cumplimiento de dicha obligación de dar, según la modalidad que corresponda. Pues bien, aquel fue el yerro en el que incurrieron las partes. Con todo, se repite, el Tribunal no se encuentra atado a ese error para efectos de dirimir el litigio. En este orden de ideas, aquí falla un elemento de la esencia del contrato de promesa y, por el contrario, como se expondrá con mayor holgura en el capítulo siguiente, se encuentran configurados los elementos esenciales de la compraventa, negocio jurídico que fue el que se perfeccionó entre las partes. 4.3.4.
Presencia en el contrato celebrado de todos los elementos esenciales de la compraventa El contrato de compraventa es aquel en virtud del cual una parte, que se llama vendedora, se obliga a transferir el derecho real de propiedad sobre una cosa a otra parte, que se llama compradora, quien, a su turno, se obliga para con la primera a pagar su precio.
La compraventa es un contrato típico y nominado, que se encuentra ampliamente regulado tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. El primero la define en su artículo 1849 como “un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”114.
El segundo hace lo propio en el artículo 905, que prevé que “es un 114 Código Civil, artículo 1849. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 124 contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio (…)”115. En palabras de Lorenzetti, la compraventa es “el modelo legal del contrato de cambio que permite la transmisión de la propiedad de una cosa por un precio”116. Así pues, es pacífico que los elementos de la esencia del contrato de compraventa son, de un lado, la cosa vendida, y, de otro, el precio, los cuales, como se verá, fueron claramente convenidos por las partes en el contrato bajo estudio, en ausencia de la obligación de hacer propia del contrato de promesa.
En este sentido, se repite, se cumplieron los requisitos del artículo 406 del Código de comercio para que el contrato produjera efectos entre las partes. Siendo la cosa vendida uno de los elementos de la esencia de la compraventa, de este contrato se predica, en cabeza del vendedor, la obligación de dar o de transferir el derecho de dominio sobre aquella.
Esta obligación, de acuerdo con el artículo 1605 del Código Civil, contiene la de entregar la cosa vendida y, si ésta es un cuerpo cierto, también contiene la de conservarla hasta su entrega. En cuanto a la determinación del precio, el artículo 1864 del mismo estatuto prevé que el precio “debe ser determinado por los contratantes (…)”117.
El Código de Comercio contempla, en el artículo 905, la misma norma del Código Civil en lo que atañe a la composición del precio y a los efectos que ella tiene en la calificación del contrato. Descendiendo al caso concreto, el Tribunal encuentra que en el contrato celebrado por las partes concurren con absoluta claridad los requisitos esenciales del contrato de compraventa.
Las partes, que creyeron celebrar contrato de promesa de compraventa, definieron lo correspondiente a la cosa y al precio, habida cuenta de que, según se explicó atrás, la promesa debe necesariamente contener los elementos esenciales del contrato promedio. No obstante, es claro que, a la luz de lo que ha sido suficientemente expuesto, aquellas en realidad acordaron la cosa que en el momento mismo de la celebración del negocio era objeto de venta y su precio. 115 Código de Comercio, artículo 905. 116 Lorenzetti, Ricardo Luis.
Tratado de los Contratos. Parte Especial. Tomo I. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires, 2004. Pág. 98. 117 Código Civil, artículo 1864. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 125 En primer lugar, y como se analizará con suficiente detalle en el capítulo siguiente, anticipa el Tribunal que, en lo que a la cosa vendida refiere, las partes convinieron, en la cláusula primera, que el negocio recaía “sobre la totalidad de las acciones de que son titulares [los señores Carrascal y Macías] en la sociedad TACAMA IMPORT S.A.S.”118, lo que supuso, a su vez, por razón de no pocos contenidos del contrato celebrado entre las partes, que el objeto de la compraventa comprende también el negocio en marcha o empresa entendida como la actividad económica organizada para la transformación, circulación y administración de bienes en los términos del artículo 25 del Código de Comercio.
Así mismo, como ya se explicó en detalle, las partes pactaron, en cabeza de los señores Carrascal y Macías, la obligación de transferir a Ludesa el derecho de dominio sobre el 100% de las acciones de Tacama de que eran titulares, lo que tendría lugar a la fecha de “Cierre”, con el propósito de asegurar en primer lugar la obtención de las autorizaciones o vistos buenos de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia de Industria y Comercio.
En segundo lugar, en relación con el precio, las partes acordaron lo correspondiente en la cláusula quinta. Como se expuso con antelación, aquellas previeron que el precio estaba conformado por dos rubros diferentes: (i) una suma fija de $5.000.000.000 pagaderos a la fecha de celebración del contrato, y (ii) una suma variable de entre $6.000.000.000 y $7.000.000.000, pagadera el 29 de mayo de 2020, y cuya cuantía sería el resultado de aplicar los criterios previstos en el Anexo 2 del contrato.
En la medida en que, creyendo celebrar promesa, en realidad celebraron compraventa, es claro que las partes, al convenir la cláusula quinta, no anticiparon el cumplimiento de una obligación propia del supuesto contrato prometido, sino que, por el contrario, pactaron la obligación que le correspondía a Ludesa como compradora de las acciones de Tacama.
Ahora bien, encontrándose configurados los elementos de la esencia del contrato de compraventa, destaca en este punto el Tribunal que no obstante lo manifestado por las partes y por sus apoderados durante el proceso arbitral, el verdadero interés de aquellas, consistente en vender y en comprar, salió a la luz en múltiples oportunidades, que no pueden pasar desapercibidas. 118 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 126 Mas allá del punto eminentemente jurídico sobre el alcance que tendrían de cara al contrato las manifestaciones de las Superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio, para el Tribunal es claro que los señores Carrascal y Macías entendieron estar frente a una compraventa.
En efecto, son indicativas de tal intención las siguientes manifestaciones que al respecto hicieron en el proceso: El señor Macías indicó: “DR. ORTIZ: (…) Pregunta No. 05. Señor Macías, ¿diga cómo es cierto, sí o no, que el contrato de promesa de compraventa de acciones de la Sociedad Tacama, suscrito el 05 de diciembre del 2018, no sufrió ninguna modificación en sus condiciones originalmente pactadas? SR. MACÍAS: No, no sufrió ninguna modificación. DR. ORTIZ: O sea, es cierto.
DR. MUÑOZ: ¿Es cierto que no sufrió ninguna modificación? SR. MACÍAS: No, no, nosotros firmamos el contrato de compraventa y nunca más volvimos a firmar ningún papel sobre el contrato de compraventa, o sea, no. (…) DR. ORTIZ: Pregunta No. 06. (…) ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que entre usted y el señor Carrascal por una parte y Ludesa de Colombia por otra parte no se celebró contrato de compraventa sobre las acciones de Tacama Import S.A.S? SR. MACÍAS: Sí se hizo un contrato de compraventa.
DR. MUÑOZ: Debemos entender que su respuesta es que no es cierto que no se celebró un contrato de compraventa, es decir… (Interpelado) SR. MACÍAS: Aja.”119 (Resalta el Tribunal). 119 Transcripción del interrogatorio de parte del señor Carlos Eduardo Macías Perdomo. Cuaderno de pruebas 1, folio 11. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 127 Es más, de la declaración del señor Carrascal se advierte que, durante la ejecución del negocio, los convocantes no estaban a la espera de que llegara la época supuestamente acordada para celebrar el contrato de compraventa prometido, sino, sencillamente, de que Ludesa les pagara el precio total de las acciones.
En este sentido, de su entendimiento del negocio se desprende que lo que encontraba pendiente no era el perfeccionamiento de la compraventa, sino el pago del precio, esto es, la satisfacción del interés que le asistía en su calidad de vendedor. “DR. ORTIZ: Pregunta No. 09. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que entre usted y Ludesa S.A.S. en reorganización no se celebró contrato de compraventa sobre las acciones de Tacama Import S.A.S? SR. CARRASCAL: Sí se celebró contrato de compraventa.
(…) DR. ORTIZ: Pregunta No. 11. (…) ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que si una vez cumplidas las condiciones suspensivas pactadas en el contrato de promesa Ludesa le hubiese pagado el 100% del precio de las acciones, usted hubiese transferido el 100% de ellas a favor de dicha compañía? SR. CARRASCAL: Es cierto, si hubiera pagado todo el dinero, claro que sí, siempre estuvimos a disposición de eso, ese fue el negocio que hicimos y esperamos la fecha a que nos dieran ese dinero, cuestión que nunca acontecía, nunca ocurrió.”120 (resalta el Tribunal).
A su vez, encuentra el Tribunal que en la comunicación del 14 de julio de 2020, Ludesa, al sentar su posición sobre la ejecución de la relación jurídica que la vincula a los señores Carrascal y Macías, se atribuyó a sí misma la calidad de compradora y les adjudicó a aquellos la de vendedores, de donde aparece que, en realidad, en la convocada también confluía la consciencia de haber celebrado compraventa en vez de promesa.
“el incumplimiento de las obligaciones es de carácter mutuo, es decir que ambas partes han incumplido con obligaciones de hacer por parte de los VENDEDORES 120 Transcripción del interrogatorio de parte del señor Jairo Armando Carrascal Russo. Cuaderno de pruebas 1, folio 12. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 128 y de pagar sumas de dinero por parte de los COMPRADORES; obligaciones que independientemente de su clasificación, tienen igual importancia frente a las contraprestaciones mutuas que se deben entre las partes.”121 (Resalta el Tribunal).
Así mismo, en comunicación del 1 de septiembre de 2020, Ludesa nuevamente tuvo por sentada la celebración de un contrato de compraventa, al informarle a los señores Carrascal y Macías que “Mi representada no tiene la libertad de aprobar la resolución del contrato de compraventa, toda vez que para dicha decisión no se cuenta con la capacidad para ello”122 (resalta el Tribunal).
En este orden de ideas, para el Tribunal es claro que el 5 de diciembre de 2018, una vez acordaron lo correspondiente a la cosa vendida y a su precio, entre los señores Carrascal y Macías, como vendedores, y Ludesa, como compradora, surgió un contrato de compraventa que desde su perfeccionamiento generó las obligaciones que le son propias, con sujeción a las condiciones y demás términos que las partes acordaron. 4.3.5.
Objeto del contrato de compraventa celebrado por las partes. Complemento indispensable de la calificación del contrato en el caso que se examina es el de precisar la cosa vendida, pues de ello se desprenden no pocos aspectos que demanda la controversia sometida al conocimiento del Tribunal. Como se expuso en detalle en el capítulo de Antecedentes, las partes solicitan del Tribunal decisiones asociadas a la ejecución del contrato que las vincula, a su resolución y a las consecuentes restituciones e indemnizaciones, asuntos cuyo estudio necesariamente exige precisar, en primera instancia, la cosa vendida.
No podría ser de otra forma. Si el Tribunal está llamado a analizar el cumplimiento que las partes le dieron al contrato y, además, si eventualmente hay lugar a declarar su resolución, con las consecuencias que ello comporta, necesariamente ha de definir, como punto de partida, uno de los componentes que, de ser el caso, tendrían que considerarse para volver las cosas al estado anterior, esto es, el objeto de la compraventa. 121 Comunicación enviada a los Convocantes el 14 de julio de 2020.
Cuaderno de pruebas 1, folio 2. 122 Comunicación de fecha 1 de septiembre de 2020. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 129 Según fue expuesto con precedencia, las partes acordaron, en la cláusula primera del contrato, que el mismo recaía sobre el “derecho de dominio sobre la totalidad de las [500] acciones”123 de Tacama, las cuales pertenecían, en partes iguales, a los señores Carrascal y Macías.
No obstante, con fundamento en un análisis integral del documento contractual y, además, de su etapa precontractual, concluye el Tribunal que la cosa vendida no estuvo exclusivamente constituida por el 100% de las acciones de Tacama, esto es, por los títulos representativos de su capital social, sino que, a su vez, comprendió el negocio en marcha subyacente a dichas acciones, el cual, por supuesto, incluye la empresa entendida en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, esto es, la “actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios”124.
En efecto, revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se observa que las ofertas, tanto la no vinculante como la vinculante, y las mismas consideraciones y cláusulas del contrato, dan cuenta de que la intención de las partes fue la de comprar y vender un negocio en marcha, con todo lo que ello supone. Pues bien, en la oferta no vinculante del 19 de julio de 2018, a la que ya se hizo referencia, Ludesa indicó que eventualmente presentaría “una oferta para la adquisición del cien por ciento (100%) o parte de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S.”; que la “hipotética adquisición delascciones (sic) por parte de Ludesa se denominará el <<Negocio>>”; y, sobre todo, que la transacción consistiría “en la compra por parte de Ludesa del Negocio”(resalta el Tribunal), el cual incluiría, pero no se limitaría a los siguientes elementos, todos los cuales exceden por completo la mera adquisición de un paquete accionario: “I. Todos los derechos, títulos y derechos exclusivos sobre patentes, licencias, marcas, procesos, “knowhow”, procesos técnicos u otra propiedad intelectual relacionada con el Negocio, así haya sido legalmente registrado o no; 123 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDONMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 124 Código de Comercio, artículo 25. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 130 II. Todas las propiedades tangibles, activos fijos y bienes inmuebles; e intangibles, como listado de clientes, goodwill o cualquier otro activo intangible;
III. El contrato de distribución/la relación comercial con el proveedor Motul; IV. La cesión de todos los contratos de suministro con clientes del negocio; V. Los activos fijos y bienes inmuebles; VI. El capital de trabajo de la compañía.”125 (Resalta el Tribunal). Además, en la oferta vinculante del 7 de noviembre de 2018, aunque Ludesa indicó, al describir el objeto del negocio, que el mismo consistiría en la compra de la totalidad de las acciones de Tacama, acto seguido acotó que el patrimonio de dicha sociedad estaba descrito en los estados financieros que fueron puestos a su disposición para la negociación, aclaración que, junto con la información que a continuación se expondrá, da cuenta de que su intención excedía la sola compra de los títulos representativos del capital social de dicha compañía. “El Negocio consiste en la compra por parte de Ludesa, o de la persona que esta designe siempre y cuando este sea aprobado por los vendedores, de la totalidad de las acciones en que está dividido el capital social de la sociedad Tacama S.A.S., persona jurídica esta cuyo patrimonio se encuentra conformado según la descripción contenida en los Estados Financieros suministrados para efectos de esta negociación, los cuales se verán afectados por la exclusión de los activos previamente convenidos por las partes, los cuales están relacionados en el Anexo <<1>> de esta oferta.”126 (Resalta el Tribunal).
Y es que en su oferta vinculante, Ludesa relacionó una serie de condiciones cuyo cumplimiento estimó indispensable para la suscripción del acuerdo de compraventa y, entre ellas, previó dos que el Tribunal encuentra relevantes de cara al estudio de la cosa vendida. 125 Oferta no vinculante enviada por LUDESA. Cuaderno de pruebas 1, folio 2;
Documento denominado “Carta de intención no vinculante para comprar el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S” de fecha 19 de julio de 2018. Cuaderno de pruebas 1, folio 3. 126 Oferta vinculante enviada por LUDESA. Cuaderno de pruebas 1, folio 2; Documento denominado “Oferta de compra (sic) el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S.” de fecha 7 de noviembre de 2018.
Cuaderno de pruebas 1, folio 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 131 La convocada definió, por un lado, que antes de celebrar el negocio ofertado, debía realizar un proceso de debida diligencia con el propósito de conocer “los aspectos necesarios de la sociedad cuya adquisición total se pretende” y, por el otro, que los eventuales contratantes debían conducir “El Negocio de Compra dentro de su curso normal”.
“I. Proceso de Debida Diligencia. Ludesa deberá haber concluido de manera satisfactoria un proceso de debida diligencia, en un término de 20 días, contados a partir de la fecha de entrega de la información a suministrar por Tacama Import S.A.S., a efectos de conocer los aspectos necesarios de la sociedad cuya adquisición total se pretende.
(…) III. Conducir El Negocio de Compra dentro de su curso normal. A partir de la aceptación de esta oferta comercial, y hasta la firma del Acuerdo de Compra, los eventuales contratantes se comprometen a conducir El Negocio de Compra dentro de su curso normal.”127(Resalta el Tribunal). Aunado a lo anterior, la convocada aclaró que la presentación de la oferta vinculante estaba fundada en varios supuestos, que con claridad dan cuenta de que la cosa y la determinación del precio cuya compra ofertó no solamente estaba referida a las acciones de Tacama, sino que realmente cobijaba el negocio en marcha subyacente a aquellas y, por tanto, la empresa en operación. Ludesa no solamente reiteró que la compraventa estaba sujeta a la realización de un proceso de debida diligencia que le permitiera verificar la información conocida durante la negociación, sino que, además, indicó que formulaba su oferta bajo el entendido de que la cartera era sana y recuperable, de que se cumplía con el pago de todo concepto comercial y gubernamental necesario para la correcta operación del negocio y de que los activos se encontraban en estado operativo.
“Supuestos considerados: Esta Oferta se presenta en atención a los siguientes supuestos: 127 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 132 I. La valoración del Negocio se basa en (i) la información brindada por Tacama S.A.S. hasta el momento, la cual se asume como correcta y veraz (incluyendo volúmenes y márgenes de venta); y (ii) la información del mercado conocido por Ludesa.
Por lo tanto, el Negocio de Compra se haría efectivo sujeto a la confirmación de la información por parte de Ludesa como resultado del proceso de Debida Diligencia. II. Ludesa presume que la cartera de deudores es sana y recuperable. III. Que la sociedad Tacama S.A.S. ha cumplido con los pagos de impuestos, tasas, permisos y cualquier otro requisito comercial y gubernamental necesario para la correcta operación del Negocio.
IV. Que la sociedad Tacama S.A.S. no tiene pasivos ambientales, no tiene pasivos fiscales a cualquier título, que sus activos están en estado operativo y no se han dado en como (sic) garantía ante cualquier acreedor (…)”128 (Resalta el Tribunal). Sumado a lo anterior, el Tribunal advierte que en la oferta vinculante, en lo que refiere al segundo pago del precio, que ascendería a una suma de $7.000.000.000, Ludesa ofertó que el mismo tendría lugar en una sola cuota, el día 30 de mayo de 2020, bajo unas condiciones especiales que atañen, nuevamente, al negocio en marcha: “siempre y cuando se cumplan los supuestos de cumplimiento de flujo de caja y capital de trabajo negociados entre las partes, determinados en el anexo 2 de este documento”129(resalta el Tribunal).
Como se expuso con anterioridad, esta oferta vinculante fue firmada por los señores Carrascal y Macías en señal de aceptación, de manera que la información en ella consignada no solamente da cuenta de la intención unilateral de Ludesa, sino de verdaderas manifestaciones de voluntad coincidentes de las partes, quienes se propusieron, bajo las consideraciones descritas, llegar a la firma del acuerdo de compra.
En este orden de ideas, los documentos precontractuales cruzados entre las partes dan cuenta de que su intención común e inequívoca fue la de que la compraventa comprendiera el negocio en marcha subyacente a la totalidad de las acciones representativas del capital 128 Ibidem. 129 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 133 social de Tacama y, por consiguiente, su empresa.
No de otra forma aquellas le habrían dado la relevancia que le dieron al proceso de debida diligencia, mecanismo de acostumbrada utilización que “permite la percepción directa del interesado en la adquisición –y control- de un negocio en marcha –en este caso a través de la compra de acciones de la sociedad que lo desarrolla-, sobre el estado del mismo”130 (resalta el Tribunal).
Más aún, si la intención de las partes no hubiese sido la de comprar y vender el negocio en marcha, carecería de lógica jurídica y de sentido útil que hubieran identificado, como presupuestos para la firma del contrato, elementos que no están referidos a atributos de las acciones de Tacama, sino que atañen, única y exclusivamente, al negocio en sí mismo considerado, como lo son los atinentes a la operatividad de sus activos.
Ahora bien, descendiendo al texto del contrato de compraventa, advierte el Tribunal, desde sus mismas consideraciones, la intención de las partes de comprar y vender el negocio en macha, que ya se había hecho patente durante las tratativas preliminares. En la consideración octava, aquellas hicieron constar, en armonía con lo que se consignó en la oferta vinculante, que Ludesa adelantó una debida diligencia en la que estudió aspectos financieros, comerciales, operacionales y administrativos de Tacama.
“OCTAVA.- LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. – EN REORGNIZACIÓN adelantó un proceso previo de revisión y Debida Diligencia, en el que de manera general se analizan aspectos financieros, comerciales, operacionales y administrativos de Tacama S.A.S. a partir de los documentos suministrados para estos efectos por los actuales accionistas y por la administración de la compañía.”131 (Resalta el Tribunal).
Aunado a lo anterior, el Tribunal destaca el iter que las partes acordaron en el contrato para la definición del precio total de la compraventa, como elemento determinante del consentimiento, así como los factores que tuvieron en cuenta para su formación, pues aquel confirma que la compraventa no se limitaba a la sola transferencia de las acciones, independientemente del negocio en marcha. 130 Tribunal arbitral de Bancolombia S.A. c. Jaime Gilinski Bacal.
Laudo de 30 de marzo de 2006. Árbitros: José Armando Bonivento Jiménez (Presidente), Álvaro Mendoza Ramírez y Delio Gómez Leyva. 131 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”. Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 134 Como se anticipó, las partes acordaron, en la cláusula quinta del contrato, que el precio estaría conformado por una suma fija de $5.000.000.000 y por una suma variable de entre $6.000.000.000 y $7.000.000.000, y que el valor de esta última estaría sujeto a los criterios previstos en el anexo 2, los cuales, como se verá, refieren al estado y a los resultados del negocio en marcha y a su capacidad para generar caja, en aplicación de conceptos financieros y contables como el EBITDA, el capital de trabajo y la generación de ingresos.
En atención a su relevancia, a continuación el Tribunal transcribirá el contenido del anexo No. 2, en el cual las partes convinieron los supuestos cuyo cumplimiento daría lugar a la determinación de la suma variable o, si se quiere, del saldo del precio, pues todos ellos están referidos, única y exclusivamente, a los resultados que obtuviera el negocio en marcha en un periodo de 18 meses, del 1 de noviembre de 2018 al 30 de abril de 2020.
Veamos: “1. Periodo de evaluación: 18 meses, es decir, del 1 de noviembre de 2018 hasta el 30 de abril de 2020. 2. El objetivo de capital de trabajo será el siguiente: El cálculo del indicador de rotación de cartera, se debe excluir el valor del IVA en la cartera. 3. El margen bruto de rentabilidad esperado tendrá un margen esperado de entre 40% y 38%, con una media de 38,7%. 4.
El flujo de caja para el inversionista esperado, será de un promedio de $2.000 millones año Propuesta Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 135 El valor final adeudado, de $7.000 millones, se pagará siempre y cuando se cumplan las anteriores variables, así: • Flujo de cada inversionista: Por el cumplimiento de 100% o más de la meta de flujo de caja del inversionista pactado ($2.000 millones promedio año), se pagará el 60% del valor adeudado.
Por cumplimiento de porcentajes menores al 100% se pagará el 60% proporcional a dicho cumplimiento. • Margen bruto: Por el cumplimiento de un 38,3% o más del margen bruto, se pagará el 20% del valor adeudado. En caso de obtener cumplimientos menores se pagará el 20% proporcional a dicho cumplimiento. • Capital de trabajo: Por el cumplimiento de un máximo de 101 días o menos de rotación del capital de trabajo, se pagará un 20% sobre el valor total adeudado.
En caso de obtener cumplimientos menores se pagará el 20% proporcional a dicho cumplimiento. 6. Determinación del flujo de caja del Inversionista: • EBITDA del periodo: Incluye la utilidad operacional descontando las depreciaciones, provisiones y amortizaciones. Los descuentos comerciales condicionados registrados en las cuentas de gastos no operacionales, para efectos de estos análisis se registrarán como menor valor de venta.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 136 • Cambios en el capital de trabajo: Las cuentas para este efecto serán: Cartera, inventario y proveedores. • Variaciones de diferidos: corresponde al cambio de un periodo a otro de las cuentas de diferidos de código 17 y 18. • Provisión de impuestos: Corresponde a la provisión mensual del impuesto de renta e ICA con sus respectivos ajustes fiscales al cierre del ejercicio, el pago del impuesto de IVA y demás tributos. • CAPEX: Corresponde a las inversiones en activos fijos. • Egresos netos no operacionales: Corresponde al neto a ingresos y egresos no operacionales que afectan la caja (no se tiene en cuenta ni el ingreso ni el egreso por diferencia en cambio al no corresponder a partidas que afectan la caja). • Pago de obligaciones financieras: Corresponde al pago o abono de obligaciones adquiridas con el sector financiero y/o particulares a excepción de los pagos del sistema de factoring.”132 (Resalta el Tribunal).
Sobre la determinación del precio, la señora Clara Macías, representante de Tacama, explicó que el cumplimiento de los señalados indicadores estaba referido, en últimas, al “manejo eficiente de la compañía”, razón por la cual mes a mes compartió información sobre el negocio en marcha que estaba relacionada con inventarios, bancos y estados financieros.
“DR. RAMÍREZ: (…) ¿de qué se trataba el cumplimiento de los indicadores establecidos en el anexo II del contrato y cuál era su objetivo específico? SRA. MACÍAS: Pues básicamente se medían varias cosas de la compañía, no, las ventas, sino la capacidad de generar flujo de caja, la utilidad de la compañía, el manejo de inventarios, o sea, como un manejo eficiente de la compañía, después del due diligence se establecieron unos parámetros que debería cumplir la compañía para poder ser, acceder al valor de los $12 mil millones de pesos como compra total y $7 mil millones como pago de saldo, mes a mes se hacía seguimiento de estos indicadores, por parte de Ludesa de Colombia estaba Robinson (sic), que era, en ese momento ya era el revisor fiscal de Tacama, porque ellos me solicitaron que les gustaría que Deivy 132 Anexo 2 del Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDONMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 137 fuera el revisor fiscal de Tacama y lo accedí, él fue nombrado a principios de enero del 2019 como revisor fiscal, para mí era transparencia de que una persona de ellos estuviera al interior de la compañía viendo el detalle de las cuotas federales, y. Por el lado de los socios fundadores estaba Susana Caicedo, que mes a mes generaba la tabla de indicadores, me la pasaban a mí y Susana se la hacía llegar a los socios fundadores, ella tenía un contrato directamente con ellos, no tenía nada que ver, yo no tenía nada que ver ahí ni Tacama y a Deivy se le hacía llegar a la parte de Ludesa.
Todos los meses se les enviaba, mi compromiso como gerente Tacama eran mandarles la información a ellos requerida, los estados financieros, el movimiento, inventario, bancos, todo ese tipo de cosas para que pudieran liquidarlos los indicadores y el último fue en abril 30 y se logró cumplir la meta esperar de los indicadores.”133 (Resalta el Tribunal).
Así mismo, existe evidencia de que era de interés mutuo de los contratantes que el estado del negocio en marcha se mantuviera dentro de los estándares que hasta el momento habían observado Tacama y su administración, como se desprende de las cláusulas quinta y sexta del contrato. En ellas, las partes expresamente asumieron una serie de obligaciones recíprocas, de hacer y de no hacer, cuyo propósito claro era conservar el estado económico del negocio en marcha.
En el parágrafo 3 de la cláusula quinta, las partes acordaron que, del cálculo del segundo pago del precio se excluiría el efecto económico de las decisiones de administración u operación que, con posterioridad al “Cierre”, Ludesa tomara o instruyera a tomar, cuando quiera que se apartaran del giro ordinario del negocio y no fueran consistentes con las prácticas de administración y de operación que hubieren tenido lugar durante los dos años anteriores a la celebración del contrato y, además, que impactaran el flujo de caja, el margen bruto de la operación y/o el capital de trabajo.
A su turno, en la cláusula sexta, las partes previeron que, en tanto se encontrara pendiente el pago total del precio, estaban obligadas a conducir el negocio en marcha de una forma específica o particular: dentro de su curso ordinario. 133 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 138 “Sexta.
Conducción del negocio de la Compañía mientras esté pendiente el pago total del precio. (…) Lo anterior implica que, sin afectar el curso ordinario del negocio, el personal clave y las Partes, mientras esté pendiente el pago total del precio: (a) harán que la Compañía conserve su existencia como actualmente la tiene, sin disolverse, liquidarse, fusionarse, escindirse, reorganizarse o transformarse.
(…) (c) harán que la compañía pague sus obligaciones con proveedores, empleados, entidades de seguridad social e impuestos oportunamente, a su vencimiento; y (d) harán que la Compañía cumpla con toda la normatividad aplicable.”134 (Resalta el Tribunal). La circunstancia de que las partes, en ejercicio de su libertad negocial, hubieran pactado una obligación como la descrita, resulta lógica o razonable para el Tribunal en tanto que, por las condiciones en las que se celebró el negocio y por la finalidad que buscaban las partes, a ambas les interesaba la conservación del negocio en marcha y de su valor económico.
De un lado, el interés de los señores Carrascal y Macías, es decir, de los vendedores, se explica en que la transferencia de la propiedad de las acciones estaba sujeta al cumplimiento de dos condiciones suspensivas que, de no acaecer, devolverían las cosas a su estado anterior, de manera que aquellos conservarían la propiedad y el control sobre Tacama.
Su interés igualmente se explica en que, muy por el contrario, de cumplirse las condiciones, aquellos estarían obligados a transferir las acciones a Ludesa, escenario en el cual quedaría pendiente, a cargo de la compradora, una parte significativa del precio, cuyo cálculo dependía del desempeño del negocio en marcha. En tal sentido, el deterioro del patrimonio de la sociedad implicaría para los vendedores la eventual pérdida de valor de la cosa vendida.
En adición a 134 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”. Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 139 lo anterior, se había previsto que las propias acciones eran la garantía del pago del saldo del precio, de manera que la desmejora del estado del negocio implicaba también el deterioro de la garantía. De otro lado, a Ludesa, en su calidad de compradora, le interesaba que el negocio se mantuviera en condiciones similares a aquellas en las cuales había sido conducido durante el proceso de debida diligencia, pues éste le sirvió de base para convenir el precio de la compraventa.
Adicionalmente, a la convocada le interesaba la conservación del negocio en marcha porque, una vez adquirida la propiedad efectiva de las acciones de Tacama, recibiría un negocio que, según sus propias manifestaciones, estaba en capacidad de operar135. Ahora bien, varias declaraciones efectuadas por Ludesa confirman que, además del 100% de las acciones de Tacama, la cosa vendida comprendía el negocio en marcha y, por tanto, la empresa.
La convocada, quien a la firma del contrato ya se encontraba en proceso de reorganización, tenía el interés de adquirir el negocio en marcha con el propósito de cumplir las metas que se trazó en relación con su proceso de recuperación económica, tal y como lo declaró en la consideración sexta del contrato: “SEXTA.- Para LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. – EN REORGNIZACIÓN es estratégica la compra de Tacama S.A.S. encontrándose la operación enmarcada dentro del giro ordinario de su negocio, para lograr el cumplimiento de las proyecciones esperadas en su proceso de recuperación económica.”136 (Resalta el Tribunal).
La compradora estaba interesada en la distribución de productos respecto de los cuales Tacama tenía una posición significativa en el mercado de combustibles y buscaba sinergias para fortalecerse como distribuidora de lubricantes. Esto explica que su interés en la adquisición del negocio en marcha, máxime considerando que aquel comprendía una relación comercial existente entre Tacama y Motul.
En el auto mediante el cual la Superintendencia de Sociedades autorizó la operación, el ente de control dejó consignado que Ludesa sustentó su petición de aval en que dicha operación era necesaria para su 135 Correo electrónico de fecha 08 de noviembre de 2018. Cuaderno de pruebas 1, folio 1; Oferta vinculante enviada por LUDESA. Cuaderno de pruebas 1, folio 2;
Documento denominado “Oferta de compra (sic) el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S.” de fecha 7 de noviembre de 2018. Cuaderno de pruebas 1, folio 3. 136 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3 Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 140 recuperación, considerando que las proyecciones financieras arrojadas por la distribución de los productos Motul que adelantaba Tacama resultarían útiles para satisfacer el pasivo externo de la convocada.
“2. El representante legal sustentó su petición, entre otras, en que la misma es: (…) Necesaria, para la recuperación de la compañía, como quiera que la compra de las acciones tiene relación directa con el objeto social de Ludesa, como distribuidor de lubricantes. Agregó, que el estudio de las proyecciones financieras de TACAMA IMPORT S.A.S., distribuidor de la marca MOTUL en Colombia y los resultados obtenidos por ésta en los últimos años es lo que ha motivado a los directivos de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. a negociar un precio de adquisición de las acciones, con el fin de generar utilidades en el corto plazo que permitan satisfacer el pasivo externo de la compañía, tal como se evidencia de las proyecciones financieras que se anexan al presente memorial (…)”137 (Resalta el Tribunal).
En términos similares, el representante legal de Ludesa, al rendir declaración de parte, confirmó esa intención: “SR. CASTILLO: Pues considerando que estoy bajo gravedad de juramento cuento toda la historia de la forma más resumida posible, nosotros en parte, el entrar realmente a buscar esta oportunidad de negocio con las personas de Tacama fue porque inicialmente las relaciones con Motul Internacional no estaban en buen momento, eso lo podrán decir las personas de Motul y fuimos a conversar con ellos directamente, buscando una distribución para nosotros, productos, y nos contaron de la existencia de Tacama, nos recomendaron y nos dieron su visto bueno para proceder con la compra, viéndonos como un posible futuro socio importante.”138 (Resalta el Tribunal). 137 Auto 400-003924 del 13 de mayo de 2019, proferido por la Superintendente Delegada de Procedimientos de Insolvencia. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 138 Transcripción del interrogatorio y de la declaración de parte de Ludesa.
Cuaderno de pruebas 1, folio 10. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 141 Así las cosas, para el Tribunal tanto las comunicaciones cruzadas entre las partes en la etapa de las tratativas previas, como las consideraciones y las cláusulas del propio contrato, sumadas a las manifestaciones unilaterales de la propia compradora, reflejan con nitidez que la voluntad recíproca e inequívoca de las partes fue considerar que la venta de la totalidad de las acciones de Tacama incluía el denominado negocio en marcha y, de esa forma, su empresa.
Ese es el tratamiento que el Tribunal le dará a la cosa vendida para resolver la controversia sometida a su conocimiento. La conclusión a la que llega al Tribunal respecto de la cosa vendida no se estima novedosa o ajena a nuestro ordenamiento jurídico, pues desde hace ya varios años la Corte Suprema de Justicia y los tribunales arbitrales han considerado que, en situaciones similares a la que nos ocupa, la compraventa de un paquete accionario puede comprender, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, no solamente los títulos representativos del capital social de una sociedad, sino el negocio en marcha que les subyace y la empresa o el complejo económico capaz de ser operativo y producir utilidades.
En sentencia de 16 de diciembre de 2013, la Corte Suprema de Justicia explicó que aun cuando, por regla general, la compraventa de acciones tiene por objeto los títulos de participación correspondientes, que otorgan al comprador determinados derechos, según el tipo de acción de que se trate, las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, están habilitadas para incorporar, al objeto de la compraventa, el dominio y el control sobre la empresa, lo que incluye, entre otros, los créditos, el capital circulante, las reservas, los débitos del negocio subyacente.
“Luego, si de venta de acciones se trata, es dable aclarar que el objeto del negocio jurídico son los títulos de participación –mas no el patrimonio de la sociedad–, que confieren al socio un conjunto de derechos de diversa naturaleza, según la clase de acción que se trate, como quedó explicado con precedencia, y que se concretan especialmente en el voto en las asambleas, la participación en los beneficios, y en el concurso en el resultado de la liquidación. (…) De ahí que, por regla general, el enajenante de las acciones no está obligado a garantizar al comprador las eventuales afectaciones que sufra el patrimonio de la sociedad emisora –tales como la existencia de pasivos ocultos o la integridad de sus activos–, porque su responsabilidad solo Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 142 comprende el saneamiento por evicción y de los vicios ocultos de “la cosa” que enajenó, esto es los títulos de participación y nada más; salvo pacto expreso en contrario, claro está. En tal sentido, puntualiza ANTONIO BRUNETTI: “Si la acción, considerada de forma aislada, no representa una parte proporcional del valor patrimonial de la hacienda social, a fortiori debe excluirse que todas las acciones (el llamado paquete), tomadas en su conjunto, tenga que corresponder al valor del entero patrimonio.
Sabemos perfectamente qué es lo que la acción en verdad significa para no dudar de la evidencia de este principio. “La enajenación de la acción, considerada en sí misma, sólo implica la sustitución de la posición del socio, quedando sin cambio alguno la pertenencia del patrimonio y creando entre cesionario y la sociedad solamente aquella relación jurídica que nace del hecho de sustituir al precedente titular.
Aislada la acción del patrimonio de la sociedad, la transferencia de bienes de ésta sólo puede producirse por efecto de un negocio jurídico en que sea parte la misma sociedad. Decir que el patrimonio social pertenece a las personas físicas de los socios es inexacto y equivale a destruir aquella autonomía patrimonial que se convino en el acto de la constitución”.
(Sociedades mercantiles. Tomo 2. México: Editorial Jurídica Universitaria: 2002. Pág. 288) Desde luego que los anteriores principios pueden ser modificados por la voluntad de las partes y, por ello, no son un obstáculo para que éstas se comprometan a negociar no sólo un número plural de títulos sino, además, un paquete integral de acciones que otorgue al adquirente el dominio y control de la empresa, y la sustitución de su posición en la sociedad con todos los derechos que ello implica, tales como los créditos; las inversiones permanentes; el capital circulante; las participaciones; el capital social; las reservas legales, estatutarias y facultativas; los débitos y compromisos; y, en general, todos los elementos que constituyen el patrimonio, tanto activos como pasivos.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 143 Sobre este punto, continúa BRUNETTI: “Lo que se ha dicho hasta aquí no puede tenerse en cuenta para el caso en que las partes convengan expresamente adquirir la hacienda de la sociedad mediante cesión del entero paquete de acciones o de aquella mayoría que, a base de la ley o del acto constitutivo, sirve para dar al comprador, mediante el voto en las asambleas, la plena señoría sobre el conjunto económico de la empresa.
Será una cuestión de hecho determinar cuál será el verdadero objeto de la contratación, es decir, el modo con que el intento empírico de las partes tuviese que ser realizado, pero, cuando el paquete accionario se ha querido considerar como representativo de dicho valor económico, la causa del contrato es la compraventa de la hacienda y el objeto el paquete de acciones o el número de éstas que sea suficiente para atribuir la mayoría incluso en las asambleas extraordinarias”.
“La voluntad de los contratantes es decisiva cuando hayan considerado expresamente las acciones, no como alícuotas del capital social (que sabemos no corresponde, ni jurídica ni económicamente, al patrimonio, excepto en el momento inicial de la sociedad), sino como representativas de la cosa objeto de la compraventa, de la misma manera que se compra mercancía en transporte mediante endoso de la póliza de embarque que la representa.
Decir que el vínculo entre los socios y la hacienda social consiste en una mera correlación económica privada de trascendencia jurídica y que el patrimonio social es cosa ajena a los accionistas, por pertenecer a la persona jurídica, es un concepto en exceso mecánico y formalista, porque el patrimonio social, aunque sea de manera mediata, pertenece a los accionistas, no es cosa ajena y no puede desaparecer de manera total detrás del velo de la personificación cuando el que lo posee quiere transferir a otros todas las palancas de mando de la persona jurídica.” (Ibid. pág. 288).”139 (Resalta el Tribunal).
En esa misma providencia, la Corte Suprema de Justicia, analizando el caso sometido a su conocimiento, indicó que la transferencia de acciones que se surtió entre las partes tuvo por objeto la venta de la empresa, esto es, del “complejo patrimonial dispuesto para la especulación económica”, a partir de lo cual concluyó que la garantía que pretendía la parte demandante recaía sobre dicho complejo patrimonial, y no sobre las meras acciones. 139 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 16 de diciembre de 2013. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Expediente: 11001-3103-023-1997-04959-01. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 144 “Lo anterior se erige en un motivo más para concluir que no tienen razón los demandantes cuando afirman que las normas de la compraventa comercial no son aplicables al negocio que dio origen a la presente controversia, pues en tal hipótesis no estarían facultados para reclamar a los vendedores por los posibles vicios que se hayan producido en el patrimonio de la sociedad por ocultación de información sobre el estado de su crédito, tal como ha quedado ampliamente explicado.
Sin lugar a dudas, la fuente de la obligación que se pretende fue la transferencia de la propiedad de la empresa, lo cual supuso la enajenación del complejo patrimonial dispuesto para la especulación comercial, y al cual le son inherentes todos los elementos materiales e inmateriales, o –en términos de BOLAFFIO- “objetivos y objetivizados del ejercicio comercial, su organización interna, su fisonomía manifestada por los exponentes exteriores, su rendimiento expresado por la organización. El adquirente del establecimiento quiere sacar provecho de esta consistencia unitaria, a la que dará un valor propio de conjunto”.
(Derecho Comercial. Tomo 4, Volumen 1. Buenos Aures: Ediar: 1948, p. 369) (…) De manera que la cesión del paquete de acciones no tuvo otro objeto que la venta de la empresa en su conjunto, por lo que la solicitud de cumplimiento de la prestación contenida en la garantía recayó, claramente, sobre el patrimonio del establecimiento de comercio que adquirieron los demandantes y no sobre un defecto de los títulos de participación en sí mismos considerados.”140 (Resalta el Tribunal).
El Tribunal Arbitral de AFC Investment Solutions S.L. y otros contra Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en laudo del 15 de mayo de 2013, señaló, en términos similares a los expuestos, que es usual que en los contratos de compraventa de grandes participaciones accionarias, como el que aquí vincula a las partes convocante y convocada, lo que se negocia excede las acciones, y más bien comprende la empresa, ente económico con potencial de generar utilidades.
De ahí que, señaló dicho Tribunal, el acuerdo al que lleguen 140 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 145 las partes sobre el precio ha de guardar correspondencia con la situación económica del negocio subyacente.
“Entiende el Tribunal que en la generalidad de los contratos relativos a compra de grandes participaciones accionarias de compañías, más que la transferencia agregada de un número individual de títulos accionarios, lo que se negocia es la empresa mercantil de una compañía, como ente económico con el potencial de generar utilidades futuras, por lo que el consentimiento sobre el precio ha de formarse sobre el recíproco entendimiento de que éste guarda una correlación con la verdadera situación económica del subyacente del negocio.
Ello, en la práctica, según los usos y costumbres, impone a las partes pactar unas estipulaciones orientadas a (i) compensar las limitaciones intrínsecas para el comprador de acceder al cabal conocimiento de la situación patrimonial de la empresa; (ii) proteger al vendedor de las expectativas del comprador; todo lo anterior con el propósito de resguardar la eficacia del negocio, bajo la premisa de que en la adquisición de grandes participaciones accionarias, como en todo negocio mercantil hay dosis de riesgos.”141 (Resalta el Tribunal).
Así mismo, el Tribunal Arbitral de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. contra Constructora Némesis S.A. y otros, en laudo de 14 de septiembre de 2010, encontró que, aun cuando la cosa vendida recaía sobre un porcentaje mayoritario de acciones de una sociedad, la intención inequívoca de las partes fue la de transferir, mediante la compra de las acciones, el control sobre varias compañías.
El Tribunal advirtió que de dicha intención se derivaba la obligación de conservar, no simplemente los títulos o acciones, sino el estado de la empresa, obligación que, se resalta, los señores Carrascal y Macías y Ludesa pactaron de manera expresa en el contrato, como ya se expuso. “En el caso del contrato que ha originado esta disputa, el objeto material de la obligación esencial del vendedor (la “cosa vendida”), recae sobre un porcentaje mayoritario de acciones en Gestaguas S.A., de tal manera que la obligación legal de entregar la cosa vendida se predica de tales bienes incorporales.
Y debe agregarse que en el caso de las partes de interés a transferir con base en ese 141 Tribunal arbitral de AFC Investment Solutions S.L. y otros c. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Laudo del 15 de mayo de 2013. Árbitros: Antonio Pabón Santander, Rafael Acosta Chacón y Fernán Bejarano Arias. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 146 mismo contrato, las partes pactaron que no obtener las mayorías estatutarias necesarias en todas y cada una de las Hydros para llevar a cabo la cesión de la posición jurídica de los socios gestores no implicaba incumplimiento del contrato.
Pero es necesario precisar que la intención común e inequívoca de las partes consistía en la adquisición y enajenación, a través de dicha compra de acciones y de la cesión de las partes de interés, del control sobre varias compañías. Esa intención clara e inequívoca de los contratantes, se encuentra en varias cláusulas del contrato e impone una obligación de conservación que no se predica simplemente de las acciones compradas, abstracción hecha del alcance y contenido de los derechos y obligaciones que corresponden a los poseedores de las mismas en su condición de accionistas, sino del estado y características de la empresa y del patrimonio de la compañía cuyo control se buscaba adquirir a través de dicha compraventa de acciones, máxime si se considera que en mayo de 2005 celebraron un “acuerdo de intención” respecto de la operación que finalmente convinieron.
La obligación de dar un cuerpo cierto, por expresa disposición legal (C.C., art. 1605), implica la de conservarla hasta la entrega; y debe cumplirse “… so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”. Pero en este caso la naturaleza del contrato, que busca la adquisición del control sobre una compañía, impone a los cedentes obligaciones de “conservación” que no se predican en abstracto de las acciones propiamente dichas.
Y la pertinencia en este litigio de esa implicación obligatoria del principio de la buena fe, que define el sentido y alcance de dicha obligación de conservación, se refuerza por el hecho de que los cedentes, aunque transfirieron las acciones al día siguiente de la celebración del acuerdo, no hicieron lo mismo con el control real sobre el funcionamiento y el patrimonio de las sociedades.
Cuando la entrega del control no es inmediata, tal y como ocurrió en este caso, resulta natural al contrato la obligación de origen legal y propia de la buena fe contractual consistente en conservar razonablemente la situación de la actividad que constituye el objeto social y del patrimonio a través del cual lo lleva a cabo la sociedad que se busca controlar y ello en este caso no sólo antes de la entrega, sino, de buena fe y con mayor razón, después de transferidas las acciones, dada la conservación Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 147 de una injerencia importante después de celebrado el acuerdo.”142 (Resalta el Tribunal).
Así mismo, el Tribunal Arbitral de Bancolombia S.A. contra Jaime Gilinski Bacal, en laudo de 30 de marzo de 2006, reconoció, al analizar un pacto de declaraciones y garantías, la posibilidad de que las partes no solamente negocien sobre las acciones de una sociedad, sino sobre el negocio en marcha que subyacen a ellas, el cual tiene un valor económico que las partes pueden utilizar como referencia para acordar el precio.
“Es que, ciertamente, se está ante estipulaciones introducidas por los contratantes, usuales en este tipo de operaciones, por cuanto, en últimas, la definición de los términos de la negociación, y preponderantemente del precio de lo que se compra y vende, guarda relación directa con el valor económico del negocio en marcha que ejecuta la sociedad a la que se asocian las acciones –y documentos representativos de ellas- negociadas, en este caso el entonces llamado Banco de Colombia S.A. De ahí que pueda válidamente acudirse a acuerdos que, como en el sub-lite, involucran manifestaciones de los Promitentes Vendedores –a la postre, Vendedores– sobre “declaraciones y garantías” vinculadas al “estado” o “situación” del ente económico, reflejado en los Estados Financieros que sirven de referencia para el efecto, por manera que la existencia de diferencias o discrepancias entre lo declarado y garantizado por los enajenantes, con la realidad, abren paso a la posibilidad de que los adquirentes reclamen indemnización, siempre, por supuesto, conforme a lo pactado sobre el particular.
Es sabido que el artículo 1604 del Código Civil, en su inciso final, autoriza a los contratantes para modificar el régimen general de responsabilidad previsto para la respectiva entidad negocial, por supuesto que dentro de parámetros que la misma ley se encarga de señalar.”143 (Resalta el Tribunal). Finalmente, destaca el Tribunal que Néstor Humberto Martínez, citando a Brunetti, quien así mismo fue referenciado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia comentada con antelación, sobre el particular ha dicho: 142 Tribunal Arbitral de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. c. Constructora Némesis S.A. y otros.
Laudo de 14 de septiembre de 2010. Árbitros: Juan Carlos Esguerra Portocarrero (Presidente), Luis Salomón Helo Kattah y Jorge Pinzón Sánchez. 143 Tribunal arbitral de Bancolombia S.A. c. Jaime Gilinski Bacal. Laudo de 30 de marzo de 2006. Árbitros: José Armando Bonivento Jiménez (Presidente), Álvaro Mendoza Ramírez y Delio Gómez Leyva.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 148 “Y de alguna manera el mismo Brunetti participa de esta última tesis, cuando la voluntad de los contratantes es transferir el control de una empresa a través de una enajenación de acciones, ya que “decir que el vínculo entre los socios y la hacienda social consiste en una mera correlación económica privada de trascendencia jurídica y que el patrimonio social es cosa ajena a los accionistas, por pertenecer a la persona jurídica, es un concepto en exceso mecánico y formalista, porque el patrimonio social, aunque sea de manera mediata, pertenece a los accionistas, no es cosa ajena y no puede desaparecer de manera total detrás del velo de la personificación cuando el que lo posee quiere transferir a otros todas las palancas de mando de la persona jurídica”.”144 (Resalta el Tribunal).
En este orden de ideas, encuentra el Tribunal que en el caso sometido a su conocimiento ocurrió lo que la jurisprudencia nacional y arbitral ha reconocido que, en virtud de la libertad negocial de los contratantes, puede ocurrir en los contratos de compraventa de acciones, y es que la cosa vendida no se circunscriba a los títulos representativos del capital social de una sociedad, sino que verdaderamente se extienda al negocio en marcha o a lo que la Corte Suprema de Justicia denominó el “complejo patrimonial dispuesto para la especulación económica”.
Así lo acordaron las partes en virtud de las cláusulas que se dejaron explicadas. En efecto, aun cuando las partes plasmaron en la cláusula primera del contrato que su objeto era la compra y la venta de la totalidad de las acciones de Tacama, se reitera que a partir de un análisis integral de su clausulado, de los documentos precontractuales, y de manifestaciones unilaterales de Ludesa, no puede el Tribunal sino concluir que su intención común e indiscutible fue la de comprar y vender el negocio en marcha que subyace a dichas acciones, es decir, el negocio en operación y capaz de continuar en estado operativo, junto con la propia empresa, entendida en los términos de nuestro Código de Comercio.
Es claro para el Tribunal que, si esa no hubiera sido la intención de las partes, la oferta vinculante de Ludesa, que, se insiste, fue aceptada por los señores Carrascal y Macías, no habría identificado como supuestos de la compraventa, entre otros, el cumplimiento de toda obligación comercial y gubernamental “necesario para la correcta operación del negocio”145, 144 Martínez Neira, Néstor Humberto.
Cátedra de sociedades. Régimen Comercial y Bursátil. Editorial Legis, primera edición. Bogotá, 2020, pág. 669. 145 Oferta vinculante enviada por LUDESA. Cuaderno de pruebas 1, folio 2; documento denominado “Oferta de compra (sic) el cien por ciento (100%) de las acciones de la compañía Tacama Import S.A.S.” de fecha 7 de noviembre de 2018.
Cuaderno de pruebas 1, folio 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 149 así como la circunstancia de que el conjunto de los activos de la empresa se encontraran “en estado operativo”146.
Destaca el Tribunal que en virtud de dicha intención de las partes fue que Ludesa concibió, como un requisito indispensable para la celebración del negocio, la realización del proceso de debida diligencia, pues el mismo tuvo por propósito identificar el estado del negocio subyacente mediante la verificación de aspectos comerciales, financieros y operacionales y, a su vez, lograr que el acuerdo al que llegaran sobre el precio de la compraventa se correspondiera con el valor económico de aquel.
Más aún, fue en razón de dicha intención que las partes acordaron, en la forma que lo hicieron, el cálculo del saldo del precio. Si de una mera compraventa de acciones se tratara, sería incomprensible que aquellas hubieran previsto y utilizado un complejo método para estimar a cuánto ascendería el segundo pago del precio, que solamente estaba soportado en criterios financieros y contables encaminados a medir el desempeño del negocio en marcha durante un periodo de tiempo.
Esa misma intención las motivó a acordar la obligación de conservar el negocio en marcha, mediante su conducción dentro del curso ordinario que le era propio, según sus estándares y siempre con arreglo a la ley y a los estatutos, en beneficio de ambas partes. En este orden de ideas, concluye el Tribunal que el contrato de compraventa que las partes celebraron tuvo por objeto no solamente la totalidad de las acciones de Tacama, sino, adicionalmente, el negocio en marcha, esto es, el negocio operativo, y, por tanto, la empresa. 4.3.6.
