TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 1 de 130 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE: DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA: COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014).
Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES 1. PARTES. 1.1. Parte Convocante. Es la sociedad DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S., que tiene su domicilio en Cota, representada legalmente por JORGE EDUARDO GÓMEZ BOTERO, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente, en adelante “DATAPOINT” o la Convocante. 1.2. Parte Convocada.
Es la sociedad COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A., que tiene su domicilio en Bogotá D.C., representada TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 2 de 130 legalmente, en calidad de Presidente por BLANCA ISABEL LESMES BELTRAN, tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, en adelante “EXTENSIÓN” o la Convocada.
2. EL PACTO ARBITRAL. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, el cual obra a folios 19 a 21 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el cual hace parte del “Contrato de Servicios Celebrado entre Datapoint y Comercialización de Software Extensión Colombia”, de 15 de febrero de 2012, cláusula undécima, que a la letra señala: “CLAUSULA UNDECIMA- RESOLUCION DE CONFLICTOS: Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato que resulten de su ejecución con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento (el “Tribunal”), que se regirá por lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 y demás normas vigentes que lo modifiquen o complementen, conforme a las siguientes reglas: 1.-El Tribunal estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes.
A falta de acuerdo, total o parcial, el o los árbitros respecto de los cuales no haya habido consenso será (n) designado (s) por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2.-El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.-El Tribunal decidirá.”
3. EL TRÁMITE ARBITRAL. 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, la Parte Convocante presentó el 8 de febrero de 2013, solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente a la Parte Convocada1, la cual reformó con escrito radicado el 10 de octubre de 2013.2 1 Cuaderno Principal, folios 1 a 16. 2 Cuaderno Principal, 295 a 323.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 3 de 130 3.2. El 24 de abril de 2013, mediante memorial3 las partes designaron los árbitros, quienes aceptaron oportunamente. 3.3.
En audiencia de 21 de junio de 2013 -Acta No. 1-, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitraje, se designó Presidente y Secretario.4. 3.4. Ese mismo día, se admitió la demanda arbitral, notificó personalmente el auto admisorio y ordenó correr traslado por el término de veinte (20) días a la Parte Convocada, cuyo apoderado la contestó oportunamente el 11 de julio de 2013 con oposición a las pretensiones e interpuso excepciones de fondo y objeción al juramento estimatorio5.
De igual forma presentó demanda de reconvención, la cual se contestó por la Convocante el día 12 de septiembre de 20136 con la presentación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. Posteriormente se presentó una reforma de la demanda tal como se mencionó anteriormente y la misma se contestó por la Parte Convocada el día 1 de noviembre de 20137, las excepciones y las objeciones al juramento estimatorio fueron replicadas por las partes el día 14 de noviembre de 20138. 3.5.
El 20 de noviembre de 2013-Acta No. 6-, se realizó la audiencia de conciliación, y declarada frustrada, se fijaron los costos legales del arbitraje, montos que fueron consignados por cada una de las partes en los plazos legales.9 3.6. El 27 de enero de 2014-Acta No. 8-, en la primera audiencia de trámite, el Tribunal de Arbitraje se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias planteadas en la demanda arbitral reformada, la demanda de reconvención, sus contestaciones, excepciones de fondo y sus respuestas.10 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 109. 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 212 a 215. 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 243 a 266. 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 225 a 242. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 324 a 349. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 355 a 359. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 362 a 368. 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 371 a 381.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 4 de 130 3.7. Ejecutoriada la providencia por la cual asumió competencia, el Tribunal decretó las pruebas -Acta No. 5-11, tales, los documentos aportados, el oficio remitido a la firma BMC, testimonios de Federico Sergio Calle Ortega, Carlos Eduardo Rincón Calle, Hernán Leonel Molina, Oscar García Montoya, Luz Marina Torres Torres, John Paul Rueda Espejo, Osvaldo Sánchez, Antonio Malaver Afanador, Jony Castillo Zambrano, rendidos los días 10 de febrero de 2014, 19 de febrero de 2014 y 3 de marzo de 2014 y de cuyas transcripciones surtió el traslado- Acta No. 21-12; los testimonios de Luis Franco Lizarralde y Paola Paredes fueron desistidos por el apoderado de la convocada; el interrogatorio de parte del representante legal de la Parte Convocada y la exhibición de documentos a cargo de dicha parte la cual se realizó el día 5 de marzo de 2014 –Acta No. 13-; el interrogatorio de parte del representante de la Parte Convocante fue desistido por el solicitante el día 3 de marzo de 2014 – Acta No. 12-13 y el dictamen pericial de la Contadora Pública Ana Matilde Cepeda fechado a 10 de marzo de 2014, aclarado y complementado el 6 de mayo de 2014 y objetado por error grave por la Parte Convocada aportando una experticia y solicitando la citación de la audiencia de contradicción prevista en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 la cual se realizó el día 14 de julio de 2014 -Acta No. 21-.14 La inspección judicial solicitada por la Parte Convocante a la Parte Convocada fue desistida – Acta No. 21-15 y de igual forma el Tribunal consideró que no era necesaria su práctica en la medida que se había cumplido con el objeto de dicha prueba.
También fueron aportadas las transcripciones oficiales por las partes de varios de los documentos que estaban en el expediente en idioma Inglés. 3.8. Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes en audiencia de 8 de septiembre de 2014, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.16 3.9.
El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.17 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 371 a 381. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 590 a 593. 13 Cuaderno Principal No. 1, folio 456. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 590 a 593. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 590 a 593. 16 Cuaderno Principal No. 2, folios 6 a
10. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 5 de 130
4. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN. Se resume la demanda arbitral, su respuesta y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes. 4.1. La demanda arbitral reformada. La Parte Convocante pretende: “ 1.
PRIMERO. DECLARAR que entre DATAPOINT Y EXTENSION, se celebró un Contrato de Prestación de Servicios y venta de software y equipos cuyo objeto era “(…) la implantación, puesta en funcionamiento, capacitación y consultoría de una solución basada en la solución BMC Cloud Lifecycle Managment y provisión de escritorios virtuales (…)”. 2.
SEGUNDO. DECLARAR que el contrato de prestación de servicios celebrado entre DATAPOINT Y EXTENSION, se terminó por vencimiento del plazo contractual. 3.
TERCERO. DECLARAR que la sociedad EXTENSION, incumplió el Contrato de prestación de servicios y venta de equipos y software. 4.
CUARTO. DECLARAR que como consecuencia del anterior el incumplimiento ha causado graves perjuicios a la Sociedad Convocante DATAPOINT. 5.
QUINTO. CONDENAR a EXTENSIÓN a pagar a favor de DATAPOINT las sumas que resulten probadas con respecto al daño emergente y el lucro cesante en los términos de Ley. 6. SEXTO Que se ORDENE que la totalidad de las condenas deberán 17 Cuaderno Principal No. 2, folios 6 a
10. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 6 de 130 ser pagadas dentro de los diez días (10) siguientes a la fecha en la cual quede ejecutoriado el Laudo, de forma indexada y actualizada, en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 1998.
7. SÉPTIMO CONDENAR en forma directa a SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. al pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar a favor de DATAPOINT hasta el monto de la cobertura constituida en la póliza de seguro.
8. OCTAVO CONDENAR a la parte convocada a pagar las costas y las agencias en derecho que genere este proceso.” Funda el petitum, en los siguientes hechos: “ 2.
HECHOS RELACIONADOS CON LA NATURALEZA DE EXTENSIÓN, LA RELACIÓN ENTRE EXTENSIÓN Y BMC, LA OFERTA Y LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. 2.1. EXTENSIÓN es una empresa fundada en Chile, y se anuncia al público como empresa que ayuda a sus clientes a través del eficiente uso de la Tecnología.
2.2. BUSINESS SERVICE MANAGEMENT”, “(…) es un producto de EXTENSIÓN que permite a sus clientes “tener un mayor control de las tecnologías y lograr beneficios tales como: la reducción de costos de operación, mejor calidad de servicio a sus clientes, mayor disponibilidad y performance de sus sistemas; como también, una completa visión del ciclo tecnológico que soporta sus negocios (…)”. 2.3.
EXTENSION en su publicidad señala que ha trabajado en el desarrollo de soluciones tecnológicas, entre las cuales se encuentran las relacionadas con almacenamiento virtual, solución integral de Nube. 2.4. EXTENSION ofrece sus servicios al público como representante en Colombia de la firma BMC Software Inc. en el cumplimiento y ejecución de los contratos que suscriba.
En efecto, EXTENSION ha TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 7 de 130 asumido su posición de representante reconocido para la venta, distribución y representación de la empresa BMC software Inc. en virtud de la cual, presta servicios informáticos a través de sus productos, introduciéndolos en un paquete de soluciones tecnológicas denominado Business Services Manager, en Colombia, y en otros países a nivel mundial.
2.5. BMC SOFTWARE INC., es una sociedad domiciliada en Houston, Texas, Estados Unidos de Norteamérica, constituida conforme a las Leyes del Estado de Delawere, el día veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), representada legalmente por STEPHEN B SOLCHER. Aunque esta sociedad tiene negocios permanentes y estables en Colombia no tiene establecida sucursal extranjera. 2.6.
El día quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), EXTENSIÓN, como profesional experto, presentó a DATAPOINT una oferta comercial denominada PROPUESTA TÉCNICA No. 20121214 BMC Cloud Lifecycle Management – Datapoint. 2.7. La oferta comercial contiene de forma clara y precisa las obligaciones de EXTENSIÓN para con DATAPOINT. En efecto DATAPOINT contrató los servicios de EXTENSIÓN, bajo el entendido que era un profesional que conocía sus actividades y sus obligaciones.
Es importante indicar acá, que la contratación de la sociedad EXTENSIÓN se hizo con el fin que cumpliera con un resultado. 2.8. Se indicó en la Oferta Comercial presentada por EXTENSIÓN a DATAPOINT, que la misma supuestamente estaba “(…) basada en las mejores prácticas de la industria TI y alineada a las metodologías que garanticen una administración eficiente de la tecnología (…)”. 2.9.
En la Oferta presentada por EXTENSION se entiende claramente la relación como representante de la firma BMC SOFTWARE INC., así: TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 8 de 130 “(…) 2.6 Alianzas BMC Software Inc. BMC SOFTWARE es un proveedor líder mundial de soluciones de gestión empresarial que permiten a las empresas satisfacer sus necesidades tecnológicas en materias de gestión de servicios TI, automatización de procesos, monitoreo y operación y gobernabilidad de TI.
Extension, BMC Software Inc Elite Partner. Extension es miembro del selecto grupo de 16 Partner Elite a nivel mundial que BMC Software tiene dentro del perfil de sus socios comerciales. Esta categoría, la más alta dentro del rango de socios de BMC Software, ha sido obtenida y mantenida por Extension desde el año 2004. (…)”18 2.10. DATAPOINT tenía la necesidad de implementar una plataforma tecnológica costo - efectiva para ofrecer servicios definidos en la nube basados en la solución BMC Cloud Lifecycle Management a clientes corporativos y pymes.
DATAPOINT buscaba que la solución esté en la capacidad de ofrecer servicios bajo el modelo de IaaS (Infrastructure as a Service) y que pueda combinarse con los diferentes productos de DATAPOINT para una solución integral de nube que pueda servir como infraestructura base para ofrecer SaaS y PaaS en una fase posterior. 2.11. Con fundamento en lo anterior, EXTENSION debía implementar una solución alineada a las expectativas de DATAPOINT la cual permitiría a su equipo de TI y sus clientes finales, a través de un portal de autoservicio, autoaprovisionar la infraestructura requerida en unos pocos pasos y en un corto periodo de tiempo.
La solución ofertada debía permitir rápidamente aprovisionar servidores y escritorios virtuales con plantillas preestablecidas y con un catálogo de productos claro e intuitivo. 2.12. En la PROPUESTA TÉCNICA (OFERTA), la oferente expuso la funcionalidad de los componentes de la solución BMC que incluía: 18 Oferta Comercial, página
8. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 9 de 130 2.12.1. Portal de autoservicio. (BMC Service Request Management). 2.12.2. Catalogo de Servicios. (BMC Service Request Management- BMC Atrium CMBD). 2.12.3.
Administración Cloud (BMC CLM). 2.12.4. Orquestación (BMC CLM Orchestrator). 2.12.5. Aprovisionamiento (BMC BladeLogic Server Automation Suite & Client Automation). 2.12.6. El portal de aprovisionamiento para escritorios virtuales que incluye la solución de Matrix42. DATAPOINT, por instrucciones precisas de EXTENSION adquirió los productos de BMC SOFTWARE. 2.13.
En la PROPUESTA TÉCNICA (OFERTA), la oferente EXTENSION expuso la necesidad de los programas de infraestructura y plataforma denominados VMWare y/o Citrix, para la ejecución del objeto de la prestación de servicios ofertados. 2.14. En la PROPUESTA TECNICA, EXTENSION señaló que representa en Colombia a BMC SOFTWARE INC., sociedad de la cual ofrece los servicios de implementación y puesta en marcha de las soluciones de software BMC. 2.15.
Para la ejecución del contrato, según se entiende de la oferta presentada por EXTENSION, se requería necesariamente la participación activa de BMC SOFTWARE INC. La sociedad BMC SOFTWARE INC., tiene una relación comercial y contractual con la sociedad EXTENSIÓN, para efectos de la participación activa en la ejecución del contrato de prestación de servicios.
En efecto, tal como se probará en el proceso, BMC SOFTWARE INC., ejecuto tareas y obligaciones a su cargo, el cobro de la remuneración pactada permiten inferir que ésta se adhirió tácitamente al mismo, es decir que la conducta desplegada por ella en relación con el contrato es indicativa de su asentimiento con el mismo. 2.16. DATAPOINT, por instrucciones precisas de EXTENSION adquirió los productos de BMC SOFTWARE.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 10 de 130 2.17. EXTENSION expuso en la PROPUESTA TÉCNICA la funcionalidad del aprovisionamiento de Storage y Networking de la siguiente manera.
“(…) BMC CLM orquestrator utiliza diversos flujos de trabajo de control maestro, que al mismo tiempo manejan la creación de nuevos servicios en la nube. Estos flujos de trabajo controlan el aprovisionamiento de servidores (incluyendo máquinas virtuales), Desktop, los recursos de red y almacenamiento, asegurando que estos sean configurados y conectados correctamente, así como su enlace a los componentes de gestión del cambio para su actualización continua (…)” 2.18.
En virtud de la Oferta Comercial mencionada, el día quince (15) del mes de febrero de dos mil doce (2012), DATAPOINT celebró un Contrato de Prestación de Servicios cuyo objeto era “(…) la implantación, puesta en funcionamiento, capacitación y consultoría de una solución basada en la solución BMC Cloud Lifecycle Managment y provisión de escritorios virtuales”.
En virtud del cual, „‟EXTENSION asume la total responsabilidad con relación a la ejecución de los servicios descritos en el Anexo 1- Propuesta Técnica No. 20121214 del 15. 02. 2012, presentada por EXTENSION y aceptada por DATAPOINT, el día 15.02.2012‟‟. 2.19. El precio pactado únicamente por el servicio ofrecido fue a precio global de DOSCIENTOS TREINTA MIL DOLARES AMERICANOS (US230.000) antes de IVA; y en virtud del cual fue diferido el pago de acuerdo con el cumplimiento del Contrato de la siguiente manera: “CLAUSULA SÉPTIMA- FACTURACIÓN Y PAGO.
El precio establecido en el presente contrato se pagará en la forma que se establece a continuación: El 50% del valor previsto por concepto de servicios profesionales se cancelará por parte de DATAPOINT dentro de los diez (10) días siguientes a la firma del presente contrato de prestación de servicios. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 11 de 130 El 25% del valor previsto por concepto de servicios profesionales se cancelará por parte de DATAPOINT, en el hito definido en el anexo 2- Cronograma, que hace parte integral de este contrato.
El 25% restante del valor previsto por concepto de servicios profesionales se cancelará por parte de DATAPOINT, en el hito definido en el anexo 2- Cronograma, que hace parte integral de éste contrato”. 2.20. Del valor total del contrato DATAPOINT pagó la suma de DOSCIENTOS TRECE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON TRECE C/VOS ($213.347.959,13), es decir, USD 121.150,22. 2.21.
Igualmente, de acuerdo con la Oferta y con las instrucciones precisas de EXTENSIÓN, mi poderdante aceptó y pago a favor de BMC los dineros que dicha sociedad facturo por los equipos y software requerido para el cabal desarrollo del proyecto señalado en la Oferta Comercial. Los pagos ascendieron a la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SIETE DÓLARES CON CINCUENTA Y UN C/VOS (USD161.507,51).
Es pertinente indicar que los equipos y productos comprados a BMC debían ser instalados, preparados y puestos en funcionamiento por EXTENSIÓN. 2.22. En las condiciones generales del Contrato, especialmente en el Anexo 1, denominado Plan de Definición del Proyecto dentro del acápite de entregables, se regularon las fases de desarrollo, ejecución y cumplimiento del Contrato, denominadas Fase de Planeación, Fase de Ejecución, Fase de Control y Fase de Cierre. 2.23.
De conformidad con la CLAUSULA SÉPTIMA del Contrato, el anexo 2 estableció como hitos definidos dentro del cronograma los siguientes: Hito de aceptación de documentos de levantamiento de información; aceptación y firma guión de pruebas para la etapa denominada LEVANTAMIENTO DE INFORMACIÓN Y DISEÑO. Por otro lado, encontramos: Soluciones Instaladas y Aceptación de TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 12 de 130 Matrix 42 aprobado para paso a producción, dentro de la etapa denominada INSTALACIÓN DE SOLUCIONES. 2.24.
Conforme a la CLÁUSULA NOVENA del Contrato celebrado entre las partes, EXTENSION celebró un contrato de seguro con la compañía SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., conforme al cual se expidió la PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO ENTRE PARTICULARES No. 0703960 – 3 por un valor de CUARENTA Y SEIS MIL DÓLARES NORTEAMERICANOS (US$ 46.000), equivalentes al 20% del valor total del Contrato, cuyo beneficiario es la sociedad DATAPOINT. 2.25.
De conformidad con el anexo 1 del Contrato, denominado Plan de Definición de Proyecto. En virtud de la ejecución diferida del contrato se acordaron mecanismos de concertación, seguimiento y control por las partes denominados ACTAS DE REUNIÓN. En virtud de las cuales, se concertaron mecanismos para valorar, analizar y dar aprobación sobre cualquier tipo de impacto o cambio menor, mayor o sustancial en la implantación del software denominado CONTROL DE CAMBIOS. 2.26.
De acuerdo con el Cronograma acordado por las partes y contenido en el ANEXO 1 del Contrato celebrado, el Contrato ha debido terminar el primero (1) de agosto de dos mil doce (2012) toda vez que esa era la fecha programada para que se firmara el acta de cierre del proyecto. 2.27. De acuerdo con el Cronograma acordado por las partes este debía terminar el día primero (1) de agosto de dos mil doce (2012), fecha que estaba programada para que se firmara el acta de cierre del proyecto.
Como se probará en el proceso la modificación en los tiempos de ejecución se debió a los incumplimientos constantes y reiterados de EXTENSIÓN. 2.28. DATAPOINT dentro del principio esencial de la buena fe prestó toda su colaboración para la ejecución del contrato con la firma experta EXTENSIÓN. Para el efecto facilito todas las actividades requeridas por EXTENSIÓN. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 13 de 130 2.29.
En las Actas de Reunión y el Control de Cambios se observa la actitud totalmente ajustada para la ejecución contractual de DATAPOINT, con el fin de que se ejecutara el contrato accedió a una serie de modificaciones propuestas por EXTENSIÓN. 2.30. El plazo contractual inicialmente pactado entre las partes, fue objeto de modificaciones por los reiterados incumplimientos contractuales de EXTENSIÓN. 2.31.
El contrato de prestación de servicios se terminó por vencimiento del plazo contractual establecido.
3. DE LOS HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO DE EXTENSION: ERROR DE DIMENSIONAMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE CAPACITY MANAGEMENT. 3.1. Para el inicio de las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones por parte de EXTENSIÓN se recibió comunicación firmada por el gerente de proyectos de esta Compañía con fecha 9 de abril de 2012, donde informa que por motivos de salud del ingeniero asignado para el inicio de la ejecución de actividades del diseño de la solución se movía esta para el 16 de abril del 2012. 3.2.
El tres (3) de mayo de dos mil doce (2012), se presentó otro incumplimiento por parte de EXTENSION respecto de las condiciones iniciales del Contrato celebrado, toda vez que en la propuesta técnica se detectó un error de dimensionamiento para la Solución de Capacity Management. Como consecuencia de lo anterior, fue necesario adquirir dos nuevas máquinas y aumentar la capacidad de la memoria virtual, debido a que el programa de infraestructura CITRIX requería una memoria diferente.
Como consecuencia de ello EXTENSION solicitó a DATAPOINT autorizar estos cambios, sobre la base de la implementación de un software más avanzado del prometido. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 14 de 130 3.3.
Aun cuando EXTENSION ya había incumplido los términos acordados de la Oferta Comercial, DATAPOINT con el fin de procurar el cumplimiento específico del Contrato y facilitar la ejecución del mismo suscribió las implementaciones y cambios solicitados por EXTENSION mediante Control de Cambios Nro. 1 y Nro. 2 del veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012). 3.4.
Como consecuencia de lo anterior, la nueva fecha de cierre para la entrega de la totalidad de los servicios contratados, fue pactada para el treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012).
4. DE LOS HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO DE EXTENSION INSTALACIÓN RSCD Agent. 4.1. El trece (13) de julio de dos mil doce (2012) EXTENSION solicitó a DATAPOINT, la instalación NO PREVISTA NI ESTIPULADA de un programa complementario denominado RSCD Agent (Windows), generando una amplia controversia que no fue resuelta satisfactoriamente por parte de EXTENSION. 4.2.
En el proceso de implementación del RSCD Agent (Windows) no hubo acompañamiento, debido a la falta de coordinación y conocimiento por parte de los representantes y responsables de EXTENSION, motivo por el cual el señor Hernán Molina en su condición de responsable de Consulting Networking & Virtualización de DATAPOINT, envió el correo electrónico el dieciséis (16) de julio de dos mil doce (2012), donde manifiesto: (…) Le ruego nos puedan informar un poco más en detalle cómo trabaja este agente.
Dado que si ustedes consideran realizar un taller solución con un agente en un master, no hacen más que confirmar lo que decimos de que no se tiene el conocimiento. 4.3. Solamente hasta el dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012) llegó a DATAPOINT el instructivo de la Aplicación en virtud del cual TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 15 de 130 el programa RSCD Agent, en donde se veían las condiciones generales de instalación y desinstalación del programa, y el cual fue instalado por DATAPOINT sin el acompañamiento pertinente de EXTENSION.
5. DE LOS HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO DE EXTENSION POR LA IMPLEMENTACIÓN DE LA PLATAFORMA DE VIRTUALIZACIÓN BMC-CLM. 5.1. Por otra parte, también, en la ejecución contractual, la implementación de la Plataforma de Virtualización BMC-CLM Citrix- VMware estaba teniendo graves problemas, debido a que el programa BCM-CLM no estaba soportado para el programa ofrecido Citrix XenDesktop el cual se estaba construyendo, incumpliendo gravemente lo ofrecido y pactado por EXTENSION.
Nótese que en virtud de la propuesta técnica, el Contrato y sus anexos EXTENSION garantizó que la plataforma Citrix XenDesktop era compatible con el programa de su representada denominado BMC CLM. 5.2. El veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012), mediante correo electrónico, el señor LUIS DANIEL GONZÁLEZ Consultor de EXTENSION confirmó que la infraestructura BMC CLM no soportaba la plataforma de Citrix XenDesktop, generando como consecuencia un atraso sustancial en la implementación y la necesidad de reiniciar trabajos con base en la implementación del programa hipervisor sustitutivo fabricado por la compañía VMware. 5.3.
El día tres (3) de julio de dos mil doce (2012) EXTENSION remite vía correo electrónico a DATAPOINT los requerimientos de VMware; sin ninguna indicación concreta sobre quien debía soportar la carga de la prestación respecto de la adquisición de licencia e instalación del software, erogación que claramente es imputable a EXTENSION en virtud de su falta de previsión respecto de los requerimientos y capacidades del programa BMC CLM.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 16 de 130 5.4. EXTENSION luego de los intentos fallidos de instalación de acuerdo con las condiciones de la Oferta, le manifestó a DATAPOINT que la plataforma era incompatible con los requerimientos establecidos en la Oferta de Servicios, tal como quedó evidenciado en el correo electrónico del veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). 5.5.
El día veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012) EXTENSION mediante propuesta de Control de Cambios, de manera sorpresiva y contraviniendo las condiciones de la OFERTA, manifestó que DATAPOINT debía asumir los costos de sustitución y licenciamiento del programa hipervisor de VMware. Esto es inaceptable para DATAPOINT, pues EXTENSION es responsable de las condiciones indicadas en la Oferta Comercial, y de la compatibilidad de la plataforma. 5.6.
En virtud de lo anterior, se retrasó considerablemente la implementación del programa BMC CLM.
6. DEL INCUMPLIMIENTO DE EXTENSION POR EL NO FUNCIONAMIENTO COMPLETO DEL STORAGE Y NETWORKING. 6.1. Respecto del funcionamiento completo del Storage y Networking, el día treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012) EXTENSION envió a DATAPOINT un documento denominado Datapoint-CLM - Documento de Diseño V1, el cual, consta en el anexo No 8, en virtud del cual se realizaron todas y cada una de las compras de los productos requeridos por parte de BMC, empresa representada y recomendada por EXTENSION para la ejecución y en especial los de implementación del programa Matrix42. 6.2.
Con respecto a Matrix42, surgió un nuevo problema debido a que EXTENSION, no previó el proceso de aprovisionamiento de escritorios virtuales desde un portal, manifestando que lo requerido no estaba dentro de la Oferta Comercial, y que era necesario presentar una nueva propuesta económica. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 17 de 130 6.3.
Por otro lado, y para señalar los problemas no previstos por la falta de diligencia de EXTENSION, hubo falta de previsión respecto del auto aprovisionamiento de recursos de CPU, Memoria, Disco y Networking, generando que no hubiera capacidad de almacenamiento en forma personalizada por el usuario, así como la incapacidad de generar instancias de servidores virtualizados bajo el Hipervisor Xenserver fabricado por la Compañía Citrix. 7.
Todas las demoras en la ejecución del Contrato se debieron por la irresponsabilidad profesional de EXTENSION, y su falta de conocimiento de los servicios propuestos. 8. En virtud de los atrasos, mediante informe de Evaluación de Proyecto, DATAPOINT revisó el estado de la prestación y las inconsistencias respecto de los siguientes servicios: Portal de Servicios CLM, aprovisionamiento, monitoreo, seguridad, consola, integraciones, automatización, compatibilidad y administración; todos estos detallados y pormenorizados de acuerdo con el programa. 9.
El treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012), EXTENSION no cumplió con sus obligaciones como prestador de servicios ya que no realizó las entregas de forma oportuna y de acuerdo a lo convenido en el cronograma. 10. Adicionalmente, varios de los productos presentados por EXTENSION no se ajustaron a las calidades y funcionalidades ofrecidas y requeridas por DATAPOINT, conocidas desde el inicio del Contrato por el prestador de servicios. 11.
El día treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), DATAPOINT envió una comunicación a EXTENSION. en virtud de la cual: “Nuestra empresa dará como último plazo el día catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012) para que ustedes cumplan con los Contratos celebrados, que tienen como parte integrante de los mismos, sus anexos donde se detallan la propuesta técnica, los entregables de los servicios contratados, la funcionalidad TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 18 de 130 del software adquirido y la puesta en marcha de la solución contratada por Datapoint de Colombia. 12.
Dada la modificación del cronograma, las partes acordaron modificar la vigencia de la PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO ENTRE PARTICULARES No. 0703960-3 ampliando el vencimiento de la misma hasta el quince (15) de septiembre del años dos mil doce (2012). 13. El día cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012) EXTENSION envío una comunicación a DATAPOINT en virtud de la cual presenta excusas inconsistentes con la realidad y culpa de supuesto incumplimiento a DATAPOINT. 14.
El día diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012), DATAPOINT, responde la misiva exigiendo debidamente el cumplimiento específico del Contrato en las condiciones que fueron ofertadas por EXTENSION. 15. El catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012), fecha en que venció el plazo adicional; EXTENSION incumplió con el Contrato celebrado dado que no hizo esfuerzos adicionales para subsanar las demoras acontecidas en virtud de su falta de pericia. 16.
En virtud de la PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO ENTRE PARTICULARES No. 0703960-3, con carta del catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012) radicada el veintiocho (28) de septiembre de la misma anualidad, DATAPOINT. dio aviso de siniestro de incumplimiento por parte del tomador de la póliza a la sociedad SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., sin que a la fecha se haya recibido respuesta alguna de su parte, solamente extemporáneamente se recibió solicitud de entrega de documentos. 17.
En razón del incumplimiento de EXTENSION, DATAPOINT tuvo la imperiosa necesidad de contratar con las empresas REDAPT INC. y Desktone, en virtud del detrimento significativo de las expectativas y los daños sufridos por el incumplimiento sucesivo y reiterado por parte de EXTENSION. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 19 de 130 18.
A la fecha, EXTENSIÓN y BMC incumplieron el contrato de prestación de servicios, de modo tal que ninguna actividad, ni software ni objeto han sido de utilidad o servicio para DATAPOINT. 19. El incumplimiento contractual de EXTENSIÓN impidió a mi poderdante desarrollar su proyecto en las condiciones requeridas, causando un grave perjuicios patrimonial.”. 4.2.
La contestación a la demanda arbitral y su reforma. La Parte Convocada al contestar la demanda, se pronunció sobre cada una de los hechos y pretensiones, solicitó pruebas y formuló las siguientes excepciones de mérito: - Ausencia de Responsabilidad Civil Contractual de Extensión. - Culpa de la Victima (Datapoint). - Hechos de Terceros. - Cumplimiento de Extensión de sus obligaciones contractuales, que son medio. - Ausencia de Perjuicios Imputables a Extensión. - Ausencia Representación de BMC por parte de Extensión. - Abuso de su posición contractual por parte de Datapoint. - Vulneración de la confianza legítima de extensión en la ejecución del contrato de prestación de servicios celebrado con Datapoint. - Inexistencia de un contrato de compraventa de software y equipos.
5. DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SU CONTESTACIÓN. 5.1. La demanda de reconvención. La Parte Demandante en Reconvención pretende: “ TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 20 de 130 Primera: Que se declare que el contrato suscrito entre Datapoint de Colombia S.A.S. y Comercialización de Software Extensión Colombia S.A. el día 15 de febrero de 2012 fue modificado, por común acuerdo entre las partes, bajo los términos y en las oportunidades de los cuales dan cuenta los hechos de la presente demanda de reconvención. Segunda: Que se declare que Datapoint Colombia S.A.S. puso fin a dicho contrato en forma anticipada, unilateral e injustificada el día 15 de septiembre de 2012.
Tercera: Que se declare que Datapoint Colombia S.A.S., al carecer de atribuciones para poner fin al contrato en la forma como lo hizo, es responsable del incumplimiento del mismo y por ende está obligado: i) a pagar a Comercialización de Software Extensión Colombia S.A. el saldo del precio convenido según el contrato del 15 de febrero de 2012; ii) a indemnizar a Comercialización de Software Extensión Colombia S.A. por los perjuicios causados a la demandante en reconvención en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, según la estimación contenida en la presente demanda.
Cuarta: Que como consecuencia de accederse a las anteriores declaraciones, se condene a Datapoint Colombia S.A.S. a reconocer y pagar, a favor de Comercialización de Software Extensión Colombia S.A., dentro de los 3 días siguientes al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, todas y cada una de las sumas que resulten probadas en el proceso, en las cuantías que se indican en el juramento estimatorio contenido en el respectivo aparte del presente escrito.