Conclusiones sobre la calificación del negocio celebrado como compraventa de cara a las pretensiones de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención, y a las excepciones propuestas en sus respectivas contestaciones. De conformidad con todo cuanto ha quedado expuesto, concluye el Tribunal que la calificación del contrato que las partes celebraron el 5 de diciembre de 2018, y que denominaron “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, JAIRO ARMANDO CARRASCAL Y CARLOS EDUARDO 146 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 150 MACÍAS PERDOMO”147, corresponde, en derecho, a la de compraventa y, adicionalmente, que el mismo tuvo por objeto no solamente la totalidad de las acciones representativas del capital social de Tacama, sino el negocio en marcha que les subyace y, por consiguiente, la empresa misma.
Es, pues, por las consideraciones expuestas, que el Tribunal despachará desfavorablemente las pretensiones primera, segunda y tercera de la demandada principal integrada, a través de las cuales los señores Carrascal y Macías solicitaron, respectivamente, “Que se declare que la promesa de compraventa de acciones celebrada el 5 de diciembre de 2018 entre LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y los señores JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO cumplió los requisitos legales de existencia y validez, produciendo plenos efectos entre las partes”, “Que se declare que el contrato de compraventa de acciones objeto de la promesa referida se perfeccionó el 3 de septiembre de 2019, con ocasión del cumplimiento de las condiciones positivas suspensivas pactadas por las partes en dicha promesa” y “Que se declare que en el contrato de compraventa de acciones perfeccionado entre las partes se encontraba envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por las partes las obligaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa suscrito el 5 de diciembre de 2018, las cuales hacen parte del contenido del contrato prometido”.
Así mismo, con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal despachará desfavorablemente la primera pretensión principal de la demanda de reconvención, mediante la cual Ludesa solicitó “Que se declare que el negocio jurídico denominado “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO” (en adelante, el “Contrato de Promesa”), celebrado el 5 de diciembre de 2018 entre LUDESA, por una parte, y los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, por la otra, correspondió jurídica y formalmente a un contrato de promesa, en los términos del artículo 1611 del Código Civil y del artículo 861 del Código de Comercio”.
El Tribunal advierte que, debido al error en que incurrieron las partes, varias de sus pretensiones, relativas al cumplimiento del contrato que las vincula, hacen referencia al contrato “de promesa de compraventa”. Pues bien, en lo que hace a dichas pretensiones, el Tribunal, partiendo de la correcta calificación del contrato, que es de compraventa, se pronunciará sobre el cumplimiento o incumplimiento del negocio, en los términos que 147 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 151 corresponda. Dicho con otras palabras, el Tribunal, sin perjuicio de haber despachado desfavorablemente las pretensiones que se refieren a la calificación del negocio que vinculó a las partes y que asumen que el mismo fue uno de promesa, para efectos de estudiar la ejecución misma del contrato y de evaluar su grado de cumplimiento o incumplimiento, despachará, en el orden propuesto por las partes, las pretensiones de la demanda reformada y las de la de reconvención bajo la calificación correcta del negocio realmente celebrado.
Lo mismo hará en relación con las excepciones propuestas por las partes. Ahora bien, en la medida en que el único negocio jurídico que celebraron las partes es el de compraventa, el Tribunal anticipa que despachará desfavorablemente la que Ludesa denominó excepción “5. Las Partes NO celebraron ni perfeccionaron el contrato prometido (el de compraventa)” e, igualmente, la que los señores Carrascal y Macías titularon “2.
Las cláusulas del contrato de Promesa de Compraventa se entienden como elementos de la esencia, naturaleza y accidentales que hacen parte del contenido del Contrato de Compraventa de Acciones”, la cual hace parte del ordinal “C. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” del capítulo de excepciones de la contestación de la demanda de reconvención. Finalmente, bajo el entendido de que la compraventa nació a la vida jurídica el 5 de diciembre de 2018, y no el 10 de septiembre de 2019, como equivocadamente lo aducen los señores Carrascal y Macías, el Tribunal advierte que acogerá, en los precisos términos anotados en este capítulo, la excepción que aquellos esgrimieron bajo el título “1.
El Contrato de Compraventa de Acciones se perfeccionó”, que igualmente hace parte del ordinal “C. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” de su contestación. SOBRE ALGUNAS DE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA CONVOCADA La incidencia, en el sentido del laudo, de algunas excepciones presentadas por la convocada, y su tratamiento diferencial en el orden de aquel El Tribunal abordará, a estas alturas del laudo, cuatro de las excepciones formuladas por Ludesa en la contestación a la demanda principal reformada, pues estima que la decisión sobre las mismas constituye un requisito indispensable para proceder al análisis del fondo de la controversia sometida a su conocimiento.
No podría el Tribunal proceder de otra forma, pues dichas excepciones se encuentran dirigidas a que se declare la falta de competencia y Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 152 de legitimación en la causa por activa y por pasiva, tópicos cuya definición necesariamente ha de anteceder al estudio del fondo del caso.
Se anticipa que a medida que el Tribunal proceda al estudio de los diferentes temas que se propone, evacuará, cuando corresponda, las restantes excepciones formuladas por las partes, como ya lo hizo en el capítulo precedente. Sobre la excepción denominada “Falta de competencia del Tribunal Arbitral para decidir sobre la naturaleza jurídica y ordenar la restitución o pago a cualquier título, de las sumas de dinero recibidas por LUDESA, el señor Felipe Castillo, la señora Beatriz Ribeiro y terceros en virtud de negocios jurídicos distintos del que es objeto del presente trámite arbitral” Ludesa aduce que el Tribunal carece de competencia para conocer de dos pretensiones, la décima y la décima primera de la demanda principal reformada, a través de las cuales los señores Carrascal y Macías solicitaron lo siguiente, respectivamente: “Décima.
Que se declare que las sumas obtenidas por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN de TACAMA IMPORT S.A.S., en operaciones por fuera del giro ordinario de los negocios de esta última, tienen el carácter de frutos civiles recibidos por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en desarrollo de los contratos de promesa y de compraventa perfeccionados entre las partes”.
“Décima primera. Que se declare que las sumas pagadas por TACAMA IMPORT S.A.S. a terceros por instrucción de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en operaciones por fuera del giro de los negocios de la primera, tienen el carácter de frutos civiles recibidos por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en desarrollo de los contratos de promesa y de compraventa perfeccionados entre las partes.” (Resalta el Tribunal).
De acuerdo con la convocada, los convocantes pretenden, bajo el concepto de frutos civiles, sumas relacionadas con pagos que fueron realizados por Tacama en razón de negocios jurídicos que dicha sociedad celebró con Ludesa, con el señor Felipe Castillo, con la señora Beatriz Ribeiro y con otros terceros. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 153 Ludesa esgrime que los frutos civiles pretendidos por los convocantes refieren a negocios jurídicos distintos e independientes del contrato que contiene la cláusula compromisoria que sirve de base al Tribunal, y cuya existencia y validez no ha sido discutida ante su juez natural.
En particular, indica que dichos frutos civiles atañen a (i) contratos de mutuo celebrados entre Tacama y Ludesa, cuya finalidad fue el desembolso de recursos para el pago de impuestos; (ii) contratos de mutuo celebrados entre Tacama y Ludesa, cuyo propósito fue el desembolso de recursos para el pago de intereses a los propios convocantes;
(iii) contratos laborales entre Tacama, por una parte, y el señor Felipe Castillo y la señora Beatriz Ribeiro, por otra; (iv) contrato de préstamo de vehículo, celebrado entre Tacama y Ludesa; (v) contrato de corretaje existente entre Tacama y la Banca de Inversiones Q&A; y (vi) contrato de transporte entre Tacama y Mas Metros S.A.S. La convocada añade que en ninguno de los anteriores negocios jurídicos figuran como partes los convocantes y, además, que quienes los suscribieron, salvo, por supuesto, la propia Ludesa, no son signatarios del pacto arbitral ni son partes del presente trámite arbitral.
En lo que respecta a los contratos laborales enunciados, Ludesa agrega que, de conformidad con el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo, no son arbitrables las prestaciones sociales percibidas por los señores Castillo y Ribeiro, por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles. Con fundamento en dichas consideraciones, la convocada señala que no se encuentra satisfecha ni la arbitrabilidad objetiva ni la subjetiva y, en consecuencia, concluye que “el propósito de los Convocantes es extender los efectos del pacto arbitral para no solo cobijar a Tacama sino calificar e interpretar el alcance de negocios jurídicos y operaciones administrativas que no guardan vínculo jurídico con el pacto arbitral”148.
Ahora bien, con el propósito de estudiar esta excepción, es preciso reiterar los términos de la cláusula compromisoria convenida por las partes en la cláusula décima octava del contrato de compraventa, pues ahí se delimita la competencia del Tribunal. En dicha cláusula, aquellas acordaron que “cualquier diferencia o controversia que ocurra entre las Partes con motivo de la celebración, ejecución, interpretación, liquidación o terminación del presente Acuerdo, o de cualquier anexo o documento suscrito en desarrollo del mismo”149, estaría sometida a arbitraje. 148 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa.
Cuaderno principal 1, folio 108. 149 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”. Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 154 De la cláusula transcrita se sigue que el Tribunal únicamente tiene competencia para conocer disputas relativas a la celebración, ejecución, interpretación liquidación o terminación del “presente Acuerdo”, es decir, sobre el contrato de compraventa celebrado por las partes el 5 de diciembre de 2018, ámbito dentro del cual, se concluye, sí están comprendidas las pretensiones décima y décima primera de la demanda principal reformada.
Considera el Tribunal que tiene competencia para conocer las aludidas pretensiones porque a través de ellas los convocantes demandan que se determine que las sumas de dinero de que dan cuenta las referidas pretensiones, constituyen frutos civiles percibidos por Ludesa “en desarrollo”, precisamente, del contrato de compraventa que contiene la cláusula compromisoria en mención. Así lo puso de presente el Tribunal en el auto No. 17, mediante el cual asumió competencia para actuar: “Analizados los reparos de la parte convocada en cuanto a la competencia del Tribunal, se observa que no hay pretensión alguna de la demanda principal que apunte a que se emita una decisión sobre negocios jurídicos diferentes de la “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”, contrato que contiene el pacto arbitral esgrimido para convocar este Tribunal.
Así, el Tribunal solo decidirá sobre el contrato celebrado entre las partes objeto de esta controversia, incluyendo el pronunciamiento acerca de si los dineros reclamados en las pretensiones “décima principal” y “décima primera principal” constituyen o no frutos civiles recibidos por LUDESA en desarrollo de dicho contrato.” 150 (Resalta el Tribunal).
Es decir, para despachar las pretensiones décima y décima primera de la demanda principal reformada, corresponde al Tribunal definir si la convocada obtuvo o no sumas de Tacama en desarrollo o ejecución del contrato de compraventa celebrado, si se produjeron o no pagos a terceros por parte de Tacama, por instrucción de Ludesa, también en desarrollo o ejecución del contrato de compraventa, y si las correspondientes sumas constituyen o no frutos civiles como lo pretende la parte convocante.
A juicio del Tribunal, los anteriores núcleos temáticos constituyen controversias relativas a la ejecución e interpretación del contrato de compraventa celebrado entre las partes. Lo anterior no conduce al Tribunal a inmiscuirse en negocios jurídicos distintos del contrato de tal compraventa, como lo afirma Ludesa. Antes bien, tal y como se expuso en el auto No. 18, mediante el cual se resolvió el recuro interpuesto por aquella contra el auto de competencia, este asunto demanda del Tribunal estudiar, 150 Cuaderno principal 1, folio 44.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 155 exclusivamente, los derechos y obligaciones que asumieron las partes en desarrollo del contrato de compraventa. “La afirmación respecto de la naturaleza de los frutos civiles de las acciones objeto de la compraventa es un asunto que no escapa a la competencia del Tribunal, en cuanto precisamente para concluir sobre esa naturaleza se requiere analizar los derechos y obligaciones que asumieron las partes en desarrollo del contrato y estos se derivan del mismo.”151 (Resalta el Tribunal).
Dicho con otras palabras, el Tribunal no decidirá sobre la existencia, validez, naturaleza, interpretación o efectos propios de negocios jurídicos diferentes a la compraventa celebrada por las partes en este proceso, y ninguna orden impartirá a sujetos ajenos a la cláusula arbitral y a este proceso. Cosa distinta es si las sumas de dinero provenientes de las operaciones indicadas en las pretensiones décima y décima primera, que supuestamente beneficiaron a Ludesa, constituyen o no frutos percibidos en desarrollo del contrato de compraventa celebrado entre las partes, todo ello por razón de la pretensión resolutoria del mismo formulada por la convocante.
Por supuesto, el análisis que sobre el particular debe desarrollar el Tribunal supone establecer si las referidas operaciones hacen o no parte del giro ordinario de los negocios de Tacama y si se ajustaron a sus prácticas de administración y operación desplegadas durante los dos años previos a la firma del contrato de compraventa, asuntos que, en virtud de lo que las partes acordaron, respectivamente, en la cláusula sexta y en el parágrafo 3 de la cláusula quinta del contrato, supone una “diferencia o controversia (…) con motivo de la (…) ejecución, interpretación (…) del presente Acuerdo”152.
En efecto, como se anticipó, en la cláusula sexta de la compraventa las partes previeron que tanto la una como la otra, mientras estuviera pendiente el pago total del precio, “conducirán y administrarán las operaciones de la Compañía en el curso ordinario”153, así como que “usarán sus mejores esfuerzos para preservar intactos los negocios, los activos y las relaciones 151 Ibidem. 152 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 153 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 156 de la Compañía con clientes, proveedores y otras personas que tengan relaciones comerciales con ella” e, incluso, que “de ser posible, mejorar[án] tales negocios, activos y relaciones”154(resalta el Tribunal).
A su vez, como ya se puso de presente, en el parágrafo 3 de la cláusula quinta, las partes previeron el supuesto de hecho de que Ludesa “tome decisiones de administración u operación (o instruyan a la Gerente General u otros administradores a que las tomen) que se aparten del giro ordinario del negocio de la Compañía y no sean consistentes con las prácticas de administración y operación que han tenido lugar en los dos (2) años anteriores a la fecha de celebración de este contrato”155.
La existencia de obligaciones claras y recíprocas que fueron asumidas contractual y voluntariamente por las partes, y que estaban encaminadas a que ambas adoptaran las medidas necesarias para mantener el estado del negocio en marcha, para conducirlo dentro de su curso ordinario, y para que sus operaciones de administración y operación fueran coincidentes con las de los dos años anteriores a la suscripción de la compraventa, permiten concluir al Tribunal que cualquier diferencia relativa a su transgresión, como la que subyace a las pretensiones referidas, está incluida dentro de la cláusula compromisoria.
Ahora bien, no sobra mencionar dos asuntos adicionales que confirman que las partes contemplaron, como parte de la estructura del contrato de compraventa y, por consiguiente, del espectro de la cláusula compromisoria, asuntos relacionados con el negocio en marcha subyacente a las acciones de Tacama. De un lado, en la cláusula décima del contrato, las partes previeron, en términos generales, que los señores Carrascal y Macías indemnizarían a Ludesa por el valor de los pasivos ocultos y las obligaciones contingentes de tipo laboral, de seguridad social, parafiscales “y de cualquier otro tipo de obligaciones, en cabeza de la Compañía [Tacama]”156(resalta el Tribunal), siempre que no se encontraran reflejadas en los estados financieros entregados a Ludesa o que no le hubieran sido revelados durante la debida diligencia, y que tuvieran origen en actos, operaciones o hechos anteriores al 31 de octubre de 2018.
De otro lado, como ya se señaló con antelación, en el parágrafo 3 de la cláusula quinta, las partes acordaron que, del cálculo del segundo pago del precio se excluiría el efecto económico de las decisiones de administración u operación que, con posterioridad al “Cierre”, Ludesa tomara o instruyera a tomar, cuando quiera que se apartaran del giro ordinario del negocio 154 Ibidem. 155 Ibidem. 156 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 157 y no fueran consistentes con las prácticas de administración y de operación que hubieren tenido lugar durante los dos años anteriores a la celebración del contrato y, además, que impactaran el flujo de caja, el margen bruto de la operación y/o el capital de trabajo.
Pues bien, aun cuando la cláusula décima contempla lo que comúnmente se conoce como indemnidades, asunto ajeno al caso sometido al conocimiento del Tribunal, y aun cuando la cláusula quinta no guarda relación con las pretensiones en las que recae la excepción de falta de competencia, ambas estipulaciones dan cuenta de que las partes, como lo hicieron en la cláusula sexta, asumieron obligaciones contractuales que tienen relación directa con operaciones y sumas a cargo de Tacama – no signataria del contrato ni del pacto arbitral – y, en general, con el estado de su negocio en marcha.
En consecuencia, el Tribunal ratifica su competencia conforme a lo señalado en el auto proferido en la primera audiencia de trámite y reiterado al desatar el recurso de reposición que en su contra presentó la parte convocada. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal despachará desfavorablemente la excepción que Ludesa denominó “1.
Falta de competencia del Tribunal Arbitral para decidir sobre la naturaleza jurídica y ordenar la restitución o pago a cualquier título, de las sumas de dinero recibidas por LUDESA, el señor Felipe Castillo, la señora Beatriz Ribeiro y terceros en virtud de negocios jurídicos distintos del que es objeto del presente trámite arbitral”, en los términos precisos aquí descritos, destacando que no hará pronunciamiento alguno sobre negocios jurídicos distintos del contrato de compraventa suscrito por las partes el 5 de diciembre de 2018.
Sobre la excepción denominada “Imposibilidad del Tribunal Arbitral de sustentar su competencia en la cláusula arbitral contenida en los estatutos de TACAMA y vincular a dicha sociedad” Ludesa aduce que los convocantes invocan simultáneamente, como fundamento de la competencia del Tribunal, la cláusula décima octava del contrato de compraventa y el artículo 76 de los estatutos sociales de Tacama.
La convocada señala que el contenido del pacto arbitral incluido en los estatutos sociales de Tacama “carece de relación con la disputa objeto de la presenta controversia”157 y “luce jurídicamente irrelevante a efectos de validar la habilitación con que cuentan los miembros del panel”158, por estar referido a disputas 157 Contestación de la demanda principal reformada.
Cuaderno principal 1, folio 14. 158 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 158 asociadas al contrato de sociedad y a disputas eminentemente societarias, que no guardan relación con la controversia aquí ventilada.
Pues bien, el Tribunal no ha fundado su competencia en el pacto arbitral contenido en los estatutos sociales de Tacama, el cual está destinado a dirimir las controversias que se presenten entre dicha sociedad y sus accionistas o entre aquellos entre sí, supuestos que no se configuran en el caso sometido a su conocimiento. Como los mismos convocantes lo aclararon al ser requeridos por el Centro de Arbitraje y Conciliación sobre el particular, la fuente de la competencia del Tribunal es el pacto arbitral contenido en el contrato de compraventa y no el contenido en los estatutos sociales de Tacama, asunto que ellos mismos nunca han debatido.
Sobre este asunto, en el informe secretarial del acta de instalación, se consignó: “1. El pasado 14 de septiembre de 2020, el Centro requirió al doctor Camilo Ramírez Zuluaga para que en los términos previstos del numeral primero del artículo 2.22 del Reglamento General del Centro de Arbitraje, se precisara y aclarara el pacto arbitral por el cual se llevaría a cabo el presente tramite. 2.
Comunicación de la cual se recibió respuesta el mismo día, en donde el apoderado manifestó que se tomaría como base el acuerdo arbitral contenido en el Contrato de Promesa de Compraventa.”159 (Resalta el Tribunal). Es más, en el auto No. 17 proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal, al dar lectura al pacto arbitral, únicamente acudió a la cláusula décima octava del contrato de compraventa suscrito por las partes el 5 de diciembre de 2018.
No invocó, como fundamento de su competencia, el artículo 76 de los estatutos sociales de Tacama. Así las cosas, el Tribunal no estudiará ni se pronunciará sobre asuntos comprendidos en la cláusula compromisoria de que tratan los estatutos sociales de Tacama, así como tampoco proferirá decisión alguna dirigida a dicha sociedad, que no hace parte del presente proceso. 159 Acta No. 1.
Cuaderno principal 1, folio 1, subcarpeta 2. 124619 Principal No. 1 Documentos virtuales- instalación. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 159 Por tanto, como quiera que la defensa esgrimida por Ludesa a través de la excepción “2.
Imposibilidad del Tribunal Arbitral de sustentar su competencia en la cláusula arbitral contenida en los estatutos de TACAMA y vincular a dicha sociedad” no enerva ninguna de las pretensiones de la demanda principal reformada que fue presentada por los señores Carrascal y Macías al amparo del pacto arbitral contenido en el contrato de compraventa, desde ya se anticipa que dicha excepción será despachada desfavorablemente.
Esto, por supuesto, no quiere decir que el Tribunal vaya a apoyar su competencia en la cláusula compromisoria incluida en los estatutos sociales de Tacama, la cual, se reitera, reconoce como ajena a la controversia sometida a su conocimiento. Sobre las excepciones denominadas “Falta de legitimación material en la causa por activa de los Convocantes para reclamar el pago de sumas de dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos de los cuales no fueron parte” y “Falta de legitimación material en la causa por pasiva de LUDESA para que le sean reclamadas sumas de dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos celebrados con terceros” Invocando nuevamente los negocios jurídicos a los que ya se hizo alusión, Ludesa aduce que se encuentra configurada tanto la falta de legitimación en la causa por activa como la falta de legitimación en la causa por pasiva y, además, con base en ello, reitera que el Tribunal no puede pronunciarse sobre las pretensiones décima y décima primera de la demanda principal reformada.
Por una parte, la convocada señala que existe falta de legitimación en la causa por activa porque los convocantes no figuran como parte en ninguno de los negocios jurídicos reseñados con antelación, de manera que no están legitimados para elevar reclamos asociados a ellos. Aquella señala que los señores Carrascal y Macías procuran inmiscuirse en negocios ajenos para percibir directamente prestaciones que son propias de Tacama, persona jurídica que es independiente de aquellos.
La convocada agrega que Tacama, y no sus socios, es la habilitada para exigir las prestaciones derivadas de los negocios que celebró con la propia Ludesa y con terceros, así como para procurar la ineficacia de los vínculos laborales a los que ya se hizo referencia. Por otra parte, Ludesa señala que existe falta de legitimación en la causa por pasiva porque de ella no se pueden reclamar sumas pagadas por Tacama en virtud de negocios jurídicos en los que no fue parte.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 160 Es bien sabido que la legitimación en la causa por activa y la legitimación en la causa por pasiva se refieren a la relación de identidad que debe existir, respectivamente, entre el demandante y la persona a quien el ordenamiento jurídico ha otorgado la acción para reclamar el derecho que se debate, y entre el demandado y la persona respecto de quien el ordenamiento jurídico ha concedido dicha acción. Pues bien, como se expondrá a continuación, para el Tribunal no se configuran las excepciones propuestas por Ludesa en este frente, pues es claro que sí se encuentran satisfechas las identidades a las que se ha hecho alusión. A diferencia de lo aducido por Ludesa, los convocantes no pretenden percibir suma alguna con base en negocios jurídicos diferentes del contrato de compraventa, que es el único en el que ostentan la calidad de parte.
No solicitan prestaciones que, a la luz de los negocios ya identificados, le correspondería pedir a Tacama, de quien son accionistas. No buscan que se declare la ineficacia de los vínculos laborales existentes entre dicha sociedad y terceros. Tampoco pretenden que Ludesa asuma el pago de dineros que son propios de negocios jurídicos en los que ella no fue parte.
Ciertamente, sobre dichos asuntos no habría legitimación en ninguna de las dos vías. Sin embargo, los mencionados aspectos, que son los invocados por Ludesa al fundamentar sus excepciones, no se corresponden con lo pretendido por los convocantes. Como ya se expuso ampliamente, aquello que los señores Carrascal y Macías pretenden de Ludesa son las restituciones que se abrirían paso con la eventual resolución del contrato de compraventa que las vincula.
En concreto, los convocantes buscan, en las pretensiones décima y décima primera, que se declare que las sumas que, durante la ejecución de la compraventa, Ludesa percibió de Tacama o instruyó a la misma a pagar a terceros, constituyen frutos civiles de la cosa vendida, los cuales deban ser objeto de restitución en caso de ser despachada favorablemente la resolución del contrato.
Independientemente de si deben o no prosperar, para el Tribunal es claro que los señores Carrascal y Macías -vendedores- están habilitados por el ordenamiento jurídico para formular dichas peticiones y, además, para hacerlo respecto de Ludesa -compradora- de donde concluye que sí existe legitimación en la causa por activa y por pasiva.
De un lado, el Tribunal advierte que los señores Carrascal y Macías se encuentran legitimados para solicitar que se declare que las sumas anunciadas son furtos civiles de la cosa vendida Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 161 y, en general, para pedir las restituciones a que haya lugar en caso de abrirse paso la resolución del contrato de compraventa, porque en ellos confluye la calidad de parte en dicho negocio jurídico y, en concreto, la de vendedores.
De otro lado, el Tribunal estima que aquellos sí se encuentran habilitados para formular dichas peticiones respecto de Ludesa, habida cuenta de que es ella quien ostenta la condición de cocontratante en el mencionado negocio jurídico y, en específico, la de compradora. En este orden de ideas, el Tribunal despachará desfavorablemente las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por Ludesa, y denominadas, respectivamente, “3.
Falta de legitimación material en la causa por activa de los Convocantes para reclamar el pago de sumas de dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos de los cuales no fueron parte” y “4. Falta de legitimación material en la causa por pasiva de LUDESA para que le sean reclamadas sumas de dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos celebrados con terceros”.
LA ACTUACIÓN DE LUDESA POR CONDUCTO DE LOS SEÑORES FELIPE Y ADOLFO CASTILLO EN LA NEGOCIACIÓN Y EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO Antes de estudiar la ejecución misma del contrato celebrado y particularmente el cumplimiento o incumplimiento de cada una de las obligaciones que del mismo surgieron y alrededor de las cuales gira esta controversia, el Tribunal estima necesario analizar la actuación de Ludesa por conducto de los señores Felipe y Adolfo Castillo, toda vez que aún sin ser sus representantes legales, abundante material probatorio da cuenta de que por medio de actuaciones jurídicas de ellos se produjeron muy variados e importantes comportamientos y declaraciones de Ludesa durante la negociación y ejecución del contrato de compraventa.
Sea lo primero señalar que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de Ludesa del 18 de enero de 2021160, está acreditado que mediante acta del 28 de febrero de 2020, inscrita el 18 de junio del mismo año, el señor Felipe Castillo fue designado como representante legal suplente de dicha sociedad, calidad que no está probado que hubiera tenido con anterioridad.
Igualmente, que el señor Adolfo Castillo, como lo expuso al rendir los denominados “generales de ley”, constituyó Ludesa, pues indicó que “fund[ó] (…) una 160 Certificado de existencia y representación legal de Ludesa del 18 de enero de 2021. Cuaderno de pruebas 1, folio 2. Anexos de la contestación de la demanda principal reformada.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 162 compañía de lubricantes llamada Ludesa, la más importante en América Latina en distribución de lubricantes Mobil”161.
Fuera de dichas posiciones en Ludesa o respecto de ella, encuentra el Tribunal, según se explicará enseguida, que, sin ostentar su representación legal, tanto el señor Felipe como el señor Adolfo Castillo actuaron, durante la negociación y ejecución del contrato de compraventa, en nombre de Ludesa. Además, durante su ejecución igualmente procedieron, respecto de Tacama, en virtud de la figura contractual del “delegado”, que acordaron las partes en la cláusula sexta, de modo que los actos que aquellos desplegaron no les son propios, sino que le pertenecen o le son atribuibles a Ludesa.
Para soportar este aserto el Tribunal resumirá las muy variadas actuaciones de los señores Castillo, para posteriormente, con base en ellas llegar a la conclusión jurídica correspondiente. Como punto de partida, debe el Tribunal reiterar lo que se dijo sobre la fase precontractual del negocio objeto de este litigio. De la participación del señor Felipe Castillo en la negociación del contrato de compraventa, dan cuenta varias pruebas a las que se hizo referencia al estudiar la etapa precontractual, pero que por su trascendencia se estima necesario reseñar nuevamente.
Y es que aun cuando las ofertas –vinculante y no vinculante– de Ludesa fueron suscritas por su entonces representante legal, el señor Luis Álvaro Méndez, está acreditado que el señor Felipe Castillo participó activamente en la estructuración del negocio jurídico e, igualmente, que fue con él que los convocantes tuvieron contacto directo durante las tratativas preliminares.
Como se anticipó, la señora Clara Macías expuso que a finales del año 2017, el señor Felipe Castillo entabló el primer acercamiento con uno de los socios de Tacama, el aquí convocante señor Jaime Carrascal, y que lo hizo para manifestarle la intención de Ludesa de “comprar Tacama”. Durante su declaración, la señora Macías explicó, según se expone en la siguiente referencia, que parcialmente reitera el Tribunal, que “todo el proceso (…) se dio operativamente con Felipe Castillo” y, así mismo, que “el tema de aprobaciones y ese tipo de cosas se hacía era con Adolfo Castillo”, lo que los ubica a ambos en el escenario en comento. 161 Transcripción del testimonio del señor Adolfo Castillo.
Cuaderno de pruebas 1, folio 15. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 163 “DR. RAMÍREZ: Indíquele al Tribunal, ¿cuáles son las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que conoció a los señores Castillo? SRA. MACÍAS: Como lo comentaba inicialmente, conocí a los señores Castillo finales del 2017, Felipe Castillo buscó a Jairo Carrascal, a uno de los socios fundadores y su teléfono se lo había dado un funcionario Motul, tengo entendido que Ludesa de Colombia fue a Motul, a la empresa que era nuestra proveedora, a solicitarle si hay algún interés de darle la distribución, Motul les dijo que no había ningún interés, pero que contactara a alguno de los importadores que ellos manejaban y de la zona que ellos trabajaban siempre, como Ludesa de Colombia, era Tacama Import, y contactaron a Jairo Carrascal, nos reunimos con Felipe Castillo, fue nuestra primera reunión. Que hablamos, no, en esa reunión no se habló, no se profundizó nada, sino que posiblemente había un interés por parte de ellos de invertir en Tacama, de comprar Tacama, entonces que nos dejaba como esa posibilidad abierta y luego ya empezó, fue un proceso por un interés de compra de la compañía, ahí fue cuando inició mi relación con ellos y ahí los conocí. Tiempo después, como mayo del siguiente año, 2018, conocí a Adolfo Castillo en la Feria de las dos ruedas, digamos que en ese proceso, eso fue como en diciembre a mayo, no pasó gran cosa, o sea, había como una propuesta, como que sí, como que no, conocimos a Adolfo Castillo en la Feria de las dos ruedas en Medellín, de hecho, lo conocimos los tres, fue Carlos, Jairo y yo, nos reunimos un momento con él y ahí fue cuando empezó nuestra relación con él y realmente todo el proceso, aunque lo comentaba antes, de la promesa de compraventa y después la posterior venta se dio operativamente con Felipe Castillo y su asesor, Carlos Durán y Deivy Robinson, el tema de las aprobaciones y ese tipo de cosas se hacía era con Adolfo Castillo.”162 (Resalta el Tribunal).
Además, insiste el Tribunal en que, según se expuso en el capítulo 4.2.2.1. de las Consideraciones, el señor Felipe Castillo fue quien, desde su cuenta corporativa de Ludesa, en la que se identificó como presidente de dicha sociedad, envió a los convocantes los diferentes documentos que antecedieron la firma del contrato de compraventa, tal y como sucedió el 25 de julio y el 8 de noviembre de 2018.
Más aún, para los convocantes era tan 162 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 164 claro que su interlocutor en Ludesa era el señor Castillo, que el 27 de noviembre de 2018, a escasos días de la firma del contrato, enviaron una comunicación dirigida a aquel -y no al representante legal de la época-, en la que manifestaron que, ante la ausencia de autorización de la SIC, “estamos abiertos a revisar los mecanismos alternativos que ustedes propongan para realizar el negocio, incluyendo un eventual contrato de promesa condicionado a dicha autorización”163.
Igualmente, advierte el Tribunal que la señora Clara Macías expuso que, después de que Ludesa enviara su oferta vinculante a los convocantes, tanto Adolfo como Felipe Castillo participaron en varias reuniones en las que, incluso, se negoció un asunto esencial como lo es el precio de la compraventa. “DR. RAMÍREZ: Okey. Indíquele al Tribunal, ¿cómo se desarrolló la negociación que terminó en la celebración del contrato de promesa de compraventa entre Ludesa y los señores Carrascal y Macías? SRA. MACÍAS: (…) Ahí ellos pasaron su propuesta vinculante, tuvimos como tres reuniones o dos reuniones con los socios fundadores, con Adolfo Castillo, con Felipe Castillo, con Deiby para negociar precio, que esto sí, que esto no, que esto sale y ya en diciembre se firmó el, ellos debían tener una fiducia antes de firmar el contrato, que la prudenciales aprobara algo, no recuerdo en exactitud de qué era, pero ya en diciembre se firmó el contrato, la promesa de compraventa y ellos hicieron el desembolso del anticipo inmediatamente.”164 (Resalta el Tribunal).
El hecho de que la negociación misma del contrato la hayan adelantado frente a los convocantes los señores Castillo en nombre de Ludesa, está claramente reflejada en la declaración del señor Jairo Armando Carrascal quien, al ser interrogado por el Tribunal, dio cuenta de que su entendimiento era que el contrato de compraventa que él y el señor Macías suscribieron surgió con “Don Adolfo de parte de Ludesa”.
“DR. MUÑOZ: Gracias, doctor Valencia. Yo tengo una pregunta para el señor Carrascal, cuál fue su entendimiento una vez celebrado el documento, o mejor, ¿cuántos contratos suscribieron usted y el señor Macías con Ludesa? 163 Comunicación del 27 de noviembre de 2018. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 164 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías.
Cuaderno de pruebas 1, folio 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 165 SR. CARRASCAL: Un solo contrato de compraventa, que fue muy claro, entre dos personas, Don Adolfo de parte de Ludesa, celebramos el contrato, daban los $5 mil millones, Mirábamos en 18 meses los indicadores y pagarían, según unos indicadores de $6 mil a $7 mil y esperamos en mayo nos dieron el dinero y nosotros pues le dábamos todas o todas las acciones.”165 (Resalta el Tribunal).
Ahora bien, la actuación de los señores Felipe Castillo y Adolfo Castillo no se limitó a la fase precontractual. En efecto, como se expondrá detalladamente en el capítulo 7 de las Consideraciones, los convocantes y su abogado se entendieron directamente con el señor Felipe Castillo en lo que atañe a la ejecución de las obligaciones contractuales, asunto que está probado con las numerosas comunicaciones que se cruzaron las partes y con los interrogatorios y declaraciones rendidas ante el Tribunal.
Así sucedió, por ejemplo, en lo que se relaciona con la entrega de las acciones, de que trata la cláusula cuarta, y con la constitución del patrimonio autónomo, a la que alude la cláusula novena del contrato de compraventa. Sin ánimo de ahondar en este asunto, que será objeto de estudio posteriormente, el Tribunal desde ya destaca que el muy complejo y largo proceso de negociación del contrato de fiducia que daría origen al patrimonio autónomo mencionado, tuvo lugar entre los señores Carrascal y Macías, Alianza Fiduciaria y Ludesa, a través del señor Felipe Castillo.
Está acreditado que aquel gestionó, en representación de la convocada, la estructuración y, a la postre frustrada, suscripción de dicho negocio y que, incluso, lo hizo desde el 7 de diciembre de 2018, es decir, dos días tras la celebración de la compraventa y más de un año antes de ser nombrado representante legal de Ludesa. Aunado a lo anterior, destaca el Tribunal que, como se anticipó, durante la ejecución de la compraventa, en los señores Felipe y Adolfo Castillo confluyó la calidad de delegados contractuales de la convocada en la administración de Tacama, figura de que trata el numeral 6.4 de la cláusula sexta del contrato.
Y es que en esta estipulación las partes contemplaron la posibilidad de que Ludesa tuviera un o unos delegados para que intervinieran en la 165 Transcripción del interrogatorio de parte del señor Jairo Armando Carrascal Russo. Cuaderno de pruebas 1, folio 12. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 166 administración de Tacama, pues convinieron que “si [Ludesa] directamente o a través de las personas que delegue(n) para formar parte de la administración de la Compañía (…)”166.
De la participación de los señores Castillo en Tacama, en nombre de Ludesa, da cuenta el hecho probado de que, como se expondrá en detalle en el capítulo 7.8.2 de las Consideraciones, el señor Felipe Castillo envió desde su dirección electrónica corporativa de Ludesa los muy diversos correos a través de los cuales transmitió a la señora Clara Macías las instrucciones, órdenes, solicitudes y, en general, manifestaciones que sirvieron de medio para intervenir en actividades de gestión de dicha compañía. También de la actuación de los señores Felipe y Adolfo Castillo en nombre de Ludesa da cuenta la declaración de la señora Clara Macías, quien explicó, al rendir testimonio ante el Tribunal, que ella constantemente les compartía a los dos, información de Tacama y que a su parecer el señor Adolfo Castillo era “el referente de Ludesa de Colombia”.
“SRA. MACÍAS: Perdón. Cada mes les estaba mandando la información que normalmente les mandó a los socios de la compañía, que son los resultados de esta mesa mes, habiendo hecho cierre de todo sentido, cierre inventarios, cierre de cartera, les estaba informando cómo iban nuestros presupuestos, todo esto lo estaba haciendo con Adolfo Castillo y Felipe Castillo, pero mi principal comunicación era con Adolfo y básicamente lo buscaba porque para mí él era el referente del Ludesa de Colombia.”167 (Resalta el Tribunal).
Igualmente, destaca el Tribunal el hecho de que los señores Felipe y Adolfo Castillo, al intervenir en actividades de administración de Tacama e, incluso, al comparecer ante el Tribunal, utilizaron la primera persona del plural (“nosotros”), lo que da cuenta de que no estaban procediendo a nombre propio, en singular, sino que lo hacían a nombre Ludesa.
Aun cuando más adelante el Tribunal se referirá a cada una de las oportunidades en las que esta situación se presentó (capítulo 7.8.2 de las Consideraciones), el testimonio del señor Adolfo Castillo es ilustrativo de lo aquí reseñado, y es que cuando aquel respondió por qué el señor Deiby Rojas fue designado en Tacama como revisor fiscal, indicó: “porque nos sentíamos con derecho de tener algún control”168(resalta el Tribunal) en dicha sociedad. 166 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 167 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14. 168 Transcripción del testimonio del señor Adolfo Castillo. Cuaderno de pruebas 1, folio 15. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 167 Así mismo, encuentra el Tribunal que las gestiones que los señores Felipe y Adolfo Castillo adelantaron en la administración de Tacama, no obedecieron ni a un propósito personal de aquellos ni a un propósito fortuito, sino, por el contrario, a la satisfacción de un interés que era exclusivo de Ludesa, compradora de las acciones de Tacama, asunto que no puede ser eludido.
Así pues, como se verá más adelante, las instrucciones y requerimientos de los señores Castillo estaban dirigidas a obtener de Tacama determinada reacción que beneficiaría a Ludesa, como es el caso de las que instrucciones que impartieron para que la administración de Tacama girara a favor de terceros sumas de dinero encaminadas a pagar obligaciones a cargo de la convocada e, igualmente, para que Tacama participara en la consecución de fondos que le permitieran a Ludesa pagarle a los señores Carrascal y Macías la segunda parte del precio.
De la misma forma, el Tribunal resalta el hecho probado de que los señores Felipe y Adolfo Castillo fueron quienes de parte de Ludesa participaron en las reuniones que se celebraron durante la ejecución del contrato. El entonces abogado de los convocantes, el señor Carlos Hugo Ramírez, expuso ante el Tribunal que cuando se presentaron inconvenientes en relación con el pago del saldo del precio -asunto que posteriormente será objeto de análisis- se reunieron los convocantes, la señora Macías y, por parte de Ludesa, los señores Castillo e, incluso, que el señor Adolfo fue quien puso sobre la mesa las alternativas de negociar un plazo para el pago del precio o, en su defecto, de deshacer el negocio jurídico.
“(…) Entonces llega 2020 y pues veíamos, me comentaba Clara que oiga estos todavía están buscando la plata no tienen la plata. Felipe está perdido ya había digamos que he tocado como que varias puertas y pues no sé si por la situación de Ludesa como empresa en reorganización o por la fama de ellos en el mercado o por cualquier otra cosa, pues no conseguían los recursos, no llega marzo de 2020 entra a la pandemia y por iniciativa de la gerente Clara, ella cita una reunión a la cual fueron el señor Adolfo Castillo, León, Felipe y fueron Carlos Macías y Jairo Carrascal en las oficinas de Tacama yo también fui.
Donde ellos dijeron oiga que no tenemos la plata. Hasta donde me acuerdo. El señor Adolfo Castillo, pues, dijo tenemos dos opciones deshacemos el negocio o nos dan un plazo. Necesitamos un año y medio más o así para conseguirla. Que. Y ahí empezó como el tira y afloje de que si había una propuesta aceptable para ambas partes en cuanto a en cuanto al pago el precio porque Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 168 ante el 29 de mayo el 2020 no iban a tener el dinero para eso (…)”169 (Resalta el Tribunal).
Así mismo, no puede el Tribunal eludir la conducta procesal que asumió Ludesa durante el trámite arbitral, en el sentido de que no controvirtió que los señores Felipe y Adolfo Castillo, durante la negociación y ejecución del contrato, hubieran actuado en su nombre. Aquella centró su estrategia de defensa en otros frentes, como lo son la supuesta falta de competencia y de legitimación en la causa por activa y por pasiva, que ya fueron objeto de estudio en este Laudo.
Pues bien, la conducta procesal de la convocada supone que no desconoce como propios los actos, instrucciones, órdenes y demás comportamientos que desplegaron los señores Castillo en su nombre, circunstancia que confirma la conclusión a la que aquí arriba el Tribunal. Es más, el Tribunal advierte un hecho adicional, que fue identificado en el dictamen pericial, y que resulta ilustrativo de que Ludesa tuvo como propios los comportamientos de los señores Felipe y Adolfo Castillo, y es que aquella registró en su contabilidad partidas que únicamente tienen origen en las operaciones, instrucciones, solicitudes y, en general, en los comportamientos que los señores Castillo desplegaron frente a Tacama durante la ejecución del contrato de compraventa.
Dicho de otro modo, para el Tribunal la convocada reconoció como suyas las gestiones que realizaron, en su nombre, los señores Felipe y Adolfo Castillo al incorporar en su contabilidad sus consecuencias pecuniarias. El anterior recuento del comportamiento de los señores Castillo tanto en la negociación como en la ejecución del contrato objeto de este litigio, e incluso a lo largo de este trámite arbitral, sin que jamás se haya presentado al respecto reparo alguno de parte de Ludesa, pone de presente la aquiescencia de esta en la gestión de sus negocios por parte de aquellos.
Esta situación está prevista de manera diáfana en la ley. En efecto, el artículo 2149 del Código Civil, dispone que “[e]l encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra” (resalta el Tribunal). 169 Transcripción del testimonio del señor Carlos Hugo Ramírez.
Cuaderno de pruebas 1, folio 13. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 169 Surge de lo anterior que desde la perspectiva jurídica los ya aludidos comportamientos de los señores Felipe y Adolfo Castillo, no son suyos o propios, sino de Ludesa, quien con su tácita pero inequívoca conducta así lo ha consentido.
Sobre el mandato por aquiescencia tácita, Fernando Hinestrosa señala: “Se presentan varias situaciones próximas entre sí, pero con rasgos diferentes, conducentes a crear la apariencia, determinar el error y exigir la tutela especial del tercero. Una primera, consistente en la “aquiescencia” del dominus, incluida en el citato art. 2149 c.c. como la última manera de constituir un poder, correspondiente a la figura conocida con el nombre de apoderamiento por tolerancia (Duldungvollmacht), cuyo rasgo distintivo consiste en que el “representado”, sabiendo que alguien se muestra como “representante” suyo, no le pone coto a esa ambigüedad, la pasa por alto y no hace claridad frente a los terceros.”170 (Resalta el Tribunal).
Así las cosas, en tanto procedieron al amparo de un mandato por aquiescencia tácita y bajo la figura contractual del delegado (cláusula sexta del contrato), el Tribunal llega a la conclusión de que los actos que desplegaron los señores Felipe y Adolfo Castillo le pertenecen a Ludesa. Dichos actos no tuvieron lugar en nombre propio ni tampoco fueron indiferentes a la convocada.
Todo lo contrario, el Tribunal los entiende desarrollados por ella misma, lo que, según se anticipó, tendrá especial importancia en un capítulo posterior del Laudo, destinado al estudio de la obligación contenida en la cláusula sexta del contrato de compraventa que vincula a las partes. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA El cumplimiento de las denominadas condiciones positivas suspensivas Como se expuso con ocasión de la calificación del contrato, en la cláusula tercera las partes acordaron lo que denominaron las “Condiciones positivas suspensivas para la celebración de la compraventa”171(resalta el Tribunal).
Con todo, el contenido de dicha estipulación con 170 Hinestrosa, Fernando. Las representación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2008. Pgs. 348 y 349. 171 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 170 claridad da cuenta de que las partes no previeron en ella ninguna condición de la que hubieran hecho pender la celebración del contrato de compraventa supuestamente prometido.
En esta cláusula las partes no previeron condiciones que “fij[aran] la época en que ha de celebrarse el contrato” prometido, como lo prevé el ordinar 3 del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 al relacionar los elementos que son propios del contrato de promesa. Ninguna referencia hicieron a la obligación de hacer que, de haber celebrado verdaderamente una promesa, hubiera estado a su cargo, consistente en celebrar el contrato futuro.
Antes bien, en la cláusula tercera del contrato, las partes establecieron comportamientos o manifestaciones de las superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio, a las cuales condicionaron, no la celebración de la compraventa, sino el nacimiento de algunos de los efectos de dicho negocio jurídico, el cual, se insiste, nació a la vida jurídica desde el 5 de diciembre de 2018.
Así las cosas, las partes previeron dos condiciones, cada una asociada a uno de los entes de control mencionados, y acordaron, en la cláusula cuarta del contrato, que, una vez se produjera su acaecimiento, empezaría a correr el término para que se produjera el denominado “Cierre”, fecha en la que deberían cumplirse varios de los efectos del contrato de compraventa, entre ellos, la entrega de los títulos accionarios expedidos a favor de la compradora y de una copia del libro de registro de accionistas de Tacama con la anotación de la transferencia de las acciones a su favor.
Dicho en otras palabras, del cumplimiento de las condiciones previstas en la cláusula tercera, que a continuación se analizará, no pendía la posterior celebración del contrato de compraventa, sino el nacimiento de varios de los efectos de la compraventa que ya vinculaba a las partes, los cuales resultarían exigibles para la fecha del denominado “Cierre”, esto es, cinco días hábiles desde la fecha del acaecimiento de la segunda condición suspensiva.
Aunado a lo anterior, destaca el Tribunal que en la cláusula décima segunda, las partes previeron cuatro supuestos en los cuales considerarían fallidas las condiciones convenidas en la cláusula tercera. En caso de que las condiciones fallaran, aquellas convinieron que a Ludesa se le reembolsaría el anticipo del precio y los intereses sobre el precio que hubiere pagado y, a su turno, que a los señores Carrascal y Macías se le transferirían de vuelta la Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 171 acciones que correspondiese, de manera que “el contrato se entenderá resuelto y quedará sin efecto de manera automática”172. 7.1.1.
Sobre la autorización de la Superintendencia de Sociedades La primera de las condiciones que pactaron las partes consistía en el hecho futuro e incierto de que la Superintendencia de Sociedades, como juez del concurso dentro del proceso de reorganización de Ludesa, autorizara, en los términos del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, tanto la compraventa, como la garantía prendaria sobre 290 acciones de Tacama.
Las partes acordaron que, en lo que hace a esta condición, Ludesa estaba obligada a presentar la correspondiente solicitud de autorización ante la Superintendencia de Sociedades, debidamente motivada, dentro los 10 días siguientes a la firma del contrato, lo que, conviene recordar, tuvo lugar el 5 de diciembre de 2018. Pues bien, aunque los días comunes se cumplieron el 15 de diciembre de 2018, el Tribunal entiende que, por tratarse de un día sábado, el vencimiento del plazo previsto para la ejecución de esta obligación se corrió al lunes 17 de diciembre de 2018173.
A su vez, las partes convinieron, en la cláusula décima segunda, que esta condición se entendería fallida, entre otros, si “transcurren cuatro (4) meses desde la celebración de este Contrato, sin que se haya obtenido pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades sobre la autorización solicitada”174, plazo que se cumplió el 5 de abril de 2019, y que, según acotaron las partes, “podr[ía] ser prorrogado por mutuo acuerdo”175.
Pues bien, encuentra el Tribunal que está probado, de un lado, que Ludesa no cumplió su obligación dentro del plazo de 10 días comunes al que se ha hecho referencia y, además, que la superintendencia autorizó la operación después de que se venciera el plazo de cuatro meses dentro del cual debía acaecer la condición, circunstancias que, en todo caso, no 172 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 173 A la luz de las normas previstas en el artículo 829 del Código de Comercio, el Tribunal encuentra que, si el vencimiento del plazo ocurre en un día festivo, el mismo debe correrse al día hábil siguiente. Pues bien, aun cuando el día 15 de diciembre de 2018, que fue sábado, de suyo, no es un día festivo, debe entenderse como si lo fuera de cara al cumplimiento de la obligación a cargo de Ludesa, habida cuenta de que el sábado no es un día hábil para el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades. 174 Ibidem. 175 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 172 configuraron, respectivamente, un incumplimiento esencial o resolutorio del contrato ni la frustración de la condición convenida.
Por un lado, se acreditó que Ludesa, a través de su representante legal, el señor Luis Álvaro Méndez Hernández, presentó la solicitud ante la Superintendencia de Sociedades el 21 de diciembre de 2018176, es decir, 2 días después del vencimiento del plazo convenido para el cumplimiento de la obligación radicada en su cabeza. Este hecho da cuenta de que Ludesa incurrió en una de las modalidades del incumplimiento de las obligaciones, que es el conocido como el cumplimiento tardío. Sin embargo, encuentra el Tribunal que este incumplimiento no fue trascendente.
No existe prueba en el expediente de que los señores Carrascal y Macías, acreedores de dicha obligación, hubieran presentado reclamo o protesta alguno ante Ludesa con ocasión de su incumplimiento y, por el contrario, sí existe prueba de que aquellos dieron continuidad a la ejecución del contrato luego de que se hubiera configurado el incumplimiento de la convocada, como se expondrá al estudiar cada una de las obligaciones a su cargo.
En este orden de ideas, concluye el Tribunal que el cumplimiento tardío de Ludesa en este frente no revisitó mayor entidad o gravedad, al punto que los señores Carrascal y Macías se comportaron como si el mismo no hubiere tenido lugar y, junto con aquella, realizaron actos positivos dirigidos a ejecutar las restantes obligaciones contractuales.
Por otro lado, está probado que la Superintendencia de Sociedades autorizó “a la concursada para la compra de las acciones de la sociedad Tacama Import S.A.S.”, así como avaló “la constitución de una garantía prendaria sobre doscientas noventa (290) acciones de la sociedad”, y “la constitución de un patrimonio autónomo para la transferencia de las acciones”, mediante Auto No. 400-003924 del 13 de mayo de 2019177, esto es, más de un mes después de que expirara el plazo de cuatro meses previsto en la cláusula décima segunda.
No obstante, dicha circunstancia no implica que la condición haya devenido fallida, toda vez que el comportamiento inequívoco y consistente de las partes da cuenta de que ellas, durante la ejecución del contrato de compraventa, modificaron su cláusula décima segunda, con el 176 Solicitud de autorización de operaciones de 21 de diciembre de 2018 presentada por Ludesa ante la supersociedades.
Cuaderno de pruebas 1, folio 4. 177 Auto 400-003924 del 13 de mayo de 2019, proferido por la Superintendente Delegada de Procedimientos de Insolvencia. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 173 propósito de inaplicar el plazo dentro del cual, en los términos del artículo 1539 del Código Civil, “el acontecimiento [debía] verificarse”.
Y es que aun cuando la superintendencia emitió su autorización por fuera del término inicialmente convenido por las partes, ambas continuaron ejecutando el contrato, sin manifestar reproche de ninguna naturaleza sobre el particular y sin exigir los efectos que, de acuerdo con la cláusula décima segunda, debían producirse al fallar ambas o cualquiera de las condiciones contempladas en la cláusula tercera.
No le es dable a Ludesa aducir que la condición debe entenderse fallida, así como tampoco señalar que las partes no modificaron el plazo pactado para tener como fallida la condición, cuando lo cierto es que su propio comportamiento, durante la ejecución del contrato, da clara cuenta de todo lo contrario. En efecto, la conducta que la convocada desplegó fue coincidente con la que asumieron los convocantes y, en su conjunto, dan cuenta de la voluntad de ambas partes de prescindir del término inicialmente convenido para tener por fallida la condición y, más bien, de proseguir con la ejecución del negocio jurídico.
En efecto, luego del vencimiento del plazo de cuatro meses dentro del cual debía ocurrir el hecho futuro e incierto consistente en la autorización de la Superintendencia de Sociedades, ninguna de las partes consideró fallida la condición. Ludesa en ningún momento exigió de los señores Carrascal y Macías la devolución del anticipo del precio y de los intereses sobre aquel, que aquellos se habían comprometido a efectuar “dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que se haya(n) fallado la(s) respectiva(s) condición(es)”178.
Por el contrario, tras expirar el plazo previsto en la cláusula décima segunda, la convocada continuó ejecutando el contrato de compraventa, al punto que el 27 de agosto de 2019, es decir, más de 4 meses desde su vencimiento y más de 3 desde que la Superintendencia de Sociedades hubiera autorizado la operación, aquella, en asocio con los convocantes, radicó ante la Superintendencia de Industria y Comercio la notificación de la operación para procurar el cumplimiento de la segunda condición de que trata la cláusula tercera del contrato.
Por tanto, concluye el Tribunal que la compraventa celebrada por las partes resultó tácitamente modificada por el inequívoco comportamiento de las partes en lo que hace a la 178 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 174 previsión según la cual se entendería fallida la primera de las condiciones suspensivas al transcurrir cuatro meses desde la celebración del contrato sin el correspondiente pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades.
Mal haría el Tribunal en concluir que la condición objeto de análisis resultó fallida, pues ello supondría legitimar que Ludesa, después de inequívocamente haber aceptado la forma en que aconteció la condición y de haber indudablemente continuado con la ejecución del contrato, actualmente desconozca su propio proceder. Además, no puede el Tribunal pasar por alto que el representante legal de Ludesa, al rendir el interrogatorio de parte, reconoció que las condiciones pactadas por las partes sí se cumplieron.
“DR. RAMÍREZ: Okey. Pregunta No. 15. Con convocaciones en la respuesta usted considera que, ¿las condiciones suspensivas puestas en conocimiento, con base en la anterior respuesta, ¿diga cómo es cierto, sí o no, que se cumplieron las condiciones suspensiva previstas en la cláusula tercera del contrato? SR. CASTILLO: Sí, señor.”179 (Resalta el Tribunal).
En atención a las anteriores consideraciones, el Tribunal anticipa que despachará desfavorablemente las restantes pretensiones principales de la demanda de reconvención, que están pendientes de decisión, esto es, la segunda, tercera, cuarta y quinta, a través de las cuales Ludesa solicitó, respectivamente, “Que se declare que el Contrato de [Compraventa] suscrito el 5 de diciembre de 2018 no sufrió modificaciones ni alteraciones en sus condiciones originalmente pactadas”, “Que se declare que la condición suspensiva positiva pactada en el numeral 3.1. de la Cláusula Tercera del Contrato de [Compraventa] resultó fallida, en los términos de la Cláusula Décima Segunda del referido contrato y/o de conformidad con lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil”, “Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de [Compraventa] y/o con fundamento en el inciso 2º del artículo 1542 del Código Civil, se ordene a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO la restitución debidamente indexado (i) del anticipo del precio pagado por LUDESA, es decir la suma de $5.000.000.000, y (ii) de los intereses remuneratorios pagados por esta, que ascienden a la suma de $1.607.110.000, o la que se pruebe en el proceso” y “Que como consecuencia de que la 179 Transcripción del interrogatorio y de la declaración de parte de Ludesa.
Cuaderno de pruebas 1, folio 10. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 175 condición pactada en el numeral 3.1. de la Cláusula Tercera del Contrato de [Compraventa] devino en fallida, se ordenen las demás restituciones a que haya lugar”.
Así las cosas, con base en las consideraciones esbozadas hasta este momento del Laudo, el Tribunal deja por sentado que desestimará la totalidad de las pretensiones principales de la demanda de reconvención: (i) su pretensión primera será despachada desfavorablemente en razón de lo indicado al calificar el contrato, en el capítulo 4.3.6 de las Consideraciones, y (ii) sus restantes pretensiones, esto es, las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta, serán desestimadas por lo analizado en este capítulo 7.1.1 de las Consideraciones.
En virtud de esta circunstancia, desde ya pone de presente el Tribunal que, en lo sucesivo, estudiará el primer grupo de pretensiones subsidiarias formuladas por Ludesa en dicho memorial, que empieza por despachar desfavorablemente en su primera pretensión, toda vez que a través de ella Ludesa solicitó, en términos exactamente iguales a los que formuló en su primera pretensión principal, “1.
Que se declare que el negocio jurídico denominado “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO” (en adelante, el “Contrato de Promesa”), celebrado el 5 de diciembre de 2018 entre LUDESA, por una parte, y los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, por la otra, correspondió jurídica y formalmente a un contrato de promesa, en los términos del artículo 1611 del Código Civil y del artículo 861 del Código de Comercio”.
Así mismo, anticipa el Tribunal que por las razones aquí expuestas, de un lado, desestimará la denominada por Ludesa excepción “6. La condición suspensiva de obtener la autorización de la Superintendencia de Sociedades devino fallida” y, de otro lado, acogerá las tituladas por los señores Carrascal y Macías excepciones “2. Prórroga tácita del término para obtener la autorización de la Superintendencia de Sociedades” y “3.
Improcedencia de la restitución de lo pagado indexado por la presunta condición suspensiva fallida”, que aquellos plantearon en el ordinal “A. CUMPLIMIENTO PLENO DE LAS CONDICIONES POSITIVAS SUSPENSIVAS DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA” del capítulo de excepciones de la contestación de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 176 7.1.2.
Sobre el acuse de recibo del documento de notificación de la operación o la autorización de la concentración que debía emitir la Superintendencia de Industria y Comercio La segunda y última condición a la que las partes sujetaron varios de los efectos de la compraventa consistía en el hecho futuro e incierto de que la Superintendencia de Industria y Comercio emitiera, sin observaciones, el acuse de recibo de la notificación de la operación o en que autorizara la concentración en caso de que fuera necesario presentar una solicitud de pre-evaluación, todo ello de conformidad con el Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única expedida por dicho ente de control.
Las partes convinieron, en relación con esta condición, que estaban obligadas a presentar la notificación de la operación ante la superintendencia, “de forma conjunta, dentro de los treinta (30) días siguientes a la firma de este Contrato”180, esto es, hasta el 4 de enero de 2019. Encuentra el Tribunal que está probado que, aun cuando las partes asumieron conjuntamente esta obligación, fue Ludesa quien radicó la notificación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, y que lo hizo el 27 de agosto de 2019, esto es, más de siete meses después del vencimiento del plazo convenido para el efecto.
Además, también se advierte que está probado que la entidad acusó el recibo correspondiente, sin observaciones, el 3 de septiembre de ese mismo año, mediante comunicación con radicado 19-193841-2-0181. Ahora bien, los señores Carrascal y Macías aducen que Ludesa presentó la notificación extemporáneamente y que ello obedeció, de un lado, a que el 21 de diciembre de 2018, el señor Felipe Castillo indicó que la notificación se realizaría cuando estuviera preparada la información financiera del ejercicio que terminaba a 31 de diciembre de ese año182 y, de otro, a que solamente hasta el mes de julio de 2019, Ludesa designó un apoderado para coordinar lo relativo a la notificación de la operación183. 180 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 181 Comunicación de fecha 3 de septiembre de 2019, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 182 Correo electrónico de fecha 21 de diciembre de 2018. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 183 Correo electrónico de fecha 12 de julio de 2019. Cuaderno de pruebas 1, folio 1.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 177 Para el Tribunal, es intrascendente que las partes no hubieran presentado la notificación ante la superintendencia dentro del plazo de 30 días anunciado.
Los señores Carrascal y Macías le dieron continuidad a la ejecución del contrato, sin haber reparado en lo tardío de la notificación que hizo Ludesa, y sin haber presentado reproche o reclamo alguno sobre el particular. Más aún, se destaca que esta obligación no estaba exclusivamente radicada en cabeza de Ludesa, de donde se sigue que no les dable ahora a los convocantes endilgarle a aquella su cumplimiento tardío, cuando lo cierto es que no está probado que durante la ejecución del contrato ellos hubieran desplegado acción alguna para que la notificación se surtiera en la oportunidad debida y, antes bien, sí lo está que no tuvieron inconveniente en que aquella se surtiera una vez estuvieran listos los estados financieros de Ludesa con corte 31 de diciembre de 2018.
En efecto, el doctor Carlos Hugo Ramírez, quien durante la ejecución del contrato fungió como apoderado de los señores Carrascal y Macías, al rendir testimonio explicó al Tribunal que, a pesar del pacto de las partes sobre el plazo para la notificación de la operación ante la entidad, no tuvieron inconveniente en postergarla hasta que estuvieran listos los estados financieros de Ludesa con corte al 31 de diciembre de 2018, circunstancia que no se puede soslayar.
“DR. RAMÍREZ: Cuáles fueron las razones por las cuales Ludesa decidió presentar la solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio sólo hasta julio de 2019? SR. RAMÍREZ: Creo que lo mencioné al principio, era que ellos necesitaban tener estados financieros certificados y dictaminados a 31 de diciembre de 2018. En vez de presentarlos de 31 de diciembre de 2017 porque entendía que todavía a 2017 tenía el efecto de ser distribuidores de Exxon móvil a nivel nacional y es entrelazaba las cifras dijeron no, mejor esperemos.
Para tener los estados financieros a 31 de diciembre del 2018. Y la verdad es que nosotros no le pusimos, por lo menos yo no tuve ninguna objeción al respecto y dije pues listo. Esperamos a pedir esa aprobación con los estados financieros a 31 de diciembre de 2018. A pesar de que el término para pedirla en el contrato era distinto.”184 (Resalta el Tribunal). 184 Transcripción del testimonio del señor Carlos Hugo Ramírez.
Cuaderno de pruebas 1, folio 13. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 178 Por último, concluye el Tribunal que el 3 de septiembre de 2019, fecha en la que la Superintendencia de Industria y Comercio acusó recibo de la notificación de la operación, se cumplió la segunda condición pactada por las partes, de manera que el día siguiente, 4 de septiembre de 2019, empezó a correr el término de 5 días hábiles de que trata la cláusula cuarta del contrato de compraventa, al que ya se hizo referencia en un capítulo anterior del Laudo, y que determinaba la fecha del “Cierre”.
Para concluir este capítulo 7.1 de las Consideraciones, resta por anticipar que, en razón de las anteriores consideraciones, y partiendo de la premisa de que el negocio jurídico que vincula a las partes es de compraventa -y no de promesa- el Tribunal acogerá la que los señores Carrascal y Macías denominaron excepción de “1. Lo pactado en la (…) compraventa en materia de condiciones positivas suspensivas”, que hace parte del ordinal “A. CUMPLIMIENTO PLENO DE LAS CONDICIONES POSITIVAS SUSPENSIVAS DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA” de la contestación a la demanda de reconvención, en cuanto en dicha excepción aquellos expusieron, en términos coincidentes a los aquí reseñados, los hechos que dan cuenta del cumplimiento de las dos condiciones pactadas en la cláusula tercera del contrato.
El pago del anticipo del precio Según se indicó, en la cláusula quinta del contrato las partes pactaron que el precio de la compraventa estaba compuesto por dos sumas, una de las cuales era el denominado anticipo, que ascendía a $5.000.000.000. Ludesa estaba obligada a pagar el anticipo el día de la firma de la compraventa, mediante sendos cheques de gerencia, girados a favor de cada uno de los vendedores, por una suma de $2.500.000.000.
El Tribunal encuentra que Ludesa cumplió esta obligación, pues está probado que el 5 de diciembre de 2018 y mediante los correspondientes cheques de gerencia, aquella pagó a los señores Carrascal y Macías la suma que a cada uno le correspondía por concepto de anticipo185, asunto que, además, no ha sido discutido dentro del presente trámite arbitral.
Ahora bien, atendiendo a la cronología de las obligaciones pactadas por las partes, con posterioridad el Tribunal se pronunciará sobre el pago del saldo del precio o de la segunda parte del precio, y sobre el pago de los intereses remuneratorios, ambos a cargo de Ludesa y que fueron igualmente convenidos en la cláusula quinta del contrato de compraventa. 185 Soporte entrega $5.000.000.000.
Cuaderno de pruebas 1, folio 2; hecho 92 de la demanda principal y su correspondiente contestación. Cuaderno principal 1, folios 5 y 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 179 La constitución de un patrimonio autónomo En la cláusula novena, las partes acordaron que Ludesa “tramitará, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la celebración de este contrato, la constitución de un patrimonio autónomo cuya vocera y administradora sea una sociedad fiduciaria legalmente autorizada”186, así como que los señores Carrascal y Macías “transferirán las Acciones objeto de este Contrato [al patrimonio autónomo] dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su constitución para que permanezcan en cabeza del patrimonio autónomo mientras se cumplen las condiciones establecidas en la cláusula tercera”187.
Las partes previeron que la vocera y administradora del patrimonio autónomo (i) entregaría los derechos fiduciarios a los vendedores, como únicos beneficiarios, mientras se cumplieran las condiciones suspensivas de la cláusula tercera; (ii) tendría la instrucción irrevocable de transferir las acciones a Ludesa en la fecha de “Cierre”, una vez cumplidas dichas condiciones y los entregables establecidos en la cláusula cuarta; y (iii) tendría la instrucción irrevocable de transferir las acciones de vuelta a los vendedores cuando las mismas condiciones se consideraran fallidas.
Encuentra el Tribunal que el patrimonio autónomo jamás nació a la vida jurídica y que las partes discuten el cumplimiento de la obligación contemplada en la cláusula novena, el propósito del patrimonio autónomo, y a quién le es atribuible su no constitución. De un lado, los señores Carrascal y Macías esgrimen que Ludesa incumplió su obligación de constituir el patrimonio autónomo porque incurrió en demoras en la estructuración y revisión del contrato de fiducia y porque, a pesar de que a principios del 2020 existió una versión final de dicho contrato, no realizó gestión adicional alguna para que tuviera lugar su celebración, omisión que “determinó que no se transfirieran al mismo las acciones objeto de la promesa, y que no se constituyera garantía alguna sobre las misas a favor de los [convocantes]”188.
Aquellos señalan que el “incumplimiento de Ludesa de su obligación de constituir el patrimonio autónomo en cuestión, conllevó a la imposibilidad de cumplir con”189 186 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 187 Ibidem. 188 Hecho 63 de la demanda principal reformada. Cuaderno principal 1, folio 5. 189 Cuaderno principal 1, folio 5. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 180 la obligación de transferencia de las acciones, asunto que será estudiado en el capítulo destinado al análisis de esta última obligación. Así mismo, los convocantes aducen que las partes modificaron tácitamente el contrato para que el patrimonio autónomo no deviniera inocuo con el cumplimiento de las condiciones suspensivas, sino para se extendiera hasta la fecha de cumplimiento del pago de la segunda parte del precio190.
Los señores Carrascal y Macías indican que el “patrimonio autónomo no pretendía únicamente garantizar a favor de [Ludesa] la suma de dinero entregada con la celebración del contrato”191, sino también garantizar el pago del precio a su favor. De otro lado, Ludesa aduce que solamente asumió la obligación de tramitar, dentro de un plazo determinado, la constitución del patrimonio autónomo, sin garantizar su constitución, “pues ello estaba sujeto incluso a la voluntad y disposición e intereses de los Convocantes, al ser estos los dueños de los bienes a transferir”192.
De conformidad con lo anterior, aquella señala que cumplió su obligación, pues el 7 de diciembre de 2018 inició las gestiones pertinentes para la constitución del patrimonio autónomo. Además, la convocada señala que la constitución del patrimonio autónomo únicamente tuvo sentido mientras estuvieron pendientes las condiciones suspensivas, pues “el mismo fue previsto como una forma de asegurar a [Ludesa] los recursos económicos por ella desembolsados”193.
Con base en lo anterior, Ludesa concluye que “[c]umplidas las condiciones suspensivas, la constitución del patrimonio autónoma devenía inocua”, y “lo que se originaban eran obligaciones de transferencia directa de las acciones por parte de los Convocantes y una vez hecha dicha transferencia, la de la constitución de una prenda en garantía de la segunda parte del precio que estaba pendiente de pago”194.
Finalmente, Ludesa aduce que la no constitución del patrimonio autónomo estuvo asociada “principalmente a demoras y obstáculos atribuibles a los señores Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo, y en especial a su apoderado, el señor Carlos Hugo Ramírez”195. 190 Memorial de alegatos de conclusión presentado por los señores Carrascal y Macías.
Cuaderno principal 1, folio 106. 191 Contestación de la demanda de reconvención. Cuaderno principal 1, folio 25. 192 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa. Cuaderno principal 1, folio 108. 193 Ibidem. 194 Ibidem. 195 Contestación al hecho 63 de la demanda principal reformada. Cuaderno principal 1, folio 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 181 7.3.1.
La constitución del patrimonio autónomo exigía, a la vez, la participación de Ludesa y de los señores Carrascal y Macías Sentadas las posiciones de las partes, considera imperativo el Tribunal, en primera medida, volver sobre el contenido de la cláusula novena, habida cuenta de que aquellas han discutido el contenido de la obligación que la misma contiene.
Pues bien, las partes convinieron, por una parte, que Ludesa “tramitará” la constitución del patrimonio autónomo dentro de los 15 días siguientes a la firma del contrato de compraventa y, por otro lado, que los señores Carrascal y Macías “transferirán” las acciones al patrimonio autónomo dentro de los 5 días hábiles siguientes a su constitución. Para el Tribunal Ludesa se obligó, como lo señala el texto de la cláusula novena del contrato de compraventa, a “tramitar” la constitución del patrimonio autónomo.
Con todo, en este caso, y dadas las particularidades que lo rodearon, arribar a lo que sería el contenido del contrato de fiducia, del que emerge el patrimonio autónomo, necesariamente exigía la participación de Ludesa y de los señores Carrascal y Macías. En efecto, aunque la parte obligada a tramitar la constitución del patrimonio autónomo era Ludesa, según la estipulación contenida en la cláusula novena de la compraventa, considera el Tribunal que la definición y el alcance de las cláusulas del correspondiente contrato de fiducia exigía la participación de los señores Carrascal y Macías en la medida en que su contenido debía ser conocido y aprobado por aquellos, dado el rol que tendrían en desarrollo del mismo.
De ello da cuenta la prueba que obra en el expediente, como se expondrá a continuación. Advierte el Tribunal que debido al papel preponderante del patrimonio autónomo y, en especial, a que los convocantes recibirían los derechos fiduciarios y, en caso de resultar fallidas las condiciones suspensivas acordadas en el contrato de compraventa, recibirían de vuelta la propiedad de las acciones de Tacama, el texto del contrato de fiducia debía ser negociado con y avalado por ellos.
De ahí que, como está probado, Ludesa no hubiera gestionado, sin la participación de los señores Carrascal y Macías, el contenido del contrato de fiducia directamente con la sociedad fiduciaria y que, por el contrario, el mismo hubiera sido sometido a un arduo proceso de negociación entre las partes. Más adelante el Tribunal reseñará el comportamiento de las partes en la negociación del contrato con Alianza Fiduciaria.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 182 Resalta el Tribunal que tan indispensable era la participación de los señores Carrascal y Macías en la constitución del patrimonio autónomo que, por conducto de su abogado, ellos mismos le informaron a Alianza Fiduciaria, sociedad con quien Ludesa estaba tramitando la constitución de la fiducia, que, en calidad de “parte”, les hacía falta “revisar” el proyecto de contrato de fiducia mercantil.
“Nos falta a nosotros como parte revisarlo. Por tarde el lunes tienen nuestros comentarios o aprobación.”196 (Resalta el Tribunal). Advierte el Tribunal que del carácter forzoso de la concurrencia de los convocantes en la constitución del patrimonio autónomo también da cuenta la forma en que, con anuencia de las partes, procedió la propia sociedad fiduciaria durante la negociación del contrato de fiducia. Está probado que aquella interpeló a los señores Carrascal y Macías, por conducto de su abogado, para verificar en dos oportunidades si procederían o no a la firma de dicho negocio jurídico, a saber: (i) el 13 de marzo de 2019, Alianza Fiduciaria le dijo al señor Carlos Hugo Ramírez que “[e]stamos atentos en recibir los comentarios al contrato, agradecemos nos confirmen si van a firmar el contrato o no”197(resalta el Tribunal) y (ii) el 22 de abril del mismo año le indicó, en términos similares, que “[e]stamos atentos en recibir los comentarios al contrato de Fiducia, si lo van a suscribir pregunta jurídica”198(resalta el Tribunal).
La necesaria participación de los convocantes en este asunto fue expuesta por el representante legal de Ludesa en los siguientes términos: “DR. RAMÍREZ: (…). ¿Quién debía asumir los trámites para la constitución de ese patrimonio autónomo y de ese fideicomiso o esa fiducia mercantil? SR. CASTILLO: Aunque los trámites debía liderarlos Ludesa era en conjunto con, tanto con Carlos como con Jairo, porque para instaurar o establecer una fiducia y sobre todo en la cual ellos querían entrar y ser fideicomitentes, pues se necesita también de parte de ellos, no solamente la información financiera para cumplir con el do (sic) diligence y ser un cliente establecido de 196 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Alianza Fiduciaria, con copia a Felipe Castillo y otros, el 8 de febrero de 2019, con asunto “Fwd: FIDEICOMISO TACAMA”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 197 Correo electrónico enviado por Alianza Fiduciaria al señor Carlos Hugo Ramírez el 13 de marzo de 2019, con asunto “Fwd: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 198 Transcripción del interrogatorio del señor perito Eduardo Jiménez de Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 21.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 183 cualquier fiduciaria, sino también, por supuesto, la revisión de los contratos y posterior firma de los mismos. ”199 (Resalta el Tribunal).
De los anteriores hechos y, en especial, de lo afirmado por su entonces abogado, se sigue que, durante la negociación del contrato de fiducia mercantil, los propios convocantes reconocían que su concurrencia en la negociación y suscripción del contrato de fiducia era indispensable y, por consiguiente, que la constitución del patrimonio autónomo no era un asunto que les fuera ajeno ni que le correspondiera en exclusiva a Ludesa. 7.3.2.
Las partes modificaron tácitamente el contrato de compraventa para que el patrimonio autónomo también asegurara el pago de la segunda parte del precio Ahora bien, superado este asunto, encuentra el Tribunal que, tal y como lo afirman los señores Carrascal y Macías, las partes modificaron tácitamente el contrato de compraventa en lo que atañe al propósito con el que concibieron el patrimonio autónomo.
De conformidad con el contenido de la cláusula novena, la intención primigenia de las partes era que las acciones “permanezcan en cabeza del patrimonio autónomo mientras se cumplen las condiciones establecidas en la cláusula tercera”200, cuyo acaecimiento, como ya se expuso con antelación, daba inicio al término previsto para que tuviera lugar el “Cierre”, en el que, entre otros, a Ludesa le serían transferidas las acciones de Tacama.
En consecuencia, para el Tribunal la intención inicial de las partes fue asegurar, mediante el patrimonio autónomo, que cumplidos los presupuestos pactados, Ludesa, quien ya había pagado a los señores Carrascal y Macías la suma de $5.000.000.000, recibiría, de la fiduciaria, la propiedad sobre las acciones de Tacama. Sin embargo, advierte también el Tribunal que, de manera sobrevenida, las partes extendieron el propósito del patrimonio autónomo para que el mismo sirviera igualmente para asegurar que Ludesa pagara a los señores Carrascal y Macías la segunda parte o el saldo del precio.
De ello da cuenta el comportamiento coincidente que las partes desplegaron durante la negociación del contrato de fiducia mercantil y el hecho de que a pesar de haberse cumplido la última de las condiciones suspensivas el 3 de septiembre de 2018, aquellas, en 199 Transcripción del interrogatorio y de la declaración de parte de Ludesa.
Cuaderno de pruebas 1, folio 10. 200 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”. Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 184 lugar de abandonar la constitución del patrimonio autónomo, insistieron en ella durante, incluso, más de un año, hasta principios de 2020.
En primer lugar, está probado que mediante correo electrónico del 10 de diciembre de 2018, es decir, 5 días corrientes después de la celebración del contrato de compraventa, Ludesa, por conducto del señor Felipe Castillo, quien firmó como su presidente, compartió con Alianza Fiduciaria su entendimiento sobre el propósito del mismo, que era diferente del que quedó plasmado en el clausulado del contrato de compraventa.
Como se verá a continuación, para Ludesa el patrimonio autónomo tendría dos etapas y la segunda de ellas excedería el cumplimiento, cuando menos, de una de las condiciones suspensivas de la cláusula tercera, la relativa a la autorización de la Superintendencia de Sociedades, lo que da cuenta de que para la convocada su acaecimiento no tornaba inocuo el fideicomiso.
“Considerando lo anterior, se requiere la constitución del vehículo fiduciario de administración, garantía y fuente de pago, que le permita a los Vendedores y Compradores constituir un mecanismo fiduciario de administración y posteriormente de garantía. Fideicomiso Fase I: v El Fideicomiso estará conformado por las acciones de la Compañía Tacama Import SAS que aportan los vendedores.
Durante esta fase, el contrato de fiducia tendrá como objeto la recepción de las acciones aportadas por los Vendedores y la administración de las mismas. v Importante mencionar que los Compradores serán quienes operan la compañía desde la firma del contrato de promesa de compraventa firmado el miércoles 5 de diciembre. Fideicomiso Fase II: v Una vez la Superintendencia de Sociedades autorice o se declare sin jurisdicción sobre la compra de las acciones de la sociedad Tacama Import SAS, se deberá transferir la totalidad de los derechos fiduciarios a los Compradores y durante esta fase el patrimonio autónomo deberá constituir garantía prendaria sobre el 58% de las acciones a favor de los Vendedores, quienes Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 185 serán acreedores por los 7.000MM pendientes de pago.”201 (Resalta el Tribunal).
En segundo lugar, y como se anticipó, destaca el Tribunal que si el patrimonio autónomo únicamente hubiera tenido razón de ser mientras estuvieran en estado de pendencia las condiciones suspensivas de la cláusula tercera de la compraventa, las partes habrían abandonado la negociación del contrato de fiducia tan pronto aquellas acaecieron.
Sin embargo, está probado lo contrario. En efecto, aun cuando la última de las condiciones acaeció el 3 de septiembre de 2019, las partes continuaron negociando el contrato de fiducia mercantil hasta marzo de 2020, de lo que dan cuenta las múltiples comunicaciones que durante esos meses se cruzaron entre ellas y también con Alianza Fiduciaria.
Sin que se estime necesario hacer alusión específica a cada una de ellas, está probado que quienes actuaron en nombre de las partes siguieron gestionando la celebración del contrato y, por tanto, la constitución del patrimonio autónomo, en las siguientes oportunidades, a saber, 8 y 16 de octubre de 2019; 6 y 17 de noviembre de 2019; 4, 5, 19 y 20 de diciembre de 2019; 22 de enero de 2020; 6 de febrero de 2020; y 3 de marzo de 2020202.
Este comportamiento no solamente da cuenta de que la intención de las partes fue la de constituir el patrimonio autónomo aun a pesar de que las condiciones ya habían acaecido, sino igualmente confirma que tanto Ludesa como los señores Carrascal y Macías simultánea 201 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Alianza Fiduciaria el 10 de diciembre de 2018.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 202 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Alianza Fiduciaria el 8 de octubre de 2019. Cuaderno de pruebas 1, folio 1; correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 16 de octubre de 2019, con asunto “RE: Fiducia”. Cuaderno de pruebas 1, folio 3; correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 6 de noviembre de 2019, con asunto “RE: Fiducia”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1; correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Felipe Castillo el 17 de noviembre de 2019, con asunto “RE: Fiducia”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1; correo electrónico enviado por Alianza Fiduciaria a Felipe Castillo el 4 de diciembre de 2019, con asunto “RE: Fiducia”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1; correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 5 de diciembre de 2019.
Cuaderno de pruebas 1, folio 3; correo electrónico enviado por Alianza Fiduciaria a Felipe Castillo el 19 de diciembre de 2019, con asunto “FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1; correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 20 de diciembre de 2019, con asunto “FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1; correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Felipe Castillo el 22 de enero de 2019, con asunto “RV: FIDEICOMISO TACAMA”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1; correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 6 de febrero de 2020, con asunto “RE: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 6; correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Alianza Fiduciaria, con copia a Carlos Hugo Ramírez, el 3 de marzo de 2020, con asunto “RV: FIDEICOMISO TACAMA”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 6. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 186 y activamente participaron en lo que habría de ser la constitución del fideicomiso, la cual, con todo, nunca se llevó a cabo.
Adicionalmente, de los siguientes comportamientos y manifestaciones de las partes durante la negociación del contrato de fiducia, concluye el Tribunal que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, aquellas modificaron tácitamente la cláusula novena del contrato de compraventa para que el patrimonio autónomo asegurara el pago de la segunda parte del precio a cargo de Ludesa.
Está probado que el 17 de noviembre de 2019, el señor Carlos Hugo Ramírez, en ese momento abogado de los convocantes, le indicó al señor Felipe Castillo, que el contrato de fiducia “debería quedar con una instrucción irrevocable para que, si el 29 de mayo de 2020 no se hace el pago del saldo del precio, la Fiduciaria transfiera las 290 acciones de vuelta a Carlos y a Jairo”203 (resalta el Tribunal).
Además, está acreditado que dos días después, el 19 de diciembre de ese mismo año, Alianza Fiduciaria le envió al señor Felipe Castillo un nuevo proyecto del contrato de fiducia que este último le compartió al señor Carlos Hugo Ramírez al día siguiente, y en el que constan cláusulas que incorporaron lo indicado por el apoderado de los convocantes y que, en consecuencia, dan cuenta de la intención de las partes de asegurar, mediante el patrimonio autónomo, el pago del saldo del precio.
De acuerdo con el señor Carlos Hugo Ramírez204, este documento fue el último borrador del contrato. En efecto, para esas alturas de la negociación, como se advierte en el borrador del contrato de fiducia, las partes preveían que Ludesa tendría la calidad de fideicomitente y beneficiario, y que los señores Carrascal y Macías tendrían la de beneficiarios condicionados, de manera que consignaron, en la cláusula quinta del borrador, que el negocio tendría por objeto, entre otros, que Alianza “4.
Transfiera las ACCIONES pignoradas a los BENEFICIARIOS CONDICIONADOS, en caso de que EL FIDEICOMITENTE y LOS BENEFICIARIOS CONDICIONADOS a más tardar el día veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) no acrediten a través de instrucción conjunta a la FIDUCIARIA, el pago pendiente del total del saldo del precio acordado, según lo acordado en el contrato de promesa de 203 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Felipe Castillo el 17 de noviembre de 2019, con asunto “RE: Fiducia”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 204 Transcripción del testimonio del señor Carlos Hugo Ramírez. Cuaderno de pruebas 1, folio 13. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 187 compraventa y en los contratos de prenda respectivos”205(resalta el Tribunal).
En términos similares, en la cláusula séptima de este proyecto se hizo constar que Ludesa se obligaría a “Acreditar oportunamente ante ALIANZA el pago total del saldo del precio de las ACCIONES, según lo estipulado en el contrato de promesa de compraventa”206 (resalta el Tribunal). Está probado que el 22 de enero de 2020, el abogado Carlos Hugo Ramírez devolvió el proyecto de contrato, con comentarios, al señor Felipe Castillo y le indicó los asuntos que estarían pendiente para su firma207; también que el 6 de febrero de 2020, Castillo le respondió estar “De acuerdo con los comentarios sobre el contrato fiduciario”208 (resalta el Tribunal) y le indicó que solamente estaría “Pendiente: elaborar y entregar copia de acta de Asamblea donde se autoriza la transferencia de las acciones a la fiducia”209; y, finalmente, que el 3 de marzo de 2020, el mismo señor Felipe Castillo le dijo a Alianza Fiduciaria que “Creo que con esta información puesta a revisión por parte de ustedes, estaríamos listos para proceder con la firma del contrato de fiducia. Adjunto contrato fiduciario con comentarios finales tanto de Carlos Hugo, como nuestros”210 (resalta el Tribunal), no obstante lo cual el contrato nunca fue suscrito.
En este orden de ideas, concluye el Tribunal que el hecho de que luego de cumplidas las condiciones suspensivas, las partes hubieran libremente optado por insistir en la celebración del contrato de fiducia, aunado a sus manifestaciones mutuas durante la negociación de dicho contrato y al contenido del último borrador que se intercambiaron, dan cuenta de que Ludesa y los señores Carrascal y Macías modificaron tácitamente la cláusula novena del contrato de compraventa, a efectos de que el patrimonio autónomo de que ella trata sirviera como un mecanismo de aseguramiento del pago del saldo del precio. 205 Documento aportado por el señor Carlos Hugo Ramírez al rendir testimonio ante el Tribunal.
Cuaderno de pruebas 1, folio 7. 206 Documento aportado por el señor Carlos Hugo Ramírez al rendir testimonio ante el Tribunal. Cuaderno de pruebas 1, folio 7. 207 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Felipe Castillo el 22 de enero de 2019, con asunto “RV: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1 208 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 6 de febrero de 2020, con asunto “RE: FIDEICOMISO TACAMA”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 6. 209 Ibidem. Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Alianza Fiduciaria, con copia a Carlos Hugo Ramírez, el 3 de marzo de 2020, con asunto “RV: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 6. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 188 7.3.3.
La no constitución del patrimonio autónomo fue atribuible tanto a Ludesa como a los señores Carrascal y Macías Establecido lo anterior, resta por analizar a quién le fue atribuible la no constitución del patrimonio autónomo. Para el Tribunal esta circunstancia obedeció, simultáneamente, a demoras atribuibles tanto a Ludesa, como a los señores Carrascal y Macías, cuya correlativa participación en la negociación y celebración del contrato de fiducia, se insiste, era indispensable.
De la muy larga y compleja negociación del contrato de fiducia mercantil, a continuación el Tribunal únicamente expondrá los hechos que dan cuenta de que a ambas partes les es atribuible la no constitución del patrimonio autónomo. Con todo, se destaca que está probado, por un extremo, que Felipe Castillo, el 7 de diciembre de 2018, es decir, dos días tras la celebración del contrato de compraventa, solicitó a los convocantes y a Tacama el diligenciamiento de unos formatos de vinculación pedidos por Alianza Fiduciaria, así como el envío de cierta información, "con el propósito de avanzar con la constitución de la fiducia requerida en el contrato”211 y, por el otro extremo, como ya se señaló, que el 3 de marzo de 2020, la misma convocada le indicó a la fiduciaria que las partes se encontraban listas para la firma del contrato212, sin que ello jamás hubiere ocurrido.
En este sentido, en lo que hace a las demoras imputables a los señores Carrascal y Macías, encuentra el Tribunal que en varias oportunidades aquellos, por conducto del apoderado que los representaba, se tardaron más de un mes en exponer su posición frente a las versiones o borradores del contrato de fiducia mercantil que recibieron: i. Al principio de la negociación del contrato de fiducia mercantil, el 28 de diciembre de 2018, el señor Felipe Castillo le envió al señor Carlos Hugo Ramírez un borrador de contrato de fiducia “para sus comentarios y aprobación”213 y solamente hasta el 18 de enero de 2019, es decir, un mes después, este último le devolvió el documento con 211 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez, Clara Macías y otros el 7 de diciembre de 2018, con asunto “Formularios Vinculación Alianza Fiduciaria”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 212 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Alianza Fiduciaria, con copia a Carlos Hugo Ramírez, el 3 de marzo de 2020, con asunto “RV: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 6. 213 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez, con copia a Clara Macías, el 28 de diciembre de 2018, con asunto “Fwd: GFN_96161 FIDEICOMISO TACAMA”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 189 cambios y comentarios, por lo que le pidió “disculpas por la demora”214 (resalta el Tribunal). ii.
Más adelante, el 7 de febrero de 2019, el señor Felipe Castillo, al ser requerido por Alianza Fiduciaria sobre el borrador del contrato, le reenvió el documento al señor Carlos Hugo Ramírez diciendo “[v]eo que no estabas copiado. ¿Están de acuerdo con la última versión del documento?"215. El día siguiente, es decir, el 8 de febrero de 2019, Alianza Fiduciaria señaló entender que ya existía un acuerdo entre las partes, frente a lo cual ese mismo día el señor Carlos Hugo Ramírez contestó que “[n]os falta a nosotros como parte revisarlo.
Por tarde el lunes tienen nuestros comentarios o aprobación”216 (resalta el Tribunal). No existe prueba de que, efectivamente, el apoderado de los convocantes se hubiera manifestado sobre la nueva versión del contrato y, por el contrario, sí está acreditado que unas semanas después, el 26 de febrero de 2019, el señor Felipe Castillo, cuando fue requerido por Alianza Fiduciaria sobre la firma del contrato, respondió que “[n]os quedamos en que Carlos Hugo, abogado de los vendedores, iba a revisar el contrato.
Hoy me veo con él y le pregunto al respecto para poder firmar los contratos”217. Está demostrado también que el 8 de marzo de 2019, el señor Felipe Castillo le dijo a Carlos Hugo Ramírez “Te encargo por favor si hay comentarios al respecto”218; que el 13 de ese mismo mes y año Alianza Fiduciaria le indicó que “[e]stamos atentos en recibir los comentarios al contrato, agradecemos nos confirmen si van a firmar el contrato o no”219 (resalta el Tribunal); y, finalmente, que el 14 de marzo de 2019, es decir, más de un mes después de haber recibido el documento, el apoderado de los convocantes lo devolvió con nuevos cambios220. iii.
Con posterioridad, el 16 de octubre de 2019, el señor Felipe Castillo le preguntó a Carlos Hugo Ramírez “[c]on vista al requerimiento que nos hace la fiduciaria, ¿para 214 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Felipe Castillo, con copia a Clara Macías, el 18 de enero de 2019, con asunto “Fwd: GFN_96161 FIDEICOMISO TACAMA”.
Cuaderno de pruebas, folio 1. 215 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez y Alianza Fiduciaria el 7 de febrero de 2019, con asunto “Fwd: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio. 216 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Alianza Fiduciaria, con copia a Felipe Castillo y otros, el 8 de febrero de 2019, con asunto “Fwd: FIDEICOMISO TACAMA”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 217 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Alianza Fiduciaria el 26 de febrero de 2019, con asunto “RV: Fiducia”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 218 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 8 de marzo de 2019, con asunto “Fwd: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 219 Correo electrónico enviado por Alianza Fiduciaria a Carlos Hugo Ramírez el 13 de marzo de 2019.
“Fwd: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 220 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Alianza Fiduciaria, con copia a Felipe Castillo, el 14 de marzo de 2019, con asunto “Fwd: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 190 cuándo podríamos tener listo el contrato de Fiducia?”221 y, luego, el 6 de noviembre de 2019, le dijo que “[s]eguimos esperando este tema para poder avanzar.
De todas las reuniones que he tenido para la financiación, todos me ha pedido que esté constituido el PA y no lo tenemos listo. Esto es una barrera que debemos superar cuanto antes”222. Finalmente, el 17 de noviembre de 2019, es decir, un mes después de haber sido requerido, el apoderado de los convocantes le respondió “[d]isculpa la demora.
Luego de revisar con detalle el tema, estas son mis conclusiones preliminares (…)”223. A su turno, en lo que atañe a las demoras imputables a Ludesa, el Tribunal advierte que la convocada unilateralmente detuvo el proceso de negociación con el propósito de vincular al fondo de inversión del que obtendría los recursos necesarios para pagar la segunda parte del precio de la compraventa y, además, que en varias oportunidades cambió de abogado, circunstancia que entorpecía el proceso: i. El 22 de abril de 2019, Alianza Fiduciaria le indicó al señor Carlos Hugo Ramírez, apoderado de los señores Carrascal y Macías que “[e]stamos atentos en recibir los comentarios al contrato de Fiducia, si lo van a suscribir pregunta jurídica”224, pero ese mismo día, el señor Felipe Castillo, de Ludesa, contestó que “[t]uvimos que hacer una pausa en el proceso para incluir al fondo de inversión que ayudará a fondear la compra, para revisar con ellos si están de acuerdo o no con el contrato”, así como que “[n]os disculpamos por las demoras que esto pueda traer dentro del proceso pero debemos contar con el aval de ellos”225. ii.
De acuerdo con el señor Carlos Hugo Ramírez, quien, según lo ya reseñado, fue el interlocutor de Ludesa durante la negociación del contrato de fiducia, “[h]ay que decir que ellos cambiaron unas tres o cuatro veces de abogado. Primero estaba una señora que se llamaba creo que Jany Luz Daniel y que, entre otras, también era como representante legal suplente de Ludesa.
Luego vino un doctor Andrés Álvarez, que fue el 221 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 16 de octubre de 2019, con asunto “RE: Fiducia”, cuaderno de pruebas 1, folio 3. 222 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 6 de noviembre de 2019, con asunto “RE: Fiducia”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 223 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Felipe Castillo el 17 de noviembre de 2019, con asunto “RE: Fiducia”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 224 Correo electrónico enviado por Alianza Fiduciaria a Carlos Hugo Ramírez el 22 de abril de 2019, con asunto “Fwd: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 225 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Alianza Fiduciaria, con copia a Carlos Hugo Ramírez, el 22 de abril de 2019, con asunto “Fwd: FIDEICOMISO TACAMA “.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 191 que retomó en agosto el tema de la fiducia, junto con el tema de la notificación a la SuperSociedades y también involucraron a un doctor Andrés Arrieta.
Luego de eso, quien ponía la cara desde el punto de vista legal, por Ludesa, el doctor Homero Rubio, que fue ya la última parte cuando se frustró por incumplimiento, pues, el cierre de la transacción del pago del precio. Entonces metámosle cambios de abogados, metámosle las demoras normales de revisar un contrato de 40 páginas, la evolución un poco de la ejecución del negocio, donde todavía pues ya se cumplieron las condiciones y digamos que el propósito original de la fiducia ya no era el mismo” (resalta el Tribunal)226.
A dichas demoras de las partes, deben sumarse que tanto Ludesa como los señores Carrascal y Macías modificaron múltiples veces el borrador del contrato de fiducia, todo ello, además, mientras ejecutaban el contrato de compraventa y se presentaban las dificultades que hoy someten al conocimiento del Tribunal. Así, por ejemplo, lo puso de presente su entonces abogado al rendir testimonio ante el Tribunal: “SR. RAMÍREZ: (…) Y bueno digamos que más o menos a principio de enero la fiduciaria produjo una primera versión de ese contrato, hacía la segunda o tercera semana de enero, contestábamos con los comentarios y unos cambios iniciales en su contrato.
Ese contrato tenía una particularidad y es que pues primero era un contrato que al parecer la fiduciaria… no había tenido un esquema similar y tuvo que ser objeto de muchos cambios, por lo menos por parte nuestra. Un contrato largo de cuarenta páginas y había unos temas que a nosotros nos parecían complicados… Digamos que quedaba la prenda en el aire volando… entonces digamos que fue un proceso de negociación regresivo en ires y venires… hasta donde me acuerdo en el hacia el mes de abril que de nuevo el primer borrador a principios de enero en plenas vacaciones, dimos respuesta por parte mía, aproximadamente la segunda o tercera semana de enero…”227 (Resalta el Tribunal).
Así las cosas, en tanto la no constitución del patrimonio fue atribuible a ambas partes, el Tribunal anticipa que prosperará la pretensión décima del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, en la que Ludesa solicita “Que se declare que la obligación de LUDESA de tramitar “la constitución de un patrimonio autónomo” de que trata 226 Grabación de la audiencia del 17 de agosto de 2021.
Testimonio del señor Carlos Hugo Ramírez. 3_17_08_2021_124618_PRUEBAS_P3.mp4 227 Transcripción del testimonio del señor Carlos Hugo Ramírez. Cuaderno de pruebas 1, folio 13. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 192 la Cláusula Novena del Contrato de [Compraventa] conllevaba igualmente la gestión y aval por parte los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO”; así mismo, advierte el Tribunal que concederá parcialmente la pretensión décima primera de ese mismo grupo de pretensiones, en cuanto en ella Ludesa solicita “Que se declare que el patrimonio autónomo que debía tramitar y costear LUDESA no se logró constituir por razones atribuibles tanto a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, como a LUDESA”, y que desestimará dicha pretensión en lo que hace a que la no constitución del patrimonio autónomo obedeció, igualmente, “a factores externos a las partes”, asunto que no fue probado.
También, anticipa el Tribunal que descartará la pretensión décima segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, en la medida en que en ella Ludesa solicita “Que se declare que LUDESA no es responsable por la no constitución del patrimonio autónomo, en los términos de la Cláusula Novena del Contrato de [Compraventa]”.
Por último, el Tribunal deja por sentado que acogerá la denominada por los señores Carrascal y Macías excepción “2. Buena fe de CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO en la negociación del contrato de fiducia mercantil”, que aquellos formularon bajo el ordinal “B. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS POR PARTE DE LOS SEÑORES CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO” de la contestación a la demanda de reconvención. Aunque los señores Carrascal y Macías -al igual que Ludesa- incurrieron en demoras que explican la no constitución del patrimonio autónomo, ello no significa que esté acreditado que su comportamiento se hubiere distanciado de la buena fe, circunstancia que da lugar a la prosperidad de la mencionada excepción. Con todo, el Tribunal advierte que el despacho favorable de esta excepción no enerva ninguna pretensión formulada por Ludesa en su demanda de reconvención. La realización del denominado “Cierre” y su relación con los llamados “entregables” a cargo de ambas partes 7.4.1.
El contenido del denominado “Cierre”. Incumplimiento, en la fecha prevista para su ocurrencia, de las obligaciones a cargo de las partes Como se anticipó desde el capítulo destinado a la calificación del contrato, en la cláusula cuarta las partes previeron lo que denominaron el “Cierre”, concepto bajo el cual agruparon Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 193 varios de los efectos o de las obligaciones de la compraventa que, se reitera, pendían del acaecimiento de las dos condiciones pactadas en la cláusula tercera.
De acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, el “Cierre” tendría lugar 5 días hábiles después de que se hubieran cumplido las dos condiciones establecidas en la cláusula tercera o después de que se hubiera cumplido la última de ellas. Así las cosas, en la medida en que está probado que la última de las condiciones se cumplió el 3 de septiembre de 2019, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio acusó recibo de la operación, el “Cierre” debía ocurrir el 11 de septiembre de ese mismo año. Ahora bien, las partes convinieron que en la fecha del “Cierre” cada una de ellas se obligaba “a entregar o a hacer que sean entregados”228 a su contraparte determinados documentos que llamaron “entregables”.
Estos, como se verá a continuación, están referidos a las varias obligaciones contractuales cuyo nacimiento condicionaron las partes. Así las cosas, encuentra el Tribunal que autorizada la operación por la Superintendencia de Sociedades y acusado el recibo de la Superintendencia de Industria y Comercio, como en efecto ocurrió, nacieron o se consolidaron en cabeza de cada una de las partes las siguientes obligaciones condicionales, con exigibilidad en la fecha prevista para el “Cierre”229.
Por un lado, los señores Carrascal y Macías de acuerdo con lo convenido en la cláusula cuarta del contrato de compraventa, se obligaron a entregar o a hacer que fueran entregados a Ludesa, en la fecha del “Cierre” (i) tres nuevos títulos representativos de las acciones de Tacama, libres de gravámenes, uno por 210 acciones y dos por 145 acciones;
(ii) una carta suscrita por ellos ordenando a Tacama la anotación de la transferencia de las acciones a favor de Ludesa en el libro de registro de accionistas; (iii) una copia del libro de registro de accionistas, en la que debía constar la anotación de la transferencia y la prenda sobre los dos títulos expedidos por 145 acciones, constituida a favor de los señores Carrascal y Macías;
(iv) la carta de renuncia del señor Macías a su cargo de gerente general de Tacama; (v) la carta de renuncia del señor Carrascal a su cargo de suplente del gerente de Tacama; (vi) los contratos de prenda, que constaban en el anexo No. 1 de la compraventa, en original y firmados, a favor de cada uno de los vendedores. 228 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 229 Bien es sabido que, cumplida la condición suspensiva, la obligación nace a la vida jurídica como si fuera pura y simple, de manera que es inmediatamente exigible por el acreedor y ha de ser inmediatamente cumplida por el deudor. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 194 Señala el Tribunal que el alcance preciso de esta obligación en los términos en que fue consagrada parece contradictorio con la finalidad del contrato de fiducia en su primera etapa, en tanto de haber ocurrido la celebración de este negocio, hubiera sido la fiduciaria la encargada de transferir los derechos fiduciarios constituidos sobre los títulos de las acciones y de impartir las instrucciones correspondientes o de retornarlas a los vendedores ante el incumplimiento de las condiciones.
Por otro lado, Ludesa se obligó a entregar o a hacer entregar a los convocantes, en la fecha prevista para el “Cierre”, los contratos de prenda de acciones, en original y firmados, a favor de cada uno de aquellos. Pues bien, encuentra el Tribunal que está probado que en la fecha prevista para el “Cierre”, es decir, el 11 de septiembre de 2019, ninguna de las partes dio cumplimiento a ninguna de las recíprocas obligaciones que nacieron a su cargo.
Las partes por completo omitieron entregar o hacer entregar los denominados “entregables” a los que se habían comprometido. No obstante, igualmente observa el Tribunal que la ejecución de las obligaciones previstas para la fecha del “Cierre” demanda un análisis especial, en lo que hace a la obligación a cargo de los señores Carrascal y Macías de entregar a Ludesa las acciones de Tacama, asunto que será abordado en el punto siguiente. 7.4.2.
La ejecución de la obligación de los señores Carrascal y Macías de entregar a Ludesa los títulos representativos de las acciones de Tacama Encuentra el Tribunal que independientemente de las alegaciones de las partes, los señores Carrascal y Macías efectivamente entregaron a Ludesa un nuevo título representativo de 210 acciones de Tacama.
De la entrega de dicha cantidad de acciones da cuenta, principalmente, lo manifestado por la propia Ludesa, quien durante la ejecución del contrato en más de una oportunidad señaló tenerlas en su poder, comportamiento que no le es dable a la convocada omitir y que no puede eludir el Tribunal. Tanto los señores Carrascal y Macías, como Ludesa, se refieren al grado de cumplimiento o incumplimiento de esta obligación, por supuesto desde su respectivo sesgo interpretativo, para concluir que finalmente no se produjo la entrega.
Y ambas partes, como se verá a continuación, incurren en algún tipo de inconsistencia al plantear su posición ante el Tribunal. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 195 En primer lugar, los convocantes parten de la base de que incumplieron la obligación a su cargo porque, a su turno, Ludesa incumplió la obligación de constituir el patrimonio autónomo.
En su contestación a la demanda de reconvención, aquellos adujeron, bajo lo que denominaron “Excepción de contrato no cumplido - Imposibilidad de cumplimiento de la obligación de transferencia de las acciones por falta de constitución de patrimonio autónomo”, lo siguiente, que de suyo implica que aquellos reconocen no haber transferido a Ludesa las acciones de Tacama: “mis representados no se encontraban en mora del cumplimiento de la obligación de transferencia de las acciones, toda vez que el incumplimiento de Ludesa de su obligación de constituir el patrimonio autónomo en cuestión, conllevó a la imposibilidad de cumplir con dicha obligación por parte de los convocantes demandados en reconvención.”230 (Resalta el Tribunal).
En línea con lo anterior, los señores Carrascal y Macías aducen que, en tanto tenían la buena voluntad de allanarse a cumplir, habrían realizado un “intento” por transferir 210 acciones de Tacama a Ludesa, el cual, en todo caso, no se perfeccionó porque para ese momento todavía hacía falta el visto bueno de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Así lo expusieron de forma sintetizada los convocantes, en sus alegatos de conclusión: “(…) si bien mis poderdantes realizaron un intento de transferir las acciones de forma pronta, lo cierto que es que, por requisitos legales debidamente justificados en correo electrónico de Carlos Hugo Ramírez de 26 de julio de 2019, no fue posible realizar esta transferencia, en la medida en que realizar la transacción sin la autorización ocasionaría que se impusieran las sanciones contempladas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.”231 (Resalta el Tribunal).
No obstante lo anterior, los convocantes solicitan, en la octava pretensión principal de su demanda, “Que se declare que la enajenación de las doscientas diez (210) acciones referida en los hechos 77 y siguientes de la demanda no produjo efectos respecto de la sociedad ni de terceros” (resalta el Tribunal). Para el Tribunal, esta petición no es consistente con las alegaciones antes reseñadas, pues parte del supuesto de que los convocantes sí transfirieron 230 Contestación de la demanda de reconvención. Cuaderno principal 1, folio 25. 231 Memorial de alegatos de conclusión presentado por los señores Carrascal y Macías.
Cuaderno principal 1, folio 106. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 196 a Ludesa las anunciadas 210 acciones de Tacama, para solicitar que, en todo caso, se declare que dicha transferencia careció de oponibilidad ante terceros y ante la propia Tacama.