Quinta: Que con el fin de honrar el principio de reparación integral del daño contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, sobre las condenas que se impongan a Datapoint Colombia S.A.S., relacionadas con el pago del saldo del precio del contrato del 15 de febrero de 2012, se calculen intereses de mora a la máxima tasa autorizada en la ley desde su exigibilidad y hasta la fecha del laudo.
En caso de no encontrarse procedente la condena al pago de intereses de mora, se tenga en cuenta y se liquide el interés bancario corriente, el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o cualquiera otro índice que el Tribunal considere de recibo. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 21 de 130 Esta solicitud se extiende a solicitar que en el laudo que ponga fin al proceso se ordene que Datapoint Colombia S.A.S. reconozca y pague intereses de mora a favor de Comercialización de Software Extensión Colombia S.A. sobre todas y cada una de las condenas que se le impongan, una vez transcurrido el término a que se refiere la pretensión cuarta anterior o el que el Tribunal determine.
Sexta: Que se condene a Datapoint de Colombia S.A.S. al pago de las costas y gastos del presente proceso incluyendo el valor de las agencias en derecho.” Funda el petitum, en los siguientes hechos: “HECHOS OCURRIDOS EN LA FASE PRECONTRACTUAL 1. A comienzos del año 2012, DATAPOINT solicitó a varios potenciales proveedores, a saber IBM, DELL Colombia Inc. y HP COLOMBIA LTDA., una propuesta tendiente a poner en marcha una solución tecnológica que integrara hardware y software para montar y poner en funcionamiento una plataforma denominada Cloud Privado, con el objeto de prestar servicios a terceros consistentes en la puesta en disposición de soluciones virtuales para cubrir diversas necesidades de dichos clientes.
(Prueba Documental No. 1) 2. De manera más concreta, la solución de Cloud Privado permite a los usuarios del mismo acceder a diversas soluciones y ofertas de soporte lógico sin necesidad de adquirirlo en medio físico con las consecuentes costos y tiempo de implementación que ello supone, sino en tiempo real y a menores costos. 3.
La solución ofrecida por DELL Colombia para el propósito antes señalado incluía una solución de soporte lógico de BMC y aludía a EXTENSION como prestador de servicios en calidad de implantador (consultor) de los diversos elementos de la solución. 4. DATAPOINT consideró que la propuesta de DELL era la más cercana a sus expectativas, no obstante lo cual optó por contratar por separado los servicios y suministros requeridos para poner en funcionamiento la herramienta tecnológica que requería para implementar el Cloud Privado.
La implementación de dicha solución fue divida entonces en: - Compra del soporte lógico requerido e indicado por DELL en su propuesta, directamente a BMC. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 22 de 130 - Contratación de servicios profesionales de implementación del soporte lógico de BMC, con EXTENSION. - Adquisición del componente de hardware de la solución, directamente con la misma DELL 5.
Para tomar la decisión de incorporar separadamente los componentes de la solución inicialmente propuesta por DELL, DATAPOINT contrató al señor Óscar García, consultor de su confianza, para que con fundamento en su conocimiento le diera su consejo para llevar a cabo dicha implementación. 6. Fue de esta forma como EXTENSION, habiendo sido convocada por DATAPOINT con tal fin, el día 15 de febrero de 2012 le presentó la propuesta de servicios número 20121214, la cual no incluía licenciamiento del soporte lógico (software) producido por BMC, sino que se limitaba a la prestación de sus servicios de implementación. 7.
Lo anteriormente señalado es importante para los fines del proceso, ya que pese a que EXTENSION es aliado comercial de BMC en Colombia y en la generalidad de las ocasiones sus propuestas incluyen el suministro del soporte lógico respectivo, sea con BMC o con otro aliado, en este caso la solicitud de DATAPOINT fue concreta y categórica en el sentido de solamente requerir una propuesta relativa a los servicios de consultoría necesaria para la implementación, en la plataforma de DATAPOINT, del soporte lógico producido por BMC. 8.
El señor Óscar García, consultor contratado de forma independiente por DATAPOINT, con fundamento en reuniones previas y en cumplimiento de la decisión de esa empresa de dividir entre distintos proveedores la construcción del Cloud privado, consideró que la propuesta de servicios presentada por EXTENSION, con el alcance que le fue expresamente solicitado, era la más idónea para satisfacer las expectativas de la aquí demandada en reconvención.
HECHOS ATINENTES A LA FASE DE INICIACIÓN DEL CONTRATO 9. El 15 de febrero de 2012 se suscribió un contrato de prestación de servicios entre mi representada y DATAPOINT, contrato en cuya virtud EXTENSION se obligó a implementar, poner en funcionamiento, capacitar y realizar la consultoría de una solución que se debía basar en la solución de BMC denominada Cloud Life Management y la provisión de escritorios virtuales.
Nótese que la propuesta incluía dos etapas, la primera de ellas de implementación de BMC CLM y la segunda TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 23 de 130 de implementación de los escritorios virtuales, también adquirida a BMC por DATAPOINT. 19 10.
El valor de dicho contrato fue de doscientos treinta mil dólares americanos (USD 230.000) los cuales se pagarían así: - El 50% dentro de los diez días siguientes a la suscripción del contrato. - El 25% se cancelaría en el hito definido en anexo 2, que correspondía al 50% de la ejecución de los servicios contratados, a más tardar el 27 de julio de 2012, sin consideración a que se hubiera alcanzado o no el 50% de avance del proyecto, siempre que los eventuales atrasos del mismo no fuesen responsabilidad de EXTENSION. - El saldo del 25% convenido se cancelaría en el hito definido en el anexo 2 (cronograma) del contrato suscrito, que corresponde al cierre del proyecto.
El primer pago establecido efectivamente se realizó en el plazo estipulado. 11. De acuerdo al contenido de la propuesta de servicios, la ejecución del proyecto estaría dividida en diferentes etapas, a saber: - Iniciación. Etapa en la cual se complementan los aspectos formales necesarios para comenzar con las actividades del proyecto y se alcanzan todos los acuerdos, compromisos y aprobaciones necesarias de la alta dirección. - Planificación. Etapa en la que se identifica y documenta el alcance, requisitos comerciales, tareas, tiempos, riesgos, calidad del proyecto y de sus entregables, los supuestos, las limitaciones y la conformación del equipo de trabajo.
Dentro de esta etapa también se contemplaba la realización de las siguientes actividades: a) Definición del alcance de proyecto; b) La definición de entregables; c) La definición de supuestos y limitaciones; d) Elaboración del plan de Definición de Proyecto (PDP). - Ejecución. Durante esta fase se realizan todas las actividades definidas en conjunto con el equipo de trabajo para producir como resultado los entregables definidos en la etapa anterior. - Control.
En esta fase se lleva a cabo la comparación rendimiento/desempeño actual con el planteado con objeto de tomar acciones correctivas que permitan obtener el resultado deseado cuando existen diferencias significativas. - Cierre. En esta fase se procede al cierre formal del proyecto, elaborando un informe final sobre el estado del mismo. 19 Ver página dos, cláusula primera del contrato suscrito.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 24 de 130 12. Como puede verse, de la esencia de la oferta era: i) el agotamiento de ciertas fases que a su turno tenían diferentes actividades que en todos los casos contemplaban imprevistos y limitaciones; ii) el trabajo en conjunto entre los contratantes. 13.
Lo anterior implica que el contrato surgido de la aceptación de la oferta de EXTENSION: i) no contemplaba una obligación de resultado, impropia de servicios de consultoría como los contratados; ii) tenía expresamente un Plan de Gestión de Riesgos que permite la mitigación de desviaciones que podían afectar el avance o el cronograma del proyecto, dando lugar a los denominados Controles de Cambio, que se realizarían de común acuerdo con DATAPOINT como en efecto así sucedió en el presente caso.
LA FASE DE PLANIFICACIÓN 14. El 29 de mayo de 2012, dando cumplimiento a los hitos y compromisos establecidos en el cronograma de trabajo, especialmente en lo relacionado con la fase de planificación, EXTENSION entregó a DATAPOINT, para su revisión y aprobación, el documento de Diseño (versión 1), escrito necesario dentro del desarrollo del contrato, que estaba dirigido al personal interno de DATAPOINT, el cual tenía por objeto describir el diseño, el alcance y configuraciones a realizar en desarrollo de la implementación contratada. 20 15.
El 19 de junio de 2012 las partes suscribieron el documento denominado Plan de Definición de Proyecto (PDP) de BMC Cloud Lifecycle Management (CLM) (Prueba Documental No. 2), en virtud del cual las partes de común acuerdo determinaron: - Que dicho documento se utilizaría como referencia para la toma de decisiones y acuerdos entre las partes, por lo tanto una vez aceptado, el mismo sería la única base y/o fuente para el control de Alcance, Costo, Comunicaciones y Riesgos asociados a la ejecución del proyecto. - La descripción del alcance de la solución, los requerimientos de instalación que DATAPOINT debía satisfacer, el alcance de los servicios a ser prestados por EXTENSION, la forma en que se llevaría a cabo la comunicación entre las partes (actas de reunión) y la forma como se harían los cambios en la ejecución del contrato (Control de Cambios) 20 Este documento fue aportado por la parte demandante junto con la convocatoria arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 25 de 130 - La definición de los entregables, que son los documentos y configuraciones que serían entregados a DATAPOINT previa aceptación de los mismos, y dentro de estos se encontraban: i) el Plan de Definición de Proyecto (PDP); ii) el documento de levantamiento de la información; iii) el documento del diseño general de la solución; iv) los módulos instalados; v) las listas de chequeo para la aceptación de las soluciones; vi) los hitos de aceptación, de instalación y configuración de módulos; vii) las actas de tareas; viii) los informes ejecutivos de avances del proyecto, y; ix) los controles de cambios. 21 - En el punto 6.2.2. referido a los hitos de pago, se ratificó lo previsto en el texto del contrato y de la oferta, así: i) el 50% del valor del contrato sería pagado a título de anticipo; ii) El 25% transcurrido el 50% de avance en calendario de proyecto, estimado para el 27 de julio e independiente de atrasos no atribuibles a EXTENSION; c) 25% a la firma de cierre de proyecto. - El nuevo cronograma de actividades para el proyecto, el cual se realizaba teniendo en cuenta la información recolectada durante la etapa de planificación del proyecto y que podía variar con respecto al cronograma inicialmente establecido, siempre que las partes así lo aceptaran por medio de la suscripción del Plan de Definición de Proyecto (PDP). 16.
El alcance del proyecto, según los documentos hasta acá suscritos y aceptados por las partes, quedó descrito en el PDP al cual se ha hecho referencia. El tiempo pactado para la ejecución de la solución contratada era de 134 días, el cual podía ser susceptible de modificaciones por el común acuerdo de las partes. 17. El 21 de junio de 2012 se suscribió el acta de reunión número 1 (Prueba Documental No. 3) en la cual se dejó constancia que a la fecha el proyecto tenía un avance del 47% con una desviación del 10% de acuerdo al cronograma de actividades, debido a: - Problemas de conectividad de red en los servidores de la infraestructura de DATAPOINT que tomaron dos días en ser solucionados, los cuales estaban ubicados en las instalaciones asignadas por DATAPOINT y eran un alcance de su responsabilidad. 21 Ver páginas 14 y 15 del Plan de Definición de Proyecto de la Solucion BMC Cloud Lifecycle Management TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 26 de 130 - Atraso en la revisión y aprobación del Documento de Diseño por parte de DATAPOINT.
Debe tenerse en cuenta que este documento, que era de vital importancia y se encontraba definido en el PDP como entregable, fue puesto por EXTENSION a disposición de DATAPOINT desde el 29 de mayo 2012. 18. Con el fin de minimizar el desvío en el cronograma del proyecto y así tratar de salvar los incumplimientos que para ese momento presentaba DATAPOINT, en la misma acta número 1, las partes establecieron y aceptaron un Plan de Mitigación, en virtud del cual DATAPOINT se comprometió a: - Revisar y proporcionar a la brevedad posible sus comentarios sobre el documento de diseño de la solución, que constituye requisito para la instalación. (Actividad Nro. 55) - Entregar las nuevas fechas para las actividades 44, 45, 47 y 48, referidas en el cronograma CLM DATAPOINT versión 10. - Actualizar la fecha de sus actividades pendientes y atrasadas.
El acta indica textualmente: “Si bien algunas no son predecesoras de las actividades de EXTENSION, serán actualizadas mediante control de cambios para permitir evidenciar el avance y desviación real del proyecto y permitir el seguimiento de un cronograma actualizado con las fechas que se estiman cumplir” 19. Como consecuencia de lo anterior, el 26 de junio de 2012 se elaboró y suscribió por las partes el Control de Cambios número 1 (Prueba Documental No. 4), cuyo texto indica: “Este cambio se propone de mutuo acuerdo debido a la necesidad de ajustar el cronograma con respecto a actividades de Datapoint que no afectan la ejecución de actividades de Extensión” De lo anterior se concluye que el Control de Cambios surgió como consecuencia de la solicitud directa que DATAPOINT hizo con el fin de ajustar el cronograma para que ellos pudieran cumplir con las obligaciones que para ese momento tenían pendientes.
De acuerdo con el nuevo cronograma de actividades la nueva fecha convenida para el cierre de proyecto era el 30 de agosto de 2012. Dicho TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 27 de 130 cambio fue propuesto, aceptado y suscrito tanto por DATAPOINT como por EXTENSION, conforme al documento Control de Cambios No. 1. 20.
Ese mismo día, como consecuencia de la identificación de los requisitos previstos en la etapa de planificación necesarios para la ejecución del proyecto, que dependían de DATAPOINT así como de EXTENSION y no solo de esta última, se suscribió el Control de Cambios No. 2 (Prueba Documental No. 5) en virtud del cual “Las partes de mutuo acuerdo debido a la necesidad de aumentar la cantidad de servidores incluidos dentro de los requerimientos, decidieron incluir para el servidor BMC Proactive net performance management server leaf, 2 cpu DE 8 GB ram, 60 GB Disco Duro y Windows 2008 R2.” Iguales adiciones se pactaron de mutuo acuerdo para el “Servidor BMC ProactiveNet Performance Management Data Collection.” LA ETAPA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO 21.
El 28 de junio de 2012 se realizó la segunda acta de reunión (Prueba Documental No. 6) en la cual se determinó que el proyecto tenía un avance del 60% con una desviación del 1% según el cronograma de actividades, el cual se debía al atraso en la modificación, revisión y aprobación del Documento de Diseño (versión 1) por parte de DATAPOINT.
Dentro del plan de mitigación, se acordó que el equipo de DATAPOINT debía evaluar si mantenía su tipo de arquitectura, debido a que en la etapa de planificación se determinó que para dicha estructura, Citrix no estaría soportado como plataforma de virtualización para la suite BMC. Recuérdese que fue DATAPOINT quien tomó la decisión de montar el Cloud con fundamento en el soporte lógico BMC CLM, y que dentro de la etapa de planificación, EXTENSION determinó la incompatibilidad presentada con la plataforma de virtualización Citrix, hecho no imputable a mi representada, conviniéndose que “El equipo Datapoint evaluará si mantiene esta arquitectura o bien, la modifica cambiando la plataforma para las máquinas virtuales de CLM a VMWare” señalada en el acta de reunión número 2.
En efecto, DATAPOINT aceptó la recomendación de EXTENSION y de hecho asumió los costos asociados a la misma. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 28 de 130 22.
El día 19 de julio de 2012, las partes suscribieron la aprobación del acta número 2 donde consta la reunión celebrada el 28 de junio de ese mismo año. Nótese que a la fecha, 19 de julio de 2012, ya se había cumplido con el 60% de la ejecución del contrato, razón por la cual en los términos de la cláusula número 6.2.2. del Plan de Definición de Proyecto, EXTENSION estaba habilitada para facturar el 25% del valor del contrato. 23.
El 19 de julio de 2012, se elaboró el acta de reunión número 3 (Prueba Documental No. 7), en la cual se dejó plasmado que el proyecto, estaba en un 61% y que a la fecha presentaba un atraso del 7%, el cual se debía a las siguientes razones: - “Atraso en la revisión y aprobación del documento de Diseño por parte de Datapoint” - Atraso en la revisión y aprobación del documento de pruebas por parte de DATAPOINT.
El documento lo entregó EXTENSION desde el 27 de junio de 2012. 24. El acta de reunión número 3, fue enviada por el gerente del proyecto de EXTENSION al gerente del proyecto de DATAPOINT por medio de correo electrónico de fecha 26 de julio de 2012. 25. En la reunión de 26 de julio de 2012 (Prueba Documental No. 8), se registró un avance del proyecto del 64%, con una desviación del 8% del mismo, como consecuencia de: - Atraso en la revisión y aprobación del Documento de Diseño (versión 2) por parte de DATAPOINT, teniendo en cuenta que el documento fue entregado por EXTESNION desde el 10 de julio de 2012 y a esa fecha no se había recibido comentario alguno ni mucho menos la aprobación del mismo. - Atraso en la revisión y aprobación del documento de pruebas por parte de DATAPOINT.
El documento fue entregado por EXTENSION el 27 de junio de 2012 y a esa fecha no se había recibido ni comentario alguno ni mucho menos la aprobación del mismo. - Demora por parte de DATAPOINT en la entrega de base de datos para Capacity Management. Los requerimientos quedaron aclarados por EXTENSION desde el 18 de julio de 2012. LAS CONTRADICCIONES DE DATAPOINT POR FALTA DE CONOCIMIENTO DE SUS NECESIDADES TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 29 de 130 26.
El 31 de julio de 2012 DATAPOINT envió una comunicación escrita a EXTENSION, por medio de la cual le informó que la ejecución del contrato presentaba un atraso del 22% con relación al cronograma, teniendo en cuenta que para esa fecha el avance debía ser del 72. (Prueba Documental No. 9) 27. Para esta época comenzaron a evidenciarse una serie de contradicciones de DATAPOINT, como la de desconocer el avance registrado en el acta número 2, la cual mostraba un 60% de avance de proyecto, hecho que fue aceptado por su gerente de proyecto, quien la había suscrito sin salvedades de ninguna índole.
(Ver Prueba Documental No. 6) 28. El 1 de agosto de 2012 EXTENSION dio respuesta a la carta de 31 de julio de 2012 (Prueba Documental No. 10), en la cual le aclaró que de acuerdo a la última reunión de trabajo entre EXTENSION y DATAPOINT (Acta de reunión 4, Ver Prueba Documental No. 8) la desviación a 26 de julio de 2012 era del 8%. 29.
El 2 de agosto de 2012 se reunieron de nuevo los gerentes de proyecto de cada una de las partes y dejaron constancia que el proyecto tenía un avance del 69% y una desviación del 9% frente a la ejecución del contrato que debía haberse adelantado a esa fecha (Prueba Documental No. 11) Los atrasos se debían principalmente a que para esa fecha, DATAPOINT aún no había aprobado el Documento de Diseño ni el Documento de Pruebas, los cuales habían sido entregados por EXTENSION desde hacía más de un mes.
Es de tener en cuenta que dichos documentos eran vitales para el buen desarrollo de la ejecución del proyecto en tanto que ambos constituyen la carta de navegación del mismo, cuya aprobación era necesaria para que EXTENSION no tuviese que trabajar sobre expectativas y DATAPOINT no tuviera que recibir algo que no hubiese aprobado o con lo que no estuviese de acuerdo. 30.
El 9 de agosto de 2012, se llevó a cabo la reunión de verificación de proyecto número 6 (Prueba Documental No. 12), en la que se dejó constancia que el proyecto tenía un avance del 72% con una desviación del 7%. 31. A pesar de los incumplimientos de sus obligaciones por parte de DATAPOINT, EXTENSION no ahorró ningún esfuerzo por lograr la correcta finalización del proyecto, razón por la cual el 21 de agosto de TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 30 de 130 2012 dirigió un correo electrónico al gerente de proyecto de DATAPOINT en el cual le indica el estado de cada solución para revisión de avance.
(Prueba Documental No. 13) 32. El día 23 de agosto de 2012 EXTENSION presentó a DATAPOINT el estado actual de la ejecución y los planes de acción a realizar a fin de finalizar el proyecto. (Prueba Documental No. 14) 33. Entre los días 24 y 27 de agosto de 2012, las partes trabajaron arduamente a fin de culminar con éxito la ejecución del proyecto, mostrando interés común y colaboración mutua tal como se evidencia del cruce de correos electrónicos de los respectivos gerentes de proyecto.
(Pruebas Documentales Nos. 15 y 16) 34. Téngase en cuenta que a la fecha y ya con más del 70% del contrato ejecutado, DATAPOINT no había manifestado descontento, rechazo o desaprobación sobre la ejecución contractual de EXTENSION y había manifestado su acuerdo con todas y cada una de las modificaciones que se hicieron al mismo y que han quedado documentadas en precedencia. 35.
Sorpresivamente, el 31 de agosto de 2012, DATAPOINT dirigió a EXTENSION una carta en la cual, además de desconocer de forma abierta y arbitraria que su conducta era la causa para que la ejecución del proyecto no pudiese cerrarse en el plazo acordado, le endilga a EXTENSION una serie de incumplimientos que de acuerdo con la naturaleza del contrato y de las obligaciones contraídas por EXTENSION, carecen de todo fundamento porque parten de bases equivocadas como que: i) los términos de la oferta no admitían desviaciones ni modificaciones; ii) DATAPOINT había aceptado cambios, convenido modificaciones y modificado el cronograma de ejecución del proyecto.
Así mismo DATAPOINT, unilateralmente decidió modificar el contrato otorgando a EXTENSION un nuevo plazo para la ejecución de sus obligaciones hasta el 14 de septiembre de 2012. 39. Por medio de comunicación del 5 de septiembre de 2012 (Prueba Documental No. 17), EXTENSION respondió a la comunicación de DATAPOINT. Dentro de las precisiones más relevantes contenidas en el escrito antes referenciado se encuentran las siguientes: - Las fechas propuestas en el Plan de Definición de Proyecto están condicionadas al cumplimiento de todos los requerimientos de arquitectura por parte de DATAPOINT.
Algunas de las fechas fueron modificadas a solicitud de DATAPOINT dada su imposibilidad TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 31 de 130 de poder cumplir con todos los requerimientos del proyecto.
(Ver Prueba Documental No. 5) - En el plan de definición de proyecto de la solución BMC CLM, firmado por las partes el 28 de junio de 2012, la fecha mencionada de término de pruebas funcionales se desplazó formalmente y de mutuo acuerdo para el día 13 de agosto de 2012. Este mutuo acuerdo se refleja en la firma de este documento por parte de los gerentes de proyecto.
(Prueba Documental No. 18) - El plan de definición de proyecto de la solución Matrix 42, se creó con fecha 19 de junio de 2012 y se firmó sólo hasta el 10 de agosto 2012, por lo que no existía ni era posible generar un acuerdo formal de pruebas funcionales al día 1 de junio de 2012, para una solución que solo fue aceptada el 10 de agosto de 2012.
(Prueba Documental No. 19) - Se cuenta con documentación seria, profunda y suficiente que demuestra que DATAPOINT no había cumplido con todos los requerimientos que le fueron solicitados oportunamente, generando retrasos en la ejecución de los servicios. EXTENSION le pone de presente a DATAPOINT que no ha entregado la infraestructura de hardware a tiempo, que ha incumplido con la entrega de información indispensable sobre el diseño del proyecto, que no ha garantizado los accesos a la plataforma base, que no ha logrado entregar las licencias de software de terceros requeridas y que ha presentado falta de conocimiento en administración de plataformas claves del proyecto que no eran responsabilidad de EXTENSION (Ver Pruebas Documentales Nos. 4, 7, 10, 11, 18, 19) y (Pruebas Documentales Nos. 20, 21, 22 y 23) - A la fecha del infundado requerimiento de DATAPOINT, EXTENSION había instalado y configurado apropiadamente varios módulos de la aplicación que DATAPOINT adquirió directamente de BMC. - Parte importante de los retrasos se pueden atribuir a la demoras que había tenido DATAPOINT para poner a punto la infraestructura del hardware y para obtener y validar información indispensable para lograr la adecuada configuración de las aplicaciones adquiridas. 40.
Por medio de correo electrónico de fecha 6 de septiembre de 2012 EXTENSION informó a DATAPOINT que debido a que ya se había avanzado en más del 50% del proyecto procedería facturar el 25% del valor del contrato, según lo pactado. (Prueba Documental No. 24) TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 32 de 130 41.
Durante los días siguientes a este pronunciamiento, EXTENSION continuó realizando su mejor esfuerzo para ayudar a DATAPOINT en su salida de producción del proyecto, actitud que fue tímidamente respondida por DATAPOINT pero que fue suficiente para lograr avances conjuntos en la realización del fin común, tal como lo demuestran los correos electrónicos de fechas 5, 6, 7 y 10 de septiembre en los que claramente se refleja el avance en diferentes puntos, tendientes a lograr la correcta ejecución del proyecto.
(Prueba Documental No. 25) 42. No obstante lo anterior, de manera intempestiva, unilateral y arbitraria, el 15 de septiembre de 2012 DATAPOINT dio por terminado el contrato, señalando como responsable a EXTENSION de su largo historial de incumplimientos, asignándole la responsabilidad de hacerse cargo de expectativas que DATAPOINT nunca manifestó y que desde luego no quedaron dentro del alcance del proyecto, negando a partir de ese momento el acceso de EXTENSION a la plataforma tecnológica que con éxito venía implementado. 43.
DATAPOINT manifestó en esa comunicación que lo ejecutado no correspondía con lo contratado, aseveración que deslealmente solo vino a hacer cuando el proyecto estaba muy avanzado en el tiempo y nunca antes lo había manifestado, pese a las múltiples oportunidades que durante la ejecución del proyecto tuvo para ello durante los 7 meses que antecedieron dicho suceso y a pesar de encontrarse pactados variados instrumentos contractuales para formalizar esas inconformidades.
LOS ESCRITORIOS VIRTUALES 44. EXTENSION, dando cumplimiento a los requerimientos de DATAPOINT en tal sentido, subcontrató los servicios profesionales de Matrix 42, para la instalación y configuración del soporte lógico fabricado por Matrix, denominado BMC User Workplace Automation, también adquirido a BMC por DATAPOINT. 45. La instalación y configuración del soporte lógico Matrix se ejecutó al 100% y fue recibida a satisfacción por parte de DATAPOINT (Prueba Documental No. 26), razón por la cual MATRIX 42 fundamentada en dicha aceptación solicitó a EXTENSION el pago total de los servicios profesionales prestados y EXTENSION, según se demostrará en el proceso, tuvo la necesidad de solicitar a EXTENSION CHILE que asumiera dicho costo, como en efecto así sucedió. EL NO PAGO DEL SALDO DEL CONTRATO POR PARTE DE DATAPOINT A EXTENSION TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 33 de 130 46.
En el mes de diciembre de 2012, EXTENSION requirió a DATAPOINT para el pago del saldo del valor adeudado por esta empresa a mi representada, sin que hasta la fecha se haya obtenido el mismo (Prueba Documental No. 27) 47. EXTENSION ejecutó el 84% del contrato según consta en el Cronograma de Actividades No. 12 (Prueba Documental No. 28) 5.2.
La contestación a la demanda de reconvención. La Parte Demandada en Reconvención al contestar la demanda en reconvención, se pronunció sobre cada una de los hechos y pretensiones, solicitó pruebas y formuló las siguientes excepciones de mérito: Excepción de contrato no cumplido.- “Nemo Auditur Propiam Turpitudinem Allegans” nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa.- Incumplimiento de la sociedad EXTENSIÓN de las obligaciones a su cargo. Cobro de lo no debido. Falta de los fundamentos jurídicos mínimos de lo pretendido, por parte de la sociedad convocante en reconvención.- carencia absoluta de objeto legal.- Legalidad de la terminación del contrato. Buena fe de la sociedad DATAPOINT. Mala fe de EXTENSIÓN. Genérica. 6.
ALEGATOS CONCLUSIVOS. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 34 de 130 En forma sintética se presentan los aspectos tratados: 6.1. Alegato de la Parte Convocante. 22 • En un primer capítulo, hace un análisis de lo probado en el proceso, en el cual se refiere a la naturaleza del contrato objeto del presente trámite arbitral y de los antecedentes que llevaron a la negociación y suscripción del mismo, afirmando con base en el material probatorio citado, que la Convocada participó en la estructuración del proyecto inicialmente como asociado de DELL, manifestando que la Convocante no estaba de acuerdo con la no asunción de responsabilidad de DELL como integrador.
Afirma también que EXTENSIÓN asumió la responsabilidad y el riesgo de presentar una oferta completa que incluía el software y su implementación, y en consecuencia celebrar un contrato de prestación de servicios llave en mano. • En el segundo capítulo, realiza un análisis del alcance del contrato señalando que la Parte Convocada asumió la responsabilidad de ser el integrador, comprometiéndose a cumplir ciertas obligaciones con un resultado específico tal como consta en la oferta técnica que se presentó, la cual implicaba el resultado específico de poner en marcha una solución en beneficio de DATAPOINT, el cual se obligatorio por haberlo pactado las partes contractualmente.
Asimismo afirma que, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda, el contrato es ley para las partes. • En un tercer capítulo hace un análisis de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, indicando en principio respecto de EXTENSIÓN y su relación con BMC, que las obligaciones contraídas revestían el carácter de obligaciones de resultado, siendo necesario probar únicamente que dicho resultado no ha sido alcanzado, salvo que se invoque y pruebe que el perjuicio proviene de causa ajena.
Respecto a las obligaciones de la Parte Convocante se analiza la 22 Cuaderno Principal No. 2, folios 9 a
61. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 35 de 130 obligación del pago del precio y el conocimiento que tuvo la Parte Convocada de la solución adquirida a BMC. • En capítulo posterior se analiza la ejecución del contrato y el incumplimiento por EXTENSIÓN, para lo cual se refiere a los siguientes aspectos: a) Error de dimensionamiento para la solución de Capacity Management, b) Instalación RSCD Agent, c) La implementación de la plataforma de virtualización BMC-CLM, d) No funcionamiento completo del storage y networking, e) falta de personal.
De igual forma se estudia lo relativo a la terminación del contrato por vencimiento del plazo contractual tal como lo habían pactado las partes en el Anexo 1 del contrato objeto de análisis y se indica lo relativo al incumplimiento de los plazos de ejecución previstos. • En el alegato de conclusión rendido se indica que la Parte Convocada, actuó de mala fe por sus actuaciones tales como: a) negar la relación con BMC, b) desconocer el texto del contrato y los documentos anexos y c) desconocer sus indicaciones precisas para la adquisición del software. • De igual manera se hace un análisis de los perjuicios causados a DATAPOINT, por el incumplimiento de EXTENSIÓN, toda vez que la convocante tuvo que contratar a las empresas REDAPT INC y Desktone y las expectativas creadas por el proyecto KUMO, el cual se encontraba estructurado como negocio y generaría recursos económicos que se paralizaron por el incumplimiento de la convocada.
A continuación se retoman los aspectos contenidos en la demanda para efectos de fijar la cuantía del proceso, así como el dictamen pericial rendido dentro el proceso y los demás documentos aportados. • Por último se hace una referencia al juramento estimatorio, indicando que la objeción al juramento estimatorio no se aporta estimación razonada alguna que desvirtué la estimación razonada de los perjuicios.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 36 de 130 6.2. Alegato de la Parte Convocada. 23 La Convocada, una vez analiza las pruebas practicadas en el proceso, concluye que las partes no celebraron un contrato de compraventa, sino que celebraron un contrato de prestación de servicios y, por lo mismo, el alcance de las obligaciones de su representada no puede exceder dicho marco contractual, lo cual conlleva a la falta de idoneidad para la prosperidad de las pretensiones que descansan sobre la teoría de la compraventa y también se encuentran probadas la excepciones denominadas “Ausencia de Representación de BMC por parte de Extensión” y “Inexistencia de un Contrato de Compraventa”.