En segundo lugar, Ludesa aduce que los convocantes incumplieron su obligación. Señala que hubo un “intento fallido de transferencia hecha el 9 de julio de 2019”, el cual “se reversó porque no se habían cumplido a esa fecha una de las dos condiciones suspensivas pactadas”232, afirmación que, se anticipa, no se acompasa con el comportamiento que la propia convocada desplegó durante la ejecución del contrato de compraventa, habida cuenta de que, como se verá, en el año 2020 se reconoció como titular de acciones representativas de parte del capital social de Tacama.
Planteadas las posiciones de las partes, a continuación el Tribunal expondrá, cronológicamente, los hechos que encuentra probados y partir de los cuales concluye que los señores Carrascal y Macías entregaron a Ludesa títulos representativos de parte de las acciones de Tacama, obligación que, se insiste, nació con el cumplimiento de la segunda condición suspensiva pactada por las partes en la cláusula tercera del contrato, y con exigibilidad en la fecha del “Cierre”, esto es cinco días hábiles después. En primera medida, encuentra probado el Tribunal que después de que la Superintendencia de Sociedades autorizara la operación, lo que ocurrió el 13 de mayo de 2019, pero antes de que la Superintendencia de Industria y Comercio acusara el recibo correspondiente -3 de septiembre de ese año- Ludesa recibió un título representativo de 210 acciones de Tacama.
Con base en esta circunstancia, concluye el Tribunal que los señores Carrascal y Macías cumplieron, aunque de manera parcial, con entregarle las acciones objeto de la compraventa. En la realidad de los hechos, sucedió que las partes convinieron verbalmente233 que los vendedores entregarían títulos que representaban 210 acciones, incluso antes de que se cumplieran las dos condiciones.
En efecto, está probado que el 8 de julio de 2019, el señor Carlos Hugo Ramírez, les envió a los señores Macías y Carrascal, y a la señora Clara Macías, representante de Tacama234, un 232 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa. Cuaderno principal 1, folio 108. 233 Reunión celebrada por las partes en julio de 2019 (Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías.
Cuaderno de pruebas 1, folio 14 y transcripción del testimonio del señor Carlos Hugo Ramírez. Cuaderno de pruebas 1, folio 13.). 234 Se reitera que está probado que la señora Clara Macías recibió poder general para representar a Tacama y, además, que de acuerdo con su propio testimonio y con la rúbrica de sus correos electrónicos, que obran Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 197 correo electrónico en el que hizo constar que “[s]egún lo conversado hoy con Carlos, es necesario proceder a formalizar la transferencia de las 210 acciones que Ludesa ya pagó”235 (resalta el Tribunal).
El día siguiente, 9 de julio de 2019, el mismo abogado de los convocantes envió al señor Felipe Castillo, con copia a la señora Clara Macías y otros, un correo electrónico al que adjuntó, entre otros, un certificado expedido por Tacama, a favor de la convocada, por 210 acciones representativas de su capital. Así se hizo constar en el texto del correo: “Estimados, Según lo conversado con el Dr. Arrieta ayer, hemos procedido a elaborar los siguientes documentos: 1.
Certificados expedidos a Carlos Macías y Jairo Carrascal, por 250 acciones c/u, los cuales son objeto de cancelación. 2. Carta de Carlos y Jairo a Tacama solicitando la cancelación de los certificados mencionados, la emisión de un nuevo título por 210 acciones y la emisión de dos nuevos títulos por 145 acciones c/u expedidos a Carlos y a Jairo. 3.
Certificado expedido a Ludesa por 210 acciones. 4. Certificados expedidos a Carlos y a Jairo por 145 acciones c/u 5. Cartas de renuncia de Carlos y Jairo como Gerente y Suplente del Gerente 6. Otrosí donde se aclara que se transfieren 210 acciones, que se debe notificar la operación a la SIC en un término de 30 días y que las 290 acciones restantes se tansfieren cuando esté abierto el patrimonio autónomo y se pueda constituir la prenda en garantía de las mismas a favor de Carlos y Jairo. como prueba documental en el expediente, ella se anuncia como titular del cargo de gerente general de dicha sociedad. 235 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a los señores Carrascal y Macías, con copia a la señora Clara Macías, el 8 de julio de 2019, con asunto “Documentos acciones Ludesa”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 198 Los documentos han sido enviados a Tacama para entrega a ustedes. Jairo se encuentra de viaje y regresa en 2 semanas, con lo cual queda pendiente obtener su firma en la carta de renuncia, la carta de transferencia y el otrosí (así como en el contrato de fiducia si está listo antes que regrese).
Entendemos que el libro de registro de accionistas fue entregado a ustedes; deben realizarse los registros correspondientes. Quedo atento a sus comentarios. Saludos.”236 (Resalta el Tribunal). Aunque no obra en el expediente copia del certificado expedido a favor de Ludesa por 210 acciones de Tacama y aunque, como se advierte en el precitado correo, la “carta de transferencia” no fue firmada por el señor Carrascal, sino solamente por el señor Macías, sí existen otros medios de prueba, no solamente provenientes de los convocantes, sino de la representante de Tacama, y de la misma Ludesa, que confirman que esta última recibió dicho título representativo de las acciones.
Dos de los documentos adjuntos al mencionado correo electrónico del 9 de julio de 2019 hacen referencia al certificado en comento, y uno de ellos lo identifica como certificado No. 03, información que, como se verá, coincide con lo posteriormente manifestado por la propia convocada, quien en el año 2020 afirmó detentar dicho certificado y, en consecuencia, exigió ejercer sus derechos como accionista de Tacama237.
Aunado a lo anterior, durante su testimonio, la señora Clara Macías expuso que se le pidió la emisión de un título por 210 acciones a favor de Ludesa, que equivaldrían a los $5.000.000.000 que esta última pagó a los convocantes en la fecha de la celebración de la compraventa y, sobre todo, que efectivamente “sacamos los títulos valores como tal de las 210 acciones, se le entregaron los libros de actas y el libro de accionistas” y cuya recepción “Felipe Castillo me confirmó vía correo electrónico”, al punto que “quedó ese tema listo”. 236 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Adolfo y Felipe Castillo, con copia a la señora Clara Macías, entre otros, el 9 de julio de 2019, con asunto “Acciones Tacama”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 237 Comunicación de Ludesa del 1 de septiembre de 2020. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 199 “DR. RAMÍREZ: Okey.
Usted asistió a reuniones con la familia Castillo, como lo mencionó en su declaración anterior, cuéntenos en detalle esas reuniones, ¿cuántas reuniones se tuvieron, qué pasó en cada una de esas reuniones? Como para efectos. SRA. MACÍAS: La primera reunión fue a finales, diciembre 2018, que fue cuando Adolfo me solicitó que le empezara a pagar salarios a Felipe Castillo y a su esposa, la señora Beatriz, muy formal, ellos son muy correctos o muy muy formales, muy atentos.
La segunda reunión, digamos, para hablar temas de Tacama, me citaron en el apartamento y estaba presente Felipe Castillo, Adolfo Castillo y el señor Carlos Durán, en esa reunión, o sea, yo era como, no entiendo esta reunión, que pasará y me llamó la atención cómo empezó la reunión por parte del señor Carlos Durán, diciéndome es que ellos no son ningunos estafadores, le dije, perdón, yo nunca he dicho eso y no creo, pues no sé a qué viene este comentario.
Básicamente, en la reunión me pidió que les hiciéramos el traspaso de las 210 acciones correspondientes a los $5 mil millones de pesos que ya habían cancelado y que hiciéramos la carta de renuncia de los cargos de representante y suplente legal de la compañía por parte de los socios fundadores, exigían sus renuncias como tal, yo le dije, yo no le veo ningún inconveniente a eso, con mucho gusto voy a hablar con el abogado para que hagamos ese proceso.
Hablé con el doctor Carlos Hugo Ramírez, le comenté, quedé un poco sorprendida a la reunión, no la entendí, de hecho, al final le dije a Adolfo, le dije, no entiendo esta reunión, no la entendí, pero bueno, igual no hay inconveniente, llamé a Carlos Hugo, le comenté de la situación, me dijo no hay inconveniente, hagamos, emitamos los las acciones, yo no entendía eso, o sea, no sé qué era un título, un papel de Panamericana, o sea, no lo tenía muy claro, me dijo, yo hago todo el proceso, no te preocupes, de hecho, así lo hicimos, se les solicitaron las cartas de renuncia como representante legal y suplente a los socios fundadores, sacamos los títulos valores como tal de las 210 acciones, se le entregaron los libros de actas y el libro de accionistas porque había que hacer la inscripción de ese proceso, se les hizo llegar, Felipe Castillo me confirmó vía correo electrónico haber recibido estos documentos, o sea, digamos que para mí quedó ese tema listo.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 200 (…)”238 (Resalta el Tribunal) Más adelante en su declaración, la señora Macías reiteró que “generamos las 210 acciones, se les entregó el libro de accionistas”, por conducto de un mensajero, y señaló que ella misma verificó que el señor Felipe Castillo, de Ludesa, los hubiera recibido, confirmación que obtuvo de aquel mediante correo electrónico.
“DR. SUÁREZ: ¿Qué recuerda usted del contexto de esa reunión y atención a lo narrado en el hecho de cuál era la necesidad que tenían los señores de Ludesa, de que se les transfirieran a ellos esas acciones, por qué necesitaban que se les transfirieran las acciones? SRA. MACÍAS: Como se lo comenté nuevamente, pasado, es una relación bastante extraña para mí, porque el inicio de esa reunión fue el señor Carlos Durán, decirme los señores acá presentes no son ningunos hampones o no son ningunos estafadores, yo dije, qué es esto, no entiendo, me llamó mucho la atención, de hecho, un comentario que nunca entendí, a la fecha no entiendo, pero pues lo hicieron, lo hizo el señor Durán, me solicitaron que les entregara las 210 acciones, que hicieran la diligencia, yo no soy la que las entrego directamente, si era la diligencia de las entrega las 210 acciones, como se indica ahí en este en este párrafo y, adicionalmente, lo de la renuncia de los socios fundadores como representantes legales.
Como se les comenté en mi inicio de todo el proceso, se hizo, pues nosotros generamos las 210 acciones, se les entregó el libro de accionistas, se les entregó el libro de actas, las cartas de renuncia de Carlos Macías y Jairo Carrascal, eso se hizo llegar a través de un mensajero nuestro, verifiqué con Felipe que lo hubiera recibido, me confirmó por correo electrónico que lo había recibido, eso fue lo que hice yo, y para mí era claro que si ellos ya habían pagado sus $5 mil millones de pesos, pues deberían tener sus acciones, no hay ningún tema de más fondo ni nada más.”239 (Resalta el Tribunal). 238 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías.
Cuaderno de pruebas 1, folio 14. 239 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 201 Adicionalmente, como se expondrá en detalle más adelante, estos medios de prueba deben ser analizados en conjunto con las manifestaciones que la propia Ludesa hizo constar en dos documentos del año 2020, en los que reconoció que los convocantes le “transfirieron”240 acciones de Tacama y que “ostenta”241 el título 03 representativo de acciones de dicha sociedad.
Pues bien, de conformidad con los anteriores hechos probados, concluye el Tribunal que los señores Carrascal y Macías, antes de que hubiera nacido la obligación a su cargo, pues, se reitera, estaba suspensivamente condicionada a los vistos buenos de ambas superintendencias, entregaron a Ludesa un título representativo de 210 acciones de Tacama.
Esto supone que los convocantes, para el momento de dicha entrega, efectuaron un pago de lo que para entonces no debían pero que, desde ya se anticipa, con el acaecimiento de la condición que estaba pendiente, se consolidó como pago parcial. Está igualmente probado que el 26 de julio de 2019, el señor Carlos Hugo Ramírez, entonces apoderado de los convocantes, envió un correo electrónico, con copia a Felipe Castillo, en el que señaló que, en la medida en que hacía falta que la Superintendencia de Industria y Comercio diera su visto bueno respecto de la operación, consideraba “necesario anular” el título de acciones que se había “expedido a Ludesa”.
“(…) Desde el punto de vista legal, proceder a transferir las acciones sin la aprobación sujeta a empresas y personas naturales a las multas de los arts. 25 y 26 de la Ley 1340, y le da la posibilidad a la SIC de ordenar reversar la operación (art. 13 Ley 1340) lo que sería catastrófico. Como consecuencia de esto, es necesario anular los títulos que se habían expedido a Ludesa, así como el otrosí entregado para firma.”242 (Resalta el Tribunal).
Lo manifestado por el abogado de los convocantes confirma el hecho de que Tacama expidió el título accionario a favor de Ludesa, como la propia señora Macías lo explicó ante el 240 Propuesta de Ludesa de resolución de contrato. Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Felipe Castillo el 20 de agosto de 2020, con asunto “RESOLUCION CONTRATO LUDESA TACAMA”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 241 Comunicación de Ludesa del 1 de septiembre de 2020. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 242 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez, con copia a Felipe Castillo y otros, con asunto “RE: Notificación SIC”. Cuaderno de pruebas 1, folio 2. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 202 Tribunal, y como igualmente resulta del hecho de que la convocada hubiera afirmado tener en su poder dicho título.
Además, da cuenta de que los señores Carrascal y Macías entendieron necesario retrotraer las cosas, porque la superintendencia no se había pronunciado sobre la operación. En la medida en que para ese momento no se había cumplido la segunda de las condiciones de las que pendía el nacimiento de la obligación de entregar los títulos accionarios a Ludesa, los convocantes estaban habilitados para proceder en los términos del artículo 1542 del Código Civil, que prevé que “[t]odo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”.
Sin embargo, no hay prueba de que el título de acciones expedido a favor de Ludesa hubiera sido efectivamente anulado o cancelado por Tacama, así como tampoco de que aquella hubiera accedido a su devolución. Por el contrario, como se verá, Ludesa, prácticamente un año después, manifestó ostentar el certificado No. 3 de Tacama y ser titular de los derechos económicos y políticos derivados de las acciones.
Así las cosas, para el Tribunal, más que un “intento”, como lo llamaron las partes, en efecto se produjo la entrega de un título por 210 acciones de Tacama a Ludesa, la cual no se frustró por el hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio no hubiera acusado recibo de la notificación de la operación. Otra cosa es que, como se reiterará más adelante, esa operación no alcanzó oponibilidad ni frente a Tacama ni frente a terceros.
Para el Tribunal, con el certificado No. 03, los señores Carrascal y Macías entregaron a Ludesa un título por 210 acciones representativas del capital de Tacama y, con el correo del 26 de julio de 2019, solamente manifestaron su intención de retrotraer dicha operación, sin que exista prueba de que ello hubiese ocurrido. La sola manifestación de los convocantes no tiene la virtualidad jurídica de sustraer de Ludesa el título sobre las 210 acciones previamente recibido de manos de los señores Carrascal y Macías.
Ahora bien, destaca el Tribunal que está igualmente probado que, como ya se señaló, el 3 de septiembre de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio acusó recibo de la operación, sin observaciones, y, por tanto, acaeció la condición que estaba pendiente, circunstancia con la cual nació la obligación de entregar los títulos accionarios a Ludesa y, por consiguiente, adquirió firmeza el pago parcial anticipadamente efectuado por los señores Carrascal y Macías, por razón del efecto retroactivo de las condiciones que se expondrá más adelante.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 203 Más aún, como ya lo ha advertido el Tribunal, está probado que Ludesa, quien nada manifestó respecto de la retrotracción estimada como “necesaria” por los convocantes, luego del cumplimiento de la condición que estaba pendiente se reputó o declaró dueña, circunstancia que no puede ser soslayada.
En efecto, el 20 de agosto de 2020, prácticamente un año tras el acuse de recibo efectuado por la Superintendencia de Industria y Comercio, y ante los incumplimientos recíprocos de las partes, Ludesa, por conducto del señor Felipe Castillo, le envió al señor Carlos Hugo Ramírez un proyecto de resolución del contrato que, aun cuando no fue suscrito por las partes, contiene una serie de manifestaciones que el Tribunal estima relevantes, pues dan cuenta de que la propia convocada se reconocía como propietaria de acciones de Tacama.
Como se advierte en la siguiente transcripción, Ludesa consignó que los señores Carrascal y Macías le “transfirieron 290 acciones” y, además, que en razón de la resolución de la compraventa, estos últimos se obligaban a devolverle los $5.000.000.000 pagados como precio, y aquella se obligaba a transferirles de vuelta las acciones. Pues bien, independientemente de que Ludesa señaló, en dicho documento, haber recibido 290 y no 210 acciones de Tacama, lo cierto es que se reputó propietaria de títulos representativos del capital de dicha sociedad.
“PRIMERA. Mediante documento privado LAS PARTES suscribieron la COMPRA VENTA de 290 ACCIONES propiedad de los VENDEDORES en la sociedad TACAMA IMPORT SAS; dentro del documento privado se establecieron contraprestaciones mutuas, cumpliéndose parcialmente con las obligaciones allí determinadas. SEGUNDA. Los VENDEDORES transfirieron 290 ACCIONES al COMPRADOR y este a su vez pagó de manera parcial el precio de venta, entregando a los COMPRADORES LA SUMA DE CINCO MIL MILLONES DE PESOS M/C ($5.000.000).
TERCERA. Teniendo en cuenta que a la fecha se encuentran obligaciones pendientes de cumplir por LAS PARTES y ante la imposibilidad de atenderlas en debida forma, LAS PARTES DE COMÚN ACUERDO DECLARAN RESUELTO y consecuencialmente, sin valor ni efecto, el CONTRATO PROMESA DE COMPRA VENTA DE 290 ACCIONES que poseen los VENDEDORES en la sociedad TACAMA IMPORT SAS.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 204 CUARTA. Declarada la resolución del contrato LOS VENDEDORES devuelven al COMPRADOR la suma de CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000) y a su vez EL COMPRADOR trasfiere a los VENDEDORES las 290 acciones, a través del registro en libros de accionistas"243 (Resalta el Tribunal).
Por si fuera poco, en comunicación enviada al abogado de los convocantes, y fechada el 1 de septiembre de 2020, el señor Felipe Castillo, quien suscribió dicho documento en calidad de representante legal de Ludesa, afirmó que la convocada “ostenta el título 03 constitutivo de las acciones (…) expedido por la sociedad TACAMA” y, adicionalmente, en un claro reconocimiento de que Ludesa se consideraba titular de dichas acciones, añadió que le correspondía, en representación de aquella, “ejercer los derechos políticos y económicos” correspondientes.
“b. En el entendido que la propiedad de la cosa pagada y tal como se estipuló en el contrato de compra venta, mi representada ostenta el título 03 constitutivo de las acciones ordinarias de su propiedad y expedido por la sociedad TACAMA; corresponde entonces a este representante legal, ejercer los derechos políticos y económicos que de la adquisición de las acciones se derivan.”244 (Resalta el Tribunal).
Más aún, el Tribunal advierte que con antelación a los precitados documentos, está probado que Ludesa, por conducto de los señores Felipe y Adolfo Castillo, gestionaron con la señora Clara Macías el nombramiento del nuevo representante legal de Tacama y de su suplente, acto que es propio de la calidad de accionista y que, por consiguiente, confirma que la convocada se reconoció a sí misma como propietaria de acciones representativas del capital social de dicha sociedad.
En efecto, está probado que el 17 de julio de 2019, la señora Clara Macías, quien firmó como gerente general de Tacama, le envió un correo electrónico al señor Felipe Castillo, en el que señaló que “[t]eniendo en cuenta que los otros socios de Tacama, firmaron el documento de renuncia a la representación legal, es importante que se hagan los nuevos nombramientos de 243 Propuesta de Ludesa de resolución de contrato.
Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Felipe Castillo el 20 de agosto de 2020, con asunto “RESOLUCION CONTRATO LUDESA TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 244 Comunicación de fecha 1 de septiembre de 2020. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 205 Gerente y Suplente y, se registre en cámara y Comercio” y, sobre todo, que indicó que “[q]uedo atenta me indiques quienes (sic) quedarían para hacer el registro”245 (resalta el Tribunal).
Adicionalmente, encuentra el Tribunal que el 24 de julio de 2019, el señor Adolfo Castillo respondió el mencionado mensaje, así: “[m]e parece que quedes tu y Felipe como suplente. Te parece bien?”246 (resalta el Tribunal). Aunado a lo anterior, está acreditado que el día siguiente, 25 de julio de 2019, la señora Clara Macías no solamente le contestó “[h]ola Adolfo preferiría que se siguiera manejando la misma figura de Apoderada como se ha manejado siempre y, en este caso Felipe como representante legal (Gerente)y se deja vacante el suplente”247, sino que además le indicó que “[q]uedo atenta a tu confirmación”248 (resalta el Tribunal).
El Tribunal no puede pasar por desapercibidos estos hechos pues ellos dan cuenta de verdaderas manifestaciones de la convocada respecto de la entrega parcial de las acciones de Tacama. Está acreditado que Ludesa señaló ostentar un título representativo de acciones de dicha sociedad y que se reconoció propietaria de las mismas, de donde se sigue que no le es dable afirmar, en desconocimiento de sus propios actos, que lo que ocurrió fue un mero “intento fallido”249 de entrega parcial de dichas acciones.
Pues bien, concluye el Tribunal que, en un principio, cuando Ludesa recibió el título representativo de 210 acciones de Tacama, se produjo un pago parcial para entonces no debido, pues, encontrándose pendiente una de las condiciones suspensivas previstas en la cláusula tercera del contrato, no había nacido todavía la obligación de los señores Carrascal y Macías consistente en transferir a la convocada las acciones de Tacama.
Sin embargo, con el acaecimiento posterior de la segunda condición suspensiva, se consolidó el pago parcial hecho por los convocantes y aceptado por la Ludesa. En efecto, con el acuse de recibo producido por la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, con el acaecimiento de la condición que estaba en estado de pendencia, lo que tan solo era un “germen de obligación” 245 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Felipe Castillo, con copia a Adolfo Castillo, Carlos Hugo Ramírez y otros el 17 de julio de 2019, con asunto “RE: Información Tacama-RPRESENTACION LEGAL”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 246 Correo electrónico enviado por Adolfo Castillo a Clara Macías, con copia a Felipe Castillo, Carlos Hugo Ramírez y otros el 24 de julio de 2019, con asunto “RE: Información Tacama-RPRESENTACION LEGAL”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 247 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Adolfo Castillo, con copia a Felipe Castillo, Carlos Hugo Ramírez y otros el 25 de julio de 2019, con asunto “RE: Información Tacama-REPRESENTACION LEGAL”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 248 Ibidem. 249 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa. Cuaderno principal 1, folio 108. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 206 nació a la vida jurídica como una obligación propiamente dicha, y lo hizo de manera retroactiva.
Esto supone que la obligación a cargo de los señores Carrascal y Macías se reputa haber existido desde la misma suscripción del contrato de compraventa y, a su turno, que la entrega del título representativo de 210 acciones de Tacama, que tuvo lugar antes del acaecimiento de la condición, adquirió firmeza250. Esto es, de un pago de lo no debido devino en un pago parcial de dicha obligación. Estima el Tribunal que, si según el artículo 1542 del Código Civil, todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva podrá repetirse “mientras no se hubiere cumplido”, contrario sensu, no podrá repetirse luego del cumplimiento de la condición, lo que lleva, según se ha dicho insistentemente, a que el pago devenga firme.
Dicho con otras palabras, aunque el precitado artículo 1542 del Código Civil regula la posibilidad de repetición de lo pagado durante el estado de pendencia de la condición suspensiva, el Tribunal encuentra en la referida norma legal el fundamento normativo del efecto retroactivo del acaecimiento de la condición suspensiva. En este artículo el legislador previó que solamente es posible repetir lo pagado, mientras la condición suspensiva no se hubiere cumplido, porque, estima el Tribunal, en ese supuesto no existe obligación alguna que soporte el pago; por tanto, no se puede repetir lo pagado después del acaecimiento de la condición porque, con ello, la obligación nace retroactivamente, convalidando el pago efectuado de manera anticipada.
En este sentido se ha pronunciado Guillermo Ospina Fernández: “Si la condición es suspensiva, su cumplimiento produce el nacimiento de la obligación; ese germen que antes existió, se transforma en obligación plena y perfecta. Más aún, el cumplimiento de la condición suspensiva tiene efecto retroactivo y hace que la obligación se repute existente desde el momento mismo en que se ha realizado el hecho jurídico que le habría dado nacimiento de no haber intervenido la modalidad.
Así, si la obligación condicional proviene de un contrato, el cumplimiento de la condición hace que la obligación se repute nacida desde el momento mismo del perfeccionamiento de este. 250 No obstante, se reitera que los convocantes no entregaron los dos títulos por 145 acciones cada uno, tal y como se estipuló en la obligación. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 207 (…) La firmeza del pago verificado pendente conditione se viene a establecer con certeza cuando la condición se ha cumplido o fallado, lo que significa que es en este momento cuando se aprecia definitivamente el valor de un acto pasado, y no de un cualquier acto, sino del más importante de los que se pueden realizar en el derecho de las obligaciones, ya que el pago constituye la razón de ser y la finalidad de toda obligación. En efecto, cuando la condición es suspensiva y se cumple, el pago que se haya hecho con anterioridad se hace firme, lo que equivale a suponer que la obligación existía antes de cumplirse la condición (art. 1542, inc. 2°).”251 (Resalta el Tribunal).
En este orden de ideas, para el Tribunal, independientemente de lo aducido por las partes durante el proceso, los señores Carrascal y Macías cumplieron, pero solamente de manera parcial, la obligación prevista en la cláusula cuarta del contrato, consistente en “entregar o a hacer que sean entregados (…) tres (3) nuevos títulos representativos de las Acciones libres de Gravámenes, expedidos a nombre de [Ludesa], uno por doscientas diez (210) acciones y dos (2) por ciento cuarenta y cinco (145) acciones cada uno”252.
Los convocantes le entregaron un título por 210 acciones de Tacama. Ahora bien, en lo que atañe a la ejecución de esta obligación, es preciso señalar que la excepción de contrato no cumplido que, según se anticipó, fue formulada por los convocantes en su contestación a la demanda de reconvención, será analizada más adelante, junto con la excepción de contrato no cumplido esgrimida por las partes, cuando el Tribunal se pronuncie, en el capítulo 8 de las Consideraciones, sobre los recíprocos incumplimientos en que aquellas incurrieron.
Finalmente, para cerrar este acápite el Tribunal estima necesario pronunciarse sobre un asunto adicional y es el relativo a la forma en que, desde la perspectiva contractual, las partes acordaron que tendría lugar la entrega de las acciones a Ludesa, habida cuenta de que esta última planteó la denominada excepción “8. La obligación de los Convocantes de transferir el 251 Ospina Fernández, Guillermo.
Régimen general de las obligaciones. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá, 1994, pág. 231. 252 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”. Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 208 100% de las acciones prometidas en venta, no dependía de la constitución del patrimonio autónomo”.
Para el Tribunal, las partes acordaron que el patrimonio autónomo sería quien, luego de recibir su titularidad, devolvería las acciones de Tacama a los vendedores o las entregaría a Ludesa, según se dieran las circunstancias. El hecho de que los señores Carrascal y Macías hubieran directamente entregado a Ludesa 210 acciones de Tacama no desdice de lo anterior y únicamente encuentra explicación en la ausencia del patrimonio autónomo.
Así se desprende de la cláusula novena del contrato de compraventa, estipulación en la que las partes establecieron que la fiduciaria “tendrá la instrucción irrevocable de transferir las Acciones a [la compradora] en la fecha de Cierre, una vez cumplidas las condiciones” o de “transferir las Acciones de vuelta a [los vendedores] cuando las condiciones establecidas en la cláusula tercera anterior se consideren fallidas”253.
Además, de la intención de las partes de que la fiducia fuera la encargada de efectuar la entrega de las acciones a Ludesa, da igualmente cuenta el hecho de que, según se expuso con antelación, aquellas no desistieran de su constitución tras el cumplimiento de las condiciones, y de que modificaran tácitamente el contrato de compraventa para que la fiducia asegurara el pago del saldo del precio.
No ignora el Tribunal que en la cláusula cuarta las partes previeron que los señores Carrascal y Macías “se obligan a entregar o a hacer que sean entregados”254 los títulos representativos de las acciones de Tacama, lo que desprevenidamente podría sugerir que aquellos se obligaron a entregar directamente las acciones a Ludesa o a hacerlo través del patrimonio autónomo.
Con todo, para el Tribunal lo previsto en esta cláusula no guarda consistencia con la estructura contractual convenida por las partes. De la interpretación de las cláusulas del contrato “unas por otras”255, como lo prevé el artículo 1622 del Código Civil, el Tribunal concluye que los convocantes verdaderamente asumieron la obligación de entregar las acciones a Ludesa por conducto del patrimonio autónomo.
No hay duda de que la fiducia desempeñaría un rol fundamental en la ejecución de la compraventa. Tanto así que, como se expondrá en este capítulo y en el siguiente, su no constitución frustró en buena medida el negocio, desde la perspectiva tanto de la entrega de las acciones vendidas, como del pago total del precio. 253 Ibidem. 254 Ibidem. 255 Código Civil, artículo 1622.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 209 Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal anticipa que despachará desfavorablemente la denominada por Ludesa excepción “8.
La obligación de los Convocantes de transferir el 100% de las acciones prometidas en venta, no dependía de la constitución del patrimonio autónomo”. 7.4.3. La ejecución de la obligación de los señores Carrascal y Macías de hacer oponible la transferencia de las acciones de Tacama a Ludesa Advierte el Tribunal la necesidad de pronunciarse sobre la ejecución de las obligaciones contempladas en la cláusula cuarta, distintas de la obligación de los convocantes de entregar a la convocada los títulos accionarios, pues encuentra que, aunque en fecha distinta a la del “Cierre”, las partes desplegaron varios comportamientos que no pueden ser soslayados para analizar su cumplimiento.
Los señores Carrascal y Macías se obligaron, en la cláusula cuarta del contrato, a entregar o a hacer entregar a Ludesa, de un lado, una carta suscrita ordenando a Tacama la anotación de la transferencia de las acciones a favor de aquella en el libro de registro de accionistas y, de otro, una “copia del libro de registro de accionistas” de Tacama, en la que debía constar tanto la anotación de la transferencia de la totalidad de las acciones a favor de la convocada como la prenda sobre 290 acciones, constituida a favor de los convocantes.
Estos “entregables” se explican en la circunstancia de que, a voces del artículo 406 del Código de Comercio, “[l]a enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante.
Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo”256 (resalta el Tribunal). Es decir, tras estos “entregables” subyace la obligación que le asiste al vendedor de lograr que la tradición de la cosa vendida sea oponible ante la sociedad y ante terceros, que aquí fue incumplida por los convocantes. Sobre el particular, el Tribunal encuentra que los señores Carrascal y Macías no entregaron a la convocada la totalidad de las 500 acciones de Tacama y, por consiguiente, tampoco efectuaron actividad alguna encaminada a lograr la oponibilidad de la operación, en los términos del precitado artículo 406, a Tacama y a terceros. 256 Código de Comercio, artículo 406.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 210 Como ya se expuso con anterioridad, los convocantes sí entregaron a Ludesa 210 de las 500 acciones de Tacama, razón por la cual ahora el Tribunal estudiará la conducta que las partes desplegaron a efectos de la correspondiente oponibilidad de ello respecto de la sociedad misma y de otros terceros.
El primer hecho acreditado en el proceso es que el señor Carrascal no suscribió la carta adjunta al correo del 9 de julio de 2019, que contenía la instrucción dirigida a Tacama para que anotara la transferencia de 210 acciones a favor de Ludesa y que, en el texto de dicho correo electrónico, Carlos Hugo Ramírez, quien fungía como abogado asesor de ambos convocantes y había adelantado la representación de los mismos a lo largo de la negociación, indicó lo siguiente: “Entendemos que el libro de registro de accionistas fue entregado a ustedes; deben realizarse los registros correspondientes.”257 (Resalta el Tribunal).
El segundo hecho probado es que Tacama envió a Ludesa su libro de registro de accionistas. De ello da cuenta la afirmación transcrita con anterioridad, efectuada por el entonces abogado de los convocantes, pero también la declaración de propia parte de la convocada y la declaración de la señora Clara Macías, administradora formal de Tacama.
Durante la declaración de parte de Ludesa, su representante legal para la fecha de ese hecho, reconoció que sí le entregaron el libro de accionistas de Tacama e, incluso, que fue la misma convocada la que solicitó dicho libro con el propósito impedir que las acciones fueran vendidas a terceros. “DR. RAMÍREZ: Okey. ¿A usted en algún momento le entregaron el libro de accionistas de la compañía? SR. CASTILLO: Sí, señor, sobre el cual no podía hacer cambios.
DR. RAMÍREZ: ¿Y lo devolvió, por qué no lo devolvió? SR. CASTILLO: Pues yo entiendo que ustedes pusieron un tema de que se perdió, pues yo lo hubiera vuelto con muchísimo gusto. 257 Correo electrónico enviado por Carlos Hugo Ramírez a Adolfo y Felipe Castillo, con copia a la señora Clara Macías, entre otros, el 9 de julio de 2019, con asunto “Acciones Tacama”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 211 (…) O sea, nosotros pedimos, sí, pedimos el libro accionistas, previendo que no se fueran justamente como lo venía mencionando, a vender las acciones a alguien más, pero uno casi se hizo el registro por parte del representante legal de la transferencia de acciones y entiendo que ustedes dieron como perdidos ese libro y usted me corregirá, doctor Camilo.”258 (Resalta el Tribunal).
La señora Clara Macías, al rendir testimonio ante el Tribunal, no solamente indicó que “le hicimos llegar el libro de accionistas” a Ludesa, sino que el propósito fue que “ellos hicieran este proceso” de la inscripción de las acciones y, además, que Ludesa nunca devolvió el libro, circunstancia en virtud de la cual se vio en la necesidad de reportarlo como perdido y de tramitar su reconstrucción. “DR. SUÁREZ: Señora Macías, ¿usted era la encargada en el marco del contrato de expedir, entregar esos documentos y concretar la inscripción de las acciones a favor de Ludesa en el libro? SRA. MACÍAS: No, no, precisamente, primero no estaba yo en ese momento en Bogotá, por eso le hicimos llegar el libro de accionistas y el libro de actas para que ellos hicieran ese proceso, o sea, no le veía, no tengo conocimiento de cómo se hacen esas cosas, soy sincera, pero entonces se los hicimos llegar, con toda la confianza les enviamos la documentación. (…) DR. SUÁREZ: (…) ¿A usted le informaron cuál fue la razón por la cual esa transferencia de esas 210 acciones o esos documentos finalmente no se inscribieron en el libro de accionistas? DRA. MACÍAS: No, no, no, nunca pregunté, confirmé como gerente de la compañía que hubieran recibido la información porque el libro de accionistas y el libro de actas, y obviamente las acciones son emitidas por Tacama, eso es responsabilidad mía la entrega de eso, pero de ahí en adelante no, no estaba ni nadie me comentaba nada del tema.
(…) 258 Transcripción del interrogatorio y de la declaración de parte de Ludesa. Cuaderno de pruebas 1, folio 10. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 212 DR. SUÁREZ: ¿En algún momento desde que usted ha estado y con posterioridad naturalmente a ese mes de julio del año 2019, en algún momento ha figurado Ludesa como accionista de la compañía? Y yo le pediría por favor que se centre en mirar a la cámara para evitar suspicacias, ¿Ludesa de Colombia en algún momento ha figurado como accionista de Tacama en el libro de accionistas y Tacama lo ha reconocido como socio? SRA. MACÍAS: No, hasta que yo entregué el libro de accionistas, en esa fecha lo hicimos llegar, no se había hecho la inscripción, de allí en adelante no lo sé, no tengo, no tuve ese libro de accionistas, solicitamos verbalmente la devolución, nunca lo devolvieron y el libro accionistas nos tocó reportarlo como perdido… (Interpelado) DR. SUÁREZ: ¿Ese libro de accionista reportado como perdido, se reconstruyó? SRA. MACÍAS: Sí, señor.
DR. SUÁREZ: ¿Y en la reconstrucción se inscribió a Ludesa de Colombia como accionista de Tacama? SRA. MACÍAS: No, sí, se está reconstruyendo, no se ha terminado.”259 (Resalta el Tribunal). No puede soslayar el Tribunal la pasividad que asumió Ludesa respecto a este asunto, cuando lo cierto es que, como se verá en capítulo posterior, al analizar el cumplimiento de la obligación prevista en la cláusula sexta de la compraventa, aquella fue activa en tener injerencia, en virtud del contrato de compraventa, en la administración de Tacama, al punto que fungió como su administradora de hecho.
Aquella dio instrucciones, órdenes y requerimientos a Tacama, lo que contrasta con la inacción que la caracterizó en lo que atañe a la anotación en su libro de registro de accionistas de la transferencia de las mencionadas 210 acciones. El Tribunal de ninguna manera echa de menos que Ludesa se hubiera abstenido de efectuar la inscripción en el libro de registro de accionistas de Tacama, pues bien es sabido que esa es una labor que exclusivamente le correspondía adelantar al representante legal de esta última 259 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías.
Cuaderno de pruebas 1, folio 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 213 sociedad. Lo que el Tribunal denota es que la convocada fue inactiva en este frente, en el sentido de que no devolvió su libro a Tacama y de ninguna forma procuró que se efectuara la respectiva anotación, lo que contrasta con el comportamiento activo que, como se expondrá con posterioridad, asumió respecto de otros asuntos de la administración de dicha sociedad.
Finalmente, está probado que en el libro de registro de accionistas de Tacama no quedó anotada la entrega de las 210 acciones a Ludesa, hecho que las partes no discuten y en virtud del cual, a voces del artículo 406 del Código de Comercio, dicha operación solamente produjo efectos inter partes, de manera que, como se anticipó, no fue oponible a la propia Tacama ni a otros terceros.
Pues bien, como está probado que Ludesa nunca figuró en el libro de registro de accionistas de Tacama como titular de la mencionada cantidad de acciones, el Tribunal anticipa que despachará favorablemente la pretensión octava de la demanda principal reformada, a través de la cual los señores Carrascal y Macías solicitan que “Que se declare que la enajenación de las doscientas diez (210) acciones referida en los hechos 77 y siguientes de la demanda no produjo efectos respecto de la sociedad ni de terceros” e, igualmente, que acogerá la pretensión tercera del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, mediante la cual Ludesa solicitó “Que se declare que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO incumplieron el Contrato de [Compraventa], en tanto no transfirieron de manera efectiva la propiedad sobre las acciones prometidas y con plenos efectos respecto de terceros y de TACAMA IMPORT S.A.S, en los términos de la Cláusula Cuarta del referido contrato”. 7.4.4.
La ejecución de las restantes obligaciones previstas en la cláusula cuarta del contrato de compraventa En primer lugar, el Tribunal recuerda que en la cláusula cuarta del contrato los señores Macías y Carrascal se obligaron a entregar a Ludesa copia de sus cartas de renuncia a sus cargos de gerente y de suplente del gerente de Tacama, misma que, de conformidad con los hechos que a continuación se exponen, encuentra el Tribunal que fue cumplida, aunque, como ya se anticipó, no en la fecha del “Cierre”.
Mediante el precitado correo del 9 de julio de 2019, el apoderado de los convocantes envió a Ludesa las cartas de renuncia de aquellos y, como en el mismo texto del correo se advierte, la carta de renuncia del señor Carrascal estaba pendiente de firma porque este último se encontraba de viaje. No obstante dicha situación, el Tribunal concluye que ambos vendedores Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 214 renunciaron a su cargo, lo que supone que satisficieron el compromiso contractual que adquirieron con Ludesa.
A esa conclusión arriba el Tribunal con base en el comportamiento desplegado por la señora Clara Macías y por la propia Ludesa, quienes discutieron sobre los nombramientos que se debían efectuar para llenar las vacantes dejadas por los convocantes. En efecto, aunque ya se hizo alusión a estos hechos, encuentra el Tribunal que mediante correo electrónico de 17 de julio de 2019260, la señora Clara Macías, quien firmó como gerente general de Tacama, le indicó al señor Felipe Castillo, representante legal de Ludesa, que los “otros socios de Tacama”, esto es, los señores Carrascal y Macías, “firmaron el documento de renuncia a la Representación legal” de la sociedad, por lo que resultaba importante proceder al nombramiento y registro del “Gerente y Suplente”.
Además, encuentra que a este correo electrónico respondió el señor Adolfo Castillo, diciendo que “le parece”261 que la señora Clara Macías debía quedar como representante legal principal y que el señor Felipe Castillo debería ser nombrado suplente, manifestación que reconoce o parte del supuesto de que, en efecto, los convocantes renunciaron a sus cargos en Tacama.
Pues bien, a partir de estos hechos concluye el Tribunal que los convocantes sí cumplieron con renunciar a sus cargos en Tacama, circunstancia que la propia Ludesa reconoció durante la ejecución del contrato. Además, no puede desconocer el Tribunal que aun cuando los convocantes hubieran incumplido la obligación de renunciar a sus cargos en Tacama, Ludesa, de haber sido propietaria de la totalidad de sus acciones, con plenos efectos frente a terceros, hubiera estado en condiciones de remover a los señores Carrascal y Macías y de efectuar, directamente, los nombramientos que hubiere considerado pertinentes.
En segundo y último lugar, encuentra el Tribunal que tanto los señores Carrascal y Macías como Ludesa, incumplieron la otra obligación que convinieron en la cláusula cuarta, consistente en cruzarse, en original y firmados, los contratos de prenda sobre 290 acciones, 260 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Felipe Castillo y otro, con copia a Adolfo Castillo y Carlos Hugo Ramírez, el 17 de julio de 2019, con asunto “RE: Información Tacama- REPRESENTACION LEGAL”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 261 Correo electrónico enviado por Adolfo Castillo a Clara Macías, con copia a Felipe Castillo, Carlos Hugo Ramírez y otro, el 24 de julio de 2019, con asunto “RE: Información Tacama- REPRESENTACION LEGAL”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 215 que debían ser otorgados a favor de los convocantes.
Con todo, sobre este asunto y sobre la propia constitución del gravamen, se pronunciará el Tribunal en el capítulo siguiente. La constitución de una prenda sobre 290 acciones de Tacama a favor de los vendedores En lo que refiere a la prenda sobre las acciones de Tacama, el Tribunal advierte dos puntos de análisis que están asociados a dos obligaciones distintas a cargo de las partes.
De un lado, el que atañe a la celebración de los contratos de prenda, de que trata la cláusula cuarta de la compraventa y, de otro lado, el que refiere a la constitución del gravamen, en sí mismo considerado, al que refiere su cláusula séptima. En la cláusula cuarta, como ya se indicó, las partes previeron que en el “Cierre”, el cual tendría lugar “transcurridos cinco (5) días hábiles desde la fecha en que se hayan cumplido ambas condiciones (o habiéndose cumplido una primero, a la fecha en que se cumpla la segunda condición)”262, cada una de ellas estaba obligada a entregar a la otra, en original y firmados, los contratos de prenda sobre 290 acciones a favor de los señores Carrascal y Macías.
En la cláusula séptima del contrato, las partes previeron que “[c]on el fin de garantizar el pago del saldo del precio (…) así como las demás obligaciones de [Ludesa] para con los [señores Carrascal y Macías] y los intereses remuneratorios y los eventuales intereses moratorios que se a causen sobre el valor del capital de dichas obligaciones, entre otros, [Ludesa] constituirá a favor de [aquellos], dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que se hayan cumplido las condiciones establecidas en la cláusula tercera anterior (o habiéndose cumplido una primero, a la fecha en que se cumpla la segunda condición), una prenda sobre un número de acciones que representen el cincuenta y ocho por ciento (58%) del total del capital social, es decir sobre 290 acciones”263.
Las partes agregaron que la prenda se “constituirá sin tenencia de los [señores Carrascal y Macías] como acreedores, conservando [Ludesa] como deudora los derechos inherentes a la calidad de accionistas”, y, además, que aquella se “constituirá como garantía mobiliaria mediante contrato cuyo formato consta en el Anexo 1”264. 262 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 263 Ibidem. 264 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 216 Sea lo primero manifestar que, en lo que atañe a este asunto, el Tribunal advierte una inconsistencia adicional a la que ya anotó que existe entre las cláusulas cuarta y novena, en relación con la entrega de las acciones de Tacama a Ludesa.
Y es que, como se expuso con anterioridad, las partes, por una parte, convinieron que los convocantes transferirían al patrimonio autónomo las acciones de Tacama y, a un mismo tiempo, establecieron que Ludesa gravaría con prenda 290 de esas acciones, cuya titularidad, según la estructura contractual, para el momento de la constitución del gravamen estaría en cabeza de la fiducia. Ahora bien, encuentra el Tribunal que, de conformidad con lo contractualmente establecido, e independientemente de los reparos que las mencionadas estipulaciones puedan merecer, las partes acordaron que 5 días hábiles después del cumplimiento de la última de las condiciones, ambas estaban obligadas suscribir los contratos de prenda sobre 290 acciones de Tacama y, además, que Ludesa lo estaba a otorgar el gravamen correspondiente a favor de los señores Carrascal y Macías.
Pues bien, como punto de partida, el Tribunal advierte que las partes incumplieron lo que previeron tanto en la cláusula cuarta como en la cláusula séptima del contrato de compraventa, pues el 11 de septiembre de 2019, cuando se cumplió el término de 5 días señalado, no se entregaron firmados los ejemplares del contrato de prenda y, por supuesto no celebraron el contrato de prenda ni Ludesa concedió a los señores Carrascal y Macías la garantía mobiliaria sobre 290 acciones de Tacama.
En relación con su incumplimiento, los señores Carrascal y Macías aducen que “la convocada nunca entregó la prenda, razón por la cual resultó imposible para mis poderdantes hacer entrega del original firmado del contrato de prenda de acciones”265 y, su turno, Ludesa esgrime que “[c]omo consecuencia de que no se transfirieron la totalidad de las acciones que los Convocantes tenían (o tienen) en TACAMA a favor de LUDESA, tampoco se suscribió el contrato de prenda de que tratan los literales (f) y (g) del numeral 4.1. de la Cláusula Cuarta.
Luego, no es cierto lo que pretendieron hacer creer los Convocantes de que para que se transfieran las acciones primero se debían constituir las prendas sin tenencias, puesto que jurídicamente no es posible gravar un bien del que no se es propietario”266 (resalta el Tribunal). 265 Memorial de alegatos de conclusión presentado por los señores Carrascal y Macías..
Cuaderno principal 1, folio 106. 266 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa.. Cuaderno principal 1, folio 108. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 217 Ahora bien, en relación con los contratos de prenda, no ignora el Tribunal que está probado que, con posterioridad al 11 de septiembre de 2019, las partes continuaron negociando su clausulado a la par que siguieron negociando el del contrato de fiducia. Tanto así que el 22 de enero de 2020, el señor Carlos Hugo Ramírez, entonces abogado de los convocantes, le indicó al señor Felipe Castillo que para suscribir el contrato de fiducia estaba pendiente que esta última sociedad revisara el contrato de prenda y que ambas partes lo firmaran.
Es más, está probado que el 6 de febrero de 2020, el señor Felipe Castillo le contestó al apoderado de los señores Carrascal y Macías, no solamente estar “[d]e acuerdo con los comentarios sobre el contrato fiduciario”267, sino, estar “[d]e acuerdo con el contrato de prenda, tú me dirás cuando lo firmamos”268 (resalta el Tribunal). Aunque las partes nunca suscribieron el contrato anunciado, el comportamiento que desplegaron después del 11 de septiembre de 2019, fecha en que debían celebrarlo, da cuenta de que tácitamente modificaron el contrato de compraventa para procurar su firma en fecha posterior a la que inicialmente habían acordado.
Con todo, la conclusión es que ni en la fecha originalmente prevista ni con posterioridad, las partes celebraron contrato de prenda y, además, que Ludesa no constituyó a favor de los señores Carrascal y Macías derecho real de prenda sobre 290 acciones de Tacama, como estaba obligada, ni sobre ninguna otra cantidad. El pago del saldo del precio y de los intereses remuneratorios 7.6.1.
El pago del saldo del precio o de la segunda parte del precio La otra suma que de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula quinta, conformaba el precio de la compraventa, era una de naturaleza variable, que oscilaría entre los $6.000.000.000 y los $7.000.000.000, y que sería determinada de conformidad con los criterios acordados en el Anexo 2, a los que ya se hizo referencia. Ludesa estaba obligada a pagar la suma variable el día 29 de mayo de 2020, mediante depósito o transferencia a las cuentas bancarias de los vendedores, y se comprometió, en caso de mora, a pagar a su favor intereses comerciales de mora a la tasa máxima legal, sin necesidad de ser requerida.
Se trató pues, de una obligación determinable y sujeta a plazo suspensivo. 267 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Carlos Hugo Ramírez el 6 de febrero de 2020, con asunto “RE: FIDEICOMISO TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 6. 268 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 218 No es discutido por las partes que, llegado el 29 de mayo de 2020, Ludesa no pagó a los señores Carrascal y Macías suma alguna por concepto del saldo del precio, y que tampoco lo hizo en fecha posterior.
Lo que las partes discuten son las razones por las cuales Ludesa no pagó el saldo del precio a su cargo, por lo que, previo a estudiar la ejecución de esta obligación, el Tribunal a continuación expondrá los principales argumentos esgrimidos por aquellas. Por un lado, los convocantes aducen que, luego de la firma del contrato, Ludesa “reveló” que “buscaría obtener de fondos de inversión los recursos para realizar el segundo pago para completar el total del precio”269.
En términos generales, los señores Carrascal y Macías exponen que Ludesa (i) realizó diversas gestiones con bancas de inversión y con bancos para obtener los recursos necesarios; (ii) gestionó con Tacama que esta sociedad firmara contratos de corretaje y de mandato en procura del recaudo de los recursos; así como que (iii) negoció infructuosamente con los convocantes la tradición de unos inmuebles en dación en pago, a efectos de satisfacer la obligación a su cargo, y, luego, la suscripción de un contrato de transacción y de un documento de resolución de la compraventa.
Así mismo, los convocantes señalan que se cumplieron los criterios convenidos en el Anexo 2 para que se abriera paso el pago de la suma máxima acordada, esto es $7.000.000.000. Sobre el particular, los señores Carrascal y Macías indican que durante la ejecución del contrato las partes acordaron incluir, dentro de la cuantificación del saldo del precio, un “colchón de impuestos” de $370.906.333, suma que habría permitido que se alcanzaran los $7.000.000.000.
Así lo expusieron en su memorial de alegatos de conclusión: “En este punto, es necesario resaltar la existencia de un Colchón de Impuestos, por valor de $370.906.333, el cual fue acordado posteriormente por las partes para ser incluido en la valoración final del segundo pago del Contrato de Promesa, lo cual es acreditado por el señor Deiby Rojas en su testimonio y siempre hizo parte de los informes de indicadores, tanto el presentado por el señor Rojas en su testimonio, como el obrante en el dictamen pericial.”270 Por otro lado, la convocada esgrime, invocando el artículo 1609 del Código Civil, que no incumplió su obligación de pagar el precio porque, primeramente, los señores Carrascal y 269 Hecho 93 de la demanda principal reformada.
Cuaderno de pruebas 1, folio 5. 270 Memorial de alegatos de conclusión presentado por los señores Carrascal y Macías. Cuaderno principal 1, folio 106. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 219 Macías incumplieron su obligación de entregar o de hacer entregar, en la fecha de “Cierre”, los “entregables” pactados en la cláusula cuarta, obligación que incluía, entre otros, la transferencia, a su favor, de las acciones de Tacama.
De acuerdo con Ludesa, “los mencionados pagos del precio, naturalmente eran obligaciones de pago correlativas a la obligación de transferencia de las acciones”271 (resalta el Tribunal). En este sentido, Ludesa señala que, de conformidad con la estructura del negocio, no le correspondía pagar el precio en tanto los convocantes, a su turno, habían dejado de transferirle la propiedad sobre las acciones, hecho sobre el cual, en la contestación a la demanda principal reformada, construyó la excepción de contrato no cumplido.
La siguiente transcripción sintetiza la posición de Ludesa en este frente: “Sobre esa base, debe recordarse al Tribunal Arbitral que conforme se indicó precedentemente, el cumplimiento de la obligación de transferencia de las acciones a cargo de los Convocantes debió cumplirse en septiembre de 2019, mientras el pago del Saldo del Precio a cargo de Ludesa, sólo se hacía exigible en mayo de 2020 -mientras deviniera determinado-.
Así las cosas, tras el incumplimiento de los Convocantes de su obligación de resultado de transferir a Ludesa las acciones que tenían en Tacama, no le correspondía a Ludesa cumplir con el pago del Saldo del Precio.”272 (Resalta el Tribunal). Además, Ludesa aduce que, sin perjuicio de lo anterior, la cuantía del saldo del precio no fue determinada por las partes, circunstancia que habría afectado la exigibilidad de la obligación a su cargo, pues “la obligación determinable que no ha sido plenamente determinada, no cobra exigibilidad, en tanto no se ha precisado lo que el deudor debe cumplir”273.