Respecto de la modificación del contrato, analiza las pruebas obrantes en el expediente y concluye que sí se modificó el texto del mismo por circunstancias y hechos que le competen exclusivamente a la Parte Convocante y de recomendaciones de BMC, con el consentimiento y aprobación de DATAPOINT. En lo concerniente a la terminación del contrato concluye, una vez estudiado el material probatorio que obra en el proceso, que este terminó por voluntad de la Parte Convocante y no por vencimiento del término, abusando de su posición y predominio en el Contrato dándole a creer a EXTENSIÓN que los esfuerzos conjuntos de las partes permitirían finalizar su ejecución. En el alegato presentado, se argumenta la ausencia de responsabilidad civil, toda vez que no se acredita una prueba más allá del propio dicho de la convocante, encontrándose a juicio de la Convocada, probadas algunas de las excepciones propuestas, más aún cuando se encuentra en el proceso debidamente acreditado el cumplimiento del contrato por su representada.
Seguidamente, sustenta que la convocante ha manipulado el rubro de perjuicios, tanto en su origen como en su cuantía. Además en el proceso no se acreditó que los perjuicios alegados eran imputables a la sociedad convocada. 23 Cuaderno Principal No. 2, folios 62 a 152. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 37 de 130 Respecto de la objeción por error grave se reitera que el dictamen pericial adolece de error grave al contener yerros que vician las conclusiones obtenidas por la señora perito, los cuales describe y analiza como sustento de su afirmación. Expresa que la obligación de pagar intereses fue objeto de transacción y que la de pagar el 10% adicional toda vez que la Convocante nunca registró en su contabilidad dicho rubro se extinguió. A continuación analiza la actuación de las partes y concluye que en el caso existen diversas manifestaciones de mala fe contractual y procesal imputables a DATAPOINT, las cuales son enlistadas y fueron alegadas por EXTENSIÓN a lo largo del proceso.
Respecto de la condena solicitada a la compañía SURAMERICANA DE SEGUROS, tal como lo indicó el Tribunal al no haber sido demandada directamente y no haber sido vinculada y escuchada dentro del proceso, lo cual impide la procedencia de la pretensión dirigida contra dicha aseguradora. Por último se expresa en relación con la posibilidad de proponer la excepción genérica en los procesos arbitrales y la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso.
7. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR. Con arreglo al artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, salvo estipulación contraria de las partes, la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.
La primera audiencia de trámite, inició y culminó el 27 de enero de 2014, el proceso se suspendió por petición de las partes entre 28 de enero y 9 de febrero de 2014 (Acta No. 8), 11 de febrero de 2014 y 16 de febrero de 2014 (Acta No. 9), 20 de febrero y 2 de marzo de 2014 (Acta No.11), 5 de marzo y TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 38 de 130 10 de marzo de 2014 (Acta No. 13), 17 de julio y 7 de septiembre de 2014, y (Acta No. 21), y 9 de septiembre y 15 de octubre de 2014 (Acta No. 22).
Por lo tanto, el Tribunal está en término para decidir la controversia. CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES Para decidir, el Tribunal se ocupará de los siguientes temas: 1. Los presupuestos procesales. 2. Las pretensiones y excepciones. 3. La objeción por error grave al Dictamen Pericial. 4. Costas.
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Todos los “presupuestos procesales”24 concurren en el proceso. La demanda arbitral reformada y la demanda de reconvención se ajustan a los requisitos legales; las partes, demostraron en forma idónea su existencia y representación legal, están facultadas en ejercicio de su libertad contractual y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para acudir al arbitraje y acordar pacto arbitral (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009; 3º y la Ley 1563 de 2012), tienen capacidad procesal, habilidad dispositiva, y han comparecido a través de sus representantes legales y apoderados judiciales, abogados titulados.
Por su parte, el Tribunal es competente para decidir en derecho las controversias plasmadas en la demanda arbitral, la demanda de reconvención, sus contestaciones, excepciones perentorias y la contestación a éstas, por referir a asuntos litigiosos, patrimoniales, transigibles y susceptibles de disposición, surgidos de una relación jurídica contractual privada. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 39 de 130 Es verdad averiguada que el Tribunal tiene competencia para pronunciarse únicamente sobre las cuestiones que las partes, convocante y convocada, le hayan sometido a su conocimiento; por ello, la congruencia de su decisión ha de establecerse con vista en las pretensiones de la demanda y los hechos que se invocan en sus sustento, como también en las excepciones propuestas por el extremo demandado, y en el evento, como en el presente asunto, de haberse formulado la demanda de reconvención, se predica lo propio en su respecto.
Para ilustrar este aspecto, no obstante su claridad, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 22 de enero de 2007, señaló: “el principio de congruencia constituye un verdadero límite de competencia para la función decisoria del juez, al propender porque cuando se desate un conflicto, el fallo definitorio no se pronuncie sobre más (ultra petita), deje de resolver sobre algo pedido (citrapetita), o decida sobre un aspecto diferente al planteado por las partes (extra petita); en tanto esta forma de invasión en la esfera de potestades de las partes, además de representar un proceder inconsulto y desmedido, apareja la vulneración del derecho a la defensa de los demandados”, y continua afirmando que el articulo 305 C.P.C. dispone en ultimas que “las partes mediante los actos por los cuales se definen los perfiles del litigio limitan la competencia del Juez, de modo que éste queda vinculado, y su poder de jurisdicción sólo comprende el campo de las pretensiones, las excepciones y las cuestiones oficiosas, nada más, pero tampoco nada menos.” Más aún, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil reconoce que “el juez halla sometida su actividad a variados límites de diferente entidad y naturaleza”, dentro de los cuales se encuentran, por ejemplo, la necesidad de demanda de parte para poder proferir sentencia, reconocida desde el derecho romano bajo la máxima según la cual “no se puede juzgar de oficio; no se puede juzgar sin actor”.
Así mismo, “el fallador no puede decidir nada distinto de lo que las partes le han sometido, es decir no puede exceder ni las pretensiones formuladas, ni los medios de defensa propuestos, ni la causa petendi que soporta a éstas y aquellas, sin perjuicio de las excepcionales circunstancias en que la ley le permite salirse de este preciso marco por razones de orden superior, en consonancia con el denominado principio “iura novit curia” que, sin embargo, no permite “variar o distorsionar el contenido medular de lo TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 40 de 130 pretendido por las partes, […] o lo que es lo mismo, sin desatender el axioma de la congruencia”.” En este orden de ideas resulta evidente que los límites que impone la congruencia al fallo judicial no son absolutos sino moderados por las facultades oficiosas, aunque restringidas, y por la aplicación que haga del derecho sustancial; por ello, como lo enseña la jurisprudencia traída en cita, no lo vulneran “las decisiones jurisdiccionales que, partiendo de bases fácticas aducidas en los escritos rectores del proceso, seleccionan los preceptos que estiman justos y adecuados al caso concreto así esa selección no coincida con el tipo de alegaciones jurídicas de parte aludido”, de manera que “el acatamiento del deber de congruencia reclama que el juicio jurisdiccional emitido en la sentencia se ajuste, no sólo a los hechos litigados sino también a la pretensión entablada de tal modo que no sean alterados los elementos que individualizan a esta última.” El Tribunal, no observa causa de nulidad en la actuación, se instaló legalmente, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y el laudo en derecho es oportuno.
2. LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES. Las controversias sometidas al Tribunal surgen de la celebración, ejecución y terminación del Contrato de Servicios celebrado entre DATAPOINT y EXTENSIÓN, de 15 de febrero de 2012 (en adelante el “Contrato”), respecto del cual, se formularon por las partes las pretensiones y excepciones, a cuyo análisis y decisión se procede: 2.1.
HECHOS PROBADOS La controversia que estudia este Tribunal se centra en establecer si, por un lado, EXTENSIÓN incumplió el Contrato de Servicios en lo que respecta a su obligación de implementar y poner en marcha una solución de nube o Cloud Privado, según las especificaciones solicitadas por DATAPOINT; y, por otro lado, si DATAPOINT incumplió con las obligaciones correlativas bajo el Contrato.
Para facilitar el examen y análisis de cada uno de los incumplimientos esgrimidos por TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 41 de 130 DATAPOINT, el Tribunal considera de utilidad relacionar brevemente los principales hechos probados que demuestran el desarrollo y ejecución del Contrato, en los siguientes términos: 2.1.1.
DATAPOINT tenía el interés de implementar una plataforma tecnológica para ofrecer servicios de almacenamiento en la nube, basados en la solución BMC Cloud Lifecycle Management a clientes corporativos y pymes. Para cumplir con dicho propósito, DATAPOINT a finales del año 2011 invitó a DELL, HP, ORACLE e IBM para que presentaran una solución “llave en mano” para implementar los servicios de almacenamiento en la nube o Cloud Privado.
Así lo confirmaron, entre otros testigos, el señor Oscar García, quien fue contratado por DATAPOINT para escoger la solución que mejor respondiera a sus necesidades, en la diligencia en la que rindió su testimonio25, y tal como consta en la prueba documental que obra en el expediente. 2.1.2. Previa invitación a proponer, DELL COLOMBIA INC. (en lo sucesivo “DELL”) presentó a DATAPOINT oferta comercial denominada “OFERTA COMERCIAL DELL – INFRAESTRUCTURA PARA IMPLEMENTACIÓN DE CLOUD PRIVADO – DELL COLOMBIA INC. – ENERO DE 2012”, contentiva de la propuesta técnica y comercial para la adquisición de la plataforma Cloud Privado para la prestación de servicios a terceros, la cual obra en el expediente26 por haber sido aportada en copia por EXTENSIÓN y no haber sido tachada por DATAPOINT. 2.1.3.
El objeto de la oferta comercial de DELL fue la celebración de un contrato llave en mano con DATAPOINT para la adquisición de productos, hardware y software para una plataforma privada de almacenamiento en la nube, así como la prestación de servicios requeridos para la instalación, puesta en marcha y funcionamiento de dicha nube, tal como consta en el texto de la misma que obra en el expediente. 25 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 456 vuelto. 26 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 182 a 230.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 42 de 130 La oferta comercial de DELL incluyó productos y servicios de subcontratistas de ésta. Así, en el potencial contrato llave en mano a celebrarse, DATAPOINT adquiriría hardware marca DELL y software marca BMC a través de DELL, y los servicios de instalación e implementación de la nube serían prestados por DELL a través de EXTENSIÓN, todo lo cual sería coordinado y liderado por DELL como integrador de la solución a ser contratada por DATAPOINT.
Lo anterior consta en la citada oferta comercial que obra en el expediente y fue confirmado por los testimonios del señor Federico Calle, ingeniero de DATAPOINT27, del señor Carlos Rincón, gerente de tecnología Kumo de DATAPOINT28 y del señor Óscar García, consultor de la junta directiva y gerencia de DATAPOINT29. 2.1.4. Con el fin de obtener unos mejores precios en la implementación de la nube, DATAPOINT desagregó la oferta comercial de DELL de tal suerte que el hardware sería adquirido directamente de DELL, el software sería adquirido por DATAPOINT directamente de BMC SOFTWARE INC. (en adelante “BMC”), y los servicios de instalación e implementación serían contratados por DATAPOINT directamente con EXTENSIÓN, según afirmaron testigos como el señor Óscar García30, el señor John Paul Rueda31 y el señor Jony Castillo, gerente del Contrato de Servicios de DATAPOINT32.
Así, la decisión de DATAPOINT implicó que DELL no sería el encargado de liderar y coordinar el proceso de adquisición de equipos e instalación y puesta en marcha de la nube. 2.1.5. Mediante documento denominado “EXTENSIÓN BMC CLOUD LIFECYCLCE MANAGEMENT” de 15 de febrero de 2012, EXTENSIÓN presentó a DATAPOINT propuesta técnica para la implementación de una nube alineada con las expectativas de DATAPOINT (en adelante 27 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 406. 28 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 385 y vuelto. 29 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 456 vuelto. 30 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 459 vuelto a 461. 31 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 364. 32 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 478 vuelto y 479.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 43 de 130 la “Propuesta Técnica”), con apoyo en las soluciones o el software de BMC, según consta en el documento que obra en el expediente33. 2.1.6.
En el numeral 3.5 del capítulo 5 de la Propuesta Técnica34, EXTENSIÓN dejó constancia que las Partes debían conformar un equipo de trabajo interdisciplinario, pues el mismo era un factor importante para el éxito del proyecto a fin de promover la comunicación entre las dos compañías, resolver dudas rápidamente, y facilitar la planificación, supervisión y control de proyecto. 2.1.7.
El mismo 15 de febrero de 2012, EXTENSIÓN y DATAPOINT suscribieron un contrato de prestación de servicios como confesó DATAPOINT al contestar el hecho 9 de la demanda de reconvención, cuyo objeto fue la implantación, puesta en funcionamiento, capacitación y consultoría de una solución basada en la solución BMC Cloud LifeCycle Management (en adelante “BMC CLM”), y la provisión de escritorios virtuales por parte de EXTENSIÓN, a través de la ejecución de los servicios descritos en la Propuesta Técnica de la misma fecha de que trata el párrafo anterior (en adelante el “Contrato”), tal como consta en el documento que obra en el expediente35. 2.1.8.
Con apoyo en los acuerdos a los que llegaron DATAPOINT y BMC en las distintas mesas de trabajo realizadas en conjunto, como consta en la Nota de la página 29 del Propuesta Técnica36, en dicha Propuesta Técnica EXTENSIÓN presentó a DATAPOINT una lista con los productos de software que debía suministrar DATAPOINT para la implementación de la solución de nube contratada por ésta. 2.1.9.
Para la ejecución del Contrato, DATAPOINT adquirió los equipos e infraestructura o hardware mediante compra directa a DELL, según afirmaron algunos testigos como, entre otros, el señor Federico Calle37, el señor Óscar García38, y el señor Jony Castillo39. 33 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 2. 34 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 12 vuelto y 13. 35 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 19. 36 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 29. 37 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 405 y 406. 38 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 460 vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 44 de 130 2.1.10. DATAPOINT adquirió los productos marca BMC listados en la Propuesta Técnica de EXTENSIÓN, incluyendo el software BMC User Workplace Automation with Matrix42 – Virtual Desktops y demás soluciones para auto-aprovisionamiento de recursos, las cuales provenían de la oferta presentada por DELL, mediante compra directa a BMC, tal como fue confirmado con la declaración del señor John Paul Rueda, entre otros y mediante prueba documental40. 2.1.11.
EXTENSIÓN es un distribuidor comercial o canal de ventas de los productos BMC en Colombia, dedicado a la compra y reventa de tales productos, como confesó41 y aclaró42 el señor Carlos Alberto Aguiar, representante legal de EXTENSIÓN, y tal como confirmó el testimonio del señor John Paul Rueda, funcionario de BMC en Colombia43. Tal condición de distribuidor comercial es lo que BMC y EXTENSIÓN anuncian como un socio comercial del tipo Partner Elite44 como confirmó el testimonio del señor John Paul Rueda45. 2.1.12.
El precio total del Contrato de Servicios fue de DOSCIENTOS TREINTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $230.000) sin incluir el IVA46, que DATAPOINT se obligó a pagar, así: (i) un anticipo del 50% dentro de los diez días siguientes a la fecha de firma del Contrato de Servicios; (ii) el 25% del precio total al ejecutarse el 50% del proyecto; y (iii) el restante 25% del precio total al entregarse la solución a satisfacción de DATAPOINT47. 2.1.13.
Conforme a la cláusula séptima del Contrato de Servicios, DATAPOINT pagó a EXTENSIÓN el anticipo correspondiente al 50% del precio total del mismo, por un monto de CIENTO VEINTIÚN MIL CIENTO CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON 39 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 489. 40 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 113 a 125 y Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 513 41 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 553. 42 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 552 vuelto. 43 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 508 vuelto y 509 vuelto. 44 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 4. 45 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 509 vuelto. 46 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 20. 47 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 18 y
36. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 45 de 130 VEINTIDÓS CENTAVOS (USD $121.150,22), según confesó EXTENSIÓN al contestar el hecho 1.20 de la demanda reformada y como se demostró en el dictamen pericial rendido por la señora Ana Matilde Cepeda al responder la pregunta No. 1 de la Convocada48. 2.1.14.
Según el cronograma que obra en el expediente49, el Contrato de Servicios debía ejecutarse inicialmente entre el 1° de marzo y el 1° de agosto de 2012 conforme lo definido por las Partes en el Plan de Definición del Proyecto o “PDP” aprobado por las mismas. 2.1.15. De acuerdo con el texto de la Oferta, la prestación de los servicios contratados se adelantaría en diversas fases consignadas en el numeral 5.2 de dicha oferta, las cuales serían: Gestión del proyecto, fase de planificación, fase de ejecución, fase de control y fase de cierre. 2.1.16.
Mediante comunicación de 9 de abril de 2012 que obra en el expediente50, EXTENSIÓN informó a DATAPOINT que con motivo de la incapacidad médica del consultor líder asignado al proyecto de marras, el inicio de las actividades de diseño debía ser cambiado para el 16 de abril de 2012. Se anota que en el cronograma inicial que obra en el expediente no hay fecha cierta para el inicio de tales actividades.
En todo caso, en la comunicación en cita se mantuvo como fecha de cierre del proyecto del día 1° de agosto de 2012. 2.1.17. El 19 de junio de 2012, los señores Luis Daniel González, gerente del Contrato de Servicios para EXTENSIÓN, y Jony Castillo, suscribieron el documento denominado PDP, donde se centralizó la planificación del proyecto Cloud LifeCycle Management, según consta en el documento que obra en el expediente51. 2.1.18.
En el numeral 3.1.5 del capítulo 3 del PDP del 19 de junio de 2012, las Partes dieron alcance a los entregables que se obligó a entregar EXTENSIÓN, valga la redundancia, y en tal medida convinieron que 48 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 40 y 41. 49 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 38 a 40. 50 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 47. 51 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 23 a 37 y 232 a 261.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 46 de 130 los entregables serían los siguientes52: (i) Durante la fase de planeación: un PDP incluyen alcance, cronograma, comunicaciones y matriz de riesgos;
(ii) Durante la fase de ejecución: los documentos de levantamiento de la información; el documento de diseño general de la solución de nube; los módulos y servicios instalados y configurados; las listas de chequeo para la aceptación de las soluciones; los hitos de aceptación de instalación y configuración de módulos y servicios; las guías de backup; y las guías de configuración;
(iii) Durante la fase de control: actas de reunión; listas de tareas; informes ejecutivos de avance del proyecto; y los controles de cambio; (iv) Durante la fase de cierre: informe y acta de cierre; presentación de cierre; documento de diseño final; y archivo digital con la documentación desarrollada en ejecución del Contrato. 2.1.19.
Asimismo, en el numeral 4.1 del capítulo 4 del PDP del 19 de junio de 201253, las Partes definieron el equipo designado por cada una de ellas al proyecto y relacionaron el organigrama correspondiente. Por el lado de EXTENSIÓN, el equipo estaba integrado por un sponsor, un account manager, un gerente de proyecto, un arquitecto de soluciones, un consultor de monitoreo, un consultor CLM, un consultor Atrium Orchestrator, un consultor Blade Logic Server Automation, un consultor de gestión de capacidad, y consultor ADDM.
Por el lado de DATAPOINT, el equipo estaba integrado por un sponsor, un gerente del proyecto, un arquitecto de soluciones, un administrador de servidores, un especialista Citrix, un especialista Server Automation, un administrador de redes y comunicaciones, un consultor dashboard, y administradores CLM. 2.1.20. Según consta en el Acta de Reunión No. 1 de 21 de junio de 2012 que obra en el expediente debidamente suscrita por los intervinientes54, para la fecha de tal reunión el proyecto tenía un avance del 47%, con una desviación del 10% respecto del avance estimado para tal fecha.
Según consta en el documento referido, la desviación respondía a problemas de conectividad de red en los servidores de la 52 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 29 vuelto, 30, 245 y 246. 53 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 31 vuelto, 32, 249 y 250. 54 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 263. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 47 de 130 infraestructura, atraso en la revisión y aprobación del documento de diseño por parte de DATAPOINT, y actividades incompletas con responsabilidad directa de DATAPOINT. 2.1.21.
Durante la ejecución del contrato, DATAPOINT y EXTENSIÓN suscribieron cinco (5) documentos denominados Controles de Cambios, suscritos por los gerentes de proyecto de cada parte, y mediante los cuales se modificó el Contrato, a saber: Control de Cambios No. 1 del 26 de junio de 201255 que extendió el plazo de ejecución hasta 134 días desde el 01 de marzo de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2012;
Control de Cambios No. 2 del 26 de junio de 201256 motivado por la necesidad de aumentar la cantidad de servidores; Control de Cambios No. 3 del 29 de junio de 201257 por el cual las partes acordaron la creación de la unidad D: en el servidor DC1VDPTPMS01; Control de Cambios No. 458, relacionado con la necesidad de la instalación del agente RSCD; y, Control de Cambios No. 559 relacionado con el cambio del hipervisor Citrix por el hipervisor V/mware. 2.1.22.
Mediante el documento denominado “Control de Cambios No. 1” del 26 de junio de 2012 que obra en el expediente60 debidamente suscrito por los señores Jony Castillo y Luis Daniel González, las Partes convinieron modificar el cronograma de ejecución del Contrato de Servicios “de mutuo acuerdo debido a la necesidad de ajustar el cronograma con respecto a actividades de Datapoint que no afectan la ejecución de actividades de Extensión”, de tal suerte que la fecha de cierre del proyecto se pospuso para el 30 de agosto de 2012.
Según consta en el cronograma actualizado convenido por las Partes, el término del Contrato sería de 134 días iniciando a partir del 1° de marzo de 2012 y terminando el día 19 de septiembre de 2012, es decir, 134 días hábiles. 55 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 76 a 79 y 267 a 273. 56 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 80 a 82 y 275 a 279. 57 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 83 a 85. 58 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 86 a 88. 59 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 89 a 91. 60 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 76 a 79 y 267 a 273.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 48 de 130 2.1.23. Mediante documento denominado “Control de Cambios No. 2” del 26 de junio de 2012 que obra en el expediente61, las Partes convinieron de mutuo acuerdo aumentar el número de servidores marca BMC.
Según se dejó constancia en el documento, “Este cambio se propone de mutuo acuerdo debido a la necesidad de aumentar la cantidad de servidores incluidos dentro de los requerimientos” y el mismo no tenía impacto en tiempos, costos, recursos o en los hitos de pago del proyecto. 2.1.24. Mediante documento denominado “Control de Cambios No. 3” de 26 de junio de 2012 que obra en el expediente62, las Partes convinieron de mutuo acuerdo crear una unidad D: en el servidor.
Según se dejó constancia en el documento, “Este cambio se propone de mutuo acuerdo debido a la necesidad de aumentar la capacidad de almacenamiento del servidor ProactiveNet” y el mismo no tenía impacto en tiempos, costos, recursos o en los hitos de pago del proyecto. 2.1.25. Según consta en el Acta de Reunión No. 2 del 28 de junio de 2012 que obra en el expediente63, suscrita por las Partes el día 19 de julio de 2012, para la fecha de dicha reunión el proyecto tenía un avance del 60%, con una desviación del 1% frente al 61% de avance estimado.
En el documento se dejó constancia que la desviación respondía a demoras de ambas Partes en modificar, revisar y aprobar el documento de diseño. 2.1.26. El segundo pago, correspondiente al 25% del precio total del Contrato, no fue efectuado por DATAPOINT después de constatado el avance de más del 50% de ejecución del Contrato. En efecto, así lo afirmó el representante legal de EXTENSIÓN, señor Carlos Aguiar64 y así se desprende del correo electrónico enviado por Jony Castillo a la señora Paola Paredes el día 7 de septiembre de 2012 y que obra en el expediente65, en la carta enviada por el señor Jorge Eduardo Gómez a 61 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 80 a 82 y 275 a 279. 62 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 83 a 85. 63 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 282 a 285. 64 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 556 y vuelto. 65 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 394.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 49 de 130 EXTENSIÓN el día 10 de septiembre de 2012 y que obra en el expediente66, y en la cadena de correos electrónicos cruzados entre Jony Castillo, Paola Paredes y Carlos Rincón entre el 5 y el 12 de diciembre de 2012 que obra en el expediente67.
En la misma Acta de Reunión No. 2, las Partes dejaron constancia que, de acuerdo a la información adicional suministrada por BMC, la plataforma Citrix no estaría soportada para la actual arquitectura de la solución requerida por DATAPOINT, por lo cual ésta se obligó a evaluar si mantenía dicha arquitectura o si la modificaba cambiando la plataforma para las máquinas virtuales de VMware 2.1.27.
DATAPOINT fue quien definió la compra del software Citrix, como lo manifestó el señor Oscar García en su declaración al Tribunal68, así como en las declaraciones de los testigos Federico Calle y Jony Castillo. El primero manifestó al Tribunal que una de las exigencias de DATAPOINT era el software de Citrix, y que por esa razón las propuestas de HP y DELL fueron estudiadas porque sí cumplían ese requerimiento, mientras que la propuesta de IBM fue descartada “porque no era compatible con Citrix”. 69 Por su parte, Jony Castillo manifestó que “(…) nosotros habíamos definido desde el comienzo que iba a ser Citrix y que está plasmado en la oferta que era soportado para Citrix que íbamos a trabajar con Citrix.” 70 2.1.28.
Mediante correo electrónico del 13 de julio de 2012 según consta en el documento que obra en el expediente71, Juan Gelvez de EXTENSIÓN reiteró a Jony Castillo, la necesidad de instalar el software RSCD Agent (Windows) con el fin de que la solución BSA pudiera identificar las máquinas VMware, instalación que había sido solicitada previamente por EXTENSIÓN tal como confesó su representante legal, señor Carlos Aguiar72. 66 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 100. 67 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 435 y 436 68 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 465. 69 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 405 vuelto. 70 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 482 vuelto. 71 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 54. 72 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 554 vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 50 de 130 2.1.29. Previo cruce de correos entre las Partes, como afirmó DATAPOINT en sus hechos 3.2 y 3.3 de la demanda reformada, después de que DATAPOINT entregara información que estaba en su poder EXTENSIÓN completó la instalación del RSCD Agent (Windows), tal como manifestó el señor Jony Castillo en su testimonio73. 2.1.30.
Según consta en el borrador de Acta de Reunión No. 3 del 19 de julio de 2012 que obra en el expediente sin estar suscrita por las Partes74, para la fecha de dicha reunión el proyecto tenía un avance de 61%, con una desviación del 7% frente al 68% de avance estimado. En el acta se dejó constancia que la desviación se debía a un atraso de DATAPOINT en la revisión y aprobación del documento de diseño, atraso de DATAPOINT en la revisión y aprobación del documento de pruebas, y demora en la instalación del agente RSCD debido a la falta de un prerrequisito no solicitado por EXTENSIÓN. No obstante el acta no está suscrita, en la contestación al hecho 23 de la demanda de reconvención DATAPOINT reconoce su existencia y contenido, pero resaltando que existía desconfianza.
Así, para la fecha del acta las Partes aceptaron que el avance del Contrato alcanzaba el 61%. Asimismo, en el testimonio del señor Jony Castillo, y cuyo nombre aparece sin firma en el borrador del Acta de Reunión No. 3, se reconoció el avance del 60% con la desviación del 1%75. 2.1.31. En el Acta de Reunión No. 3 de 19 de julio de 2012, también se dejó constancia de la falta de confianza en las solicitudes hechas por EXTENSIÓN a DATAPOINT, y se indicó que existía de DATAPOINT cierta resistencia a ejecutar y entregar en el tiempo debido las solicitudes de EXTENSIÓN. 2.1.32.
Mediante documento denominado “Control de Cambios No. 4” de 23 de julio de 201276, las Partes convinieron de mutuo acuerdo crear un usuario administrador para el servidor ProactiveNet. Según se dejó 73 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 494 y vuelto. 74 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 288 a 292. 75 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 494 vuelto y 495. 76 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 83 a
85. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 51 de 130 constancia en el documento, el cambio no tenía impacto en tiempos, costos, recursos o en los hitos de pago del proyecto. 2.1.33.
Según consta en el borrador de Acta de Reunión No. 4 del 26 de julio de 2012 que obra en el expediente, que tampoco fue suscrita por las Partes77, para la fecha de dicha reunión el proyecto contaba con un avance del 64%, con una desviación del 8% frente al 72% de avance estimado. En el acta se dejó constancia que la desviación respondía a atraso de DATAPOINT en la revisión y aprobación del documento de diseño, al atraso de DATAPOINT en la revisión y aprobación del documento de pruebas, a la demora de DATAPOINT en la entrega de base de datos para Capacity, a la demora de EXTENSIÓN en la instalación del agente RSCD y a la demora de EXTENSIÓN en la configuración del Atrium Orchestrator.
Si bien este borrador no está suscrito por las Partes, en comunicación del 31 de julio de 2012 que obra en el expediente78, el señor Jony Castillo reconoció el contenido de la misma, particularmente en lo atinente al Atrium Orchestrator. Por su parte, el señor Hernán Molina reconoció que el retraso ocurrió “por el no cumplimiento de algunos documentos” y que “los controles de cambio se expresan de manera reactiva y no proactiva.” 79 2.1.34.
Mediante documento denominado “Control de Cambios No. 5” de 27 de julio de 201280, las Partes convinieron de mutuo acuerdo sustituir la plataforma o infraestructura Citrix por la infraestructura VMware, pues la instalación de la suite BMC CLM no estaba soportada como plataforma de virtualización para los servidores de la plataforma Citrix, es decir, la implementación del software era técnicamente viable pero en caso de presentarse algún inconveniente con la plataforma BMC no estaría en capacidades de prestar soporte técnico.
Según se dejó constancia en el documento, “Este cambio se propone de mutuo acuerdo debido a la detección, por parte de Extensión de un riesgo importante dentro del proyecto” después de celebrar algunas reuniones con los funcionarios de BMC. Asimismo se dejó constancia que el cambio tenía un impacto en el alcance, en los 77 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 295 a 298. 78 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 300. 79 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 445 vuelto. 80 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 83 a
85. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 52 de 130 tiempos, en los costos y potencialmente en los recursos del proyecto, pero no en los hitos de pago del mismo. 2.1.35.
En el expediente obran borradores de las Actas de Reunión Nos. 581 y 682, que si bien es cierto no aparecen suscritos por las Partes, tampoco fueron objeto de reparo alguno por las partes. 2.1.36. En el PDP del 10 de agosto de 2008 que obra en el expediente83, las Partes definieron un nuevo equipo de trabajo para la implementación de la solución Matrix42, tal como se había acordado de antemano en el PDP del 19 de junio.
Por EXTENSIÓN, el equipo estaba integrado por un sponsor, un arquitecto de soluciones, un gerente del proyecto y un consultor Matrix42 Desktop. Por DATAPOINT, el equipo estaba integrado por un sponsor, un gerente del proyecto, un arquitecto de soluciones, un administrador de servidores, un especialista Citrix, un administrador de redes y comunicaciones y administradores CLM. 2.1.37.
Las Partes modificaron hasta en tres veces el cronograma planteado, no obstante estos acuerdos no fueron formalizados en su totalidad, tal como confirmó el señor Jony Castillo84. No obstante lo anterior, según el “cronograma actualizado” del Control de Cambios No. 1, y como se confirmó en las declaraciones de la señora Luz Marina Torres85, del señor Carlos Alberto Aguiar86, y del propio Jony Castillo87, la fecha de terminación del plazo contractual fue el 19 de septiembre de 2012. 2.1.38.
Mediante comunicación del 31 de agosto de 2012 que obra en el expediente88, DATAPOINT manifestó a EXTENSIÓN su inconformidad con las labores desempeñadas por éste en ejecución del Contrato y, entre otros, le informó que daba unilateralmente como último plazo para la entrega y puesta en marcha de la solución de la nube el día 14 de septiembre de 2012, entre otros.
El envío de la comunicación y 81 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 305 a 308. 82 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 310 a 315. 83 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 351 a 382. 84 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 492 vuelto y 493. 85 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 542 vuelto. 86 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 555 vuelto. 87 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 492 vuelto y 492. 88 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 101 y 102.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 53 de 130 su contenido fue confesada como cierto por EXTENSIÓN al contestar el hecho 10 del capítulo 5 de la reforma de la demanda de DATAPOINT. 2.1.39.
Mediante comunicación del 5 de septiembre de 2012 que obra en el expediente89, EXTENSIÓN dio respuesta uno por uno a los reparos de DATAPOINT en su comunicación del 31 de agosto. Entre otros, manifestó que EXTENSIÓN sólo ofreció y respondería por los servicios profesionales de implementación de la solución, que el cronograma fue modificado en algunas ocasiones a solicitud de DATAPOINT, que DATAPOINT había incumplido alguna de sus obligaciones generando retraso en la prestación de servicios de EXTENSIÓN, reconociendo que se había modificado la vigencia de las pólizas de seguro hasta el día 15 de septiembre de 2014, y manifestando su voluntad por hacer lo posible para terminar el proyecto antes de dicha fecha. 2.1.40.
Mediante comunicación del 10 de septiembre de 2012 que obra en el expediente90, DATAPOINT manifestó que no aceptaba las explicaciones dadas por EXTENSIÓN en su carta del 5 de septiembre, y reiteró que daba plazo a esta última hasta el día 14 de septiembre de 2012 para que la solución de la nube estuviera completamente instalado, configurado y puesto en marcha. 2.1.41.
Desde el 12 de septiembre de 2012, por decisión del señor Jorge Eduardo Gómez, gerente general de DATAPOINT, ésta cerró el acceso de EXTENSIÓN a las plataformas y servidores de aquél, particularmente los utilizados para la implementación de la nube. Lo anterior se evidencia en el testimonio del señor Jony Castillo91 y de la señora Luz Marina Torres92. 2.1.42.
El 14 de septiembre terminó el Contrato de Servicios por decisión unilateral de DATAPOINT, tal como fue informado en sus comunicaciones del 31 de agosto y 10 de septiembre de 2012, y como 89 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 31. 90 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 99 y 100. 91 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 485 vuelto. 92 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 541 vuelto TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 54 de 130 se confirmó en las declaraciones del señor Carlos Eduardo Rincón93 y del señor Jony Castillo94. 2.1.43.
Con posterioridad a la terminación del Contrato, DATAPOINT contrató con terceras compañías nuevo software (AFINASIS LTDA.), nuevos servicios de implementación (REDAPT INC., DESKTONE y AVNET TECHNOLOGY SOLUTIONS COLOMBIA S.A.) y nuevos servicios de soporte técnico (RIGHT SCALE CLOUD MANAGEMENT PLATFORM) para rediseñar, reimplementar y reconfigurar la solución de nube, como consta en la documentación arrimada con el peritazgo de la señora Ana Matilde Cepeda que obran en el expediente al responder95.
Con apoyo en los anteriores hechos debidamente demostrados y en toda la prueba testimonial y documental que conforma el amplio acervo probatorio, procede el Tribunal a analizar los incumplimientos que la Convocante endilga a la Convocada, previo estudio de las pretensiones contenidas en la demanda reformada.
2.2. LA EXISTENCIA DEL CONTRATO. Para efectos de pronunciarse sobre las pretensiones relativas a los incumplimientos recíprocos alegados, estima necesario el Tribunal examinar el contrato que aparece aportado por las Partes para definir su naturaleza y alcance. 2.2.1. El Contrato acreditado en el expediente. Consta en el expediente que el 15 de febrero de 2012, DATAPOINT y EXTENSIÓN celebraron el Contrato denominado “Contrato de Servicios”, de conformidad con el documento que obra en el expediente en copia por haber 93 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 402. 94 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 485 y vuelto y 488. 95 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 48 a
87. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 55 de 130 sido aportado por DATAPOINT96. Conforme lo dispone la cláusula 1 del Contrato, el objeto del mismo fue el siguiente: “CLÁUSULA 1.- OBJETO.
Implantación, puesta en funcionamiento, capacitación y consultoría de una solución basada en la solución BMC Cloud Lifecycle Management y provisión de escritorios virtuales. En consecuencia de lo anterior, EXTENSION asume la total responsabilidad con relación a la ejecución de los servicios descritos en el Anexo 1 – Propuesta Técnica No.20121214 del 15.02.2012, presentada por EXTENSION y aceptada por DATAPOINT, el día 15.02.2012.” Como este objeto no permite dilucidar con mayor claridad cuál es el alcance de los servicios, según lo dispuesto en la cláusula 2 del Contrato, el alcance de los servicios a ser prestados por EXTENSIÓN está determinado en el Anexo 1 del mismo, que no es más que la Propuesta Técnica del mismo 15 de febrero de 2012, que también obra en el expediente97 y que forma parte integral del Contrato por expresa voluntad de las Partes.
Al examinar la Propuesta Técnica, particularmente el resumen ejecutivo que hace EXTENSIÓN en la misma, es posible constatar que, conforme a las necesidades manifestadas por DATAPOINT, los servicios a ser prestados por EXTENSIÓN corresponden a implantar una solución consistente en una plataforma tecnológica costo-efectiva para que DATAPOINT pueda ofrecer a sus clientes servicios de nube con base en la solución BMC CLM.
Para tal efecto, resume EXTENSIÓN, se requiere que la solución a implantarse esté en capacidad de ofrecer servicios bajo el modelo de IaaS (Infrastructure as a Service o, en castellano, Infraestructura como un Servicio) a fin de proveer una solución integral de nube. Agrega el resumen de EXTENSIÓN que, con apoyo en las soluciones de BMC, se implementará una solución que permita a DATAPOINT y sus clientes autoprovisionar en la nube la infraestructura requerida a través de un portal de autoservicio. 96 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 19 a 21. 97 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a
18. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 56 de 130 El representante legal de EXTENSIÓN, al ser interrogado por el tribunal acerca del objeto del contrato, precisó el significado de la expresión “implantar” de la siguiente manera: “(…) implantar significa en el fondo llenar el producto con información para que pueda hacer lo que necesita hacer porque por así decir es poner datos en una planilla de cálculo porque finalmente usted me dirá como cliente, yo necesito una planilla de cálculo que calcule cosas automáticamente, para eso necesito un software que se llama Excel, en este casi si necesitamos Software de BMC.
Nosotros instalamos el software Excel y después le llenamos y le ponemos las fórmulas para que usted pueda hacer su trabajo, a eso se refiere la instalación, implementación y puesta en marcha es un concepto que tiene relación con lo que esté funcionando, la puesta en marcha nunca se logró en este caso porque no pudimos terminar, por lo tanto la puesta en marcha tiene que ver con las pruebas, un termina de hacer esto y después hace las pruebas y las pruebas muestran que está funcionando el producto de acuerdo a lo que usted solicitó, esa es la diferencia.” 98 En otros términos, los servicios a ser prestados por EXTENSIÓN consisten en la instalación y puesta en funcionamiento de una solución o software de nube que atienda las especificaciones técnicas señaladas en la Propuesta Técnica, así como el acompañamiento y la capacitación a los funcionarios de DATAPOINT para el manejo de esta solución. Todo lo anterior, partiendo de los programas o soluciones de la marca BMC, particularmente los relativos a la solución BMC CLM.
Para efectos de planear la ejecución de este objeto, las Partes convendrían los términos de la misma en un Plan de Definición del Proyecto - PDP. 2.2.2. La calificación del Contrato. El Contrato fue denominado por las Partes como uno de “servicios”. No quiere ello decir que por ese solo hecho el documento suscrito sea efectivamente un contrato de prestación de servicios, ni tampoco que se trate de un contrato 98 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 563.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 57 de 130 típico cuya figura se encuentre definida y regulada en la ley. Dentro de ese orden de ideas, corresponde al Tribunal, como juez encargado de decidir la controversia sobre un contrato, establecer cuál es la calificación jurídica del mismo a fin de establecer cuál es el régimen jurídico pertinente y, de contera, cuáles son las consecuencias de ser objeto de un régimen particular.
Algunos doctrinantes han considerado que, en tratándose de contratos cuyo propósito consiste en contratar de una determinada persona su trabajo autónomo o profesional, es necesario distinguir entre los contratos de obra o de arrendamiento de obra frente a los contratos de servicios o de arrendamiento de servicios inmateriales.99 En efecto, nuestro Código Civil incluye unos y otros contratos bajo el título XXVI “Del contrato de arrendamiento” del Libro Cuarto. Así, doctrinariamente se ha considerado que los contratos de servicios son aquellos se compromete a realizar una actividad profesional que involucra una obligación de hacer con un valor específico en tanto se agrega un know-how a fin de obtener un objetivo particular; en estos casos se trata una obligación intangible en cuanto el servicio prestado se agota con su mismo consumo100.
Estos contratos se caracterizan por cuanto el contratista es una persona que tiene determinadas habilidades profesionales, científicas o técnicas que se obliga a suministrar tales habilidades a su contratante a fin de conseguir un objetivo particular.101 Nuestro Código Civil los clasifica genéricamente como aquellos contratos en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra (artículo 2063) o simplemente aquellos en que se arriendan servicios inmateriales (artículo 2064).
Atendiendo el tenor literal de las cláusulas del Contrato y sus anexos, estima el Tribunal que el Contrato se enmarca con claridad como uno de prestación de servicios. Es evidente que en este caso correspondía a EXTENSIÓN como contratista de DATAPOINT, brindar su asesoría profesional y su experticia para las labores de instalación, configuración y puesta en marcha de la solución de 99 Al respecto revísese, entre otros: Lorenzetti, Ricardo Luis;
CONTRATOS PARTE ESPECIAL, Tomo II, Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, Argentina, 2004, páginas 23 y siguientes. Vaquero Pinto, María José; Contratos de prestación de servicios y realización de obras en TRATADO DE CONTRATOS, Tomo III, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2009, páginas 3436 y siguientes. Trigo García, María Belén;
CONTRATO DE SERVICIOS, Editorial Comares, Granada, España, 1999, páginas 173 y siguientes. 100 Lorenzetti, Ricardo Luis; ob. Cit. páginas. 23 y 24. 101 Busto Lago, José Manuel; Contratos de prestación de servicios y realización de obras en en Tratado de Contratos, Tomo III, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2009, página 2885.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 58 de 130 nube, tras lo cual el servicio se entendería efectivamente prestado. Lo anterior, partiendo de la base de la creación de un equipo interdisciplinario, formado por profesionales de ambas compañías a fin de, entre otros, mejorar la productividad de todos los participantes, y mantener una comunicación permanente entre las dos compañías para resolver dudas rápidamente y facilitar la planeación, supervisión y control del proyecto.
Por otra parte, en opinión del Tribunal el Contrato se asemeja a aquellos que internacionalmente se han denominado dentro de una categoría general de “contratos de ingeniería”, en virtud de los cuales los profesionales en ingeniería prestan servicios, particularmente de asesoramiento para la elaboración de estudios o el diseño de proyectos, junto con su ejecución.102 Así las cosas, por tratarse de un contrato de prestación de servicios semejante a un contrato de ingeniería, es claro para el Tribunal que el Contrato imponía a sus Partes un deber sustantivo de profesionalidad en la prestación del servicio. 2.2.3.
La terminación del Contrato. Por último, para facilitar la comprensión de la ejecución del Contrato, estima útil el Tribunal determinar cuál y cómo fue el desenlace del mismo. DATAPOINT sostiene en su reforma a la demanda que el día 14 de septiembre de 2012 terminó el Contrato por vencimiento de su plazo contractual, según la ampliación del cronograma concedida a voluntad de ésta el día 31 de julio del mismo año. En efecto, la pretensión segunda de dicha reforma apunta a que el Tribunal declare que el Contrato terminó por vencimiento del plazo contractual.
En contraposición a lo anterior, arguye EXTENSIÓN en su demanda de reconvención que el día 15 de septiembre de 2012 DATAPOINT terminó intempestiva, unilateral y arbitrariamente el Contrato. Precisamente el objeto de la pretensión segunda de esa reconvención es que se declare la terminación anticipada, unilateral e injustificada del Contrato.
Según lo dispuesto en el cronograma inicial acordado por las Partes, el Contrato debía ejecutarse entre el 1° de marzo y el 23 de agosto de 2012, tal como 102 Vaquero Pinto, María José, Ob. Cit. Página 3436. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 59 de 130 consta en el cronograma inicial bajo título “Cronograma CLM Datapoint v4.mpp” que obra en el expediente103.
En todo caso, la fecha estimada para el lanzamiento de la solución nube era el 13 de julio de 2012 según dicho cronograma inicial. Como precisamente señaló el Tribunal anteriormente, durante la ejecución del Contrato las Partes convinieron en reiteradas ocasiones cambiar los plazos del cronograma del Contrato. Dentro de estas modificaciones, se constató que hubo hasta tres modificaciones al cronograma que no fueron formalizados en su totalidad104 y cuyos términos se desconocen.
Por ello, a partir del último acuerdo debidamente formalizado por las Partes, el cual obra en el “cronograma actualizado” del Control de Cambios No. 1105, para el Tribunal la fecha de terminación del Contrato era el día 19 de septiembre de 2012. Dice textualmente el cronograma: En línea con esta modificación, dijo la señora Luz Marina Torres106: “DR. RIVEROS: Usted le puede informar al Tribunal, conforme a esos acuerdos a que llegaron las partes, que usted dice conocer, ¿cuál era la fecha límite en el tiempo que se había pactado entre las partes para la entrega de la solución? SRA. TORRES: Originalmente la fecha límite de tiempo del cronograma que se firmó dentro del PDP era agosto y, con la siguiente modificación a partir de esos temas que se fueron dando era septiembre 19, la última fecha de ejecución para terminar era septiembre 19 en el cronograma.” 103 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 39. 104 Al respecto revísese el testimonio del señor Jony Castillo (Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 492 vuelto y 493). 105 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 77 vuelto y 270. 106 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 542 vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 60 de 130 Asimismo, manifestó el señor Carlos Aguiar107: “DR. CANGREJO: ¿Dígale al Tribunal y es algo en lo cual le solicito ser lo más preciso posible, cómo terminó esa relación contractual entre Datapoint y Extensión, cómo se terminó el contrato, qué pasó, si la empresa recibió alguna comunicación al respecto o qué tanto se había desarrollado o se había ejecutado de ese contrato? SR. AGUIAR: Nosotros tenemos metodología obviamente que tiene relación con el proceso de implementación de una solución y eso está definido en el contrato, hay pasos como en todas las compañías que implementan software, tienen en el fondo pasos determinados y metodologías que son parte del conocimiento propio y el activo de una compañía porque obviamente si estas implementaciones fueran tan sencillas como una aplicación que uno baja en un teléfono, no existiría la naturaleza de nuestro negocio, nosotros no tendríamos razón de ser, hay complejidad relacionado con la implementación. El proyecto se va desarrollando con etapas que están documentadas y nosotros fuimos, Datapoint en forma unilateral define, por ahí cercano al 10 septiembre no aceptar ni recibirnos más ni permitirnos terminar nuestro trabajo, nosotros teníamos definido nuestro trabajo para ser terminado el día 19 de septiembre según cronograma, según nuestro estado nosotros llevábamos en un estado de avance de los compromisos establecidos de nuestra labor del orden de un 80 y algo por ciento y es más, tenemos aceptado por el cliente un 61%, por lo tanto siempre teníamos estimado terminar nuestro trabajo, no pudimos terminar nuestro trabajo porque no se nos permitió terminar nuestro trabajo porque no nos dejaron seguir trabajando.” En el mismo sentido se manifestó el gerente del proyecto de DATAPOINT, señor Jony Castillo, quien, además, fue quien suscribió por parte de DATAPOINT el Control de Cambios No. 1.
Dijo el señor Castillo108: 107 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 555 vuelto. 108 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 492 vuelto y 492. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 61 de 130 “DR. MORENO: ¿Puede indicarle al Tribunal cuál sería la fecha que quedó estipulada para cierre según ese documento de cambio? SR. CASTILLO: 13 de agosto.
DR. MORENO: ¿Con qué actividad? SR. CASTILLO: Hay dos, una que son pruebas funcionales que son, hito y aceptación de pruebas funcionales y hay otra aquí que dice aquí, salida escenario piloto, eso lo contemplábamos nosotros como, no me acuerdo, siempre lo tuvimos en un color. DR. MORENO: Aquí donde dice, “nombre de la tarea, cronograma CL Datapoint, duración 134 días”, comienza el primero de marzo y termina el 19 de septiembre.
SR. CASTILLO: Como cronograma, lo que pasa es que ahí no se está teniendo en cuenta la capacitación, para pruebas piloto se estableció el 13, se iba a salir y la capacitación iba a ser posterior, por eso quedó en ese orden en el cronograma. DR. SUÁREZ: ¿La capacitación cuándo se debía hacer? SR. CASTILLO: De acuerdo al cronograma posterior a la salida.
DR. SUÁREZ: ¿Posterior es qué fecha, ahí dice 19 de septiembre, posterior al 19 de septiembre? SR. CASTILLO: No, del 13 agosto, posterior al 13 de agosto, está planteado para el 13 de agosto. DR. SUÁREZ: ¿Entre el 13 de agosto y septiembre 19 tenían que hacer las pruebas? SR. CASTILLO: Sí, de acuerdo al cronograma que está acá, sí, así como está en el cronograma.
DR. SUÁREZ: ¿Usted recuerda si la capacitación era parte del objeto del contrato de Extensión? SR. CASTILLO: Sí señor. DR. SUÁREZ: ¿Formaba parte del servicio? TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 62 de 130 SR. CASTILLO: Sí. DR. CANGREJO: ¿Era entendido para la empresa que al suspender la implementación, esta capacitación quedaba sin poderse realizar? SR. CASTILLO: Correcto, sí señor.” Es decir, es suficiente la evidencia que brota de los medios de prueba que militan en el expediente y que apuntan a demostrar que el plazo contractual, como fue modificado por las Partes mediante Control de Cambios No. 1, procedimiento que contractualmente fue pactado entre las Partes, terminaba el 19 de septiembre de 2012, fecha para la cual debía haberse implementado la solución de nube y debían haberse completado las capacitaciones.
Sin embargo, mediante comunicación del 31 de agosto de 2012 que obra en el expediente109, el gerente general de DATAPOINT, señor Jorge Eduardo Gómez, informó a EXTENSIÓN: “(…) 7. Por lo anterior, queremos dar aviso a ustedes de que nuestra Empresa dará como ultimo (SIC) plazo el día 14 de Septiembre (SIC) de 2012 para que ustedes cumplan con los Contratos celebrados (SIC), que tienen como parte integrando de los mismos, sus anexos donde se detallan la propuesta técnica (SIC), los entregables de los servicios contratados, la funcionabilidad del software adquirido y la puesta en marcha de la solución contratada por Datapoint de Colombia” Como se dijo, esta comunicación fue respondida el día 5 de septiembre de 2012 por EXTENSIÓN110 sin un pronunciamiento expreso respecto del último plazo otorgado por DATAPOINT para la terminación del proyecto.
Al respecto, la respuesta de EXTENSIÓN a este comentario de DATAPOINT fue la siguiente: “Respuesta Extension (SIC) Extension (SIC) Colombia SA seguirá realizando su mejor esfuerzo para ayudar a Datapoint en su salida a producción del proyecto. Esperamos que Datpoint (SIC) pueda cumplir con la entrega de la información completa, la provisión de la 109 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 102. 110 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 103 a 108.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 63 de 130 infraestructura de hardware y software estable, de los accesos y permisos requeridos, y demás requerimientos para que podamos seguir trabajando sin interrupciones y así lograr el alcance conforme está definido en el plan de proyecto.” Llama la atención el Tribunal, que en la misma carta del 5 de septiembre, en su respuesta al comentario 6 de DATAPOINT, EXTENSIÓN se refiere al día 15 de septiembre como fecha de terminación del Contrato, habida cuenta que hasta ese día se amplió la vigencia de la póliza de seguros contratada con Suramericana de Seguros para garantizar el adecuado cumplimiento del Contrato.
Ello contradice lo acordado expresamente por las Partes, y reconocido tanto por funcionarios de EXTENSIÓN como de DATAPOINT en el curso del proceso, por cuanto el plazo fue ampliado hasta el 19 de septiembre de 2012 y de ellos se dejó constancia en el Control de Cambios No. 1. Esta circunstancia resulta muy diciente para el Tribunal del hecho que para las Partes no hubo precisión ni absoluta claridad sobre cuál era la fecha real de terminación del Contrato, muy posiblemente debido a que se modificó de mutuo acuerdo el cronograma hasta en tres ocasiones sin que se formalizara el nuevo plazo contractual.
Sin perjuicio de lo anterior, del acervo lo que resulta claro para el Tribunal es que en esas modificaciones del cronograma se acordó como último plazo para terminar de ejecutar el Contrato el día 19 de septiembre de 2012. En abierta contradicción con los plazos acordados formalmente por las Partes, el señor Jorge Eduardo Gómez reiteró que daba como último plazo para completar el proyecto el día 14 de septiembre en su comunicación del 10 de septiembre de 2012111, donde se señaló: “Les exigimos que de acuerdo con el Contrato celebrado, asuman su total responsabilidad con relación a la ejecución de los servicios descritos en su propuesta técnica, la cual ha debido ser ejecutada, dentro del cronograma aprobado.
Les recordamos que ustedes deben hacer su mejor esfuerzo, para que a más tardar el 14 de septiembre de 2012 este (SIC) totalmente instalado (SIC), configurada y puesta en marcha la solución contratada.” 111 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 99 y 100. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 64 de 130 De las comunicaciones enviadas por DATAPOINT se colige sin mayores esfuerzos que entre finales del mes de agosto y principios del mes de septiembre, el representante legal de DATAPOINT exigió a EXTENSIÓN completar sus obligaciones a más tardar el día 14 de septiembre.
Más allá de las dudas que persistieran en las Partes respecto de las modificaciones no formalizadas del plazo contractual, lo que resulta claro para el Tribunal es que el mismo fue ampliado por lo menos hasta el 19 de septiembre de 2012, y que fue el representante legal de DATAPOINT quien unilateralmente decidió cuándo terminaba del Contrato al fijar como último plazo para terminar el proyecto el día 14 de septiembre de 2012.
Soporte de lo anterior es la declaración del señor Carlos Eduardo Rincón, quien manifestó112: “DR. RIVEROS: ¿Y usted sabe de quién fue la decisión de interrumpir el proceso de configuración a cargo de Extensión? SR. RINCÓN: ¿Interrumpir el proceso de configuración? DR. RIVEROS: Sí, ponerle fin a la ejecución contractual de Extensión, ¿usted sabe quién resolvió eso? SR. RINCÓN: Finalmente el que da el último visto bueno en esta decisión es Jorge Eduardo Gómez.
DR. RIVEROS: ¿Usted le puede informar al Tribunal si a usted le consta que él tomó la decisión de comunicarle a Extensión que no siguiera ejecutando el contrato? SR. RINCÓN: No recuerdo los términos del documento, de la carta de notificación pero lo que hablamos en ese momento es que se le iba a dar por terminado el servicio a Extensión razón al contrato que se tenía definido.
DR. RIVEROS: Pero usted sí conoce del hecho de que el señor Gómez ordenó o emitió una comunicación en ese sentido. SR. RINCÓN: Sí, no recuerdo pero sí sé que se desarrolló.” 112 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 402. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 65 de 130 En igual sentido se pronunció el señor Jony Castillo113, así: “DR. CANGREJO: usted dice que terminó el proyecto, ¿explíqueme eso cómo terminó o qué se hizo? SR. CASTILLO: Sí, eso fue una decisión más gerencial, en vista de que lamentablemente lo que queríamos que hicieran los módulos de BMC que en una reunión nos lo intentaron mostrar cómo lo hacían y nosotros discutíamos, pero no lo hace como nosotros lo esperamos, lo que está planteado era que sea un portal de auto aprovisionamiento y eso que nos lo mostraban nos lo mostraban no en nuestra plataforma, entonces era nuestro requerimiento, pero es que eso no lo hace, una herramienta de Cloud es autoprovisionamiento, el cliente es el que se conecta a un portal y él le dice quiero eso y quiero esto, como un carrito de compras y cuando le dice comprar o lo dice finalizar, el sistema se lo genera automáticamente, aquí lo que se intentaba hacer por parte de extensión era, esto le genera un correo, entonces ese correo se lo envían a una persona, esa persona se encarga de hacer la operación, era un proceso muy manual que dentro del flujo grama que nosotros entendíamos y lo que decía la oferta era que era autoprovisionamiento que el cliente lo podía hacer solo.
Cuando a nosotros nos empiezan a decir es que es así con un flujo y que ese flujo tiene que ir, pero es que eso no lo dice la oferta, entonces ahí empezaron un tema de discusiones que ya se vinculó Carlos Rincón y el doctor Gómez a discutirlo directamente con Francisco Lizarralde y con su equipo porque no era lo que se tenía definido para hacer, de un auto aprovisionamiento, no se veía por ningún lado, entonces en vista de que no se completaba, de que no se iba a salir porque Extensión y Paola presentaron dos alternativas para salir en cuanto a organizar cronogramas, pero eso significaba desplazarse hasta septiembre, finales de septiembre, decidieron que no, el doctor Gómez dijo, no vamos.
DR. CANGREJO: ¿Qué hizo la empresa, cuando dijo, ya no vamos, no hay más proyecto, qué hizo con aquello que estaba instalado? 113 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 488. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 66 de 130 SR. CASTILLO: Como parte de mis funciones como director de sistemas durante el proceso que estuve en esos 8 meses casi del proceso de implementación, se contrató una persona para soportar SAP, dentro de la compañía, todo ese proceso que administraba esa persona al interior de Datapoint, manejaba SAP, manejaba el correo interno, como ya estábamos montados en Cloud qué teníamos que hacer, toda nuestra infraestructura que teníamos en un centro de cómputo en las oficinas de Datapoint teníamos que migrarlas a la nube, cuál era la idea como parte de la etapa, en su momento el doctor Gómez me dijo, cuando ya tengamos esto montado, la infraestructura de Datapoint, todo el correo, SAP, todo, me lo va a subir a la nube, esa era mi segunda fase dentro del proyecto de Cloud.
Como ya teníamos un hipervisor y necesitábamos desocupar por espacio en las oficinas, lo que hicimos fue, montémoslo sobre hipervisor, directamente, no sobre la plataforma obviamente porque no se nos entregó nunca, sino montémoslo por ahí, entonces yo me dediqué a hacer esa migración de la infraestructura física de Datapoint, montarla sobre el hipervisor de Citrix, me dediqué a hacer ese proceso, tardó más o menos hasta enero/13m, durante ese proceso yo me alejé completamente del proyecto, no tuve nada porque ya se había detenido y el doctor Gómez determinó empezar a buscar otros proveedores, yo ese tema lo vine a retomar hacia septiembre/13 que me volví a vincular a la unidad de negocios Q, me dediqué a la infraestructura interna de Datapoint, al correo, a la migración del sistema de comunicaciones y ya cuando yo llegó nuevamente a vincularme tienen definido también el tema del proveedor de nube, entonces esa parte la desconozco, cómo fue, qué se hizo, quién lo hizo, esa parte sí la desconozco.
(…) DR. CANGREJO: ¿Usted sabe hasta qué momento tuvo acceso Extensión para trabajar en la plataforma que tenía Datapoint? SR. CASTILLO: Hasta el momento en que el doctor Gómez dijo, no vamos, es que de esa parte si no me acuerdo la fecha, pero fue agosto que dijo, ya definitivamente no vamos. DR. CANGREJO: ¿Ahí cerraron todos los accesos? SR. CASTILLO: Sí, se procedió a cerrar todos los accesos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 67 de 130 (…) DRA. ACUÑA: ¿Usted podría decir qué adelanto tenía el proyecto o en la ejecución del contrato con Extensión cuando José Eduardo Gómez decidió dar por terminado el contrato, hasta dónde iba? SR. CASTILLO: No me acuerdo en este momento, pero no iba muy adelantado, no iba más del 40, 50%.” En línea con lo anterior, afirmó la señora Luz Marina Torres114: “DR. RIVEROS: ¿Usted puede informarle al Tribunal esas modificaciones al cronograma a qué puntos, los más importantes, obedecen esas modificaciones que se hubieran acordado entre las partes? SRA. TORRES: Sí, el más importante y el que impactó el cronograma originalmente fue este, que fue el inicio como tal de lo que tenía que ver con la infraestructura de Datapoint, ustedes lo pueden revisar si desean, el control de cambios No.1 está ahí la modificación del cronograma y consensuado con Datapoint.
DR. RIVEROS: Usted le puede informar al Tribunal, conforme a esos acuerdos a que llegaron las partes, que usted dice conocer, ¿cuál era la fecha límite en el tiempo que se había pactado entre las partes para la entrega de la solución? SRA. TORRES: Originalmente la fecha límite de tiempo del cronograma que se firmó dentro del PDP era agosto y, con la siguiente modificación a partir de esos temas que se fueron dando era septiembre 19, la última fecha de ejecución para terminar era septiembre 19 en el cronograma.
DR. RIVEROS: ¿Usted le puede informar al Tribunal en qué época, si lo sabe, se dio lo que usted ha identificado como la suspensión, la decisión de Datapoint de no permitir más actividades a Extensión? SRA. TORRES: Nosotros el último acceso que pudimos tener a la plataforma tecnológica como tal, porque ya fue rogando para 114 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 541 vuelto y 542.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 68 de 130 que nos dejaran terminar fue en septiembre 12, fue la última vez que pudimos ingresar a la plataforma.” Así las cosas, para el Tribunal no existe duda alguna que el Contrato fue terminado anticipada y unilateralmente por el señor Jorge Eduardo Gómez, gerente general de DATAPOINT, el día 14 de septiembre de 2012, aun cuando las Partes habían convenido extenderlo, por lo menos, hasta el 19 de septiembre y sin perjuicio de las ampliaciones adicionales no formalizadas.
Pero, no sólo el contrato fue terminado anticipada y unilateralmente el 14 de septiembre por el señor Gómez sino que, como manifestó la señora Torres, desde el 12 de septiembre DATAPOINT había cerrado los accesos de EXTENSIÓN a las plataformas instaladas desde el día 12 de septiembre de 2012 por decisión del señor Gómez. Para el Tribunal debe dársele un valor probatorio en la medida que los funcionarios de DATAPOINT reconocieron que por decisión de señor Gómez se cerraron los accesos de EXTENSIÓN a sus plataformas entre el final del mes de agosto y el principio del mes de septiembre, no obstante manifestaron no recordar la fecha cierta de cuando ello ocurrió. Observa el Tribunal que la conducta adelantada por DATAPOINT como consecuencia de la decisión de su representante legal de dar por terminado unilateral y anticipadamente el contrato, y de impedir el acceso de EXTENSIÓN a las instalaciones, corresponde a una conducta que se puede considerar dentro del abuso del derecho, pues como señala Ernesto Rengifo: “(…) en el abuso del derecho la responsabilidad que surge por el ejercicio excesivo o disfuncional de un derecho subjetivo, no es necesariamente contractual o extra-contractual (…).