A diferencia de lo aducido por los convocantes, Ludesa señala que las partes le dieron una aplicación divergente al Anexo 2 del contrato, “pues mientras en contravía de lo pactado los Convocantes por intermedio de la señora Susana Caicedo pretendieron hacer ver que el Saldo del Precio ascendía a $7.000’000.000, para lo cual incluyeron en el cálculo un concepto ajeno al Anexo 2 denominado “colchón de impuestos”, el señor Deiby Rojas, designado por Ludesa, consideraba que la cifra era inferior a $7.000’000.000”274. 271 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa.
Cuaderno principal 1, folio 108. 272 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa. Cuaderno principal 1, folio 108. 273 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa. Cuaderno principal 1, folio 108. 274 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa. Cuaderno principal 1, folio 108. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 220 Ahora bien, sentadas las posiciones de las partes, a continuación el Tribunal se pronunciará, de manera independiente, sobre los dos asuntos que a su criterio subyacen a los argumentos esgrimidos por aquellas: en primer lugar, se pronunciará sobre el no pago del saldo del precio, en sí mismo considerado y, en segundo lugar, sobre la determinación y exigibilidad de esta obligación dineraria.
Por un lado, en cuanto al primero asunto anunciado, el Tribunal empieza por precisar que, de acuerdo con lo convenido por las partes en la cláusula quinta del contrato, la obligación de pagar el saldo del precio se trató de una obligación sujeta a plazo suspensivo. De ello se desprende que la obligación no estaba suspensivamente condicionada a la transferencia efectiva de las acciones de Tacama, como parece sugerirlo Ludesa.
Así pues, llegada la fecha acordada por las partes, 29 de mayo de 2020, dicha obligación cobró automáticamente exigibilidad y, en principio, ha debido ser cumplida por Ludesa, so pena de asumir el pago de intereses moratorios. Aunado a lo anterior, estima el Tribunal que el hecho de que los señores Carrascal y Macías no hubieran previamente cumplido con los entregables pactados para la fecha del “Cierre” y, entre ellos, con la transferencia de las acciones a Ludesa –asunto que fue abordado con anterioridad– no supone la ausencia de incumplimiento de la obligación de pagar el precio.
Cosa distinta es que por el incumplimiento de la otra parte, Ludesa no haya estado en mora de cumplir. En efecto, el artículo 1609 del Código Civil prevé que “[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”275 (resalta el Tribunal), de manera que, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “[l]a norma es clara en acotar su objeto a la mora”276.
Pues bien, lo que prevé esta disposición es que en los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora cuando ambos han desatendido sus obligaciones, circunstancia que impide que se produzcan los efectos propios de ella, esto es, el cobro de perjuicios, la exigibilidad de la cláusula penal, y la inversión de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida277, pero no significa que no se esté obligado.
Una 275 Código Civil, artículo 1609. 276 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de julio de 2019. Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. SC1662-2019. Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01. 277 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de diciembre de 1982. Magistrado Ponente.
Jorge Salcedo Seguro. Gaceta judicial No. 2406; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 221 cosa es no estar en mora de cumplir y otra, muy distinta, no estar obligado a cumplir.
Bien puede una persona, estando obligada a cumplir, no incurrir en mora en caso de incumplimiento. Esto, justamente, es lo que regula el aludido artículo 1609 del Código Civil, tal y como lo ha decantado la Corte Suprema de Justicia: “Tras precisar que el verdadero significado del artículo 1609 del Código Civil es que “en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente”, la Corte, adicionalmente, señaló: En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora.
Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609.”278 (Resalta el Tribunal). En consecuencia, concluye el Tribunal que la falta de pago del saldo del precio soportada en el incumplimiento de la obligación de los señores Carrascal y Macías de transferirle a Ludesa la totalidad de las acciones de Tacama -que ya fue objeto de análisis-, queda cobijada por la excepción de contrato no cumplido que prevé el artículo 1609 del Código Civil.
Esa falta de pago no da lugar a los efectos de la mora, dentro de los cuales se encuentra la indemnización de perjuicios, lo cual, en todo caso, no significa que no existiera la obligación correspondiente en cabeza de Ludesa. Se trata, entonces, de un incumplimiento respecto del cual no pueden predicarse los efectos de la mora debitoria.
No es que Ludesa no estuviera obligada al pago del saldo del precio, sino que su incumplimiento no trae consecuencia indemnizatoria, por estar demostrado el incumplimiento de los convocantes, asunto sobre el cual, en todo caso, el Tribunal volverá más adelante, en el capítulo 8 de las Consideraciones, cuando estudie el incumplimiento recíproco en que incurrieron las partes. de 5 de julio de 2019.
Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. SC1662-2019. Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de diciembre de 2021. Magistrado Ponente Octavio Augusto Tejeiro Duque. SC5430-2021. Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01. 278 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de julio de 2019, rad. 11001-31-03-031- 1991-05099-01; reiterada en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 25 de agosto de 2021, rad. 66001-31-03-003-2012-00061-01 y en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de diciembre de 2021, rad. 05001 31 03 010 -2014 01068 01.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 222 Por otro lado, en cuanto al segundo asunto anunciado con anterioridad, esto es, a la determinación y exigibilidad de la obligación, encuentra el Tribunal que no está probado, como lo aducen los convocantes, que las partes hubieren acordado incluir el denominado “colchón de impuestos” en el cálculo de este segundo pago, ni que hubieren coincidido en que este último ascendía a $7.000.000.000.
Antes bien, como lo aduce Ludesa, estima el Tribunal que las partes, a través de las personas que designaron para el efecto, arribaron a sumas distintas en la determinación del saldo del precio. La señora Susana Caicedo, designada por los señores Carrascal y Macías para hacer el seguimiento de este asunto279, concluyó que el saldo del precio que debía pagar Ludesa ascendía a la suma máxima pactada por las partes, esto es, a $7.000.000.000, habida cuenta de que el cumplimiento ponderado de los tres indicadores pactados en el Anexo 2 fue del 125%.
Así lo expuso en el correo electrónico del 13 de mayo de 2020, en el que además reseñó que el margen bruto se cumplió en un 85%, que el capital de trabajo se cumplió en un 98% y que el flujo de caja, en un 148%. “Hola Clara, Adjunto los indicadores del mes de Abril, este sería el último reporte. En la hoja resumen encontrarás el valor liquidado a cancelar que sería $7,000 MM.
En general la empresa se comportó muy bien en este periodo. Margen Bruto promedio 32% Vs meta del 38,3% - Cumplimiento del 85% Capital de Trabajo 103 días Vs 101 días cumplimiento 98% Flujo de Caja 4.448 millones VS 3,000 millones cumplimiento 148%. Se podría decir que el cumplimiento ponderado total de los indicadores de la empresa superó las expectativas y sería del 125%.”280 (Resalta el Tribunal). 279 El señor Jairo Armando Carrascal y Ludesa, al rendir sus respectivos interrogatorios de parte, y la señora Clara Macías, al rendir su testimonio, dieron cuenta de que los convocantes designaron a la señora Susana Caicedo para determinar el saldo del precio.
Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14; transcripción del interrogatorio de parte del señor Jairo Armando Carrascal Russo. Cuaderno de pruebas 1, folio 12; y transcripción del interrogatorio y de la declaración de parte de Ludesa. Cuaderno de pruebas 1, folio 10. 280 Correo enviado por Susana Caicedo a Clara Macías, con copia a Jairo Carrascal y otros, el 13 de mayo de 2020, con asunto “Indicadores Abril”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 4. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 223 El señor Deiby Rojas, nombrado por Ludesa para hacer lo propio281, concluyó que el saldo del precio a cargo de Ludesa ascendía a una cifra menor, $6.754.106.387.
Así lo puso de presente al rendir testimonio ante el Tribunal, oportunidad en la que allegó un documento con la estimación correspondiente, en el que consta que, según sus cálculos, el margen bruto se cumplió en un 84.8%, el capital de trabajo se cumplió en un 97.6% y, el flujo de caja, en un 144.9%. El señor Rojas expuso en su testimonio que la diferencia entre las cifras estimadas por ambas partes corresponde a un concepto denominado “colchón de impuestos”, el cual, de acuerdo con el anexo 19 del dictamen pericial de oficio, asciende a $370.906.333282.
“DR. SUÁREZ: (…) cuando usted dice lo diseñó, quién lo diseñó? Trate de identificar las personas que intervinieron para que el Tribunal, tenga claro quién diseñó ese cuadro. SR. ROJAS: Entre la señora Susana Caicedo y yo diseñamos este cuadro. Este cuadro se elabora con base al anexo II, teniendo en cuenta las variables y los requisitos para el anexo II (…) Lo que estamos diciendo es que el primer indicador, que es el margen bruto, se cumplió en un 84.8%, entonces, si se cumplía en un 100%, este indicador pesaba el 20% de los 7.000, es decir, si yo lograba estar en el rango que mencioné ahora, se pagaba el 20% de los 7.000, es decir, si yo hubiese cumplido por este indicador, por el primero, se tenían que haber pagado 1.400, y según la tabla reconoce lo proporcional es decir, como no logró el 100% de la meta, se paga de acuerdo a lo que se logre, que en este caso son 1.187, no alcanza los 1.400, porque si yo cumplo ese indicador se reconocían 1.400 pero como no se llegó la tabla líquida 1.187.
Lo mismo pasa con el ciclo de caja, este indicador estuvo en un 97% de cumplimiento, por lo tanto, tampoco logró su 100%, aquí logró 1.366; y donde sí logró la meta fue en el flujo de caja, que sobre esto le correspondía el 60%, esto 281 Ludesa, al rendir su interrogatorio de parte, admitió que designó al señor Deiby Rojas para determinar el saldo del precio.
Transcripción del interrogatorio y de la declaración de parte de Ludesa. Cuaderno de pruebas 1, folio 10. 282 Tabla de indicadores 0420_SC.xlsx” allegado como anexo 19 del dictamen pericial de oficio. Cuaderno de pruebas 1, folio 18. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 224 si lo logró. Entonces, si uno suma esto, esto nos daban los 7.000, pero en el caso ya la liquidación de la tabla dice fueron $6.754.106.387 quedaba la liquidación, por eso da un rango de 3.650 y 3.750, eso es lo que daba la tabla, como está el anexo.
Pero debo decir que se había contemplado que, como la empresa tuvo un colchón por ahí de ahorro de un tema de una eficiencia tributaria, que por qué no se tenía en cuenta ese ahorro que era como 370, para que con estos dos al sumarlo dieran los 7.000, pero teóricamente si nosotros vamos a la tabla y como está el anexo, que fue el que se nos suministró para hacer esa liquidación, la liquidación real debería estar en $6.754.106.387 pesos.
No sé si me he confundido o he sido claro.”283 (Resalta el Tribunal). El mismo señor Rojas expuso que el “colchón de impuestos” hace referencia a un valor que las señoras Susana Caicedo y Clara Macías “sugirieron” tomar en consideración en el cálculo del saldo del precio, porque suponía una “eficiencia” o un “ahorro” generado por Tacama, sin que, en todo caso, exista prueba de que las partes hubieren acordado utilizarlo.
“DR. SUÁREZ: Otra pregunta, ese tema de esos $370.906.333 que en el cuadro se denomina colchón ahorro de impuestos, este valor correspondía a un valor dentro de la fórmula del anexo II, o era un valor que de dónde salió? SR. ROJAS: No, ese valor no está dentro del anexo, no está dentro de la fórmula, ese valor se tomó por un tema que hubo un beneficio de eficiencia tributario que favoreció a la compañía, entonces, se tomó como decir, mire, yo también hice esto bueno, no solamente estos tres indicadores, vigílame, sino por qué no me tienen en cuenta que por aquí les traje un aprovechamiento más, le generé una riqueza más a la empresa, por qué no me lo tiene en cuenta, más fue eso, pero no obedecía la liquidación del anexo II, no estaba incorporado.
DRA. MESA: Cuando usted dice le generé un ahorro a quién se refiere, usted dice es un ahorro más que le generé, a quién se refiere específicamente en ese caso? SR. ROJAS: Esto hace referencia, cuando se hace esta negociación, se le pide unas metas, digamos que, cuando uno hace una valoración de una empresa y de 283 Transcripción del testimonio del señor Deiby Rojas.
Cuaderno de pruebas 1, folio 16. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 225 pronto hay incertidumbre en los números, se colocan este tipo de condiciones, porque dejemos un pago amarrado al cumplimiento de unas metas, si usted me dice que su empresa es buena y cumple con estos objetivos y eso es lo que usted me va a vender, entonces, la contraparte lo que está diciendo es listo, como en el pasado de pronto no ha logrado tan eficientemente esos resultados, coloquémonos un plazo y si usted los cumple quiere decir que sí, que la empresa realmente se comportaba así. Lo que se estaba evaluando, era aquí la gestión de Tacama y de su administración, me refiero a la administración de la empresa a la que estaba mostrando estos números, es la administración la que genera estos indicadores para el éxito de la compañía, a eso me refiero cuando dice, mire, tal vez por aquí no logré uno, pero yo logré otra cosa interesante, otro valor que no estaba en el radar, y no estaba en las cuentas, yo traje también eso adicional.
Era una forma de tratar de compensar una cosa con otra. (…) DR. SUÁREZ: Yo si quisiera saber qué persona está en línea con eso, qué persona natural fue la que le dijo a usted téngame en cuenta también estos 370 millones de SR. ROJAS: Esto era un tema que se hacía junto con la señora Susana Caicedo, y de ahí salió la sugerencia, entre la señora Susana y cuando se revisaba de pronto esto con la señora Clara, ahí fue cuando salió este tema, pero nace de la revisión mes a mes y del observar esta eficiencia, este ahorro que se logró en una estimación de impuestos.”284 (Resalta el Tribunal).
Con base en lo anterior, advierte el Tribunal que las partes coincidieron en que la cifra a cargo de Ludesa ascendía, cuando menos, aproximadamente a $6.755.000.000 y que, a su turno, tan solo discutieron si la convocada debía pagar una cifra adicional de alrededor de $300.000.000. De ello se sigue que la suma controvertida por las partes tenía una entidad menor o de poca trascendencia en comparación con la suma que no les representaba ningún desacuerdo (aquella tan solo representaba el 4,4% de esta última). 284 Transcripción del testimonio del señor Deiby Rojas.
Cuaderno de pruebas 1, folio 16. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 226 En este orden de ideas, aun cuando las partes tuvieron una aproximación divergente respecto a la forma de realizar su cálculo, para el Tribunal existió entre ellas coincidencia en lo que hace al grueso del saldo del precio.
A partir de ello, advierte el Tribunal que si el debate únicamente se centrara en la determinación y en la exigibilidad de la obligación de pagar la segunda parte del precio, habría forzosamente de concluir que ella sí fue exigible en lo que hace a la suma no disputada, que ascendía prácticamente a $6.755.000.000. En consecuencia, bajo dicho escenario, no le hubiera sido dable a Ludesa proceder de la forma en que lo hizo y sencillamente optar por desatender la obligación a su cargo.
El Tribunal estima que, de no haberse encontrado probada la excepción de contrato no cumplido, para considerársele allanada a cumplir en este frente, Ludesa hubiera debido efectuar, por lo menos, oferta de pago a los señores Carrascal y Macías por la suma no discutida, habida cuenta de que ella sí fue determinada por las partes y, por consiguiente, sí fue exigible.
Y es que en dicho escenario no sería admisible que, por una diferencia de aproximadamente $300.000.000, la convocada hubiera dejado de pagar más de $6.755.000.000, máxime considerando que el pago del precio es una obligación esencial del contrato de compraventa. Más aún, bajo dicha línea de análisis, el comportamiento que asumió Ludesa no se habría compadecido con el deber de colaboración que existe entre las partes y que emerge de la buena fe contractual, el cual, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, “se orienta a la satisfacción del interés de su cocontratante, lo que específicamente supone, según reconocida doctrina jusprivatista, una dinámica cooperación en beneficio ajeno”285.
Finalmente, para concluir este capítulo, anticipa el Tribunal que, en atención a las anteriores consideraciones, prosperará, en los términos acotados, la excepción de Ludesa titulada “7. Incumplimiento de los Convocantes de sus obligaciones contractuales: Excepción de contrato no cumplido”, razón por la cual del incumplimiento de la convocada de la obligación de pagar el saldo del precio no pueden predicarse los efectos de la mora debitoria.
Así mismo, anuncia el Tribunal que igualmente acogerá la denominada por Ludesa excepción “9. Ausencia de exigibilidad de la obligación de pago y ausencia de mora de LUDESA, por cuanto las Partes no realizaron la verificación del periodo previsto en el Anexo 2 del Contrato de [Compraventa] y determinaron con precisión la cuantía de la prestación”, pues, al igual que la 285 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 9 de noviembre de 2021. Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. SC4670-2021. Radicación n.° 11001-31-03-043-2015-00370-01 Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 227 excepción de contrato no cumplido, está encaminada a la acreditación de la ausencia de mora de la convocada, asunto que ya resolvió favorablemente el Tribunal.
Con todo, se advierte que en virtud de las consideraciones expuestas, si el debate se centrara en la determinación y en la exigibilidad de la obligación de pago del saldo del precio, asuntos en los que está estructurada la excepción 9 de la contestación de la demanda principal reformada, sobre la que ahora se pronuncia el Tribunal, la ausencia de mora de Ludesa únicamente se predicaría de la parte disputada del saldo del precio, habida cuenta de que solamente ella habría carecido de determinación y de exigibilidad.
También advierte el Tribunal que despachará desfavorablemente la denominada por Ludesa excepción “15. Fuerza Mayor: La situación mundial de la pandemia del Covid-19 y las circunstancias especiales de LUDESA, conllevaron a que el cumplimiento del pago se hiciera imposible”, habida cuenta de que no encuentra acreditados los hechos que la sustenta.
Correlativamente, anuncia el Tribunal que acogerá parcialmente la que los señores Carrascal y Macías llamaron excepción de “3. Inexistencia de hechos imprevisibles, irresistibles y externos a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. – Mala fe de LUDESA DE COLOMBIA”, que hace parte del ordinal “B. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS POR PARTE DE LOS SEÑORES CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO” de su capítulo de excepciones, de manera tal que prosperará de la excepción lo relativo a la inexistencia de hechos imprevisibles, irresistibles y externos a Ludesa que expliquen el no pago del saldo del precio, pero no lo que atañe a la mala fe de dicha sociedad, que en este frente carece de prueba.
Desde ya igualmente se advierte que el despacho desfavorable de esta excepción, en lo que refiere a la mala fe de Ludesa, debe entenderse sin perjuicio del análisis que posteriormente efectuará el Tribunal en relación con la pretensión novena de la demanda principal reformada, en la que los convocantes solicitan un asunto distinto, que es que “Que se declare a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN como poseedor de mala fe de las acciones de TACAMA IMPORT S.A.S., para los efectos previstos en el art. 1.932 del Código Civil”. 7.6.2.
El pago de los intereses remuneratorios En el parágrafo primero de la cláusula quinta del contrato, las partes acordaron que Ludesa estaba obligada a pagar a los señores Carrascal y Macías, desde la fecha de celebración del contrato, un interés remuneratorio del 1,3% efectivo mensual calculado sobre $7.000.000.000, lo que arrojaba un pago mensual de $90.000.000.000.
La convocada tenía la obligación de pagar a los convocantes los intereses dentro de los cinco primeros días del mes Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 228 siguiente al de su causación, terminando en junio de 2020 y, en caso de mora, se comprometió a pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal, sin necesidad de ser requerida.
En el parágrafo 2 de la cláusula quinta del contrato, las partes previeron que si la suma variable pagadera como saldo del precio era inferior a $7.000.000.000, Ludesa estaría autorizada para compensar la diferencia entre el valor total pagado por intereses y el valor que se habría pagado por intereses sobre la suma variable finalmente determinada.
El Tribunal advierte que está probado que los señores Carrascal y Macías percibieron, por concepto de intereses remuneratorios, la suma total de $1.437.850.000, entre enero de 2019, mes siguiente al de la firma del contrato, y hasta mayo de 2020, tal y como se desprende de las respuestas a las preguntas No. 5 y 11 del dictamen pericial decretado de oficio.
De conformidad con la experticia, está probado que, del total antes mencionado, $591.550.000286 fueron pagados directamente por Ludesa entre enero y julio de 2019, y $846.300.000287 fueron pagados por Tacama entre agosto de 2019 y mayo de 2020. Independientemente del origen del dinero y considerando que el ordenamiento jurídico reconoce los efectos del pago efectuado por un tercero, en los términos previstos en el artículo 1630 del Código Civil288, en este punto concluye el Tribunal que, por concepto de intereses remuneratorios cada uno de los convocantes recibió la cantidad de $718.925.000 (para un total de $1.437.850.000), suma que efectivamente ingresó a sus respectivos patrimonios.
Reitera el Tribunal que el origen del dinero pagado a los convocantes a título de intereses remuneratorios, será analizado con posterioridad, en el acápite reservado para el estudio de la obligación contenida en la cláusula sexta del contrato de compraventa, consistente en conducir el negocio en marcha dentro de su curso ordinario. 286 De esta cifra da cuenta el dictamen de oficio ordenado por el Tribunal en la respuesta a la pregunta No. 11 y que se obtiene de sumar los pagos realizados por Ludesa a los señores Macías y Carrascal por este concepto.
Dictamen pericial de oficio, rendido por Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 17. 287 Cifra que se obtiene de la respuesta a la pregunta No. 5 contenida en el dictamen de oficio ordenado por el Tribunal, en donde se le resta a la sumas pagadas por Tacama a los señores Macías y Carrascal, por concepto de intereses remuneratorios a cargo de Ludesa, el valor correspondiente al “cruce de cuentas intereses Junio y julio 2019” que se dio entre Ludesa y Tacama (1.015.560.000 - 169.260.000).
Dictamen pericial de oficio, rendido por Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 17. 288 El artículo 1630 del Código Civil prevé que “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor”. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 229 El levantamiento de la hipoteca que garantizaba un crédito de Tacama con una entidad financiera En la cláusula décima primera del contrato, las partes dejaron constancia de que “a la fecha, el inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1642049, se encuentra hipotecado a favor de Bancolombia para garantizar las obligaciones que tenga la Compañía [Tacama] con dicha entidad financiera, en particular las derivadas de la línea de crédito de factoring” y, además, convinieron que Ludesa “se obliga, a través de la Compañía [Tacama], a obtener de parte de Bancolombia la liberación de dicha garantía, sea que termine o no la línea de crédito o se deba sustituir por otra a satisfacción de dicha entidad financiera.
La solicitud de liberación deberá ser presentada en un término máximo de un (1) año contado a partir de la fecha de celebración de este Contrato”289 (resalta el Tribunal). En la misma cláusula, las partes previeron que, “[s]i el Banco no autoriza la liberación de la hipoteca, la Compañía y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO negociarán un pago por la disponibilidad de la garantía” y, además, que Ludesa “se obliga a mantener indemne a DANIELA CARRASCAL SÁNCHEZ como propietaria del inmueble entregado en garantía, contra cualquier demanda, costo, gasto o perjuicio derivado del eventual incumplimiento de las obligaciones contraídas por la Compañía que son amparadas con dicha garantía”290.
Ahora bien, en lo que atañe a la obligación contenida en esta cláusula, los convocantes aducen que Ludesa “nunca obtuvo la liberación de la hipoteca. En consecuencia, se entiende incumplida esta obligación”291 y, por su parte, la convocada esgrime que “se reitera que NO ES CIERTO que hubiese existido incumplimiento alguno por parte de LUDESA, pues en efecto se inició el trámite, y, vencido el plazo, correspondía al señor Carrascal Russo negociar directamente con TACAMA lo asociado a la disponibilidad de la garantía”292.
Encuentra el Tribunal que Ludesa no obtuvo, a través de Tacama, la liberación de la garantía real, resultado que se comprometió a obtener, como se desprende de la literalidad de la cláusula décima primera del contrato de compraventa. Además, advierte que ni siquiera está probado que dentro del año siguiente a la firma del contrato, Tacama, a instancias de Ludesa, 289 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 290 Ibidem. 291 Memorial de alegatos de conclusión presentado por los señores Carrascal y Macías. Cuaderno principal 1, folio 106. 292 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Ludesa. Cuaderno principal 1, folio 108. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 230 hubiera presentado ante Bancolombia la solicitud de liberación de la garantía, como igualmente lo previeron las partes.
En lo que al trámite de liberación se refiere, únicamente está probado que el 21 de mayo de 2019, la señora Clara Macías le envió al señor Felipe Castillo, presidente de Ludesa, un correo electrónico con asunto “RV: CAMBIO DE GARANTIA -PROPIEDAD- CREDITOS BANCOLOMBIA TACAMA IMPORT”, a través del cual le pidió la declaración de renta de la convocada del año 2018, así como que el día siguiente, 22 de mayo de 2019, el señor Felipe Castillo procedió en concordancia. Igualmente, el otro hecho probado es que prácticamente un año después, esto es, a comienzos del 2020, la misma señora Macías gestionó ante el señor Felipe Castillo este asunto, sin haber obtenido respuesta, como ella lo relató al rendir testimonio ante el Tribunal: “SRA. MACÍAS: (…) En febrero de 2020, de hecho, me reuní, le dije a Adolfo Castillo que almorzáramos, le expresé mi gran preocupación porque veía que faltan dos meses prácticamente para el pago del saldo y no había ninguna, ninguna, pues ninguna fuente o propuesta o nada por parte de Ludesa para el pago en saldo y básicamente si se reunión era, Clara, tenga paciencia, Felipe no tiene mucha experiencia en esto, le dije, pero es que ya ha pasado bastante tiempo, no estamos hablando de una situación de hace dos meses, estamos hablando de una situación prácticamente de un año ya largo, ahí quedó el tema.
A principios de, en esos días también, si mal no recuerdo, le solicitamos a Felipe que había que hacer un proceso de levantamiento de la hipoteca de una garantía que tiene la hija de uno de los socios fundadores, para un crédito en Bancolombia, que había que hacer ese levantamiento, que de hecho se nos había pasado hacerlo en el pasado y que estábamos atrasados como cuatro o cinco meses, entonces le solicité al abogado que les preguntara por levantar esa hipoteca, a ver que qué iba a pasar y realmente no, no hubo ningún tipo de respuesta.”293 (Resalta el Tribunal).
Así las cosas, concluye el Tribunal que Ludesa incumplió esta obligación. No obstante, igualmente advierte el Tribunal que este incumplimiento no reviste la misma entidad que los demás incumplimientos en que incurrieron las partes, pues la obligación a 293 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 231 cargo de Ludesa estaba referida a un asunto que se estima secundario, en tanto no tenía relación con la estructura del negocio ni con el interés de las partes en su perfeccionamiento y ejecución. El carácter menos trascendente de este incumplimiento queda confirmado con la circunstancia de que las partes previeron una solución contractual para el caso en que Bancolombia, luego de recibir la solicitud, no autorizara la liberación de la hipoteca.
Según convinieron, en esa hipótesis lo único que sucedería sería que el señor Carrascal y Tacama tendrían que negociar un pago por la disponibilidad de la garantía. La conducción del negocio en marcha objeto de la compraventa El último asunto que le compete estudiar al Tribunal, de cara a los incumplimientos que las partes se han atribuido a lo largo del trámite arbitral, es el relativo a la conducción del negocio en marcha, que fue acordado por las partes tanto en la cláusula sexta del contrato, titulada “Conducción del negocio de la Compañía mientras esté pendiente el pago total del precio”, como en el parágrafo 3 de la cláusula quinta.
En primer lugar, en la cláusula sexta, como ya ha quedado expuesto en otros apartes del Laudo, las partes convinieron que “6.1 Mientras esté pendiente el pago total del precio (incluyendo el periodo de tiempo en que esté pendiente el cumplimiento de las condiciones establecidas en la cláusula tercera), se conducirán y administrarán las operaciones de la Compañía en el curso ordinario y se usarán sus mejores esfuerzos para preservar intactos los negocios, los activos y las relaciones de la Compañía con clientes, proveedores y otras personas que tengan relaciones comerciales con ella y de ser posible, mejorar tales negocios, activos y relaciones”294 (resalta el Tribunal).
Aunado a convenir esta obligación, las partes previeron, en el numeral 6.2 de esta misma cláusula, que “consienten en designar como personal clave para la administración y operación de la Compañía a CLARA ELENA MACÍAS PERDOMO”295, quien, mientras estuviera pendiente el pago total del precio “deberá administrar u operar la Compañía conforme al giro ordinario del negocio y de manera consistente con las prácticas de administración y operación que han 294 Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES CELEBRADA ENTRE LUDESA DE COLOMBIA S.A.S.- EN REORGANIZACIÓN JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO Y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO”.
Cuaderno de pruebas 1, folios 1, 2 y 3. 295 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 232 tenido lugar en los últimos dos (2) años anteriores a la fecha de celebración de este Contrato”296, con el fin de evitar la ocurrencia de hechos que resultaran o pudieran resultar “en pérdidas económicas, reducción en los ingresos, desmejora de la situación financiera, o que razonablemente pueda esperarse que resulte en una reducción en el EBITDA, en los activos, o un aumento material de los pasivos”297.
Así las cosas, las partes pactaron que no solamente el personal clave, sino ellas mismas, “sin afectar el curso ordinario del negocio”298 y mientras estuviere pendiente el pago total del precio, se obligaban a “ha[cer] que la Compañía cumpla con toda la normatividad aplicable”299. Las partes igualmente pactaron, en el numeral 6.3, algunos temas relacionados con la vinculación laboral del “personal clave” y, en el numeral 6.4, que si Ludesa “directamente o a través de las personas que delegue(n) para formar parte de la administración de la Compañía (p. ej., miembros de una eventual Junta Directiva) incumplen cualquiera de las obligaciones estipuladas en esta cláusula, los [señores Carrascal y Macías] tendrán el derecho cierto e irrevocable a recibir el pago como parte del precio de la suma variable máxima (…)”300.
En segundo lugar, reitera el Tribunal que en el parágrafo 3 de la cláusula quinta, las partes acordaron el efecto económico que tendrían, en el cálculo del saldo del precio, las decisiones que Ludesa tomara o instruyera a tomar en Tacama, cuando quiera que ellas no solamente se apartaran del giro ordinario del negocio, sino que, además, no fueran consistentes con las prácticas de administración y de operación que hubieren tenido lugar durante los dos años anteriores a la celebración del contrato de compraventa.
El parágrafo es del siguiente tenor: “Parágrafo 3. Sin perjuicio de lo establecido en la cláusula sexta, en caso de que con posterioridad al Cierre (i) [Ludesa] tome decisiones de administración u operación (o instruya a la Gerente General u otros administradores a que las tomen) que se aparten del giro ordinario del negocio y operación que han tenido lugar en los dos (2) años anteriores a la fecha de celebración de este contrato; y (ii) dichas decisiones de administración u operación impacten directa o indirectamente el flujo de caja, y/o el margen bruto de la operación, y/o el capital de trabajo de la Compañía; se excluirá el efecto económico de la 296 Ibidem. 297 Ibidem. 298 Ibidem. 299 Ibidem. 300 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 233 respectiva decisión del cálculo del indicador contemplado en el Anexo 2 que impacte o pueda impactar, con el fin de que los [señores Carrascal y Macías] no se perjudiquen por la eventual reducción de la suma variable a pagar como parte del precio, según lo contemplado en el literal (b) de esta cláusula y en el Anexo 2 mencionado.”301 (Resalta el Tribunal).
Para el Tribunal, el contenido del parágrafo 3 de la cláusula quinta guarda estrecha relación con la cláusula sexta, como además lo confirma el hecho de que las partes, al inicio de aquel, hubieran previsto que su texto debía entenderse “Sin perjuicio de lo establecido en la cláusula sexta (…)”. Además, concluye el Tribunal que la labor interpretativa de este parágrafo arroja que las partes, al prever la consecuencia económica reseñada, a un mismo tiempo radicaron en cabeza de Ludesa la obligación de no tomar ni instruir la toma de decisiones de administración u operación en Tacama que se apartaran del giro ordinario del negocio -como lo prevé la cláusula sexta- y que fueran inconsistentes con las prácticas de administración y operación de los dos años anteriores a la celebración del contrato.
Ahora bien, como seguidamente será expuesto, el Tribunal desde ya anticipa que Ludesa incumplió las obligaciones contenidas en la cláusula sexta del contrato de compraventa y en el parágrafo 3 de la cláusula quinta, toda vez que, por conducto los señores Felipe y Adolfo Castillo, cuyos actos le son atribuibles, fungió como administradora de hecho de Tacama y, desde dicha posición, condujo el negocio en marcha, objeto de la compraventa, fuera de su curso ordinario, e instruyó la toma de decisiones en Tacama que se apartaron de las prácticas de administración y operación de los dos años anteriores a la firma del contrato de compraventa. 7.8.1.
Los actos de los señores Felipe y Adolfo Castillo son atribuibles a Ludesa Encuentra el Tribunal que los actos de los señores Felipe y Adolfo Castillo, que se expondrán en detalle en los nueve sub numerales (7.8.2.1 a 7.8.2.9) del siguiente subcapítulo, son atribuibles a Ludesa. Como quedó explicado, primero, porque el mismo contrato de compraventa en su cláusula sexta, ordinal 6.4, previó que la convocada delegaría en una o varias personas la posibilidad de formar parte de la administración de Tacama y, segundo, porque en ejecución del contrato, aquellos actuaron a nombre de Ludesa.
Las razones quedaron expuestas con precedencia (capítulo 6 de las Consideraciones) y a las que se remite para evitar reiteraciones innecesarias. 301 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 234 7.8.2.
Ludesa fungió como administrador de hecho de Tacama Encuentra el Tribunal, a efectos de estudiar la ejecución de las obligaciones contenidas en la cláusula sexta y en el parágrafo 3 de la cláusula quinta del contrato de compraventa, que Ludesa, a través de los señores Felipe y Adolfo Castillo, cuyos actos le son atribuibles de acuerdo con lo estudiado con anterioridad, fungió como administradora de hecho de Tacama, posición desde la cual, como se verá en el siguiente subcapítulo, condujo el negocio en marcha, objeto de la compraventa, por fuera de su curso ordinario y, además, instruyó la toma de decisiones que no guardaron consistencia con las prácticas de administración y operación de Tacama.
Dicho de otro modo, para el Tribunal Ludesa, como se analizará a continuación, actuó como administradora de hecho de Tacama, y lo hizo por conducto de los señores Felipe y Adolfo Castillo, quienes, se insiste, no solamente actuaron como sus “delegados” en la administración del negocio en marcha -en los términos previstos en la cláusula 6.4 del contrato de compraventa-, sino que, además, procedieron en su representación, producto del mandato por aquiescencia táctica que nació entre ellos.
Así las cosas, Ludesa, a través de las actuaciones desplegadas por los señores Castillo, las cuales, se reitera, le son atribuibles a aquella, administró de facto a Tacama y, desde esa posición, incumplió las obligaciones que contractualmente asumió en materia de administración del negocio en marcha objeto de la compraventa. En el artículo 37 de la Ley 1258 de 2008, que regula la responsabilidad de los administradores sociales, el legislador definió la administración de hecho como aquella que desarrolla una persona natural o jurídica que, sin tener un cargo de administración social, se inmiscuye en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de una sociedad.
“Artículo 27. Responsabilidad de Administradores. Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere. Parágrafo. Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 235 las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores.”302 (Resalta el Tribunal).
El primer elemento constitutivo de la administración de hecho consiste en que la persona natural o jurídica que actúa “a la sombra” no tenga ningún cargo de administrador social ni ejerza funciones que le sean propias. Es decir, que, en los términos del artículo 22 del Código de Comercio, no ocupe la posición de “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos”, así como que tampoco, “de acuerdo con los estatutos ejerza (…) o detente (…) esas funciones”303.
Está probado que Ludesa no era administrador social de Tacama. Aquella no fue designada para desempeñar ningún cargo de administración, así como tampoco para ejercer funciones propias de un administrador social, circunstancia que Ludesa no ha discutido durante el trámite arbitral. El segundo elemento que contiene la norma es que la persona natural o jurídica se “inmiscuya” en una actividad positiva de gestión, administración o dirección, verbo rector cuyo significado gramatical es “Intervenir, tomar parte en un asunto o negocio, especialmente cuando no hay razón o autoridad para ello”304 (resalta el Tribunal).
Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades señaló, en sentencia del año 2019, que la actividad del administrador de hecho puede tomar lugar mediante el ejercicio directo de funciones de administración, debido a la ausencia o aun ante la existencia de un administrador formal, pero también puede ocurrir mediante la influencia determinante sobre el administrador formal, quien, en consecuencia, pierde autonomía. “Sobre el particular, lo primero que debe decirse es que la actividad puede consistir en una influencia determinante sobre las actuaciones u omisiones del administrador formal, o en el ejercicio directo de actuaciones relativas al cargo pese a la existencia de un administrador formal o ante su ausencia permanente.
Ahora bien, en la medida en que debe tratarse de una actividad “positiva”, el análisis debe concentrarse, para cada caso, en el acto o actos efectivamente realizados por el sujeto y en los efectos que, por acción u omisión, pueden derivarse de esa actuación 302 Ley 1258 de 2008, artículo 37. 303 Código de Comercio, artículo 22. 304 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
Consulado en línea. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 236 concreta respecto de la sociedad, los asociados o terceros. Así, por ejemplo, aunque en el caso analizado por esta Superintendencia en sede administrativa se concluyó la calidad de administrador de hecho de una persona a quien se le sancionó por incurrir en la celebración de operaciones en conflicto de interés, no por ello podría hacérsele exigible el cumplimiento genérico de otras funciones inherentes al cargo de administrador.
En el marco de las actuaciones reprochadas a este sujeto, entonces, no podría hacérsele también responsable por no convocar a las reuniones ordinarias del máximo órgano social, por abstenerse de preparar los estados financieros de fin de ejercicio o por no adelantar actuaciones orientadas a explotar el objeto social, entre otras —tales funciones corresponden, genéricamente, al administrador formal, cuya responsabilidad no se excluye por el hecho de que exista un administrador de hecho—.
En cambio, por tratarse de una omisión relativa a la actuación reprochada al sujeto sancionado por esta Superintendencia, sí se cuestionó el hecho de que las operaciones viciadas por conflicto de interés no hubieran sido puestas en consideración del máximo órgano social a efectos de ser autorizadas. A lo anterior debe agregarse que la actividad de gestión, administración o dirección habrá de ser autónoma, vale decir, no sujeta a las instrucciones de otro órgano social.
Por el contrario, si el administrador de hecho coexiste con un administrador formal, es este último el que podría perder su autonomía, ya sea porque el administrador de hecho influye determinantemente sobre su gestión, o porque simplemente realiza actividades de administración sin consultarlo con aquel.”305 (Resalta el Tribunal). En palabras Francisco Reyes Villamizar, este elemento supone actos de “verdadera intromisión” en los asuntos de la sociedad, de manera que el administrador de hecho, “tras bambalinas”, ejerce el “control de los hilos de la administración”, lo que supone una pérdida de autonomía para los administradores sociales.
“(…) es fundamental, en primer término, tener en cuenta que no toda actividad desplegada por terceros no administradores puede dar lugar a la declaratoria de administrador de hecho. Así, el despliegue de la actividad inherente a asesores, consultores y profesionales externos contratados por la sociedad, y aun la de accionistas mayoritarios o sociedades matrices, no debe constituirlos per se en 305 Superintendencia de Sociedades, sentencia del 26 de marzo de 2019, ref. 2017-800-00247.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 237 administradores de facto, aunque deban adoptar determinaciones de dirección o gestión de ciertos asuntos en razón de los derechos que les confiere su posición frente a la sociedad.
Debe tratarse, por tanto, de actos que han de trascender esas funciones legítimas para asumir un carácter de verdadera intromisión en los asuntos de la sociedad. El "control de los hilos" de la administración, que se cumple tras bambalinas, pero que implica una pérdida en la autonomía de gestión de los representantes legales y miembros de junta directiva, es la conducta que puede configurar al administrador de hecho.”306 (Subraya el Tribunal).
En términos similares, Juan Pablo Gallego indica que las actividades que despliega el administrador de hecho comportan una influencia determinante en la toma de decisiones a manos del administrador formal. Además, señala que conductas como dirigir las actuaciones de los administradores formales, obligar a la sociedad a asumir obligaciones cuantiosas y presentarse ante terceros como director, son fuertes indicios de una administración de hecho, que, como se verá, aquí se presentaron.
“El artículo 27 de manera genérica establece los términos de actividades positivas de gestión, administración o dirección de la sociedad como configurativos de la administración de hecho. Hay que resaltar que estos conceptos se encuentran seguidos de la disyunción “o”, de lo cual se colige que no es necesario de la existencia de todos para que opere la figura.
La ley simplemente se limita a mencionarlos, la misión de determinar en qué consisten y cuándo se llevan a cabo estas actividades recae en manos del operador jurídico. La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado al respecto estableciendo que estas actividades se evidencian en una influencia determinante sobre al administrador formal para la toma de decisiones.
Además, destaca que debe tratarse de una actividad “positiva”, por ello al administrador de hecho no se le hacen extensivas automáticamente todas las funciones y deberes de los administradores. No solo basta con lo anterior, la actividad de gestión, administración o dirección debe ser autónoma, es decir, no estar sujetas a las ordene o directrices derivadas de un mandato formulado por un órgano social. 306 Reyes Villamizar, Francisco.
La sociedad por acciones simplificada. Tercera Edición (2014, Bogotá D.C., Legis) pág. 178. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 238 (…) Como se evidencia en estos conceptos, sería muy complejo establecer unos criterios específicos para saber cuándo nos enfrentamos a un administrador de hecho.
Las actividades de gestión, administración y dirección tienen su desarrollo, en gran medida, en actividades económicas, por lo que dependerá de analizar detalladamente por parte del operador jurídico cada caso concreto atendiendo a las operaciones desarrolladas por la sociedad. Sin embargo, la Superintendencia de Sociedades ha desarrollado algunos criterios de valoración judicial, tales como: “(i) dirigir las actuaciones de los demás administradores, (ii) obligar a la compañía a asumir obligaciones cuantiosas, (iii) ser reconocido explícitamente por la sociedad como administrador, (iv) presentarse ante terceros como director y (v) adoptar decisiones trascendentales para el funcionamiento de la compañía. Cuando confluyan algunas de estas situaciones, existirán fuertes indicios de que una persona ha ejercido, de facto, funciones inherentes al cargo de administrador.”307 (Resalta el Tribunal).
Encuentra el Tribunal, con base en los hechos probados que a continuación se expondrán, que Ludesa, a través de los señores Felipe y Adolfo Castillo, se inmiscuyó en la administración de Tacama y lo hizo ejerciendo una influencia determinante sobre la señora Clara Macías, administradora de la compañía y “personal clave” designado por las partes, a quien le impartió una amplia variedad de órdenes, instrucciones y requerimientos, varias de ellas, como se verá en el siguiente subcapítulo, en desconocimiento de la obligación contenida en la cláusula sexta, consistente en conducir el negocio en marcha dentro de su curso ordinario, y de la obligación inmersa en el parágrafo 3 de la cláusula quinta, consistente en no tomar ni instruir la toma de decisiones de administración u operación en Tacama que fueran inconsistentes con las desplegados durante los dos años anteriores a la celebración del contrato.
Al amparo de los criterios señalados y de acuerdo con los hechos que a continuación se expondrán en los nueve sub numerales (7.8.2.1 a 7.8.2.9 ), encuentra el Tribunal que Ludesa, por conducto de los señores Felipe y Adolfo Castillo, fungió como administradora de hecho de Tacama en cuanto que: (i) se inmiscuyó en actividades positivas de gestión de esa 307 Calle Gallego, Juan Pablo.
La regulación del administrador de hecho en Colombia y su influencia en la constitución de Sociedades por Acciones Simplificadas. Revista EMercatroia, Vol. 17 No. 2. Julio-diciembre 2020, páginas 51 y 52. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 239 sociedad, de muy diversa naturaleza, mediante órdenes, instrucciones y requerimientos dirigidos a su administración formal, los cuales estuvieron relacionados, entre otros, con la contratación de personal, la aprobación de estados financieros, el acceso a información confidencial, el nombramiento de cargos administrativos, y el giro a terceros de cuantiosas sumas de dinero para el pago de obligaciones que no se encontraban a cargo de Tacama;
(ii) dirigió las actuaciones de la señora Clara Macías, administradora formal de Tacama, cuya autonomía, en consecuencia, se vio disminuida; y (iii) se presentó ante terceros y fue reconocida por terceros como administradora de Tacama, lo que no solamente resulta de manifestaciones hechas por el propio Felipe Castillo, sino por Motul, aliado comercial de Tacama, y por el promotor del proceso de reorganización de Ludesa.
Ludesa ordenó a la administración formal de Tacama la contratación del señor Felipe Castillo y de su madre, la señora Beatriz Ribeiro. La señora Clara Macías, al rendir testimonio ante el Tribunal, expuso que el señor Adolfo Castillo, en diciembre de 2018, es decir, el mismo mes de la celebración del contrato de compraventa, le “solicitó”(resalta el Tribunal) que incluyera “dentro de la nómina al señor Felipe Castillo, su hija (sic) y a la señora Beatriz Ribeiro, su esposa”, razón por la cual “se les generaron a ellos sus contratos de trabajo desde enero 01 del 2019, a Felipe Castillo y a la mamá, Beatriz Ribeiros”.
“DRA. MESA: (…) doctora, en una de las respuestas que usted le pido al Presidente, dijo que desde enero del año 2019 ellos habían de alguna forma empezado, a ellos me refiero a Ludesa, había tenido alguna participación como socio, yo quiero que usted le explique al Tribunal en sus propias palabras, ¿qué relación tuvo a partir de ese momento Ludesa con Tacama, en qué participaba, cómo se manejaba la sociedad a partir de ese momento y qué relaciones existieron entre las sociedades? SRA. MACÍAS: Básicamente, el acuerdo era como un proceso, una etapa de transición, o sea, Ludesa de Colombia dio un anticipo de $5 mil millones en principios de diciembre, lo que acordamos todo, aunque en ese momento había unas circunstancias suspensiva, era un proceso de transición, es decir, Carlos Masillas y Jairo Carrascal salían al 100% de Tacama, se hizo una liquidación de sus contratos de trabajo porque manejaban contratos de trabajo con la compañía, se les entregó unos excedentes que se habían generado después de la valoración de la compañía, se les entregaron unos inmuebles que estaban a Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 240 nombre Tacama como para cerrar ese ciclo con los socios fundadores, se cerró totalmente ese ciclo y ahí entraba Ludesa de Colombia a participar activamente en la operación de Tacama.
A finales de diciembre de ese año me solicitó Adolfo Castillo que incluya dentro de la nómina al señor Felipe Castillo, su hija (sic) y a la señora Beatriz Ribeiro, su esposa en la nómina, realmente eso era una práctica muy dada de Tacama, ya que parte de ser socio de Tacama es tener acceso a salarios, a relación salarial, la relación laboral para poderle darle la posibilidad a las personas de una seguridad social, de unas referencias como empleados para acceder a créditos, eso es muy normal en Tacama y Ludesa de Colombia lo conoció debido a que, cuando hicimos el due diligence nosotros le mostramos toda la información que se trabajaba en la compañía. Adolfo Castillo, me solicitó que los incluyera a ellos ya en la nómina, como debe ser algo legal, como debe ser algo con prestaciones sociales, debe ser un soporte de una certificación laboral, se le generan unos contratos de trabajo con unos cargos, no hablo de cosas ficticias, pero seamos realistas de que no son que ellos participen en la operatividad de la compañía con los cargos que se establecen, sino que hay que hacer las cosas de la forma más transparente posible, sobre todo para que los beneficie a ellos en futuras necesidades crediticias, entonces se le generaron a ellos sus contratos de trabajo desde enero 01 del 2019, a Felipe Castillo y a la mamá, Beatriz Ribeiro (…)”308 (Resalta el Tribunal).
Como se anotó, la señora Macías explicó que “parte de ser socio de Tacama” es ser vinculado laboralmente a la compañía, política que esta última implementó para apoyar a sus socios, por ejemplo, de cara a la posibilidad de que estos accedan a créditos, información que, de acuerdo con la misma testigo, Ludesa conoció al hacer la debida diligencia que antecedió a la firma de la compraventa.
Sobre el particular, destaca el Tribunal que, como resulta del análisis conjunto de los hechos que se presentan en los sub numerales 7.8.2.1 a 7.8.2.9, la influencia que ejerció Ludesa sobre la administración formal de Tacama fue de tal dimensión que la señora Macías llegó al entendimiento que está implícito en la anterior transcripción, en el sentido de que, para ella, Ludesa era o, cuando menos, definitivamente sería socia de Tacama, con plenos efectos ante la misma sociedad y ante terceros. 308 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías.
Cuaderno de pruebas 1, folio 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 241 En línea con lo declarado por la señora Macías, encuentra el Tribunal que está acreditado que el 18 de diciembre de 2018, es decir, tan solo nueve días calendario tras la firma del contrato de compraventa, el señor Felipe Castillo, desde su correo corporativo de Ludesa, le envió el siguiente mensaje a la representante de Tacama, a instancias de una pregunta que esta última le había formulado en días anteriores, cuando le pidió “por favor confírmame los datos de los salarios a socios a partir de 1 de Enero”309: “Hola Clara! Los datos de los salarios de la familia son los siguientes: 1.
Felipe Castillo Szpoganicz a. CC 1.020.752.579 b. Salario: $33.842.526 2. Beatriz Ribeiro de Castillo a. Cédula de Extranjería 239.476 b. Salario: $10.923.975 Un cordial saludo.”310 (Resalta el Tribunal). Llama la atención del Tribunal que el señor Felipe Castillo hubiera notificado a Tacama los datos “de los salarios de la familia” (resalta el Tribunal).
Al estudiar el material probatorio en su conjunto, advierte el Tribunal que el señor Adolfo Castillo solicitó a Tacama la contratación de su hijo y de su esposa y que, a su turno, el señor Felipe Castillo le comunicó a dicha sociedad, más que los salarios de unos determinados cargos o funciones, los “de la familia”, hechos que coinciden con lo expuesto por la señora Clara Macías, quien explicó que es política de Tacama vincular laboralmente a sus socios.
Así mismo, está acreditado que dos días después, el 20 de diciembre de 2018, la señora Clara Macías, copiando al señor Felipe Castillo, les dio a los funcionarios de Tacama la siguiente instrucción de orden interno, a través de un correo electrónico cuya rúbrica da cuenta de que aquella actuaba como gerente general de Tacama: “los señores Felipe Castillo (cargo Gerente 309 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Felipe Castillo el 14 de diciembre de 2018, con asunto “RE: SALARIOS PARA SOCIOS”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 310 Correo electrónico enviado por Felipe Castilla a Clara Macías el 18 de diciembre de 2018, con asunto “RE: SALARIOS PARA SOCIOS”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 242 Comercial) y la señora Beatriz Ribeiro de Castillo (GERENTE Cuentas Clave) deben incluirse en la nómina a partir del 1 de Enero (…) El pago se hará en la segunda quincena del mes como lo veníamos manejando con las otras nóminas de socios”311.
Ese mismo día, el señor Felipe Castillo, nuevamente desde correo corporativo de Ludesa, le comunicó a la señora Clara Macías lo siguiente: “Hola Clara! Solo para confirmar que el salario de la Sra. Beatriz Ribeiro no es integral. Slds.”312 (Resalta el Tribunal). Pues bien, encuentra el Tribunal que Tacama efectivamente contrató a los señores Felipe Castillo y Beatriz Ribeiro, quienes, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de Ludesa del 18 de enero de 2021313, aportado por la convocada, desde el 4 de octubre de 2016 ocupan, respectivamente, el primer y tercer renglón de la junta directiva de dicha compañía. De acuerdo con su liquidación laboral, el señor Felipe Castillo trabajó en Tacama, como gerente comercial, desde el 1 de enero de 2019 y hasta el 12 de julio de 2020, tiempo durante el cual devengó un salario mensual de $33.842.526314.
Además, el revisor fiscal de Tacama certificó que, de acuerdo con los registros contables de dicha compañía, los señores Felipe Castillo y Beatriz Ribeiro figuraron como empleados hasta el 31 de julio de 2020 y que “entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de julio de 2020, la empresa registró un total de gastos labores (sic), tanto de la señora BEATRIZ RIBEIRO SZPOGANICZ como del señor FELIPE CASTILLO SZPOGACNIZ, por valor de: UN MIL MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($1.000.886.066)” 315 (resalta el Tribunal). 311 Correo electrónico enviado por Clara Macías y Yudi Florian, con copia a Felipe Castillo y otros, el 20 de diciembre de 2018, con asunto “RE: SALARIOS PARA SOCIOS TACAMA A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2019”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 312 Correo electrónico enviado por Felipe Castilla a Clara Macías el 20 de diciembre de 2018, con asunto “RE: SALARIOS PARA SOCIOS TACAMA A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2019”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 313 Certificado de existencia y representación legal de Ludesa del 18 de enero de 2021. Cuaderno de pruebas 1, folio 2.
Anexos de la contestación de la demanda principal reformada. 314 Liquidación del contrato de Felipe Castillo. Cuaderno de pruebas 1, folio 2. 315 Certificado expedido por el revisor fiscal de Tacama el 11 de agosto de 2020. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 243 Pues bien, con base en los anteriores hechos probados ningún pronunciamiento efectuará el Tribunal en relación con los contratos laborales de los señores Castillo y Ribeiro, asunto ajeno a su competencia. En todo caso, de estos hechos sí advierte el Tribunal un comportamiento que resulta relevante para resolver la controversia sometida a su conocimiento, en tanto refiere a la ejecución de la obligación contenida en la cláusula sexta del contrato de compraventa.
Y es que para el Tribunal los hechos expuestos dan cuenta de que Ludesa, a escasos días de la celebración de la compraventa, y sin ejercer cargo o función de administración en Tacama, desplegó una acción positiva de gestión al interior de esta compañía para que contratara a los señores Castillo y Ribeiro. De un lado, es claro que Ludesa fue quien le solicitó a Clara Macías, administradora de Tacama, la contratación de los señores Felipe Castillo y Beatriz Ribeiro y quien, además, estableció la cuantía de sus salarios y determinó que el salario de la señora Ribeiro no sería integral.
Como lo explicó la propia señora Macías, la intromisión de Ludesa en este asunto obedeció a que ella conocía que para Tacama era usual vincular laboralmente a sus socios, calidad que para diciembre de 2018 Ludesa esperaba tener, con efectos frente a terceros, pues para ese entonces no se habían presentado las dificultades que sobrevinieron a la celebración del contrato.
De otro lado, el comportamiento de la señora Clara Macías da cuenta de que la administración formal de Tacama perdió autonomía ante Ludesa, habida cuenta de que le consultó a la convocada el valor de los salarios y, además, de que la copió, por conducto del señor Felipe Castillo, en el correo electrónico a través del cual impartió instrucciones de carácter interno a los funcionarios de Tacama encargados de gestionar la contratación. Así las cosas, concluye el Tribunal que la contratación laboral de los señores Felipe Castillo y Beatriz Ribeiro evidencia que Ludesa ejerció una influencia determinante sobre la administración formal de Tacama, con ocasión de la celebración del contrato de compraventa y que aquella se inmiscuyó en un asunto propio de la dirección de esta última, como lo es el nombramiento de nuevos empleados y, además, su asignación salarial.
Ludesa tuvo acceso a información reservada de Tacama e, incluso, participó en la aprobación de sus estados financieros. Aunado a lo anterior, encuentra el Tribunal que, sin encontrarse habilitada por la ley o por los estatutos de Tacama, Ludesa tuvo acceso a documentos contables de dicha sociedad y a Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 244 datos asociados a su actividad comercial, todos los cuales están sujetos a reserva legal, y que, incluso, participó en la aprobación de sus estados financieros.
Sobre el particular recuerda el Tribunal que, por mandato constitucional, los libros de contabilidad y, en general, los documentos privados son confidenciales, razón por la cual el artículo 15 de la Carta Política consagra que solamente “[p]ara efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse [su] presentación”316.
Esto supone, en general, que tratándose de sociedades, el carácter confidencial se predica de la información sobre clientes, precios, relaciones comerciales, estrategias y negocios. En línea con lo anterior, los libros y papeles de las sociedades, categoría que no solamente comprende los registros contables y los estados financieros, sino también los comprobantes contables y la correspondencia317, están protegidos por reserva legal, salvo los casos específica y excepcionalmente señalados en los artículos 61 y siguientes del Código de Comercio.
“Artículo 61. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.” (resalta el Tribunal). En este orden de ideas, a la información contable de las sociedades, en principio, sólo tienen acceso sus accionistas, algunos de sus empleados, como el contador y el revisor fiscal, sus administradores y las autoridades que ejercen control y vigilancia sobre los respectivos entes societarios.
Ello es tan cierto que, tratándose de sociedades de capital, incluso los accionistas tienen limitado su derecho de inspección sobre dichos documentos. Así pues, este derecho está gravado con una limitación en razón del tiempo, a unos días antes de la celebración de la asamblea de accionistas en la que han de aprobarse los balances de fin de ejercicio e, igualmente, con una limitación en razón de la materia, a aquellos documentos que no involucren secretos industriales. 316 Constitución Política de Colombia, artículo 15. 317 Código de Comercio, artículos 48 a 60.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 245 En el mismo sentido, debido a la reserva de estos documentos, solamente las personas autorizadas pueden acceder a ellos y es usual que en el tráfico jurídico dicha autorización esté precedida de un acuerdo de confidencialidad que pretenda proteger la información confidencial y derivar responsabilidad de su indebida divulgación o utilización. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, encuentra el Tribunal que la señora Clara Macías explicó durante su declaración que el revisor fiscal de Tacama, el señor Deiby Rojas, quien, se anticipa, fue nombrado por instrucción de la propia Ludesa, no solamente le reportaba a ella, sino también a los señores Felipe y Adolfo Castillo, lo que da cuenta de la presencia activa de Ludesa en la operación de Tacama y, en específico, de que la convocada de ordinario era informada por el propio revisor fiscal de asuntos sujetos a reserva.
Más aún, la señora Macías expuso que en el año 2019, ella invitó a los señores Castillo a la reunión de revisión de los estados financiero del 2018 y, sobre todo, que “los estados financieros fueron revisados y aprobados por ellos” (resalta el Tribunal), hecho que denota con claridad una actividad positiva de dirección por parte de Ludesa al interior de Tacama, sobre todo, en un asunto sensible.
Esta injerencia de la convocada en la administración de la compañía igualmente quedó en evidencia cuando, en el mismo testimonio, la señora Macías expuso que, más adelante, los señores Castillo “refutaron el pago de mi bono”, que ella ganaba anualmente por los resultados obtenidos por la compañía. “DR. SUÁREZ: ¿A quién le reportaba el revisor fiscal de Tacama entre la fecha de la firma del contrato, 05 de diciembre del año 2018, hasta el año 2020? SRA. MACÍAS: Clara Macías, Adolfo Castillo, Felipe Castillo, era comunicación directa con ellos.
DR. SUÁREZ: ¿Quién aprobaba los estados financieros de Tacama entre la firma del contrato de promesa y el año 2020? SRA. MACÍAS: 2019, es decir, estados financieros 2018, invité a los señores Adolfo Castillo, Felipe Castillo a la revisión de los estados financieros del 2018, aun cuando la promesa de compraventa se firmó ya finalizando el 2018, fueron invitados, estuvo Deivy Rojas también en la reunión y aunque en ese momento ellos no eran ni representantes legales, sí en las actas se menciona su presencia y los estados financieros fueron revisados y aprobados por ellos, un tema como de forma que, como todavía no están Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 246 registrados ellos como accionistas, no podían firmar esa acta, pero en el acta queda la constancia de que ellos participan de la reunión, esa fue la del 2019 para revisar estados financieros del 2018.
Obviamente los estados financieros los firmo yo como gerente general de Tacama y apodera, los firma mi contador y así también se presentan a la SuperSociedades, a Cámara de Comercio y todo ese tipo de cosas que hay que hacer en ese momento. Los estados financieros del 2019, es decir, revisión, asamblea de accionistas del 2020, fueron invitados Felipe Castillo, Adolfo Castillo, Carlos Macías y Jairo Carrascal, básicamente para esa reunión invité a todos, dada la situación del posible no pago del saldo, de hecho, como se los he comentado en varias ocasiones, esa reunión la solicité más a como un tema de accionistas, de asamblea de accionistas era para que se empezara a tratar el tema del pago, de cómo iba a ser ese pago, porque a la fecha no había habido ninguna información por parte de Ludesa para ese pago y se hizo como una citación a asamblea de accionistas.
De hecho, yo me gano un bono al año por los resultados, no tienen que ver los indicadores que estamos mirando con Ludesa de Colombia, sino para la liquidación de ese bono yo pasé de la información y el señor Deivy, porque es revisor fiscal, les hizo llegar esa información a Adolfo Castillo y ellos refutaron el pago de mi bono, cierto, legalmente yo tengo derecho a ese pago de bono y también involucré a Carlos Macías y Jairo Carrascal en el proceso, ya en ese momento.
Esa reunión, vuelvo a hacer énfasis en esa reunión, se propuso como una asamblea de accionistas para darles el espacio a las dos partes de hablar del pago de la compañía, que se debía dar en 20 días, 25 días y ahí fue cuando se generaron, pues, estas propuestas y lo que ya hemos hablado en varias ocasiones. Esos estados financieros los firmé yo, esa reunión no se llevó a cabo, finalmente, en ese proceso tuvimos que hacerlo mucho tiempo después y esos estados financieros, firmé yo el acta por la presencia de Carlos y Jairo en esa acta, en esa Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 247 asamblea de accionistas creo, que fue como en mayo o algo así, finales de mayo o junio, no recuerdo bien.”318 (Resalta el Tribunal).
Así mismo, la señora Macías declaró que el señor Adolfo Castillo tuvo conocimiento periódico de los negocios de Tacama, de sus estrategias, de sus estados de resultados, de sus indicadores y de datos registrados en libros sobre su desempeño comercial, información que, a la luz de las normas citadas, tiene carácter reservado. “SRA. MACÍAS: (…) La relación era con Adolfo Castillo, como les comentaba, papá de la familia, estábamos hablando con mucha frecuencia de cómo iba la compañía, ellos empezaron a tener relación un poco más cercana, con la marca, la marca proveedora que eran es Motul o que era Motul, entonces hablaban mucho con el gerente representante de la marca en Colombia, yo les estaba, Adolfo Castillo le estaba comentando cómo iban los negocios, qué estaba pasando, cuáles eran las estrategias, yo siempre he tenido como a iniciativa mía de entregarles a los socios todos los meses el estado de resultados de la compañía con todos los indicadores, cómo vamos, en libros, en pesos… (Interpelado).”319 (Resalta el Tribunal).
Por si fuera poco, advierte el Tribunal que el 18 de septiembre de 2019, el señor Deiby Rojas le pidió a la señora Clara Macías “la estadística de ventas en unidades de litros del cierre de 2018 y del acumulado del presente año” 320, con un propósito específico, el de responder ante el señor Felipe Castillo, quien le había pedido “el favor de ayudarlo con una presentación financiera de Tacama”321 (resalta el Tribunal), lo que igualmente da cuenta de que Ludesa solicitaba información privada de la compañía, como lo es la atinente a sus ventas.
Ludesa instruyó a la administración formal de Tacama para que girara sumas de dinero a terceros a efectos de pagar obligaciones que no se encontraban a cargo de esta última sociedad. Ludesa, por conducto de los señores Felipe y Adolfo Castillo, instruyó a la administración formal de Tacama para que girara dinero a terceros a efectos de ejecutar (i) la obligación de 318 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías.
Cuaderno de pruebas 1, folio 14. 319 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14. 320 Correo enviado por Deiby Rojas a Clara Macías el 18 de septiembre de 2019, con asunto “INFORME VOLUMEN DE VENTAS”. Cuaderno de pruebas 1, folio 4. 321 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 248 la convocada de pagar a los señores Carrascal y Macías los intereses remuneratorios pactados en la cláusula quinta del contrato de compraventa, a los que ya se hizo referencia, y (ii) obligaciones de la misma Ludesa y de Casa Motor con la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales – DIAN.
En relación con lo primero, esto es, con el pago de los intereses remuneratorios a favor de los convocantes, está probado que el 5 de junio de 2019, el señor Felipe Castillo, desde su correo corporativo de Ludesa, le dijo a la señora Clara Macías que “[c]omo lo hablamos te agradezco la ayuda que nos das con los intereses de Carlos Macías y Jairo Carrascal.
El total son 91 millones, a los cuales hay que hacerles una retención”322 y que, ese mismo día, la gerente general de Tacama, calidad que se advierte en la misma rúbrica del correo, copiando al señor Felipe Castillo y a la señora Fernanda Atehortúa, cuyo correo electrónico corresponde al de la dirección administrativa de Ludesa, le dio la instrucción interna al señor Duván Daza, Jefe Administrativo de Tacama, de que “montemos en Credicorp las siguientes transferencias”323 y de que “Contablemente registramos este valor como anticipo socios a nombre de Ludesa de Colombia.
Y se debe contabilizar en la cuenta 13”324 (resalta el Tribunal). Además, está acreditado que un mes después, el 4 de julio de 2019, la señora Fernanda Atehortúa le pidió a la señora Clara Macías “por favor su gran apoyo con el pago de los intereses como se realizo (sic) el mes pasado así (…)”325 (resalta el Tribunal). Igualmente, advierte el Tribunal que, en el mes siguiente, el 5 de agosto de 2019, el señor Duván Daza le preguntó a Fernanda Atehortúa si para “este mes debemos pagar los intereses de los señores Carlos y Jairo?? Te recomiendo por favor una pronta respuesta mañana antes de medio día”326, requerimiento al que dio respuesta el mismo señor Felipe Castillo, quien, desde el correo corporativo de Ludesa, indicó “[s]i Duvan, por favor proceder con el pago”327 (resalta el Tribunal). 322 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Clara Macías el 5 de junio de 2019, con asunto “Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 323 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Duván Daza el 5 d junio de 2019, con asunto “RV: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 324 Ibidem. 325 Correo electrónico enviado por Fernanda Atehortúa a Clara Macías el 4 de julio de 2019, con asunto “Re: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 326 Correo electrónico enviado por Duván Daza a Fernanda Atehortúa el 5 de agosto de 2019, con asunto “Re: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 327 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Duván Daza, con copia a Clara Macías y Fernanda Atehortúa, el 5 de agosto de 2019.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 249 Un mes después, el 9 de septiembre de 2019, el señor Castillo, nuevamente desde su cuenta corporativa de Ludesa, le indicó a la representante de Tacama que “[q]uería pedirte continuar con los intereses de Carlos y Jairo como lo venimos haciendo por favor”328.
Frente a este requerimiento, el 10 del mismo mes y año, la señora Clara Macías señaló que "no es viable para TACAMA seguir haciendo estos pagos que no corresponden a su operación"329, aunado a lo cual resaltó que "a finales de Septiembre deberíamos estar recibiendo los 650 millones que hemos pagado por Ludesa. Cuento con este dinero para cumplir los compromisos con Motul"330 (resalta el Tribunal).
Destaca el Tribunal que el señor Adolfo Castillo, en respuesta a las manifestaciones de la representante de Tacama, señaló, simplemente, que "[p]or ahora toca Clara, las cuentas continúan embargadas"331 (resalta el Tribunal), afirmación en la que el Tribunal encuentra la imperatividad de la instrucción emanada de Ludesa. En tanto las cuentas de esta última se encontraban embargadas, a Tacama le “tocaba” continuar pagando a los convocantes los intereses remuneratorios a cargo de aquella.
Además, encuentra el Tribunal que la señora Clara Macías, en respuesta al correo anterior, el mismo 10 de septiembre de 2019 le informó al señor Adolfo Castillo que “[d]e acuerdo con tu solicitud vamos a hacer el pago de estos intereses hoy”332 y que “[a]unque todo el tiempo ustedes han tenido acceso a toda la información y movimientos de Tacama; es mi obligación hacerles saber que no es viable seguir usando sus recursos para cancelar obligaciones que no tienen que ver con la operación”333 (resalta el Tribunal), manifestaciones que no solamente dan cuenta de la pérdida de autonomía de la administración formal de la compañía, sino que confirman lo expuesto con anterioridad, en el sentido de que Ludesa “todo el tiempo” tuvo acceso a la información y movimientos de Tacama. 328 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Clara Macías el 9 de septiembre de 2019, con asunto “RE:: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 329 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Felipe Castillo el 10 de septiembre de 2019, con asunto “RE:: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 330 Ibidem. 331 Correo electrónico enviado por Adolfo Castillo a Clara Macías el 10 de septiembre de 2019, con asunto “Re: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 332 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Adolfo Castillo, con copia a Felipe Castillo, el 10 de septiembre de 2019, con asunto “RE: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal- SITUACION TACAMA”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 333 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 250 Ahora bien, en relación con el pago de obligaciones tributarias de Ludesa y de Casa Motor, el Tribunal concluye que está probado que el 17 de julio de 2019, el señor Felipe Castillo, desde su correo corporativo de Ludesa, le dijo a Clara Macías que “[d]e acuerdo con nuestra conversación telefónica, confirmo nuestra solicitud de transferencia temporal por la suma de $ 600.000.000 por parte de Tacama Import S.A.S. a Ludesa de Colombia S.A.S. en Reorganización, con el propósito de proceder al pago de obligaciones tributarias con la DIAN posteriores a la fecha de inicio del proceso de reorganización a fin de que se confirme dicho acuerdo de Reorganización de Casamotor y Ludesa programado en la Superintendencia de Sociedades para el día 15 de agosto de 2019”334 (resalta el Tribunal).
En ese mismo correo electrónico, el señor Castillo advirtió que, una vez desembargadas las cuentas de Casa Motor y Ludesa, el dinero sería devuelto a Tacama en septiembre del 2019. Además, advierte el Tribunal que ese mismo día, ante la correspondiente pregunta de la señora Macías, el señor Felipe Castillo le indicó que “[c]reo que lo mejor es que nos ayuden realizando el pago directamente para que nuestra gente no sepa por unos días”335 (resalta el Tribunal).
También está probado que el 19 de julio de 2019, el señor Edimer Morales, cuya dirección electrónica es de Ludesa, le envió a la señora Clara Macías el “archivo con las declaraciones de retención en la fuente IVA y recibos de pago de Ludesa y Casamotor”336 y le indicó que “[e]ste es el resumen de lo enviado a pagar, en el archivo está la información separada por empresa e impuesto, muchas gracias”337 (resalta el Tribunal), así como que el 25 de julio de 2019, el señor Felipe Castillo, desde su cuenta corporativa de Ludesa, respondió “aprovecho para agradecer por esta gran ayuda”338 (resalta el Tribunal) y preguntó “si ya se realizó el pago de la retención del mes de febrero de 2019 de Ludesa”339. 334 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Clara Macías, con copia a Adolfo Castillo, el 17 de julio de 2019, con asunto “Transferencia Tacama – Ludesa”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 335 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Clara Macías, con copia a Adolfo Castillo, el 17 de julio de 2019, con asunto “Transferencia Tacama – Ludesa”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 336 Correo electrónico enviado por Edimer Morales a Clara Macías el 19 de julio de 2019, con asunto “DECLARACIONES Y RECIBOS LUDESA Y CASAMOTOR”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 337 Ibidem. 338 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Clara Macías y otros el 25 de julio de 2019, con asunto “RE: DECLARACIONES Y RECIBOS LUDESA Y CASAMOTOR”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 339 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 251 Ludesa participó en la selección de nuevos funcionarios para el área de cartera de Tacama, proceso que adelantaba la administración formal de esta última sociedad.
Encuentra el Tribunal que está probado que el 29 de enero de 2019, el señor Felipe Castillo, desde su correo corporativo de Ludesa, le dijo a la señora Clara Macías que “[e]stuve revisando qué personas podrían ser aptas para el puesto de cartera y encontré dos posibles candidatos”340. Además, que respecto del primer candidato, que era la señora Angy Rodríguez, aquel señaló que “trabajó con nosotros hace un tiempo”341 y que, en relación con el segundo, que era el señor Gustavo Carreño, indicó que “trabaja con nosotros desde hace 19 años (…) El sale a partir del 15 de febrero según nuestra programación, pes es en ese momento es muy costos para Ludesa (Salario 3.249.900) y estábamos esperando a que se jubilara, pero hay algunas trabas en su proceso de pensión (…)”342 (resalta el Tribunal).
Aun cuando, en principio, podría estimarse que esta gestión del señor Castillo al interior de Tacama se explica en su relación laboral con ella, el Tribunal descarta dicha conclusión por los siguientes elementos de juicio que, analizados en conjunto, dan cuenta de que aquel en realidad estaba actuando como vocero de Ludesa, quien, nuevamente, estaba ejerciendo una influencia directa sobre la administración formal de Tacama para que procediera de determinada forma en la contratación de su personal.
Advierte el Tribunal, como elementos de juicio, que el señor Castillo envió el precitado mensaje desde su cuenta corporativa de Ludesa, y no desde su cuenta personal o desde la cuenta corporativa de Tacama. Adicionalmente, que a lo largo del correo utilizó la primera persona del plural, esto es, habló de “nosotros”, y lo hizo para referirse a Ludesa, habida cuenta de que explicó que uno de los candidatos que encontró para ser contratados en el área de cartera de Tacama había trabajado en dicha compañía y que el otro continuaba laborando en ella.
Además, aunque no hay prueba de que Tacama hubiera efectivamente contratado a la señora Angy Rodríguez y al señor Gustavo Carreño, no puede pasar por alto el Tribunal otro elemento de juicio, y es que aunada a su contratación, Ludesa también instruyó la del señor Deiby Rojas, como revisor fiscal de Tacama, y la del señor Felipe Castillo, como suplente del 340 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Clara Macías el 29 de enero de 2019, con asunto “Posibles candidatos Cartera”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 2. 341 Ibidem. 342 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 252 gerente de dicha sociedad, comportamientos que mancomunadamente dan cuenta de que Ludesa se estaba inmiscuyendo, mediante diferentes frentes, al interior de Tacama.
Vale señalar que la designación del señor Castillo no se produjo. Ludesa instruyó a la administración formal de Tacama para que esta sociedad participara en la consecución de los fondos que estarían destinados al pago de la segunda parte del precio y, además, para que contratara directamente a Q&A Banca de Inversiones para lograr ese cometido.
Encuentra el Tribunal que entre el señor Felipe Castillo y la señora Clara Macías se cruzaron varios correos electrónicos que dan cuenta de que Ludesa realizó actividades positivas de gestión al interior de Tacama al instruir a su administración formal para que, sin que existiera fundamento legal o contractual para ello, esta sociedad participara en la consecución de los fondos que, según se advertirá más adelante, estarían destinados al pago de la segunda parte del precio de la compraventa, a cargo de la convocada.
El 23 de abril de 2019, el señor Felipe Castillo le envió a la señora Clara Macías el “contrato con la persona que nos está ayudando a conseguir los recursos para revisión”343, que era la señora Luz Gloria Castaño. Luego, el 5 de junio de 2019, la señora Clara Macías le informó al señor Felipe Castillo que le había pedido el favor al abogado Carlos Hugo Ramírez que preparara un contrato de corretaje para contratar a “las personas que nos pueden ayudar a buscar los fondos para el saldo de Tacama”344.
La señora Macías le envió el mencionado documento y le pidió “[p]or favor revísalo (yo ya lo hice y estoy de acuerdo) y, me confirmas para que lo manejes por tu lado y yo por el mío”345; además, le indicó que había hablado con los señores Susana Caicedo y Luis Fernando Guzmán, quienes “nos pueden ayudar a buscar estos fondos”346. Dos días después, el 7 de junio de 2019, el señor Castillo, desde su correo corporativo de Ludesa, le contestó a la señora Macías que estaba de acuerdo con el contrato de corretaje y que estaba revisando con Susana Caicedo los honorarios por éxito. 343 Correo enviado por Felipe Castillo a Clara Macías el 23 de abril de 2019, con asunto “Fw: Fw: FIDEICOMISO TACAMA”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 344 Correo enviado por Clara Macías a Felipe Castillo el 5 de julio de 2019, con asunto “CONTRATO DE CORRETAJE PARA BUSQUEDA FONDOS”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 345 Ibidem. 346 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 253 También advierte el Tribunal que el 11 de septiembre de 2019, el señor Felipe Castillo, nuevamente desde su correo corporativo de Ludesa, le solicitó a Tacama ciertos documentos porque Bancoldex, con quien Ludesa estaba gestionando un crédito, los pidió. “Buen día, La persona que me está ayudando a gestionar el crédito ante Bancoldex me pide que le enviemos el formulario original de vinculación de TACAMA que ya se llenó, los extractos de la cuenta de Bancolombia de Julio y si se tiene de agosto por favor.
(…).”347 Además, el 10 de noviembre de 2019, el señor Castillo, desde su correo corporativo de Ludesa, le indicó a la señora Macías que se reunió con el señor Francisco Aristizábal y que él y su banca de inversión “abrieron las puertas para ayudarnos a conseguir los recursos para terminar el pago de la compra de Tacama”, por lo que le preguntó a la representante de Tacama, “¿Qué posibilidades de agenda tienes para reunirnos con Andrés Pedraza (gerente de la banca) la semana que viene?”.
Más adelante, el 9 de marzo de 2020, también dese su cuenta corporativa de Ludesa, el señor Felipe Castillo le informó a la señora Clara Macías que Concordia Investments, banca de inversión, “están interesados en ayudarnos con la consecución de los recursos”348, por lo que le envió un borrador de contrato de mandato y un acuerdo de confidencialidad para que le dijera “cómo lo ves por favor para definir si seguimos a delante con esta opción”349.
Advierte el Tribunal en las manifestaciones del señor Castillo, que nuevamente no estaba hablando a nombre propio, sino, como es evidente, a nombre de Ludesa, lo que explica que utilizara la primera persona del plural para conjugar el verbo “ayudar” (“ayudarnos”). Y es que quien requería los recursos para el pago del saldo del precio era la convocada y no el señor Castillo, como persona natural. 347 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo, con copia a Clara Macías, el 11 de septiembre de 2019, con asunto “Bancoldex”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 348 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Clara Macías, con copia a Adolfo Castillo, el 9 de marzo de 2020, con asunto “Mandato Concordia Investments”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 349 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 254 El día siguiente, el 10 de marzo de 2020, la señora Macías, en respuesta al correo anterior, le dijo al señor Castillo que “[t]eniendo en cuenta que estamos muy cerca de la fecha del cierre de la transacción ( mayo 29) no vería viable la firma de un contrato de este tipo por parte de Tacama (entiendo que se refiere al negocio con Concordia Investments), mi recomendaciòn (sic) si es el caso es que se hiciera por parte de Ludesa que es el comprador y en este caso no tendría injerencia en la decisión”350 (resalta el Tribunal).
En esa misma oportunidad, la señora Macías señaló que, como Tacama ya había firmado con Q&A Banca de Inversión un acuerdo para que ésta ayudara a la consecución de los fondos para el pago del precio a cargo de Ludesa, “te recuerdo que en este mes ya se cerraría el pago del fee mensual, esperando que de alguna manera haya sido productiva la inversión que se hizo”351.
En este orden de ideas, encuentra el Tribunal que Ludesa no solamente se inmiscuyó en la dirección de Tacama para que esta participara activamente en el proceso de consecución de los fondos para el pago de la segunda parte del precio, sino para que la propia Tacama firmara un contrato con Q&A Banca de Inversión y le pagara su tarifa correspondiente.
Ludesa accedió a negocios de Tacama, incluso antes del acaecimiento de las denominadas condiciones positivas suspensivas. En cadena de correos que inicia el 24 de enero de 2019, la señora Clara Macías envió a Vibiana Pastrana, cuya dirección electrónica es de Ludesa, un correo electrónico en el que copió al señor Felipe Castillo y cuyo asunto era “ESTRUCTURA COMERCIAL LUDESA MOTUL – INVITACIÓN EVENTO – PRESENTACIÓN PRESUPUESTO Y ESTRATEGIA MERCADEO 2019 Y CAPACITACIÓN MOTUL”.
En dicha oportunidad indicó: “(…) Lo acordado para estructura de Motul en las zonas de Meta-Casanare y Tolima es: (…) 350 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Felipe Castillo, con copia a Adolfo Castillo, el 10 de marzo de 2020, con asunto “RE: Mandato Concordia Investments”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 351 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 255 INVITACION EVENTO TACAMA FEB. 6/19. LINEA MOTO. Tacama invitara a los asesores de Ludesa de BTC al evento que realizaremos para los clientes de canal.
Serìan 4 personas. La invitación consiste (…) CAPACITACION DEL 11 AL 15 DE FEBRERO. MOTUL En esta semana vendrà un Director Tècnico de Motul para Latinoamerica a capacitar a todo el equipo comercial de Tacama y Ludesa ( BTC_ BTB), en líneas MOTO, AUTO y DIESEL. Los gastos de traslado, hotel y demás de los asesores de Ludesa deben ser cubiertos por ustedes.”352 (Resalta el Tribunal).
A su vez, advierte el Tribunal que el señor Felipe Castillo, el 25 de enero de 2019, le respondió a la señora Clara Macias diciendo que “[a]djunto una presentación pequeña de cómo queda la estructura de Ludesa y cuáles son las condiciones laborales actuales. Me parece que habíamos quedado en 1.000.0000 para los comerciales B2C para Ludesa, pero bueno la decisión queda en manos de ustedes.
Excelente el tema de las capacitaciones, me gustaría acompañarlos lo que más pueda”353. Pues bien, de esa cadena de correos se desprende que Ludesa, desde enero del año 2019, es decir, tan solo un mes tras la celebración del contrato de compraventa, empezó a tener conocimiento directo de la relación comercial de Tacama con Motul y, además, que estuvo en condiciones de capacitar su propio personal para utilizar el canal de ventas de Motul.
Destaca el Tribunal que el lenguaje que utilizó el señor Castillo en el último correo citado da cuenta de que su participación en estos asuntos no tuvo lugar en razón de su relación laboral con Tacama. Aquel no solamente le compartió información sobre Ludesa, sino que, además, se refirió a Tacama como si se tratara de un tercero, para indicar que el asunto objeto del correo mencionado quedaba en manos “de ustedes”.
Como esta situación tuvo ocurrencia antes de que se cumplieran las condiciones pactadas en la cláusula tercera del contrato, encuentra el Tribunal que ella pudo haber comportado para 352 Correo electrónico enviado por Clara Macías, con copia a Felipe Castillo, el 24 de enero de 2019, con asunto “ESTRUCTURA COMERCIAL LUDESA MOTUL- INVITACION EVENTO- PRESENTACIÓN PRESUPUESTO Y ESTRATEGIA MERCADEO 2019 Y CAPACITACION MOTUL”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 2. 353 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Clara Macías el 25 de enero de 2019, con asunto “RE: ESTRUCTURA COMERCIAL LUDESA MOTUL- INVITACION EVENTO- PRESENTACIÓN PRESUPUESTO Y ESTRATEGIA MERCADEO 2019 Y CAPACITACION MOTUL”. Cuaderno de pruebas 1, folio 2. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 256 Ludesa y para los señores Carrascal y Macías, el desconocimiento de las disposiciones legales que exigían el visto bueno de la Superintendencia de Industria y Comercio y de las que proscriben la conducta de gun-jumping, sobre la cual dicha entidad ha dicho lo siguiente: “(…) Como se indicó previamente, el supuesto cronológico establece que las empresas que pretenden llevar a cabo una operación de integración tienen el deber de informar a la SIC la operación que proyectan llevar a cabo, antes de empezar a ejecutar la operación. De esta forma, el cronológico implica, de un lado, informar a la SIC sobre la integración empresarial que las intervinientes proyectan realizar, y de otro, abstenerse de realizar la integración, lo cual implica no realizar actos que impliquen la unión entre las empresas o la adquisición de influencia sobre los activos o bienes del competidor, el acceso a información sensible del competidor, la adquisición de influencia sobre los órganos de administración del competidor, etc.
En efecto, el deber de abstenerse de realizar una integración hasta tanto se obtenga el visto bueno de la SIC, cuando este se requiere, no solo implica que las empresas se inhiban de integrarse en su totalidad o de culminar la operación de integración, sino, incluso, que se abstengan de empezar a ejecutar la integración o realizar cualquier acto que implique la unión económica entre competidores (…).
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para este Despacho que las empresas que están incursas en el deber de información de una integración empresarial deben abstenerse de empezar a ejecutar actos que generen vínculos económicos estructurales entre los competidores que son sujetos de la operación, tales como compartir información sensible con posterioridad a la firma del acuerdo de integración, entrar a operar el activo de un competidor a través de cualquier tipo de contrato, entrar a influenciar de forma significativa la forma en que la empresa compite en el mercado, etc.”354 (Resalta el Tribunal).
Del conocimiento y la injerencia de Ludesa en los negocios de Tacama dio cuenta el representante legal de aquella, quien, al ser interrogado por el Tribunal, explicó que Ludesa se encargó de conectar a dicha sociedad con nuevos clientes en el mercado de lubricantes, 354 Superintendencia de Industria y Comercio RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 49903 DE 2014 (agosto 22) (Radicado 91005 de 2010.
En el mismo sentido Circular Básica de la SIC) Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 257 pues, en sus palabras, la idea que “estábamos proyectando” era que Tacama creciera hasta tener la envergadura de aquella.
“DRA. MESA: (…) ¿cómo fue la relación que usted tuvo con Tacama desde el momento en que se celebró el contrato de promesa compraventa, pero no desde el punto de vista comercial, sino qué tanto fue su gestión y cómo era su interrelación con los vendedores en la gestión y en el día a día de la sociedad? SR. CASTILLO: Doctora María Luisa, la verdad, yo no soy una persona que tenga a cargo los vendedores directamente ni de Ludesa hace ya muchos años, hay personas que se encargan del trabajo día a día, pero sí estuvimos encargados realmente de hacer presentación de la compañía a nuevos clientes e importantes clientes dentro del mercado de lubricantes, y esto creo que justamente conlleva a un crecimiento de las ventas y ni pensar en lo que hubiera podido ser si hubiera continuado con los nuevos productos, nosotros por algo llegamos a ser el 5% del mercado lubricantes en Colombia, que no es un tema menor, creo que en América Latina no había un distribuidor que no fuera productor del tamaño de Ludesa y esa era la idea que estábamos proyectando para el caso de Tacama.” (Resalta el Tribunal)355.
Ludesa participó en la adopción de decisiones propias de la operación de Tacama, como lo fue la negociación de un software o paquete de sistemas. Advierte el Tribunal que Ludesa, por intermedio del señor Felipe Castillo, participó activamente en los términos y condiciones de la negociación de un software o paquete de sistemas, especialmente en lo que hace a la selección del contratista y al precio de la instalación. El 30 de enero de 2019, en respuesta a un correo de la señora Clara Macías, el señor Felipe Castillo, desde su cuenta corporativa de Ludesa, le manifestó lo siguiente: “Hola Clara, De acuerdo, muy costosa la implementación. Sin embargo eso se podría cotizar con otros terceros. 355 Transcripción del interrogatorio y de la declaración de parte de Ludesa.
Cuaderno de pruebas 1, folio 10. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 258 Consulté con el ingeniero de sistemas pero dice que él no podría hacerlo por su falta de conocimiento en Siigo, pero déjame y averiguo si conocemos a alguien más que nos pudiera hacer la conexión por menos $.
Por otro lado, la mensualidad creo que podría ser negociada. Te cuento apenas tenga alguna noticia. Un cordial saludo, FCS.”356 (Resalta el Tribunal). Luego, el 1 de febrero de ese mismo año, el señor Felipe Castillo le informó a la señora Clara Macías que “después de que negociaran lo que más se pudo con el gerente general y comercial de Easynet, nos hacen un ajuste máximo a la propuesta de bajar el 28.44% del costo de desarrollo, es decir un pequeño ajuste en el costo mensual del 55, pasaría de 1.800.000 a 1.717.280”357 y también le dijo que “A mi parecer es una herramienta crucial, pero queda en tus manos la decisión”358.
Pues bien, aun cuando, como se advierte del correo citado, la decisión sobre la contratación del software fue puesta a manos de la administración formal Tacama, el Tribunal no puede pasar por desapercibida la participación activa de Ludesa en su negociación y, sobre todo, en la de su precio, que resulta del hecho de que los dos correos fueron enviados por Felipe Castillo desde su cuenta corporativa en dicha sociedad.
Se reitera que la administración de hecho no implica la inactividad de la administración formal de una sociedad, sino la pérdida de su autonomía producto de la injerencia del administrador de hecho, que aquí el Tribunal encuentra acreditada. 356 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Clara Macías el 30 de enero de 2019, con asunto “RE: Propuesta Técnica y comercial EasySales”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 2. 357 Ibidem 358 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 259 Ludesa, a través del señor Felipe Castillo, se presentó ante terceros como administradora de Tacama, sin serlo.
Encuentra el Tribunal que, por conducto del señor Felipe Castillo, y sin serlo, Ludesa se presentó ante terceros como administradora de Tacama, elemento constitutivo de la administración de hecho. En primer lugar, está probado que cinco días tras la firma del contrato de compraventa, el 10 de diciembre de 2018, el señor Felipe Castillo, quien en nombre de Ludesa estaba tramitando la constitución del patrimonio autónomo, le indicó a Alianza Fiduciaria que es “[i]mportante mencionar que los Compradores serán quienes operan la compañía desde la firma del contrato de promesa de compraventa firmado el miércoles 5 de diciembre de 2018”359 (resalta el Tribunal).
En segundo lugar, también está acreditado que el 18 de diciembre de 2018, pocos días después de la firma del contrato de compraventa, la señora Lina María Vargas, de Motul, le envió un correo electrónico a la señora Clara Macías, copiando al señor Felipe Castillo mediante su correo corporativo de Ludesa, así: “Estimada Clara Te informo que el señor Felipe Castillo ha sido cordialmente invitado a vivir la experiencia Dakar del 4 al 8 de enero de 2019 con Motul.
Adjunto encontrarás la invitación formal y el itinerario detallado. De la misma manera que se hace para otros eventos, Motul se encarga de pagar traslados internos, alimentación, tarjetas de asistencia en caso que ocurra alguna eventualidad y experiencias VIP y el importador asume los tiquetes Bogotá – Lima – Bogotá. Quedo atenta a la confirmación de su itinerario y a cualquier duda que tengas.
Cordial saludos.”360 (Resalta el Tribunal). 359 Correo electrónico enviado por Felipe Castillo a Alianza Fiduciaria el 10 de diciembre de 2018, con asunto “Fiducia”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 360 Correo electrónico enviado por Lina María Vargas a Clara Macías, con copia a Felipe Castillo, el 18 de diciembre de 2018, con asunto “Invitación experiencia Dakar 2019”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 2. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 260 Dicha situación, que podría advertirse insignificante, da cuenta de un comportamiento jurídicamente relevante de cara al análisis de la administración de hecho que asumió Ludesa en Tacama.
No se estima fortuito o casual que Motul, sociedad que tenía una relación comercial con Tacama361 – y no con Ludesa –, le hubiera informado a la señora Clara Macías que había invitado al señor Felipe Castillo al aludido evento, así como que le hubiera pedido su confirmación frente al itinerario. ¿A qué título o bajo qué supuesto Motul le extendió esta invitación al señor Castillo y, luego, la sometió al conocimiento y a la aprobación de Tacama? Para el Tribunal, Motul no pudo haber procedido de esa forma en razón de la vinculación laboral del señor Castillo a Tacama, pues para el 18 de diciembre de 2018, fecha del correo electrónico aludido, la misma no había tenido lugar.
En este sentido, concluye el Tribunal que la invitación de Motul es indicativa de que el señor Felipe Castillo se comportó de forma tal que creó en esta sociedad la convicción de que Ludesa era administrador de Tacama, sociedad con quien Motul tenía una relación comercial que explicaba su intención de llevar a alguna persona de dicha sociedad al evento Dakar.
En tercer lugar, advierte el Tribunal que el 5 de julio de 2019, el promotor designado para el proceso de reorganización de Ludesa, señor René Arturo Ramírez, emitió informe dirigido a la Superintendencia de Sociedades en el que indicó que “[a] pesar de no haberse constituido el patrimonio autónomo, Ludesa de Colombia SAS ya se encuentra operando la compañía y contribuyendo con el crecimiento de la misma (…)”362.
Esta manifestación del promotor del proceso de reorganización de Ludesa confirma que esta sociedad se presentó ante terceros como administradora de Tacama, pues no de otra forma aquel le hubiera manifestado al ente de control que la convocada “ya se encuentra operando” dicha sociedad. Ludesa instruyó a la administración formal de Tacama para que nombrara al señor Deiby Rojas como revisor fiscal. 361 Cuaderno de pruebas 1, folio 1.
Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14. 362 Informe del 5 de julio de 2019, preparado por el promotor de Ludesa y dirigido a la Superintendencia de Sociedades. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 261 Aunque no se trate de un acto propio de administración, es importante mencionar que, a instancias de Ludesa, Tacama designó como revisor fiscal al señor Deiby Rojas, quien no era ajeno a la convocada, sino quien, por el contrario, tuvo una relación de varios años con su accionista mayoritario y, además, fue miembro de junta directiva de la propia Ludesa.
Sobre estas relaciones con Ludesa dio cuenta el mismo señor Rojas, quien al ser interrogado por el Tribunal explicó que trabajó en Casa Motor, socia mayoritaria de Ludesa, desde los años noventa y hasta el año 2016 o 2017, sociedad en la que ocupó las posiciones de contador, administrador, gerente financiero y representante legal e, igualmente, que fue miembro de la junta directiva de la convocada.
“DR. MUÑOZ: Le mencioné hace un momento las partes en este litigio, informe al Tribunal, qué relación tiene o ha tenido, si es que la tiene o si es que la ha tenido, con las partes o con sus representantes? SR. ROJAS: Ahora usted mencionó las partes Ludesa de Colombia, yo trabajé en el grupo Casa Motor en Ludesa de Colombia, en un grupo económico, en el cual, la socia mayoritaria de Ludesa era Casa Motor, yo trabajé en esta empresa como contador, luego como administrador, luego fui gerente financiero, y al final, me desempeñé un tiempo como representante legal de esta sociedad Casa Motor.
Y con los señores Jairo Carrascal y el señor Carlos Macías, ellos eran los socios de la empresa de la sociedad Tacama Import S.A.S, en la cual, yo actué como revisor fiscal de la compañía. DR. MUÑOZ: Desde cuándo trabajó usted en Casa Motor? SR. ROJAS: En Casa Motor, señor juez, yo trabajé desde el año 99 como en julio del 99 hasta el 2016 - 2017 si mal recuerdo, señor juez.
DR. MUÑOZ: Y con Ludesa de Colombia, ha tenido directamente alguna relación contractual o laboral? SR. ROJAS: Laboral no, no señor, yo con Ludesa formé parte en algún momento de su junta directiva, un año, y como Casa Motor era socia, yo Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 262 obviamente estaba dentro de mis funciones, obviamente ejercíamos ese control como accionistas de Ludesa de Colombi.a”363 (Resalta el Tribunal).
La señora Clara Macías expuso que fue el señor Adolfo Castillo quien le “solicitó” que, desde su posición en Tacama, contratara, como revisor fiscal de aquella, al señor Deiby Rojas. “DR. RAMÍREZ: Okey. ¿Quién indicó, a quién se debía designar como revisor fiscal de la compañía desde el año 2019? SRA. MACÍAS: Adolfo me solicitó, tengo a mí, Deivy era el gerente administrativo o el gerente financiero de Ludesa de Colombia, creo que ha salido por temas legales que han tenido ellos, entonces, pues Adolfo lo quería apoyar y me pidió que lo contratara, yo dije, no, no hay ningún inconveniente y yo quería, lo hice básicamente para tener transparencia. alguien de ellos estuviera al interior de Tacama y tuviera toda la información que quisieran la verdad.”364 El mismo señor Deiby Rojas indicó que fue el señor Adolfo Castillo quien “recomendó” su contratación en Tacama.
“DR. RAMÍREZ: Quién lo presento a usted para que fuera revisor fiscal de Tacama Import? SR. ROJAS: El señor Adolfo Castillo, me recomendó.”365 Y, además, el señor Adolfo Castillo, al declarar ante el Tribunal, indicó no solamente que conocía desde hace varios años al señor Deiby Rojas y que Felipe Castillo sugirió su contratación, sino, sobre todo, que la causa de su nombramiento como revisor fiscal fue que “nos sentíamos con derecho de tener algún control” en Tacama, lenguaje que, al usar la primera persona del plural, es indicativo de que era Ludesa y sus delegados y/o mandatarios quienes consideraban tener ese derecho.
“DRA. MESA: Desde cuándo lo conoce, qué relación ha tenido usted con él? 363 Transcripción del testimonio del señor Deiby Rojas. Cuaderno de pruebas 1, folio 16. 364 Transcripción del testimonio de la señora Clara Macías. Cuaderno de pruebas 1, folio 14. 365 Transcripción del testimonio del señor Deiby Rojas. Cuaderno de pruebas 1, folio 16.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 263 SR. CASTILLO: Al señor Rojas lo conozco desde 1998, fue funcionario nuestro por varios años, hizo especializaciones, estudios, en la compañía estudió e hizo una especialidad en finanzas, y es MBA de los Andes, y es una persona muy seria.
DRA. MESA: Usted sabe señor Castillo, si él desempeñó algún cargo en Tacama o si tuvo alguna relación con Tacama, con posterioridad a la firma del contrato o con anterioridad a la firma del contrato? SR. CASTILLO: Revisor Fiscal. DRA.MESA: Y usted sabe por qué, si tenía alguna relación, o por qué fue revisor fiscal de Tacama? SR. CASTILLO: Porque nos sentíamos con derecho de tener algún control, entonces, con revisor fiscal, eso lo sugirieron ellos, Carlos Durán y Felipe.
DRA. MESA: Y el nombre del señor de Rojas, fue sugerido por quién? SR. CASTILLO: Por Carlos Durán y Felipe.”366 El hecho de que Ludesa hubiera instruido a la administración formal de Tacama para que nombrara al señor Deiby Rojas como revisor fiscal confirma la intromisión de la convocada en la compañía y es ilustrativa de que asumió, a través de aquel, una posición de facto que le permitía acceder a información reservada, como se expuso con antelación. 7.8.3.
Ludesa incumplió sus obligaciones contractuales respecto de la conducción del negocio en marcha El Tribunal concluye que Ludesa incumplió la cláusula sexta del contrato de compraventa, en lo que hace a la obligación de conducir y administrar el negocio en marcha dentro de su curso ordinario, mientras estuviera pendiente el pago total del precio e, igualmente, la obligación inmersa en el parágrafo 3 de la cláusula quinta, consistente en no tomar ni instruir la toma de decisiones de administración u operación en Tacama que se apartaran del giro ordinario del negocio y que además fueran inconsistentes con las adoptadas durante los dos años anteriores a la celebración del contrato.
El incumplimiento de Ludesa está soportado en que, al fungir como administradora de hecho de Tacama, instruyó a su administración formal para 366 Transcripción del interrogatorio y de la declaración de parte de Ludesa. Cuaderno de pruebas 1, folio 10. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 264 que, en las oportunidades que a continuación se indica, se condujera el negocio en marcha, objeto de la compraventa, por fuera de su giro ordinario, en operaciones que, además, supusieron que del mismo fueran extraídas cuantiosas sumas de dinero.
Así ocurrió cuando Ludesa instruyó a la administración formal de Tacama para que girara sumas de dinero (i) a favor de la DIAN, para pagar obligaciones tributarias de la propia convocada y de su accionista mayoritario, Casa Motor, (ii) a favor de los señores Carrascal y Macías, para ejecutar la obligación contractual de Ludesa prevista en la cláusula quinta de la compraventa, consistente en pagarle a los convocantes los intereses remuneratorios a los que ya se hizo referencia, y (ii) a favor de Q&A Banca de Inversión, para que ésta facilitara a Ludesa los recursos que requería para pagar a los convocantes la segunda parte del precio.
Pues bien, para el Tribunal ninguna de estas erogaciones corresponde al giro ordinario de los negocios de Tacama, concepto que, según lo ha entendido la Superintendencia de Sociedades, refiere a aquellos actos que de forma habitual u ordinaria desarrolla una sociedad, como parte de su objeto social determinado, al cual se contrae su capacidad jurídica.
Además, ninguna de estas erogaciones le reportó beneficio alguno a Tacama, porque le eran jurídica y fácticamente extrañas. “Objeto social y giro ordinario de los negocios. Como quiera que el asunto consultado impone determinar el alcance de los conceptos "objeto social" y "giro ordinario de los negocios", pues, es de éstos que se predican las restricciones legales al empresario cuando tramita un acuerdo de reestructuración, nos permitimos citar lo expresado por este despacho sobre el particular: "De conformidad con el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, la escritura pública por la cual se constituye la sociedad debe enunciar clara y completamente las actividades que comprenden su objeto social, teniendo en cuenta que su capacidad se encuentra circunscrita a los actos y negocios allí consignados.
Sin embargo, la doctrina ha clasificado el objeto social en principal y en objeto social secundario o subordinado. Aquel se refiere a los negocios o actividades principales que la sociedad se propone desarrollar, los cuales pueden tener o no conexión entre sí, siempre que se encuentren debidamente enunciados en la escritura social. En el objeto social secundario se entienden incluidos todos aquellos actos o contratos tendientes al Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 265 desarrollo del objeto social principal.
Es preciso tener en cuenta que existe una normatividad especial que define el campo de acción de las instituciones financieras y de las llamadas empresas de objeto social exclusivo, según la cual, no les es permitido desarrollar actividades distintas a las que allí se indican. Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión "giro ordinario de los negocios".
Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por " giro ordinario" aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad. Advierte el profesor GAVIRIA GUTIÉRREZ (Lecciones de Derecho Comercial, Biblioteca Jurídica DIKE, Medellín, 1987, pág. 251) que "el objeto social tiene un significado de mayor amplitud que el giro ordinario, pues aquel comprende cuanto acto sea necesario o conveniente para realizar el fin social propuesto, ya sea de simple gestión ordinaria, como la compra de materias primas y la venta de productos elaborados, ya de gestión extraordinaria, como un traslado de las instalaciones industriales, un despido masivo, un cambio de marcas y demás signos distintivos", de lo cual puede deducirse una relación de género a especie entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al interior del genérico objeto social.
Así las cosas, debe entenderse que el objeto social está circunscrito tanto al giro ordinario como a aquellas actividades que se adelantan de manera extraordinaria o esporádica, de manera que la realización de cualquier operación que no esté allí comprendida será catalogada como extralimitación o desbordamiento del objeto social, independientemente de que los estatutos sociales limitan o restrinjan las facultades de quien represente legalmente la sociedad, en los términos del artículo 196 del Código de Comercio.
En otros términos, tanto las facultades como las limitaciones o restricciones que se le impongan a quien representa la sociedad, necesariamente deben estar referidas a todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, de suerte que la restricción no podrá recaer sobre operaciones que lo desborden o extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del órgano social que Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 266 estatutariamente deba autorizar una operación sujeta a esta, también están circunscritas al desarrollo del objeto social.”367 (Resalta el Tribunal).
A esta conclusión llegó el perito en lo que atañe a las erogaciones que efectuó Tacama, de un lado, para el pago de las obligaciones tributarias de Ludesa y de Casa Motor y, de otro, para el pago de la obligación contractual de Ludesa sobre los intereses remuneratorios. En efecto, al responder la pregunta No. 16, el perito señaló que “con fundamento en las evaluaciones realizadas a la contabilidad TACAMA IMPORT S.A.S., y tal como se indicó en las respuestas a las preguntas No. 4 y 5 se evidenciaron erogaciones por concepto de intereses remuneratorios por $901.850.161 y préstamos para obligaciones tributarias de $514.032.000, por cuenta de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN”368 (resalta el Tribunal) y, además, al responder la pregunta No. 17, aquel concluyó que “[e]stas operaciones no están relacionadas con el giro ordinario de los negocios, de acuerdo con lo estipulado en el objeto social”369 (resalta el Tribunal).
Por su trascendencia, a continuación se transcribe en su integridad, la respuesta del perito a la pregunta No. 17: “PREGUNTA No. 17 Con base en los estados financieros de los años 2018, 2019 y 2020 de TACAMA IMPORT S.A.S., indicar, en caso de existir gastos y erogaciones incurridos por esta por concepto de préstamos e intereses a favor de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, si corresponden a operaciones relacionadas con el giro ordinario de los negocios de aquella.
RESPUESTA Para dar respuesta a esta pregunta es importante transcribir el objeto social de TACAMA IMPORT S.A.S.: “OBJETO SOCIAL La empresa tendrá como objeto principal el desarrollo de las siguientes, actividades: La importación, exportación, comercialización, 367 Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-75567. 368 Dictamen pericial de oficio, rendido por Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 17. 369 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 267 distribución nacional o internacional, de toda clase de aceites y lubricantes, ya sean, derivados del petróleo, químicos, biológicos, sintéticos, para toda clase de vehículos automotores, motocicletas.
Maquinaria agrícola o pesada de cualquier otra clase que requiera para su funcionamiento lubricantes de cualquier clase, al igual que la importación, exportación, comercialización, distribución nacional o internacional, de toda clase de vehículos automotores o cualquier clase de maquinaria, al igual que sus materias primas, también tendrá como objeto social la importación exportación, comercialización distribución nacional o internacional de toda clase de mercancías, productos materias primas y o artículos necesarios para el sector industrial, manufacturero, automotor cualquiera que fuere, eléctrico, electrónico, de servicios de bienes de capital, la construcción, el transporte y el comercio en general: Además el ejercicio de todo tipo de actividades mercantiles, comerciales, financieras y celebrar todas las operaciones de crédito que le permitan obtener los fondos u otros activos necesarios para el desarrollo de la empresa.
Para el cumplimiento y desarrollo de su objeto la sociedad podrá ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos civiles y comerciales, relacionados con su objeto, social que sean conducentes al logro de su fin y en especial los siguientes: A) Adquirir y enajenar a cualquier título bienes inmuebles así como administrarlos. B) Arrendar o pignorar los bienes muebles, e inmuebles de propiedad de la compañía. C) La representación o agencia de firmas nacionales o extranjeras que tengan por objeto actividades iguales, similares o complementarias con la posibilidad de participar en licitaciones públicas o privadas relacionadas o no con su objeto social.
D) Promover, constituir o participar en sociedades afines con su objeto social o no. E) Ejecutar en su propio nombre o por cuenta de terceros o en participación con ellos todos los actos, contratos y operaciones comerciales, industriales y financieras que sean necesarias o convenientes al giro de su actividad social o que puedan favorecer sus actividades o las de aquellas en que tenga interés. F) Representación, distribución y administración de bienes, productos o servicios relacionados con su objeto social o no, para lo cual podrá importar y exportar los mismos.
G) Inversión en toda clase de valores mobiliarios tales como; acciones, bonos, cédulas, certificados de depósito, pagarés, letras de cambio y en general toda clase de valores. H) Celebrar contratos de cuenta corriente bancaria, dar y recibir dinero y otros géneros en mutuo celebrar con establecimientos Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 268 bancarios y entidades de crédito, los contratos que sean propios de estas instituciones, tales como la adquisición de préstamos, el depósito a término y el ahorro en sus diferentes modalidades, adquirir pólizas de seguros, hacer convenios con compañías de seguros.
I) También podrá celebrar contratos de cuentas en participación, actuar como mandante o mandataria, llevar a cabo el negocio de fiducia mercantil. J) Comprar vender toda clase de maquinaria, materias primas. K) Tener derechos de propiedad y registro de marcas, diseños, insignias, patentes; obtener registro de marcas de fábrica, licencias, patentes y privilegios, y su traspaso o cesión a cualquier título.
Parágrafo primero: La sociedad no podrá garantizar obligaciones ajenas, ni podrá participar en sociedades colectivas salvo la autorización expresa y unánime y que para cada caso imparta la junta general de socios de la compañía. Parágrafo segundo: Se entenderán incluidos en el objeto social, los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.
Desarrollo del objeto social: En desarrollo del objeto social la sociedad y sus representantes legales velarán por la conservación, incremento y administración el patrimonio social en beneficio de la compañía y de los asociados, para lo cual podrá el gerente en representación de la compañía podrá ejecutar y ejercer todos los actos, contratos y derechos relacionados directamente con el objeto social, quedando expresamente facultado para adquirir y enajenar los bienes muebles e inmuebles de la sociedad.
Con fundamento en los análisis, evaluaciones y verificaciones realizados a los estados financieros y notas correspondientes a los años 2018, 2019 y 2020 de TACAMA IMPORT S.A.S., se observaron cuentas por cobrar a accionistas por concepto de préstamos e intereses a cargo de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, las cuales se informaron en la respuesta a la pregunta No. 16.
Estas operaciones no están relacionadas con el giro ordinario de los Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 269 negocios, de acuerdo con lo estipulado en el objeto social de la entidad.”370 (Resalta el Tribunal).
A esta misma conclusión arriba el Tribunal en relación con la erogación sustancialmente menos cuantiosa que efectuó Tacama para pagarle Q&A Banca de Inversión una asesoría financiera que, de acuerdo con los hechos probados que se expusieron con antelación, tenían por objeto procurar que Ludesa obtuviera recursos para el pago de la segunda parte del precio de la compraventa, y que el perito identificó así al responder la pregunta No. 2: “Con base en los análisis y evaluaciones realizados a los comprobantes, soportes y libros auxiliares de contabilidad de TACAMA IMPORT SA.S., se observó el registro de la factura No. 338, expedida por Q&A BANCA DE INVERSIÓN S.A.S., de fecha 24 de febrero de 2020, por valor de $5.950.000., por concepto de asesoría financiera; discriminados así: $5.000.000 de honorarios y $950.000 por el IVA2 respectivo”371.
Ahora bien, encuentra el Tribunal que la propia señora Clara Macías, aunque finalmente cedió ante la intervención de Ludesa, le indicó a los señores Castillo que dichas erogaciones no se encontraban dentro del giro ordinario del negocio, que eran ajenas a su ejecución normal e, incluso, que estaban afectando el flujo de caja de Tacama.
El 10 de septiembre de 2019, al ser nuevamente requerida para que Tacama pagara los intereses remuneratorios a cargo de Ludesa, la señora Clara Macías le informó al señor Felipe Castillo que "no es viable para TACAMA seguir haciendo estos pagos que no corresponden a su operación"372 (resalta el Tribunal). En esa misma oportunidad, la señora Macías, luego de que el señor Adolfo Castillo le dijera que “[p]or ahora toca”373 que continuaran los pagos de los intereses remuneratorios, destacó, en un correo en el que aparece la rúbrica de gerente general, que “Tacama es una empresa muy eficiente en sus politicas de ventas, dctos (sic) y, manejo de cartera y, por este manejo una buena generado de flujo de caja, pero lamentablemente con los anteriores escenarios ajenos 370 Ibidem. 371 Ibidem. 372 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Felipe Castillo el 10 de septiembre de 2019, con asunto “RE: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 373 Correo electrónico enviado por Adolfo Castillo a Clara Macías el 10 de septiembre de 2019, con asunto “Re: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 270 a su ejecución normal, los flujos han cambiado drásticamente”374, de manera que, añadió, “[e]spero entiendas que por este tipo de solicitudes,Tacama se esta (sic) viendo afectada en su comportamiento como cia y, quiero generar la alerta como Gerente de esta”375 (resalta el Tribunal).
Luego, el 26 de septiembre de 2019, la señora Macías le envió al señor Felipe Castillo el flujo de caja de Tacama hasta el 27 de diciembre y, entre otros, le informó que “es imposible para Tacama seguir asumiendo gastos de Ludesa”376 (resalta el Tribunal). Adicionalmente, resalta el Tribunal que la forma en que procedió Ludesa, con desconocimiento de las obligaciones que asumió en virtud de lo convenido en la cláusula sexta y en el parágrafo 3 de la cláusula quinta del contrato de compraventa, da cuenta de que ella, en lugar de conservar y administrar el negocio en marcha dentro de su curso ordinario, y con respeto por sus prácticas usuales de administración y operación, decidió comportarse de forma opuesta para obtener de Tacama sumas cuantiosas de dinero que le permitieran a ella misma y a su principal accionista, Casa,Motor, cumplir con obligaciones a su cargo.
Y es que, como consta en un informe firmado por su representante legal, Tacama fue para ella una “compañía que ha ayudado ostensiblemente a apalancar el flujo de caja de Ludesa”377 (resalta el Tribunal). Como se expuso en un capítulo anterior, la lógica tras la cláusula sexta y, en específico, tras la obligación de conservar y administrar dentro de su curso ordinario el negocio en marcha era procurar el beneficio de ambas partes, esto es, tanto de Ludesa como de los señores Carrascal y Macías, habida cuenta de que, según sucedieran las cosas, la propiedad sobre la totalidad de las acciones de Tacama y sobre el negocio en marcha subyacente a aquellas permanecería en cabeza de los convocantes o se consolidaría en cabeza de Ludesa.
No obstante dicho propósito común, que además encuentra apoyo en el deber de lealtad y de colaboración que se deben las partes en virtud del principio de buena fe, es claro para el Tribunal que Ludesa, quien, como está probado, desde entonces se encontraba en proceso de 374 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Adolfo Castillo, con copia a Felipe Castillo, el 10 de septiembre de 2019, con asunto ““Re: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”.
Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 375 Ibidem. 376 Correo electrónico enviado por Clara Macías a Felipe Castillo, con copia a Adolfo Castillo, el 26 de septiembre de 2019, con asunto “FLUJO DE CAJA TACAMA CON OBLIGACIONES HASTA DICIEMBRE 21 / 9”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. 377 Documento titulado “INFORME PARA EVALUAR LA SITUACIÓN DE LA COMPAÑÍA EN LA NEGOCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL ACUERDO”, firmado por el representante legal de Ludesa.
Cuaderno de pruebas 1, folio 4. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 271 reorganización y, además, tenía sus cuentas embargadas378, desatendió su obligación contractual para lograr, con su injerencia en la administración de Tacama, que del negocio en marcha objeto de compraventa fueran erogadas cuantiosas sumas de dinero que le permitieran a ella misma y a su principal accionista, dar cumplimiento a obligaciones que habían adquirido con terceros, y que ninguna relación guardaban con Tacama.
Por otra parte, pone de presente el Tribunal el hecho de que el perito no encontró, como soporte de las erogaciones en comento, documento alguno que Ludesa y Tacama hubieran suscrito. Esta circunstancia resulta indicativa de la forma en que operó Ludesa a efectos de obtener de la administración de Tacama la erogación de cuantiosas sumas de dinero, en operaciones que excedían el giro ordinario del negocio en marcha, pero en las que la convocada tenía un interés directo en tanto le resultaban, en exclusiva, provechosas.
Y es que, contrario a lo que aquí ocurrió, es de común usanza en el tráfico jurídico la suscripción de documentos soporte como los que se echan de menos, en los que se deje constancia no solamente de los valores objeto de préstamo, sino de la fecha de vencimiento para su devolución, de la tasa de interés, entre otros elementos, sobre todo tratándose de sociedades de la envergadura que tienen las aquí involucradas.
Aunado a lo anterior, advierte el Tribunal que el dictamen pericial identificó, al responder las preguntas 4 y 5, que estas erogaciones fueron registradas en la contabilidad de Tacama dentro de la cuenta contable 1325 “cuentas por cobrar a accionistas”, lo que es un error, en tanto, como se expuso con antelación, la transferencia de acciones a Ludesa nunca fue oponible a Tacama ni a otros terceros y, por tanto, ella no tuvo la calidad de accionista ante Tacama.
El señor Eduardo Jiménez, quien elaboró el dictamen pericial a cargo de JEGGA ACCOUNTING, expuso en su interrogatorio que, si Ludesa no era accionista de Tacama, en lugar de haber sido registradas en “cuentas por cobrar a accionistas”, las erogaciones han debido ser registradas en “cuentas por cobrar a particulares”. “DR. MUÑOZ: [01:14:57] (…) Interesa, por supuesto, al Tribunal entender con base en qué se contabilizó en cuentas por cobrar accionistas, una cuenta por cobrar a Ludesa, bajo el supuesto de que Ludesa no era accionista de Tacama.
Doctor Jiménez. 378 Correo electrónico enviado por Adolfo Castillo a Clara Macías el 10 de septiembre de 2019, con asunto “Re: Intereses Carlos Macías / Jairo Carrascal”. Cuaderno de pruebas 1, folio 1. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 272 SR. JIMÉNEZ: [01:15:45] Como muy bien lo dice, tanto el doctor Muñoz como el doctor Ortiz, bajo la hipótesis de que Ludesa no fuera accionista de la sociedad, en este caso Tacama, esos valores que aparecen en cuentas por cobrar accionistas no deberían haberse registrado en las cuentas por cobrar accionistas.
Existen otro rubro dentro de cuentas por cobrar, que debiera ser en este caso como para aportar al tema, la cuenta 1370 que es la cuenta de préstamos a particulares, y allá se harán los registros correspondientes. De todas maneras, si hace parte del rubro de cuentas por cobrar, pero en este caso es un préstamo a particulares, lo que ocurre en este caso es que, como lo acabamos de mencionar y lo dijimos en el dictamen, esos desembolsos que se hicieron aparecen en la cuenta de cuentas por cobrar accionistas”379(resalta el tribunal).
Pues bien, la equivocada forma en la que contablemente se registraron las erogaciones dan cuenta de lo ya indicado en el sentido de que la influencia que Ludesa ejerció sobre la administración formal de Tacama fue de tal entidad y peso, que creó en la señora Clara Macías el entendimiento de que la convocada era o, cuando menos, con seguridad sería socia de Tacama.
Además, se advierte que ni siquiera bajo el equivocado entendimiento de que se trataba de cuentas por cobrar a accionistas, encontraría el Tribunal relación alguna de medio a fin entre las erogaciones identificadas y el objeto social de Tacama, asunto sobre el cual se pronuncia en razón de lo acordado por las partes en la cláusula sexta y en el parágrafo 3 de la cláusula quinta del contrato de compraventa.
Sobre este particular, ha sido especialmente celosa la Superintendencia de Sociedades al considerar que, en las sociedades comerciales, los préstamos a particulares, aun cuando se traten de sus propios accionistas, deben ser necesariamente guardar relación de causalidad con el objeto social, que aquí brilla por su ausencia. “Conforme a las consideraciones de orden normativo y doctrinal expuestas, los contratos de mutuo celebrados entre la sociedad y los socios, cualquiera sea su tipo societario, no están prohibidos por la ley, sin perjuicio de que en los estatutos sociales se pueda establecer una prohibición en tal sentido.
Cabe señalar que dicha relación está sujeta por regla general a las condiciones que hubieren sido 379 Transcripción del interrogatorio del señor perito Eduardo Jiménez de Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 21. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 273 acordadas entre la sociedad y los socios acreedores, conforme a lo previsto dentro de los términos del contrato de mutuo y las normas aplicables al mismo.
Al respecto, dichas operaciones deben ser desplegadas por la sociedad en desarrollo del objeto social y dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa, ya que de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, por lo tanto, todo acto que se ejecute debe estar relacionado directamente con su objeto social, sin perder de vista que cualquier extralimitación compromete la responsabilidad de los administradores en la ejecución de dichos actos. ”380 (Resalta el Tribunal).
Por último, el Tribunal no ignora que en el numeral 6.4 de la cláusula sexta del contrato las partes acordaron que, en caso de que Ludesa incumpliera cualquiera de las obligaciones contempladas en dicha estipulación, como en efecto ocurrió, la consecuencia sería que los convocantes tendrían derecho al pago de la máxima suma convenida para el saldo del precio, es decir, $7.000.000.000.
Sin embargo, dicha consecuencia resulta intrascendente de cara a la controversia sometida al conocimiento del Tribunal, porque los señores Carrascal y Macías, quienes serían sus acreedores o beneficiarios, no elevaron ninguna pretensión encaminada a obtenerla, sino, por el contrario, propusieron ante el Tribunal pretensiones que, en lugar están encaminadas a darle continuidad al contrato, están dirigidas a su resolución. 7.8.4.
El comportamiento de los señores Carrascal y Macías, de cara al incumplimiento de Ludesa, fue negligente. Para cerrar lo que corresponde a este capítulo, y aun cuando es claro que Ludesa incumplió la obligación de conservar y administrar el negocio en marcha de acuerdo con su curso ordinario y la obligación de no tomar ni instruir la toma de decisiones que desconocieran las prácticas de administración y operación de Tacama, no puede el Tribunal desconocer que el comportamiento de los señores Carrascal y Macías frente a dicho incumplimiento fue negligente.
Los convocantes no solamente tenían conocimiento del proceder de Ludesa de cara a las obligaciones en comento, sino que, además, no estaban en condiciones de ignorarlo, pues como vendedores del negocio en marcha, igualmente se comprometieron con y tenían interés 380 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-223041 del 14 de noviembre de 202.0 Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 274 en su conservación. En la medida en que la compraventa no había surtido todos sus efectos y, especialmente, en la medida en que, muy por el contrario, la ejecución de varias de las obligaciones a cargo de ambas partes presentaba serias dificultades, para el Tribunal los señores Carrascal y Macías han debido actuar con mayor diligencia para intervenir en la situación que se presentó. Así pues, el señor Carrascal, al ser interrogado sobre el particular, admitió haber tenido conocimiento de “los préstamos realizados por Tacama a Ludesa” e, incluso, haber estado preocupado por el flujo de caja, lo que, en todo caso, no está probado que hubiera redundado en comportamiento alguno encaminado a procurar que el negocio en marcha sí permaneciera dentro de su curso ordinario.
“DR. ORTIZ: Pregunta No. 20. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que usted tuvo conocimiento de los préstamos realizados por Tacama Import S.A.S. a Ludesa de Colombia en reorganización? Es asertiva. (…) SR. CARRASCAL: Sí es cierto, inclusive pues nosotros nos reunimos una vez porque nos preocupaba el flujo de caja para los indicadores, que afectaría los indicadores en los préstamos y el manejo que le estaban dando a la empresa.”381 (Resalta el Tribunal).
Mas aún, no podían los convocantes permanecer inconsultos frente al proceder de Ludesa, cuando lo cierto es que la señora Clara Macías, sobre quien la convocada ejerció las actividades positivas de gestión, fue nombrada por ambas partes de la compraventa como “personal clave” de cara a la conducción del negocio. Ello supone que los convocantes debían tener contacto directo con la señora Macías para cerciorarse de la correcta conducción del negocio en marcha.
En línea con lo anterior, el señor Carrascal explicó, al rendir el interrogatorio de parte, que la señora Clara Macías -representante de Tacama- era su “persona de confianza”, de manera que llama la atención del Tribunal el hecho de que, no obstante dicha circunstancia, los convocantes no hubieran desplegado acción alguna frente al incumplimiento de Ludesa. 381 Transcripción del interrogatorio de parte del señor Jairo Armando Carrascal Russo.
Cuaderno de pruebas 1, folio 12. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 275 “DR. ORTIZ: Pregunta No. 15. Indíquele al Tribunal, ¿cuál era la función y el rol que cumplía la señora Clara Macías al interior de Tacama Import S.A.S? SR. CARRASCAL: Ella era la gerente, nuestra persona de confianza, la que siempre ha manejado el día a día de la empresa y la que nos pasaba los informes de la compañía.”382 (Resalta el Tribunal).
EL INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO DE LAS PARTES Tras analizar la ejecución de cada una de las obligaciones cuyo cumplimiento ha sido debatido por las partes, el Tribunal encuentra, en los términos que a continuación se expondrán, que en el caso objeto de estudio se configuró un evento de incumplimiento recíproco, el cual, de acuerdo con la posición actual de la Corte Suprema de Justicia, faculta a cualquiera de las partes para solicitar la resolución del contrato que las vincula, sin que puedan abrirse paso consecuencias indemnizatorias a favor de ninguna de ellas.
Tanto los señores Carrascal y Macías como Ludesa formularon, en sus respectivas demandas, pretensiones de resolución del contrato de compraventa fundadas en el incumplimiento de su contraparte, de manera que, desde ya se anticipa, ambas serán despachadas favorablemente. Así, en la pretensión sexta de la demanda principal reformada, los convocantes solicitaron “Que se declare la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes, debido al incumplimiento grave e injustificado de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN de sus obligaciones” y, a su turno, en la pretensión cuarta del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, la convocante en reconvención pidió “Que como consecuencia de lo anterior, se declare la resolución del Contrato de Promesa [en los términos ya analizados, debe entenderse “Contrato de Compraventa”] por incumplimiento imputable a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO”.
Aun cuando a lo largo de los años la Corte Suprema de Justicia ha adoptado diferentes posiciones respecto a los efectos jurídicos del incumplimiento recíproco, en sentencia del 5 de julio de 2019, reiterada el 25 de agosto de 2021383, abandonó la tesis en virtud de la cual entendía, con base en el artículo 1546 del Código Civil, que no habiendo un contratante 382 Transcripción del interrogatorio de parte del señor Jairo Armando Carrascal Russo.
Cuaderno de pruebas 1, folio 12. 383 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de agosto de 2021, rad. 66001-31-03-003- 2012-00061-01. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 276 cumplido o que se hubiere allanado a cumplir, ninguna de las partes tenía legitimación para solicitar la resolución del contrato.
En dicha oportunidad, esta Corporación efectuó una corrección de la doctrina jurisprudencial que actualmente mantiene vigencia, de acuerdo con la cual, en los eventos de incumplimiento recíproco, como el que aquí se presentó, puede abrirse paso la resolución del contrato, pero sin indemnización de perjuicios a favor de ninguno de los contratantes.
En efecto, la Corte, en primera medida, indicó que el artículo 1546 del Código Civil, contentivo de la condición resolutoria tácita, única y exclusivamente regula los eventos de incumplimiento unilateral, pues prevé que, en los contratos bilaterales, “en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, “el otro contratante”(resalta el Tribunal) se encuentra facultado para solicitar la resolución del vínculo jurídico o su cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
La Corte señaló que “el incumplimiento del contrato por parte de los dos extremos que lo integran, es cuestión no regulada por el comentado artículo 1546 del Código Civil”384, razón por la cual consideró entonces que existe un vacío legal que corresponde debe ser llenado mediante analogía según lo dispone el artículo 8 de la ley 153 de 1887385.
Sobre el punto afirmó: “Así las cosas, son premisas para la aplicación analógica que se busca, en primer lugar, que el artículo 1546 del Código Civil, regulativo del caso más próximo al incumplimiento recíproco de las obligaciones de un contrato bilateral, esto es, la insatisfacción proveniente de una sola de las partes, prevé como solución, al lado del cumplimiento forzado, la resolución del respectivo contrato; y, en segundo lugar, que en el precitado ordenamiento jurídico, subyace la idea de que frente a toda sustracción de atender los deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, se impone la extinción del correspondiente vínculo jurídico.
“De esos presupuestos se concluye que en la hipótesis que ocupa la atención de la Corte, se reitera, la insatisfacción de las obligaciones establecidas en un contrato bilateral por parte de los dos extremos de la convención, también es aplicable la 384 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de julio de 2019, rad. 11001-31-03-031- 1991-05099-01, reiterada en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de agosto de 2021, rad. 66001-31-03-003-2012-00061-01. 385 “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 277 resolución del contrato, sin perjuicio, claro está, de su cumplimiento forzado, según lo reclame una cualquiera de las partes.
“Esa visión, tanto del reducido marco de aplicación del artículo 1546 del Código Civil, como del régimen disciplinante del incumplimiento recíproco de las obligaciones sinalagmáticas, exige modificar el criterio actual de la Sala, conforme al cual, en la referida hipótesis fáctica, no hay lugar a la acción resolutoria del contrato. “Tal aserto, no puede mantenerse en píe, en tanto que está soportado, precisamente, en la referida norma y en que ella únicamente otorga el camino de la resolución, al contratante cumplido o que se allanó a atender sus deberes, mandato que al no comprender el supuesto del incumplimiento bilateral, no es utilizable para solucionarlo.”386 Así las cosas, aplicando analógicamente el artículo 1546 del Código Civil -que, según dijo, regula el caso más próximo-, así como las varias normas que regulan el incumplimiento de los contratos -tales como las relativas a la compraventa, el arrendamiento y el suministro-, aquella arribó a la conclusión de que, en los eventos de incumplimiento recíproco, ambos contratantes están facultados para solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio de que igualmente puedan solicitar su ejecución forzosa.
Aunado a lo anterior, la Corte aclaró que en estos eventos la resolución del contrato no puede estar acompañada de indemnización a favor de ninguna de las partes y, por tanto, de condena por concepto de cláusula penal. Ello en la medida en que, a voces del artículo 1609 del Código Civil, al que se hizo referencia en un capítulo precedente, cuando se produce el incumplimiento recíproco de un contrato bilateral, ninguno de los contratantes se encuentra en mora y, por consiguiente, ninguno de ellos está facultado para solicitar, respecto del otro, indemnización de perjuicios, que es, de acuerdo con el artículo 1615 del mismo estatuto, una de las consecuencias propias de la mora.
El siguiente párrafo sintetiza la conclusión a la que arribó la Corte en la sentencia mencionada: 386 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de julio de 2019, rad. 11001-31-03-031- 1991-05099-01, reiterada en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de agosto de 2021, rad. 66001-31-03-003-2012-00061-01.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 278 “4.2. En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto [artículo 1546 del Código Civil] y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.”387 (Resalta el Tribunal).
En este orden de ideas, concluye el Tribunal que tanto los señores Carrascal y Macías, de un lado, como Ludesa, del otro, estaban facultados para solicitar, como lo hicieron, la resolución del contrato que mutuamente incumplieron, circunstancia en virtud de la cual, se insiste, se acogerán sus respectivas pretensiones resolutorias. Ahora bien, el Tribunal estima igualmente necesario pronunciarse sobre lo que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, en el sentido de que la resolución de los contratos bilaterales, originada en la desatención del contenido obligacional por ambos extremos de la relación negocial, procede cuando su incumplimiento además de recíproco es simultáneo.
Dicha Corporación ha definido que, de no existir la reciprocidad y simultaneidad, la inobservancia de las obligaciones por cuenta del primer contratante justificaría la del segundo, quien quedaría facultado, a la luz del artículo 1546 del Código Civil y de su homólogo, el artículo 870 del Código de Comercio, para solicitar la resolución o el cumplimiento forzoso del negocio, en cualquiera caso con la correspondiente indemnización de perjuicios.
El concepto de incumplimiento recíproco no ofrece mayor dificultad, en la medida en que se basa en la clasificación de los contratos bilaterales, es decir aquellos en los que, según dispone el artículo 1496 del Código Civil, “las partes contratantes se obligan recíprocamente”. En cambio, la simultaneidad en el incumplimiento merece mayor atención, pues podría pensarse que se circunscribe a obligaciones que tienen que cumplirse, necesariamente en un 387 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 279 mismo instante. Sin embargo, según quedará explicado, es posible identificar una situación de simultaneidad en el incumplimiento cuando el acuerdo contractual supone para su ejecución una serie de conductas o comportamientos complejos y sucesivos, de tal manera que es jurídicamente viable afirmar simultaneidad en el incumplimiento de obligaciones que deben ser cumplidas en momentos distintos.
No se presenta dificultad en los casos en los que las obligaciones resultaron pactadas de tal manera que sea del caso concluir que su cumplimiento debía ser coetáneo, como sería la celebración de un contrato objeto de uno de promesa. Con todo, se reitera, no siempre las obligaciones derivadas de un contrato bilateral se presentan de manera simple.
En muchas oportunidades la operación jurídica diseñada por los contratantes supone muy variados comportamientos algunos simultáneos, otros sucesivos, algunos a cargo solamente de una de las partes, otros únicamente posibles mediante la cooperación o colaboración de ambas, pero necesarios todos para alcanzar, en conjunto, el fin práctico buscado por los agentes.
Como se verá, el caso que ahora ocupa al Tribunal es claro ejemplo de una operación compleja de compraventa, en la que para lograr el fin último pretendido, era necesaria la intervención continuada en el tiempo de las dos partes. Es posible, entonces, identificar situaciones de continuadas desatenciones a obligaciones de variada índole, a cargo de los dos contratantes, que vistas en su conjunto, y en razón de las particularidades que ofrece la controversia, sugieran un estado de incumplimiento común, atribuible a variadas y sucesivas conductas de ambas partes que configuren, desde la perspectiva jurídica, un incumplimiento con connotaciones tanto de reciprocidad como de simultaneidad entendida esta no necesariamente desde un punto de vista de milimetría meramente cronológica sino del estado de inobservancia de obligaciones existentes y, según las circunstancias, exigibles paralelamente.
Para ello se tendrá que examinar la naturaleza de cada una de las obligaciones e incluso de los deberes secundarios, desde una perspectiva amplia que consulte todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del cumplimiento de las obligaciones. Para el Tribunal, en consecuencia, la simultaneidad del incumplimiento ha de ser estudiada en cada caso particular, a la luz de la correlación o correspondencia que exista entre las mutuas obligaciones asumidas por las partes, máxime considerando que en virtud de la autonomía de la voluntad privada, es frecuente que en el tráfico jurídico moderno las partes elaboren negocios cuyo contenido obligacional está constituido por un verdadero entramado Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 280 de prestaciones recíprocas, las cuales, además, ordinariamente se extienden en el tiempo o suponen una ejecución gradual, y cuyo adecuado engranaje es el que permite que lleguen a buen puerto los intereses que les sirvieron de causa para contratar.
Y es que, además, aunque en principio la “dinámica contractual (…) en todos los negocios bilaterales, está regida por el principio de la simultaneidad [de manera que] deben cumplirse al mismo tiempo las obligaciones recíprocas de las partes” 388, es bien sabido que “la ley, el acuerdo de voluntades o la naturaleza misma de las cosas conforme a la equidad prescriba el orden necesario para ser satisfechas las prestaciones de los contratante” 389 y ello no supone, por sí mismo, que se torne imposible la configuración del incumplimiento recíproco.
La propia Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia del 7 de diciembre de 2021390, declaró la resolución de varios contratos, sin reconocer indemnización de perjuicios a favor de ninguna de sus partes, en un caso en el que encontró acreditado que éstas incurrieron en un incumplimiento recíproco y simultáneo, aún a pesar de que las obligaciones radicadas en su cabeza no estaban llamadas a ser ejecutadas a un mismo tiempo, sino, muy por el contrario, en épocas disímiles e, incluso, de manera gradual.
Sin ánimo de hacer una exposición exhaustiva del caso, destaca el Tribunal que en esa oportunidad la Corte tuvo conocimiento de un proyecto inmobiliario cuyo éxito dependía de la satisfacción de un complejo entramado de obligaciones que debían ser atendidas en tiempos disímiles, y que tenían origen en varios contratos coligados, a saber, en un contrato de fiducia mercantil, en unos negocios de “encargo fiduciario” y en unos de “promesa de transferencia de dominio”.
La importancia de esa providencia radica en que la Corte no se limitó a verificar, de manera meramente formal, si las muy diversas obligaciones que surgieron de los mencionados negocios jurídicos debían o no ser satisfechas por las partes “al mismo tiempo” -siguiendo la definición gramatical del término “simultaneidad”-. Aquella emprendió un análisis sustancialmente más complejo, que ciertamente estuvo encaminado a verificar la simultaneidad y reciprocidad del incumplimiento, pero sin desatender las condiciones 388 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de mayo de 1977.
Gaceta Judicial CLV, parte 1. 389 Ibidem. 390 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de diciembre de 2021, rad. 05001 31 03 010 -2014 01068 01. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 281 propias del negocio que se propusieron llevar a cabo, la naturaleza de las prestaciones que cada una de ellas asumió, y el interés que les asistía en su satisfacción. Así las cosas, dicha Corporación advirtió, por un lado, que quienes ostentaban la calidad de “beneficiarios de área” en los “encargos fiduciarios” incumplieron su compromiso de pagar por cuotas los inmuebles para que, cuando hubiera finalizado su construcción, se encontrara completamente sufragado su precio.
Por el otro lado, encontró que quienes debían desarrollar el proyecto inmobiliario, lo que, además, sucedería en cuatro etapas, incumplieron su obligación de traspasar al patrimonio autónomo encargado, los cinco lotes acordados, así como sus obligaciones de concluir las obras, de registrar el reglamento de propiedad horizontal, y de ordenar a la fiduciaria que escriturara los inmuebles a favor de los “beneficiarios de área”.
En este orden de ideas, al dictar sentencia sustitutiva, producto de la casación de la sentencia recurrida, la Corte indicó que, aun cuando las prestaciones “debían ejecutarse de manera gradual”391, los compromisos contractuales de las partes “en definitiva y de frente a la satisfacción de sus recíprocas obligaciones y expectativas (…) resultaban simultáneos”392, conclusión a la que indudablemente arribó estudiando las obligaciones que correlativamente asumieron los contratantes, no de manera aislada, sino en su conjunto, de manera integral o, si se quiere, bajo el prisma del engranaje implícito en la estructura convenida para el desarrollo del proyecto inmobiliario.
Dijo a este respecto la Corte: “3.- El Juez de primera instancia sin otros miramientos descartó la legitimación de los convocantes para sacar avante la acción resolutoria, sin tener en cuenta que las accionadas también incumplieron las obligaciones de su incumbencia. A propósito de la oportunidad en la que los contratantes debían cumplir sus compromisos contractuales, aunque se dilucidó que en principio las prestaciones debían ejecutarse de manera gradual, en definitiva y de frente a la satisfacción de sus recíprocas obligaciones y expectativas, éstos resultaban simultáneos.
Ciertamente, de acuerdo a la literalidad de los tres contratos coligados, los fideicomitentes se comprometieron a desarrollar su proyecto inmobiliario en cuatro etapas y sobre cinco lotes de terreno que entrarían a conformar el patrimonio autónomo destinado para tal fin, así 391 Ibidem. 392 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 282 como a ordenarle a la Fiduciaria que procediera a la escrituración de los bienes prometidos a los beneficiarios de área; a su turno, en los negocios de encargo fiduciario y de promesa de transferencia del dominio, estos últimos asumieron la obligación de pagar por cuotas el precio de los inmuebles prometidos desde la etapa preoperativa en la que se encontraba el proyecto, de tal manera que para la fecha en que se proyectaba concluir la construcción hubiesen terminado de sufragar la totalidad del precio de las unidades inmobiliarias de su interés.”393 (Resalta el Tribunal).
En este orden de ideas, más adelante, en la misma sentencia, la Corte concluyó, con base en el siguiente análisis, que “no llama a duda que el incumplimiento de los contratantes fue recíproco, simultáneo y sustancial”: “Así las cosas, si como quedó visto los demandantes no efectuaron todos los pagos durante la ejecución del proyecto, y al no acreditar en el juicio que honraron en forma debida esos convenios faltaron a la carga que los habilitaba para pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, esa situación no impide que, de cara al incumplimiento de las prestaciones correlativas de sus contradictores, puedan considerarse en un plano de mutua inobservancia pues aquellos tampoco acreditaron la satisfacción de sus deberes en la forma y tiempo fijados.
En consecuencia, como los beneficiarios de área no terminaron de pagar el precio durante el plazo y los Fideicomitentes no integraron a cabalidad el patrimonio autónomo antes de dar inicio a las obras materiales que ni siquiera concluyeron, tampoco constituyeron reglamento de propiedad horizontal, y mucho menos le ordenaron a la Fiduciaria proceder a la escrituración de los bienes prometidos, no llama a duda que el incumplimiento de los contratantes fue recíproco, simultáneo y sustancial.”394 (Resalta el Tribunal).
Pues bien, encuentra el Tribunal que, en términos similares a los expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la comentada sentencia, en el caso sometido a su conocimiento se produjo un incumplimiento recíproco, simultáneo y sustancial de las obligaciones asumidas 393 Ibidem. 394 Ibidem. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 283 por los señores Carrascal y Macías, de una parte, y por Ludesa, de otra, aun a pesar de que la totalidad de dichas obligaciones no debían ser satisfechas a un mismo tiempo.
En primer lugar, el Tribunal concluye que las partes incumplieron simultánea y recíprocamente el contrato de compraventa habida cuenta de que, de acuerdo con aquello que se expuso en detalle en el capítulo anterior, tanto Ludesa, quien en la cláusula novena asumió la obligación de tramitar la constitución del patrimonio autónomo, como los señores Carrascal y Macías, cuya participación en dicho cometido era indispensable y quienes, además, se obligaron a transferir a dicho patrimonio las acciones de Tacama, conjuntamente incurrieron en demoras que a lo largo de varios meses desembocaron en que no llegó a celebrarse la fiducia que según quedó probado, habría de servir, entre otras cosas, como mecanismo de seguridad para los vendedores frente al pago del saldo del precio de la compraventa.
Así mismo, advierte el Tribunal que la simultaneidad del incumplimiento está dada por el hecho de que, luego de encontrarse en condiciones de firmar el contrato de fiducia en marzo de 2020, ninguna de las partes procedió en concordancia, por lo que, a la postre, dicho negocio jurídico no fue celebrado, el patrimonio autónomo no nació a la vida jurídica y, como es apenas natural, no recibió las acciones de Tacama ni las instrucciones que las partes se propusieron en la cláusula novena del contrato de compraventa.
En segundo lugar, las partes incumplieron recíproca y simultáneamente el contrato de compraventa toda vez que los señores Carrascal y Macías no le entregaron a Ludesa títulos representativos de la totalidad de las acciones de Tacama, como fue previsto en las cláusulas primera y cuarta, y que, análogamente, Ludesa no les pagó a aquellos la segunda parte o el saldo del precio de la compraventa, de que trata la cláusula quinta.
Recuérdese que, según quedó ya explicado, esta obligación de pago no se concibió sujeta a la condición de que se entregar previamente las acciones objeto del contrato, sino a plazo. Tampoco puede omitir que Ludesa esgrime haberse sustraído de su obligación de pagar el saldo del precio porque los señores Carrascal y Macías no le transfirieron la totalidad de las acciones de Tacama, ni que, a su turno, estos últimos aducen haberse abstenido de efectuar dicha transferencia a favor de Ludesa porque no se constituyó del patrimonio autónomo.
Estos argumentos resultan trascendentales de cara al análisis de la simultaneidad del incumplimiento, pues, en últimas, ambos conducen a un mismo punto de partida, la no constitución del patrimonio autónomo, asunto que, como ya se expuso, es atribuible, al unísono, a la conducta de ambas partes. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 284 En tercer lugar, el Tribunal concluye que las partes incumplieron recíproca y simultáneamente la compraventa con base en el hecho probado de que 5 días comunes tras el cumplimiento de la última de las condiciones convenidas en la cláusula tercera, lo que arrojó el 11 de septiembre de 2019, fecha del “Cierre”, ninguna de ellas dio cumplimiento a las mutuas obligaciones que, de conformidad con lo convenido en las cláusulas cuarta y séptima del contrato, les correspondía satisfacer en esa fecha.
Así pues, se reitera que ese día los señores Carrascal y Macías se abstuvieron de entregar o de hacer entregar a Ludesa, como les correspondía, (i) tres nuevos títulos representativos de las acciones, expedidos a nombre de la convocada, uno por 210 acciones, y dos por 145 acciones; (ii) una carta suscrita por ellos, en la que ordenaran a Tacama hacer la anotación, en el libro de registro de accionistas, de la transferencia de las acciones;
(iii) una copia de dicho libro, en el que constara la anotación mencionada y la prenda constituida por Ludesa a favor de los convocantes, sobre los dos títulos expedidos por 145 acciones; (iv) las cartas de renuncia a sus puestos como gerente y suplente del gerente de Tacama, respectivamente; ni tampoco (v) los contratos de prenda originales y firmados, otorgados a favor de cada uno de ellos.
A su vez, se insiste en que en esa misma fecha Ludesa (i) se abstuvo de entregar o de hacer entregar a los señores Carrascal y Macías los dos contratos de prenda originales y firmados, e igualmente (ii) se sustrajo de su compromiso de gravar con prenda 290 acciones de Tacama. A lo anterior debe sumarse que Ludesa, a la par que los convocantes incumplían las obligaciones anteriormente señaladas, incumplió las contempladas en el parágrafo 3 de la cláusula quinta y en la cláusula sexta del contrato de compraventa, consistentes en conducir el negocio en marcha de Tacama dentro de su giro ordinario y de manera consistente con las prácticas de administración y operación de los dos años anteriores a la celebración del contrato, y lo hizo de manera prolongada en el tiempo.
Como ya se expuso, instruyó a la administración formal de dicha sociedad para que girara sumas de dinero a terceros a efectos de pagar obligaciones que no se encontraban a cargo de Tacama. En este orden de ideas, para el Tribunal, en el caso sometido a su conocimiento, utilizando las palabras de la Corte Suprema de Justicia, “ninguno de [los contratantes] acreditó la calidad de contratante cumplido o dispuesto a cumplir, como requisito para demandar con probabilidades de éxito la resolución del contrato con indemnización de perjuicios”.
No resulta posible concluir que los señores Carrascal y Macías o que Ludesa hubieran quedado habilitados para ejercer la acción resolutoria con indemnización de perjuicios de que tratan los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, pues lo que está acreditado Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 285 es que ambas partes incurrieron en una amalgama de incumplimientos que se sobreponen entre sí. Llegar a una conclusión diferente supondría desconocer la compleja estructura del contrato de compraventa, la muy variada gama de obligaciones que en este preciso asunto las partes convinieron y, por supuesto, la particular forma en que sucedieron los hechos, conforme está probado y se expuso con anterioridad.
Ahora bien, no sobra advertir que el Tribunal no encuentra configurado un mutuo disenso tácito en la conjunta desatención de las obligaciones a cargo de las partes, toda vez que en el caso sometido a su conocimiento echa de menos el elemento definitorio de dicha institución jurídica, cual es que al comportamiento de los contratantes subyazca su común intención de desistir o de abandonar el negocio jurídico.
Sobre el particular, en la precitada sentencia del 25 de agosto de 2021, la Corte Suprema de Justicia, reiterando una providencia del año 78, indicó lo siguiente: “3.2. Ahora, ante la importancia cobrada por el mutuo disenso tácito como herramienta para superar situaciones de estancamiento contractual, son varios los casos que han llegado a la Corte sobre la materia, y que le han permitido, a través de su jurisprudencia, precisar que no todo evento de mutuo incumplimiento de las obligaciones contractuales deriva, necesariamente, en la aplicación de esa figura, porque “Para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito requiérese que del comportamiento de ambos contratantes, frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo.
No basta, pues, el recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, de manera tácita o expresa, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato…395,396” (Resalta el Tribunal). 395 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de septiembre de 1978, Gaceta Judicial CLIII. 396 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de agosto de 2021, rad. 66001-31-03-003- 2012-00061-01.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 286 Lo cierto es que ni los señores Carrascal y Macías, ni Ludesa, se comportaron de forma tal que pudiera colegirse que tácitamente acordaron desistir del contrato de compraventa.
Antes bien, está probado lo contrario. Según se expuso con precedencia, las partes, no obstante incumplir, de manera correlativa y a lo largo del tiempo, las obligaciones a su cargo, le dieron, en todo caso, continuidad al negocio jurídico. En efecto, aquellas insistieron en la constitución del patrimonio autónomo y en la suscripción de los contratos de prenda sobre las acciones de Tacama, incluso con posterioridad al vencimiento de los términos inicialmente convenidos para ello y, sobre todo, a pesar de que, a la par, ambas estaban desatendiendo otras de las obligaciones a su cargo.
Más aún, no obstante el estado generalizado de inejecución de varias prestaciones del contrato, las partes hicieron seguimiento a los criterios que convinieron en el Anexo 2, con miras a determinar la suma variable que constituiría el saldo del precio a cargo de Ludesa, circunstancia que confirma que su intención no fue la de abandonar la compraventa, sino la de procurar agotar los compromisos acordados en ella, aunque con resultados frustráneos.
Así pues, está probado que cada una de las partes designó un funcionario para el efecto y, además, que finalizado el periodo acordado para la evaluación de los criterios de los que dependía la segunda parte del precio, cada una de ellas llegó, como ya se expuso, a una suma concreta. Finalmente, es a tal punto claro que la intención de las partes no fue desistir del contrato, que Ludesa, al tiempo que se producían los mutuos incumplimientos, participó, en los términos de la cláusula sexta de la compraventa, y durante varios meses, en la administración de Tacama, hecho que con mayor razón da cuenta de que ningún acuerdo tácito existió constitutivo de mutuo disenso tácito.
Ahora bien, como se advirtió en apartes anteriores del laudo, hace falta pronunciarse sobre la excepción de contrato no cumplido, que fue propuesta por las partes en sus respectivas contestaciones y que, en ambos casos, está llamada a prosperar397, circunstancia en virtud de 397 Se advierte que el hecho de que la Corte Suprema de Justicia señalara, en un único párrafo de la precitada sentencia del 5 de julio de 2019, que la excepción de contrato no cumplido en eventos de incumplimiento recíproco es improcedente, obedece, a juicio del Tribunal, a un inadvertido error de redacción. Por un lado, del contenido y de la estructura de la providencia se desprende que la Corte verdaderamente quiso calificar de improcedente lo que las partes del caso sometido a su conocimiento llamaron la “excepción de mutuo disenso”.
Por otro lado, en varias oportunidades de esa misma sentencia la Corte señaló que la resolución del contrato por el incumplimiento recíproco de las partes no va a aparejada de indemnización de perjuicios a favor de ninguna de ellas porque, de acuerdo con el artículo 1609 del Código Civil, en dichos eventos ninguna Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 287 la cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes incurrió en mora debitoria y, por consiguiente, ninguna está habilitada para solicitar indemnización de perjuicios y/o condena en cláusula penal.
Por un lado, Ludesa propuso la excepción que denominó “7. Incumplimiento de los Convocantes de sus obligaciones contractuales: Excepción de contrato no cumplido”. Como ya se señaló, la falta de pago del saldo del precio, soportada en la no entrega de las acciones de Tacama a Ludesa, queda cobijada por esta excepción, así como también quedan cubiertos por ella los demás incumplimientos de Ludesa que, según se expuso en el anterior capítulo, estuvieron antecedidos de incumplimientos de los señores Carrascal y Macías.
Por otro lado, los señores Carrascal y Macías propusieron la que denominaron “Excepción de contrato no cumplido - Imposibilidad de cumplimiento de la obligación de transferencia de las acciones por falta de constitución de patrimonio autónomo”, y lo hicieron tanto en el ordinal “B. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LOS SEÑORES CARRASCAL Y MACÍAS”, como en el ordinal “C. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” de la contestación a la demanda de reconvención. Sobre el particular, y a efectos de evitar reiteraciones innecesarias, basta con señalar que el Tribunal constató que Ludesa incumplió la obligación que contrajo de cara a la constitución del patrimonio autónomo, así como que incurrió en otros incumplimientos, los cuales, en atención a la forma en que sucedieron las cosas, permiten que igualmente se abra paso la excepción de contrato no cumplido formulada por los señores Carrascal y Macías.
Aunado a lo anterior, en la medida en que, se reitera, ninguna de las partes incurrió en mora y, por tanto, no hay lugar a condena en perjuicios ni en cláusula penal, el Tribunal habrá de acoger la denominada por Ludesa excepción “12. Improcedencia del cobro de la cláusula penal” y, a su turno, habrá de desestimar la llamada excepción “16.
SUBSIDIARIA: Reducción de la pena (art. 1596 código civil)”. También, el Tribunal despachará favorablemente la que los señores Carrascal y Macías llamaron “5. Improcedencia del pago de la cláusula penal a título de indemnización de perjuicios”, que hace parte del ordinal “B. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS POR PARTE DE LOS SEÑORES CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO” del capítulo de excepciones de la contestación a la demanda de reconvención. estaría en mora, argumentación de la que indefectiblemente se sigue la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido, medio de defensa que tiene fundamento en el citado artículo.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 288 En atención a las anteriores consideraciones, reitera el Tribunal que despachará favorablemente las pretensiones resolutorias de ambas partes, esto es, la pretensión sexta de la demanda principal reformada y la pretensión cuarta del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. Advierte que despachará desfavorablemente la pretensión séptima de la demanda principal reformada, que es, al igual que la sexta -que sí prosperará-, una pretensión resolutoria, porque a través de esta última los señores Carrascal y Macías pidieron la resolución del contrato de compraventa, y, por el contrario, a través de aquella solicitaron “Que se declare la resolución de la promesa de compraventa (…)”, negocio jurídico que, según se expuso con precedencia, no existió. A su turno, de lo anterior resulta que el Tribunal no acogerá la que Ludesa llamó excepción “14.
Contradicción de pretensiones principales - incompatibilidad de solicitar resolución de contrato de promesa de compraventa y la resolución de contrato de compraventa de forma simultánea”. Así mismo, el Tribunal anuncia que no solamente acogerá las mutuas pretensiones resolutorias, sino las que ambas partes formularon para que se declare el incumplimiento de su contraria.
Esto es, de conformidad con lo que se expuso en este y en el anterior capítulo del laudo, despachará favorablemente la pretensión quinta de la demanda principal reformada y la pretensión segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, a través de las cuales las partes solicitaron, respectivamente, “Que se declare que LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN incumplió gravemente y de manera injustificada las obligaciones derivadas (…) de la propia compraventa de acciones, en especial, la obligación de pago total del precio acordado entre las partes, y las obligaciones estipuladas en las cláusulas 6ª, 9ª y 11 del contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes” y “Que se declare que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO incumplieron sus obligaciones contenidas Contrato [de Compraventa]”.
Por lo mismo, el Tribunal advierte que acogerá la que los señores Carrascal y Macías llamaron “4. Incumplimiento grave y resolutorio de LUDESA DE COLOMBIA S.A. en el pago del precio”, que ubicaron dentro del ordinal “C. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” del capítulo de excepciones de la contestación de la demanda de reconvención. Como se desprende de lo aquí expuesto, la prosperidad de esta excepción no supone que la resolución del contrato de compraventa que declarará el Tribunal, sea consecuencia del incumplimiento unilateral de Ludesa.
Se reitera que, por las razones aquí Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 289 expuestas, ella es fruto de la recíproca desatención de los compromisos contractuales en que incurrieron ambas partes del negocio jurídico.
Así mismo, deja por sentado el Tribunal que desestimará la pretensión cuarta de la demanda principal reformada y su única pretensión subsidiaria, a través de las cuales los convocantes solicitaron, respectivamente, “Que se declare que los señores JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO cumplieron la totalidad de obligaciones contraídas en la (…) compraventa de acciones” y que “se declare que los señores JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO y CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO cumplieron con la totalidad de obligaciones que dependían exclusivamente de su voluntad o actuar, y se allanaron oportunamente a cumplir la totalidad de obligaciones cuyo cumplimiento no solo dependía de su voluntad o actuar sino también de la voluntad o actuar de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN”.
De otro lado, a la par que el Tribunal acogerá la excepción de contrato no cumplido esgrimida por ambas partes, despachará favorablemente la pretensión quinta del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, mediante la cual Ludesa solicitó “Que se declare que LUDESA, en virtud de lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, no incurrió en mora de su obligación de pagar la segunda parte del precio en los términos de la Cláusula Quinta del Contrato de [Compraventa], como consecuencia del incumplimiento precedente de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO de sus obligaciones en el marco del Contrato de Promesa”.
Por último, en la medida en que no hay lugar al reconocimiento de indemnización a favor de ninguna de las partes, el Tribunal advierte que despachará desfavorablemente las pretensiones décima cuarta, décima quinta y décima sexta de la demanda principal reformada, a través de las cuales los señores Carrascal y Macías solicitaron, respectivamente, “Que se declare que, con ocasión del incumplimiento de sus obligaciones, LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. está obligada a indemnizar los perjuicios compensatorios causados a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO que resulten probados, en los términos del art. 870 del Código de Comercio”, “Que se condene a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN a pagar a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, por partes iguales, la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.200.000.000) a título de pena, según lo establecido en la cláusula décima tercera de la promesa de compraventa” y “Que se condene a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN a pagar a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 290 JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, por partes iguales, los perjuicios compensatorios que aparezcan probados”.
Por las mismas razones, el Tribunal anticipa que no acogerá la pretensión séptima del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, mediante la cual Ludesa pidió “Como consecuencia de la resolución del Contrato de Promesa y su incumplimiento por parte de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, se les condene al pago a favor de LUDESA (a título de indemnización) de los intereses a la tasa legal sobre la suma de $5.000.000.000 entregada como anticipo del precio al momento de la suscripción del Contrato de Promesa, causados desde el 5 de diciembre de 2018 y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos por parte de los Reconvenidos”(resalta el Tribunal).
A su vez, debido a que no se abrirá paso indemnización alguna, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión novena del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, a través de la cual Ludesa solicitó “Que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de [Compraventa] a cargo de los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO, se declare que estos no tienen derecho a percibir la suma de $1.200.000.000, a título de cláusula penal, en los términos de la Cláusula Décima Tercera de dicho contrato”.
RESTITUCIONES MUTUAS COMO CONSECUENCIA DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Luego de haber acogido las pretensiones resolutorias contenidas en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención, le corresponde al Tribunal analizar la forma en que se realizarán las restituciones mutuas que se desprenden como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa, a efectos de regresar las cosas a su estado anterior.
Así ha descrito la doctrina dicho efecto de la resolución: “El objeto de la acción resolutoria es deshacer el contrato, desligar al vendedor del comprador, destruir un vínculo jurídico. Resolver es deshacer; de manera que acción resolutoria es la que va tras la destrucción. Allí termina su misión. Pero como el efecto de la resolución es dejar las cosas en su estado anterior, o sea obtener la devolución de lo que se ha dado, es claro que pronunciada ella debe restituirse la cosa vendida.”398 398 Alessandri Rodríguez, Arturo.
De la compraventa y de la promesa de venta. Tomo II, Vol. I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 2003. Pág. 527, citado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de agosto de 2016. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 291 La consecuencia de la declaración del mutuo y recíproco incumplimiento de las obligaciones es, principalmente, su efecto retroactivo, como si el contrato nunca se hubiere celebrado e implica, por ello, devolver las cosas al estado anterior a su suscripción, no solamente respecto de las obligaciones recíprocas incumplidas, sino frente a cualquier situación que hubiere ocurrido o tuviere causa u origen en el negocio jurídico que se declara resuelto.
Así lo dispone el artículo 1546 del código civil y en el mismo sentido ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. “La acción resolutoria de un contrato bilateral, en virtud de lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil, tiende a aniquilar el acto jurídico y a dejar las cosas en el estado en el que se encontraban antes de la celebración del mismo.
En otras palabras, la resolución opera retroactivamente para dejar a las partes en la misma situación en la que estaban hasta antes de contratar, y para lograr ese propósito es precise disponer las restituciones mutuas, en caso de haberse ejecutado parcialmente el contrato.”399 Ahora bien, ya se dijo que la declaración de mutuo y recíproco incumplimiento excluye de suyo cualquier indemnización de perjuicios a favor de ambas partes, pero implica que al devolver las cosas a su estado anterior, cada una tenga derecho no solamente a recibir de vuelta aquello que hubiere entregado, sino a recibirlo en el mismo estado en el que estaba al tiempo de la celebración del contrato, que lleva implícito el concepto de restituciones mutuas.
La Corte Suprema de Justicia ha reconocido con claridad la procedencia de las restituciones mutuas como consecuencia de la resolución de un contrato bilateral, como lo es la compraventa. “Por consiguiente, como la resolución apareja el regreso a la situación anterior a la celebración del contrato, esto no sólo conlleva una restitución material de todo lo que las partes han recibido o percibido con motivo del acuerdo, sino una restitución jurídica.”400 “A lo anterior habría de añadirse que en materia de restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de resolución del contrato de compraventa, éstas 399 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 25 de agosto de 2021.
SC3666 de 2021 400 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de junio de 2000. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 292 deben reconocerse aunque no se hubieran invocado en la demanda o en las excepciones, ya que constituyen imperativos legales en virtud a lo previsto por los artículos 1546 y 1932 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, entre otras disposiciones.”401 “En razón de la resolución de la compraventa por incumplimiento del comprador, las partes se encuentran compelidas a verificar las restituciones recíprocas, por lo que el vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa entregada y los frutos que ésta hubiere producido.
Por su parte, el comprador tiene derecho a que se le restituya el pago que haya realizado del precio de la cosa.”402 La misma Corte Suprema, al estudiar las restituciones recíprocas ante la falta de pago del precio en un contrato de compraventa afirmó lo siguiente: “Porque, si la resolución de un contrato, por imperativo jurídico, implica la restitución de las partes al estado anterior a la celebración den mismo, principio especialmente articulado para la resolución de la venta en el texto 1932 del C. Civ., en donde se dice que "El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio", es evidente que este extremo queda, por ministerio de la ley, incluido en la relación jurídico-procesal formada sobre la acción resolutoria ejercida por el vendedor, sin necesidad alguna de contrademanda o petición expresa del comprador demandado; y, por lo tanto, el fallo que, al decretar la resolución, ordena en favor de éste las restituciones del caso, lejos de ser inconsonante es armonioso.
La incongruencia estaría en que no se ordenasen tales restituciones.”403 Es claro que en el caso que nos ocupa las dos partes del proceso solicitaron las restituciones que resultaran como consecuencia de la declaratoria de resolución del contrato celebrado entre ellas, pretensiones que están llamadas a prosperar. En este sentido, se encuentra la pretensión décima segunda de la demanda principal reformada, mediante la cual los 401 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC8847-2018 de julio 11 de 2018.
M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 402 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de agosto de 2016. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 403 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 22 de noviembre de 1965. M.P. Gustavo Fajardo Pinzón. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 293 convocantes solicitaron “Que se ordenen las restituciones mutuas que procedan entre las partes, según lo probado y lo estipulado en la ley”, y las pretensiones sexta y octava, contenidas en el primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, a través de las cuales, respectivamente, Ludesa solicitó “Como consecuencia de la resolución del Contrato de [Compraventa], se ordene a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO la restitución debidamente indexado del anticipo del precio entregado por LUDESA el 5 de diciembre de 2018, es decir, la suma de $5.000.000.000” y “Como consecuencia de la resolución del Contrato de [Compraventa], se ordene a los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO que procedan con las demás restituciones que por ley procedan y que se lleguen a vislumbrar en el proceso”.
En virtud de lo anterior, no están llamadas a prosperar las excepciones que los señores Carrascal y Macías denominaron “Improcedencia de la restitución de lo pagado indexado por la presunta condición resolutoria” e “Improcedencia de las restituciones e indemnizaciones derivadas de un presunto incumplimiento de CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO del contrato de compraventa de acciones”, las cuales plantearon, respectivamente, en los ordinales “B. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS POR PARTE DE LOS SEÑORES CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO” y “C. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” de la contestación a la demanda de reconvención. A continuación, procede el Tribunal a analizar cuáles son las restituciones mutuas tendientes a regresar las cosas a su estado anterior, como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa.
Restitución de la parte del precio pagado por la compraventa y los intereses remuneratorios pactados y pagados Tal y como está probado en el expediente, Ludesa pagó la suma de $5.000.000.000 como anticipo del precio de la compraventa, cantidad que efectivamente recibieron los señores Carrascal y Macías como vendedores en dicho negocio.
Como consecuencia de la resolución del mencionado contrato de compraventa y en consonancia con lo dicho sobre la procedencia de las restituciones mutuas, el Tribunal ordenará a los convocantes que restituyan la suma de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000) a favor de la convocada, según la solicitó la demandante en reconvención mediante la precitada pretensión sexta del primer grupo de pretensiones subsidiarias de su demanda.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 294 Igualmente, está probado que los convocantes recibieron a título de intereses remuneratorios sobre el saldo del precio pactado en la compraventa la suma de mil cuatrocientos treinta y siete millones ochocientos cincuenta mil pesos ($1.437.850.000).
No obstante, como se indicó en el apartado 7.6.2. de las Consideraciones del laudo, esos intereses fueron pagados, parte por la convocada y parte por Tacama, a razón de $591.550.000404 y $846.300.000405, respectivamente. El Tribunal solamente ordenará restituir a Ludesa la suma de dinero correspondiente a los intereses remuneratorios pagados directamente por ella a favor de los convocantes, es decir, quinientos noventa y un millones quinientos cincuenta mil pesos ($591.550.000), que se ordenará restituir de acuerdo con lo solicitado en la pretensión octava del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, a la que se hizo referencia. Respecto de los intereses remuneratorios pagados por Tacama y efectivamente recibidos por los señores Macías y Carrascal, el Tribunal no ordenará su restitución por cuanto dicha suma corresponde, como se verá, a parte de los deterioros que sufrió el negocio en marcha de Tacama y que la compradora estaría obligada a restituir en aras de devolver todas las cosas a su estado anterior, según quedará explicado más adelante.
Sobre este punto cabe mencionar que, en virtud de la resolución del contrato de compraventa, los convocantes están obligados a restituir los intereses remuneratorios causados sobre el saldo del precio de la compraventa, pagados directamente a ellos por la convocada, y en este sentido, el artículo 1545 del Código Civil406 no resulta aplicable a este supuesto de hecho, tal y como lo solicitan los convocantes.
Esa norma regula evento diferente al que aquí se estudia. En efecto, el principio según el cual no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la celebración del contrato y el acaecimiento de la condición resolutoria, se refiere a 404 De esta cifra da cuenta el dictamen de oficio ordenado por el Tribunal en la respuesta a la pregunta No. 11 y que se obtiene de sumar los pagos realizados por Ludesa a los señores Macías y Carrascal por este concepto.
Dictamen pericial de oficio, rendido por Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 17. 405 Cifra que se obtiene de la respuesta a la pregunta No. 5 contenida en el dictamen de oficio ordenado por el Tribunal, en donde se le resta a la sumas pagadas por Tacama a los señores Macías y Carrascal, por concepto de intereses remuneratorios a cargo de Ludesa, el valor correspondiente al “cruce de cuentas intereses Junio y julio 2019” que se dio entre Ludesa y Tacama (1.015.560.000 - 169.260.000).
Dictamen pericial de oficio, rendido por Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 17. 406 Que dispone: “Verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario”. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 295 aquellos frutos producidos por un bien adquirido en virtud de un negocio sujeto a condición resolutoria, de tal manera que si dicho bien debe restituirse como consecuencia del acaecimiento la condición, los frutos generados por el mismo y ya percibidos, puede retenerlos el poseedor, salvo que los contratantes, el donante, el testador o la ley -como se desprende por ejemplo del artículo 1932 del Código Civil-407, hayan dispuesto otra cosa408.
Es claro para el Tribunal que los intereses remuneratorios recibidos por los convocantes sobre la parte no pagada del precio de la compraventa, no corresponden al supuesto fáctico del artículo 1545 del Código Civil. Por tanto, como se trata de volver las cosas al estado anterior, por virtud de la resolución de la compraventa, el Tribunal ordenará la restitución de lo que los convocantes han recibido de la convocada, incluidos, los intereses remuneratorios recibidos de Ludesa.
Restitución de la cosa vendida Como ha quedado dicho, el objeto del contrato de compraventa celebrado entre las partes de este proceso, además de las acciones de Tacama, también comprendía el negocio en marcha o la empresa. En el capítulo 4.3.5 de las Consideraciones el Tribunal señaló con detalle todas las estipulaciones contractuales con base en las cuales arribó a esa conclusión. Igualmente, como se ha establecido en el laudo, Ludesa, por conducto de los señores Felipe y Adolfo Castillo, desarrolló actuaciones que ciertamente constituyeron menoscabo o deterioro del negocio objeto del contrato de compraventa.
Al respecto, el Tribunal remite al análisis contenido en los capítulos 7.8.2. y 7.8.3. de las Consideraciones. Especialmente, en relación con (i) la orden de Ludesa a la administración formal de Tacama para vincular laboralmente al señor Felipe Castillo y a su madre, la señora Beatriz Ribeiro, con las consiguientes erogaciones económicas;
(ii) la instrucción de Ludesa a la administración formal de Tacama para pagar los impuestos que debían Casa Motor S.A.S. y la misma Ludesa; (iii) la instrucción de Ludesa a la administración formal de Tacama para que esta sociedad participara en la consecución de los fondos que estarían destinados al pago de la obligación de Ludesa correspondiente a la segunda parte del precio y, además, para que contratara directamente a Q&A Banca de Inversiones para lograr ese cometido. 407 Cfr. Cárdenas Mejía, Juan Pablo.
Contratos. Notas de Clase. Primera edición Legis. Bogotá, 2021, pág. 463. 408 Cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo. Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones. Versiones taquigráficas de la cátedra del Derecho Civil. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1983. Páginas 193 y 194. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 296 Todas estas erogaciones que sufrió Tacama encuentran su origen en el contrato de compraventa celebrado entre Ludesa y los señores Macías y Carrascal.
Ninguna de las órdenes o instrucciones listadas anteriormente habría ocurrido si las partes de este proceso no hubieran celebrado la referida compraventa. Sobre este punto, el hecho de que Tacama no haya sufrido reducción de sus ingresos operativos, en sus utilidades o en el valor de sus acciones, no riñe con que el negocio que debe ser objeto de restitución haya sufrido deterioros, entendidos estos como el menoscabo económico resultado de las erogaciones ordenadas o ejecutadas por Ludesa, por fuera del giro ordinario de los negocios o en violación del parágrafo 3 de la cláusula quinta, que, se insiste, solamente encuentran explicación en su intervención como administrador de hecho de Tacama, cosa que se produjo, única y exclusivamente, por razón o por causa del contrato de compraventa objeto de este litigio.
En este caso, en tanto se concluyó que el alcance del contrato comprendía no solamente las acciones materializadas en sus títulos sino el negocio en marcha de la compañía cuyas acciones fueron objeto del contrato, el concepto de deterioro necesariamente debe extenderse a uno y otro aspecto. Si nos limitáramos únicamente al deterioro de las acciones, la referencia precisa sería el artículo 402 del Código de Comercio, que contempla el procedimiento para la expedición de duplicados por deterioro del título que representa el derecho, por pérdidas o daños materiales en el documento que lo incorpora.
Sin embargo, en este caso concreto, el concepto de deterioro se refiere a cualquier disminución o pérdida de valor del negocio en marcha o de la empresa, que tenga como causa el contrato o negocio celebrado, con ocasión de hechos de la compradora, debiéndose entonces devolver al vendedor no solo los títulos de las acciones, si los hubiere recibido, sino todas aquellas sumas de dinero que afectaron el negocio en marcha con ocasión de los actos ejecutados por la compradora.
Todo lo anterior, por cuanto al proceder la resolución de la compraventa, entre otras razones por no haberse pagado el precio, resultan aplicables los artículos 1932 y 963 del Código Civil. Según el primero, en su inciso tercero, “[p]ara el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe (…)” (resalta el tribunal) y, de conformidad con el segundo, “[e]l poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa”.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 297 En este sentido, los convocantes en su demanda incluyeron la pretensión novena principal, que solicita explícitamente la aplicación del artículo 1932 de Código Civil, artículo, que como está dicho, refiere a la restitución de los deterioros a favor del vendedor ante la resolución del contrato de compraventa.
Esta petición fue reiterada en los alegatos de conclusión de los mismos convocantes. De tal manera que, a pesar de haberlos calificado inicialmente como frutos, es claro que los convocados solicitaron la restitución de los deterioros que la cosa vendida sufrió: “En caso de interpretarlo por parte del Tribunal de una forma distinta, estas erogaciones si no son frutos, corresponden a deterioros, por cuanto dichos recursos fueron extraídos indebidamente del flujo de caja de TACAMA IMPORT S.A.S. en virtud del control ejercido por la convocada (…).”409 Por este motivo se despachará favorablemente la pretensión novena de la demanda principal reformada, mediante la cual los convocantes solicitaron “Que se declare a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN como poseedor de mala fe de las acciones de TACAMA IMPORT S.A.S., para los efectos previstos en el art. 1.932 del Código Civil” y, a su turno, se despachará negativamente la excepción No. 13 que Ludesa denominó “El artículo 1932 del Código Civil no resulta aplicable al negocio jurídico objeto de la controversia”.
El deterioro de la empresa para efectos de las restituciones mutuas de un contrato que tiene por objeto el negocio en sí mismo, no se mide en términos de utilidades, ni de ingresos ni de valores patrimoniales, como pretende la parte convocada. El deterioro del negocio en marcha ocurre cuando se afectan indebidamente sus bienes y activos, como consecuencia de desembolsos que le son ajenos, que no le pertenecen ni guardan relación alguna con su actividad social o que se realizan en beneficio de una sola de las partes con desmedro de los intereses económicos del negocio que se adquiere.
Como la consecuencia de la resolución es retrotraer las cosas a su estado anterior y la compradora debe cubrir el valor del deterioro que hubiere causado en el bien restituible, su obligación se contrae a reintegrar aquellas sumas de las cuales hubiere dispuesto o que por conductas a ella atribuibles hubieren generado una disminución del bien.
De manera que el Tribunal accederá a reconocer como deterioros todos aquellos menoscabos que sufrió el 409 Memorial de alegatos de conclusión presentado por los señores Carrascal y Macías. Cuaderno principal 1, folio 106. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 298 negocio en marcha de Tacama, a efectos de que los convocantes reciban de esta forma el negocio en condiciones equivalentes a como se encontraba antes de la celebración de la compraventa.
Así como como lo solicitaron los convocantes en su pretensión novena principal. 9.2.1. Sumas constitutivas de deterioros del negocio en marcha objeto de restitución En el expediente está probado que los deterioros que sufrió el negocio en marcha fueron los que se listan a continuación y están soportados en el dictamen pericial dispuesto de oficio.
Para el Tribunal, por cumplir esa experticia los criterios señalados por artículo 232 del Código General del Proceso, es dable atenderlo como soporte de las sumas que se reseñan: • Mil un millones ciento cuarenta y siete mil novecientos treinta y tres pesos ($1.001.147.933)410, por concepto de salarios, vacaciones, bonificaciones e indemnizaciones laborales y desembolsos al sistema de seguridad social y parafiscales, durante los períodos de enero a diciembre de 2019 y de enero a julio de 2020; pagados a los señores Felipe Castillo Szpoganicz y Beatriz Ribeiro Szpoganicz. • Cinco millones novecientos cincuenta mil pesos ($5.950.000)411 por concepto de asesoría financiera pagados a favor de Q&A Banca de Inversiones S.A.S. Sobre este concepto cabe aclarar que la suma que corresponde al deterioro del negocio en marcha se identifica con la factura No. 338 que efectivamente se pagó, y no respecto de la factura No. 339, la cual, según el dictamen de oficio no ha sido cancelada y en tal virtud, a la fecha del laudo, no se ha probado la existencia de una erogación o menoscabo. • Quinientos catorce millones treinta y dos mil pesos ($514.032.000)412 por concepto de pago de obligaciones tributarias que estaban a cargo de Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización y de Casamotor S.A.S. 410 Cifra que se obtiene de la respuesta a la pregunta No. 1 del dictamen de oficio ordenado por el Tribunal.
Dictamen pericial de oficio, rendido por Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 17. 411 Cifra que se obtiene de la respuesta a la pregunta No. 2 del dictamen de oficio ordenado por el Tribunal. Dictamen pericial de oficio, rendido por Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 17. 412 Cifra que se obtiene de la respuesta a la pregunta No. 4 del dictamen de oficio ordenado por el Tribunal.
Dictamen pericial de oficio, rendido por Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 17. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 299 Las sumas de dinero detalladas anteriormente constituyen el valor de las restituciones a cargo de la convocada y a favor de los convocantes, que ordenará el Tribunal con el objetivo de devolver el negocio en marcha al estado en que se encontraba sin los deterioros, de acuerdo con lo solicitado en la pretensión decimosegunda de la demanda principal reformada.
Como se ha expuesto, consecuencia de la resolución de la compraventa operan las restituciones mutuas para dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de la celebración del negocio jurídico. Devolver las cosas al estado anterior impone a los contratantes la obligación de restituir, en este caso, los dineros pagados, el negocio tal cual se encontraba y, en general, todo lo que se entregó en virtud del contrato de compraventa; de manera que si, como está demostrado en el proceso, el negocio de Tacama sufrió las afectaciones o menoscabos antes listados, las restituciones a las que está obligada Ludesa incluyen todos esos deterioros que se probaron en el proceso.
Como se ha establecido anteriormente, estas sumas de dinero que la convocada deberá restituir a los convocantes obedecen a los deterioros que sufrió el negocio en marcha de Tacama, de manera que no serán reconocidos a título de frutos, como también lo solicitó el apoderado de los señores Macías y Carrascal413. Las partidas antes descritas y que serán objeto de la restitución, no coinciden con el concepto jurídico de fruto, toda vez que no son productos que el negocio en marcha genera o está llamado a generar sin que se altere o disminuya su sustancia. En el caso que nos ocupa ocurre todo lo contrario, estamos frente a erogaciones dinerarias que sufrió ese negocio.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha definido fruto como el “beneficio o producido civil o natural que un bien le reporta legalmente a su dueño, poseedor, usufructuario o tenedor”414. Beneficio o producido que coincide con lo que la doctrina ha referenciado como los “rendimientos económicos que se extraen de las cosas conforme a su destino y sin alterar su esencia”415.
De lo anterior se desprende con claridad que los frutos comprenden todo producto, utilidad o rendimiento derivado de la cosa fructífera y que dicho concepto no coincide con los detrimentos, pérdidas o menoscabos que puede sufrir una cosa. La lista de 413 Tal y como consta en la pretensión novena principal de la demanda y se reiteró en los alegatos de conclusión por los convocantes. 414 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de diciembre de 2018.
M.P. Margarita Cabello Blanco. 415 Valencia Zea, Arturo. Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil - Derechos Reales. Tomo II. Editorial Temis, Bogotá, 1999, pág. 148 Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 300 los efectos de las actuaciones realizadas por Ludesa en Tacama ciertamente constituyen deterioros que sufrió el negocio y no una utilidad o rendimiento derivado del mismo.
Así las cosas, el Tribunal anticipa que despachará desfavorablemente las pretensiones décima y décima primera de la demanda principal reformada, a través de las cuales, respectivamente, los señores Carrascal y Macías solicitaron “Que se declare que las sumas obtenidas por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN de TACAMA IMPORT S.A.S., en operaciones por fuera del giro ordinario de los negocios de esta última, tienen el carácter de frutos civiles recibidos por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en desarrollo de los contratos de promesa y de compraventa perfeccionados entre las partes” y “Que se declare que las sumas pagadas por TACAMA IMPORT S.A.S. a terceros por instrucción de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en operaciones por fuera del giro de los negocios de la primera, tienen el carácter de frutos civiles recibidos por LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en desarrollo de los contratos de promesa y de compraventa perfeccionados entre las partes”.
A su vez, advierte el Tribunal que la excepción 10 de la contestación a la demanda principal reformada, denominada por Ludesa “Las sumas reclamadas por los Convocantes a título de frutos civiles, no tienen esa naturaleza jurídica” se abrirá paso, mientras que la excepción 11, contenida en la misma contestación y que la convocada denominó “El reconocimiento de las sumas de dinero reclamadas por los convocantes a título de frutos, constituiría un enriquecimiento sin causa”, no está llamada a prosperar debido a que está atada a la calificación de las erogaciones como frutos. 9.2.2.
Sumas pagadas por Tacama a los señores Carrascal y Macías por concepto de intereses remuneratorios a cargo de Ludesa Como se anunció, no se ordenará la restitución de los intereses remuneratorios pagados por Tacama a los señores Macías y Carrascal, y que estaban a cargo de Ludesa, debido a que esa suma de dinero ($846.300.000) ya se encuentra en el patrimonio de los convocantes. 9.2.3.
Sumas asumidas por Tacama por concepto de servicio de transporte En el expediente está probada la existencia de la factura No. 34949, expedida por Mas Metros S.A.S. a Tacama, de fecha 20 de febrero de 2020, por valor de $1.500.000, así como del pago Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 301 de esa factura No. 34949416., Sin embargo, el Tribunal no encuentra probado que el servicio de transporte nacional prestado por la empresa Mas Metros S.A.S. constituya un menoscabo del negocio de Tacama que Ludesa deba restituir. 9.2.4.
Sumas adeudadas por Ludesa a Tacama por concepto de venta de productos Los convocantes en la demanda estimaron que dentro de las restituciones debe incluirse la cantidad de $70.023.839 por concepto de sumas adeudadas por Ludesa a Tacama, correspondientes a la venta de productos que, a la fecha, no han sido pagados. El Tribunal no encuentra probado que esta suma de dinero corresponda a un deterioro que haya sufrido la cosa vendida.
De una parte, porque la venta de productos es una actividad que hace parte del giro ordinario del negocio en marcha y, de otra, porque, en este caso, no está probado que dicha venta haya ocurrido exclusivamente con ocasión del contrato de compraventa celebrado entre los convocantes y la convocada. De forma que no puede ser reconocido como un deterioro que deba ser reconocido a favor de los señores Macías y Carrascal. 9.2.5.
Suma equivalente al valor comercial del vehículo entregado por Tacama a Ludesa El Tribunal tampoco reconocerá como deterioro los $24.000.000 que, según la estimación de los convocantes, corresponde al valor comercial del vehículo Van Carry de placas WLS 041, que no habría sido devuelto ni pagado por Ludesa a Tacama. No se ha probado que el valor del referido vehículo constituya un detrimento del negocio en marcha, en la medida en que en el expediente no obra prueba de la calidad en que se entregó dicho vehículo.
De manera que tampoco se ordenará su restitución a los señores Macías y Carrascal. Otras restituciones a cargo de Ludesa Como ha quedado probado en el expediente, especialmente en el apartado 7.4.2. de las Consideraciones, los vendedores, en desarrollo de sus obligaciones contractuales, entregaron 416 Respuesta a la pregunta No. 3 del dictamen de oficio ordenado por el Tribunal.
Dictamen pericial de oficio, rendido por Jega Accounting House Ltda. Cuaderno de pruebas 1, folio 17. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 302 materialmente a la compradora: (i) el certificado 03 de Tacama, contentivo de 210 acciones de esa sociedad; y (ii) su libro de registro de accionistas.
Como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa y las restituciones mutuas que se desprenden consecuentemente, el Tribunal ordenará que la convocada restituya a favor de los convocantes el certificado No. 03, representativo delas 210 acciones de Tacama, y el libro de registro de accionistas de esa misma sociedad, de conformidad con la pretensión decimosegunda principal de la demanda.
Estas restituciones obedecen a la necesidad restituir el negocio en marcha a los vendedores. Ahora bien, el Tribunal encuentra que la excepción 17 de la contestación a la demanda principal reformada, denominada “LUDESA tiene derecho a que se le reembolse lo pagado, previamente a que se restituyan las acciones “transferidas” (inciso final artículo 948 el código de comercio)”, no está llamada a prosperar por cuanto el texto legal esgrimido en la excepción no es aplicable al presente caso.
Este proceso arbitral no corresponde al tipo de juicio previsto en el referido texto legal. En efecto, el artículo 948 del Código de Comercio dispone: “En caso de mora del comprador en el pago del precio tendrá derecho el vendedor a la inmediata restitución de la cosa vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare el pago a satisfacción del vendedor.
“La solicitud del vendedor se tramitará como los juicios de tenencia, pero podrá solicitarse el embargo o secuestro preventivos de la cosa. “Cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitución de la cosa tendrá derecho el comprador a que previamente se le reembolse la parte pagada del precio, deducido el valor de la indemnización o pena que se haya estipulado, o la que en defecto de estipulación fije el juez al ordenar la restitución.” (Resalta el Tribunal).
No existe unanimidad respecto de si la restitución contemplada en el artículo 948 del Código de Comercio supone la resolución del contrato de compraventa. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido la tesis afirmativa417. Dijo en esa oportunidad la Corte: 417 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 9 de 1983 G.J. t. CLXXII, No. 2411., sostuvo la tesis afirmativa.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 303 “(…) el vendedor puede solicitar, con sujeción al trámite del proceso abreviado, la restitución de la cosa vendida con la consiguiente indemnización de perjuicios, lo iual se traduce o equivale a la resolución del contrato, como se desprende de los antecedentes del Código Comercial (…)”.
Autorizada doctrina sostiene lo contrario. Así se expresa, por ejemplo, Cárdenas Mejía: “Sin embargo, si se examina el texto del precepto en el Código no se encuentra que el objeto de esta acción sea la resolución del contrato, sino la restitución de la cosa vendida. (…) Es por ello por lo que el código otorga a esta acción el tratamiento de los juicios de tenencia. De esta manera, aplicando el texto del código, el contrato no quedaría resuelto y el vendedor que ha obtenido la restitución de la cosa tiene la posibilidad de abstenerse de entregar la cosa hasta tanto el comprador le pague el precio.”418 Más allá de la interesante discusión, lo cierto es que el presente proceso no corresponde al regulado el artículo 948 del Estatuto Mercantil, por lo que, se reitera, la excepción 17 de la contestación de la demanda, no está llamada a prosperar.
Actualización monetaria de las sumas de dinero objeto de restitución A las restituciones antes descritas y que ordenará el Tribunal, expresadas en sumas de dinero que representan el precio y los intereses pagados, de una parte, y de la otra, los deterioros que sufrió el negocio en marcha, se les aplicará la corrección monetaria, utilizando el índice de precios al consumidor.
El reconocimiento de la depreciación del dinero y la consecuente necesidad de indexarlo para realizar las restituciones a que haya lugar por la resolución de un contrato, ha sido verificada por la Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades: “Adicionalmente, esas cantidades deberán reintegrarse indexadas, bajo la premisa de que el reintegro de los dineros recibidos debe ser completo, según la doctrina reiterada de esta Corte (CSJ SC, 25 abr. 2003, rad. 7140, SC11331 de 2015, rad. nº 2006-00119), partiendo de la base de que en economías inflacionarias como la colombiana el simple transcurso del tiempo determina la 418 Cárdenas Mejía. Ob.
Cit. Pág. 469. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 304 pérdida del poder adquisitivo de la moneda, fenómeno que ha sido calificado como notorio.”419 Respecto de este ejercicio de actualización, la misma Corte ha dicho que: “En periodos semejantes suele acontecer que entre el pago total o parcial de la prestación y el reconocimiento de la terminación del contrato por resolución, la moneda haya sufrido una grave disminución de su poder adquisitivo, de tal forma que el valor nominal de lo que atrás se canceló sea profundamente diferente al valor real y actual del dinero.
Para dar solución a esa problemática, la jurisprudencia de la Corte viene aceptando la actualización o corrección monetaria de las sumas de dinero que han de ser materia de restituciones mutuas, apelando, en sustento, a un imprescindible criterio de equidad.”420 En este caso, el Tribunal utilizará como parámetro para la indexación el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y aplicará la fórmula que se indica en cada uno de los cuadros que contienen el resumen del proceso de actualización; todo hasta la fecha del laudo. 9.4.1.
Actualización del precio pagado por Ludesa por el negocio en marcha y las acciones de Tacama Jairo Armando Carrascal Russo Metodología cálculo de Indexación: VA= M x (IPC Final/IPC Inicial) - M Donde: VA = Valor Actualizado M = Monto Inicial 419 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de junio de 2018.
M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 420 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de agosto de 2021. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 305 IPC Final = IPC de la fecha final IPC Inicial = IPC de la fecha inicial En la siguiente tabla se muestra el detalle de los cálculos: Monto Inicial a 2.500.000.000421 Fecha Inicial 5/12/2018 Fecha Final 21/07/2022 IPC Inicial b 99,70 IPC Final c 119,31 Factor de cálculo d = c/b 1,1967 Valor Actualizado = (2.500.000.000 x 1,1967) = 2.991.750.000 Actualización IPC Capital 2.500.000.000 Indexación 491.750.000 Capital Indexado 2.991.750.000 Carlos Eduardo Macías Perdomo Metodología cálculo de Indexación: VA= M x (IPC Final/IPC Inicial) - M Donde: VA = Valor Actualizado M = Monto Inicial 421 Cifras tomadas del dictamen pericial, página 25, soportadas en el anexo electrónico No. 14.
Cuaderno de pruebas 1, folios 17 y 18. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 306 IPC Final = IPC de la fecha final IPC Inicial = IPC de la fecha inicial En la siguiente tabla se muestra el detalle de los cálculos: Monto Inicial a 2.500.000.000 Fecha Inicial 5/12/2018 Fecha Final 21/07/2022 IPC Inicial b 99,70 IPC Final c 119,31 Factor de cálculo d = c/b 1,1967 Valor Actualizado = (2.500.000.000 x 1,1967) = 2.991.750.000 Actualización IPC Capital 2.500.000.000 Indexación 491.750.000 Capital Indexado 2.991.750.000 De manera que la suma que deberá restituirse será (2.991.750.000 x 2) = $5.983.500.000 9.4.2.
Actualización de los intereses remuneratorios pagados por Ludesa sobre el saldo del precio Jairo Armando Carrascal Russo Metodología cálculo de Indexación: VA= M x (IPC Final/IPC Inicial) - M Donde: VA = Valor Actualizado M = Monto Inicial Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 307 IPC Final = IPC de la fecha final IPC Inicial = IPC de la fecha inicial En la siguiente tabla se muestra el detalle de los cálculos: Capital Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicial IPC Final Factor de cálculo Monto Actualizado Mes a b c d = c/b e = a x d 45.000.000 11/01/2019 julio-22 100,00 119,31 1,1931 53.689.500 Enero -2019 500.000 11/01/2019 julio-22 100,00 119,31 1,1931 596.550 Enero-2019 38.700.000 7/02/2019 julio-22 100,60 119,31 1,1860 45.898.200 Febrero- 2019 42.315.000 5/03/2019 julio-22 101,18 119,31 1,1792 49.897.848 Marzo-2019 42.315.000 9/04/2019 julio-22 101,62 119,31 1,1741 49.682.042 Abril-2019 42.315.000 10/05/2019 julio-22 102,12 119,31 1,1683 49.436.615 Mayo-2019 42.315.000 23/12/2019 julio-22 103,54 119,31 1,1523 48.759.575 Junio-2019 42.315.000 23/12/2019 julio-22 103,54 119,31 1,1523 48.759.575 Julio-2019 Actualización IPC Capital 295.775.000422 Indexación 50.944.903 Capital Indexado 346.719.903 Carlos Eduardo Macías Perdomo Metodología cálculo de Indexación: VA= M x (IPC Final/IPC Inicial) - M Donde: VA = Valor Actualizado 422 Cifras tomadas del dictamen pericial, página 26 y 27, soportadas en el anexo electrónico No. 15.
Cuaderno de pruebas 1, folios 17 y 18. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 308 M = Monto Inicial IPC Final = IPC de la fecha final IPC Inicial = IPC de la fecha inicial En la siguiente tabla se muestra el detalle de los cálculos: Capital Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicial IPC Final Factor de cálculo Monto Actualizado Mes a b c d = c/b e = a x d 45.000.000 11/01/2019 julio-22 100,00 119,31 1,1931 53.689.500 Enero -2019 500.000 11/01/2019 julio-22 100,00 119,31 1,1931 596.550 Enero-2019 38.700.000 7/02/2019 julio-22 100,60 119,31 1,1860 45.898.200 Febrero- 2019 42.315.000 5/03/2019 julio-22 101,18 119,31 1,1792 49.897.848 Marzo-2019 42.315.000 9/04/2019 julio-22 101,62 119,31 1,1741 49.682.042 Abril-2019 42.315.000 10/05/2019 julio-22 102,12 119,31 1,1683 49.436.615 Mayo-2019 42.315.000 23/12/2019 julio-22 103,54 119,31 1,1523 48.759.575 Junio-2019 42.315.000 23/12/2019 julio-22 103,54 119,31 1,1523 48.759.575 Julio-2019 Actualización IPC Capital 295.775.000423 Indexación 50.944.903 Capital Indexado 346.719.903 De manera que la suma que deberá restituirse será (346.719.903 x 2) = $693.439.806 423 Cifras tomadas del dictamen pericial, página 26 y 27, soportadas en el anexo electrónico No. 15.
Cuaderno de pruebas 1, folios 17 y 18. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 309 9.4.3. Actualización de los salarios, vacaciones, bonificaciones e indemnizaciones laborales y desembolsos al sistema de seguridad social y parafiscales, durante los períodos de enero a diciembre de 2019 y de enero a julio de 2020; pagados a los señores Felipe Castillo Szpoganicz y Beatriz Ribeiro Szpoganicz por parte de Tacama Beatriz Ribeiro Szpoganicz.
Metodología cálculo de Indexación: VA= M x (IPC Final/IPC Inicial) - M Donde: VA = Valor Actualizado M = Monto Inicial IPC Final = IPC de la fecha final IPC Inicial = IPC de la fecha inicial Concepto Monto Inicial (1) Indexación (2) Monto Indexado (3) = (1) +(2) Salario Integral 188.525.277 29.834.031 218.359.308 Vacaciones 8.748.768 1.195.082 9.943.850 Indemnizaciones 10.650.676 1.454.882 12.105.558 Aportes en Salud 12.440.248 1.914.289 14.354.537 Aportes en Pensión 15.982.679 2.495.483 18.478.162 Caja de Compensación 5.897.614 907.588 6.805.202 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 4.423.512 680.736 5.104.248 Sena 2.949.107 453.840 3.402.947 Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 310 Total 249.617.881424 38.935.932 288.553.813 Felipe Castillo Szpoganicz Concepto Monto Inicial (1) Indexación (2) Monto Indexado (3) = (1) +(2) Salarios 576.451.025 91.376.625 667.827.650 Vacaciones 25.945.939 3.544.215 29.490.154 Bonificaciones 3.000.000 409.800 3.409.800 Indemnizaciones 31.586.358 4.314.697 35.901.055 Aportes en Salud 33.114.394 5.072.499 38.186.893 Aportes en Pensión 42.470.627 6.602.329 49.072.956 Caja de Compensación 17.316.316 2.655.725 19.972.041 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 12.987.236 1.991.794 14.979.030 Sena 8.658.157 1.327.862 9.986.019 Total 751.530.052425 117.295.546 868.825.598 De manera que la suma que deberá restituirse será (288.553.813 + 868.825.598) = $1.157.379.411 9.4.4.
Actualización de las sumas de dinero pagadas por Tacama a favor de Q&A Banca de Inversiones S.A.S. por concepto de asesoría financiera Metodología cálculo de Indexación: VA= M x (IPC Final/IPC Inicial) - M Donde: 424 Cifras cruzadas con el dictamen pericial, páginas 10 y 11, soportadas en el anexo electrónico No. 5. Cuaderno de pruebas 1, folios 17 y 18. 425 Cifras cruzadas con el dictamen pericial, páginas 10 y 11, soportadas en el anexo electrónico No. 5.
Cuaderno de pruebas 1, folios 17 y 18. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 311 VA = Valor Actualizado M = Monto Inicial IPC Final = IPC de la fecha final IPC Inicial = IPC de la fecha inicial En la siguiente tabla se muestra el detalle de los cálculos: Monto Inicial a 5.950.000426 Fecha Inicial 9/03/2020 Fecha Final 21/07/2022 IPC Inicial b 104,94 IPC Final c 119,31 Factor de cálculo d = c/b 1,1369 Valor Actualizado = (5.950.000 x 1,1369) = 6.764.555 Actualización IPC Capital 5.950.000 Indexación 814.555 Capital Indexado 6.764.555 De manera que la suma que deberá restituirse será $6.764.555 9.4.5.
Actualización de las sumas de dinero pagadas por Tacama por concepto de obligaciones tributarias a cargo de Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización y de Casa Motor Metodología cálculo de Indexación: VA= M x (IPC Final/IPC Inicial) - M 426 Cifras tomadas del dictamen pericial, página 11, soportadas en el anexo electrónico No. 6.
Cuaderno de pruebas 1, folios 17 y 18. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 312 Donde: VA = Valor Actualizado M = Monto Inicial IPC Final = IPC de la fecha final IPC Inicial = IPC de la fecha inicial En la siguiente tabla se muestra el detalle de los cálculos: Capital Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicial IPC Final Factor de cálculo Monto Actualizado a b c d = c/b e = a x d 68.862.000 19/07/2019 julio-22 102,71 119,31 1,1616 79.990.099 76.158.000 19/07/2019 julio-22 102,71 119,31 1,1616 88.465.133 87.443.000 19/07/2019 julio-22 102,71 119,31 1,1616 101.573.789 59.767.000 19/07/2019 julio-22 102,71 119,31 1,1616 69.425.347 62.044.000 19/07/2019 julio-22 102,71 119,31 1,1616 72.070.310 51.526.000 29/07/2019 julio-22 102,71 119,31 1,1616 59.852.602 72.900.000 19/07/2019 julio-22 102,71 119,31 1,1616 84.680.640 13.799.000 19/07/2019 julio-22 102,71 119,31 1,1616 16.028.918 21.533.000 19/07/2019 julio-22 102,71 119,31 1,1616 25.012.733 Actualización IPC Capital 514.032.000427 indexación 83.067.571 Capital Indexado 597.099.571 De manera que la suma que deberá restituirse será $597.099.571 427 Cifras tomadas del dictamen pericial, página 16, soportadas en el anexo electrónico No. 8.
Cuaderno de pruebas 1, folios 17 y 18. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 313 Compensaciones aplicables a las restituciones mutuas Con todo, luego de la indexación realizada, los señores Carrascal y Macías están obligados a restituir a Ludesa la suma de $6.676.939.806, que corresponde al anticipo del precio y a los intereses remuneratorios pagados por la convocada.
Por su parte, la convocada debe restituir a los convocantes la suma de $1.761.243.537, correspondiente a los deterioros que sufrió el negocio en marcha de Tacama, objeto de la compraventa, y que debe ser restituido en el estado en que se encontraba. En virtud de todo lo anterior, las dos partes del proceso resultan deudoras recíprocamente, de manera que operan las compensaciones a que haya lugar respecto de las obligaciones a su cargo, para restituir las sumas de dinero.
Así las cosas, y luego de compensadas las cifras anteriores, concluye el Tribunal que los convocantes deberán restituir a la convocada la suma de cuatro mil novecientos quince millones seiscientos noventa y seis mil doscientos sesenta y nueve pesos ($4.915.696.269). Por este motivo, prosperará la excepción 18 de la contestación a la demanda principal, que Ludesa denominó “Compensación”.
Además, en la medida en que es el Tribunal quien realiza las compensaciones a que hay lugar, y no serán las partes quienes las hagan, no se abrirá paso la pretensión decimotercera de la demanda principal reformada, mediante la cual los convocantes solicitaron “Que se declare que los señores CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO están facultados para compensar o deducir por partes iguales el valor de los perjuicios objeto de condena a cargo de LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y a favor de aquellos, contra los valores que estén obligados a restituir a esta”(resalta el Tribunal).
Por último, de acuerdo con los razonamientos vertidos en el Laudo, las partes, en su momento, dispondrán los ajustes contables que correspondan, a efectos de reflejar las decisiones adoptadas por el Tribunal, relacionadas con las restituciones que se han ordenado como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones resolutorias contra el contrato de compraventa.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Teniendo en consideración las decisiones que, según se ha anticipado a lo largo del Laudo, adoptará el Tribunal en relación con el primer grupo de pretensiones subsidiarias de la Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 314 demanda de reconvención y, además, que se procedió a su estudio partiendo de la correcta calificación del negocio que vincula a las partes, concluye ahora el Tribunal que no hace falta considerar el segundo grupo de pretensiones subsidiarias formulado por Ludesa, habida cuenta de que este último se refiere a los mismos ejes temáticos del primero. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS Por un lado, al contestar la demanda principal reformada, Ludesa objetó el juramento estimatorio formulado por la parte convocante e indicó que “[e]n un ejercicio irresponsable y ajeno a la más mínima prudencia jurídica, los Convocantes, en su estrategia encaminada a no hacer frente a los efectos de la resolución solicitada, optaron por incluir, a título de frutos y demás conceptos, reclamaciones asociadas a negocios jurídicos en los que los Convocantes ni siquiera fueron parte y que como expresamente lo confesaron, están asociados a negocios jurídicos distintos del Contrato de Promesa, en relación con los cuales el Tribunal carece de competencia. La mencionada posición contraria al principio de buena fe, debería llevar al Tribunal Arbitral (…) a imponer las sanciones legales previstas en el artículo 206 del C.G.P., en el evento que la condena sea inferior al valor total solicitado por los Convocantes”428.
Por otro lado, al contestar la demanda de reconvención, los convocantes igualmente objetaron el juramento estimatorio formulado por Ludesa. Aquellos indicaron que no están obligados a restituir la suma de $5.000.000.000, que Ludesa pagó al momento de la suscripción del contrato y que incluyó en el juramento. Señalaron que aunque la convocante en reconvención solicita la mencionada cifra indexada, no incluyó la indexación en el juramento estimatorio.
Afirmaron que tampoco están obligados a restituir los intereses pagados por Ludesa y que, además, esta última pretende, por dicho concepto, una suma superior a la que realmente asumió. Finalmente, indicaron que aun cuando Ludesa pretende el pago de la cláusula penal a título de indemnización de perjuicios, no la estimó bajo juramento.
Reseñadas las objeciones formuladas, corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en dicha materia. El artículo 206 del Código General del Proceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé, entre sus consecuencias, la imposición 428 Contestación de la demanda principal reformada.
Cuaderno principal 1, folio 14. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 315 de sanciones, con las que, según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional429, se busca “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”.
A tal efecto el Código establece que “[s]i la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada” (inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
Agrega el parágrafo del mismo artículo que “[t]ambién habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”.
De esta manera, la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. En la medida en que la norma es de carácter sancionatorio, es claro que su interpretación es restrictiva, de manera que no procede la aplicación de sanciones en supuestos distintos a los consagrados en ella.
Ahora bien, en sentencia C-175 de 2013, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios- no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.
En las consideraciones de esa sentencia, la Corte precisó que para efectos de la aplicación de las sanciones por razón del juramento estimatorio, debe distinguirse entre las dos siguientes hipótesis: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo.” Indicó la Corte que “[s]i la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible 429 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013.
M.P. Mauricio González Cuervo, expediente D-9263. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 316 que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó además que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado (…) la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. De acuerdo con lo expuesto, el juez debe valorar la conducta desplegada en el proceso por quienes realizaron el juramento estimatorio, con el propósito de determinar si existió un actuar negligente o temerario y si este se encuentra debidamente acreditado, pues de lo contrario las sanciones no proceden.
En el presente caso, el Tribunal no observa en el actuar de ninguna de las partes conductas “descuidadas, negligentes o ligeras” en la formulación de los respectivos juramentos estimatorios, así como tampoco cuantificaciones exageradas de cara a las resultas del proceso. Por ello, y en concordancia con las consideraciones jurisprudenciales expuestas, considera que no hay lugar a imponer sanción alguna por este concepto.
COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN En sus respectivos escritos, cada una de las partes solicitó al Tribunal condena en costas. Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes en razón de la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”.
Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 317 En materia de costas y agencias en derecho, este proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso, que en su artículo 365 dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. “Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” Efectuada la evaluación de las decisiones adoptadas en este Laudo sobre las pretensiones y excepciones formuladas por las partes, junto con lo que para cada una de ellas representa el resultado cualitativo y cuantitativo del proceso, en aplicación del numeral quinto del artículo citado, el Tribunal se abstiene de imponer condena en costas y así lo consignará en la parte resolutiva.
Por lo anterior, el Tribunal anticipa que se negará la pretensión décima séptima de la demanda principal, así como la número 11 de la demanda de reconvención, que se encuentra bajo el ordinal “PRETENSIONES COMUNES”. Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 318 CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES – ARTÍCULO 280 DEL C.G.P. El artículo 280 del Código General del Proceso –referente al contenido de las sentencias– establece en la parte final de su inciso primero que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.
En el caso que ocupa al Tribunal las partes y sus respectivos apoderados tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra. III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo, como parte convocante, y Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización, como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, en decisión unánime y por autoridad de la ley, RESUELVE Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva: 1.
Declarar no probadas las excepciones formuladas por Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización en su contestación a la demanda principal reformada, denominadas “1. Falta de competencia del Tribunal Arbitral para decidir sobre la naturaleza jurídica y ordenar la restitución o pago a cualquier título, de las sumas de dinero recibidas por LUDESA, el señor Felipe Castillo, la señora Beatriz Ribeiro y terceros en virtud de negocios jurídicos distintos del que es objeto del presente trámite arbitral”, “2.
Imposibilidad del Tribunal Arbitral de sustentar su competencia en la cláusula arbitral contenida en los estatutos de TACAMA y vincular a dicha sociedad”, “3. Falta de legitimación material en la causa por activa de los Convocantes para reclamar el pago de sumas de dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos de los cuales no fueron parte”, “4.
Falta de legitimación material en la causa por pasiva de LUDESA para que le sean reclamadas sumas de Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 319 dinero pagadas por TACAMA en virtud de negocios jurídicos celebrados con terceros”. 2.
Declarar que los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo, en su calidad de vendedores, y Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización, en su calidad de compradora, incumplieron recíprocamente el contrato de compraventa celebrado el 5 de diciembre de 2018. En este sentido, prosperan las pretensiones quinta de la demanda principal reformada, y segunda y tercera del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. 3.
Declarar la resolución del contrato de compraventa celebrado entre los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo, como vendedores, y Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización, como compradora. En este sentido, prosperan las pretensiones sexta de la demanda principal reformada y cuarta del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. 4.
Declarar probada la excepción “7. Incumplimiento de los Convocantes de sus obligaciones contractuales: Excepción de contrato no cumplido”, formulada por Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización en la contestación a la demanda principal reformada. 5. Declarar probadas las excepciones “1. Excepción de contrato no cumplido - Imposibilidad de cumplimiento de la obligación de transferencia de las acciones por falta de constitución de patrimonio autónomo”, formulada por los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo en el ordinal “B. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS POR PARTE DE LOS SEÑORES CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO” de la contestación a la demanda de reconvención, “3.
Excepción de contrato no cumplido - Imposibilidad de cumplimiento de la obligación de transferencia de las acciones por falta de constitución de patrimonio autónomo” y “4. Incumplimiento grave y resolutorio de LUDESA DE COLOMBIA S.A. en el pago del precio”, formuladas por los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo, en el ordinal “C. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” de la contestación a la demanda de reconvención. 6.
Declarar probada la excepción “12. Improcedencia del cobro de la cláusula penal”, Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 320 formulada por Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización en la contestación a la demanda principal reformada. 7.
Declarar probada la excepción “5. Improcedencia del pago de la cláusula penal a título de indemnización de perjuicios”, formulada por los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo en el ordinal “B. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS POR PARTE DE LOS SEÑORES CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO” de la contestación a la demanda de reconvención. 8.
Declarar probadas las excepciones formuladas por Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización en su contestación a la demanda principal reformada, denominadas “9. Ausencia de exigibilidad de la obligación de pago y ausencia de mora de LUDESA, por cuanto las Partes no realizaron la verificación del periodo previsto en el Anexo 2 del Contrato de Promesa y determinaron con precisión la cuantía de la prestación” y “10.
Las sumas reclamadas por los Convocantes a título de frutos civiles, no tienen esa naturaleza jurídica” y “18. SUBSIDIARIA – Compensación”. 9. Declarar probadas las excepciones formuladas por los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo en: a) El ordinal “A. CUMPLIMIENTO PLENO DE LAS CONDICIONES POSITIVAS SUSPENSIVAS DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA” de la contestación a la demanda de reconvención, denominadas “1.
Lo pactado en la promesa de compraventa en materia de condiciones positivas suspensivas”, “2. Prórroga tácita del término para obtener la autorización de la Superintendencia de Sociedades” y “3. Improcedencia de la restitución de lo pagado indexado por la presunta condición suspensiva fallida”. b) El ordinal “B. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS POR PARTE DE LOS SEÑORES CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO” de la contestación a la demanda de reconvención, denominadas “2.
Buena fe de CARLOS EDUARDO MACÍAS PERDOMO Y JAIRO ARMANDO CARRASCAL RUSSO en la negociación del contrato de fiducia mercantil” y “3. Inexistencia de hechos imprevisibles, irresistibles y externos a LUDESA DE COLOMBIA S.A.S. – Mala fe de LUDESA Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 321 DE COLOMBIA”, con exclusión de lo relativo a la mala fe, que se niega. c) El ordinal “C. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” de la contestación a la demanda de reconvención, denominada “1.
El Contrato de Compraventa de Acciones se perfeccionó”. 10. Declarar que, de conformidad con el artículo 1609 del Código Civil, Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización no incurrió en mora. En este sentido, prospera la pretensión quinta del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. 11. Declarar que la entrega del título representativo de 210 acciones de Tacama Import S.A.S., a favor de Ludesa, no produjo efectos respecto de Tacama Import S.A.S. ni de terceros.
En este sentido, prospera la pretensión octava de la demanda principal reformada. 12. Declarar que la constitución del patrimonio autónomo de que trata la cláusula novena del contrato de compraventa, requería de la participación tanto de Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización, como de los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo.
En este sentido, prospera la pretensión décima del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. 13. Declarar que el patrimonio autónomo no se constituyó por causas atribuibles tanto a los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo, como a Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización. En este sentido, prospera parcialmente la pretensión décima primera del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. 14.
Declarar que los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo no tienen derecho a percibir la cláusula penal convenida en el contrato de compraventa. En este sentido, prospera la pretensión novena del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. 15. Declarar a Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización como poseedora de mala fe de las acciones de Tacama Import S.A.S. para los efectos previstos en el artículo 1932 del Código Civil.
En este sentido, prospera la pretensión novena de la Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 322 demanda principal reformada. 16. Ordenar a Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización restituir a los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo: a) El libro de registro de accionistas de Tacama Import S.A.S. b) El certificado No. 03 representativo de 210 acciones de Tacama Import S.A.S. En este sentido, prospera la pretensión décima segunda de la demanda principal. 17.
Condenar a los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo a pagar a favor de Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización la suma de cuatro mil novecientos quince millones seiscientos noventa y seis mil doscientos sesenta y nueve pesos (COP $4.915.696.269). En ese sentido, prosperan las pretensiones sexta y octava del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. 18.
Declarar no probadas las restantes excepciones formuladas por Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización en la contestación a la demanda principal reformada. 19. Declarar no probadas las restantes excepciones formuladas por los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo en la contestación a la demanda de reconvención. 20.
Negar las demás pretensiones formuladas por los señores Jairo Armando Carrascal Russo y Carlos Eduardo Macías Perdomo en la demanda principal reformada. 21. Negar las demás las pretensiones elevadas por Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización en la demanda de reconvención. 22. Abstenerse de imponer sanciones derivadas del artículo 206 del Código General del Proceso. 23.
Abstenerse de imponer condena en costas. Con lo anterior se niegan las Tribunal Arbitral de Carlos Eduardo Macías Perdomo y Jairo Armando Carrascal Russo contra Ludesa de Colombia S.A.S. en reorganización Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 323 pretensiones décima séptima de la demanda principal y décima primera del grupo de pretensiones comunes de la demanda de reconvención. 24.
Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. 25. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos, y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. 26.
Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Sergio Muñoz Laverde Presidente María Luisa Mesa Zuleta César Julio Valencia Copete Árbitro Árbitro Gabriela Monroy Torres Secretaria