La responsabilidad surge por los hechos ilícitos, por el incumplimiento contractual y también por el ejercicio abusivo de un derecho o de una facultad jurídica reconocida por el ordenamiento. En los dos primeros supuestos, la indemnización de daños exige una conducta antijurídica causante de los mismos, bien por vulnerar el principio general alterum non laedere o bien por infringir lo acordado en un contrato; en la tercera hipótesis la conducta causante de daños, es una TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 69 de 130 conducta sui generis, especial o atípica consistente en el ejercicio excesivo o anormal de un derecho115 (…) “El daño puede ocurrir por culpa, por riesgo o por abuso del derecho: “el daño habrá de repararse, sin que en el fondo interese cual fue la oportunidad en que incurrió el agente, dando igual que viole contrato, deber universal o que abuse de sus prerrogativas”116; pero respecto de este último Hinestrosa afirma que tiene características propias y que constituye una específica forma de ilicitud: “la figura del abuso del derecho pertenece al campo del daño, y por lo mismo genera deber indemnizatorio, pero posee características y lineamientos propios que consultan una específica forma de ilicitud”117 (…).” Como se afirmó con antelación, a nivel jurisprudencial el abuso del derecho fue considerado como una mera modalidad de la responsabilidad aquiliana.
Hoy se admite su existencia también en la esfera contractual. Además, por el hecho de ser un principio general del ordenamiento que recoge dictados éticos imperantes en la sociedad, merece ser tratado como fuente autónoma de obligaciones. Tal como se ha señalado, en el abuso del derecho existe una contraposición entre una conducta y un principio del ordenamiento: “La figura del abuso del derecho resulta, así, un mecanismo de auto-corrección del derecho: esto es, de corrección del alcance de reglas jurídicas permisivas que tienen como destinatario al titular de un cierto derecho subjetivo en cuanto tal, cuando la aplicabilidad de las mismas se extiende a casos en los que su aplicación resulta injustificada a la luz de los principios jurídicos que determinan el alcance justificativo de las propias reglas”118 (…) 115 “Así las cosas, es pertinente concluir que el ejercicio adecuado de los derechos, esto es, el que se ajusta a los propósitos y límites que su propia naturaleza les impone, teniendo en cuenta para ello los parámetros que el ordenamiento jurídico vigente, con la Constitución Política a la cabeza, establezca, no es, ni puede ser, objeto de reproche, así otras personas resulten afectadas –ejercicio legítimo del derecho-, razón por la cual la responsabilidad civil por abuso del derecho surge, por el contrario, de los daños que su extralimitación, desviación o desbordamiento ocasione a otras personas”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, sentencia del 1de noviembre de 2013, Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez. 116 F. Hinestrosa, ob cit., p. 691 y 692. 117 Ibídem, p. 690. 118 Atienza, ob cit., p.
59. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 70 de 130 En corto: se puede decir que en la contratación actual el abuso del derecho constituye un instrumento de control al contenido negocial, sobre todo cuando este es impuesto por el fuerte contra el débil, en expresión de esa desigualdad o asimetría real existente en muchas de las relaciones jurídicas imperantes en el trafico jurídico moderno. (…) Sobre el abuso, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “[…] No se trata […] de restringir el legítimo ejercicio de los derechos sino, lo que es bien distinto, de comprometer la responsabilidad de las personas que, al pretender hacer efectivas las prerrogativas con que cuentan, superan, de una u otra forma, el marco de legalidad de las mismas.
Por consiguiente, hay que destacarlo, no es el “uso” o ejercicio de los derechos el percutor de la mencionada responsabilidad, sino el “abuso” de los mismos, el que da lugar al surgimiento del referido deber de reparación”119 (…) Las primeras aplicaciones de la teoría del abuso del derecho se tuvieron en los siguientes casos: a) cuando se embargan en exceso bienes del deudor120; b) cuando temerariamente se formula denuncia penal121; c) cuando se insiste en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado122 y d) cuando se abusa del derecho a litigar123.
Después, la doctrina elaboró otras formas posibles de abuso del derecho sobre todo en el plano contractual desvirtuándose de esta manera la tesis según la cual el abuso del derecho constituía una especie particular de la culpa aquiliana: cláusulas abusivas en la predisposición unilateral del contrato (contratos de adhesión), terminación 119 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 1 de noviembre de 2013, M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 120 Cas., 30 de octubre de 1935, XLIII, 313; 9 de abril 1942, LIII, 302. 121 Cas., 5 de agosto 1937, XLV, 419; 19 de agosto 1938, XLVII, 57; 23 de octubre 1942, LIV bis, 206; 7 de marzo 1944, LVII, 76; 21 de noviembre 1969, CXXXII, 177. 122 Cas., 19 de mayo 1941, LI, 248. 123 Cas., 22 de junio 1943, LV, 550.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 71 de 130 anticipada del contrato; no renovación del contrato; abstención a contratar; abuso en la ejecución del contrato124.”125 De acuerdo con lo anterior, el Tribunal encuentra que la conducta de DATAPOINT de dar por terminado unilateral y anticipadamente el Contrato se constituye en un abuso del derecho cuyas consecuencias no está llamada a soportar EXTENSIÓN.
2.3. MARCO PRETENSIONAL DE LA DEMANDA INICIAL Ahora bien, por lo que concierne a la demanda de la convocante y como quiera que el escrito inicial fue objeto de reforma, allí se definió el campo de sus pretensiones, así: “PRIMERO. DECLARAR que entre DATAPOINT Y EXTENSION, se celebró un Contrato de Prestación de Servicios y venta de software y equipos cuyo objeto era “(…) la implantación, puesta en funcionamiento, capacitación y consultoría de una solución basada en la solución BMC Cloud Lifecycle Managment y provisión de escritorios virtuales (…)”.
SEGUNDO. DECLARAR que el contrato de prestación de servicios celebrado entre DATAPOINT Y EXTENSION, se terminó por vencimiento del plazo contractual.
TERCERO. DECLARAR que la sociedad EXTENSION, incumplió el Contrato de prestación de servicios y venta de equipos y software.
CUARTO. DECLARAR que como consecuencia del anterior el incumplimiento ha causado graves perjuicios a la Sociedad Convocante DATAPOINT.
QUINTO. CONDENAR a EXTENSIÓN a pagar a favor de DATAPOINT las sumas que resulten probadas con respecto al daño emergente y el lucro cesante en los términos de Ley. 124 Casación de 19 de octubre de 1994, M.P.: Carlos esteban Jaramillo, CCXXXI, segundo semestre, 709 a 777. 125 Rengifo García, Ernesto. “Las facultades unilaterales en la contratación moderna, Bogotá, Legis, 2014, p. 137 a 165.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 72 de 130 SEXTO. Que se ORDENE que la totalidad de las condenas deberán ser pagadas dentro de los diez días (10) siguientes a la fecha en la cual quede ejecutoriado el Laudo, de forma indexada y actualizada, en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 1998.
SÉPTIMO. CONDENAR en forma directa a SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. al pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar a favor de DATAPOINT hasta el monto de la cobertura constituida en la póliza de seguro.
OCTAVO. CONDENAR a la parte convocada a pagar las costas y las agencias en derecho que genere este proceso. Sentado lo anterior, y dentro de los precisos límites de la demanda, el Tribunal acometerá el estudio de la admisibilidad de las pretensiones atendiendo el marco normativo aplicable y su fundabilidad de acuerdo con los hechos invocados, que en aparte anterior se han encontrado probados, de lo que se ocupará a continuación; empero, por su carácter antagónico, en punto preciso se abordan las pretensiones de la demanda de reconvención que, por estar soportadas sobre los mismos hechos, así se impone.
2.4. PRETENSIÓN PRIMERA Respecto de la pretensión que enlistó como: “PRIMERO. DECLARAR que entre DATAPOINT Y EXTENSION, se celebró un Contrato de Prestación de Servicios y venta de software y equipos cuyo objeto era “(…) la implantación, puesta en funcionamiento, capacitación y consultoría de una solución basada en la solución BMC Cloud Lifecycle Managment y provisión de escritorios virtuales (…)”, Procede el Tribunal a pronunciarse en los términos que a continuación se expresan.
De manera inicial ha de advertirse que no encuentra el Tribunal elemento alguno de convicción que le permita concluir en la existencia de un Contrato de Compraventa ajustado entre DATAPOINT Y EXTENSIÓN, respecto de alguno o algunos de los elementos requeridos para la estructuración de la solución TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 73 de 130 técnica para los servicios que DATAPOINT quería ofrecer al mercado; por el contrario, resulta evidente, aunque contradictorio, que en la misma demanda la convocante afirma bajo el apartado 1.16 de los hechos que: “DATAPOINT, por instrucciones precisas de EXTENSION adquirió los productos de BMC SOFTWARE.”, hecho este que se encuentra, además, debidamente probado como quedó reseñado en los puntos 2.9 y 2.10 del capítulo anterior y la prueba documental arrimada al proceso.
Sin que sea necesario abundar al respecto, el Tribunal desestimará la pretensión por éste preciso aspecto. Sobre este punto también considera necesario este Tribunal referirse a la representación que afirma la convocante existir entre BMC y EXTENSIÓN, para lo cual se remite al contenido de aquella propuesta inicial “llave en mano” que DELL había formulado a DATAPOINT, como integrador de la solución, ya que dada la complejidad y los diversos elementos de la solución tecnológica, imponían la concurrencia de diversos actores que aportan su propia actividad o elementos requeridos, y de la que EXTENSIÓN se había hecho partícipe invocando dicha representación, y por ello, ofreciendo el suministro de los programas y respuestas técnicas de BMC, que integraba y sometía a la aprobación de DATAPOINT.
En este orden de ideas, si bien en algún momento EXTENSIÓN concurrió a la oferta integral invocando ser representante de BMC, porque, como lo aceptó su representante legal, EXTENSIÓN “revende productos de BMC”126, no fue con ella concluida la adquisición de los programas requeridos para estructurar la solución tecnológica. El Tribunal ha encontrado de manera indubitable que la propuesta integral inicial se desagregó por decisión que en su momento adoptó DATAPOINT, y por ello, tanto el hardware como el software, y también la implementación, fueron contratados separadamente; sobre este punto, las declaraciones rendidas por los testigos Oscar García y Federico Calle, ofrecen de manera concordante claridad sobre este aspecto que, en resumen, permite arribar a la conclusión que en manera alguna EXTENSIÓN haya actuado como representante de BMC para concluir el negocio que le atribuye la demanda, la que por efectos de la representación habría tenido efectos vinculatorios para BMC.
Al paso, puede señalarse que esa oferta inicial integrada, no fue aceptada en los términos propuestos, luego sus efectos jurídicos nunca se concretaron. 126 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 552. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 74 de 130 En la misma línea es claro para el Tribunal que la adquisición del software marca BMC, según se desprende de la prueba documental visible a folios 114 a 117 del Cuaderno de Pruebas No. 1, factura expedida por BMC a DATAPOINT, de 28 de febrero 2012, lo fue de manera directa a dicho proveedor, que no con la intervención de Extensión; lo anterior, además, es corroborado con la declaraciones recibidas a los testigos Oswaldo Sánchez y Antonio Malaver127, que dada su intervención en diferentes momentos del negocio ofrecen credibilidad, y que apuntan a señalar que BMC a través de John Paul Rueda, estuvo involucrado de manera permanente en la preparación de la propuesta y estructuración del negocio junto con DATAPOINT y EXTENSIÓN. Soporte de lo anterior es el hecho que en la Nota de la página 29 de la Propuesta Técnica128, se haya dejado constancia que los programas marca BMC fueron adquiridos por DATAPOINT según las negociaciones entre ésta y BMC en las distintas mesas de trabajo realizadas en conjunto.
De otro lado, también resulta cierto que con la adquisición del software se accede al servicio de soporte técnico por un término mínimo de un año, término que normalmente está previsto, como que también en su caso el potencial cliente puede contar, antes de la adquisición de los productos, con una asesoría técnica sobre los mismos teniendo en cuenta los requerimientos particulares, lo que para el Tribunal en los términos aquí señalados está demostrado.
En razón de lo dicho, para el Tribunal no está probado que DATAPOINT haya adquirido los productos de BMC por instrucciones precisas de EXTENSIÓN, y solamente por ellas; lo aquí consignado, y, además, teniendo en cuenta el nivel de conocimiento tecnológico que se desprende de su dedicación profesional y de negocios que DATAPOINT tiene, repugnan a una conclusión de esa naturaleza.
La parte convocada al dar respuesta a la demanda reparó, por la vía de las excepciones de fondo, sobre la inexistencia entre las partes del contrato de compraventa a que se ha aludido, pero como quiera que le corresponde a la Convocante la carga de la demostración de los elementos estructurales de su pretensión, entendidos éstos como su admisibilidad jurídica y fundabilidad, que 127 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 520 a 535 y 499 a 519. 128 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
29. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 75 de 130 se echan de menos en este caso, no constituye estrictamente una excepción de fondo. Con apoyo en lo aquí expuesto, y por desprenderse del contenido del Contrato aportado con la demanda y no dubitado por la convocada reconviniente, (folio 19, 20 y 21, Cuaderno de Pruebas No. 1), amén de invocarse recíprocamente como fuente de derechos y obligaciones, en el punto bajo examen el Tribunal en la parte resolutiva se limitará a declarar la existencia del contrato de prestación de servicios ajustado entre DATAPOINT y EXTENSIÓN para “(…) la implantación, puesta en funcionamiento, capacitación y consultoría de una solución basada en la solución BMC Cloud Lifecycle Managment y provisión de escritorios virtuales (…)” en los términos arriba señalados. 2.5.
SEGUNDA PRETENSIÓN. La Convocante solicita en la demanda que se declare:
SEGUNDO. DECLARAR que el contrato de prestación de servicios celebrado entre DATAPOINT Y EXTENSION, se terminó por vencimiento del plazo contractual. En orden a establecer las premisas bajo las cuales se definirá sobre la estimación o no de la pretensión bajo estudio que apunta a que se declare que el contrato de prestación de servicios celebrado por las partes terminó por el vencimiento del término convenido, es menester con apoyo en las probanzas consignar las siguientes consideraciones: Como quedó relacionado en capítulo anterior las partes convinieron en que la labor contratada debía ejecutarse en sus cinco etapas en el lapso comprendido entre el 1º de marzo y el 1º de agosto de 2012, como se desprende del cronograma que obra al expediente; no obstante alguna inconsistencia en cuanto a la fecha de iniciación de las labores, lo que sí resulta evidente es que estaba definida la fecha para la cual DATAPOINT esperaba estuviera terminada la instalación de la solución contratada, esto es, el 1º de agosto de 2012.
Para el Tribunal es igualmente claro que atendida la naturaleza de la labor contratada y los términos del contrato, para que aquella pudiera llevarse a TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 76 de 130 efecto debía DATAPOINT proveer los elementos físicos y técnicos requeridos para que la implementación pudiera llevarse a cabo; sobre este aspecto volverá el Tribunal más adelante.
Durante la ejecución del contrato surgieron diversos inconvenientes que alteraron lo inicialmente previsto, unos, de orden técnico y logístico atribuidos a DATAPOINT, otros, de orden personal aceptados en su momento por EXTENSIÓN, que desembocaron en la necesidad de modificar el marco temporal inicialmente fijado; las partes, de común acuerdo en junio 19 de 2012 centralizaron la planificación del proyecto con la suscripción del documento denominado Plan de Definición del Proyecto (PDP), el cronograma se extendió a 134 días contados a partir del 1º de marzo y hasta el 19 de septiembre según el calendario.
Del mismo modo las partes, según consta en el documento Control de Cambios No. 1, ya relacionado en el punto 2.17 del aparte de hechos probados, fijaron como fecha de cierre del proyecto el día 30 de agosto de 2012. En la misma línea y de acuerdo con la prueba documental aportada, puntos 2.29 y 2.30 del capítulo de hechos probados, DATAPOINT comunicó a EXTENSIÓN que la fecha final para la entrega y puesta en marcha de la solución implementada era el día 14 de septiembre de 2012.
Con fundamento en lo aquí consignado debe el Tribunal establecer si, no obstante por acuerdo de las partes haberse señalado como fecha de cierre del proyecto el día 31 de agosto, ésta era fatalmente la fecha de terminación del contrato; o, en su caso, lo era la del 14 de septiembre que DATAPOINT fijó como plazo último para la entrega de la solución en los términos contratados.
Definido lo anterior, y en cuanto fuere necesario, se abordará la incidencia de la conducta de DATAPOINT que dijo darlo por terminado en fecha 12 de septiembre al no permitir el ingreso del personal de EXTENSIÓN que laboraba en la implementación contratada. Si nos atenemos a lo demostrado en el proceso respecto de la ejecución del contrato para la implementación de la solución, y, en punto preciso de las dificultades de diversa índole que surgieron para llevarla a cabo, e independientemente que pudiesen ser atribuidas, unas u otras, a uno u otro contratante, de lo que se ocupará el Tribunal en aparte posterior, existen dos circunstancias que revelan la concurrente intención de los contratantes: (i) el TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 77 de 130 inequívoco tenor literal de las comunicaciones recibidas por EXTENSIÓN, de 31 de agosto y 10 de septiembre, en las que DATAPOINT unilateralmente consigna que la fecha allí establecida, 14 de Septiembre, lo era para entregar la solución debidamente instalada y en funcionamiento, lo que sin duda alguna lleva a la conclusión de que el 31 de agosto no era la fecha de terminación del contrato; sobre este específico aspecto es del caso señalar que según la declaración rendida por el señor Jony Castillo, funcionario de DATAPOINT y gerente del proyecto, entre las fechas del 13 de agosto y el 19 de septiembre de 2012 tendrían lugar las pruebas de la solución y que en el cronograma por el cual se le indagaba, control de cambios No.1, no se había tenido en cuenta la capacitación que era posterior a la salida del proyecto; y, (ii) que después del 31 de agosto se continuó desarrollando el contrato con el propósito ya mencionado, lo que revela la intención concurrente de las partes en la consecución del objeto del contrato y satisfacción de sus mutuos intereses a él vinculados.
Si lo anterior es así, la decisión unilateral de dar por terminado el contrato antes del vencimiento del término, excluye la prosperidad de la pretensión bajo examen por la potísima razón de no haber concluido plenamente el término que para el cumplimiento del contrato se había convenido, lo cual ocurría el 19 de septiembre de 2012. Si bien en la demanda se solicita declarar que el contrato se extinguió por vencimiento del plazo convenido sin haberse reparado en este hecho propio de DATAPOINT, tampoco es de recibo que se quiera desconocer el efecto jurídico que para la vida del contrato tenía esta conducta, pues la regla de derecho adversus factum suum quis venire non potest es diáfana y aplicable.
Desde luego que la conformidad de tal determinación con los términos del contrato y la ley aplicable, se abordará en espacio posterior. En la parte resolutiva se desestima la pretensión en comento, sin perjuicio de los alcances que dicha terminación tenga respecto de los contratantes en punto preciso de la eventual responsabilidad derivada de tal hecho, cuyas consecuencias se reclaman de manera directa y en reconvención por las partes y de lo cual se ocupará el Tribunal a continuación. Por lo que concierne a las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta, que por su alcance corresponden correlativamente a las reclamadas con la demanda de reconvención, en el siguiente capítulo se abordará el tema de la conducta de las partes en el marco del contrato, la naturaleza de las obligaciones asumidas y su TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 78 de 130 eventual trascendencia en términos de la responsabilidad que se endilgan recíprocamente como fuente de la obligación indemnizatoria que se impetra como consecuencial.
El profesor Larroumet ilustra el punto de la interpretación del contrato en los siguientes términos que, en sentir del Tribunal, se ajustan para el caso bajo examen, así: “La interpretación del contrato, por principio, es una interpretación de la voluntad común de las partes, es decir, que es conveniente determinar lo que ellas han querido conjuntamente y no solo lo que hubiera querido una sola de ellas y la otra no lo hubiere aceptado.”129 Entonces, no es admisible, ni sería justo aceptarlo, el descubrimiento de la voluntad de una sola de las partes, puesto que lo que se pretende es buscar el sentido general del contrato y no el de una sola voluntad o el de una estipulación en particular.
Y no es otra cosa la que nos enseña el artículo 1618 del Código Civil, al señalar que ha de estarse a la voluntad real de las partes contratantes; en todo caso, en la búsqueda de esa intención común el juez no puede limitarse solamente a los elementos y términos del momento de la celebración de contrato, sino a todos aquellos que corresponden al desarrollo que del mismo han dado las partes, es decir, los comportamientos posteriores pueden revelarla.
2.6. EL ALCANCE Y LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO. Con lo anterior en mente cabe abordar la discusión respecto de cuál es la naturaleza de las obligaciones de EXTENSIÓN bajo el Contrato habida cuenta que, en el curso del proceso, DATAPOINT alegó que las obligaciones del Contrato eran de resultado y en tal medida EXTENSIÓN estaba obligado a responder por el correcto funcionamiento de la nube, mientras que EXTENSIÓN arguyó exactamente lo contrario, es decir, que sus obligaciones eran de medio y 129 LARROUMET, Christian, Teoría general del contrato, Traducción de Jorge Guerrero R., Editorial Temis, Bogotá 1999, Volumen I, página 112 TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 79 de 130 no de resultado a fin de sostener que no le correspondía garantizar que las soluciones marca BMC sirvieran para la solución nube requerida por DATAPOINT.
En su demanda reformada, DATAPOINT identifica cinco incumplimientos en que incurrió EXTENSIÓN y, con base en ellos, sostiene que no hay lugar al pago alguno a EXTENSIÓN por los servicios prestados. Los incumplimientos señalados por DATAPOINT, son: (i) “Incumplimiento de Extensión: Error de dimensionamiento para la solución de Capacity Management”130;
(ii) “Incumplimiento de Extensión instalación RSCD Agent”131; (iii) “Incumplimiento de Extensión por la implementación de la plataforma de virtualización BMC-CLM”132; (iv) “Incumplimiento de Extensión por el no funcionamiento completo del storage y networking”133; y (v) Incumplimiento por no realizar las entregas en forma oportuna y de acuerdo a lo convenido en el cronograma134.
Posteriormente, en la contestación de DATAPOINT a la demanda de reconvención de EXTENSIÓN, afirmaría aquél que EXTENSIÓN incumplió el Contrato por no entregar la solución de nube dentro del plazo contractual y, además, que EXTENSIÓN incumplió sistemáticamente todas las obligaciones del Contrato. 130 Capítulo 2 de los hechos de la demanda reformada. 131 Capítulo 3 de los hechos de la demanda reformada. 132 Capítulo 4 de los hechos de la demanda reformada. 133 Capítulo 5 de los hechos de la demanda reformada. 134 Hecho 8 de la demanda reformada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 80 de 130 Habida cuenta que en el proceso se ha planteado la discusión sobre la naturaleza de las obligaciones a cargo de EXTENSIÓN, lo primero que hay que determinar para establecer si éste incurrió en incumplimiento, ejecución tardía o imperfecta de las obligaciones contractuales es menester determinar y precisar cuáles fueron las prestaciones a que se comprometió. En otros términos, a qué se obligó EXTENSIÓN para con DATAPOINT en el Contrato.
El alcance detallado de las obligaciones de EXTENSIÓN bajo el Contrato se encuentra en el capítulo 3 de la Propuesta Técnica. Llama la atención el Tribunal que, según dispone la página 12 de dicha propuesta, el desarrollo detallado de las soluciones a implementar por EXTENSIÓN parten de la funcionalidad de los componentes que integran el programa BMC CLM.
En efecto, dice la propuesta que “En este documento se analizará la funcionalidad de los componentes de la solución BMC CLM (…)”135. Con la anterior precisión en mente, puede decirse que las características de la solución de nube a ser implementada por EXTENSIÓN incluía (i) un portal de autoservicio con base en la solución BMC Service Request Management;
(ii) un catálogo de servicios partiendo de las soluciones BMC Service Request Management y BMC Atrium CMDB; (iii) la administración de la nube a través de la solución BMC CLM; (iv) un orquestador mediante el programa BMC CLM Orchestrator; (v) el aprovisionamiento de servidores partiendo de la solución BMC CLM Service Automation Suite;
(vi) el aprovisionamiento de desktop a partir del software BMC Client Automation Suite; (vii) el aprovisionamiento de redes mediante las soluciones BMC CLM Network Automation y BMC CLM Orchestrator; (viii) el monitoreo a través del programa BMC ProactiveNet Performance Management; y (ix) la gestión de la capacidad mediante la solución BMC CLOM Capacity Management.
Así, con base en los programas enunciados, EXTENSIÓN se obligó a instalar, configurar y poner en marcha la solución de nube requerida por DATAPOINT. La ley colombiana no consagra expresamente la calificación ni distingue entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. No obstante, de antaño la 135 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 6 vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 81 de 130 jurisprudencia nacional136 ha aceptado no sólo la distinción sino que ha sentado que en un mismo contrato pueden coexistir obligaciones de medio y de resultado.
La doctrinal nacional no ha sido unánime en esta materia, pues hay voces minoritarias que se han resistido a aceptar tal calificación137. En las obligaciones de medio el deudor se obliga a ejecutar con la prudencia y diligencia que le sea exigible una conducta para la obtención de un resultado perseguido por el acreedor; pero no se obliga a obtener ese resultado.
En este caso, el acreedor asume la carga de la prueba y, en consecuencia debe probar la culpa del deudor, salvo que excepcionalmente esa culpa se presuma, en cuyo caso el deudor debe probar la ausencia de culpa. Como lo precisó la misma Corte Suprema en sentencia del 31 de mayo del año 1938 que ha sido reiterada entre nosotros por las Cortes y los Tribunales: “En las obligaciones de medio, el trabajo de apreciación por parte del juzgador, es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incumplimiento con la culpa.
No basta para deducir la responsabilidad del deudor, comprobar la existencia de una inejecución sino que se hace indispensable estimar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la conducta del deudor, con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, norma y usual, colocado en la misma situación objetiva de aquél. Si el resultado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la responsabilidad.” 138 Así, se ha considerado que en este tipo de obligaciones el contratista deberá indemnizar los perjuicios que ocasione con su incumplimiento siempre que medie culpa o dolo, cuya carga probatoria asume la Convocante y sin que sea admisible establecer de manera absoluta una presunción de culpa a favor del contratista incumplido.139 De esta manera ha considerado la Corte Suprema que, en tratándose de obligaciones de medio corresponde al demandante acreditar la existencia del contrato, el daño, la conducta negligente o culposa 136 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 5 de noviembre de 1935; Gaceta Judicial, Tomo XLIII, página 407. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1938. Gaceta Judicial XLVI, Páginas 571 y siguientes. 137 Véase Tamayo Jaramillo, Javier; Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, Bogotá D.C., 2ª Edición, 2007, páginas 491 y siguientes. 138 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 31 de mayo de 1938 citada. 139 Al respecto revísese: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencias del 5 de marzo de 1940, del 12 de septiembre de 1985, del 30 de enero de 2001 y del 22 de julio de 2010, entre otras. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 82 de 130 del presunto responsable y, finalmente, que tal negligencia o culpa fue la causa del daño.140 Por oposición en las obligaciones de resultado por mandato legal o por acuerdo entre las partes, el deudor se obliga a obtener el resultado buscado por el acreedor.
En éstas el deudor se exonera demostrando una causa extraña, salvo que la ley establezca la responsabilidad objetiva del deudor. Sobre este tipo de obligaciones dijo la Corte en la misma sentencia mencionada de 31 de mayo de 1938: “Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parte del deudor, para por esa misma circunstancia, connotar la existencia de la culpa contractual: faltar a sus compromisos no es conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado.” Señaló el Tribunal que la ley colombiana no establece la distinción entre obligaciones de medio y de resultado.
Por ello, para esclarecer la naturaleza de las obligaciones derivadas del Contrato, es mandatorio recurrir a las estipulaciones plasmadas y convenidas por las Partes, para analizar a la luz de las correspondientes estipulaciones, caso por caso, cada una de las obligaciones cuyo incumplimiento se alega. Ha dicho la doctrina extranjera que, no obstante hay casos claros de obligaciones de medios y de resultados según los oficios o las actividades a realizarse, hay un gran número de supuestos que arrojan dudas sobre el particular, no sólo por la falta de clasificación objetiva sino por la incertidumbre de la intención de las partes.141 En estos casos, la inclusión o no de algunas cláusulas, así como el tenor literal de las mismas, pueden ser indicativos de cuál fue la real intención de las partes.
Esta intención es precisamente la que el Tribunal se propone desentrañar a partir de la revisión de algunas estipulaciones relevantes. 140 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de noviembre de 1986. M.P. José Alejandro Bonivento Fernández. 141 Trigo García, María Belén; Ob. Cit. Páginas 194 y 195. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 83 de 130 Como se dijo, el Contrato está integrado por su texto principal y la Propuesta Técnica, y su ejecución se planeó y se adelantó conforme a los acuerdos de las Partes en el Plan de Definición del Proyecto.
Se reitera que el Contrato no es muy explícito respecto del alcance de los servicios contratados por DATAPOINT. En igual forma, el Contrato tampoco arroja mayor claridad respecto de la naturaleza de las obligaciones, pues la única estipulación sobre el particular es la cláusula 1 que se refiere a la obligación de EXTENSIÓN de implantar y poner en funcionamiento la solución de nube así como su posterior obligación de capacitación y consultoría sobre la misma.
Por lo demás, las cláusulas 1 y 2 del mismo no hacen otra cosa que remitir a la Propuesta Técnica para identificar dicho alcance. Ahora bien, al examinar la Propuesta Técnica, lo primero que se puede ver es que efectivamente EXTENSIÓN se obligó a implementar una solución, pero partiendo de los software o programas de la marca BMC. Posteriormente, en el capítulo 3 de la Propuesta Técnica se reitera que EXTENSIÓN implementará una solución con base en el programa BMC CLM y sus programas relacionados.
Al respecto, dice el numeral 3.3 de dicho capítulo que “Extensión ha generado el siguiente alcance en servicios profesionales para la instalación y configuración y puesta en marcha de la solución”142, refiriéndose a la solución integral de nube provista por el programa BMC CLM. El testigo Federico Calle precisó que el alcance de la oferta estaba descrito en el numeral 3.3.1, y que los numerales 3.1.1 a 3.1.9 describen los módulos de BMC. 143 De otro lado, al tratar sobre la plataforma tecnológica sobre la cual prestaría sus servicios EXTENSIÓN, dice la Propuesta Técnica en su capítulo 4 que los requerimientos de hardware y de arquitectura “tienen carácter de referencial”144 y se agrega en la Nota que “De acuerdo a la recomendación del fabricante (de hardware) para la arquitectura a implementar está en rango SMALL (Mínima); esto no quiere decir que la plataforma no tenga la posibilidad de escalabilidad, estos son rango de referencia utilizados por el fabricante”. 142 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 10. 143 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 408 y 410 vuelto. 144 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 13 vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 84 de 130 Agrega, además, una lista de software requerido para implementar la solución de nube, el cual debe ser suministrado por DATAPOINT.
Sobre esta materia, las Partes dejaron constancia en la Propuesta Técnica que “Las cantidades y productos descritos (en la lista de software) son acorde a las necesidades manifestadas por DATAPOINT y validadas por BMC en las diferentes mesas de trabajo realizadas en conjunto.”145 Con base en lo anterior, DATAPOINT adquirió los productos marca BMC listados en la Propuesta Técnica, vale decir los mismos equipos y software de la propuesta de DELL, mediante compra directa a BMC, tal como fue confirmado por la perito Ana Matilde Cepeda al contestar la pregunta 4 de EXTENSIÓN146.
Por otra parte, dispone el capítulo 5 de la Propuesta Técnica que correspondía a DATAPOINT suministrar todo el equipamiento y las bases de datos para la instalación y puesta en marcha de la solución de nube, y se dejó constancia que EXTENSIÓN asumía que DATAPOINT contaba con la plataforma de hipervisor VMware y/o Citrix. Además, se dispuso que DATAPOINT proveería todos los accesos a instalaciones y sistemas requeridos para las actividades de instalación y configuración.147 Por último, en el numeral 5.1 de la Propuesta Técnica148 EXTENSIÓN señaló que “DATAPOINT deberá disponer de personal que asista el proceso de soporte sobre los Productos BMC.
Extensión limitará su actuar a entregar a DATAPOINT la información básica de las incidencias que se presenten en las Soluciones BMC durante el proyecto.” Así las cosas, con base en lo dispuesto en el Contrato y en la Propuesta Técnica, encuentra el Tribunal que la obligación de EXTENSIÓN era instalar y configurar las soluciones de marca BMC definidas y compradas directamente por DATAPOINT en el hardware comprado por DATAPOINT según especificaciones de referencia del fabricante del mismo.
En otros términos, la obligación principal de EXTENSIÓN era instalar y configurar la solución de nube, para lo cual DATAPOINT se obligó a suministrar los equipos (o hardware) y los programas (o software) requeridos para tal efecto. El Tribunal estima que el tenor literal del Contrato así como de la Propuesta Técnica, muestra inexorablemente que la obligación del servicio de EXTENSIÓN 145 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 15. 146 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 44 a 46. 147 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 15 vuelto. 148 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
16. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 85 de 130 era de medio en lo que respecta a las características y el funcionamiento de la solución de nube, y que su única obligación de resultado era efectivamente instalar y configurar el software suministrado por DATAPOINT.
Quiere el Tribunal resaltar que del examen de los documentos contractuales que obran en el expediente no se evidencia que EXTENSIÓN se haya obligado a diseñar e implementar una solución de nube con el lleno de los requisitos que hoy día arguye DATAPOINT; tampoco se obligó a suministrar los programas y equipos requeridos para la implementación de dicha solución; por el contrario, a lo que se obligó fue a instalar y configurar los programas adquiridos directamente por DATAPOINT en los equipos adquiridos directamente por este.
Al respecto, resulta ilustrativo el testimonio del señor Hernán Molina, quien se vinculó al proyecto a partir del 28 de mayo de 2012, pues de su declaración se evidencia que la solución acordada en el contrato y detallada en la Propuesta Técnica, y la esperada por DATAPOINT después de su incorporación al proyecto, son dos soluciones diferentes, ésta última, más allá del objeto y del alcance del contrato y de la oferta del 15 de febrero de 2012.149 No sobra recordar que todo lo anterior lo hizo DATAPOINT con base en una propuesta presentada por DELL, para un proyecto en que esta última fue el diseñador y sería el integrador, sin perjuicio de subcontratar algunos servicios, tales como los de EXTENSIÓN. Así, para el Tribunal es claro que DATAPOINT sólo contrató de EXTENSIÓN los servicios de configuración e implementación de la solución diseñada integralmente por DELL, con base en los equipos propuestos por DELL, y con apoyo en los programas acordados mutuamente entre DATAPOINT y BMC, esto último también a partir de la propuesta de DELL.
En efecto, un examen del PDP de fecha 19 de junio de 2012 que obra en el expediente150, no hace más que confirmar este entendimiento. Primero, señala el resumen ejecutivo que los servicios de EXTENSIÓN consistirán en implementar una solución con base en el producto BMC CLM (adquirido por DATAPOINT directamente a BMC)151. Segundo, al definir el alcance del proyecto las Partes dejaron constancia que EXTENSIÓN implementaría un conjunto de 149 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 446 a 447. 150 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 23 a 37. 151 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
25. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 86 de 130 servicios suministrados por BMC CLM152. Este documento fue debidamente suscrito por Luis Daniel González y Jony Castillo, gerentes del Contrato para EXTENSIÓN y DATAPOINT, respectivamente.
Posteriormente, en el Plan de Definición del Proyecto de fecha 10 de agosto de 2012 que obra en el expediente153, previos cambios durante la ejecución del proyecto, las Partes dejaron constancia que la obligación de EXTENSIÓN consistía en implementar una solución con base en las soluciones Matrix42. Es decir, durante la ejecución del Contrato, particularmente en el documento destinado a la planeación de dicha ejecución, las Partes reiteraron que las obligaciones de EXTENSIÓN consistían en instalar programas de terceros, los cuales fueron adquiridos directamente por DATAPOINT.
En suma, para el Tribunal es claro que las obligaciones de EXTENSIÓN bajo el Contrato eran obligaciones de medio en lo que respecta a las características y funcionalidad de la nube, estando obligado únicamente a un resultado consistente en la completa instalación y puesta en marcha de cada software adquirido por DATAPOINT señalados en el contrato y en la Propuesta Técnica, y posteriormente, en los documentos denominados Controles de Cambios. 2.7.
TERCERA PRETENSIÓN. Solicita la Convocante en su pretensión tercera: “TERCERO. DECLARAR que la sociedad EXTENSION, incumplió el Contrato de prestación de servicios y venta de equipos y software.” Como consecuencia de la anterior pretensión, pretende la Convocante en sus pretensiones cuarta, quinta y sexta, respectivamente, que (i) se declare que los incumplimientos causaron graves perjuicios a DATAPOINT;
(ii) se condene a EXTENSIÓN a pagar las indemnizaciones por concepto de daño emergente y lucro cesante a favor de DATAPOINT, y (iii) se ordene el pago de las condenas dentro de los diez días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo. 152 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 25 vuelto. 153 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 351 a 382.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 87 de 130 Habida cuenta del carácter consecuencial de las pretensiones cuarta a sexta, procede el Tribunal a evacuarlas con base en el estudio de la pretensión tercera, al analizar cada uno de los cargos de incumplimiento endilgados por DATAPOINT a EXTENSIÓN, de cara a la evidencia recogida que obra en el expediente.
El Tribunal procederá a examinar separadamente cada uno de los incumplimientos esgrimidos por DATAPOINT en su demanda reformada a fin de establecer no sólo si hubo tal incumplimiento, sino también si la terminación del Contrato fue injustificada o arbitraria como afirma EXTENSIÓN. En lo que atañe a los incumplimientos propuestos por DATAPOINT por vía exceptiva en la contestación a la demanda de reconvención, estima el Tribunal que con base en el principio de congruencia que rige este trámite, no hay lugar a examinar una afirmación tan genérica como la de un “incumplimiento sistemático” de todas las obligaciones a cargo de EXTENSIÓN. Por ello, el análisis del Tribunal se limitará a los cinco incumplimientos mencionados anteriormente. 2.7.1.
Incumplimiento en el dimensionamiento para la solución de Capacity Management. En la demanda reformada, DATAPOINT sostiene que EXTENSIÓN incumplió el Contrato al incurrir en un error de dimensionamiento para la solución de Capacity Management, por cuanto, durante la ejecución del Contrato fue necesario para DATAPOINT adquirir dos nuevas máquinas para aumentar la capacidad de la memoria virtual a fin de soportar la infraestructura Citrix.
Estos cambios fueron formalizados mediante la suscripción de los Controles de Cambios Nos. 2 y 3, ambos del 26 de junio de 2012. Al respecto, dice el Control de Cambios No. 2 del 26 de junio de 2012154: 154 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 81 vuelto, 82, 278 y 279. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 88 de 130 Quiere recalcar el Tribunal que en el Control de Cambios No. 2 se dejó expresa constancia que “Este cambio se propone de mutuo acuerdo debido a la necesidad de aumentar la cantidad de servidores incluidos dentro de los requerimientos” y, además, que el cambio no tenía impacto en tiempos, costos o recursos.
De igual forma, anota el Tribunal que si bien es cierto que el documento aportado en copia al expediente no está suscrito por las Partes, ambas lo aportaron al expediente y reconocieron su existencia durante el curso del proceso. Por ello, el Tribunal lo apreciará a cabalidad. De otro lado, dice el Control de Cambios No. 3 del 26 de junio de 2012155: 155 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 84 vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 89 de 130 Tal como sucede con el Control de Cambios No. 2, en el Control de Cambios No. 3 las Partes dejaron constancia que “Este cambio se propone de mutuo acuerdo debido a la necesidad de aumentar la capacidad de almacenamiento del servidor ProactiveNet” y, además, que el cambio no tenía impacto en tiempos, costos o recursos.
Dado que este documento fue aportado por DATAPOINT y no fue tachado por EXTENSIÓN, el Tribunal lo valorará íntegramente. De lo expuesto, constata el Tribunal que la voluntad de las Partes no fue otra que la de incluir dos servidores adicionales durante la ejecución del Contrato a fin de aumentar la capacidad de la memoria virtual a fin de soportar la infraestructura Citrix.
Echa de menos el Tribunal prueba alguna que evidencie que el incremento en el número de servidores y el aumento de almacenamiento o de memoria respondiera a un incumplimiento de EXTENSIÓN. Quiere resaltar el Tribunal que en la declaración del señor Jony Castillo se dijo156: 156 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 481 TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 90 de 130 “En el caso de BMC empezaron a hacer la instalación, Extensión se empezó a dar cuenta de que hacían falta requerimientos tales como, necesitamos dos servidores más que nos hizo falta dentro de los requisitos de servidores que nos pasaron del check list que les comentaba anteriormente, hacía falta dos servidores que ellos no tuvieron en cuenta, entonces tuvimos que volver a generarlos, eso duró para entrega dos días porque era la instalación de nuevas máquinas virtuales y se les iba entregando, a medida que iban entregando e iban instalando, empezamos a evidenciar en el proceso de implementación que se les iba presentando algunos inconvenientes porque el proceso de instalación no terminaba en su ejecución, le salía errores, ellos validaban, verificaban, eso lo hacía autónomamente el personal de Extensión, nosotros simplemente estábamos como acompañamiento, yo como gerente de proyecto estaba todo el tiempo con ellos en el Datacenter durante esos dos meses casi todo el tiempo, había personal de apoyo por parte de Datapoint en cuando a infraestructura porque dentro de la oferta estaba especificado que nuestro supervisor era Citrix y dentro de la oferta que hizo Extensión indicaba que Citrix estaba avalado, que íbamos a trabajar con Citrix, el hipervisor, lo que administra la plataforma por debajo y ellos empezaron a tener problemas porque el instalador no corría o les salía error o miraban, entonces ellos internamente escalaban con Andrés.” Del aparte de la declaración transcrita, evidencia el Tribunal que la necesidad de aumentar el número de servidores se fue descubriendo sobre la marcha.
Por ello, cabría preguntarse si hubo culpa de EXTENSIÓN al no haber identificado este inconveniente desde un primer momento. En opinión del Tribunal, la manera misma como se estructuró el proyecto por parte de DATAPOINT, particularmente el hecho de solicitar a DELL una propuesta integral para posteriormente desagregarla, releva de la culpa a EXTENSIÓN. En efecto, recuérdese que en la Propuesta Técnica, al tratar sobre la plataforma tecnológica o hardware advirtió EXTENSIÓN157 que “La información provista a continuación, tiene carácter de referencial”, que “Para este dimensionamiento se ha considerado la arquitectura mínima” y, además, que “De acuerdo a la recomendación del fabricante para la arquitectura a 157 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 13 vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 91 de 130 implementar está en rango SMALL (Mínima)”. Es decir, EXTENSIÓN relacionó en su propuesta técnica los mismos equipos que habían sido ofrecidos en su momento por DELL y a los cuales DATAPOINT había dado su visto bueno. Dijo al respecto el señor Federico Calle158: “Entonces estaba, lo que ofreció DELL era básicamente servidores, almacenamiento y el software de gestión de Cloud, qué es el software de gestión de Cloud, una nube se define porque yo tengo un portal como un sitio web, entro a ese portal y hago algo que se llama auto aprovisionamiento, yo aprovisiono un servidor con ciertas características como son memoria, capacidad de cómputo y disco; esa auto aprovisionamiento, digamos el software que facilita ese tipo de cosas se llama software de gestión de Cloud, BMC tenía un software que hace eso, aprovisiona servidores, se suponía que habían dos módulos, uno que aprovisionaba Networking y otro que aprovisionaba Storage directamente desde el Storage, y nosotros estábamos interesados no sólo en aprovisionamiento de servidores sino de aprovisionamiento de estaciones de trabajo.” Así, es claro que la cantidad y el tipo de servidores fueron determinados por DELL y aceptados por DATAPOINT, y que EXTENSIÓN lo único que hizo en su Propuesta Técnica fue relacionarlos como referencia. Resulta inadmisible y contraevidente para el Tribunal sostener que los equipos y el software fueron adquiridos por DATAPOINT por solicitud o pedimento de EXTENSIÓN. Hay abundantes pruebas testimoniales y documentos que demuestra que DATAPOINT a través de sus ingenieros y alta gerencia evaluaron la propuesta recibida por DELL y determinaron qué equipo y qué software adquirir con apoyo en el equipo conjunto del proyecto.
Es más, está demostrado que el hardware fue suministrado por DELL y el software por BMC, de acuerdo con la propuesta inicial de DELL, que posteriormente fue desagregada en tres contratos, de los cuales el restante fue el de prestación de servicios celebrado con EXTENSIÓN, como quedó probado en el expediente. Por lo expuesto, el Tribunal no encuentra probado el incumplimiento de EXTENSIÓN en lo atinente al dimensionamiento del Capacity Management y, por el contrario, en los términos expuestos da alcance a la excepción de EXTENSIÓN 158 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 405.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 92 de 130 denominada “CULPA DE LA VÍCTIMA (DATAPOINT)” respecto de los subtítulos “El desconocimiento deliberado de DATAPOINT sobre el proceso de formación del contrato” y “Desconocimiento de sus propias necesidades por parte de DATAPOINT”. 2.7.2.
Incumplimiento en la instalación RSCD Agent. Como segundo incumplimiento, en la demanda reformada DATAPOINT le endilga a EXTENSIÓN haber incumplido sus obligaciones relativas a la instalación del software RSCD Agent (Windows). Sobre el particular, sostiene que durante la ejecución del Contrato EXTENSIÓN solicitó una instalación no prevista ni estipulada del programa RSCD Agent (Windows), además de no haber acompañamiento durante su implementación por falta de conocimiento y coordinación de los funcionarios de EXTENSIÓN. Según consta en el correo electrónico del 13 de julio de 2012 enviado por Juan Gelvez a Jony Castillo159, la necesidad de instalar el software RSCD Agent (Windows), del catálogo de productos marca BMC, surgió por la necesidad de que la solución BSA pudiera identificar a las máquinas VMware, y que tal instalación había sido solicitada más de una vez tal como se desprende tanto del correo electrónico en cita como de la confesión del señor Carlos Aguiar160.
Además de lo anterior, no obra prueba alguna en el expediente relativa a los antecedentes de la solicitud de la instalación de este programa. Tampoco obran en el expediente los correos electrónicos a que se refiere DATAPOINT en su hecho 3.2 de la demanda reformada. Por el contrario, de las pruebas recogidas durante el trámite arbitral sólo trató este tema el testimonio del señor Jony Castillo, quien dijo161: “DR. MORENO: Usted también nos habló aquí de un agente, que hubo un problema en la administración del agente, ¿un agente es un software? 159 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 54. 160 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 554 vuelto. 161 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 494 y vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 93 de 130 SR. CASTILLO: Sí, como tal nosotros al interior lo llamamos como un demonio que es el que está prendido por allá y está leyendo para empezar a verificar la información. DR. MORENO: ¿Ese software quién lo proporcionó y de quién era? SR. CASTILLO: Hace parte de la implementación de Extensión, dentro de los requerimientos que se instalan dentro de las máquinas o dentro del software y de los módulos requeridos por BMC.
DR. MORENO: ¿De quién era el software, quién lo compró, quién es el propietario? SR. CASTILLO: El propietario, las licencias las compró Datapoint. DR. MORENO: ¿Quién tenía que tener la información? SR. CASTILLO: Es que esa información no la teníamos que tener nosotros porque es un agente que instala el proceso de implementación. DR. MORENO: ¿De lo que usted conoce quién debería tener la información del licenciamiento? SR. CASTILLO: La información del licenciamiento referente al agente, no entiendo ahí qué tiene que ver uno con el otro, lo que yo logro interpretar es, ¿para instalar el agente qué información se necesitaba? DR. MORENO: No, ¿Quién tenía la información? SR. CASTILLO: ¿Qué información? DR. MORENO: La del agente.
SR. CASTILLO: Extensión, Juan porque él tenía que instalarlo. DR. MORENO: Pero usted me acaba de decir que el propietario, el que lo compró era Datapoint y que la información es del propietario. SR. CASTILLO: Recapitulemos, Datapoint compra las licencias a BMC, la implementación la hace Extensión, durante el proceso TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 94 de 130 de instalación y configuración, la instalación, hay que instalar un agente en los servidores que estaba instalando Extensión, durante ese proceso de instalación Extensión nos empieza a solicitar información que nosotros vía correo electrónico se la vamos dando, yo les decía que habían como unos 30 correos de eso, esa información se les va entregando vía correo electrónico para que el agente sea instalado.” Según se desprende de esta declaración, el software RSCD Agent (Windows) fue adquirido por DATAPOINT y la información del programa era de su propiedad.
Es decir, de las pruebas recogidas se desprende que (i) el software RSCD Agent (Windows) no estaba incluido en la Propuesta Técnica; (ii) durante la ejecución del Contrato EXTENSIÓN identificó la necesidad de instalar el programa RSCD Agent (Windows) para solucionar inconvenientes que se presentaban entre el programa BSA y las máquinas VMware;
(iii) el software fue adquirido por DATAPOINT y la información era de su propiedad. No hay prueba alguna relativa a cómo se desarrolló la instalación de este programa, ni si hubo o no acompañamiento por parte de EXTENSIÓN durante la misma. A simple vista, no observa el Tribunal dónde se encuentra o en qué consiste el incumplimiento que DATAPOINT le atribuye a EXTENSIÓN. Tampoco observa el Tribunal que DATAPOINT haya demostrado el daño que le causó la solicitud de EXTENSIÓN de instalar el programa RSCD Agent (Windows).
En todo caso, nuevamente resalta el Tribunal que la lista del software a ser adquirido por DATAPOINT que se relacionó en la Propuesta Técnica de EXTENSIÓN, fue una lista acordada mutuamente entre DATAPOINT y BMC, y cuyo resultado fueron los mismos productos inicialmente ofertados por DELL. En momento alguno fue producto de una solicitud o imposición de EXTENSIÓN, como lo ha sostenido DATAPOINT.
De otro lado, en lo que atañe al soporte técnico que debía brindarse para la instalación del producto marca BMC, memora el Tribunal que en la Propuesta Técnica de Extensión se indicó con claridad que “DATAPOINT deberá disponer de personal que le asista el proceso de soporte sobre los Productos BMC. Extension (SIC) limitará su actuar a entregar a DATAPOINT la información básica de las incidencias que se presenten en las Soluciones de BMC durante el proyecto.” Es decir, EXTENSIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 95 de 130 no era responsable por el soporte técnico relativo al programa RSCD Agent (Windows) sino únicamente de su instalación. Pero, además, como colofón de lo anterior vale señalar que como bien reconoció DATAPOINT en el hecho 3.3 de su demanda reformada, los inconvenientes relativos a este programa fueron eventualmente superados por las Partes.
Así, el Tribunal declarará como no probado el incumplimiento esgrimido por DATAPOINT. 2.7.3. Incumplimiento de Extensión por la implementación de la plataforma de virtualización BMC-CLM. En la demanda reformada, DATAPOINT esgrime un tercer incumplimiento de EXTENSIÓN, consistente en la incompatibilidad del programa BCM-CLM con la plataforma Citrix, lo que obligó a las Partes a escoger una nueva plataforma para la implementación de la solución, esto es, VMware.
Como resultado de lo anterior, alega DATAPOINT, este cambio ocasionó demoras e implicó mayores costos a su cargo, todo lo anterior en contravía de lo dispuesto en la Propuesta Técnica de EXTENSIÓN. El Tribunal quiere comenzar su análisis por señalar que en su Propuesta Técnica, EXTENSIÓN efectivamente señaló que la solución a implementar partía del software BMC y la plataforma Citrix162, y así se reflejo en el “Documento de Diseño” que obra en el expediente163.
Así también lo reconoció la señora Luz Marina Torres en su testimonio, donde afirmó que EXTENSIÓN conocía que DATAPOINT había escogido la plataforma Citrix cuando contrató a aquella para la implementación de la solución de nube.164 Asimismo, este hecho fue corroborado por el señor Oscar García en su declaración ante el Tribunal, quien afirmó que fue DATAPOINT quien definió la compra del software Citrix, La determinación de comprar el software de Citrix por parte de DATAPOINT también fue corroborada por los testigos Federico Calle y Jony Castillo.
Ejemplo 162 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 6. 163 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 62 a 70. 164 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 548 vuelto y 549. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 96 de 130 de la importancia de esta plataforma es el hecho que en el PDP del 19 de junio de 2012, las Partes hubieran convenido expresamente que dentro de su equipo de trabajo DATAPOINT debía contar con un “Especialista Citrix”165.
Ahora bien, como se probó en el curso del proceso, a finales del mes de junio y principios del mes de julio de 2012, las Partes tuvieron que mudar de plataforma, sustituyendo Citrix por VMware. Lo relevante para efectos de resolver esta controversia radica en determinar si dicho cambio respondió a un incumplimiento de EXTENSIÓN o si, aún sin haber un incumplimiento, hubo culpa de EXTENSIÓN al intentar ejecutar el Contrato sobre la plataforma Citrix, causando daños a DATAPOINT.
Primeramente, quiere resaltar el Tribunal que en el Control de Cambios No. 5 del 27 de julio de 2012 que obra en el expediente por haber sido aportado por DATAPOINT166, las Partes convinieron de mutuo acuerdo hacer el cambio de la plataforma de Citrix a VMware. Dice textualmente el Control de Cambios: “Este cambio se propone de mutuo acuerdo debido a la detección, por parte de Extensión de un riesgo importante dentro del proyecto.
A través de reuniones hechas con BMC durante la elaboración de la oferta técnica del sitio alterno, se detectó que la infraestructura Citrix, utilizada en la instalación de la suite BMC CLM no está soportada como plataforma de virtualización para los servidores de la infraestructura de CLM.” Acto seguido, se dejó constancia en el Control de Cambios No. 5 que la nueva plataforma de virtualización debía cumplir con los requisitos señalados por BMC.
Previa suscripción del Control de Cambios No. 5, en el Acta de Reunión No. 2 del 28 de junio de 2012167, se había dejado constancia que era un compromiso de DATAPOINT “Evaluar si mantiene la arquitectura actual de la solución o bien, la modifica cambiando la plataforma para las máquinas virtuales de CLM a VMware, dado el riesgo identificado relacionado con el soporte de CLM sobre máquinas virtuales Citrix.” 165 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 32. 166 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 89 a 91. 167 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 284.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 97 de 130 Del tenor literal del Control de Cambios No. 5 y la constancia dejada en el Acta de Reunión No. 2, entiende el Tribunal que el cambio en la plataforma no se debió a que se tuviera certeza que la solución de nube no se pudiera implementar en la plataforma Citrix, sino a que el uso de la misma implicaba un riesgo para el proyecto.
Para entender con mayor claridad el inconveniente suscitado en relación con esta plataforma, estima pertinente el Tribunal transcribir parte de los testimonios tanto de funcionarios de DATAPOINT como funcionarios de EXTENSIÓN. Al respecto dijo el señor Federico Calle168: “DR. CANGREJO: Se dice en la demanda que dentro de la implementación que se tenía que hacer del software fue necesario hacerle algunas adaptaciones, conseguir dos nuevas máquinas y “aumentar la capacidad de la memoria virtual” debido a que el programa de infraestructura Citrix requería de una memoria diferente.
Usted, si mal no tengo entendido, usted dijo que antes de definir el tema de la adquisición del hardware y posteriormente el software, Citrix ya lo tenía Datapoint y era sobre esa plataforma que debía implementarse todo lo demás. SR. CALLE: El software no era que lo tuviera Datapoint si no que ya se había definido que ese era el hipervisor, Citrix.
En lo que entiendo que se refiere, de pronto me corrige, es que cuando Extensión dice que va a implementar él nos da una lista de unos recursos requeridos que se llaman máquinas virtuales y en esas máquinas virtuales nos dice, la máquina A viene con la configuración tanto en memoria, tanto en disco, tanto en CPU y nos da una lista como de 20 o 30 máquinas.
Después de que se instalaron algo cambió ahí, en esa lista, ahí tuvimos algunos problemas, incluso porque muchos de esos módulos no lo soportaban en Citrix sino que tocaba montarlos en otra herramienta que se llama VMware. DR. SUÁREZ: Usted nos manifestó, creo haber entendido así, que los motivos por los cuales salieron HP y Oracle fue por cuestión de Citrix, no eran compatibles. 168 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 422 vuelto a 424 vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 98 de 130 SR. CALLE: IBM y Oracle. DR. SUÁREZ: ¿HP sí era compatible o no era compatible? SR. CALLE: Sí HP era compatible.
DR. SUÁREZ: Usted ha manifestado que cuando se hicieron todas negociaciones y se adelantaron todas estas gestiones con las partes, habían decidido que iban adquirir el sistema Citrix digámoslo así, pero no lo habían adquirido. Este sistema Citrix que usted habían definido y que adquiría o que iban a adquirir, los alcances técnicos de ese sistema estaban totalmente definidos o no para el momento en que se inician las conversaciones IBM, HP, Oracle, y DELL, todo estaba definido, es decir, lo que iba hacer, usted las ha llamado las caracterizaciones técnicas o todo lo que hace el sistema, ¿estaba todo eso perfectamente definido ya? SR. CALLE: Sí, qué es lo que es Citrix como para aclarar.
Nosotros cuando arrancamos este proyecto teníamos, que creo que ya lo mencioné, como dos productos iniciales que son servidores en la nube y escritorios en la nube; Citrix es un software que tiene para resumirlo así rápidamente tres módulos muy importantes que se llaman Xenapp, XenDesktop, y Xenverver, los dos primeros son para actualización de escritorios, o sea, para entregar escritorios en la nube; y Xenserver es para entregar servidores en la nube, eso es lo que estaba definido no hay que definir mucho más allá dentro de ese software sino que ahí sí hay un trabajo importante para hacer el MASH con el software de gestión de Cloud, porque al final qué es lo que hace el software de gestión de Cloud, habla con Citrix, lo que hace es que yo entro a un portal, le digo aprovisióneme un servidor y el por debajo va y habla con Citrix y al final el que aprovisiona el servicio es Citrix pero por una orden del portal, ahí es donde empieza realmente el funcionamiento del software; el otro es muy básico, pero además nosotros contratamos servicios profesionales de Citrix para la definir una arquitectura marco sobre el cual hacer la implementación y la configuración de algo que se llaman unos balanceadores que es un hardware pero también es de Citrix, eso también se hizo.
DR. SUÁREZ: ¿Entre lo que ustedes habían definido adquirir y lo que finalmente les llegó es exactamente lo mismo o tuvo mejoras o tuvo ajustes? TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 99 de 130 SR. CALLE: Nosotros empezamos con una versión de Citrix, creo que es la 5.5 y tal vez la que se montó es la 5.6, lo que se hizo fue que se montó la última versión, lo mismo pasó con BMC, íbamos a montar la versión no sé 1.4 y se montó la 1.6, los números no son lo importante, pero entonces en la medida en que salían cosas, o sea, si yo voy a montar algo pues monto lo último que es el que ya viene parchado y viene, lo lógico.
DR. SUÁREZ: De su experiencia como ingeniero, cuando uno adquiere dos software porque aquí hay un hardware pero además hay un software y ese software tienen que interactuar. ¿Qué tipo de medidas, qué tipo de acciones debe uno como ingeniero especialista realizar para asegurarse que la interacción entre esos dos idiomas técnico es perfecta y que van a funcionar muy bien, hay que hacer algo o no hay que hacer, cómo hacen ustedes? SR. CALLE: El software de gestión de Cloud dentro de las especificaciones que tiene el software le dice con qué es compatible, le dice, yo soy compatible con Citrix, versión 5.5, con VMware versión 4.1., eso ya hace que sepa si va a funcionar o no va a funcionar, yo lo que tengo que hacer es instalar la versión del software, digamos BMC me dice con qué versión de Citrix funciona entonces yo tengo que instalar esa versión; y a veces hay algo que se llaman parches, que de pronto lo han visto en Windows dice actualización de tales, tales, y tales partes, aparte de la versión tengo que instalar mejoras o arreglos porque de pronto cuando se libera una versión trae algún error entonces sale unos parches para corregir eso; el software de gestión me dice cómo tengo que instalar Citrix, en qué versiones, con qué parches, con todo eso; yo hago eso y ya el empieza hablar con Citrix.
DR. SUÁREZ: Hacer el mismo ejercicio pero respecto de ese software frente al hardware y el hardware usted nos dijo que era DELL y que era incompatible según entendí con el Citrix. SR. CALLE: No. DR. SUÁREZ: Cuando se implementó. SR. CALLE: No, no es que sea incompatible con el Citrix. Qué es lo que pasa, uno de los módulos de BMC era para hacer algo que se llama aprovisionar el Storage, para aprovisionar el TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 100 de 130 almacenamiento yo lo puedo hacer de dos maneras, le entrego al hipervisor un pedazo de disco muy grandote y él lo maneja, el hipervisor de Citrix; o hablo directamente con el almacenamiento desde el software de gestión de Cloud y aprovisiono un pedacito de disco para cada máquina, eso tiene ventajas, tiene pro y contra, esa era la incompatibilidad del módulo BMC que aprovisiona almacenamiento ese módulo en particular no trabajaba con el Storage… esa es la incompatibilidad, no a nivel de Citrix.
DR. SUÁREZ: BMC trabaja bien con Citrix, pero el que no trabaja bien con DELL. SR. CALLE: Es el módulo de BMC. DR. SUÁREZ: Ahí es donde básicamente está el problema. SR. CALLE: Sí, hay dos módulos de BMC que tenían problemas de compatibilidad, uno es el que aprovisiona redes, que es lo mismo, yo lo puedo hacer a través del hipervisor o puedo hablar directamente con mis cajas de redes, un montón de caja de redes que hay, eso sólo trabajaba con una marca que se llama Cisco que no era la que nosotros teníamos y el del almacenamiento pues trabajaba con unas máquinas que no me acuerdo cuáles marcas son pero el hecho era que no trabajaba con… el de nosotros, con el DELL.” En el testimonio del señor Hernán Molina169: “Durante la fase de implementación se fueron dando distintos inconvenientes, en primera instancia, el primer inconveniente que tuvimos como les comenté anteriormente es, el cambio de requerimientos de inicial a distintas fases, algunos retrasos en la forma de cómo se iba cumpliendo los cronogramas, y el segundo, era específicamente en los problemas que se iban presentando.
Inicialmente Extensión, digamos en las plataformas tecnológicas cuando uno tiene un inconveniente y se dirige hacia el fabricante lo hace a través de un interfaz web o una página en donde uno genera lo que se denomina, como dijimos antes un ticket y este ticket se impacta directamente en el proveedor del 169 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 427 a 428.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 101 de 130 software y el genera a través de esa misma interfaz la notificación de la posible solución. Inicialmente estos tickets fueron generados por Extensión, directamente en la plataforma de BMC y posteriormente se nos solicitó a nosotros que nosotros generáramos ese ticket dentro de la plataforma de nuestro proveedor de software de la solución. Posterior a eso se presentó un inconveniente, muy, muy, complejo, que nosotros desde un principio habíamos definido que la plataforma de hipervisores iba a estar basada en un producto que se llama Xenserver de la empresa Citrix, el cual eventualmente nos plantearon de que dentro de la matriz de compatibilidad que es lo que demuestra si este producto está soportado por el proveedor no se encontraba ese producto; estamos hablando ya con la plataforma instalada y evidenciando algunos inconvenientes, la no funcionalidad de distintas interacciones, el no acceso a nivel hipervisor o a nivel sistema operativo para poder trabajar.
Entonces por un caso que se abrió en el proveedor, en este caso BMC se nos recomienda cambiar el hipervisor a un software que se llama ESX de la marca Vmware que es un producto similar pero son dos empresas totalmente distintas y con distintos conflictos entre ellos o distintas funcionalidades disociadas y un sobrecosto porque el licenciamiento hay que volverlo adquirirlo para poder ofrecer esta funcionalidad.
Se nos notifica a nosotros de esto, nosotros hacemos nuestra correspondiente validación, en todo momento cada uno de los requerimientos que viene por parte de Extensión son analizados por parte de Datapoint pidiendo justificación de por qué nosotros queríamos realizar este cambio, es decir, por qué se crecía la memoria, en qué variaba, por qué se necesitaba un servidor adicional; en algunos casos se nos fue diciendo que las configuraciones habían cambiado, distintas respuestas fueron suscitándose a cada una de esas consultas.
Nosotros tomamos este requerimiento viendo que estábamos en la disyuntiva de oírnos en una plataforma sin soporte, sin poder escalar al fabricante para que nos ayudara o irnos a una plataforma por sobrecosto, nos terminamos yendo a una plataforma por sobrecosto y se generó un ambiente, se destruyó todo lo que se había generado y se volvió a reconstruir TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 102 de 130 todo por parte de Datapoint para poder entregarles a los proveedores en este caso Extensión la plataforma que ellos estaban necesitando.
Pasado esto, empieza de nuevo el ciclo de instalación, todo siempre, por ahí no sé si es claro pero obviamente los ciclos de aprovisionamiento y los ciclos de cumplimiento se van postergando porque se vuelve a… cero en algunos ambientes. Efectivamente se les entrega este ambiente, ellos lo validan y empieza el proceso de instalación. Durante esta fase se van evidenciando en algunos casos desconocimiento o conflictos con plataforma o con componentes que en su momento habían sido claros de que se entendían; las condiciones cuando se hizo la etapa de diseño fueron específicamente algunos requerimientos muy explícitos sobre la funcionalidad.
Por ahí volviendo un poco en el tiempo, la plataforma como les dije estaba compuesta de, no recuerdo el número exacto pero de unos ocho o diez módulos, algunos que no cumplen a la función nativa de un Cloud sino que dan un valor agregado y otros que son parte nativa de esa funcionalidad. En algunos casos y los primeros que nosotros hicimos son esos módulos que le generan un valor agregado; en la segunda se van definiendo distintos criterios que se transforman en críticos para una operación de Cloud como proceso de automatización, una interfaz al usuario final que no requiera hablar con ninguna persona sino que él a través de un interfaz amiga pueda generar un recurso y distintas fases.
Cuando estamos en la fase de implementación, después de haber hecho el cambio de hipervisor nos encontramos con distintas falencias porque todos los reclamos o todas las consultas hacia el fabricante pasan por nosotros entonces nosotros estábamos evidenciando dónde estaban algunos desconocimientos o dónde estaban algunas falencias. Agregó el señor Molina170: “En el proyecto específico con Extensión, cuando se implementó BMC, el software de BMC, se especificó que se iba hacer sólo una plataforma de Citrix Xenserver, ellos iniciaron todo el 170 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 433 y vuelto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 103 de 130 aprovisionamiento de esta plataforma de manera inicial sobre Citrix y con la presentación de distintos inconvenientes y el escalamiento hacia BMC, BMC nos notifica de que esa plataforma en Citrix Xenserver no se encuentra soportada, es decir, si se presentase en un futuro algún inconveniente ellos no nos van a dar soporte ni nos van a solucionar ese inconveniente.
Entonces se realizó un cambio de ese software o ese hipervisor como se denomina de Citrix Xenserver a Vmware ESX, que es como se le denomina al software.” Y concluyó171: “SR. MOLINA: En lo que refiere a la fase de obviamente negociación yo no estuve presente pero parte de la explicación y de lo que nosotros definimos como alcance es que nosotros íbamos a proveer el servicio de escritorios basados en el que en ese momento era el líder del mercado que era Citrix a través de dos productos que se denominan Xenapp y XenDesktop, estos son los que proveen o la tecnología que me permite armar los escritorios virtuales.
Como parte de esta negociación con Citrix el licenciamiento del hipervisor que es un componente de parte de la solución estaba muy facilitado y licenciado dentro del alcance de la plataforma, eso qué generaba, que nosotros como Datapoint no tuviéramos que incurrir en costos adicionales a este software. DR. CANGREJO: Eso era de Datapoint.
SR. MOLINA: Eso es de Datapoint; y ese licenciamiento lo que se hizo fue adquirirse para montarse sobre esta plataforma, por qué este licenciamiento de Citrix en todo momento se sabía, porque el software de Matrix42, Empirium, trabaja directamente con Citrix Xenapp y XenDesktop, que son los que me proveen los escritorios. Entonces el software de Citrix para las funcionalidades de escritorios y de hipervisor fue declarado para poder darle un ejemplo de dónde se iba a usar, es decir, había un software dentro del alcance de todo el servicio que iba hacer objeto de manejo por parte del software de BMC.
DR. SUÁREZ: Y después hubo cambios. 171 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 434 y vuelto. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 104 de 130 SR. MOLINA: Efectivamente.
DR. SUÁREZ: Esos cambios. SR. MOLINA: Específicamente el cambio que se hace es el Citrix Xenserver que es el hipervisor como lo decía antes, que se movió de un software de la marca Citrix al software de la marca VMware que en vez de Xenserver se llama ESX.” Por su parte, dijo el señor Óscar García172: “Francisco después de varias reuniones en algún momento me dijo: hay un problema en ese autoprovisionamiento entre Citrix y la herramienta de BMC, pero nosotros descubrimos, hice una investigación y descubrimos que hay una empresa Americana que se llama Matrix 42 que tiene algunos proyectos similares en Alemania, están en los Estados Unidos y pueden hacer este trabajo; a nosotros nos sorprendió un poquito, pero la realidad, fue bien presentado en ese momento, nosotros analizamos básicamente lo que él nos habló de Matrix, hablamos con un cliente de Matrix, 42 y hablamos con la gente de Matrix, cuando digo hablamos es Jorge Eduardo, yo y el equipo de ingeniería y dijimos, este es el experto, es una asociación llave en mano, al final del día en el mundo de la tecnología cada vez más las partes y los clientes independientemente de con quién o cómo lo haga, lo que siempre pedimos: necesito que me soluciones un problema, necesito lanzar este tipo de proyecto, necesito que me lo entregué, me entrene a mi gente y ahí yo solito lo opero.
DR. TANGARIFE: Usted menciona que Francisco de extensión le puso en conocimiento el problema que había entre Matrix y Citrix, pero no me quedó claro en qué momento, de toda la historia que usted nos a contado. SR. GARCÍA: Es entre BMC y Citrix, después de que tuvimos la primera reunión con Francisco, nosotros la tuvimos más o menos en enero, cuando estábamos revisando la propuesta, más o menos en la segunda o tercera reunión él expresó, eso fue antes de la negociación, expresó ese problema del tema de autoprovisionamiento y cómo hacer el otro provicionamento y 172 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 461 vuelto y 462, TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 105 de 130 ahí fue cuando nos presentó esta solución que la realidad no la conocíamos, no la conocía yo y ahí fue cuando en ese momento también hicimos un poquito el due diligence de nosotros de qué clientes tiene, hablamos con la gente, le hicimos preguntas a Francisco.
En esa reunión de implementación hubo sorpresa en el equipo de Extensión de que estábamos involucrando a otro tercero que era Matriz 42 y vi me pareció en ese momento que había una desconexión entre el quipo de venta de Extensión y el equipo de implementación, eso fue un poco la impresión, después de eso obviamente el contrato, yo seguí en el proyecto más desde el punto de vista global y más de afuera, empecé a tener conocimiento, empezaron a haber problemas, inclusive una vez, yo pienso que unos dos meses después Jorge Eduardo me llamó y me dijo, si usted sigue teniendo problemas con Extensión en la implementación y en ese momento hablamos con BMC porque Jorge me pidió el favor, me dijo: contacté a Jean Paul y pregúntele cómo nos puede ayudar; yo contacté a Jean Paul, hablamos con él y nos presentó al jefe de él telefónicamente que era un argentino que inclusive en algún momento en la conversación telefónica le dijo Jorge Eduardo: no se preocupe que si Extensión no lo puede implementar nosotros lo implementamos; lo que tengo entendido es que después no apareció BMC y después de eso conocí los problemas que han tenido en la implementación y conocí un poco ya cuando se entró en el tema de la disputa, estuve más retirado del proyecto.” En relación con este tema dijo el señor Jony Castillo173: “Otro tema que salió posteriormente fue que se dieron cuenta durante este proceso de errores que estaban escalando contra BMC que el hipervisor que nosotros habíamos definido desde el comienzo que iba a ser Citrix y que está plasmado en la oferta que era soportado para Citrix que íbamos a trabajar con Citrix, BMC llegó y dijo, no señores, yo no les puedo dar soporte porque ese hipervisor no está soportado, de eso se generó un control de cambio por parte de extensión indicando que lamentablemente eso no iba a ser soportado, que teníamos dos alternativas, una era seguir sin soporte de BMC sobre esa plataforma, siguiendo con el hipervisor o cambiarlo por el 173 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 482 vuelto y 483.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 106 de 130 Vmware que era lo otro que decían, obviamente eso sí generaba un problema bastante grave por qué, porque teníamos que salir a conseguir el hipervisor que era Vmware acarreando un costo adicional y obviamente nos retrasaba en el proceso de instalación por qué, porque era volver a empezar a instalar todo lo que estaban intentando instalar.
Se hicieron unas reuniones ya con el gerente general de extensión, Luis Francisco Lizarralde y Jorge Eduardo Gómez Botero de Datapoint para evaluar este tema, ellos llegaron a un acuerdo de que comprábamos la licencias de Vmware y empezábamos a instalar y ese proceso empezó a instalar, en la instalación sobre Citrix básicamente nunca pasaron de los dos primeros módulos, cuando empezó a instalar en Vmware, el primer módulo pasó y segundo se quedó, empezó a generar o través errores y problemas, no generaba, no auto aprovisionaba los servidores que se necesitaban, las pruebas no pasaban, paralelamente se instalaron otros módulos como el de Monitoring que me acuerdo en este momento, ese de Monitoring requería una base de datos en Oraco, la base de datos estaba instalada, entregada, antes de que se empezara a trabajar con Vmware ya estaba instalada, es más, se había hecho la instalación de eso módulo, pero como se cambió a Vmware se tuvo que volver a hacer, ahí tuvimos un tema de retraso de un par de días con la instalación del Oraco porque tocó volver a instalarle el Oraco y ese costo lo asumió Datapoint y se empezó a instalar ese módulo, ese módulo requirió unos agentes para pruebas, para hacer todo el tema de afinamiento de monitoreo y ese agente en el proceso de instalación nos empezó a pedir información a nosotros.” Y agregó174: “DRA. ACUÑA: ¿En algún momento Extensión les manifestó que la plataforma instalada era la causa de que el proceso de instalación del software no funcionara? SR. CASTILLO: No, en ningún momento se nos hizo saber, es que Citrix no funciona, es que el problema es Citrix, no, obviamente cuando ellos ya escalaron el tema a BMC, dentro de tantos temas escalaron, BMC les dijo, no señor, es que ese hipervisor no está soportado y está es nuestra Matrix de soporte 174 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 487 vuelto y 488.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 107 de 130 y mandaron a Matrix de soporte indicando que ese permiso no estaba soportado, en ese momento, justo en ese momento es cuando se nos dice que el hipervisor no es soportado y que posiblemente los errores eran aducidos al hipervisor que teníamos, por eso se hizo la aceptación de bueno, nos carrerearon un costo del licenciamiento de Vmware, simplemente vamos con Vmware y empecemos a hacer otra vez la instalación, pero volvimos al mismo proceso de errores durante la instalación. DRA. ACUÑA: ¿El Vmware remplazó a Citrix? SR. CASTILLO: Sí.” Finalmente, respecto de funcionarios de las Partes de la controversia dijo la señora Luz Marina Torres175: “Qué sucedió, empezamos con la instalación más o menos hacia finales de junio después de que Datapoint incumplió con la entrega de los recursos de hardware y software, debería haber cumplido más o menos como en abril pero los entregó finalmente en junio donde nosotros pudimos hacer la instalación; después de la instalación vino la configuración de los flujos y se empezaron a trabajar, hay un evento básicamente de la parte de soporte y BMC paralelamente a que nosotros veníamos instalando sobre la plataforma definida por Datapoint se hizo un requerimiento por Datapoint de montar un centro de datos alterno para la parte de contingencia, mientras se hacían todas las consultas y se hacía toda la verificación de cómo debería trabajar ese centro de datos de forma alterna, como contingencia, BMC nos informa que la plataforma de BMC no puede estar instalada sobre el hipervisor de Citrix, lo que no quiere decir que no pueda aprovisionar sobre la plataforma Citrix, sobre la plataforma Vmware.
DR. CANGREJO: Me quiere precisar ese aspecto. SRA. TORRES: Ese fue uno de los inconvenientes después de la entrega del hardware y el software y obviamente que nuestro ingeniero se hubiera incapacitado por la clavícula. 175 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 536 vuelto y 537. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 108 de 130 Lo que les voy a explicar básicamente es, que no es que no sea compatible, no es que no funcione, simplemente el fabricante lo que dice es, mis productos para que funcionen y yo lo soporte no pueden ir instalados sobre un hipervisor diferente al de Vmware pero puede aprovisionar sobre Microsoft, sobre Wmware, sobre Citrix, que son las plataformas de virtualización más conocidas en el mercado.
Eso es lo que les voy más o menos a pintar. Nosotros tenemos una base que es el hipervisor, encima del hipervisor se colocan las herramientas de BMC y al frente puede ir todo lo que es la plataforma sobre la cual nosotros queremos hacer aprovisionamiento, donde podemos generar servidores o donde podemos generar PC o estaciones de trabajo virtuales.
Lo que dice BMC es que éste señor, sí o sí debe ser Vmware, esto puede ser Citrix, esto puede Vmware, cualquiera de ese tipo de plataforma de virtualización puede soportar que BMC ejecute flujos de auto aprovisionamiento; lo que BMC dice es que, no es que no funcione es que no hay soporte, es decir, cualquier evento que haya una falla no lo va a soportar, no lo va arreglar, no va hacer nada, esa es la diferencia que existe entre BMC esté sobre el hipervisor pero que puede obviamente hacer aprovisionamiento en otras plataforma de virtualización; entonces hubo que cambiar este hipervisor y esta fue la recomendación que se le dio a Datapoint, Datapoint la aceptó y cambió el hipervisor.” De otro lado, el señor John Paul Rueda, funcionario de BMC, aclaró176: “DR. TANGARIFE: Para este tipo de negocios como el que se está discutiendo acá, el software Vmware es parte del software que ustedes le venderían a un… SR. RUEDA: No. DR. TANGARIFE: El Citrix.
SR. RUEDA: Tampoco, son compañías así como es Microsoft, BMC, son compañías totalmente independientes.” 176 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 516 vuelto. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 109 de 130 Para mayor claridad de los hechos relativos a este incumplimiento alegado, el Tribunal estima útil resumir sus conclusiones, así: Previo a la ejecución del Contrato, DATAPOINT había determinado que la solución de nube debía ser implementada sobre la plataforma Citrix, habida cuenta de sus experiencias anteriores con la misma.
De igual forma, encuentra el Tribunal que DATAPOINT adquirió directamente los programas requeridos para la instalación y funcionamiento de dicha plataforma. Ya dijo el Tribunal, además, que los productos BMC fueron adquiridos directamente por DATAPOINT, previo acuerdo entre estas dos compañías y con base en la propuesta de solución elaborada por DELL.
Así, EXTENSIÓN se obligó a implementar la solución de nube sobre la plataforma Citrix escogida y adquirida por DATAPOINT, con base en los productos BMC escogidos y adquiridos también por DATAPOINT. Durante la ejecución del Contrato, se presentaron para EXTENSIÓN una serie de inconvenientes relacionados con una posible incompatibilidad entre los productos BMC y la plataforma Citrix, no obstante BMC anuncia públicamente que sus productos de software son compatibles con la plataforma Citrix.
Después de consultar con los funcionarios de BMC las razones a las que se debían estos inconvenientes, BMC informó que la plataforma Citrix no soportaba sus productos. Ello implicaba que, aunque los productos BMC se pudieran instalar sobre dicha plataforma, BMC no brindaría soporte técnico a los mismos en caso de presentarse fallas o problemas durante la ejecución de la solución de nube.
Habida consideración de lo anterior, DATAPOINT y EXTENSIÓN, por mutuo acuerdo, convinieron cambiar la plataforma de Citrix a VMware y así lo reflejaron en el Control de Cambios No. 5. Observa el Tribunal falta de diligencia y conocimiento de los funcionarios de EXTENSIÓN en lo que respecta a sus labores como profesionales en el desarrollo de soluciones relativas a la compatibilidad entre la plataforma Citrix y los programas BMC.
Si bien es cierto que EXTENSIÓN confió en la información pública de BMC que anuncia sus productos de nube como compatibles con la plataforma Citrix, no lo es menos que un aliado comercial de la marca BMC como distribuidor de sus productos y profesional en materias de ingeniería de TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 110 de 130 sistemas, debía conocer o por lo menos estar al tanto de esta posible incompatibilidad.
Sin embargo, aun cuando se hubiera podido configurar una falta de profesionalismo por parte de EXTENSIÓN, estima el Tribunal que para que se presentaran y mantuvieran los inconvenientes resaltados fue determinante la culpa de DATAPOINT. Primero, reitera el Tribunal que conforme al PDP de 19 de junio de 2012, DATAPOINT debía nombrar dentro de su equipo de trabajo a un “Especialista Citrix”, especialista que nunca se nombró si se toma en consideración la lista de los integrantes de dicho equipo que se relaciona en el mismo PDP177.
Segundo, también se reitera que conforme a la Propuesta Técnica de EXTENSIÓN, DATAPOINT debía contar con “personal que asista el proceso de soporte sobre los Productos BMC”, pues las labores de aquél se limitarían a instalar los mismos. Tercero, al haber definido autónomamente la plataforma Citrix y los programas BMC, DATAPOINT ha debido confirmar la compatibilidad de los mismos y no limitarse a aceptar como cierta la propuesta de DELL cuando la desagregó. Es decir, más allá de la falta de conocimiento de EXTENSIÓN sobre los productos BMC que comercializa y que se comprometió a implementar, ha evidenciado el Tribunal que las actuaciones culposas de DATAPOINT fueron determinantes para que surgieran y continuaran los problemas relativos a la plataforma Citrix.
Nótese, además, que según lo reflejado en el Control de Cambios No. 5, fue EXTENSIÓN quien identificó los riesgos asociados a la plataforma y no DATAPOINT, quien debía haber puesto a disposición del proyecto los medios y el personal que hubieran podido detectar este inconveniente con suficiente anticipación para mitigar los efectos del mismo.
En todo caso, también ha constatado el Tribunal que el cambio de plataforma respondió al mutuo acuerdo entre EXTENSIÓN y DATAPOINT con el fin de eliminar un riesgo que potencialmente podía entorpecer el desarrollo del proyecto. Así las cosas, estima el Tribunal que DATAPOINT no dio cumplimiento a su carga de demostrar el incumplimiento relativo a la plataforma de virtualización de la solución BMC CLM, ni tampoco demostró daños asociados al mismo.
Por el 177 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 32 a
34. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 111 de 130 contrario, del acervo lo que encontró el Tribunal es que a la falta de conocimientos de EXTENSIÓN sobre la plataforma Citrix y su relación con los programas BMC, se sumaron graves yerros de DATAPOINT que no sólo fueron la fuente de los inconvenientes sino que impidieron identificarlos a tiempo.
Encuentra el Tribunal nuevamente que le asiste razón a EXTENSIÓN al plantear su excepción relativa a la “CULPA DE LA VÍCTIMA (DATAPOINT)”. 2.7.4. Incumplimiento de Extensión por el no funcionamiento completo del storage y networking. El cuarto incumplimiento de EXTENSIÓN que reseña DATAPOINT es el relativo al almacenamiento (storage) y la red (networking) de la solución de nube.
Sobre esta materia, reclama DATAPOINT que EXTENSIÓN no previó el aprovisionamiento de escritorios virtuales desde un portal, y que no previó el auto-aprovisionamiento de recursos de CPU, memoria, disco y networking. Finalmente, arguye DATAPOINT que EXTENSIÓN fue incapaz de generar servidores virtuales bajo el hipervisor Xenserver de Citrix.
Por cuestiones de economía procesal, el Tribunal se abstendrá de examinar los cargos relativos a los servidores soportados sobre la plataforma Citrix, habida cuenta que esta materia ya fue examinada con suficiencia. En lo que respecta al aprovisionamiento de escritorios virtuales desde un portal, encuentra probado el Tribunal que el software que permite tal aprovisionamiento sí se encuentra previsto desde la misma Propuesta Técnica.
En efecto, en la lista de productos acordados entre DATAPOINT y BMC que obra en la página 29 de la Propuesta Técnica178, se incluye el programa BMC User Workplace Automation with Matrix42 – Virtual Desktops, a través del cual era posible desarrollar este aprovisionamiento. Este programa, como confirmó la perito Ana Matilde Cepeda al contestar la pregunta 4 de EXTENSIÓN179, fue adquirido por DATAPOINT. 178 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 15. 179 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 44 a
46. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 112 de 130 Tal como habían acordado las Partes en el PDP del 19 de junio de 2012, la instalación del programa Matrix42 sería objeto de otro PDP, el cual fue finalmente suscrito el 10 de agosto de 2012 y que obra en el expediente180.
Con posterioridad a la suscripción de este PDP, mediante correo del 14 de agosto de 2012 que obra en el expediente181, Luis Daniel Gónzalez requirió a Jony Castillo para que completara actividades pendientes a cargo de DATAPOINT para la instalación del Matrix42, a saber, problemas con el ambiente, con la creación del Remote Desktop Services Licensing Server, y con el DNS.
Todos ellos eran requeridos para la instalación del Matrix 42. Estas solicitudes serían reiteradas mediante correo del 15 de agosto, que también obra en el expediente182, y posteriormente EXTENSIÓN requeriría a DATAPOINT para que diera cumplimiento a estos requerimientos mediante correo del 22 de agosto que también obra en el plenario183.
Más adelante, en correo electrónico del 5 de septiembre de 2012 que obra en el expediente184, Paola Paredes de EXTENSIÓN informa a Carlos Rincón y a Jony González que los requerimientos para completar la instalación de Matrix42 son los mismos señalados en ocasiones anteriores, entre otros temas. Este correo sería contestado por Jony Castillo el día 7 de septiembre a la 1:00 pm según el documento que obra en el expediente185, respondiendo algunas de las preguntas planteadas por Paola Paredes pero sin referirse a los requerimientos para la instalación del Matrix42.
Finalmente, mediante un segundo correo del 7 de septiembre, enviado a las 3:36 pm según el documento que obra en el expediente186, Jony Castillo dio respuesta a los requerimientos de Paola Paredes relativos a la instalación del Matrix42. Con la anterior contextualización en mente, quiere destacar el Tribunal que los hechos relativos a la instalación y funcionalidad del programa Matrix42 se encuentran en una cadena de correos electrónicos cruzados entre funcionarios de DATAPOINT y funcionarios de la compañía propietaria de la marca y el 180 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 351 a 382. 181 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 384. 182 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 387. 183 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 390. 184 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 406 a 409. 185 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 408 y 409. 186 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 410.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 113 de 130 programa Matrix42 entre el 31 de octubre y el 29 de noviembre de 2012 que obra en el expediente187. Desafortunadamente, el detalle de las conversaciones entre unos y otros no pudo examinarse por encontrarse en idioma inglés y no haber sido traducidas al castellano. No obstante lo anterior, en diligencia de testimonio la doctora Consuelo Acuña, apoderada de DATAPOINT, puso de presente la cadena de correos al señor Hernán Molina, uno de los funcionarios de DATAPOINT que participó de esa cadena de correos como destinatario en algunas ocasiones, como remitente en otras y como una persona copiada en las restantes.
Al respecto, dijo el señor Molina188: “DRA. ACUÑA: Le voy a poner de presente al testigo lo que se denomina prueba documental n°.26, que hay una serie de correos en inglés o en español que están dirigidos en gran parte al doctor Molina o él los dirige, aparece en el cuaderno de pruebas 1, folios 418 a 433, me gustaría que en sus palabras y muy rápidamente, explicara en qué consistían todos esos correos que hay ahí, el que usted tenga que ver.
DR. MAYORCA: La cadena de correos electrónicos obra a folios 418 a 433 del cuaderno de pruebas n°.1. DR. CANGREJO: Le ruego que en primer lugar, manifieste si ha tenido conocimiento, si tuvo conocimiento de la existencia de esos documentos, en caso afirmativo, ¿qué le consta? SR. MOLINA: Sí, efectivamente yo tuve conocimiento de esta documentación, en algunos casos estoy en copia de estos correos que se intercambiaron con los proveedores.
Estos correos hacen referencia que, entiendo que la plataforma de que Matrix por parte del proveedor había quedado operativa pero no se nos fue entregada, se trata de dejar esta plataforma operativa o poniéndola en funcionalidad, se escala directamente con el fabricante que en este caso es Matrix42 y si mal no recuerdo es alemán la compañía, estos nos responden a nosotros que esta negociación había sido con Logic 1 y que ellos nos podían ayudar basado en que ya habían hecho toda la instalación. Con Logic 1 se define un alcance como para garantizar que esta plataforma se pudiera utilizar, se definen distintas fases, 187 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 418 a 433. 188 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 442 vuelto y 4443.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 114 de 130 inicialmente se define un alcance con un presupuesto, cuando se va a coordinar una de las pruebas que nosotros hicimos fue hacer algo que denominamos un mini workshops o una mini sesión de trabajo en donde validáramos la funcionalidad para que la persona que se desplazaba hacemos la capacitación, validar era que todo estuviera operativo, en esa validación la plataforma no anduvo, Logic 1 se expresó que no era responsabilidad de ellos, que ellos la habían dejado funcionando; se les dijo, pero ustedes la instalaron nosotros no sabemos cómo la instalaron, qué hicieron, y ellos nos informan de que no se iba hacer ningún análisis más porque efectivamente Extensión tenía con ellos una deuda referente al trabajo realizado, que no les había pagado o que estaban en un tema de pago y que a nosotros no nos podían ayudar hasta esa situación se solucionara o hicieran que se solucionara, que Datapoint realizara este pago hacia Logic 1, cosa que no era nuestra responsabilidad.
Se le comenta esto y como parte de la documentación que nos van comentando ellos nos dicen, que toda la documentación de la instalación de esta plataforma la tenía Extensión pero a nosotros nunca nos la hicieron llegar, esa documentación de cómo se instaló la solución de Empirium por parte de Logic 1, eso es lo referente a los documentos.” Del aparte de la declaración transcrito, encuentra el Tribunal que efectivamente EXTENSIÓN instaló el programa Matrix42 y que era operativa, aun cuando nunca fue entregada formalmente a DATAPOINT.
En consecuencia, encuentra el Tribunal que los problemas y demoras relativos a la instalación del programa Matrix42 fueron atribuibles a DATAPOINT y que, no obstante tales dificultades, finalmente el programa fue instalado y quedó en condiciones de operar según lo reconoció el propio Hernán Molina a partir del intercambio de opiniones con los funcionarios de la compañía Matrix42, fabricante del programa con el mismo nombre.
De contera, se desestimarán los argumentos de DATAPOINT relativos al aprovisionamiento de escritorios virtuales con base en el programa Matrix 42. En tratándose del auto-aprovisionamiento de recursos de CPU, memoria, disco y red, resulta muy diciente para el Tribunal el cruce de comunicaciones entre DATAPOINT y EXTENSIÓN entre el 20 de noviembre y el 26 de diciembre de TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 115 de 130 2012, las cuales obran en el expediente189.
En la primera de las misivas, dice la representante legal de EXTENSIÓN sobre el tema que nos ocupa: La respuesta de DATAPOINT, por su parte, indica sobre el particular que “La capacidad para desarrollar aprovisionamiento de disco y red con todo integrado, memoria y CPU, de conformidad con lo establecido en el Contrato y sus anexos, no fue entregado funcionalmente.” Es decir, la discusión sobre esta materia se centra en la funcionalidad de la solución instalada por EXTENSIÓN en lo que atañe a aprovisionamiento automático de CPU, memoria, disco y red. Habida cuenta que no hay pruebas en el expediente que ilustren al Tribunal sobre el alcance del funcionamiento de este auto-aprovisionamiento, de CPU, memoria, disco y red, ni valorar si la respuesta otorgada por EXTENSIÓN es acertada o no, ni valorar si la respuesta correcta es la de DATAPOINT, no es posible afirmar que haya habido un incumplimiento en esta materia como lo afirma esta última.
En efecto, en el plenario hay varias y diversas discusiones relativas al auto-aprovisionamiento o aprovisionamiento automático de los distintos programas, plataformas y estructuras, pero ninguno de ellos aborda con claridad este específico incumplimiento atinente a CPU, memoria, disco y red. Por lo anterior, el Tribunal desestimará las súplicas de la Convocante relativas a la falta de previsión sobre el programa Matrix42, el auto-aprovisionamiento de CPU, memoria, disco y red, y de los servidores virtuales bajo el hipervisor Citrix. 189 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 127 a 142 y 143 a 174, respectivamente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 116 de 130 2.7.5. Incumplimiento por no realizar las entregas en forma oportuna y de acuerdo a lo convenido en el cronograma.
Finalmente, el último incumplimiento que le endilga DATAPOINT a EXTENSIÓN se refiere a no haber hecho las entregas en forma oportuna y conforme lo convenido en el cronograma, para el 30 de agosto de 2012. Al respecto, sea lo primero decir que, como ha expuesto con suficiencia el Tribunal, el plazo contractual fue prorrogado por mutuo acuerdo de las Partes hasta el 19 de septiembre de 2012.
Por ello, el análisis del presente incumplimiento debe hacerse tomando en consideración que el cronograma fue extendido y que, por lo mismo, podía haber entregas que debía realizar EXTENSIÓN con posterioridad al 30 de agosto. Memora el Tribunal que los entregables variaban según la fase del Contrato conforme al PDP190. Por ello, se procederá a examinar el cumplimiento de las entregas de cada fase por separado.
(i) Durante la fase de planeación: un PDP que incluye alcance, cronograma, comunicaciones y matriz de riesgos. En el expediente obra copia del PDP del 19 de junio de 2012, aportado en copia por ambas Partes. En dicho PDP, se dejó constancia que se elaboraría otro PDP para la instalación del programa Matrix42. El segundo PDP, de fecha 10 de agosto de 2012, también obra en el expediente.
Es decir, evidencia el Tribunal que se dio cumplimiento a la entrega de este documento. (ii) Durante la fase de ejecución: los documentos de levantamiento de la información; el documento de diseño general de la solución de nube; los módulos y servicios instalados y configurados; las listas de chequeo para la aceptación de las soluciones; los hitos de aceptación de instalación y configuración de módulos y servicios; las guías de backup; y las guías de configuración. 190 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 29 vuelto, 30, 245 y 246.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 117 de 130 Sobre el particular, obra en el expediente el documento de diseño por haber sido aportado por DATAPOINT191. Por ello, encuentra el Tribunal cumplida la obligación de EXTENSIÓN a este respecto.
En el Acta de Reunión No. 4192, última reconocida por las Partes, evidencia el Tribunal que se relacionan los documentos de levantamiento de información con un avance del 0%, los hitos de soluciones instaladas con un avance del 90%, la instalación de BMC Capacity Management con un avance del 0%, instalación de BMC Biadelogic Server Automation con un avance del 30%, la configuración del Atrium Orchestrator con un avance del 30%, la gestión de monitoreo con un avance del 30%, el portal de usuarios con un avance del 40%, la integración soluciones con un avance del 30%, y documentación de configuración con un avance del 20%.
Del contenido de esta acta, concluye el Tribunal que, en la medida que fue avanzando con la prestación de sus servicios, EXTENSIÓN dio cumplimiento a sus obligaciones de entrega atinentes a los módulos y servicios instalados y configurados, los hitos de aceptación de instalación y configuración de módulos y servicios y las guías de configuración, y que no dio cumplimiento a su obligación de entrega de documentos de levantamiento de la información por encontrarse con un avance del 0%.
Por lo demás, no encuentra el Tribunal prueba alguna que evidencia que de que EXTENSIÓN haya hecho entrega a DATAPOINT de las listas de chequeo para la aceptación de las soluciones. Es decir, incumplió su obligación respecto de este entregable. (iii) Durante la fase de control: actas de reunión; listas de tareas; informes ejecutivos de avance del proyecto; y los controles de cambio;
En el expediente obran varias actas de reunión, algunas suministradas por DATAPOINT193, que comprende reuniones celebradas entre el 20 de marzo y el 18 de abril de 2012, y otras suministradas por EXTENSIÓN, que comprenden reuniones celebradas entre el 21 de junio y el 9 de 191 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 62 a 70. 192 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 295 a 298. 193 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 71 a 75 TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 118 de 130 agosto194.
De éstas, las Partes han reconocido el contenido de hasta por lo menos el Acta de Reunión No. 4 del 26 de julio, no obstante algunas de ellas no están suscritas por los intervinientes. A juicio del Tribunal, EXTENSIÓN dio cumplimiento a esta obligación de entrega. En cuanto a las listas de tareas, observa el Tribunal que las actas de reunión contienen dichas listas.
Además, en correo del 31 de julio de 2012 enviado por el señor Jony Castillo195, y en correo del 21 de agosto de 2012 enviado por Luis Daniel González a Jony Castillo196, también se relaciona una lista de tareas. Para el Tribunal, lo anterior lleva a concluir que EXTENSIÓN dio cumplimiento a sus obligaciones sobre esta materia. Ya dijo el Tribunal que en las actas de reunión se incluía un informe sobre el estado de avance del proyecto, así como de su desviación respecto del avance estimado.
Algunos de éstos informes están suscritos por las Partes, otros no lo están pero se hace referencia a los mismos en correos electrónicos, y algunos son incluso reconocidos en la contestación de DATAPOINT a la demanda de reconvención, tal como se explicó con anterioridad. Por ello, estima el Tribunal que tampoco hay incumplimiento en esta obligación. En cuanto a los controles de cambio, nota el Tribunal que todos ellos fueron aportados por DATAPOINT al expediente.
Por consiguiente, no hay lugar si quiera a discutir que EXTENSIÓN haya dado cumplimiento a sus obligaciones sobre la materia. (iv) Durante la fase de cierre: informe y acta de cierre; presentación de cierre; documento de diseño final; y archivo digital con la documentación desarrollada en ejecución del Contrato. Respecto de estos entregables, empieza el Tribunal por señalar que, conforme al cronograma pactado en el Control de Cambios No. 1, el cierre debía realizarse entre el 29 y el 30 de agosto de 2012.
Con suficiencia se ha dicho que durante la ejecución del Contrato, se 194 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 263 a 265, 282 a 285, 288 a 292, 295 a 298, y 305 a 315. 195 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 300 196 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 317 a 319. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 119 de 130 presentaron múltiples inconvenientes, algunos de ellos atribuibles a EXTENSIÓN, otros a DATAPOINT, lo que en últimas implicó que EXTENSIÓN no tuviera implementada la totalidad de la solución de nube para el 30 de agosto de 2012.
Es decir, no se dio cumplimiento a la obligación de entrega acordada para la fase de cierre. No obstante lo anterior, como también se ha dicho, las Partes acordaron hasta en tres ocasiones modificar el cronograma, sin que se formalizaran las decisiones sobre el particular. Inclusive, en las consabidas comunicaciones del 31 de agosto y 10 de septiembre enviadas por DATAPOINT a EXTENSIÓN, el señor Jorge Eduardo Gómez otorgó a EXTENSIÓN plazo “para que a más tardar el 14 de septiembre de 2012 este (SIC) totalmente instalado (SIC), configurada y puesta en marcha la solución contratada.” Es decir, las fechas de cierre fijadas para el 29 y 30 de agosto de 2012, fueron prorrogadas por las Partes, por lo menos hasta el 14 de septiembre del mismo año. Ahora, dado que por decisión del señor Gómez, DATAPOINT cerró los accesos de EXTENSIÓN a la plataforma de aquél, estima el Tribunal que era imposible para EXTENSIÓN cumplir con la fecha de cierre del 14 de septiembre de 2012.
Por ello, considera el Tribunal que si bien es cierto que EXTENSIÓN no dio cumplimiento a sus obligaciones de entrega correspondientes a la fase de cierre, también lo es que era imposible hacerlo, pues para el 14 de septiembre de 2012 DATAPOINT ya había cerrado los accesos de EXTENSIÓN a sus plataformas y, por ello, los trabajos pendientes no podrían haberse realizado.
Así, para el Tribunal no son de recibo los incumplimientos que DATAPOINT pueda esgrimir sobre entregables de la fase de cierre. En consideración a todo lo expuesto, encuentra el Tribunal que la única obligación incumplida por EXTENSIÓN respecto de los entregables, es la atinente a las listas de chequeo para la aceptación de las soluciones durante la fase de ejecución del Contrato.
En opinión del Tribunal, este incumplimiento es marginal y en nada afectaba la ejecución del Contrato. En efecto, recuerda el Tribunal que en las actas de reunión las Partes daban su visto bueno sobre el estado de avance del proyecto, y que, además, tales actas incluían reportes TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 120 de 130 sobre el estado de avance en la instalación y configuración de las soluciones y módulos.
Por ello, aun sin las listas DATAPOINT contaba con herramientas suficientes para objetar la instalación y configuración de las soluciones, así como para aceptar las mismas como efectivamente lo hizo. En tal medida, considera el Tribunal que este incumplimiento en nada afectaba los derechos de DATAPOINT y, por ello, mal haría en partir del mismo para determinar que hubo un incumplimiento material del Contrato por parte de EXTENSIÓN. En otros términos, para el Tribunal tampoco prosperan los reclamos de DATAPOINT relativos a incumplimientos de EXTENSIÓN en sus obligaciones de entregables.
De todo lo expuesto, fluye con claridad que no están demostrados los incumplimientos que se atribuyen a EXTENSIÓN, salvo lo atinente a los check- lists entregables en los términos arriba señalados, razón por la cual se desestimará la pretensión tercera de la demanda reformada y, consecuencialmente, las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la misma.
Reitera el Tribunal que el Contrato celebrado entre las Partes fue de prestación de servicios que no comprendía venta alguna de equipos y software. Las excepciones propuestas por la Parte Convocada respecto de las pretensiones de que se ocupa en este aparte el Tribunal y, particularmente, la que denominó “Ausencia de responsabilidad civil contractual de EXTENSIÓN”, se reconocerá parcialmente con el alcance que atrás se indicó. Con apoyo en los mismos medios de convicción relacionados, que dado el avance de la labor desarrollada por EXTENSIÓN para la fecha en que DATAPOINT cerró el acceso de EXTENSIÓN a sus plataformas, vale decir el día 12 de septiembre de 2012, y el día anunciado de terminación, es decir el 14 de septiembre de 2012, así como el día previsto convencionalmente para el cierre, esto es el 19 de septiembre de 2012, y teniendo en cuenta que según arroja la prueba testimonial que para el 12 de septiembre faltaba, entre otros, la etapa de pruebas integrales de la solución implementada y la fase de capacitación, para la cual se estimaba un término superior a un mes, considera el Tribunal que la obtención plena e integral de la labor contratada era improbable dado el reducido plazo con que disponía EXTENSIÓN. Aún más, no pasa desapercibido para el Tribunal los avances en el alcance del Contrato en los últimos dos meses, consagrados en las actas de reunión reconocidas por las Partes y los TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 121 de 130 indicados por varios de los testigos.
De esta manera, y con apoyo en las probanzas, para la fecha en que fue terminado unilateralmente el Contrato – restando cinco días del plazo contractual convenido- faltaba por ejecutarse más del 20% del mismo. En otros términos, en opinión del Tribunal, EXTENSIÓN no hubiera alcanzado a concluir los servicios contratados, aun si no se hubiera terminado unilateral, abrupta y anticipadamente el Contrato.
Por lo inmediatamente anotado, no prosperan las excepciones denominadas “CUMPLIMIENTO DE EXTENSIÓN DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES QUE SON DE MEDIO” y “AUSENCIA DE PERJUICIOS IMPUTABLES A EXTENSIÓN”, advirtiendo que esta última se estimará parcialmente dado el incumplimiento parcial de EXTENSIÓN. Tampoco prospera la excepción “VULNERACIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA DE EXTENSIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO CON DATAPOINT.” En lo atinente a la excepción “CULPA DE LA VÍCTIMA” endilgada a DATAPOINT, encuentra el Tribunal debidamente probado que hubo incumplimiento de obligaciones por parte de DATAPOINT, en particular en la entrega y suministros de los equipos y el software, así como de información indispensable para la implementación de la solución, entre otros.
Para el Tribunal es incontrovertible que DATAPOINT, pese al numeroso equipo técnico destinado al proyecto y, particularmente, para el equipo conjunto encargado del desarrollo del mismo, no contaba con los conocimientos suficientes y experiencia técnica adecuada para la estructuración y desarrollo del proyecto. Esta insuficiencia sólo vino a ser superada cuando se contrató al señor Molina, quien orientó y definió las reales necesidades de DATAPOINT, que en su momento fueron consignadas en los controles de cambios al Contrato y que, con posterioridad a la terminación del Contrato llevaron a contratar con AFINASIS LTDA., REDAPT INC., DESKTONE, AVNET TECHNOLOGY SOLUTIONS COLOMBIA S.A. y RIGHT SCALE CLOUD MANAGEMENT PLATFORM el diseño y la implementación de una solución diferente a la que era objeto del Contrato.
No sobra anotar, además, que DATAPOINT tendría que asumir el riesgo de la no ejecución parcial del Contrato por su determinación unilateral y voluntaria de darlo por terminado. Por lo que concierne a la excepción denominada “HECHOS DE TERCEROS”, no aparece demostrado ninguno de los hechos sobre los cuales se funda esta defensa. En todo caso, el Tribunal advierte que el señor Óscar García era TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 122 de 130 contratista de DATAPOINT para este proyecto, lo que excluye su tercería dentro del mismo.
Respecto de los hechos atribuidos a BMC, este Tribunal ya ha advertido que DATAPOINT adquirió de dicha compañía el software, lo que para la decisión resulta intrascendente dado el preciso contenido del Contrato y sus anexos. Por tal razón, no prospera esta excepción. Como se dijo al despachar la pretensión segunda de la demanda reformada así como en el acápite correspondiente a la terminación del Contrato, la excepción denominada “Abuso de posición contractual por parte de Datapoint”, prospera en lo que atañe a la terminación unilateral, anticipada y abrupta del mismo, mas no respecto a su ejecución y desarrollo. 2.8.
PRETENSIÓN SÉPTIMA. La Convocante impetró en su demanda esta pretensión en los términos siguientes: “SÉPTIMO. CONDENAR en forma directa a SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. al pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar a favor de DATAPOINT hasta el monto de la cobertura constituida en la póliza de seguro.” A todas luces resulta improcedente la condena solicitada respecto de Suramericana de Seguros S.A., por la elemental razón de no habérsele vinculado en forma alguna al proceso arbitral, ni principal ni subsidiariamente.
Se desestimará dicha pretensión. Por lo que atañe a la condena en costas solicitada en el cuerpo del petitum, de ella se ocupará el Tribunal en el momento oportuno de este Laudo.
2.9. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Evacuadas en los anteriores términos las pretensiones de la demanda reformada de DATAPOINT, procede el Tribunal a resolver las pretensiones de la demanda de mutua petición de EXTENSIÓN, en los siguientes términos: 2.9.1. Pretensión Primera TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 123 de 130 Reza así la pretensión primera: “Primera: Que se declare que el contrato suscrito entre Datapoint de Colombia S.A.S. y Comercialización de Software Extensión Colombia S.A. el día 15 de febrero de 2012 fue modificado, por común acuerdo entre las partes, bajo los términos y en las oportunidades de los cuales dan cuenta los hechos de la presente demanda de reconvención.” Sobre este particular, advierte el Tribunal que los hechos sobre los cuales descansa esta pretensión se encuentran debidamente probados de la manera y alcance que se consignó al despachar las pretensiones de la demanda principal.
Así las cosas, se estimará esta petición. 2.9.2. Pretensión Segunda Dice la pretensión segunda de la demanda de reconvención: “Segunda: Que se declare que Datapoint Colombia S.A.S. puso fin a dicho contrato en forma anticipada, unilateral e injustificada el día 15 de septiembre de 2012.” El Tribunal consignó sobre el particular sus apreciaciones sobre la celebración y ejecución del Contrato ajustado entre las Partes, como también sobre la terminación anticipada, unilateral e injustificada del mismo, luego, con apoyo en tales antecedentes se declarará próspera esta pretensión. 2.9.3.
Pretensión Tercera La tercera pretensión dice: “Tercera: Que se declare que Datapoint Colombia S.A.S., al carecer de atribuciones para poner fin al contrato en la forma como lo hizo, es responsable del incumplimiento del mismo y por ende está obligado: i) a pagar a Comercialización de Software Extensión Colombia S.A. el saldo del precio convenido según el contrato del 15 de febrero de 2012; ii) a indemnizar a Comercialización de Software Extensión Colombia S.A. por los perjuicios causados a la demandante en reconvención en las TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 124 de 130 modalidades de daño emergente y lucro cesante, según la estimación contenida en la presente demanda.” El contenido de la pretensión bajo estudio encierra, incuestionablemente, la definición de la responsabilidad de los contratantes en el marco convencionalmente previsto; valga decir, que el Contrato válidamente celebrado, como ley de los contratantes, obliga a su cumplimiento de buena fe, como que también es irrevocable unilateralmente y fuente de responsabilidad en caso de incumplimiento por alguna de las partes.
De vieja data se encuentra establecido que para estructurar la responsabilidad por el incumplimiento, han de reunirse los presupuestos axiológicos que la identifican, así: (i) un contrato válidamente celebrado; (ii) el incumplimiento de las obligaciones por alguna de las partes; (iii) el daño; y (iv) la atribución o relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, a la parte incumplida.
Además, ha de recordarse que el daño, como requisito sine quo para derivar la obligación de su indemnización, debe ser cierto, de contenido patrimonial y probado. Descendiendo al caso en estudio, en los apartes anteriores de este laudo el Tribunal definió que en el desarrollo y fenecimiento del Contrato, si bien la terminación unilateral por parte de DATAPOINT es una conducta ciertamente antijurídica que vulneró los derechos de la otra Parte, no es menos cierto que para el momento en que tuvo ocurrencia este hecho, EXTENSIÓN tampoco se encontraba en estricto cumplimiento de las obligaciones a su cargo, y que, tampoco razonablemente podría haber culminado a plenitud los servicios contratados dado el reducido término que restaba para tal cometido.
En resumen, lo que muestra el acervo probatorio es el mutuo incumplimiento de las Partes, pero que en tales condiciones se ocupará el Tribunal de determinar las prestaciones que se encontraban cumplidas por parte de EXTENSIÓN y las que no por su incumplimiento al momento de la terminación, pueden dejar de reconocerse. Las pruebas recaudadas, vistas en conjunto, revelan al Tribunal que para la fecha de la terminación del Contrato, 12 de septiembre de 2012, esencialmente restaban las fases de las pruebas integrales de la solución y la capacitación que, estaba prevista para momento posterior a la salida al público del producto, lo TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 125 de 130 que en sana lógica y según lo manifestaron los testigos que hacían la implementación, reflejaba un adelanto de alrededor del ochenta por ciento (80%) del objeto total del Contrato.
Por todo lo aquí consignado, considera el Tribunal justo, equitativo y jurídico que han de reconocerse los trabajos o labores hasta entonces realizados, que se tasarán de acuerdo con los términos previstos en el Contrato porque, sobre este aspecto, no medió modificación alguna entre las Partes. En consecuencia, el Tribunal estimará en estos términos la pretensión en cita, y limitará el monto de la condena respectiva al saldo insoluto del Contrato, vale decir, al segundo instalamento equivalente al veinticinco por ciento (25%).
Respecto del restante veinticinco por ciento (25%), saldo final que sólo se causaría al cierre del Contrato, no procederá por lo anotado en este laudo. Consecuencialmente, la pretensión cuarta prosperará en los términos descritos, es decir, DATAPOINT deberá pagar a EXTENSIÓN, dentro de los tres días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo, el veinticinco por ciento (25%) del valor del Contrato, equivalente a CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $57.500), en pesos colombianos a la tasa representativa de mercado certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para la fecha del laudo.
En lo concerniente a los intereses de mora de la pretensión quinta, se denegará la solicitud de pago en la fecha indicada por cuanto la condena solamente se establece por virtud del presente laudo. En consecuencia, los intereses de mora comerciales serán liquidados a la tasa máxima legal permitida certificada por la Superintendencia Financiera y se causarán en los términos del artículo 1608 del Código Civil.
Por lo que atañe a la condena en costas solicitada en la pretensión sexta, el Tribunal se ocupará de ella en el momento oportuno de este laudo. 2.9.4. Sobre las excepciones a la demanda de reconvención Corresponde al Tribunal resolver sobre las excepciones de mérito que la Convocante formuló frente a las pretensiones de la reconvención, de lo cual se ocupará a continuación. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 126 de 130 Como se ha iterado hubo mutuo incumplimiento de las Partes, razón por la cual el Tribunal despacha desfavorablemente la excepción de contrato no cumplido.
Igualmente declara parcialmente próspera la excepción de incumplimiento de EXTENSIÓN de las obligaciones a su cargo, en los términos que sobre el cumplimiento del Contrato quedaron arriba indicados. Con respecto a la excepción planteada como número 5 por DATAPOINT, el Tribunal no encuentra que lo allí anunciado corresponda a una excepción de fondo; sabido es que la excepción de mérito tiene un contenido fáctico, y que, aquellos hechos nuevos que a instancia del demandante se invocan en su sustento están encaminados a enervar total o parcialmente, temporal o definitivamente, las pretensiones de la demanda.
Por manera que nominar como excepción la necesidad de la prueba o la carga que en su respecto corresponde a las partes, carece de todo fundamento. Lo mismo se predica de las excepciones número 2 y 7 propuestas por DATAPOINT. En lo atinente a la excepción relativa al cobro de lo no debido, es evidente lo descaminada de esta defensa; en efecto, en la demanda de reconvención lo que se solicita es la declaración sobre el incumplimiento del Contrato y la consecuente condena al pago de los perjuicios, lo que en manera alguna corresponde al cobro de prestación alguna no debida.
Además, está suficiente y ampliamente probado el cumplimiento parcial de las obligaciones de EXTENSIÓN. Del mismo modo está demostrado que DATAPOINT terminó unilateral, anticipada e injustificadamente el Contrato, amén de otros incumplimientos de la Convocante que han quedado anteriormente reseñados, por lo que tampoco prospera la excepción de “LEGALIDAD DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”.
En el mismo sentido, también se despacha desfavorablemente la excepción denominada “MALA FE DE EXTENSIÓN”, por cuanto los hechos sobre los cuales se dice estar fundada son igualmente los que sustentan las otras excepciones ya despachadas. Además, se recuerda que la buena fe se presume y no hay prueba en contrario, como que también la buena que se abona de DATAPOINT, igualmente se presume sin que ello constituya excepción alguna.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 127 de 130 CAPÍTULO TERCERO: JURAMENTO ESTIMATORIO Sea lo primero anotar que dado el contenido del presente Laudo, en el que las prestaciones que se imponen en la parte resolutiva han sido determinadas con apoyo en el contenido de la prueba documental, fundamentalmente el contrato y la propuesta técnica, que no en la estimación que bajo juramento hicieran las partes de la cuantía de las condenas condicionales sujetas al reconocimiento del derecho sustancial a obtenerlas, como tampoco en la prueba pericial arrimada al proceso, por lo que no es estrictamente necesario que el Tribunal se pronuncie al respecto y sin que por ello pueda tildarse de incongruente su decisión. No obstante, obiter dicta, en los siguientes apartes se consignan algunas apreciaciones al respecto. 1.
En tratándose del reconocimiento de sumas por concepto de indemnización de perjuicios, la ley exige para su procedencia que concurran aquellos elementos estructurales de la misma; en suma, que el daño indemnizable sea de contenido patrimonial, directo y previsto si de la transgresión contractual se trata, y, además, probado, sin perjuicio de la evidencia de los demás requisitos que definen y delimitan la responsabilidad civil en su caso. 2.
Así las cosas, para el Tribunal, al deferir la ley a las partes la estimación jurada de la cuantía del daño que reclaman, y que, dicha estimación “tiene efectos probatorios” en cuanto que hace fe de su valor mientras no se desvirtúe por la objeción razonada de la otra parte, o bien por la actividad del juzgador en cuanto considere que exista temeridad en ella, resulta claro que se está en presencia de un relevo de prueba que no estrictamente de un medio de prueba, aunque así lo haya enlistado el C.P.C..
Desde luego que con la objeción surge, o mejor, retorna para la parte reclamante la carga de la prueba en la demostración del monto. 3. No debe perderse de vista que, por más razonada que fuere esta estimación, tiene su fundamento cardinal en aquellas consideraciones subjetivas de la parte que se dice haber sufrido el perjuicio, que no en medios de prueba que tengan por objeto su demostración. Así las cosas, en la perspectiva del proceso son dos momentos diferentes: (i) la estimación jurada, en la demanda; y, (ii) la decisión de la objeción a la estimación con apoyo en los elementos de convicción obrantes al proceso, en la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 128 de 130 4.
Desde luego que cuando de los procesos declarativos se trata, cuyas pretensiones de suyo son discutibles, los efectos probatorios del juramento están doblemente condicionados; esto es, en primer lugar al reconocimiento del derecho sustantivo a la indemnización, y, en segundo término, a que no exista objeción de la parte frente a quien se aduce, o, en su caso, a la intervención de juez cuando a ello hubiere lugar.
De lo anterior fluye que la sanción prevista para aquella diferencia de tal entidad prevenida en la ley, no es, como no puede serlo, objetiva, sino que dado su carácter sancionatorio es de restrictiva aplicación apoyada en cada caso concreto en evidencia de la temeridad o mala fe en la estimación porque, además, la estimación que hace la parte y la fijación que haga el juez en la sentencia en caso de objeción, aparece incuestionablemente con soportes jurídicos diferentes, como se anotó. 5.
Sobre el alcance de la norma antes transcrita y de sus antecedentes, otros tribunales arbitrales han señalado que: “Del análisis de la norma en cita se tiene, en primer lugar, que ella impone a quien pretenda el reconocimiento de una indemnización el deber de estimar, bajo juramento, el valor pretendido, en forma razonada en la demanda en la que solicita la referida indemnización. El juramento prestado en esa forma será prueba del monto de los perjuicios reclamados, salvo que la parte contra quien se aduce lo objete dentro de la oportunidad señalada en la ley, en este caso, en el traslado de la demanda.
En consecuencia, la objeción que formule el demandado tiene como principal efecto enervar el valor probatorio que pueda tener la estimación juramentada del demandante respecto de la cuantía de los perjuicios reclamados, mas no impide que se acredite su ocurrencia o realización. En otras palabras, con la referida objeción, el demandado evita que el monto señalado en la demanda constituya, por sí solo, valor probado de los perjuicios reclamados, con lo cual, el juez, en el evento en que haya lugar a determinar la cuantía de la indemnización pedida, por encontrarse acreditados los supuestos necesarios para ello, ha de evaluar y resolver la objeción formulada, de cara a los medios de prueba a su alcance.
Es de precisar en este punto que el valor probatorio del juramento estimatorio no se refiere a la ocurrencia o causación TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 129 de 130 de los daños, sino exclusivamente al monto de los mismos.
De esta suerte, el demandante que presta el juramento estimatorio no está relevado de la carga que sobre él recae de demostrar las circunstancias de hecho y de derecho que constituyan el motivo y el fundamento del perjuicio cuya indemnización demanda. Por otra parte, la norma bajo estudio señala que el juez podrá ordenar la regulación de los perjuicios reclamados «cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión».
Así pues, la facultad del juez para «ordenar la regulación» a la que se refiere la disposición legal puede ejercerse en aquellos casos previstos en la ley, esto es, cuando el juez considere que la estimación hecha por el demandante es «notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión»; no dispone la norma un deber judicial que deba aplicarse en todos los casos, sino cuando ocurran las circunstancias descritas, que se encuentran tipificadas en la ley”197.
En el marco jurídico anterior es dable concluir que atendida la complejidad del asunto sometido al conocimiento del Tribunal, que todo lo debatido en esta instancia lo fue dentro de la órbita de la negociación ajustada entre las partes, e independientemente de lo que en conclusión se hubiere o no reconocido, y sin perjuicio de lo arriba advertido, no se encuentran elementos de juicio que indiquen inequívocamente conducta temeraria alguna que en su caso hubiere determinado la aplicación de la sanción prevenida en la norma bajo examen.
CAPÍTULO CUARTO: DICTAMEN PERICIAL QUINTO OBJECIÓN POR ERROR GRAVE Por todo lo expuesto a lo largo de este Laudo, no debe el Tribunal arbitral entrar a ponderar la prueba pericial practicada como tampoco su objeción, aspectos estos que se tornan irrelevantes para la decisión, en la medida en que no se adopta condena al pago de los perjuicios objeto cardinal de la prueba pericial. 197 Tribunal de Arbitramento convocado por NCT ENERGY GROUP C.A. contra ALANGE CORP.
Laudo arbitral del 12 de octubre de 2012. Ver sentencias C-157 de 2013, C-279 y C-332 de 2013. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 130 de 130 CAPÍTULO QUINTO: COSTAS El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil en lo pertinente a esta actuación dispone: “ARTÍCULO 392.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. […]. 3.
La condena se hará en la sentencia […]. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación. […] 6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […] 9.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el presente caso, al haberse negado casi la totalidad de las pretensiones de la demanda, y en atención a la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal, procederá a condenar a la Convocante a cancelar a la Convocada, una proporción correspondiente al 80% de las costas en las que ésta última incurrió dentro del presente trámite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo.
Las costas se encuentran compuestas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. Por consiguiente, a continuación se procede a liquidar las costas que deberán TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 131 de 130 ser pagadas en la proporción antes indicada a favor de la Convocada, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió ésta durante el desarrollo del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales serán fijadas en lo correspondiente al 80% de los honorarios antes de IVA de uno de los árbitros que integra el presente Tribunal, es decir, en la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40.800.000.oo.).
Dicho valor se señala teniendo en la cuenta la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas. En este orden de ideas, el Tribunal procede a liquidar la condena en costas a cargo de la parte convocada, cuyo ochenta por ciento (80%) será asumido por la Convocante, así: Honorarios de los árbitros. Incluido IVA (50%) $ 88.740.000.oo Honorarios del Secretario (50%).
Incluido IVA. $ 14 790.000.oo Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y protocolización y otros gastos, incluyendo IVA del primer rubro. (50%) Honorarios de perito ANA MATILDE CEPEDA cancelados por la parte Convocada. $ 16.157.640.oo $11.600.000.oo Gastos y expensas acreditadas ante el Tribunal. TOTAL: $25.767.554 $157.055.194.oo El valor total de las expensas correspondientes al ochenta por ciento (80%) a cargo de COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A, es de CIENTO VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($125.644.155.oo), a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, las cuales se fijaron en la misma proporción de las expensas del proceso y tomando como parámetro el valor de los honorarios fijados en este Tribunal a uno de los árbitros, esto es, la suma de CUARENTA MILLONES TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 132 de 130 OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40.800.000.oo.)., lo cual arroja un total de costas de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($166.444.155.oo) Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “ Otros gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.
CAPÍTULO SEXTO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S., por una parte, y por la otra, COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: Declarar parcialmente probadas la excepciones “Ausencia de responsabilidad civil contractual de EXTENSIÓN” y “Abuso de posición contractual por parte de DATAPOINT”, interpuestas por la Parte Convocada, frente a la demanda arbitral presentada en su contra por DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S y declarar no probadas las demás excepciones presentadas, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar que entre las partes se celebró un Contrato de Prestación de Servicios para “(…) la implantación, puesta en funcionamiento, capacitación y consultoría de una solución basada en la solución BMC Cloud Lifecycle Management y provisión de escritorios virtuales (…)”, por las razones indicadas en la parte motiva del laudo TERCERO: Declarar el incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios celebrado entre las partes únicamente en lo relativo a la elaboración de las listas de chequeo para la aceptación de las soluciones durante la fase de ejecución del Contrato, circunstancia que no constituye un incumplimiento grave, razón por la cual procederá a denegar la pretensión tercera de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva del laudo.
CUARTO: Denegar las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda reformada por las razones contenidas en esta decisión. TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 133 de 130 QUINTO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por la Parte Convocante en su contestación de la demanda de reconvención por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
SEXTO: Declarar que el contrato suscrito entre DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. y COMERCIALIZACIÓN DE SOFTWARE EXTENSIÓN COLOMBIA S.A. el día 15 de febrero de 2012 fue modificado, por común acuerdo entre las partes, bajo los términos y en las oportunidades de los cuales dan cuenta los hechos de la demanda de reconvención.
SÉPTIMO: Declarar que DATAPOINT COLOMBIA S.A.S. está obligada a pagar a COMERCIALIZACIÓN DE SOFTWARE EXTENSIÓN COLOMBIA S.A. el segundo instalamento correspondiente al veinticinco (25%) del valor total del Contrato.
OCTAVO: Declarar que DATAPOINT COLOMBIA S.A.S. puso fin a dicho contrato en forma anticipada, unilateral e injustificada el día 15 de septiembre de 2012.
NOVENO: Declarar que DATAPOINT COLOMBIA S.A.S., no está obligado a pagar a COMERCIALIZACIÓN DE SOFTWARE EXTENSIÓN COLOMBIA S.A. el último instalamento del precio convenido según el contrato del 15 de febrero de 2012, es decir, el saldo del 25% del valor del contrato, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO: Condenar a DATAPOINT COLOMBIA S.A.S. a pagar a COMERCIALIZACIÓN DE SOFTWARE EXTENSIÓN COLOMBIA S.A, dentro de los tres días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo, la suma equivalente a CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $57.500), en pesos colombianos a la tasa representativa de mercado certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para la fecha del presente laudo.
DÉCIMO PRIMERO: Condenar a DATAPOINT COLOMBIA S.A.S. a pagar a COMERCIALIZACIÓN DE SOFTWARE EXTENSIÓN COLOMBIA S.A, intereses de mora liquidados a la tasa máxima legal permitida certificada por la Superintendencia Financiera en los términos del artículo 1608 del Código Civil, de no cumplir el presente laudo dentro del término indicado para su cumplimiento en el numeral inmediatamente anterior.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. VS. COMERCIALIZADORA DE SOFTWARE EXTENSIÓN DE COLOMBIA S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 134 de 130 DÉCIMO SEGUNDO: Imponer las costas del proceso, incluyendo agencias en derecho, y condenar a DATAPOINT COLOMBIA S.A.S. a pagar a COMERCIALIZACIÓN DE SOFTWARE EXTENSIÓN COLOMBIA S.A, dentro de los tres días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo, en la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($166.444.155.oo), por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO TERCERO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley (artículo 115-2 del Código de Procedimiento Civil), con destino a cada una de las Partes y copia simple al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO CUARTO: Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia.
DÉCIMO QUINTO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario. El Presidente procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal. Esta providencia quedó notificada en Audiencia. LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS Árbitro Presidente MARCEL TANGARIFE TORRES Árbitro GUSTAVO SUAREZ CAMACHO Árbitro CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal