Carlos Enrique Posada Colorado vs Industria Nacional De Gaseosas S.A.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO Contra INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil quince (2015) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO con INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. como parte demandada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos los siguientes antecedentes.

ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES La parte demandante es el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO quien actúa en nombre propio. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 En el proceso arbitral está representado por judicialmente por el abogado Henry Esteban Mejía Gómez, de acuerdo al poder que obra en el expediente y a quien se le reconoció personería para actuar.1 La parte demandada es INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., sociedad constituida el 5 de septiembre de 1940 mediante escritura pública No. 2273 otorgada en la Notaría Primera de Medellín, con domicilio principal den Bogotá, representada legalmente por la señora Silvia Barrero Varela, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.

En este trámite arbitral la parte demandante está representada judicialmente por el abogado Andrés García Flórez, de acuerdo con el poder que obra en el expediente y a quien se le reconoció personería para actuar.3

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral se encuentra contenido en la Cláusula Décimo Octava contenida en el Contrato de Concesión para la Reventa suscrito entre las partes el 14 de febrero de 2001, que a la letra dispone: “DÉCIMA OCTAVA. ARBITRAMENTO. Salvo por aquellas diferencias relacionadas con el pago o reembolso de sumas de dinero contempladas en este contrato, todas las demás que surjan entre las partes y que no puedan ser resueltas por ellas, relacionadas con la interpretación, celebración, ejecución o terminación del presente Contrato, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento conformado por tres (3) árbitros de acuerdo con las normas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; los árbitros fallarán en derecho en sesionarán en la ciudad de Bogotá, D.C. en lo no dispuesto aquí, se aplicarán las normas del Decreto 1818 de 1998 o por aquellas que lo adicionen, reformen o sustituyan.4” 1 Folios 37, 38 y 170 del C. Principal No. 1. 2 Folios 120 a 125 del C. Principal No. 1. 3 Folios 119 y 170 del C. Principal No. 1. 4 Folio 24 del C. de Pruebas No. 1.

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3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento se desarrolló de la siguiente manera: o El 23 de diciembre de 2013, la parte demandante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral para dirimir las diferencias existentes con Industria Nacional de Gaseosas S.A.5. o Mediante la modalidad de sorteo público el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros a los doctores Andrew Abela Maldonado, Cecilia Botero Álvarez y Gonzalo Méndez Morales, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad. o El 25 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1),6 en la que se designó como Presidente del mismo al doctor Andrew Abela Maldonado y mediante Auto No. 1 se adoptaron las siguientes decisiones: o El Tribunal se declaró legalmente instalado. o Nombró como Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. o Reconoció personería a los apoderados de las partes. o Fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría del Trámite Arbitral la sede Salitre del Centro de Arbitraje. 5 Folios 1 a 36 C. Principal No. 1. 6 Folios 169 a 171 del C. Principal No. 1.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 De otro lado, mediante Auto No. 2 el Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación y traslado a la parte demandada por el término de 20 días, notificación que se surtió en la misma oportunidad. o El 26 de mayo de 2014, encontrándose dentro de la oportunidad legal, la parte demandada radicó su escrito de contestación de la demanda7, proponiendo excepciones, de las cuales corrió traslado mediante fijación en lista el 27 de mayo de 2014, término durante el cual no hubo pronunciamiento de la parte demandante. o El 11 de julio de 2014 (Acta No. 5)8, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual, mediante Auto No. 6, fue declarada fallida.

En esa misma fecha, mediante Auto No. 7, se fijaron los honorarios y gastos del proceso, sumas que fueron oportunamente entregadas al Presidente del Tribunal por la parte convocada. II. LA CONTROVERSIA 1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, Carlos Enrique Posada Colorado ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: A. PRETENSIONES PRINCIPALES Y SUS CONSECUENCIALES PRIMERA.

Declárense que son simuladas las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor CARLOS ENRIQUE 7 Folios 178 a 207 del C. Principal No. 1. 8 Folios 225 a 2229 del C. Principal No. 1. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 POSADA COLORADO y que fueron celebradas desde el 1° de abril de 1996, fecha de celebración del contrato denominado “contrato de licencia de distribución” Ó desde el 4 de agosto de 1999, fecha de la celebración de la audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá Ó desde el 14 de febrero de 2001, fecha de la suscripción ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado y hasta la terminación de la relación contractual el día 18 de diciembre de 2010.

SEGUNDA. Declárese que entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO existió un contrato de agencia comercial que inicio el 1 de abril de 1996 o en su defecto desde el 4 de agosto de 1999 ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado. TERCERA. Declárese que la cláusula DÉCIMO QUINTA del contrato suscrito por las partes; esto es, por PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.) y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, es NULA ABSOLUTAMENTE ó INEXISTENTE o INEFICAZ, por tratarse de una disposición abusiva o leonina, impuesta por la parte dominante de la relación contractual, PANAMCO COLOMBIA S.A. y por lo tanto se tenga la misma por no escrita.

CUARTA. Declárese que INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. puso fin, unilateralmente y sin justa causa a dicho contrato de agencia comercial, mediante carta fechada el día 3 de diciembre de 2010. QUINTA. Declárese que como consecuencia de la terminación del contrato de agencia comercial que ligaba a las partes; INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. está obligada a pagarle al demandante las prestaciones económicas a que hace referencia el artículo 1324 del Código de Comercio.

SEXTA. Condénese en consecuencia a pagar a favor del demandante, señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO las siguientes prestaciones económicas, o las sumas mayores o menores que resulten acreditadas dentro del proceso: 6.1. La suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($174.948.000), que corresponde a la prestación del artículo 1324 inciso primero, consistente en la doceava parte del promedio de la comisión, regalía, o utilidad recibida en los tres últimos años por cada uno de los 14 años de vigencia, o la suma mayor o menor que resulte probada dentro del proceso. 6.1.1.

Sobre el valor de esta condena, liquídese intereses comerciales de mora a partir de la terminación unilateral del contrato y hasta la fecha de pago. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Subsidiariamente, solicito se realice la respectiva corrección monetaria de dicha suma a partir de la terminación del contrato y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. 6.2.

La suma que fijen los peritos como indemnización equitativa y como retribución a sus esfuerzos por acreditar el producto, marca etc., de la sociedad demandada, teniendo en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que adelantó el agente comercial en desarrollo del contrato, conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 1324 del Código de Comercio y que la estimo en la sumas de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($520.678.000) o la suma mayor o menor que se dictamine. 6.2.1.

Sobre el valor de esta condena, liquídese intereses comerciales de mora a partir del de la terminación unilateral del contrato y hasta la fecha de pago. Subsidiariamente, solicito se realice la respectiva corrección monetaria de dicha suma a partir de la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

B. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Y SUS CONSECUENCIALES En caso de no prosperar las pretensiones principales de la PRIMERA hasta la SEXTA, solicitó que se acojan las siguientes o similares pretensiones: PRIMERA. Declárese que la cláusula DÉCIMO QUINTA del contrato suscrito por las partes; esto es, por PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.) y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, es NULA ABSOLUTAMENTE ó INEXISTENTE ó INEFICAZ, por tratarse de una disposición abusiva o leonina, impuesta por la parte dominante de la relación contractual, PANAMCO COLOMBIA S.A. y por lo tanto se tenga la misma por no escrita.

SEGUNDA. Declárese que la relación comercial que vinculó a las partes, se dio por terminada por la decisión unilateral y sin justa causa por parte de la Sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. mediante la carta del día 3 de diciembre de 2010. TERCERA. Declárese que la terminación unilateral del contrato a que hace referencia la pretensión anterior le ocasionó perjuicios a la parte Demandante, los cuales INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. está obligada a resarcir.

CUARTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. está obligada a pagar a CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, como Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 indemnización, las siguientes sumas de dinero o las que resulten probadas dentro del trámite procesal.

4.1. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES DAÑO EMERGENTE. El equivalente a la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M/L ($15.000.000) o la mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al DAÑO EMERGENTE.

4.2. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES LUCRO CESANTE. El equivalente a la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($520.678.000) o la suma mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al LUCRO CESANTE. 4.3. Corríjase monetariamente el valor de las condenas pronunciadas frente al DAÑO EMERGENTE, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo del peso desde la fecha en que se hicieron los desembolsos hasta el día del pago.

C. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Y SUS CONSECUENCIALES En caso de no prosperar las pretensiones principales de la PRIMERA hasta la SEXTA y tampoco alguna de las primeras subsidiarias y sus consecuenciales, (literal B.) solicitó que se acojan las siguientes o similares pretensiones: PRIMERA. Declárase que la sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. al dar por terminado unilateralmente la relación comercial existente entre las partes mediante comunicación del 3 de diciembre de 2010, abusó de su derecho.

SEGUNDA. Consecuencialmente se condene a la sociedad Demandada, al pago de todos los perjuicios causados al demandante señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, por el abuso del derecho, por tanto, está obligada a pagar las siguientes sumas de dinero o las que resulten probadas en el trámite procesal.

2.1. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES DAÑO EMERGENTE. El equivalente a la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M/L ($15.000.000) o la mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al DAÑO EMERGENTE.

2.2. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES LUCRO CESANTE. El equivalente a la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 M/L ($520.678.000) o la suma mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al LUCRO CESANTE. 2.3.

Corríjase monetariamente el valor de las condenas pronunciadas frente al DAÑO EMERGENTE, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo del peso desde la fecha en que se hicieron los desembolsos hasta el día del pago.

D. ÚNICAS PRETENSIONES FRENTE A LAS COSTAS Solicito se condene en costas y gastos a la parte demandada. 1.2. Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Demandante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los hechos que se transcriben a continuación: A.

ANTECEDENTES 1. Que el día primero (1°) de abril de 1996 el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, celebró con la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., “contrato de licencia de distribución”. 1.1. Las partes acordaron que el señor CARLOS ENRIQUE POSADA se encargaría de la comercialización de los productos: Coca-Cola, Diet Coca-Cola, Coke, Fanta, Sprite, Kola Roman, Soda Clausen, Premio y agua Manantial. 1.2.

Así mismo, fue el convenio que el señor POSADA COLORADO se encargara de la comercialización, de forma exclusiva en la ruta que comenzaba en el sector conocido como “el 60” alto de minas, parte alta del Municipio de Caldas – Antioquia, hasta Cementos el Cairo; esta ruta comprendía los sectores “60” y “61”, “Minas”, los Municipios de Versalles, Montebello y Santa Bárbara y “Cementos el Cairo”.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 2. Que dentro de las obligaciones delegadas al señor CARLOS ENRIQUE POSADA, además de la comercialización de los productos que eran fabricados o en su defecto distribuidos por la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., se encontraban actividades de promoción y de gestión de sus intereses comerciales. 2.1.

Dentro de tales actividades se encontraba la obligación de establecer contacto con todos los clientes potenciales que estuvieran interesados en adquirir de forma periódica los productos entregados por la contratista y que eran comercializados por el señor POSADA COLORADO. 2.2. Así mismo, debía comunicar a los clientes que hubiere conseguido y a los potenciales, las condiciones y requisitos generales establecidos por la sociedad contratante, para la venta de los productos, igualmente, debía informarlos permanentemente sobre todas las ventajas y utilidades de los productos ofrecidos y de los nuevos lanzamientos y cambios que se realizaran en los mismos. 2.3.

Debía comunicar a la sociedad contratante el estado de las relaciones comerciales con los clientes activos, para de esta forma evaluar con ella la evolución y el estado de esas relaciones, de lo que surgían propuestas y pautas de acciones sugeridas por ambas partes. 2.4. El señor POSADA COLORADO debía presentar de forma periódica informes y cuentas de los productos, de los clientes, del comportamiento del mercado y de la zona.

En todo caso, la sociedad contratante tenía acceso a las cuentas, recibos y documentos del demandante, los que se comprometió a exhibir con el fin de que la contratante pudiera determinar el valor y las cantidades de las ventas, en cumplimiento del punto 6.3. del contrato inicial. 3. Que durante todo el tiempo de duración de la relación comercial, esto es, durante más de catorce (14) años, el señor POSADA COLORADO logró cautivar una clientela considerable dentro del sector que le fuera señalado por la sociedad contratante, dando así cumplimiento al literal c) del numeral 4.2. del contrato que consagraba como obligación a cargo del contratista la promoción y aumento de las ventas de todos los productos, para beneficio de ambas partes. 4.

Que el demandante, señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, debió realizar grandes esfuerzos personales y económicos para asumir el reto de la comercialización de los productos de la sociedad contratista, en la zona asignada, pues para ejecutar la distribución y promoción de los productos, debió contratar en arrendamiento un local comercial en el Municipio de Santa Bárbara, lugar donde llegaban los pedidos realizados a la sociedad contratante, así mismo, debía contar con un vehículo en el cual se movilizaba para realizar la entrega y visita a los clientes, adicionalmente, debía contratar un empleado que le ayudara con la Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 carga y desmonte de los productos, así como con la conducción del vehículo y la entrega a los clientes. 5.

Que las ventas de los productos en los sectores asignados fueron aumentando gradualmente, desde el momento en que fueron asumidas por el señor CARLOS ENRIQUE POSADA, esto se debió al conocimiento que este tenía del sector, al igual que a las excelentes relaciones que desarrolló con los clientes que iba consiguiendo en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 5.1.

Para el año 1996, previa la contratación del señor CARLOS ENRIQUE POSADA, las ventas de los productos de la compañía contratante, en el sector asignado ascendían aproximadamente a 1.800 cajas mensuales. Una vez celebrado el contrato con el señor POSADA COLORADO en el año 1998, las ventas alcanzaron un promedio de ventas mensuales de 3.330 cajas aproximadamente. 6.

Que una vez transcurridos más de dos (2) años de la relación comercial entre las partes, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO había logrado cautivar una enorme clientela. Estos son los clientes acreditados para aquella época: Quince Letras – El Tubo – El Parador – La Úrsula – La Antena – Los Patios – El Carmelo – Cafetería Los almendros – La Bonga – Estación Terpel Los Almendros – Bola Roja – Atanasio – Los Alpes – TDA Veredal Las Coli – Cancha Municipal Jorge E. – Granero Zabetas – E. R. Atanasio – C. O. a Santa Bárbara – E. R. La Primavera – E. R. El Vergel – Esc La Liborina – Concha – Otilia – El Perro Bravo – Tierra Labrantía – Kiosco Marín – Cabo de Hacha – Escuela el Guamito – El Mango – Campamento Obrero – La Bodega – Galvis – El Guaje – Taller Eléctrico – Campament Empleados – Proyectos – Estación La Albania – Rancherito – Arepaisa – La Opera – Los Cuyos – El Rinconcito – Puerto Nuevo – Secretos – El Cónsul – El Familiar – San Roque – Porky’s 2000 – Lupe – Salón Versalles – Verde Mar – La fuente – Ceylan – El Parque – La Cabañita – Antañitos – Versalles – El Sol – San Antonio – La Sucursal – Luz y Sombra – Gra.

El Menthol – Colegio Versalles – Alaska – Estanquillo – Supermercado – La Colmena – El Tabique – La 70 – La Sals – La Verraquera – La Amapolita – Cama Baja – El Reposo – La Quiebra – Popanoba – El Coquito – Los Caballitos – el Guayabo – Escuela R. El Guayabo – La Esperanza – La Última Copa – Entre Copas – El Vergel – De Beatriz – La Esquina – Colegio – Daniel – La Giralda – El Baratillo – La Carreta – De Echeverry – Angelipan – Poblanco – El Manguero – El Edeal – El Piñal – Añoranzas – Principal Avenida – El Retén – La Especial – El Portal – La Casa del Jugo – Tienda La Amistad – La Reina – Movel – Salgar – Bamfi – Los Faros – Andrés – Droguería Santa Bárbara – Camino del Cauca – Jugos Santa María – De María – De Henry – Tienda Urbana San Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 Silvestre – El Sol – La Bastilla – El Oasis – La Albania – El Bohío – Estambul – El Filtro – Mixta – Kiosco de Amparo – de Matilde – Casa Blanca – Los Transeúntes – Estadero Alto de Minas – Estadero Juancherito – Centenario – Oro Bar – Puerta del Sol – La Americana – El Regalón – San Andrés – Cinerama – Árabe – Pilsen – La Barrita – La Modernita – El Farolito – de Granos – Restaurante La Rinconada – La Equina – Isla de Capri – Boleros – Donalds - Señorial – Rave – La Marquesa – La Venta de Carlitos – Risaralda – María Auxiliadora – La Kuka – La Quesera – Churchill – Depósito Parroquial - Niniendos – Los Ramansos – Medellín – Salón de Belleza Con. – el Mixto – Alcalá – Heladería La Cabaña – Melgu – Bucanero – Acuarius – Jubilado – Jibe – de Ofelia – La Esquina Verde – El Paisa – Rapitienda Carrusel – Clara.

La Segadora – La Luna – Tropicana – Las Delicias – Tienda Mixta La Azul – La tertulia – Supermercado Hacienda – Kiosco Parque – El Dorado – Sandu – El Parque – Bolívar – Monterrey – Club Las Vegas – Sala del Zar – Charc La Azulita – Daos – Escuela Monseñor Emilio B – Centro Oficial de Ad – La Canoa – El Descuento – Charcutería Margarita – Boston – Estadero Camino Pingüino – El Progreso – Rincón de Aures – El Tabique – Buenos Aires – Pizzería Alexa – Puerto Nuevo – el Porvenir – El Recreo – Los Patio – El Ventiadero – El Surtidito – El Zorzal – de Adela – La Amistad – Paez – La Secadora – Pague Menos. 7.

Que dentro del contrato celebrado entre el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO y la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., se estableció claramente la obligación que pesaba sobre el contratista, consistente en la prestación de no hacer, según la cual el señor CARLOS ENRIQUE POSADA no podía: i) realizar la comercialización de los productos por fuera del territorio asignado y ii) realizar la comercialización productos diferentes a los ofrecidos por la empresa contratante, esta prohibición se encontraba en la cláusula tercera que establecía: “…solo podrá vender Los Productos dentro del Territorio, a los clientes allí radicados.

EL CONTRATISTA declara que durante la vigencia del presente Contrato únicamente distribuirá Los Productos.” 7.1. También se consagró en el mencionado contrato la prohibición de efectuar la cesión del contrato por parte del contratista, señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, lo que indica que se trataba de un contrato intuito personae, en el que interesaban las calidades particulares del contratista como comerciante. 7.2.

Adicionalmente, el contratista se encontraba obligado a mantener un nivel de ventas fijado por la compañía, el cual podía ser modificado unilateralmente por esta. 8. Que al inicio de la relación comercial, la remuneración o ganancia que el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO obtenía por la comercialización de los Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 productos en la zona asignada correspondía a un porcentaje comprendido entre el 18% y el 19% del valor de los productos que eran entregados para su comercialización. 8.1.

Posteriormente, esto es, el día 13 de junio de 1998, la sociedad contratante de forma unilateral e injusta redujo la remuneración o ganancia a un porcentaje comprendido entre el 9% y el 10%, pero además se comprometió a asumir el costo de la entrega de los productos al señor CARLOS POSADA en el Municipio de Santa Bárbara, pues anteriormente el señor POSADA COLORADO los recogía en el Municipio de Itagüí. 9.

Que en el mes de agosto de 1998, la sociedad Contratante, puso término en forma unilateral, sin justa causa legal y sin previo aviso, al contrato celebrado con el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO. 9.1. En vista no solo de la terminación del contrato de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso, sino también del cambio que precedentemente había realizado la sociedad contratante en las condiciones del contrato, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA envió una comunicación a la sociedad contratante el día 22 de septiembre de 1998 solicitándole que se le restablecieran las condiciones iniciales del contrato, pero no obtuvo respuesta alguna a esta comunicación. B. CELEBRACIÓN DE CONTRATO – EJECUCIÓN Y TERMINACIÓN PRIMERO: Que en atención a la terminación del contrato anteriormente referida, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, atendiendo la cláusula compromisoria pactada dentro del contrato celebrado con la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., promovió un proceso arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.1.

En desarrollo del trámite reglamentario, el día cuatro (4) de agosto de 1999 se celebró audiencia de conciliación en la que las partes lograron llegar a ciertos acuerdos. 1.2. Dentro de los acuerdos alcanzados por las partes, se encuentra el de celebrar un nuevo contrato en las siguientes condiciones: “CLÁUSULA PRIMERA: Las partes acuerdan celebrar un contrato de reventa y distribución exclusiva, a más tardar el 20 de agosto de 1.999, en el cual PANAMCO COLOMBIA S.A., entregara productos de su fabricación, para distribución en la zona urbana del municipio de Santa Barbara (Antioquia), Los productos serán entregado por Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 PANAMCO COLOMBIA S.A. en la bodega del señor CARLOS ENRIQUE POSADA en el municipio de Santa Barbara” 1.3.

También se acordó el reconocimiento de un descuento estable y permanente a favor del contratista, en un porcentaje equivalente al 12%, de la siguiente forma: “CLÁUSULA SEGUNDA: El citado contrato se celebrara con un término de dos años, siendo prorrogable por voluntad de las partes, en el cual se reconocerá un descuento a favor del señor Posada, del 12% sobre el valor comercial del producto.”

SEGUNDO: Que durante la mencionada conciliación se acordó, de forma verbal, con el señor Juan Carlos Valencia, representante de PANAMCO, la adquisición de un vehículo para la distribución de los productos en la zona asignada, las condiciones de adquisición serían a un bajo costo y con facilidades de pago. 2.1. En aras de dar cumplimiento al acuerdo verbal efectuado, el mencionado señor Valencia se puso en contacto con el señor Andrés Palacio, jefe de zona, a quien le informó sobre esta situación, sin embargo, esta negociación nunca se finiquitó.

TERCERO: Que las demás condiciones contractuales que fueron pactadas de forma expresa en la referida audiencia de conciliación se cumplieron, no obstante no haberse celebrado por escrito el contrato acordado.

CUARTO: Que posteriormente, el día 14 de febrero del año 2001, las partes, esto es, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO y la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., celebraron un contrato de “Concesión para la reventa”. 4.1. Mediante Escritura Pública número 2698 de septiembre de 1997 la sociedad PANAMCO INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A., se fusionó, entre otras, con la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A. Posteriormente, mediante Escritura Pública número 1036 del 6 de mayo de 1999, otorgada ante la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, la sociedad cambió su denominación por la de PANAMCO COLOMBIA S.A., razón por la cual, el cumplimiento de las obligaciones acordadas en la mencionada audiencia de conciliación le correspondían a la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A.

QUINTO: Que de acuerdo con lo establecido en el referido contrato, el cual fue estipulado de forma unilateral por la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., sin lugar a discusión alguna por parte del señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, su finalidad era, de acuerdo con la cláusula primera del contrato, el otorgamiento de una concesión al señor POSADA COLORADO para que este adquiriera de la empresa y Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 revendiera “en forma no exclusiva” los productos de esta, debiendo el contratista comprometerse al pago de tales productos, a su venta “en forma exclusiva”, a velar por la competitividad de los productos y la buena imagen de las marcas del contratante. 5.1.

En este mismo sentido, se contempló como obligación de la empresa contratante, la transferencia de conocimientos, experiencia y técnicas comerciales al contratista que su vez debía cumplir con las políticas de distribución, imagen, competitividad, servicio al cliente y condiciones de comercialización de los productos y marcas de la empresa contratante. 5.2.

En efecto, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO debía realizar la compra de los productos de la empresa, asumiendo de esta forma, según lo manifestado en el contrato, el riesgo de la venta de los mismos de forma independiente; sin embargo, tal comercialización no era autónoma, en tanto que, de acuerdo con las cláusulas séptima el señor POSADA COLORADO debía, entre otras obligaciones:  Mantener una organización y fuerza de ventas suficiente y adecuadamente preparada y presentada para el cumplimiento del contrato (numeral 7.3).  Brindar un adecuado servicio al cliente, en particular en lo que a periodicidad de las ventas se refiere, a fin de mantener satisfechas las necesidades del mercado (numeral 7.4).  Debía participar, junto con sus representantes, empleados y subcontratistas, en los talleres, seminarios y reuniones a los que fuera invitado por la compañía (numeral 7.6.).  Respecto a los vehículos que debía emplear para la ejecución del contrato, estos debían cumplir con “características técnicas adecuadas para una operación eficiente y eficaz” debiendo tener presente las técnicas de la compañía, Así mismo, debía conservar los vehículos en correcto estado de mantenimiento y presentación, de acuerdo con las normas impuestas por la compañía para ello y de igual forma debía adquirir un seguro de responsabilidad que fuera aceptable por la empresa.

(numeral 7.7).  Tanto el señor POSADA COLORADO, como sus empleados y subcontratistas debían comprometerse a comportarse adecuadamente frente a las autoridades y la comunidad “con el fin de mantener el buen nombre e imagen de LOS PRODUCTOS Y LAS MARCAS”, debían conservar una buena presentación personal y de los implementos utilizados y debían comprometerse a emplear un trato amable con los clientes, funcionarios de la empresa y la comunidad en general (numeral 7.10).

En el mismo sentido, debían cumplir con las políticas de la compañía en cuanto a comercialización e imagen de los productos. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 5.3. Así también, respecto al mercadeo, promoción y publicidad (cláusula octava del contrato de Concesión), se le impuso al señor POSADA la obligación de suministrar información periódica sobre las ventas, de tal forma que la empresa efectuara estudios de mercado, a partir de los cuales se organizarían talleres, seminarios, reuniones y estrategias de ventas.

En lo que respecta al costo de estas actividades, la empresa manifiesta que esta los sufragará, sin embargo, el señor POSADA, así como sus colaboradores y empleados debían prestar todos sus medios para el éxito de las campañas y actividades de promoción, sin que esto le acarreara ningún pago al contratista. 5.4. Aunado a lo anterior, era necesario que el señor POSADA no solo efectuara la consecución de los clientes, sino que además debía conservarlos y aumentarlos, pues de lo contrario la distribución no sería interesante para PANAMCO.

SEXTO: Que así mismo, además de lo que por escrito fuera pactado entre las partes, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA debía cumplir de facto todas las condiciones que le eran comunicadas telefónicamente por parte de PANAMCO y sus representantes. 6.1. Una de las condiciones que debía ser cumplida por el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO y que no se encuentra pactada dentro del contrato en estudio, la constituye la distribución de la publicidad de los productos fabricados o distribuidos por la sociedad PANAMCO; esta publicidad era entregada directamente al señor POSADA COLORADO quien debía, bien entregarla a cada uno de sus clientes para que estos a su vez la difundieran entre el público en general ó también, debía efectuar directamente el pegado de los posters, habladores o publicidad en general en cada uno de los establecimientos en los que se realizaba la distribución de los productos. 6.2.

Como se verá más adelante, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA debía garantizar que todo el personal que utilizaba para la ejecución del contrato usara uniformes con la marca de los productos que eran distribuidos. 6.3. El señor POSADA COLORADO también debía encargarse de la entrega de los equipos que PANAMCO otorgaba a los clientes, consistentes en neveras enfriadoras y dispensadores de agua; implementos a través de los cuales, PANAMCO motivaba a los distribuidores y publicitaba los productos con los avisos y pintura con los eran decorados los equipos.

Con posterioridad a la entrega, el señor CARLOS POSADA debía encargarse de la vigilancia de los equipos, de su recolección en caso de averías y de los reportes a la sociedad demandada sobre su estado. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 SÉPTIMO: Que al igual que en el contrato primigeniamente celebrado por el señor CARLOS POSADA con la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., se pactó en este segundo contrato la prohibición de la cesión de la posición contractual por parte del señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, a diferencia de la empresa, quien podía cederlo en cualquier momento y sin autorización de aquel.

Lo que demuestra una vez más, que se trata de un contrato intuito personae, que obedecía a las condiciones particulares del señor POSADA COLORADO en su calidad de comerciante.

OCTAVO: Que la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., como predisponente de las condiciones contractuales, incluyó dentro del contrato una cláusula de terminación unilateral con previo aviso, la cual reza: “DECIMA QUINTA – TERMINACIÓN UNILATERAL: Cualquiera de la partes podrá terminar esta (sic) contrato con un preaviso de quince (15) días calendario, mediante comunicación escrita entregada a la otra parte y en la cual deberá constar la fecha efectiva de terminación del Contrato.” 8.1.

NOVENO: Que de acuerdo con el texto del referido contrato, una vez terminada la relación contractual, por cualquier causa, de acuerdo con la cláusula décimo sexta del contrato en comento, el “Concesionario” se obligaba a cesar el uso de las marcas y a abstenerse de continuar comercializando los productos. 9.1. En igual sentido, la empresa se comprometía a recomprar los productos entregados al concesionario, al mismo precio que la compañía se los hubiere cobrado.

DÉCIMO: Que igualmente, haciendo uso de su fuerza predisponente, la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., incluyó la siguiente cláusula dentro del contrato: “DÉCIMA SÉPTIMA – CANCELACIÓN: Las partes acuerdan que el presente Contrato recoge su entendimiento total con respecto a la materia objeto del mismo y que por lo tanto reemplaza completamente y deja sin vigencia y efecto cualquier acuerdo verbal o escrito celebrado con antelación a la fecha del presente Contrato que se refiera a los asuntos aquí estipulados.

En consecuencia, las partes declaran Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 que se encuentran a paz y salvo por todo concepto y renuncian a cualquier prestación o indemnización a que hubiere lugar con relación a los referidos acuerdos previos, si los hubiere, los cuales han sido terminados por mutuo acuerdo de las partes, quedando relevados de toda responsabilidad” 10.1.

La cláusula en referencia se trata de un tipo de disposición contractual mediante la cual se busca limitar la integración del contrato, ha sido denominada por la doctrina extranjera como merger clauses y corresponden a una figura de utilización en Estados Unidos, que se ha vuelto de común usanza en Colombia. Esta disposición solo puede ser aceptada y considerada conforme a la legislación nacional, siempre que la misma se refiera únicamente a la integración del contrato y no a su interpretación, es decir, la cláusula vale, sólo si su propósito es determinar que, a efectos de la asignación convencional de derechos y obligaciones de las partes, sólo se considerará el texto contractual que recoge la disposición final de la común intención y que no habrá lugar a que el contenido del contrato se vea integrado por acuerdos previos o por las negociaciones precontractuales9.

En lo demás, la disposición no puede atentar contra la interpretación de los contratos, esto es, si ya han existido con precedencia relaciones comerciales y/o contractuales entre las partes, estas podrán ser usadas como referente para la interpretación de la actual situación contractual.

UNDÉCIMO: Que para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO debió no solo invertir ingentes esfuerzos, sino que también fue necesario que adquiriera obligaciones con terceras personas y compromisos económicos que garantizaran la correcta ejecución del contrato. 11.1. El señor POSADA COLORADO debió celebrar contrato de arrendamiento con la sociedad BALLESTEROS Y CIA., sobre el local ubicado en el Municipio de Santa Bárbara, específicamente en la calle la azulita.

En este lugar se recibían los productos que eran comercializados por el señor POSADA en la zona asignada; conforme con el último contrato celebrado el día 5 de diciembre de 2006, la duración de este contrato, se pactó por un tiempo de un año prorrogable y el mismo se prorrogó durante la vigencia de la relación contractual. Así mismo, se pactó como canon de arrendamiento la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS M/L ($200.000), valor que era incrementado anualmente y que para el año 2010 correspondía al monto de TRESCIENTOS MIL PESOS M/L ($300.000). 11.2.

El señor CARLOS ENRIQUE POSADA, también debió contratar, con la misma empresa PANAMCO COLOMBIA S.A., el alquiler de un vehículo automotor, apto para ejecutar las labores de comercialización de los productos. El vehículo 9 FRANCO VICTORIA, DIEGO “Comentarios acerca de los contratos de derecho privado en Colombia – Tratado de Libre Comercio Colombia-Estados Unidos.

Aproximación académica” Universidad Externado de Colombia. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 utilizado se trataba de un camión Turbo – Chevrolet, con capacidad para 5 toneladas y cuyas placas eran WLB 036. El valor de este contrato de arrendamiento de vehículo se fijó en la suma de VEINTINUEVE MIL PESOS M/L ($29.000) diarios. 11.3.

Así mismo, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA, debió contratar los servicios del señor JHON JAIRO VERA BALLESTEROS quien desempeñaba las labores de cargue y descargue de los productos, la conducción del vehículo y la entrega de los productos a los terceros compradores, con el señor VERA BALLESTEROS celebró contrato verbal de trabajo a término indefinido y cuyo pago correspondía a SEISCIENTOS MIL PESOS M/L ($600.000) mensuales.

Se señala en este punto, que era obligación impuesta unilateralmente por PANAMCO que el personal que el señor POSADA utilizara en la ejecución del contrato, debía portar uniforme identificado con la marca “coca-cola”; este uniforme era proporcionado directamente por el señor CARLOS POSADA al trabajador, debiendo comprarlo en las instalaciones de la sociedad. 11.4.

Adicionalmente, el señor POSADA COLORADO debió contratar los servicios del señor ALEXANDER WEIMAR HENAO QUIROZ, quien era el encargado de realizar la disposición y organización de los productos en los enfriadores y neveras que eran entregados a los clientes finales de los productos; esta persona fue empleada por el demandante con una jornada de medio tiempo y un pago equivalente a TRESCIENTOS MIL PESOS M/L ($300.000) mensuales. 11.5.

Tampoco pueden dejarse de lado los esfuerzos y gastos realizados por el señor POSADA COLORADO en aras de mantener organizado el establecimiento que era utilizado como centro de las operaciones de comercialización, referido en el numeral 11.2 anterior, pues el mismo debía contar con todos los implementos aptos para la recepción y despacho de los pedidos; igualmente, en este lugar se realizaban ventas directas de los productos a terceras personas, por lo que fue necesaria la compra de escritorios y muebles de oficina, por un valor aproximado de TRES MILLONES DE PESOS M/L ($3.000.000).

Allí mismo se guardaban las neveras que necesitaban reparaciones, a veces durante meses. 11.6. Por exigencia directa de la sociedad CONVOCADA, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, debió celebrar contrato de prestación de servicios con la sociedad BPO CONSULTING LTDA., con la finalidad de que esta empresa efectuara la administración de contabilidad y de nómina del señor POSADA, así mismo, para efectuar asesorías tributarias y el diligenciamiento de planillas para el pago de la seguridad social y para fiscales.

Este contrato tenía un costo de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS M/L ($150.000) mensuales, los cuales eran descontados directamente por INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 directamente, a causa de la autorización que se hizo firmar al señor POSADA, para tal fin.

DÉCIMO SEGUNDO: Que en el año 2005 se presentaron múltiples solicitudes por parte de PANAMCO para modificar las condiciones en las que se venía ejecutando la relación comercial. En atención a tales solicitudes, el día 1 de marzo de 2005, el señor CARLOS POSADA realizó la siguiente propuesta: El señor POSADA COLORADO estaría dispuesto a renunciar al descuento del 12% del valor comercial de los productos, acordado en la conciliación, sin embargo, como la idea era que, dicha renuncia no impactara radicalmente sus ingresos, propuso un reconocimiento fijo por cada caja de productos, sin importar su presentación, equivalente a DOS MIL CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/L ($2.054) con un aumento igual al IPC año a año, además debían respetarse los demás beneficios reconocidos a los demás concesionarios. 12.1.

También se acordó que la empresa reconocería el valor de los almuerzos del señor CARLOS ENRIQUE POSADA, por un valor fijo de $9.050 por cada almuerzo, teniendo en cuenta que cada semana el señor POSADA había acordado descansar uno al menos. 12.2. A pesar de haberse acordado un precio fijo por cada caja de productos, la empresa trasladó el pago del flete de transporte, para que el mismo quedara a cargo del señor CARLOS POSADA; este flete se fijó en la suma de $592 por cada caja de productos.

DÉCIMO TERCERO: Que no obstante haberse modificado de mutuo acuerdo las condiciones contractuales, referentes al porcentaje de descuento de los productos, por un reconocimiento fijo por cada caja que era comercializada por el hoy demandante, tales condiciones fueron modificadas unilateralmente y de forma sorpresiva por PANAMCO quien asignó un valor diferente a cada tipo de caja, el cual iba aumentando año a año según el IPC y cuyo último valor en el año 2009 correspondía a $2.680 por caja retornable y $2.147 por no retornable. 13.1.

Así mismo, el día 30 de octubre de 2009 PANAMCO, una vez más modificó unilateralmente y de forma sorpresiva las condiciones de pago. En esta ocasión se comunicó al señor CARLOS ENRIQUE POSADA que se le asignaría una remuneración fija mensual de $2.301.931; situación que se cumplió parcialmente y adicionalmente la sociedad co-contratante manifestó que reconocería una comisión por venta equivalente a $1.687 por caja vendida, sin embargo, de dicha comisión debía pagarse $613 a título de flete al transportador, quedando únicamente un reconocimiento de $1.074 por caja.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 13.2. Posteriormente, a principios del año 2010, la sociedad demandada le informó al señor CARLOS POSADA que la remuneración fija para ese año correspondería a $2.137.703, esto es, menor a la fijada para el año anterior.

DÉCIMO CUARTO: Que ante las circunstancias anteriores, el día 28 de junio de 2010, el DEMANDANTE envió una comunicación a la DEMANDADA, advirtiendo las situaciones anunciadas, tales como, los cambios intempestivos, unilaterales y abusivos efectuados por la compañía, solicitando en consecuencia el restablecimiento de las condiciones contractuales que permitieran la ejecución del contrato de una forma ventajosa para ambas partes, pues las circunstancias impuestas por la compañía afectaban gravemente no solo las ganancias del señor POSADA COLORADO, sino también el correcto cumplimiento de las obligaciones a su cargo. 14.1.

Mediante comunicación del tres (3) de septiembre de 2010, el señor CARLOS MARIO YEPES, gerente Distribuidora Medellín, de la empresa INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS, dio respuesta a la comunicación enviada por el señor CARLOS POSADA, en la que explicó las condiciones en las que se había comenzado a prestar el servicio; esto es, con un descuento equivalente al 12%, condiciones que se mantuvieron vigentes por un espacio de dos (2) años, al término de los cuales, a petición del distribuidor, se modificaron por un valor por caja de $3021, antes de la restructuración. Posteriormente, a $1661 por caja, más una asignación fija de $2.085.566.

DÉCIMO QUINTO: Que el día tres (3) de diciembre de 2010, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, recibió comunicación suscrita por el señor CARLOS MARIO YEPES YEPES, quien se identificó como representante Legal, en la que se le avisó sobre la terminación del contrato de “concesión para la reventa de producto”. 15.1. En esta comunicación se le señala al aquí demandante que la terminación tiene aplicación a partir del día cuatro (4) de diciembre, esto es, un día después de la entrega de la comunicación y manifiesta estar respetando de esta forma la cláusula décima quinta del contrato suscrito por las partes, que dice expresamente que “cualquiera de las partes podrá terminar esta Contrato con un preaviso de quince (15) días calendario…” 15.2.

En igual sentido, se le informa al señor CARLOS POSADA que durante el término del preaviso se le seguirán vendiendo los productos, debiendo cancelarlos de contado.

DÉCIMO SEXTO: Que una vez terminada la relación contractual de forma unilateral, injustificada, intempestiva y abusiva por parte de la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.), esta se negó a realizar la recompra de los productos que no fueron vendidos por el señor CARLOS ENRIQUE POSADA Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 COLORADO, incumpliendo así con una de las obligaciones pactadas en el contrato, cuya descripción se realizó en el hecho 9.1. de la presente demanda. 16.1.

Los productos con los que debió quedarse el señor POSADA COLORADO y que no fueron recomprados por la sociedad demandada, son los siguientes:  15 cajas de Coca-cola 6.5.  158 cajas de Coca-cola y sabores 350  35 pacas de megas de Coca-cola y sabores  7 cajas de litrazo de Coca-cola  25 pacas de Coca-cola 600ml  70 pacas de jugo del valle x 250  50 pacas de jugo del valle x 500  15 pacas de jugo del valle x 2litros  20 pacas de Nestea  12 pacas de botella flaca de Coca-cola  20 galones de agua Brisa  96 paquetes de agua Brisa x 350  14 agua Brisa x 5lt  21 cajas de agua Manantial x 24 unidades  35 pacas de jugo de lulo y mora 16.2.

Atendiendo que el señor CARLOS ENRIQUE POSADA no contaba con el espacio suficiente para conservar las cajas no recompradas por la sociedad demandada y teniendo en cuenta que ya había transcurrido un tiempo más que prudencial para su reclamación; el señor Posada decidió regalar y deshacerse de los productos, subsistiendo en la actualidad únicamente 5 cajas que dan fe del incumplimiento de la co-contratante de no efectuar la compra de los productos sobrantes.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que de acuerdo con las condiciones de remuneración pactadas inicialmente, así como sus cambios posteriores, la remuneración, ganancia o utilidad percibida por el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO era variable, haciéndose cada vez más ajustada, como se verá a continuación: 17.1. Si se tiene en cuenta el pacto inicial, la remuneración que debía ser percibida por el señor CARLOS ENRIQUE POSADA, durante un periodo de tiempo determinado, tomando como ejemplo el comprendido entre el 30 de octubre de 2009 y el 18 de diciembre de 2010, hubiera sido la siguiente: Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 PRODUCTO CAJAS PRECIO AL PÚBLICO TOTAL Coca-cola 6.5 1.361 $ 16.900,00 $ 23.000.900,00 Coca-cola y sabores 350 14.912 $ 24.400,00 $ 363.852.800,00 Garrafa 5lts 39 $ 15.600,00 $ 608.400,00 Bolsa 5lts 518 $ 6.000,00 $ 3.108.000,00 Galón 20lts 1.304 $ 7.100,00 $ 9.258.400,00 Agua x 350 275 $ 15.000,00 $ 4.125.000,00 Manantial 600 x 24 1.385 $ 26.100,00 $ 36.148.500,00 Coca-cola 3lts 1.361 $ 21.900,00 $ 29.805.900,00 Coca-cola 2.5lts 6.522 $ 27.800,00 $ 181.311.600,00 Litrazo 1.910 $ 25.900,00 $ 49.469.000,00 Jugo del valle x 250 5.124 $ 8.100,00 $ 41.504.400,00 Jugo del valle x 500 2.787 $ 13.100,00 $ 36.509.700,00 Jugo del valle x 2litros 1.198 $ 18.100,00 $ 21.683.800,00 Jugo del valle frutas 666 $ 5.800,00 $ 3.862.800,00 Coca-cola 600mlts 2.040 $ 23.300,00 $ 47.532.000,00 Flexi 907 $ 12.400,00 $ 11.246.800,00 Dasani 197 $ 7.700,00 $ 1.516.900,00 Nestea 241 $ 6.600,00 $ 1.590.600,00 Power 191 $ 8.700,00 $ 1.661.700,00 TOTAL 42.938 $ 867.797.200,00 PACTO INICIAL 12% Utilidad/Descuento $ 104.135.664,00 Pago a la empresa $ 763.661.536,00 17.2.

No obstante lo anterior, el dinero efectivamente recibido por el señor POSADA COLORADO por la comercialización de los productos enlistados, correspondió a: - $29.918.000, por la remuneración fija de $2.137.000 cancelada durante estos 14 meses de comercialización; - Un valor aproximado de $3.300.000, por la alimentación que era asumida por la empresa, correspondiente a un almuerzo por día, por valor de $9.050, sin contar el día de descanso semanal, durante esos 14 meses; - Un valor aproximado de $40.000.000 por comisión por venta equivalente a $1.687 por caja vendida, menos $613 a título de flete al Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 transportador que debía asumir el señor POSADA., quedando únicamente un reconocimiento de $1.074 por caja.

Para un total aproximado de $73.000.000 a favor del señor POSADA COLORADO; a la par que el pago que fuera efectuado a la empresa correspondió a $796.375.270.

DÉCIMO OCTAVO: Que teniendo en cuenta que la terminación del contrato, se produjo intempestivamente, después de más de 14 años de relación comercial entre las partes, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO debió asumir la carga del cumplimiento de los contratos que tenía previamente suscritos y que no podía deshonrar. 18.1. Dentro de las obligaciones que tenía a su cargo se encontraba el contrato de arrendamiento de local comercial, celebrado con la sociedad BALLESTEROS Y CIA., el cual, al haber sido celebrado el 5 de diciembre de 2006, para la fecha de la comunicación de la terminación unilateral de parte de la sociedad PANAMCO, era imposible de resolver y por lo tanto se encontraba vigente por el término de un año más, lo que le acarreaba al señor POSADA COLORADO un gasto aproximado de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/L ($3.600.000).

DÉCIMO NOVENO: Que pasados unos días luego de la terminación del contrato, por parte de la sociedad PANAMCO (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.), el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO se enteró que la compañía demandada había celebrado un nuevo contrato con otra persona que cubriera la misma ruta que el señor POSADA COLORADO tenía asignada. 19.1.

El señor que fue contratado para realizar la distribución de productos asignada anteriormente al señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, se llama ARCADIO CARDONA. 19.2. Así mismo, al nuevo distribuidor se le entregó la lista de los clientes que fueron conseguidos a lo largo de más de 14 años de trabajo del señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, para que este realizara la distribución de los productos, fabricados o de propiedad de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.; prueba de ello es, que desde el primer instante en el que el nuevo distribuidor comenzó a realizar la ruta asignada, este se dirigió directamente a los clientes que antaño efectuaban la compra de los productos al señor POSADA COLORADO. 19.3.

Al señor CARDONA le fue asignado el mismo vehículo automotor que le era alquilado al señor CARLOS ENRIQUE POSADA para la distribución de los productos. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 VIGÉSIMO: Que el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, padeció grandes preocupaciones y depresiones a raíz de la terminación de la relación comercial que sostenía con la sociedad demandada, debe resaltarse que esta era la fuente más importante de sus ingresos, que a esta actividad se había dedicado por más de 14 años y que la terminación intempestiva lo dejaba sin una fuente de sustento inmediata y con unas obligaciones a su cargo que debía asumir y encarar. 1.3.

Contestación de la demanda por parte de Industria Nacional de Gaseosas S.A. y formulación de excepciones Al contestar la demanda, la parte demandada se opuso a todas y cada una de ellas. En cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: A. PRINCIPALES

1. INEXISTENCIA DE SIMULACIÓN DE LAS COMPRAVENTAS.

2. INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. FALTA DE CAUSA PARA EXIGIR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL MISMO. 3. EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA 15 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA REVENTA.

4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO CON CAUSA LEGAL.

5. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y AUSENCIA DE PERJUICIOS.

6. AUSENCIA DE ABUSO DEL DERECHO. 7. COSA JUZGADA. B. EXCEPCIONES SUBSIDIARIAS

1. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25

2. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA.

3. BUENA FE DE INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. 4. TEMERIDAD Y MALA FE PROCESAL.

5. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA AGENCIA COMERCIAL.

6. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE SIMULACIÓN.

7. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE NULIDAD, INEXISTENCIA O INEFICACIA.

8. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE ABUSO DEL DERECHO.

9. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL. 10. LA GENÉRICA. III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 12 de agosto de 2014 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 8, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.

2. ETAPA PROBATORIA En esa misma fecha, siguiendo el trámite previsto en la Ley, mediante Auto No. 9 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación.10 10 Folios 245 a 252 del C. Principal No. 1. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 2.1.

Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley. 2.2. Testimonios y declaraciones de parte En audiencias celebradas los días 15 y 30 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios y las declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. o El 15 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios de los señores Iván Jesús Urbina Oñate, Hugo Oswaldo Betancur Cortés, Diana Yamile Posada Cardona (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada), Jaime de Jesús Ospina Ospina (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada), Norbey de Jesús Rojas Londoño y Álvaro de Jesús Valencia Pérez (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada). o El 30 de septiembre de 2014 se recibieron las declaraciones de parte de los señores María Carolina Arévalo Torres representante legal de la parte Convocada y Carlos Enrique Posada Colorado, parte Convocante.

Luego de haber sido decretados por el Tribunal y antes de su práctica, la parte Convocante desistió de los testimonios de Fernando Cañaveral, John Jairo Vera Ballesteros, Mauricio Sánchez, Alexander Weimar Henao Quiroz, Darío Villada serna, Adriana López, Argidio Ríos, Carlos Sánchez, Jairo Cuervo, Jorge colorado, Julián Valencia, Armando Cano, Gildardo Seferino. De su lado, la parte Convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Liliana Eusse y Edgar Carmona.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 2.3. Exhibiciones de documentos El Tribunal decretó la práctica de sendas exhibiciones de documentos a cargo de Carlos Enrique Posada Colorado e Industria Nacional de Gaseosas S.A., las cuales tuvieron lugar el día 25 de agosto de 2014 y los documentos aportados fueron debidamente incorporados al expediente.11 2.4.

Dictamen Pericial Se decretó un dictamen pericial a cargo de un perito experto en materia contable y para el efecto se designó al señor José Hugo Moreno. Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro del término establecido para que las partes procedieran al pago de los honorarios fijados al auxiliar de la justicia, solo la parte convocada procedió con el pago de la suma a su cargo, por lo que el Tribunal, mediante Auto No. 15 y en concordancia con lo dispuesto por el Art. 31 de la Ley 1563 de 2012, dispuso tener por desistida la prueba en lo que tenía que ver con la parte convocante, solicitando al perito continuar con lo la prueba en los términos requeridos por la demandada, quien posteriormente desistió de la práctica de la prueba pericial, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 16.12 En relación con el pago que debía efectuar la parte demandante de los honorarios fijados al perito, ésta solicito el amparo de pobreza, teniendo en cuenta que no contaba con los recursos para sufragar tales emolumentos.

Sin embargo, el Tribunal, previo el estudio de las razones que le asistieron a la convocante para hacer dicha solicitud y luego de las consideraciones del caso, resolvió denegar el amparo de pobreza por extemporáneo.13 11 Acta No. 7, Folios 263 y ss del C. Principal No. 1. 12 Acta No. 8, Autos No. 15 y 16. Folios 287 a 301 del C. Principal No. 1. 13 Acta No. 8, Auto No. 14.

Folios291 y 292 del C. Principal No. 1. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 2.5. Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se remitieran los siguientes oficios: o Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.14 o Revisoría Fiscal de Industria Nacional de Gaseosas S.A. (Ernst & Young Audit Ltda.)15

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, por Auto No. 17 de fecha el 30 de septiembre de 2014 el Tribunal cerró el periodo probatorio.16 En audiencia celebrada el 28 de octubre de 2014, las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.17 En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó la presente fecha para la audiencia de lectura del Laudo.

IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato expreso del Art. 10 de la Ley 1563 de 2012 y como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de 14 Folio 417 del C. de Pruebas No. 3. 15 Folios410 a 416 del C. de Pruebas No. 3. 16 Acta No. 9, Auto No. 17, Folio 319 del C. Principal No. 1. 17 Folios 324 a 374 del C. Principal No. 1.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 Trámite, es decir, el 12 de agosto de 2014, por lo cual dicho plazo vencería el 11 de febrero de 2015. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes se decretaron las siguientes suspensiones: Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta No. 7 – Auto No. 13 Entre el 4 y el 14 de septiembre /14 (ambas fechas inclusive) 7 Acta No. 9 – Auto No. 17 Entre el 6 y 27 de octubre /14 (ambas fechas inclusive) 15 Acta No. 10 – Auto No. 18 Entre el 29 de octubre/14 y el 29 de enero /15 (ambas fechas inclusive) 61 Total días de suspensión 83 El proceso estuvo suspendido durante ochenta y tres (83) días, que sumados a los del término, llevan a concluir que éste vence el diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015).

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. V. PRESUPUESTOS PROCESALES Para efectos de la emisión del Laudo se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los requisitos indispensables de validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo.

Se confirma por el Tribunal que tanto la persona jurídica como la natural que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron legalmente representadas en este trámite arbitral y la demanda formulada se adecúa a las exigencias legales de manera que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, y la Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.

Mediante Auto No. 8 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 12 de agosto de 2014, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se habían consignado oportunamente la totalidad de los montos por concepto de gastos y honorarios; que la cláusula compromisoria que daba lugar a este proceso estaba ajustada a derecho y se encontraba dentro del contrato objeto de controversia; que se trataba de controversias claramente disponibles, y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.

La demanda con la que se instauró este proceso reúne los requisitos necesarios para el desenvolvimiento de la pretensión y el ejercicio de la resistencia por la parte demandada, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos en la ley y, de manera particular, en ella se hizo una adecuada acumulación de pretensiones, por lo que por este aspecto el Tribunal de Arbitramento está habilitado para pronunciarse sobre ellas, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma.

Además el proceso se adelantó con atención de las normas procesales pertinentes sin que se observe causal de nulidad que lo afecte. Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Como primera medida, debe el Tribunal pronunciarse sobre su propia competencia para conocer de las Pretensiones de la demanda, puesto que mediante Auto No. 8 del 12 de agosto de 2014, proferido durante la Primera Audiencia de Trámite, se declaró competente para conocer de las diferencias sometidas a su consideración, sin perjuicio de lo que posteriormente se resolviera el Laudo.

En efecto, el Tribunal en esa oportunidad resolvió lo siguiente: “Primero: Declararse competente, en los términos indicados en la parte motiva, para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda arbitral, así como las excepciones formuladas en la respectiva contestación, sin perjuicio de lo que posteriormente se resuelva en el laudo.” (subrayado fuera de texto) Sea la primero mencionar que el Pacto Arbitral es una manifestación del principio de voluntariedad, es de carácter transitorio y limitado en cuanto a las funciones jurisdiccionales conferidas a los árbitros.

En efecto, la competencia de los árbitros está estrictamente limitada a la materia que las partes hayan acordado someter su decisión. La Corte Constitucional se ha ocupado sobre el tema arbitral en repetidas ocasiones y ha definido las características que le son inherentes o propias, como lo precisa en Sentencia de 2002 que sobre el particular reza así: “(…) el arbitramento "es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte"4.

Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento "un Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes"5.

Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo "problema jurídico puede ser objeto de un laudo", ya que "es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas"6.

Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso (…)18.” Así mismo ha dicho: “(…) Esta figura fue reconocida expresamente por el Constituyente de 1991 en el artículo 116 de la Carta Política, el cual establece que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el arbitramento es un mecanismo propicio para garantizar la efectividad de principios y valores constitucionales como la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia, ya que favorece la participación activa de los particulares en la solución de sus propios conflictos.

“De la anterior definición, salta a la luz que la fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, en virtud del cual desean derogar – para el asunto particular – la jurisdicción estatal como sede para dirimir la controversia.19 Así, esta Corporación ha señalado que el arbitramento se rige por el principio de voluntariedad o habilitación, el cual establece como requisito sine qua non para su procedencia, que las partes hayan manifestado previa y libremente su intención de deferir a un grupo de particulares la solución de sus diferencias.20 Para la Corte, la celebración de dicho negocio supone no solamente la decisión de someter una determinada controversia a consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea – se ajuste al orden constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla plenamente21.

(Subrayas nuestro) 18 Corte Constitucional. Sentencia C-1038 de 2002. Expediente D-4066. 19 Corte Constitucional: Sentencia T-466 de 2011. 20 Corte Constitucional: Sentencia T-443 de 2008. 21 Corte Constitucional: Sentencia T-408 de 2010. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 El pacto arbitral invocado en este proceso arbitral, y por tanto que habilita a este Tribunal, es el contenido en la Cláusula Décima Octava contenida en el Contrato de Concesión para la Reventa suscrito entre las partes el 14 de febrero de 2001, que a la letra dispone: “DÉCIMA OCTAVA - ARBITRAMENTO.

Salvo por aquellas diferencias relacionadas con el pago o reembolso de sumas de dinero contempladas en este Contrato, todas las demás que surjan entre las partes y que no puedan ser resueltas por ellas, relacionadas con la interpretación, celebración, ejecución o terminación del presente Contrato, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento conformado por tres (3) árbitros de acuerdo con las normas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; los árbitros fallarán en derecho y sesionarán en la ciudad de Bogotá, D.C. En los no dispuesto aquí, se aplicarán las normas del Decreto 1818 de 1998 o por aquellas que lo adicionen, reformen o sustituyan.22” De conformidad con lo anterior, el Tribunal sólo se encuentra habilitado por las partes, en virtud de la cláusula arbitral transcrita, para conocer y resolver aquellas pretensiones que tengan relación directa con el contrato celebrado entre las partes.

Se encuentra probado en el proceso, que el día 14 de febrero de 2001, las partes celebraron, el denominado Contrato de Concesión para la Reventa23, ya que ambas partes aceptan su celebración y ejecución sin que exista controversia alguna sobre al particular. También se encuentra probado que dicho contrato se celebró en razón a los acuerdos logrados en la conciliación surtida el 4 de agosto de 1999, tal y como se lee en los considerando del mismo donde se dice lo siguiente.

“Que en virtud del acuerdo conciliatorio celebrado entre LA COMPAÑÍA y EL CONTRATISTA con el fin de dar terminado el trámite arbitral que se inició entre los mismo, y para darle alcances a la Ley, LA COMPAÑÍA en esa oportunidad se comprometió a celebrar un contrato de distribución con características especiales en cuanto a lo que 22 Folio 24 del C. de Pruebas No. 1. 23 Folio 138 del C. de Pruebas No. 1 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 se refiere a la zona en que debía llevarse a cabo la distribución y al descuento reconocido al distribuidor.” Así mismo, las partes en la cláusula décima séptima de manera clara y expresa dejaron la constancia que el contrato dejaba sin vigencia y efecto cualquier acuerdo verbal o escrito celebrado con anterioridad y manifestaron estar a paz y salvo por todo concepto y que renunciaban a cualquier prestación o indemnización a que hubiere lugar con relación a los referidos acuerdos previos.

Dicha cláusula a la letra dispone: “DÉCIMA SÉPTIMA – CANCELACIÓN DE ACUERDOS PREVIOS: Las partes acuerdan que el presente Contrato recoge su entendimiento total con respecto a la materia objeto del mismo y que por lo tanto reemplaza completamente y deja sin vigencia y efecto cualquier acuerdo verbal o escrito celebrado con antelación a la fecha del presente Contrato que se refiera a los asuntos aquí estipulados.

En consecuencia, las partes declaran que se encuentran a paz y salvo por todo concepto y renuncian a cualquier prestación o indemnización a que hubiere lugar con relación a los referidos acuerdos previos, si los hubiere, los cuales han sido terminados por mutuo acuerdo de las partes, quedando relevados de toda responsabilidad” Por lo anterior es claro que el Tribunal solo es competente para conocer de las controversias surgidas a partir de la celebración del contrato de fecha del 14 de septiembre de 2001, y con ocasión del mismo, y, por lo mismo, que no es competente para conocer sobre controversias surgidas con anterioridad a la celebración del dicho contrato.

Revisadas las pretensiones de la demanda el Tribunal encuentra que todas ellas se refieren a asuntos disponibles en la medida en que involucran intereses de carácter patrimonial. También encuentra satisfecho el requisito de conexión entre las susodichas pretensiones, la cláusula compromisoria y la relación contractual, ya que los asuntos o temas planteados, de una parte, están comprendidos dentro del alcance fijado para aquella y, de otra, están relacionados con ésta.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 Ahora bien, es importante referirse de manera particular a las pretensiones primera y segunda de la demanda en la que se solicita al Tribunal lo siguiente: “PRIMERA. Declárense que son simuladas las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO y que fueron celebradas desde el 1° de abril de 1996, fecha de celebración del contrato denominado “contrato de licencia de distribución” Ó desde el 4 de agosto de 1999, fecha de la celebración de la audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá Ó desde el 14 de febrero de 2001, fecha de la suscripción ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado y hasta la terminación de la relación contractual el día 18 de diciembre de 2010.” “SEGUNDA.

Declárese que entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO existió un contrato de agencia comercial que inicio el 1 de abril de 1996 o en su defecto desde el 4 de agosto de 1999 ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado.” En la pretensión primera, como bien se aprecia, se le solicita al Tribunal que declare la simulación de las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, a partir de cuatro posibles fecha de inicio, entre ellas la del 14 de febrero de 2001, fecha de suscripción del contrato de “Concesión para la reventa”, es decir para “compraventas” efectuadas a partir de la celebración del contrato que ocupa al Tribunal, sobre lo cual es competente.

Al ser alternativas las fechas propuestas en esta pretensión, el Tribunal sería competente para conocer de la misma, precisando, como ya se dijo, que respecto de "compraventas” celebradas con anterior a la fecha de celebración del contrato de fecha 14 de septiembre de 2001, el Tribunal no sería competente para pronunciarse sobre las mismas.

En cuanto a la pretensión segunda, la parte demandante, solicita al Tribunal que declare que existió un contrato de agencia comercial a partir de tres posibles fechas, el 1 de abril de 1996, el 4 de agosto de 1999 ó “desde que su Señoría lo encuentre acreditado”. Es decir Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 deja en manos del Tribunal determinar la fecha de inicio del contrato, para lo cual el Tribunal es competente.

Por todo lo anterior, el Tribunal ratifica su competencia para conocer de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

2. LA TACHA POR SOSPECHA FORMULADA CONTRA LOS TESTIGOS DIANA YAMILE POSADA CARDONA, JAIME DE JESÚS OSPINA OSPINA Y ALVARO DE JESÚS VALENCIA PÉREZ En audiencias celebradas 15 de septiembre de 2014, en el curso de los testimonios rendidos por los señores DIANA YAMILE POSADA CARDONA, JAIME DE JESÚS OSPINA OSPINA y ALVARO DE JESÚS VALENCIA PÉREZ, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuyas declaraciones se decretaron a instancia de las partes, dichos testigos fueron tachados en su momento por la parte convocada.

Consideraciones del Tribunal: Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

“Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 “Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. En efecto, la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp.

No. 6228), respecto dela tacha por sospecha señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

Así mismo, en sentencia del 21 de junio de 1988, señaló lo siguiente: “Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ”.

Señaló también la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994, “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ”.

Así mismo, en Sentencia del 28 de Septiembre de 2004, reiteró su posición así: “Olvida, sin embargo, que la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar.

Hoy, tiene dicho la Corte la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después – acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto probatorio.” Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma citada, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” y acorde con las reglas de la sana crítica.

Con respecto a los testigos tachados, se tiene lo siguiente:  DIANA YAMILE POSADA CARDONA Respecto a esta testigo, la convocada formuló la tacha, en los siguientes términos: “DR. GARCÍA: Muchas gracias, en primer lugar y teniendo en cuenta la manifestado por la señora Diana Posada en relación con su vínculo familiar con la Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 parte convocante yo presento a consideración del Honorable Tribunal la tacha de testigo toda vez que Diana es hija de Carlos Posada, igualmente solicito al Honorable Tribunal pronunciarse sobre ese tema en el laudo de la manera como establece la ley.” Al ser interrogada sobre su relación con el señor Posada la señora Diana Yamile manifestó: “DR. ABELA: Cuál es la relación suya con el señor Posada, si es que la hay, cómo lo conoce? SRA. POSADA: Él es mi papá y él nos distribuía en el paisa la gaseosa y como está en muy buen sitio porque distribuidora El Paisa es de mi tía está en muy buen sitio entonces las personas iban y nos compraban allá mucha gaseosa por el acceso que tenían los chiveros de ir por el producto.” Encuentra el Tribunal que efectivamente la testigo reconoció ser hija del señor Posada circunstancia que podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar, por tal razón se despachará positivamente la tacha formulada por la parte Convocada respecto de este testigo.y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal, al tomar en cuenta el testimonio procederá con el cuidado que ha señalado la Corte Suprema.  JAIME DE JESÚS OSPINA OSPINA, en el transcurso de la audiencia del 15 de septiembre de 2014, el apoderado de la parte convocada manifestó que tachaba al testigo, por las siguientes razones: “DR. GARCÍA: En una de sus respuesta manifestó que Carlos le pidió el favor de venir, igualmente comentó que la relación con Carlos Posada era muy buena y que era una persona de corazón muy grande, usted y Carlos Posada eran amigos? SR. OSPINA: Sí, claro, nosotros somos del mismo pueblo de Santa Bárbara y jugábamos hasta futbol, yo era de la selección Santa Bárbara y teníamos un equipo y campeonatos y jodíamos mucho con el futbol.

DR. GARCÍA: Bueno, muy bien, entonces para el Honorable Tribunal pongo a su disposición la tacha del testigo por amistad con la parte convocante, igualmente les agradezco hacer una manifestación en el laudo correspondiente.” Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40  ALVARO DE JESÚS VALENCIA PÉREZ en el transcurso de la declaración el apoderado de la parte convocada manifestó que tachaba al testigo, por las siguientes razones: DR. GARCÍA: Entonces en primer lugar al Honorable Tribunal una solicitud de tacha en razón a la amistad existente entre don Álvaro Valencia y el señor Carlos Posada tal como él mismo lo manifestó al comienzo de su testimonio.

Al ser interrogado sobre sus generales de ley y la relación con las partes, el testigo manifestó: “SR. VALENCIA: Una amistad, de por sí somos de pueblo y usted saben que en los pueblos todo el mundo nos conocemos y de pronto mucho antes de él llegar a Coca Cola lo conocí a él, teníamos amistad y… DR. ABELA: Qué sabe de esta relación entre el señor Posada y Coca Cola, qué le consta a usted que nos pueda contar? SR. VALENCIA: Él llegó, no recuerdo bien en qué fecha ni en qué año más o menos, pero entre los años 90 y pico, más o menos 93, 94, 96 no se, no recuerdo bien, yo soy comerciante y tenía una heladería y él me ofreció los servicios de Coca Cola tan pronto llegó él allá? DR. ABELA: Y usted tiene todavía ese negocio, su heladería? SR. VALENCIA: En este momento fui vecino de él, ahora que tengo el restaurante me tocó ser vecino de él donde tenía el depósito.” Visto lo anterior, encuentra el Tribunal respecto de estos dos testigos que ellos aceptaron su amistad con la parte demandante, condición que podrían llegar a afectar su imparcialidad al declarar, lo cual no significa que deban desecharse estas declaraciones sino que el Tribunal tendrá que apreciarlas de manera rigurosa como lo ha señalado la Corte Suprema.

Por tal razón se despacharán positivamente las tachas formuladas por la parte Convocada respecto de estos dos testigos y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41

3. DE LA SIMULACIÓN 3.1. “La Simulación” alegada en la Demanda Con motivo de la terminación de la relación contractual surgida entre el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO e INVERSIONES MEDELLÍN S.A. iniciada en 1 de abril de 1996, se inició por iniciativa de aquel un proceso arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en desarrollo del cual se celebró una audiencia de conciliación surtida el 4 de agosto de 1999 y “Dentro de los acuerdos alcanzados por las partes, se encuentra el de celebrar un nuevo contrato en las siguientes condiciones: “CLÁUSULA PRIMERA: Las partes acuerdan celebrar un contrato de reventa y distribución exclusiva, a mas tardar el 20 de agosto de 1.999, en el cual PANAMCO COLOMBIA S.A., entregara productos de su fabricación, para distribución en la zona urbana del municipio de Santa Bárbara (Antioquia), Los productos serán entregado por PANAMCO COLOMBIA S.A. en la bodega del señor CARLOS ENRIQUE POSADA en el municipio de Santa Bárbara” “CLÁUSULA SEGUNDA: El citado contrato se celebrara con un término de dos años, siendo prorrogable por voluntad de las partes, en el cual se reconocerá un descuento a favor del señor Posada, del 12% sobre el valor comercial del producto.” (Se advierte que mediante escritura pública número 2698 del 1 de septiembre de 1997 otorgada en la Notaría 32 del círculo notarial de Bogotá, la sociedad INVERSIONES MEDELLIN S.A. se fusionó con la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A. y que ésta sociedad cambió su razón social por la de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., INDEGA S.A., mediante escritura pública número 933 del 14 de abril de 2008, otorgada en la Notaría 55 del círculo notarial de Bogotá) Efectivamente y en cumplimiento del acuerdo conciliatorio celebrado, el 14 de febrero de 2001, las partes, CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO y la sociedad PANAMCO Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 COLOMBIA S.A., celebraron un contrato de “Concesión para la reventa” de los productos de la sociedad.

En la sección de “Pretensiones Principales y sus Consecuenciales” el actor incluye como primera pretensión: “Declárense que son simuladas las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO y que fueron celebradas desde el 1° de abril de 1996, fecha de celebración del contrato denominado “contrato de licencia de distribución” Ó desde el 4 de agosto de 1999, fecha de la celebración de la audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá Ó desde el 14 de febrero de 2001, fecha de la suscripción ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado y hasta la terminación de la relación contractual el día 18 de diciembre de 2010.” Esta pretensión del escrito de demanda remonta las “compraventas” de producto que hizo el señor POSADA COLORADO a cuatro posibles fecha de inicio, a saber: (1) el 1° de abril de 1996, fecha de celebración del contrato denominado “contrato de licencia de distribución”, el cual como vimos, dio lugar a la audiencia de conciliación mencionada;

(2) el 4 de agosto de 1999, fecha de la celebración de la audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá; (3) el 14 de febrero de 2001, fecha de la suscripción del contrato de “Concesión para la reventa” y (4) “…desde que su Señoría lo encuentre acreditado.”, sin embargo, hemos de partir de la base de que las decisiones de las partes logradas en el acuerdo conciliatorio, solucionan en forma definitiva las diferencias surgidas hasta la fecha con motivo de la relación contractual, toda vez que el acuerdo conciliatorio por fuerza de ley, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, luego resulta evidente para el Tribunal que las alternativas planteadas bajo los números (1), (2) y (4) son improcedentes jurídicamente, por lo tanto los contratos de compraventa acusados de “simulados”, solo podrían ser los celebrados a partir de la celebración y ejecución del contrato de “Concesión para la Reventa”, toda vez que, como se ratifica, dicho contrato es cumplimiento del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 3.2. “La Simulación” objetada en la Contestación de la demanda La sociedad demandada en su escrito de contestación de la demanda manifiesta: “ME OPONGO a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones principales y sus consecuenciales en torno a la declaratoria de simulación de las compraventas de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASESOSAS S.A. y el señor POSADA…” Más adelante argumenta la sociedad demandada: “En la Pretensión Primera, solicita la convocante que se declaren “(…) que son simuladas las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor POSADA (…)”.

Sin embargo, no es claro si la pretensión recae sobre las compraventas de los productos realizadas en desarrollo de los Contratos de Licencia de Distribución y Concesión para la Reventa o sobre los Contratos en sí mismos. Tampoco es claro, porque no lo solicita el actor, que se declare cuál es el acto simulado y cuál el real. En relación con la pretensión de simulación, no existe ningún hecho en la demanda arbitral que se refiera al tema de la simulación, luego tenemos una pretensión sin ninguna clase de soporte fáctico.” En el texto transcrito la sociedad demandada plantea varias inquietudes sobre las cuales hemos de trabajar.

En primer lugar manifiesta su oposición a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones principales y sus consecuenciales, donde el actor incluye la solicitud de declaratoria de simulación de las compraventas surtidas entre las partes contratantes. En segundo lugar, advierte falta de claridad respecto a sobre cuáles compraventas recae la acusación de simulación, planteando como alternativas, si sobre las compraventas de los productos realizadas en desarrollo de los Contratos de Licencia de Distribución (anteriores al acuerdo conciliatorio) o si sobre las compraventas de los productos realizadas en desarrollo del contrato de Concesión para la Reventa (posteriores al acuerdo conciliatorio), o sobre los Contratos en sí mismos.

En tercer lugar, manifiesta que el actor no solicita que se declare cuál es el acto simulado y cuál es el acto real y en cuarto lugar, manifiesta que ningún hecho del escrito de demanda se refiere a Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 los hechos simulados que alega, quedando de acuerdo con su sentir, una pretensión sin ningún respaldo ó soporte fáctico.

La sociedad demandada en orden a lo expuesto, propone como excepción de fondo entre otras, la “Inexistencia de Simulación de las Compraventas” agregando a sus argumentos antes relacionados, otras razones como son: (1) Que la manera de ejecutar los contratos que vincularon a las partes (antes y después de la conciliación), era a través de operaciones de compraventa de productos;

(2) Que entre el señor POSADA COLORADO y la sociedad demandada nunca hubo divergencia, discusión o reclamación sobre el texto de los contratos ni sobre las operaciones de compraventa que servían para ejecutarlos; (3) Que la simulación es “el concierto entre dos o más personas para fingir una convención ante el público, con el entendido de que esta no habrá de producir, en todo o en parte los efectos aparentados” (Guillermo Ospina Fernández, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos);

(4) Que las características o requisitos para que haya simulación son: a) la divergencia entre la voluntad real y su manifestación o declaración pública, b) el concierto simulatorio entre los partícipes y c) el propósito cumplido de engañar a terceros. (Guillermo Ospina Fernández, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos); (5) La diferencia entre la simulación y el error como vicio del consentimiento, consiste en que para que haya simulación debe haber divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada, en cambio para que haya error debe haber divergencia entre la realidad y la creencia de lo que es la realidad.

(6) En el presente caso, la sociedad demandada nunca se prestó para hacer pactos, acuerdos o convenios donde hubiera divergencia entre la voluntad real y la declarada, muchísimo menos con el propósito de engañar a nadie. (7) La sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. es embotellador de Coca Cola, empresa de amplio reconocimiento en Colombia, filial de FEMSA, distinguida en América Latina, empresa que por su tamaño, importancia de negocios, marcas de productos, tiene un sólido prestigio y reputación y opera a través de códigos de principios éticos contrarios a acuerdos simulatorios.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 (8) La sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. no tiene ninguna necesidad ni interés en efectuar acuerdos, pactos o contratos con un CONCESIONARIO para engañar a terceros, siendo más de 1.000 sus CONCESIONARIOS.

(9) Los contratos producidos entre las partes durante toda su relación contractual, Licencia para Distribución y Concesión para la Reventa y las compraventas ejecutadas, son contratos reales donde su literatura es clara, trasparente y fácilmente entendible. (10) Solicita al Tribunal declarar probada la excepción de ausencia o inexistencia de pacto simulatorio.

En su escrito de contestación de la demanda, la sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. incluye un capítulo de “Excepciones Subsidiarias”, entre las que incluye la de “Temeridad y Mala Fe Procesal”, arguyendo una serie de irregularidades que no se compadecen (en su sentir) con las obligaciones de buena fe y lealtad que cualquier parte debe a la otra parte y al sistema de administración de justicia, entre otras, “El demandante incluyó una pretensión de simulación de las compraventas de los productos sin soporte en los Hechos ni en las Pruebas” Otra Excepción Subsidiaria que alega la demandada es la “Prescripción Extintiva Acción de Simulación” donde manifiesta que “Solicito de la manera más atenta al Honorable Tribunal, declarar prescrita la acción de simulación por cualquier acto o hecho ocurrido antes del plazo señalado en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil en armonía con el Artículo 90 del C. de P.C.” 3.3.

“La Simulación” en la Etapa de Pruebas Las pruebas decretadas y practicadas El Tribunal Arbitral debidamente constituido para el conocimiento de esta causa, mediante Auto No. 9, emitido el día 12 de Agosto de 2014, contenido en el Acta No. 6 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 correspondiente a la Primera Audiencia de Trámite, decretó las Pruebas del proceso con base en las solicitudes formuladas por las partes, decretando de acuerdo con la solicitud del actor, las pruebas documentales relacionadas en el escrito de demanda; los testimonios de 18 personas allí relacionadas; el interrogatorio de parte a cargo del representante legal de la sociedad demandada; la exhibición de la totalidad documentos relacionados con la ejecución de la relación contractual entre las partes y un dictamen pericial contable.

Por solicitud de la sociedad convocada, se decretan pruebas documentales allegadas adjuntas al escrito de contestación de la demanda; el interrogatorio de parte a cargo del demandante; la exhibición de documentos contables de la relación contractual; los testimonios de 4 personas allí relacionadas y unos oficios que habrían de librarse, uno al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitando copia auténtica de la demanda arbitral que dio lugar a la Conciliación del 4 de agosto de 1999, antes mencionada y otro, a la Revisoría Fiscal de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., firma ERNEST & YOUNG AUDIT LTDA., para que certifique movimientos contables de ventas de productos de la demandada al demandante y pagos efectuados al demandante por diferentes conceptos contractuales. 1.

El Peritazgo desistido y la Exhibición de Documentos En sesión arbitral surtida el 25 de agosto de 2014, se da posesión al Perito Contable y se le ilustra ampliamente sobre los aspectos que ha de versar su dictamen; se procede a surtir la exhibición de documentos a cargo de cada una de las partes, en primer lugar, la sociedad demandada exhibe toda la documentación relacionada con la ejecución de la relación contractual con el demandante, así como los documentos donde aparecen las cifras de las ventas de los productos de la demandada en el territorio designado para el efecto durante toda la vida de la relación contractual y todos los documentos relacionados con los acuerdos a que la sociedad demandada llegó con el actor como contratos, cartas, memorandos, comunicaciones, entre otros.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 A su vez, en la misma sesión y siendo el turno de la parte demandante para exhibir los documentos a su cargo, su apoderado manifiesta al Tribunal que los documentos objeto de exhibición se perdieron, según constancia allegada de fecha 14 de agosto de 2014, ante lo cual se dispone realizar las gestiones que resulten procedentes ante la firma BPO CONSULTING y ante la DIAN, para obtener la documentación objeto de la exhibición decretada ó de lo contrario se hagan las precisiones del caso.

Acto seguido y por solicitud de la parte demandante, el Tribunal dispuso el desistimiento de 13 de los testimonios decretados por petición del actor. 2. Testimonios El día 15 de septiembre de 2014 se recepcionan los testimonios de las personas solicitadas por la sociedad demandada, salvo uno que fue desistido. En seguida se recepcionan los testimonios de las personas solicitadas por el actor, salvo una que fue desistida por la parte demandante, con la expresa aceptación de Tribunal, respecto de tres de los cuatro, el apoderado de la demandada formula, como ya se vio tacha de testigo argumentando sus nexos con el actor.

En la misma sesión corresponde al Tribunal decidir sobre el desistimiento de la prueba pericial que había sido decretada, como en efecto lo hace. 3. Interrogatorios de Parte Con fecha 30 de septiembre de 2014, se da curso a la audiencia arbitral programada para recepcionar los Interrogatorios de Parte, el primero a cargo de la Representante legal de la sociedad demandada, el segundo a cargo del demandante.

En la misma fecha el Informe secretarial da razón del recibo de las respuestas a los oficios ordenados por el Tribunal, uno proveniente del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá donde manifiesta la imposibilidad de allegar copia de la demanda arbitral requerida porque por haberse cumplido el término legal de custodia, el expediente fue destruido, y el otro proveniente de la Revisoría Fiscal de la sociedad demandada, ordenándose el traslado con el lleno de requisitos de ley a las partes.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 3.4. “La Simulación” y los documentos fundamentales: El Acta De Acuerdo Conciliatorio Surtido el término probatorio en la forma antes relacionada, corresponde al Tribunal en esta sección analizar el manejo de tema de la Simulación alegada por el actor en el desarrollo de las Pruebas efectivamente practicadas, tema sobre el cual hemos encontrado lo siguiente: (1) Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 4 de Agosto de 1999, surtida dentro del trámite arbitral de CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO contra PANAMCO INDEGA S.A., luego denominada PANAMCO COLOMBIA S.A. Este documento por fuerza de ley hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo sobre los asuntos acordados, contenidos en las siguientes determinaciones constitutivas de obligaciones claras expresas y exigibles, a saber: “CLAUSULA PRIMERA: Las partes acuerdan celebrar un contrato de reventa y distribución exclusiva, a más tardar el 20 de Agosto de 1999, en el cual PANAMCO COLOMBIA S.A., entregará productos de su fabricación, para distribución en la zona urbana del municipio de Santa Bárbara (Antioquia), Los productos serán entregado por PANAMCO COLOMBIA S.A. en la bodega del señor CARLOS ENRIQUE POSADA en el municipio de Santa Bárbara.

CLAUSULA SEGUNDA: El citado contrato se celebrará con un término de dos años, siendo prorrogable por voluntad de las partes, en el cual se reconocerá un descuento a favor del señor Posada, del 12% sobre el valor comercial del producto. CLAUSULA TERCERA: Se entregara por parte de PANAMCO COLOMBIA S.A. como indemnización a favor del señor CARLOS ENRIQUE POSADA, la suma CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE.

($ 5.500.000), que será cancelados de la siguiente manera: 1.- La suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($ 3.000.000), en un cheque girado a favor del Doctor MARTIN GIOVANI ORREGO M., a más tardar el 20 de Agosto de 1999, previos los descuentos de ley. Dicho cheque será entregado en las instalaciones de PANAMCO COLOMBIA S.A. en la ciudad de Medellín. 2.- La suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($ 2.500.000), será reconocida con productos de la compañía, los cuales serán entregados a más tardar el 20 de Agosto de 1999, en la bodega del señor CARLOS ENRIQUE POSADA.

CLAUSULA CUARTA: PANAMCO COLOMBIA S.A. se compromete a entregar en calidad de préstamo, durante la vigencia del contrato, al señor Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 CARLOS ENRIQUE POSADA, las cajas de envase que, previos estudio del distribuidor, requiera para el reinicio de sus operaciones.

CLAUSULA QUINTA: Se declaran a paz y salvo mutuamente y por tanto renuncian a iniciar cualquier reclamación judicial o extrajudicial, por la vía civil, comercial, laboral, administrativa o penal, relativa al conflicto relacionado en este Acuerdo Conciliatorio, siempre y cuando se cumplan las obligaciones aquí consignadas.

PARAGRAFO: El presente Acuerdo Conciliatorio sustituye y deja sin efectos cualquier convenio verbal escrito celebrado con anterioridad entre las partes objeto del mismo.” En concepto del Tribunal Arbitral, es importante este Acuerdo Conciliatorio por dos razones fundamentales, la primera, porque logra zanjar las diferencias surgidas entre las partes hasta la fecha en su relación contractual, derivadas del denominado contrato de Licencia de Distribución celebrado el 1 de Abril de 1996, por lo tanto cualquier diferencia surgida en dicha relación contractual quedo jurídicamente solucionada porque se logró un acuerdo conciliatorio, consecuencia de lo cual es que ya existe una cosa juzgada sobre los acuerdos logrados por las partes y por ende ya sobre esa temática no hay posibilidad de entablar ninguna clase de acción legal.

La segunda razón de importancia del precitado acuerdo, es que allí se establecieron las bases del nuevo convenio comercial entre las partes. 3.5. “La Simulación” y los documentos fundamentales: El Contrato de Concesión para la Reventa Los Hechos Tercero y Cuarto de la Sección “B. Celebración de Contrato – Ejecución y Terminación” del escrito de demanda, dan fe expresa de que las condiciones escritas en el referido Acuerdo Conciliatorio se cumplieron por la sociedad demandada, por lo tanto es claro que las diferencias de las cuales puede conocer el Tribunal Arbitral están circunscritas a lo que sucedió luego de la celebración del nuevo contrato, con base en el Acuerdo Conciliatorio, denominado “Contrato de Concesión para la Reventa”, celebrado el 14 de febrero de 2001 entre las mismas partes.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 Al argumentar la parte demandante la “Simulación de las compraventas efectuadas” en el desarrollo del precitado contrato, corresponde identificar en las Pruebas practicadas la divergencia entre la voluntad real y la manifestación pública de dicha voluntad, con base en elementos contundentes acreditados por la parte actora que tradujeran dicha diferencia, pero se encuentra que el contrato formalizado a raíz del acuerdo conciliatorio coincide con la voluntad conjunta plasmada en el contrato.

Para ratificar esta conclusión, hacemos referencia a algunas de las Consideraciones plasmadas en el texto contractual mutuamente aceptado y suscrito, donde entre otras cosas se manifiesta “Que el CONCESIONARIO (Carlos Enrique Posada Colorado) desea adquirir LOS PRODUCTOS de LA COMPAÑÍA (Panamco Colombia S.A.) y se compromete a acatar las políticas sobre distribución que la misma desarrolle, a garantizar la competitividad de LOS PRODUCTOS en el mercado, a proteger LAS MARCAS y a asumir los costos y gastos inherentes a la reventa de LOS PRODUCTOS.

En consecuencia, el CONCESIONARIO estará sujeto a y dependerá comercialmente de las políticas de distribución de LA COMPAÑÍA” Surgen del texto transcrito unos conceptos fundamentales mutuamente aceptados, bases del contrato de “Concesión para la Reventa” a saber: (1) La voluntad del CONCESIONARIO de adquirir los productos para revenderlos al mercado;

(2) la voluntad de la Compañía demandada de vender sus productos al CONCESIONARIO; (3) la voluntad del CONCESIONARIO de acatar en dicha actividad, las políticas de distribución desarrolladas por la Compañía; (4) la voluntad del CONCESIONARIO de garantizar la competitividad de los productos de la Compañía; (5) La obligación a cargo del CONCESIONARIO de proteger las marcas de los productos y (6) La voluntad del CONCESIONARIO de asumir los costos y gastos inherentes a la reventa de los productos.

No se puede establecer hasta el momento una divergencia entre lo pactado y lo ejecutado, toda vez que las bases anotadas son presupuestos contractuales mutuamente aceptados. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 Enfrentando las argumentaciones de las partes contenidas en la demanda y en su contestación, con el objetivo de precisar el alcance del objeto contractual desarrollado con base en los parámetros antes mencionados, encontramos unos elementos adicionales, que nos permitimos relacionar a continuación: (1) Coinciden las partes en que el “Contrato de Concesión para la Reventa” es el resultado y cumplimiento del acuerdo conciliatorio logrado por las partes en el seno del proceso arbitral instaurado;

(2) El riesgo de la operación de reventa de los productos estaba radicado en el CONCESIONARIO, tanto así que tenía la libertad de establecer las condiciones de venta de los productos a su clientela; debía mantener la infraestructura adecuada para realizar las ventas y debía crear clientela, aumentarla y mejorar las condiciones del servicio, como es de la naturaleza de cualquier negocio.

(3) La Compañía entregaba ocasionalmente material publicitario elaborado a su cargo, para que el CONCESIONARIO lo entregara a su clientela, y la Compañía a través de proveedores suyos, ponía en los sitios de venta, equipos de refrigeración, donde la intervención que correspondía al CONCESIONARIO era verificar su correcta disposición y ubicación (4) El contrato contenía restricciones en cuanto a la cesión de la posición contractual por parte del CONCESIONARIO, lo cual no significaba ser un contrato “intuito, personae”, sino “una previsión para evitar conflictos de interés, evitar el comercio de esta clase de contratos y poner barreras para que la compañía quede vinculada con personas al margen de la ley”, como lo explica la contestación de la demanda.

(5) Durante la vigencia del contrato, el demandante nunca se manifestó en contra de las disposiciones contractuales, ni es aceptable pensar que éstas son imposición de la Compañía al CONCESIONARIO, porque son resultado y cumplimiento de un acuerdo conciliatorio como ya se ha expresado. (6) El beneficio del CONCESIONARIO en la operación de reventa de los productos, consistía en un descuento respecto al valor comercial del producto, pero como lo afirma el escrito de contestación de la demanda, en el Contrato de Concesión “no hay Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 remuneraciones ni comisiones” “Lo que obtenía el CONCESIONARIO era una ganancia derivada del margen entre el precio de compra y el precio de reventa” Los elementos así deducidos, desvirtúan en nuestro sentir una divergencia entre lo real y lo manifestado por las partes, porque si bien se hace referencia a inconformidades y cambios suscitados en el curso de la relación contractual, es cierto que las condiciones de base de operación del negocio contenidas en el Contrato de Concesión, siempre estuvieron vigentes.

No encontramos diferencias de concepto que configuren una Simulación de las compraventas realizadas por las partes. 3.6. “La Simulación” y los Testimonios e Interrogatorios de Parte Con el objetivo de identificar las características del negocio desarrollado entre el demandante, señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO y la sociedad demandada, INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA, INDEGA S.A., y poder establecer posibles divergencias entre lo pactado y lo que se ejecutaba realmente, realizamos un minucioso análisis de los testimonios recibidos y de los interrogatorios de parte, análisis del cual sacamos los siguientes puntos en concreto: a. Testimonio del señor IVÁN JESÚS URBINA OÑATE (extractos)  El señor Posada actuaba como CONCESIONARIO en el municipio de Santa Bárbara Antioquia, y tenía el convenio comercial de encargarse de la compra y reventa de nuestros productos  La responsabilidad del producto que se le vende, a partir que sale de la planta es del CONCESIONARIO  El costo del transporte estaba a cargo del señor Carlos Posada.  El valor de transporte en ningún momento era reembolsado por Industria Nacional de Gaseosas.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53  La venta de producto se hacía de contado y el CONCESIONARIO contaba con un plazo de cumplimiento de 20 días.  Todos los gastos inherentes a esa reventa estaban a cargo del señor Carlos Posada, peajes, uniformes, gasolina, salario de las personas, etc.  La compañía le otorgaba un descuento y tenía un menor valor de compra del producto, que era en promedio, entre todas las compras, de un 12% o algo así más o menos.  El CONCESIONARIO se lo vendía a los clientes del mercado, o sea tiendas, minimercados, restaurantes, a todas esas personas que tenían alguna actividad comercial  Las condiciones de venta las fijaba el señor Posada no la Compañía.  Era decisión directa del CONCESIONARIO otorgar alguna condición comercial como un descuento, un crédito, etc.  Si hipotéticamente Carlos Posada no vendía productos, no ganaba.  Todo lo inherente a alguna actividad de mercadeo, es a cargo de la Compañía.  El material POP hacía parte del manejo de la marca, dentro de sus obligaciones de cumplir con unas obligaciones de distribución, de velar por el posicionamiento de la marca, promover el manejo de la marca y era colocar el afiche en el negocio y para una divulgación y conocimiento de nuestros productos.  Los refrigeradores de los puntos de venta los colocábamos dentro del cliente y el CONCESIONARIO vela por el buen uso del equipo, que no se pierda, que no se mueve y en caso de pérdida lo notifica a la compañía.  Toda la relación comercial estaba regulada por el contrato de concesión que es un contrato genérico en toda Colombia.  Nunca hubo ninguna manifestación de Carlos Posada donde dijera que no estaba de acuerdo con las cláusulas de los contratos o que había sido obligado a firmar los contratos.  Los resultados de la concesión dependen de la gestión  Las obligaciones del señor Carlos Posada: vender el producto de manera exclusiva, velar por el buen uso de la marca, velar por la adecuada distribución en el Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 territorio asignado y ejecutar la marca de acuerdo a unas exigencias que le hace la compañía, salvaguardar los activos que tenga a su cargo como el caso de los refrigeradores, colocar cualquier material publicitario para el buen desarrollo de la marca, notificar cualquier actividad que no se desarrolle adecuadamente, contar con los elementos adecuados, personal contratado para desarrollar esas labores debidamente uniformado, debe contar con una bodega donde recepcione el producto y debe contar brindar atención del mercado.  Nosotros le hacíamos una auditoría para verificar la manera de administración del negocio, el manejo de la marca en el territorio asignado, y las ventas las sabíamos a través de lo que el señor Posada compraba a la compañía para revender.  Para incrementar las ventas mes a mes, se le hacían al señor Posada recomendaciones de manejo del mercado y se le suministraba información de cuál sería el volumen ideal que debería vender, a él correspondía conquistar nuevos clientes en la zona determinada.  El CONCESIONARIO tenía que distribuir material POP, para conectar al consumidor con la marca de alguna manera, así como las características del nuevo producto, presentación, precio sugerido, etc.  En la Compañía tenemos una actividad que se llama Score Card y consiste en que vamos y hacemos una auditoría a 10 cliente o 20 clientes donde medimos presencia de producto, primero que esté el producto, de qué manera está el producto en la tienda y cómo estamos frente a la competencia.  Utilizar uniformes es tener una estandarización de imagen de presencia en el mercado por parte de los trabajadores.  La relación de clientes dentro del territorio, es lo que se llama un maestro de clientes útil para administración de su negocio.  En ningún momento nosotros le exigíamos a él facturas de la reventa que él hacía, los riesgos comerciales de esa reventa eran exclusamente del señor Posada  El señor Posada no tenía capacidad de representación de INDEGA S.A, ni de concluir negocios a nombre de INDEGA S.A. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 b. Testimonio del señor HUGO OSWALDO BETANCUR CORTÉS (extractos)  INDEGA S.A con el señor Posada tenía una relación de compra de nuestro portafolio Coca Cola, aguas, jugos para su reventa posterior en una población llamada Santa Bárbara, Antioquia, donde él distribuía los productos que se le vendían.  EL transporte lo pagaba el señor Carlos Posada, él pagaba su transporte a una persona particular, podía ser por él o directamente una flota que se maneja en la empresa.  La persona responsable por el producto desde el momento en el cual el producto salía de la sede de Industria Nacional de Gaseosas, era del señor Carlos Posada.  Carlos Posada tenía plazo para pago de los productos que compraba a Industria Nacional de Gaseosas, un crédito a 20 días.  Todos los gastos él los asumía, de peajes, seguridad social de los empleados, transporte del producto, peajes, alojamientos, si requería en un momento determinado desplazarse a otra zona, todos esos componentes los asumía el señor Carlos Posada.  Carlos Posada Podía no podía solicitarle a Industria Nacional de Gaseosas el reembolso de esos costos o de esos gastos, no había forma, siempre los asumía el señor Carlos Posada.

Nunca presentó a Industria Nacional de Gaseosas facturas o cuentas de cobro para el reembolso de costos o gastos de operación.  Industria Nacional de Gaseosas no otorgaba descuentos sobre el precio de venta a Carlos Posada, él tenía un menor valor de la venta. Ese menor valor de la venta creo que oscilaba por el 12%.  Carlos Posada derivaba su utilidad o su ganancia del menor valor de la venta, así él generaba su utilidad.  Carlos Posada le vendía producto a tiendas, panaderías, minimercados, supermercados que estaban en la zona asignada a él. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56  Industria Nacional de Gaseosas no definía los términos y condiciones de las ventas que Carlos Posada hacía a sus clientes.  El precio al cual Carlos Posada vendía a sus clientes el producto, Industria Nacional de Gaseosas lo sugiere, pero lo fija el CONCESIONARIO.  Cuando un cliente de Carlos Posada no le pagaba el producto vendido, el riesgo era del CONCESIONARIO.  Industria Nacional de Gaseosas no cobraba la cartera de los clientes de Carlos Posada.  Las actividades de promoción o actividades de mercadeo, las hacía él todas.

Actividades comerciales sí le toca a él (a Carlos Posada Colorado) pero de radio y televisión no recuerdo que las haya realizado.  Industria Nacional de Gaseosas suministraba a Carlos Posada material POP para ser instalado en los puntos de venta. Material POP, a él se lo daban de una forma gratuita, o sea él lo pedía como ayuda dentro de los negocios que él desarrollaba.  No recuerdo, no se si hubo pactos, o hubo acuerdos, o hubo documentos en los cuales se hubieran modificado o se hubieran dejado sin efecto los contratos firmados con él. No conozco si hubo manifestaciones o hubo quejas en las cuales él hubiera manifestado que no estaba de acuerdo con lo que decían los contratos, o no estaban de acuerdo con lo que decían algunas de las cláusulas de los contratos, o que lo habían obligado a firmar los contratos.  INDEGA S.A tenía acceso a la información en cuanto a las ventas que desarrollaba el señor Carlos Posada, pues yo creo que sí, es un acumulado, porque, claro, es obvio que él pedía mil cajas y esa era la venta producto de lo que él hacía.  INDEGA SA tenía acceso a la información referente a esas personas que le compraban a él el producto, No, las condiciones no las conoce uno ni las cantidades.  No conozco reclamación de Carlos Posada solicitando la modificación, estudio o adecuación de las condiciones del contrato.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57  No conoce las obligaciones o funciones debía cumplir el señor Carlos Posada en el contrato, la parte que le correspondía era comprar el producto y pagármelo de contado.  Carlos Posada tenía libertad para fijar el precio de venta a terceros no tenía algunos parámetros de reventa a terceros.  INDEGA S.A le sugería un precio, fue lo que le entendí, y él podía vender sobre el precio sugerido, Libre, definido, autónomamente. c. Testimonio de la señora DIANA YAMILE POSADA CARDONA (extractos)  Las obligaciones o las condiciones que debía cumplir el señor Carlos Posada para la ejecución del contrato celebrado con Coca Cola, consistían en distribuir solamente productos Coca Cola, estar muy pendiente de que las neveras solamente tuvieran el producto de Coca Cola, estar pendiente de la publicidad, él visitaba los sitios para pegar la publicidad y para informar de las promociones que se daban en Coca Cola, estar pendiente de los trabajadores, que portaran el uniforme, y que hiciesen una buena gestión con la clientela.  El señor Carlos Posada no podía comercializar los productos por fuera del territorio asignado por Coca Cola.  El señor Carlos Posada solamente podía comercializar todos los productos Coca Cola  La ganancia o utilidad recibida por el señor Carlos Posada a través de la relación contractual con Coca Cola inicialmente había acordado que era el 18 pero como hubo unos cambios que la empresa empezó a efectuarle entonces el último valor no lo recuerdo.  El señor Carlos Enrique Posada debió adquirir logística, infraestructura o material necesario para ejecutar adecuadamente el contrato celebrado con Coca Cola, él contaba con una bodega ubicada en el sector La Azulita, también la empresa le suministró un vehículo para el transporte de la Coca Cola y él venía a la empresa por los uniformes de los trabajadores.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58  El señor Posada dentro de sus obligaciones en el contrato, debía incrementar las ventas o adquirir nuevos clientes en la zona determinada, exigencia que le hacía Coca Cola constantemente de que tenía que incrementar los clientes.  El señor Carlos Posada si distribuía o promocionaba los productos a través de material POP a los clientes de la zona.  El señor Posada si debía suministrar neveras, enfriadores para el almacenamiento de los productos comercializados, incluso cuando algún producto presentaba fallas y los clientes iban a reportárselo, él inmediatamente llamaba a Coca Cola para que mandaran un técnico para lo de las neveras, enfriadores y los dispensadores de agua.  El señor Posada Colorado cumplía con sus obligaciones en cuanto a los trabajadores que utilizaba para realizar el contrato con la sociedad Coca Cola, de lo que conozco, suministrar el producto, atender bien la publicidad, portar sus uniformes, su horario.  Al señor Carlos Posada no le correspondía hacer la publicidad, el debía era suministrar en los negocios la publicidad, que consistía en que le mandaban los afiches y tenía que estar pegándolos, del producto que estaba en promoción o el producto que salía nuevo, él tenía que ir de negocio en negocio para pegar esa publicidad.  Además de pegar los afiches con la publicidad de las marcas él no hacía alguna otra actividad publicitaria, él iba de sitio en sitio, a los clientes a decirles qué promoción les podía ofrecer para esa semana.  La actividad o la conducta del señor Carlos Posada para ganarse los clientes, era que él conocía la zona, la conoce mucho, la mayoría de comerciantes son sus amigos, sus compañeros y él en compañía de sus trabajadores fue adquiriendo muchos más clientes, empezó a ir a visitar casas donde vendían gaseosa, tiendas, todo negocio y ahí fue donde se incrementó la venta del producto.  El señor Carlos Posada fue quien consiguió los clientes de la zona asignada.  Los términos y condiciones de las ventas de productos Coca Cola que el señor Posada hacía con esos clientes, eran que él tenía que cumplir unas metas para Coca Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 Cola que le exigía Coca Cola, y él ganó muchos premios por el aumento de las ventas.

El carro iba los lunes y los viernes a vender el producto de negocio en negocio, la bodega permanecía abierta con un trabajador para que las personas que necesitaban el producto no se quedaran sin el producto, el trabajador iba y lo llevaba, el señor Posada les daba facilidad, les dejaba el producto y él se los fiaba.  No sabe si el señor Posada tenía que pagar a Industria Nacional de Gaseosas por el uso del camión.  No sabe si cuando Carlos Posada otorgaba crédito o daba plazos de pago a los clientes, si correspondía a Industria Nacional de Gaseosas ir a cobrar esas deudas.  No tiene conocimiento si el señor Carlos Posada presentó alguna clase de queja, de reclamación, de documento donde él manifestara que no estaba de acuerdo con las cláusulas de los contratos.

El no fue obligado a firmar los contratos, pero en varias ocasiones sí manifestó algunas inconformidades y lo hizo de forma escrita.  No sabe si el señor Carlos Posada envió facturas o cuentas de cobro a Industria Nacional de Gaseosas para el recobro de sus costos o gastos de operación.  No sabe por cuánto se prolongó la relación comercial entre el señor Carlos Posada y la sociedad demandada. d. Testimonio del señor JAIME DE JESÚS OSPINA OSPINA (extractos)  De la relación entre el señor Posada e INDEGA S.A, sabe que él era el distribuidor por allá, que le dieron el contrato de distribución de Coca Cola, él era el distribuidor que me surtía el negocio y en verdad él me surtió durante muchos años.  La relación con el señor Posada, fue muy buena porque él es un tipo muy activo, demasiado activo y es un tipo que sinceramente se preocupaba mucho por ofrecer los artículos y uno muchas veces no tenía plata y le decía, surta, si quiere yo le cobro esta semana y conmigo hacía eso, no se si lo hacía con la demás gente, conmigo hacía eso.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60  El se preocupaba mucho por la vitrina, entonces uno sentía el ánimo de comprar y en verdad le daba esa facilidad para pagar y entonces uno hacía eso y él se mantenía muy preocupado por mantener la propaganda y no fallaba nunca ni lunes ni viernes.  Gracias a la forma de ser de él aumentó mucho la venta de Coca Cola porque es que el tipo sabe entrarle a la gente, Carlos tiene un carisma muy grande para vender.  El señor Posada tenía sus precios fijos los que imponía la empresa porque eso sí uno 40 años trabajando sabe muy bien cómo son los precios y Carlos no era un tipo que abusaba de pronto a aumentar, y antes por lo contrario cuando habían promociones él decía,  Personal de Coca Cola sí iba a revisar si en verdad las vitrinas estaban bien y a preguntar que cómo nos estaban atendiendo, y sobre todo que estuvieran los avisos ahí en las paredes ofreciendo los productos, precio y todo que le imponía el precio ahí, y le preguntaban a uno qué tal se estaba manejando el vendedor.  El señor Carlos Posada, siempre me expedía factura, y a mi cuando yo no tenía plata me fiaba, claro que era por 3-4 días en fin y siempre me daba la factura especificando los productos le ponían el precio.  Sobre los medios que utilizaba el señor Carlos Posada para distribuir los productos, él tenía un carro de propiedad de él que hasta se lo robaron, él distribuía en eso, para la distribución utilizaba personal, empleados, con uniforme de la empresa normalmente como todos los distribuidores.  Negociaba con Carlos esas condiciones de la venta, entonces negociaban un plazo, él me decía, puede aumentar, tranquilo, si no le alcanza la plata me la paga el lunes, cuando se termine el puentecito y llegaba en verdad, cuando llegaba él a surtir después de que pasó el puente, llegaba y yo le cancelaba. cuando yo de pronto me veía trancadito que era por ahí de vez en cuando, eso no era cuestión de una rutina, no, él me facilitaba los artículos de Coca Cola, pero no es que fuera una cuestión continua sino cuando de pronto yo estaba trancado y le servía a uno y eso lo agradece uno. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61  Carlos Posada iba a la tienda y ponía afiches, además de esa actividad de poner afiches cuando de pronto la empresa estaba dando, digamos porque uno comprara 10-15 cajas le obsequiaban algo, uno aprovechaba. e. Testimonio del señor NORBEY DE JESÚS ROJAS LONDOÑO (extractos)  Durante el tiempo que estuvo laborando con el señor Carlos Posada las obligaciones que debían ejercer dentro de la relación que sostenían con la sociedad INDEGA S.A., trabaja en la bodega, me encarga de recibir el producto que nos llevaban y distribuirlo en el municipio, obligaciones de nosotros eran cumplir con una cuota establecida que nos ponían cada mes en límite de ventas, una cuota mínima, hacer un reporte semanal de lo que vendíamos a través de un derrotero, lo llamábamos derrotero porque era donde venía inscrito el nombre de todos los clientes que poseía el depósito o la bodega que iba en aumento a medida que se iba pasando porque también era una de las cosas que nosotros teníamos que estar reportando cada que cogíamos un cliente nuevo, nos tocaba hacer degustaciones y entregar de pronto los productos para que los del comercio lo conocieran.  También eran obligaciones mantener la publicidad de la empresa actualizada, o sea pegar los afiches que nos entregaban los supervisores a nosotros o se lo entregaban a Carlos para que nosotros los pegáramos en los establecimiento, cuando nos los dejaban pegar, cuando no nos los dejaban pegar como estrategia de Carlos él conseguía los que son para colgar, o él buscaba la forma de todas maneras que dentro del establecimiento hubiese alguna publicidad alusiva al producto que se estaba manejando.

Una gran cantidad de cosas y estrategias que uno utilizaba porque era el común de todos los días, teníamos que vender, vender, vender.  Nos ponían al principio del mes la cuota de ventas, entonces lo del tope de venta era que nos decían el mínimo de venta establecido, Carlos hacía el pedido y efectivamente nos lo llevaban para cumplir el requisito que exigían.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62  Yo sé que en una ocasión el porcentaje que se ganaba él era el 12% más de ahí no se porque eso lo manejaba era Carlos.  Para la entrega del producto nosotros íbamos hasta allá cuando no era que nos llevaban el producto hasta Santa Bárbara.  Esos derroteros se entregaban a la empresa, en facturación, los supervisores eran los que se encargaban de recibir ese tipo de información.  Si no se cumplían los parámetros establecidos por la sociedad demandada en cuanto a la publicidad del producto, era halada de oreja y nos regañaban mucho y nos decían, hay que cumplir y si quieren estar acá en la empresa y si quieren trabajar para la empresa hay que hacer las cosas como se dicen.  La nevera tiene que ir así, nos decían, pónganlo donde más se vea, que cosa que cuando usted entre al negocio, al establecimiento comercial lo primero que tiene que ver es Coca Cola, por encima de otras empresas.  En más de una ocasión fuimos a recibir las orientaciones de la compañía sobre cómo tendríamos que hacer lo de la publicidad y cuáles eran las directrices que teníamos que seguir.  Ganamos más de una vez reconocimiento por la labor que hacíamos al pie de la letra como nos exigían e inclusive en más de una ocasión estuve en el cuadro de honor de la compañía como ejemplo de que cumplíamos los parámetros que nos exigían.  Quién llamaba la atención por las fallas o por las instrucciones que no se cumplían de acuerdo a lo estipulado por Coca Cola, eran los supervisores, eran los que más nos llamaban la atención, hay que querer la empresa y el querer la empresa significaba cumplir con las obligaciones que ellos nos decían.  Nosotros teníamos que cumplir lo que nos dijeran ellos, o sea ellos ejercían un dominio sobre nosotros a la hora de tomar decisiones que tenían que ver con el depósito, a nosotros lo que sí nos exigían era que teníamos que acreditar el pago de la seguridad, o sea que estuviéramos afiliados, entonces estábamos afiliados a Comfenalco, era la EPS de nosotros en ese entonces.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63  El señor Carlos Posada cumplía con la obligación en cuanto a la seguridad social, era primordial la seguridad social porque a mi me parece que él es muy honesto en ese caso, inclusive él nos decía esto es lo que le corresponde sino, vayan a la oficina de trabajo, Mario de La Hoz se llama el inspector de trabajo y asesórense cuánto creen ustedes que deben recibir por prestaciones por la liquidación cada año.  El procedimiento de venta del producto por parte del señor Calos Posada, consistía en que nosotros en el carro pasábamos 2 veces en la semana por el recorrido de la ruta con el derrotero que nos daban, eso venía en orden y nosotros pasábamos por todos los lugares y donde nos compraban nosotros entregábamos la facturita, inclusive la factura es con el logotipo de Coca Cola, esa factura era de la empresa porque venía con el logotipo, no es que Carlos la mandara a hacer sino que en la misma empresa nos la entregaban para nosotros hacerla.  Clientes que por la gestión de Carlos fueron muy significativos en ese entonces por el volumen de venta que manejaban, que fueron las Instituciones Educativas Thomas Eastman;

En Argos e Ingeominas esos son los 2 más representativos; el Churchill, la Marquesa el Granero Bolívar, El Supermercado El Carretero, el Chispas, de pronto podrán ser más de 100, 200, 300 clientes, exactamente no digo la cantidad porque no estoy seguro, en este momento todavía existen los clientes.  Clientes por fuera del territorio asignado por Coca Cola, nosotros les podíamos vender siempre y cuando ellos fueran hasta la bodega nosotros no nos podíamos salir de la ruta.  Comercializar productos de otras marcas distintas a Coca Cola no se podía, ese era el pecado más grande.  Infraestructura, o material, o logística debió adquirir el señor Carlos Posada para ejercer el contrato con la sociedad demandada, él adquirió bodega, ahí era donde se guardaban los productos cuando el carro no estaba haciendo el recorrido y que también se utilizaba para distribuir a los que necesitaba, en la calle La Azulita él consiguió ese local, lo tuvo por mucho tiempo, inclusive después de que terminó tuvo como un complique ahí por los contratos que se firmaban.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64  El señor Posada Colorado no podía mover una nevera de un lugar para otro si no hay autorización, si la compañía no autorizaba por más que se quisiera no se podía.  El precio sugerido es el que siempre da la empresa, el sugerido, el que llaman sugerido que inclusive aparece en las propagandas de televisión y de radio, eso es muy diferente al precio oficial, el sugerido y el oficial es muy diferente, el sugerido es el que le dan a uno como cliente para que lo venda al consumidos y el oficial es el que siempre ha exigido que es el que dice la empresa este es el valor de la caja y lo puede vender de ahí más para allá ni menos.  El señor Posada no comercializó el producto por menos o por encima del precio oficial, sin autorización no porque era un problema, le daban un porcentaje del 12% esos porcentajes era un convenio entre ellos pero yo no tenía acceso a esa información.  Yo no escuché, que lo hayan obligado a firmar o no firmar, no le puedo decir, no le puedo responder.  A él le quitaron la distribución y se la volvieron a dar bajo unos parámetros de un porcentaje y luego ya le dijeron que no iba a porcentaje sino que iba a ser como una cuota fija y eso lo iban cambiando.  Carlos no tenía el derecho o la posibilidad de pedirle a Coca Cola que le reembolsara el salario que me pagaba  Carlos si podía pactar con las personas de las tiendas o de los mercados o con sus clientes pactar por ejemplo plazo para pago f. Testimonio del señor ÁLVARO DE JESÚS VALENCIA PÉREZ (extractos)  Las funciones que ejercía el señor Carlos Posada respecto de la relación que sostuvo con usted en su negocio, pues para mi, él era un trabajador de Coca Cola porque él mantenía con su uniforme y nos ofreció todos los productos que tenía él, inclusive a mi me fiaba cuando no tenía la forma, por una parte y por otra forma él trabajaba diario, completamente diario y yo creí que era que trabajaba era con Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 Coca Cola después tuvo como un carro particular, yo creo que él era el que lo pagaba, después le dieron un carro de la misma empresa que tuvo él y él era el que se encargaba de todo y hasta molestaba, porque había que dejarle pegar propaganda y de todo que él mismo llevaba allá, pero hasta uno muchas veces le decía, bueno y a uno qué le pagan aquí por esto, van a llegar esto aquí Carlos de cosas, muy acosón y era muy eficiente en eso y en el servicio.  No le vendía el señor Carlos productos distintos a los elaborados por Coca Cola, en ningún momento.  No vendía el señor Carlos Posada a precios por encima del sugerido del precio oficial, tampoco.  Personal directo de Coca Cola en ningún momento lo visitó en el negocio, eran los trabajadores de él.  Hay veces que despachaba para las veredas en los mismos chiveros del pueblo y el carro que tenía como oficial de la empresa, un carro que era de la empresa que muchas veces también lo manejaba él y tenía conductor permanente con ese carro que era un señor Vera.  Carlos Posada le fiaba a usted, no por instrucciones de Coca Cola, lo hacía con su propia iniciativa, como personal, eso era personalmente, no se si era de Coca Cola pero él nos fiaba.  Carlos Posada si le vendía producto, y esas ventas estaban respaldadas con facturas de Coca Cola.  Cuando usted adquiría los productos a don Carlos le pagaba a él directamente y Don Carlos nos expedía factura.

Facturas de Coca Cola, facturas directamente de Coca Cola. g. Interrogatorio de parte de la señora MARÍA CAROLINA ARÉVALO TORRES, Representante legal de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., INDEGA (extractos) Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66  Sobre el porcentaje de descuento o remuneración que se le otorgaba al señor Carlos Posada por comercializar los productos de la marca Coca- Cola durante el período comprendido entre el 14 de febrero/01 al 3 de diciembre/10, responde: Carlos Posada no recibió ninguna remuneración por parte de Industria Nacional de Gaseosas.

En cuanto al descuento, dado que el contrato que dio origen a la relación comercial que sostuvo el señor Carlos Posada entre el 2001 y el 2010 fue producto de una audiencia de conciliación entre las partes, en ese contrato se estableció un porcentaje de descuento del 12% por los primeros dos años, de ahí en adelante el porcentaje de descuento obedecía a la política de descuentos de la compañía que básicamente responde a las necesidades de promover determinado producto en el mercado y en cuanto a la comercialización de los productos, quisiera aclarar al tribunal, que se trata de un contrato de concesión para la reventa de productos, esto que quiere decir, que el señor Carlos Posada compraba los productos a Industria Nacional de Gaseosas S.A., y posteriormente los revendía a sus clientes en la ruta que tenía para el efecto.  Sobre el volumen de compras de productos Coca Cola realizadas por el señor Carlos Posada a la demandada, durante el período comprendido entre el primero de abril/96 al 14 de febrero/01, responde: Sea lo primero indicar que en efecto se trató de múltiples compraventas durante el período que usted indica, es decir, desde el 2001 al 2010, sin embargo, el volumen exacto lo desconozco, no es un dato que tenga puntualmente o exacto, entiendo que en el expediente obran certificaciones tanto de los revisores fiscales de la compañía como del contador de la compañía donde se hacen relaciones de las facturas que se expidieron para documentar estas compraventas y así mismo lo que se encuentra registrado en la contabilidad de la compañía.  Sobre el volumen al cual ascendieron las compras de productos Coca-Cola por parte del señor Posada, que se encuentran y reposan en el expediente, responde: De acuerdo con la contabilidad de la compañía son las que fueron certificadas por los revisores fiscales después de haber revisado los asientos contables de la compañía. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67  Sobre a cuánto ascendió la suma por concepto de descuento o remuneración que obtuvo el señor Posada Colorado en el período comprendido entre el 14 de febrero/01 y el tres de diciembre/10 como consecuencia de la relación comercial sostenida con la demandada, responde: Desconozco el valor o la suma que puede representar ese descuento, sin embargo, dado que en la contabilidad lo que se ve reflejado fue el valor neto que finalmente se le cobró al señor Carlos Posada y no sobre el que está la factura de compraventa, digamos que ahí lo que correspondería sería ver cuál es la diferencia entre esas facturas y el valor reflejado en nuestra contabilidad que sería el valor neto, es decir, sin el descuento, pero desconozco el valor exacto de ese descuento al que usted hace referencia.  Sobre cuál el promedio de los últimos tres años obtenidos por el señor Posada Colorado por concepto de descuento o remuneración a raíz de la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa, responde: Vuelvo y aclaro que no se trata de una remuneración que Industria Nacional de Gaseosas le haya pagado al señor Posada, en cuanto al promedio del descuento de los últimos tres años, lo desconozco, no tengo la cifra.  Sobre cuáles eran las obligaciones que debía cumplir el señor Carlos Posada Colorado dentro del ejercicio de la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa en el período comprendido entre el año 2001 y el año 2010, responde: Las obligaciones se encuentran en el contrato de concesión para la reventa de productos, sin embargo, unas que puedo recordar en este momento, por ejemplo, todo el tema de pagar la seguridad social de sus empleados, el tema de los parafiscales, tener una fuerza de ventas idónea para realizar la labor, no sé, es que están enunciadas en el contrato, es como un examen de memoria, yo creo que si las miro en el contrato las puedo enunciar, pero no me las sé de memoria.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68  Sobre si dichas condiciones variaron a diferencia del contrato que se celebró en el año 2001, es decir, durante ese período de tiempo dichas condiciones variaron en algún momento, responde: En la pregunta anterior usted me hace referencia a obligaciones, en ésta me está hablando de condiciones del contrato, entonces sí quisiera precisar si se trata de condiciones comerciales o hago referencia a las mismas obligaciones que están emanadas en el contrato.

En términos generales no deberían haber variado, en términos comerciales probablemente sí porque depende del mercado y como le digo, puede ser que el señor Posada haya hechos compras a la compañía a valores plenos o puede ser que las haya hecho con algún descuento si la compañía estaba interesada en promocionar algún producto, pero esas condiciones comerciales obviamente varían dependiendo de las necesidades del mercado.  Sobre si se podría afirmar que dichas condiciones quedaron plasmadas en documentos o en el contrato al que usted se refiere que obra en el expediente, responde: Lo que conozco del contrato del 2001 es el tema del descuento del 12% que entiendo que quedó plasmado por dos años, frente a las demás condiciones no creo que estén en el contrato, me tocaría revisarlo para ver si están ahí, de pronto es probable porque tampoco tengo el detalle que hayan comunicaciones de las partes donde se haya hablado de algunas condiciones comerciales, pero como usted me pregunta detalladamente los documentos, por supuesto que no conozco ni las fechas ni exactamente a qué documentos se refiere.  Sobre si el señor Carlos Posada en la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa, debía promocionar productos de la marca Coca-Cola dentro de un territorio determinado, responde: Bueno, varias aclaraciones en relación con su pregunta, la primera es que el señor Carlos Posada no tenía asignado un territorio, porque el territorio implicaría la delimitación de una zona geográfica donde el vendiera exclusivamente los productos y digamos que no es la figura que se usa en el modelo comercial que Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 tenía el señor Carlos Posada, lo que se usan son rutas que por lo general son respetadas por los CONCESIONARIOS y en esa ruta él vende a los clientes el producto que le compra a la compañía. En cuanto al segundo punto, no, él no debía promocionar porque obviamente la compañía hace grandes esfuerzos en todo el tema de mercadeo y publicidad de los productos, es quien se encarga de los lanzamientos y de eventos para promoción de las marcas en el mercado, digamos que sí puede haber una actividad que realicen los CONCESIONARIOS y que probablemente la realizó el señor Posada y es que se les entrega material POP que consiste básicamente en afiches o exhibidores para que los entreguen a sus clientes y ahí puedan exhibir los productos, pero no es una actividad puntual de promoción ni de publicidad de la marca, porque estamos hablando de una marca bastante reconocida en el mercado.  Sobre si era obligación del señor Carlos Posada dentro de la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa, adquirir constantemente nuevos clientes para la marca Coca-Cola, responde: No era una obligación, lo que pasa es que para que el negocio del señor Carlos Posada fuera rentable él debía conseguir sus propios clientes y venderles el producto que adquiría a Industria Nacional de Gaseosas.  Sobre si previo al tres de diciembre/10 se le había informado al señor Posada Colorado sobre la intención de la sociedad que usted representa de no continuar con el contrato de concesión, responde: Desconozco que se le haya manifestado al señor Colorado previo a esa fecha la intención de terminarle el contrato.  Sobre cuál es el término prudencial para dar por terminado un contrato de concesión como el sostenido con el señor Carlos Posada y el cual se mantuvo durante más de nueve años, responde: Los contratos de concesión para la reventa de producto que manejamos en la compañía tiene términos para la terminación anticipada de dichos contratos entre 10 y 15 días de anticipación. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70  Sobre desde qué fecha desempeña usted las labores como representante legal de la compañía, responde: Soy representante legal de la compañía desde septiembre/1º. f. Interrogatorio de parte del señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, Demandante (extractos)  Sobre sí en desarrollo del contrato de concesión para la reventa, compró productos, tales como gaseosas, jugos y aguas a Industria Nacional de Gaseosas para luego revenderlos a sus clientes, responde: Sí compré.  Sobre si es cierto que contrató trabajadores y alquiló locales por su cuenta para el desarrollo del contrato de concesión con Industria Nacional de Gaseosas, responde: Sí, contraté trabajadores y locales.  Sobre si envió facturas o cuentas de cobro a Industria Nacional de Gaseosas por concepto de promoción de productos, intermediación comercial o agenciamiento, responde: Sí mandé facturas, perdón, no estamos hablando de promociones, no es cierto, ¿facturas de promoción?  Sobre si es cierto que otorgaba crédito o fiaba a sus clientes, responde: Sí. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71  Sobre si es cierto que el plazo del crédito a sus clientes lo fijaba de común acuerdo con ellos, responde: Sí.  Sobre si es cierto que pagaba por el flete de llevar los productos de Medellín a Santa Bárbara, responde: Ésta la puedo contestar de dos maneras porque inicialmente era la gaseosa puesta allá, no me tocaba pagar flete, pero después me pusieron a pagar el flete.  Sobre si hacía actividades de mercadeo tales como publicidad por televisión, radio, eventos o similares, responde: Por televisión y radio no, pero por perifoneo y con trabajadores sí hacía la publicidad, por perifoneo.  Sobre si instalaba el material publicitario que Industrial Nacional de Gaseosas le entregaba, responde: Sí, era una obligación, inclusive uno tenía muchos problemas con los usuarios porque un local recién pintado y uno llegaba a pegar la publicidad ahí con esta cinta transparente y cuando ya se caía la publicidad o algo, en esa cinta se venía el pedazo de pintura y tenía uno que lucharla mucho para que la gente le dejara pegar la publicidad así, pero lo hacíamos.  Sobre si es cierto que compró producto a Industria Nacional de Gaseosas después de recibir la carta de terminación del contrato de concesión, responde: A mí me llegó la carta, si no estoy mal el tres de diciembre, sí y mandaron después un producto porque ya había montado el pedido, ya lo había montado y llegó, no Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 recuerdo si fue el 7 o algo así de diciembre, pero ya lo tenía montado yo, a mí se me acabo el contrato el tres, cuatro.  Sobre si es cierto que entre el señor Posada e Industria Nacional de Gaseosas se produjo algún acuerdo para fingir que se haría un contrato ante el público que no tendría los efectos aparentados, o mejor, si simuló un contrato con Industria Nacional de Gaseosas, responde: No, yo tenía un contrato con ellos.  Sobre si es cierto que el contrato de concesión surgió del acuerdo conciliatorio que se hizo en 1999? Sí.  Sobre si sabe o conoce las razones por las cuales en el acuerdo conciliatorio se menciona el convenio de celebrar un contrato para la reventa y no un contrato de agencia comercial, responde: No recuerdo, creo, no estoy muy seguro leyendo el contrato, en alguna parte mienta de algo comercial, en alguna de las prorrogas mienta comercial.  Sobre si celebró algún contrato de mandato con Industria Nacional de Gaseosas, o mejor, si en algún momento celebró un contrato en virtud del cual usted recibia órdenes, instrucciones o alguna encomienda por parte de Industria Nacional de Gaseosas para hacer algo, responde: A mí unos me daban órdenes, distribuciones, mandatos, diría yo que era como un acoso laboral, es decir, eran tantas las órdenes que quiero dejar constancia acá, que le revisaban las neveras del cliente, y si de pronto encima de la Coca-Cola había gaseosas de Postobón le jalaban las orejas a uno que porque no podía estar Postobón por encima de la Coca-Cola, siempre la Coca-Cola encima, aumentar clientes, aumentar ventas, la frecuencia de las visitas a los clientes, diario eran órdenes, a uno lo llamaban dos, tres veces al día. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73  Sobre si en algún momento entre 1999 y 2010 presentó queja o demanda, alegando que algunas de las cláusulas del contrato de concesión eran nulas o ineficaces, responde: Me hicieron unos cambios unilaterales los cuales yo manifesté verbalmente y por escrito, hice algunas solicitudes y también quiero dejar constancia que con el doctor Andrés Palacio, me reuní con él, no propiamente en la oficina de la gerencia, sino porque salió de la gerencia y me sentó en otra oficina donde le denuncié la persecución que tenía el señor Carlos Mario Yepes conmigo y charlamos mucho al respecto, pero sí fue una persecución de Carlos Mario Yepes para mí, trabajé muy bien con Coca-Cola hasta que llegó ese señor a la gerencia.  Puestas a consideración del señor Posada, las copias de las declaraciones de renta traídas al expediente por el doctor Mejía y que constan en el cuaderno de pruebas número dos en los folios 405, 406, 407 y 408, interroga sobre si en relación con esas declaraciones de renta, puede informar si los costos de ventas que allí aparecen corresponden a las compras que hacía a Industria Nacional de Gaseosas y los ingresos brutos operacionales que allí aparecen corresponden a las ventas que hacía a sus clientes, responde: Tengo para decir al respecto, esto de declaración de renta y de la DIAN no sé manejar el tema, había autorizado al BPO para que ellos se encargaran de eso, como fue una cuestión nueva allá, el tiempo que yo estuve con ellos fue muy poco, no se dio como lugar a mucha discusión o a que me aconsejaran qué debía hacer, entonces yo tenía un contador que era el que me hacía la declaración de renta cada año, entonces yo le pasaba la factura a él, confío en el contador, es decir, yo creo que con la DIAN estoy bien.  Sobre si en esas declaraciones de renta están reflejadas las compras que hacía a Industria Nacional de Gaseosas y las ventas que hacía a sus clientes, responde: Yo le pasaba las facturas de compra al que me hacía la declaración de renta, entonces me supongo que ahí está todo.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 Una vez analizadas las declaraciones de los testigos y las manifestaciones de las partes en los interrogatorios recepcionados, corresponde al Tribunal identificar plenamente la naturaleza del contrato ejecutado, partiendo del objeto contractual plasmado en el texto del contrato, enfrentado a los hechos acreditados en el proceso como constitutivos del transcurrir de la ejecución contractual, todo lo cual con el propósito claro de establecer posibles diferencias entre lo pactado y lo ejecutado y en caso de encontrar elementos disonantes, verificar jurídicamente si hubo o no una “simulación” de los contratos.

De acuerdo con el texto contractual, “La Compañía (INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.) se compromete a otorgar al CONCESIONARIO (CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO) una concesión para que éste adquiera de aquélla y revenda, en forma no exclusiva, ciertas cantidades acordadas de los productos y el CONCESIONARIO se compromete a adquirir y pagar a la compañía tales cantidades de productos para venderlos, en forma exclusiva, y a velar por la competitividad de los productos y la buena imagen de las marcas.

Continúa el texto contractual estableciendo que “la Compañía se obliga a transferir al CONCESIONARIO conocimientos, experiencia y técnicas comerciales y el CONCESIONARIO se obliga a cumplir con las políticas de la Compañía en relación con la distribución, imagen de los productos y de las marcas, competitividad de los mismos, servicio a los clientes y condiciones de comercialización. La Compañía se reserva el derecho de vender o distribuir los productos directa o indirectamente, y el CONCESIONARIO no tendrá derecho a reclamar compensación o indemnización alguna por dicha causa.” De acuerdo con el texto transcrito es clara la estipulación de las siguientes condiciones contractuales mutuamente aceptadas: (1) La Compañía otorga al CONCESIONARIO una “concesión” que le permite adquirir los productos de la empresa con el objeto de revenderlos.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 (2) la concesión otorgada “no es exclusiva”, o sea no es el señor POSADA el único CONCESIONARIO al que se otorga esta prerrogativa; (3) las cantidades de productos objeto de la concesión, son “acordadas” entre las partes;

(4) el concesionario se obliga a “adquirir y pagar” los productos, lo cual claramente identifica una típica compraventa, o sea el intercambio de una mercancía por un precio; (5) la venta que de los productos haga el concesionario es “exclusiva” lo cual significaría que no podría vender otros productos que compitieran con los de la Compañía, en una interpretación racional;

(6) es obligación del concesionario velar por la “competitividad” de los productos, lo cual genera el compromiso contractual de trabajar las preferencias de los consumidores hacia el consumo de tales productos; (7) es obligación del concesionario velar por la “buena imagen” de las marcas, lo cual significa un esfuerzo de posicionamiento de los productos en el mercado, frente a otros productos similares.

(8) La Compañía se obliga a “transferir conocimientos, experiencia y técnicas comerciales” al concesionario, lo cual implica que éste realizará la labor contratada con derecho a utilizar el acerbo de experticia que la Compañía se obliga a participarle; (9) el Concesionario se obliga a cumplir las “políticas” de la Compañía en los siguientes aspectos: a) con la “distribución”; b) con la “imagen” de los productos; c) con la “competitividad” de los productos; d) con el “servicio” a los clientes y e) con las condiciones de “comercialización”.

(10) la Compañía se reserva el derecho de vender o distribuir los productos en forma directa o indirecta, y el Concesionario no tendrá derecho a reclamar compensación ó indemnización alguna por dicha causa. Bajo esos postulados del acuerdo comercial pactado por las partes, pasamos a identificar las características de la ejecución contractual de acuerdo con los testimonios e interrogatorios que se produjeron en el proceso, de los que se concluye que se ejecutó un Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 contrato que consistía en la realización de una serie continua de compraventas de productos de la Compañía; en volúmenes que obedecían a las cantidades que el Concesionario podía vender; con base en adquisiciones pagadas de contado o con un término de pago de hasta 20 días; que la Compañía le subía el volumen de ventas de acuerdo con el éxito de la gestión comercial adelantada; que el producto adquirido por el Concesionario era de su exclusivo cargo desde el momento en que era retirado de las instalaciones de la Compañía; que el Concesionario en virtud de tal propiedad sobre los productos era el responsable de los costos de transporte y ubicación en su bodega, sin importar el medio de transporte seleccionado por él; que el Concesionario cumplía con una ruta para colocar el producto en diferentes establecimientos comerciales con el propósito de incrementarlos en forma gradual; que la Compañía le exigía que sus operadores estuvieran uniformados con vestidos suministrados por la empresa y pagados por el Concesionario; que las condiciones de cada venta las establecía libremente el Concesionario bajo su propio y exclusivo riesgo; que para publicitar los productos se ayudaba con material POP que el empresa le proporcionaba con destino a sitios visibles del los negocios donde se vendían los productos; que la colocación del producto se hacía en refrigeradores que la empresa colocaba en cada establecimiento, con el compromiso de inspeccionarlos por parte del Concesionario para que fueran debidamente utilizados con la obligación de reportar cualquier novedad a la Compañía para que tomara las medidas del caso; eran de cargo del Concesionario la totalidad de los gastos necesarios para colocar el producto en sus destinos, y el Concesionario siempre ejecutó el contrato de acuerdo con sus términos sin manifestar de ninguna manera inconformidad con las condiciones anotadas.

Se observa por parte del tribunal una coherencia integral entre lo pactado y lo ejecutado por los contratantes, lo cual quiere decir que no se encuentran elementos de divergencia entre estos dos conceptos, Se verifica que todas y cada una de las acciones de las partes durante la ejecución contractual pueden enmarcarse claramente dentro de las previsiones contractuales y por lo tanto, no se han detectado acuerdos o convenciones Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 por fuera de contrato que obligaren a actuar por fuera de lo establecido con fuerza vinculante, luego no se identifica con base en estos elementos la “simulación” alegada. 3.7.

“La Simulación” en los Alegatos de Conclusión La parte demandante en su escrito de Alegatos de Conclusión no hizo referencia alguna a la simulación de los contratos celebrados. Si se consideran conjuntamente la demanda y el escrito final del actor, se encuentra el vacío de conclusiones en lo referente a la simulación de los contratos, porque si bien la expuso en la demanda como una declaración que buscaba del Tribunal, en su alegato final no hizo ninguna mención a esta pretensión ni alegó los elementos que en su sentir configurarían las divergencias que motivaran la simulación, razón por la cual deduce el Tribunal que para el demandante esta dejó de ser una pretensión importante, primero, porque en las pruebas recaudadas no encauso su búsqueda de ninguna manera y segundo, porque en su escrito final no aprovechó la oportunidad procesal para identificar con claridad sus argumentos sobre el tema de la simulación de los contratos.

Por el contrario, la parte demandada sí concluye sobre este particular con manifestaciones como las siguientes: “Sobre la Simulación Primera: No hay simulación porque ninguno de los hechos de la demanda se refiere o siquiera menciona la simulación. Es una pretensión sin soporte fáctico. Segunda: La pretensión de simulación no recae sobre el Contrato de Licencia de Distribución ni sobre el Contrato de Venta para Reventa.

La pretensión se refiere a las compraventas. Tercera: El actor debía probar los elementos de la simulación que, según Guillermo Ospina Fernández, son: “a) La divergencia entre la voluntad real y su manifestación o declaración pública, b) el concierto simulatorio entre los partícipes, y c) el propósito Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 cumplido de engañar a terceros.”24 Ninguno de estos elementos fue demostrado, mucho menos respecto de las compraventas.

Cuarta: El actor no explica en la demanda si la simulación solicitada recae sobre las condiciones del negocio, la naturaleza del negocio o la identidad de las partes. Quinta: En el interrogatorio de parte, cuando se indagó al Señor POSADA por la simulación (Pregunta 12) se limitó a sostener que “no, tenía un contrato con ellos” (refiriéndose a mi mandante y al Contrato de Concesión para la Reventa), pero no tuvo más que decir al respecto.

Sexta: Ninguno de los testigos, ni siquiera los que fueron tachados25 por su cercanía con el Señor POSADA, conocieron que se hubieran realizado acuerdos verbales o escritos que tuvieran como intención dejar sin efecto los contratos celebrados o engañar a terceros. Séptima: Mi mandante es una compañía reconocida que se dedica a la producción y distribución de productos de consumo masivo, luego para ella su reputación es esencial para su negocio.

Esta compañía no tiene ninguna necesidad de hacer actos simulados para engañar a terceros.” Más adelante “Sobre la Prescripción”, argumenta que: “Sexagésima Primera: Los efectos de la acción de simulación anteriores a los plazos de los Artículos 2535 y 2536 del C. C. están igualmente prescritos.” Más adelante en “CUESTIONES PROCESALES Y PROBATORIAS” agrega lo siguiente: “La convocante presentó una demanda con pretensiones de simulación donde ningún hecho se refiere a la simulación.” 3.8.

Consideraciones del Tribunal sobre la “Simulación” Corresponde en primer lugar al Tribunal precisar que es la Simulación, efecto para el cual acudimos a la doctrina con diferentes acepciones. Luis Loreto dice “Declaración de un contenido volitivo no querido que alguien emite con el fin de hacer surgir exteriormente Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 apariencia de un negocio jurídico”.

Ferrara dice “Negocio simulado es aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe absolutamente, ya porque es distinto del que aparece exteriormente”. Spencer Vampré dice “la simulación es toda declaración engañosa de voluntad para producir efectos diversos del ostensiblemente indicado con intención de violar derechos de terceros o disposiciones de la ley”.

Héctor Cámara dice “El acto simulado consiste en el acuerdo entre las partes, de dar una declaración de voluntad a designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros; llamándose simulación el vicio que afecta a este acto”. Planiol y Ripert dicen que “Hay simulación, cuando se hace conscientemente una declaración inexacta o cuando se hace una convención aparente cuyos efectos son modificados o descartados o suprimidos por otra convención contemporánea de la primera y destinada a permanecer secreta.” Luis de Gásperi dice “En principio, la simulación puede tener lugar: 1.

Para engañar sobre la existencia del negocio; 2. Sobre su naturaleza; 3. Sobre la persona de los contratantes. En el primer caso la simulación es absoluta”. Ospina Fernández dice “En general, consiste esta en la connivencia entre las partes para fingir un contrato con el propósito de que este no produzca efecto alguno (simulación absoluta), o para disfrazar el contrato que realmente quieren celebrar con la forma aparente de otro contrato distinto, como cuando una donación se hace aparecer como si fuera compraventa (simulación relativa).” Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en Casación sobre el tema, precisando varios conceptos importantes: (1) “La simulación consiste en celebrar un acto o contrato, pero al mismo tiempo celebrar con la misma persona un acto secreto que adicione, modifique, altere o descarte los efectos del acto público o aparente.

Suele llamarse al acto público: acto aparente u ostensible, y al acto secreto: privado, oculto o disimulado.” (25/06/1937). (2) “…la simulación presupone la deliberada disconformidad entre la verdad oculta y la declaración aparente, es decir, que la misma es producto del acuerdo de las partes encaminada a fingir total o parcialmente el contenido del contrato.” (02/02/2006).

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 (3) “…para la formación del contrato se requiere el consentimiento de los contratantes, encaminado a la producción de una consecuencia jurídica – el nacimiento de obligaciones -, consentimiento derivado de una causa o ‘motivo impulsor’, de ahí que cuando carece de esta y no esta enderezado a generar obligaciones, el contrato resulta afectado de simulación absoluta,…la simulación de esta estirpe se presenta cuando ‘las partes no quieren en realidad concluir ningún negocio, deseando solamente la declaración y no sus derivaciones, sus consecuencias’…” (13/12/2007).

(4) “Es regla general y de obligada observación, que “la simulación, amén de exigir para su estructuración una divergencia entre la manifestación real y la declaración que se hace pública, requiere insoslayablemente del concierto simulatorio entre los partícipes, esto es, de la colaboración de las partes contratantes para la creación del acto aparente.

(…) Esta última exigencia no es de difícil comprensión si se considera que un contrato no puede ser simultáneamente simulado para una de las partes y verdadero para la otra, de manera que si uno de los partícipes oculta al otro que al negociar tiene un propósito diferente del expresado, esto es, si su oculta intención no trasciende su fuero interno, no existe otra cosa que una reserva mental por parte suya (…), insuficiente desde luego para afectar la validez de la convención, o para endilgar a la misma efectos diferentes de los acordados con el otro contratante que de buena fe se atuvo a la declaración que se le hizo.

(…) En el punto, ha expresado la Corte como “no ofrece duda que el proceso simulatorio exige, entonces, la participación conjunta de los contratantes y que, si asi no ocurre, se presentaría otra figura, como la reserva mental. Que no tiene ninguna trascendencia sobre la validez y fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado en esas condiciones.(…) Poco interesa que la simulación sea absoluta o relativa, pues en una y otra se requiere del mencionado acuerdo, comoquiera que la creación de una situación jurídica aparente, distinta de la real, supone necesariamente un concurso de voluntades para el logro de tal fin.

De suerte que si no hay acuerdo para simular, no hay simulación. El deseo de una de las partes, sin el concurso de la otra de emitir una declaración que no corresponde a la verdad, no pasa de ser, como antes se afirmó, una simple reserva mental, fenómeno distinto a la simulación” (29/01/1985 - 16/12/2003) Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 (5) “…la simulación absoluta se realiza siempre que las partes, a tiempo que logran conseguir el propósito fundamental buscado por ellas de crear frente a terceros la apariencia de cierto acto jurídico y los efectos propios del mismo, obran bajo el recíproco entendimiento de que no quieren el acto que aparecen celebrando, ni desde luego sus efectos, dándolo por inexistente.

La declaración oculta tiene aquí, pues, el cometido de contradecir frontalmente y de manera total la pública, y a eso se reducen su contenido y su función.” (17/01/2006). (6) “En la simulación parcial o relativa lo que se pretende es que prevalezca sobre el contrato aparente, atacado por esto, lo estipulado en otro contrato secreto u oculto que es el que contiene la verdadera voluntad de las partes.” (27/07/1936; 24/10/1936; 13/11/1939; 15/12/1944).

Enfrentando los conceptos jurídicos que nos aportan la doctrina y la jurisprudencia con las pretensiones del demandante, debemos interpretar que el actor encuentra una divergencia entre lo pactado en el “Contrato de Concesión para la Reventa” y lo ejecutado por las partes (CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO e INDUSTRIA NACIONAL DE GESEOSAS S.A.), pero bajo la premisa fundamental de que si hubo una relación comercial efectiva, lo cual nos obliga a descartar la tipificación de una simulación absoluta, porque ésta se hubiera dado en gracia de discusión, si tan solo se hubiera firmado un contrato pero nunca se hubiera ejecutado ninguna relación contractual de negocios entre las partes, lo cual evidentemente no ocurrió, por tanto reiteramos, no se configuró en ningún caso, una simulación absoluta.

Quedaría por analizar la posibilidad de una simulación relativa de acuerdo con el enunciado de las pretensiones de la demanda, porque hubo una relación comercial pero al ser acusada por el actor de “simulada”, nos debe conducir a encontrar en el acerbo probatorio del proceso, elementos de prueba contundentes que identifiquen la divergencia entre lo pactado y lo ejecutado, quiérase decir, se hubiera celebrado un contrato tipificado de una manera y se hubiera ejecutado un contrato diferente.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 Dice la Corte Suprema de Justicia que “Tratándose de ejercitar la acción de simulación, es decir, de prevalencia del acto oculto sobre el acto ostensible, (escenario propio de una simulación relativa) ella puede ejercitarse por la misma persona que celebró el acto o contrato simulado.”, lo cual nos conduce a verificar la procedencia de la acción respectiva en cabeza del señor POSADA COLORADO, una de las partes no solo del Contrato de Concesión para la Reventa, sino de todas y cada una de las compraventas de productos que se hicieron con base en el citado contrato de concesión. Entrando a considerar la forma en que el actor debía probar o acreditar en el proceso arbitral la simulación alegada, consideramos en primer lugar, que debiera existir en el expediente una prueba clara de la existencia del acto oculto, porque el acto “público” es un contrato formal allegado al proceso.

Tal acto oculto de acuerdo con la jurisprudencia analizada, puede demostrarse mediante uno o varios elementos o medios de prueba, y en el caso que nos ocupa, de los documentos allegados, de los testimonios recepcionados y de los interrogatorios de parte surtidos, no se deduce ninguna prueba, siquiera indiciaria, que haga pensar en un convenio entre las partes por fuera del marco contractual, es claro que las bases de entendimiento fundamento del contrato que antes relacionamos, coinciden con todos los hechos, las circunstancias y los alcances de la ejecución contractual real constatados en las pruebas surtidas, no existe elemento probado alguno que permita inferir una situación diferente.

Dice la Corte Suprema de Justicia, que “Específicamente en la acción de simulación, es preciso ver sus particulares fines y objetivos para ajustar la congruencia a las necesidades prácticas del instituto. Así las cosas, dentro de la libertad probatoria que gobierna este tipo de procesos, no es menester que desde la demanda misma el actor anuncie con toda estrictez los hechos a partir de los cuales acreditará la existencia de una voluntad real diferente de la declarada, ni cae el juzgador en falta de congruencia si encuentra que la simulación existió a partir de elementos de prueba que aparecieron en el curso del juicio, esto es, no hay desarmonía cuando el juez halla demostrada la simulación a partir de indicios, incluida en ellas la causa simulandi, no mencionados en la demanda, pero acreditados plenamente Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 a lo largo del proceso.” (06/04/2006) Quiere lo anterior significar claramente, que si en la demanda el actor aún no acredita los hechos constitutivos de la simulación alegada, como sucede en el caso que nos ocupa, es posible que el Tribunal pase a inferir la configuración del acto simulado con base en el material probatorio, así sea con base en solo indicios.

En este orden de ideas, el Tribunal ha analizado en detalle el alcance de cada una de las pruebas y no ha logrado concluir tal conclusión, porque no hay ninguna evidencia que configure la divergencia entre lo real y lo que pudiera titularse de “simulado”. “Reitera la Corte que en desarrollo de la actividad judicial, la valoración que el tribunal efectúe en cuanto a la demostración de los hechos indicadores, al igual que respecto de la gravedad, concordancia y convergencia de los indicios o acerca de la relación con las demás pruebas, constituye una tarea que se encuentra claramente enmarcada dentro de la soberanía de los sentenciadores para examinar y ponderara los hechos, por lo que su criterio o postura sobre ellos está, en principio, amparada por la presunción de acierto, ….” (17/07/2006).

De acuerdo con este planteamiento de la Corte, compete al Tribunal en forma oficiosa, así no haga lo propio el demandante, hacer una valoración conjunta de las pruebas, así sea de solo los indicios que identifique, con el fin de identificar la simulación alegada, y la conclusión que reiteramos, es que no existen en el expediente elementos claros que configuren la existencia de pactos, acuerdos, instrucciones directivas, o cualesquiera otras manifestaciones, de las cuales se pueda deducir la existencia de un “acto oculto” que compruebe la simulación alegada, más no defendida por el actor, porque es imperioso advertir que el demandante no solo no aportó ningún elemento probatorio con tal fin, sino que además en su alegato de conclusión, no hizo ninguna referencia a la “demostración” de la simulación alegada.

Conclusión de todo lo expuesto, es que efectivamente no se aportaron al expediente pruebas que conduzcan a identificar la divergencia entre lo real y lo pactado entre las partes, por tanto no es aceptada por el Tribunal la pretensión de Simulación de los contratos de compraventa que formuló el demandante, porque como ha quedado Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 establecido son el desarrollo normal y convenido del Contrato de Concesión para la Reventa de productos de la demandada y en consecuencia, el Tribunal comparte la posición de la sociedad demandada sobre el tema de la Simulación. En consecuencia, habrá de prosperar la excepción denominada “INEXISTENCIA DE SIMULACIÓN DE LAS COMPRAVENTAS.” Así mismo, al no haber prosperado esta pretensión no hay lugar a estudiar la excepción de “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE SIMULACIÓN” 4.

NATURALEZA Y ALCANCE DEL CONTRATO CELEBRADO -AGENCIA COMERCIAL- CONCESION COMERCIAL 4.1. Posición de la parte Convocante La demanda arbitral interpuesta por la Convocante solicita, como segunda pretensión principal, que este Tribunal aboque el análisis sobre la naturaleza y tipo contractual que rigió la relación jurídica suscrita con la Convocada y, más específicamente, que la declare como una de agencia comercial.

En efecto, en la demanda presentada, a folios 1 y ss del Cuaderno Principal No. 1, se formularon las siguientes pretensiones: “SEGUNDA. Declárese que entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO existió un contrato de agencia comercial que inicio el 1 de abril de 1996 o en su defecto desde el 4 de agosto de 1999 ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado.

QUINTA. Declárese que como consecuencia de la terminación del contrato de agencia comercial que ligaba a las partes; INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. está obligada a pagarle al demandante las prestaciones económicas a que hace referencia el artículo 1324 del Código de Comercio. SEXTA. Condénese en consecuencia a pagar a favor del demandante, señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO las siguientes prestaciones económicas, o las sumas mayores o menores que resulten acreditadas dentro del proceso: Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 6.1.

La suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($174.948.000), que corresponde a la prestación del artículo 1324 inciso primero, consistente en la doceava parte del promedio de la comisión, regalía, o utilidad recibida en los tres últimos años por cada uno de los 14 años de vigencia, o la suma mayor o menor que resulte probada dentro del proceso. 6.1.1.

Sobre el valor de esta condena, liquídese intereses comerciales de mora a partir de la terminación unilateral del contrato y hasta la fecha de pago. Subsidiariamente, solicito se realice la respectiva corrección monetaria de dicha suma a partir de la terminación del contrato y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. 6.2. La suma que fijen los peritos como indemnización equitativa y como retribución a sus esfuerzos por acreditar el producto, marca etc., de la sociedad demandada, teniendo en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que adelantó el agente comercial en desarrollo del contrato, conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 1324 del Código de Comercio y que la estimo en la sumas de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($520.678.000) o la suma mayor o menor que se dictamine. 6.2.1.

De esa manera, con la demanda se pretende que este Tribunal analice y declare que el contrato que rigió a las partes en debate era de agencia comercial26, regido básicamente por los alcances del artículo 1317 del Código de Comercio y normas complementarias, y no uno de concesión para la reventa como su texto expresamente lo señala. Igualmente, y en virtud de tal declaratoria, solicita que se decrete el pago de las sumas y prestaciones a que se refieren las pretensiones 5ª y 6ª principales, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1324 de tal Código. 26 Con la precisión ya efectuada en acápite anterior sobre la competencia e este Tribunal y, por ende, realizando este análisis sobre el contrato de Concesión para la Reventa de 14 de febrero de 2.001 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 Para tales efectos, la Convocante parecería invocar la teoría del contrato realidad para señalar que, a pesar que el contrato citado, producto de una previa conciliación celebrada por las partes y de un acuerdo de voluntades por ellas suscrito, en realidad supuso la celebración de un contrato de agencia mercantil.

Como soporte de su afirmación, en su demanda, entre otros, incluye como hechos relevante a esta materia, los siguientes: “ … QUINTO: Que de acuerdo con lo establecido en el referido contrato, el cual fue estipulado de forma unilateral por la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., sin lugar a discusión alguna por parte del señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, su finalidad era, de acuerdo con la cláusula primera del contrato, el otorgamiento de una concesión al señor POSADA COLORADO para que este adquiriera de la empresa y revendiera “en forma no exclusiva” los productos de esta, debiendo el contratista comprometerse al pago de tales productos, a su venta “en forma exclusiva”, a velar por la competitividad de los productos y la buena imagen de las marcas del contratante. 5.1.

En efecto, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO debía realizar la compra de los productos de la empresa, asumiendo de esta forma, según lo manifestado en el contrato, el riesgo de la venta de los mismos de forma independiente; sin embargo, tal comercialización no era autónoma, en tanto que, de acuerdo con las cláusulas séptima el señor POSADA COLORADO debía, entre otras obligaciones:  Mantener una organización y fuerza de ventas suficiente y adecuadamente preparada y presentada para el cumplimiento del contrato (numeral 7.3).  Brindar un adecuado servicio al cliente, en particular en lo que a periodicidad de las ventas se refiere, a fin de mantener satisfechas las necesidades del mercado (numeral 7.4).  Debía participar, junto con sus representantes, empleados y subcontratistas, en los talleres, seminarios y reuniones a los que fuera invitado por la compañía (numeral 7.6.).  Respecto a los vehículos que debía emplear para la ejecución del contrato, estos debían cumplir con “características técnicas adecuadas para una operación eficiente y eficaz” debiendo tener presente las técnicas de la compañía, Así mismo, debía Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 conservar los vehículos en correcto estado de mantenimiento y presentación, de acuerdo con las normas impuestas por la compañía para ello y de igual forma debía adquirir un seguro de responsabilidad que fuera aceptable por la empresa.

En el mismo sentido, debían cumplir con las políticas de la compañía en cuanto a comercialización e imagen de los productos. 5.3. Así también, respecto al mercadeo, promoción y publicidad (cláusula octava del contrato de Concesión), se le impuso al señor POSADA la obligación de suministrar información periódica sobre las ventas, de tal forma que la empresa efectuara estudios de mercado, a partir de los cuales se organizarían talleres, seminarios, reuniones y estrategias de ventas.

Como se verá más adelante, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA debía garantizar que todo el personal que utilizaba para la ejecución del contrato usara uniformes con la marca de los productos que eran distribuidos. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 6.3.

El señor POSADA COLORADO también debía encargarse de la entrega de los equipos que PANAMCO otorgaba a los clientes, consistentes en neveras enfriadoras y dispensadores de agua; implementos a través de los cuales, PANAMCO motivaba a los distribuidores y publicitaba los productos con los avisos y pintura con los eran decorados los equipos.

SÉPTIMO: Que al igual que en el contrato primigeniamente celebrado por el señor CARLOS POSADA con la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., se pactó en este segundo contrato la prohibición de la cesión de la posición contractual por parte del señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, a diferencia de la empresa, quien podía cederlo en cualquier momento y sin autorización de aquel.

Lo que demuestra una vez más, que se trata de un contrato intuito personae, que obedecía a las condiciones particulares del señor POSADA COLORADO en su calidad de comerciante. 4.2. Posición de la parte Convocada Por su parte en la contestación a la demanda27, la Convocada se opuso a las citadas pretensiones de la demanda y se refirió a los hechos citados de la siguiente manera: “ … Hecho 5: Tiene varias afirmaciones distintas, motivo por el cual debo referirme a ellas de forma independiente.

No es cierto que el Contrato de Concesión para la Reventa se haya estipulado de forma unilateral, ya que como lo afirma el actor, dicho Contrato fue resultado de la audiencia de conciliación del 4 de agosto de 1999. En la Consideración “C” aparece claro el acuerdo entre partes. Hecho 5.1: No es un hecho, es una interpretación de la convocante a las Cláusulas 8 y 9 del Contrato de Concesión para la Reventa.

En ninguna parte se contempla la obligación de transferir conocimientos. Hecho 5.2: Tiene varias afirmaciones distintas, motivo por el cual debo referirme a ellas de forma independiente. En primer lugar, es cierto que el señor POSADA sí debía realizar la compra de los productos a mi mandante asumiendo el riesgo de la venta de los mismos 27 Folios 178 y del Cuaderno Principal No. 1 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 de forma independiente.

Con ello, el actor está confesando que el mecanismo de operación contractual era la compraventa para la reventa. Ninguno de los elementos mencionados por el actor implica pérdida de autonomía, la cual se refleja, por ejemplo, en la facultad discrecional del señor POSADA de fijar los términos y condiciones de las ventas que hacía a sus clientes, otorgar crédito, definir su propia estructura y demás. Mantener una organización de ventas suficiente era un requisito para cumplir el Contrato, pero era atribución del señor POSADA definir quiénes y cuántos eran sus empleados.

Asistir a reuniones, seminarios, capacitaciones, o mantener un vehículo adecuado nada tiene que ver con la autonomía de la reventa sino, más bien, con requisitos de infraestructura. Hecho 5.3: No es cierto que al señor POSADA se le haya impuesto dicha obligación. Es cierto que no hubo pagos por actividades relacionadas con mercadeo, promoción y publicidad, ya que estos eran costos de mi mandante, tal como lo establece el Contrato de Concesión para la Reventa.

Hecho 5.4: No es un hecho, es una afirmación del demandante. Es cierto que el señor POSADA debía conseguir sus clientes para revender sus productos. La afirmación del actor no carece de sentido lógico ya que una relación comercial se trata de conseguir, conservar y aumentar clientes. No tiene ningún sentido lógico ni económico un contrato de esta índole que pretendiera eliminar clientes o disminuir ventas o, en general, destruir valor en el mercado.

Hecho 6: No es cierto, que se pruebe. Hecho 6.1: No es cierto. El Contrato de Concesión para la Reventa contempla ese deber de colaboración en su Cláusula 8.2.1 y no se trata de una actividad de distribución, promoción o publicidad. El concesionario simplemente recibía ocasionalmente material publicitario conocido como material P.O.P. (Point of Purchase) y lo entregada a sus clientes o lo instalaba en las tiendas de sus clientes.

Hecho 6.2: No es cierto. No es una obligación de garantía. Sin embargo, el personal involucrado directamente en la operación, tal como, conductor o ayudante, sí debía estar uniformado. Hecho 6.3: No es cierto. Los equipos de refrigeración o frío que mi mandante entregaba en comodato a los clientes del señor POSADA llegaban hasta las tiendas o puntos de venta a través del proveedor de dichos equipos o de un contratista particular.

La actividad del Concesionario respecto de los equipos consistía en revisar que el comodatario no moviere los equipos o los mantuviere en la tienda. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 Hecho 7: No es un hecho.

Es una referencia a una disposición contractual. Me remito a lo contestado en el Hecho 7.1 del Capítulo A-Antecedentes”, Por su parte, a folios 191 del Cuaderno Principal No. 1, interpuso la excepción que denominó “INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. FALTA DE CAUSA PARA EXIGIR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL MISMO”, en los siguientes términos: “INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.

FALTA DE CAUSA PARA EXIGIR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL MISMO El Contrato de Licencia de Distribución y el Contrato de Concesión para la Reventa, celebrados entre convocante y convocada son operaciones que se desarrollaban a través de compraventas sucesivas de donde no es posible inferir un contrato de agencia comercial por las siguientes razones: (a) En términos generales, la actividad del agente se encamina a promover o a explotar los negocios del agenciado.

“Cuando el agenciado acude al agente, lo hace porque necesita una persona que, de modo independiente y estable, busque la promoción de sus negocios o lo explote. Como lo observa Pérez Vives, la actividad del agente se encamina a CONQUISTAR, AMPLIAR O RECONQUISTAR UN MERCADO en beneficio del principal”28 El contenido de la relación jurídica surgida entre las partes contratantes emana del mismo texto del Contrato de Licencia de Distribución y del Contrato de Concesión para la Reventa, ambos allegados por el actor como pruebas documentales.

El mecanismo de operación era a través de la compraventa con fines de reventa, tal como lo afirma el mismo demandante (Ver Hecho 5 del Capítulo B. Celebración de Contrato – Ejecución y Terminación de la demanda). Adjunto a este escrito de contestación copia de ciento cincuenta (150) facturas cambiarias de compraventa que, si bien no son todas, si son una muestra representativa e importante de la forma como se ejecutaba la relación comercial entre las partes contratantes.

Como es bien sabido, la evidencia de la compraventa excluye el concepto de agencia comercial por el riesgo y el beneficio del negocio. En los casos de agencia comercial, tanto 28 GÓMEZ MEJÍA, Jaime Alberto. Contratos Comerciales. Ed. Nelly. Bogotá, pág.196. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 el riesgo como el beneficio son para el agenciado, mientras que en la compraventa, el riesgo y el beneficio corresponden al comprador que ejecutar la operación de reventa.

Lateralmente, INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. ejercía y ejerce la misma labor de distribución a través de otros canales de mercadeo y de distintos distribuidores de diferente especie. Lo anterior implica que dentro de un mismo territorio operan muchos y muy distintos distribuidores del mismo producto. En otras palabras, el producto llega al consumidor final a través de una multiplicidad enorme de canales paralelos.

Este argumento, unido al hecho verídico y notorio que los productos de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. se encontraban en dicho mercado antes, durante y después de la relación entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor POSADA, es que podemos concluir que la causa de dicha relación no era precisamente “conquistar, ampliar o reconquistar un mercado”.

Como un elemento adicional y concluyente, no es posible afirmar que la actividad del demandante era la promoción de los productos del demandado, toda vez que las actividades de publicidad, promoción y exhibición eran organizadas, dirigidas y pagadas por mi mandante (Cláusula 4 del Contrato de Licencia de Distribución y Cláusula 8 del Contrato de Concesión para la Reventa).

(b) Otro elemento esencial del contrato de agencia es que el mismo se realiza por cuenta del agenciado y, en este sentido, los efectos jurídicos estarían en cabeza del agenciado lo cual tiene consecuencias interesantes dentro de la práctica del desarrollo del negocio, a saber: Cuando se trata de agencia, el riesgo del negocio corresponde al agenciado, toda vez que los productos que se están colocando en el mercado son suyos y es el agenciado quien tiene el beneficio del contrato.

Por el contrario, en una distribución o en una reventa, los productos que se colocan en el mercado son propiedad del distribuidor o vendedor, como efectivamente sucedía en este caso: los productos eran propiedad del señor POSADA, razón por la cual, para el caso de la relación jurídica surgida entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor POSADA encontramos que el riesgo del negocio era de señor POSADA.

Este concepto es reconocido por el actor de manera expresa en el Hecho 5.2 del Capítulo denominado B. Celebración de Contrato – Ejecución y Terminación de la demanda, entre otros. (c) También se encuentra como elemento esencial del contrato de agencia la existencia de una remuneración, tal como lo establece el Artículo 1322 del Código de Comercio, Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 contraprestación que se debe pagar independientemente de que el negocio se lleve o no a cabo.

En el presente caso, el señor POSADA no tenía derecho a una remuneración. Es más, nunca recibió tal remuneración de parte de mi mandante. Nótese como en el Contrato de Licencia de Distribución y en el Contrato de Concesión para la Reventa en ninguna parte se regula este factor, toda vez que para ambas partes era entendido y claro que la ganancia económica del señor POSADA provenía exclusivamente del margen de reventa de los productos, es decir, de la utilidad de su propio negocio de compra para reventa.

(d) Finalmente, debo reiterar que la relación jurídica sostenida entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el demandante tampoco era un contrato de agencia comercial porque, ambas partes, obrando unívocamente así lo declararon expresamente en la Cláusula 17 del Contrato de Licencia de Distribución y en la Cláusula 24 del Contrato de Concesión para la Reventa.

Por las anteriores razones, al no existir entre las partes un contrato de agencia comercial, no existe causa para que INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. sea obligada al pago de las obligaciones e indemnizaciones de que trata el Artículo 1324 del Código de Comercio. Solicito al Honorable Tribunal declarar probada la excepción de ausencia o inexistencia de agencia comercial y de falta de causa para exigir las prestaciones económicas derivadas de la agencia comercial.” De los argumentos, o su ausencia, tanto de la Convocante como de la Convocada en sus escritos de alegatos, haremos referencia a lo largo de este capítulo. 4.3.

Consideraciones del Tribunal De esta manera, para el Tribunal resulta de vital importancia analizar la naturaleza del Contrato suscrito entre las partes en comento, y más específicamente determinar, como lo solicita la Convocante, si dicho contrato se tipifica, bajo la ley Colombiana, como uno de agencia, o si, como lo afirma la Convocada, se trata de uno concesión para la reventa, por medio del cual la Convocada vendía los productos a la Convocante para su posterior reventa y distribución. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 Sobre el particular y en primera instancia, el contrato de agencia mercantil, cuya tipificación y determinación busca la demanda, se consagró como figura autónoma en la legislación Colombiana desde la expedición del Código de Comercio de 1971.

Hasta entonces y desde el antiguo Código de Comercio de 1887 se regulaba la actividad del agente mercantil como un acto más de comercio, más no se encontraba (como en gran parte de las legislaciones internacionales de la época), una regulación comprensiva del contrato como tal. Para el efecto, el artículo 1317 del Código de Comercio define al contrato de agencia de la siguiente manera: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.” Como es sabido, la redacción del artículo 1317 se ha prestado a no pocas interpretaciones y dificultades para delimitar sus alcances, en particular a la hora de precisar las diferencias con otras figuras contractuales, o para materializar su compatibilidad con las mismas.29 Sobre el particular, y como se analizará en este Laudo, la doctrina y jurisprudencia nacionales han girado sobre la potencial compatibilidad de la agencia con otras figuras contractuales, hasta la tesis de la necesidad de diferenciar entre la agencia y otros tipos contractuales para ciertos casos concretos, en particular en materia del tradicional debate que ha ocupado a la literatura jurídica y jurisprudencia en torno a las diferencias entre la agencia mercantil y el contrato de suministro para la distribución o la compara para la reventa, tema que se abocará más adelante.

Por su parte, y dada la invocación de la Convocada a la figura de la concesión para la reventa, figura que no tiene una consagración legal específica, pero que sí la tiene en la 29Véase por ejemplo, la opinión de ARRUBLA PAUCAR en, Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Tomo I, 2ª Edición, Página 376, Biblioteca Jurídica Diké, o de Felipe Vallejo García en el Contrato de Agencia Mercantil, Edit Legis, 1.999, página 53.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, pero más aún, supone la realización continua de compraventas de productos para su posterior reventa, resulta de particular importancia determinar si las características básicas de la agencia mercantil serían aplicables al contrato bajo estudio, o si el mismo supone que en cada prestación individual se aplicasen las reglas del suministro o de la compraventa, que si tienen una regulación legal propia y específica.

Así las cosas, el Tribunal entrará a analizar, a la luz de lo solicitado por la Convocante en la segunda pretensión de su demanda, si el contrato suscrito entre las partes no obstante llamarse de concesión para la reventa, se configura en realidad como uno de agencia mercantil, bajo la ley colombiana ya citada, teniendo en cuenta, además, la manifestación realizada por la Convocada en el sentido que el contrato celebrado no fue de agencia, sino el que corresponde a su denominación contractual.

Obra al expediente a Folios 138 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el denominado Contrato de Concesión para la Reventa, de fecha 14 de febrero de 2.001, sobre cuya suscripción por las partes no hay duda alguna, dado que ambas aceptan su celebración y ejecución tanto en la demanda con en su contestación. La Convocante, en su demanda, solicita de este Tribunal que califique el anterior contrato no como uno de concesión, sino como uno de agencia para la distribución, lo que impone a este Tribunal, precisar si de su tenor literal, desarrollo y ejecución real según el acerbo probatorio que obra al expediente, ello realmente ocurrió. Como se anotó, la Convocada respondió la demanda para señalar que la pretensión de la demanda carece de fundamento y que, por ende, el contrato suscrito y ejecutado corresponde, según su tenor literal, a uno de concesión para la distribución y no a uno de agencia mercantil.

Sobre el alcance de esta problemática, transcribimos en lo pertinente las afirmaciones del Laudo Arbitral de Nueve (9) de noviembre de Dos Mil Nueve (2.009), Distribuidora Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 Bernal Méndez y Compañía Ltda. Vs Bavaria SA., que sintetiza el debate en cuestión y que este Tribunal recoge en su integridad30: “En este sentido y a raíz de la expedición del Código de Comercio, la regulación en materia de agencia mercantil, como una forma de mandato, ha originado un interesante debate sobre los alcances de esta figura, sus lineamientos con otros tipos contractuales y, en materia ajena al debate que hoy nos ocupa, a la renunciabilidad de las indemnizaciones y prestaciones consagradas en el artículo 1324 de tal Código, debate que en últimas es de total relevancia en el presente caso.

En concreto, puede afirmarse que el eje central del debate se ha centrado en la compatibilidad o incompatibilidad de las regulaciones legales sobre agencia mercantil de manera concurrente con las de otros tipos contractuales, en particular cuando la agencia involucra actividades de distribución o fabricación de productos, o la necesidad de diferenciar los tipos contractuales aplicables a una relación jurídica en concreto, con lo cual las regulaciones legales de la agencia comercial no serían aplicables a determinadas hipótesis de hecho.

Existiendo plena libertad contractual para cualquier persona o entidad, fabricante o distribuidor de productos, que les permite acordar la comercialización de los mismos a través de canales de distribución autónomos e independientes, suscribiendo para ellos los contratos o acuerdos que, dentro de su autonomía contractual, estime adecuados, es importante resaltar el debate académico y jurisprudencial que en los últimos 35 años, ha supuesto la determinación del alcance de los artículos 1317, 1324 y 1325 del Código de Comercio en materia de agencia y su interrelación con regulaciones sobre otras figuras contractuales con características afines, en particular con el suministro para la distribución, máxime durante la vigencia de los artículos 975 y 976 de ese mismo Código, hoy derogados por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996.

Con ocasión de la expedición de la conocida y comentada sentencia de dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta 1980 de la Corte Suprema de Justicia31, y sus alcances y desarrollos posteriores, se inicia y decanta un debate sobre sus alcances que permiten hoy tener mayor claridad sobre los mismos y un cuerpo relativamente continuado de jurisprudencia que puede entenderse hoy como aceptado.

Sin perjuicio de análisis detallado que se realizará al revisar los elementos constitutivos de la agencia mercantil en función del caso en concreto, puede señalarse que existe una 30 Laudo de 9 de Diciembre de 2.009, Distribuidora Bernal Méndez y Compañía Ltda, Vs Bavaria S.A., árbitros Andrew Abela Maldonado, Camila de la Torre Blanche y Antonio Barrera Carbonell. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de diciembre de 1980, Magistrado Ponente Germán Giraldo Zuluaga, G.J. CLXVI No 2407.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 variable doctrinal y jurisprudencial por la cual la agencia puede coexistir con otros contratos sin confundirse con ellos y sin perder su propia autonomía contractual. Es esta la posición de tratadistas como ARRUBLA PAUCAR32, y de algunas decisiones jurisprudenciales y arbitrales, como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), Magistrado Ponente, Dr. Pedro Octavio Munar33, o la del laudo del Tribunal de Arbitramento de 5H Internacional S.A. Vs. Comcel S.A., de diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005) -Árbitros, Carlos Esteban Jaramillo S, Carlos Eduardo Manrique Nieto y Mauricio Plazas Vega34.

Sobra señalar que en cualquiera de estas opiniones o decisiones, se concluye que, en los casos en que la agencia comercial coexiste o concurre con otros tipos contractuales, resulta indispensable que la configuración típica de la agencia comercial esté plenamente acreditada. Paralelamente, existe una amplia corriente doctrinaria que señala que si bien y como forma de mandato (más allá de la crítica que siempre ha despertado dicha ubicación en el Código de Comercio), la agencia puede coexistir con otras figuras contractuales, a la luz de su misma definición, no siempre esa concurrencia es posible, por lo cual una relación contractual o es agencia o deviene o se constituye en otra forma de negocio jurídico.

Esta tendencia es clara y ha permitido diferenciar, con carácter de incompatibles a ciertas figuras contractuales de la agencia, entre las cuales cabe destacar las siguientes: 1. Agencia Comercial y Agencia de Seguros, Sentencia de veintidós (22) de octubre de dos mil uno (2001) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Dr. Jorge Castillo Rugeles, Expediente No 5817. 2.

Agencia Comercial y Agencia Marítima, Laudo Arbitral de primero (1) de Julio de mil novecientos noventa y dos (1992), Roberto Cavelier&CiaLtda, Vs Flota Mercante Grancolombiana, Arbitros Jorge Enrique Arboleda Valencia, Fernando Hinestrosa Forero y Jorge Suescún Melo. 3. Agencia Comercial y Licenciamiento de Marca, Laudo Arbitral de veintitrés (23) de Mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), Preparaciones de Belleza S.A, Prebel S.A., Vs 32ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto Obra citada, páginas 378 y siguientes.

El Tratadista Arrubla, como opinión casi solitaria, es de la opinión que agencia y suministro son compatibles y que, por ende, las prestaciones e indemnizaciones propias de la agencia son aplicables aún si la figura coexistente fuere un suministro. 33 La Corte señala lo siguiente: “el contrato de agencia, no obstante su autonomía, su característica intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ellos; razón por la cual, en este evento, su demostración tendrá que ser igualmente inequívoca”. 34 El Laudo citado señala lo siguiente: “La agencia mercantil, debido a circunstancias apuntadas líneas atrás, sin duda puede concurrir con otros contratos que cumplen finalidad de distribución, sin que por ello haya lugar a mezclarlos o a crear artificiosas confusiones.

Así, valga reiterar una vez más, comisión, suministro, corretaje y tantas otras formas de representación mercantil, son diferentes a la agencia, pero pueden concurrir en una misma operación compleja, bajo una única finalidad. Es, en este sentido, elemento para integrar redes de distribución, según se ha expuesto también con anterioridad en este laudo.” Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 L´Oreal, Arbitros Hernando Tapias Rocha, William Salazar Luján y Francisco Zuleta Holguín. 4.

Agencia Comercial y Suministro. Sin perjuicio de la evolución sobre los alcances de la diferenciación y las bases respectivas, existe un claro cuerpo jurisprudencial que en torno a la estructura de la compra de productos para la reventa y la de la realización de un encargo por cuenta o no del empresario donde los riesgos radiquen en el distribuidor y no en el empresario, ha delimitado y establecido la incompatibilidad de las dos figuras.

Entre las más conocidas decisiones, además de las tres reseñadas anteriormente, cabe citar las siguientes: -Sentencia de dos (2) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Germán Giraldo Zuluaga, G.J. CLXVI No 2407. -Sentencia de dieciocho (18) de Marzo de mil novecientos ochenta y dos (1982) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, José María Esguerra Samper. -Sentencia de treinta (30) de Octubre de mil novecientos ochenta y siete (1987) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Eduardo García Sarmiento. -Sentencia de treinta y uno (31) de Octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Pedro LafontPianetta. -Laudo Arbitral de dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda. Vs Vecol S.A. -Laudo Arbitral de veintiséis (26) de Noviembre de dos mil dos (2002), Ideas Celular Colombia S.A. Vs. Bellsouth Colombia S.A. Es así, entonces, que, sea que se considere a la agencia como un contrato que pueda coexistir con otros de manera simultánea, o que sea incompatible con algunos de ellos, resulta indispensable para su aplicabilidad que, de manera clara e inequívoca, sus elementos estructurales se configuren frente al contrato o relación jurídico específica, de manera que no haya duda alguna sobre tu tipificación.”.

Retomando lo ya afirmado el citado laudo, que el Tribunal comparte en su integridad, se analiza entonces, a la luz de los hechos y pruebas que obran al expediente, si los Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 elementos estructurales de la agencia mercantil se aplican al caso en concreto bajo estudio.

A la luz del citado artículo 1317 del Código de Comercio35, y de sus desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, este Tribunal considera como elementos estructurales de la agencia mercantil, los siguientes: 1) La existencia de un encargo, cuyo objeto sea promover y explotar los negocios del agenciado. 2) El Agente de realizar dicho encargo por cuenta ajena, es decir, por cuenta del agenciado o empresario. 3) La existencia de una remuneración derivada del ejercicio de dicho encargo. 4) La realización de un cargo de manera independiente y estable o permanente, siendo el agente un comerciante. 3.3.1 Análisis de los Elementos del Contrato de Agencia Comercial aplicados al caso concreto Para tales efectos, el Tribunal analizará si tales estos elementos se predican y se encuentran acreditados en el caso objeto del debate procesal, en los términos que se desarrollan a continuación. 3.3.1.1.

Análisis del primer elemento del Contrato de Agencia Comercial Se ha considerado la existencia de un encargo cuyo objeto sea la promoción y explotación de los negocios del agenciado, como el primer elemento constitutivo de la agencia mercantil en nuestro derecho. Al respecto, el Tribunal encuentra que no está acreditado este elemento en este proceso por las razones y argumentos que se detallan enseguida, y recalca que la Convocante no realizó a lo largo del trámite arbitral argumentación alguna 35 Que, textualmente señala lo siguiente: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 que permitiese llegar a una conclusión distinta, en la medida en que ni siquiera en su alegato de conclusión incluyó mención particular al respecto. En este sentido, la existencia de un encargo es elemento connatural a la agencia, como forma de mandato y supone que el agente ha recibido de su agenciado la instrucción de llevar a cabo la tarea asignada, bajo las instrucciones recibidas y con la consecuente obligación de rendir los informes y cuentas respectivos36.

No sobra, en todo caso, señalar que la sola promoción o explotación de negocios ajenos no convierte de manera automática a un contrato en uno de agencia (ya que en muchos contratos diferentes a la agencia, la promoción de negocios ajenos es parte de su naturaleza), sino que tal promoción o explotación debe existir, en adición a que ellos lo sean por cuenta del agenciado, para que la agencia exista37.

No obstante lo anterior, la presencia de una gestión del agente para buscar el acercamiento de la clientela o potencial clientela con el agenciado, y sus servicios o productos, es elemento que se deriva de la agencia misma (más allá que no sea único de ella), sin el cual no podría existir. Por ello, la jurisprudencia y doctrina han reiterado su importancia, que el Tribunal considera necesario resaltar.

Así por ejemplo, la conocida sentencia de diciembre dos (2) de mil novecientos ochenta (1980), ya reseñada (tesis que la Corte Suprema mantuvo como elemento básico en su diferenciación de la agencia y el suministro), señalaba lo siguiente: “En el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha 36 Artículo 1321 del Código de Comercio. 37 En esto concuerda Felipe Vallejo, en los siguientes términos: “Pero la sola expresión explotar negocios no califica un contrato como de agencia comercial.

Prácticamente todos los comerciantes explotan negocios, cualquiera sea su actividad. El sentido natural y obvio del vocablo explotar es el de sacar utilidad de un negocio o industria. En el contrato de licencia de uso de marca también se habla de explotación (art. 556-2), y en los comercios marítimo y aéreo se define armador como la persona que explota naves.

(Cfr. arts. 1473, 1474 y 1851. El Código también menciona la actividad mercantil de explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje (C. de Com. Art. 20-9)) Original del texto. VALLEJO García, Felipe. El contrato de agencia comercial. Ed. Legis. Bogotá: 1999. Pgs. 40 – 53 y 70 – 71” Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que le ha demarcado”.38 Y en sentencia de diciembre quince (15) de dos mil seis (2006), la Corte Suprema de Justicia señaló lo siguiente: “Es decir, que el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo.

Para el desarrollo de esa tarea de promoción, debe éste disponer de una organización propia que incluya los establecimientos y el personal requerido, a la vez que debe emprender una tarea encaminada a crear, mantener y acrecentar la clientela, a proyectar las distintas operaciones y a realizar todas las demás gestiones aptas para la consecución del encargo asumido, esto es conquistar un mercado para los productos o servicios del agenciado, cuestión que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción y mediación, cuya ejecución demanda estabilidad y permanencia”.

Bajo este escenario, resulta evidente que, más allá de los matices y alcances de este elemento, no es posible concebir la existencia de un contrato de agencia sin la presencia de un encargo que se le haya confiado al agente, y que suponga la promoción y/o explotación de los negocios del agenciado. Su labor esencial y evidente, y la causa subyacente a la agencia, radica en el deseo o imposibilidad del agenciado de contactar, mantener o crear una clientela para sus productos, por lo cual defiere en el agente esa carga, que supone necesariamente la búsqueda constante de clientes para tales productos del agenciado, la consecución y mantenimiento de una clientela, así como procurar el cierre de negocios en beneficio del agenciado, independientemente de si detenta o no su representación. En relación con el caso objeto del presente trámite arbitral, cabe reiterar que, al alegar, la Convocante no tocó el tema, con lo cual existe una evidente falta de argumentación sobre los elementos jurídicos y fácticos atinentes a esta pretensión. Por su parte, la 38Sentencia de dos (2) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Germán Giraldo Zuluaga, G.J. CLXVI No 2407 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 Convocada al alegar de conclusión manifestó, entre otras argumentaciones, las siguientes: “Sobre la Agencia Comercial – Remuneración Undécima: Ni en el Contrato de Licencia de Distribución ni el Contrato de Concesión para la Reventa, se dice que INDEGA deba hacer cualquier clase de pago a favor del Señor POSADA.

Duodécima: INDEGA nunca hizo ningún pago a favor del Señor POSADA. Este hecho está certificado por Ernst & Young Audit S.A.S. que es el revisor fiscal de INDEGA en certificación del 25 de septiembre de 2014 emitida sobre la contabilidad de INDEGA. (Folio 412, Cuaderno de Pruebas No. 2). También está probado con la certificación del contador de mi mandante expedida con base en la contabilidad de INDEGA (Folio 80, Cuaderno de Pruebas No. 2).

Décima Tercera: Durante la relación comercial entre INDEGA y el Señor POSADA el ingreso económico del Señor POSADA venía dado por la diferencia entre el precio de compra del producto a INDEGA y el precio de venta del Señor POSADA a sus clientes. Para deducir la utilidad del Señor POSADA eran necesarios sus libros de contabilidad con el fin de verificar el ingreso y de allí obtener su propio esquema de costos, gastos e impuestos.

Décima Cuarta: El descuento pactado y en otras ocasiones otorgado por INDEGA tan sólo era un menor valor de la compra del Señor Posada 39, lo cual ampliaba su ingreso. Sin embargo el descuento no es equivalente al ingreso. Ello sucede por la libertad del Señor POSADA para fijar el precio de venta a sus clientes. Décima Quinta: Tanto es así que el Señor POSADA se obligó a efectuar la reventa en cumplimiento de las normas de libre competencia sin acordar precios con los concesionarios competidores.40 Décima Sexta: En los esquemas de agencia comercial se remunera al agente con un porcentaje de la venta, lo cual no sucedía en este caso.

“De otra parte y en consonancia con lo anterior, las características que individualizan el tipo de beneficio llamado a compensar económicamente la actividad llevada a cabo por distribuidores y agentes, constituye igualmente un factor sin duda relevante para diferenciarlos, ello por cuanto es bien sabido que, tratándose de los primeros, el beneficio en mención está dado por la diferencia entre el precio de compra y el de reventa, 39 Ver Consideración C del Contrato de Concesión para la Reventa. 40 Ver Cláusula 10 del Contrato de Concesión para la Reventa.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 mientras que el agente percibe un porcentaje del precio del producto, equivalente por lo general a porcentajes variables cuantificados sobre volúmenes de ventas.”41 (El subrayado es mío).

Sobre la Agencia Comercial – Representación Décima Séptima: Para que haya agencia comercial se requiere la actuación del agente por cuenta del empresario, circunstancia que no se verificó por las razones que expreso a continuación. Décima Octava: La agencia comercial es una modalidad de mandato y en la Cláusula 24 del Contrato de Concesión para la Reventa se pactó la inexistencia de cualquier clase de representación del Señor POSADA hacia INDEGA.

Décima Novena: En esencia, el Contrato de Concesión para la Reventa es un contrato que comprende la venta de producto de INDEGA al Señor POSADA con fines de reventa.42 Vigésima: Se anexaron al expediente (tanto en la contestación de la demanda como en la diligencia de exhibición) las copias de las facturas de venta de producto (Folios 159 - 312, Cuaderno de Pruebas No. 1 y Folios 93 – 246, 375 – 404 del Cuaderno de Pruebas No. 2).

Vigésima Primera: Ernst & Young Audit S.A.S., revisor fiscal de INDEGA, certificó las ventas de INDEGA al Señor POSADA mediante documento del 25 de septiembre de 2014 sobre la contabilidad de INDEGA. (Folio 412, Cuaderno de Pruebas No. 2). Vigésima Segunda: El demandante (Hecho 5 de los Hechos Antecedentes de la demanda), así como en múltiples audiencias de práctica de testimonios se refirió a la compraventa como contrato entre INDEGA y el Señor POSADA.

Vigésima Tercera: El Señor POSADA confesó que él compraba productos a mi mandante para luego revenderlos a sus clientes (Respuesta a la Pregunta No. 1 del interrogatorio de parte). Vigésima Cuarta: En la audiencia de conciliación del 4 de agosto de 1999 celebrada entre INDEGA y el Señor POSADA las partes se comprometieron a celebrar un 41 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Concelular S.A. En Liquidación vs Comunicación Celular S.A., Comcel S.A. Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Gabriel Jaime Arango Restrepo.

Laudo del 1 de diciembre de 2006. 42 Ver Cláusula 1 del Contrato de Concesión para la Reventa. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 contrato de “reventa y distribución exclusiva”. (Folio 13, Cuaderno de Pruebas No. 1).

El Señor POSADA confesó que dicha audiencia de conciliación fue el origen del Contrato de Concesión para la Reventa, luego si las partes así lo hubieren querido hubieren convenido celebrar un contrato de agencia comercial. Vigésima Quinta: El Señor POSADA estaba registrado en la Cámara de Comercio como comerciante y allí claramente aparece que su actividad era la compraventa de bebidas gaseosas.

Vigésima Sexta: La existencia probada de la compraventa no es compatible con la agencia comercial porque el alcance de los conceptos es distinto. Vigésima Séptima: El profesor Carlos Julio Giraldo Bustamante en su artículo “La Agencia Comercial en el Derecho Colombiano”, explica la diferencia en la obligación principal el contrato de agencia comercial frente a la obligación principal en un contrato de suministro: “…en el suministro la principal obligación del consumidor es el pago del precio a su proveedor como contraprestación por la venta de los productos recibidos, mientras que en la agencia la obligación principal del agente es promover o promocionar un determinado producto.”43 Vigésima Octava: Si lo anterior fuera poco, el Señor POSADA en la respuesta a la Pregunta No. 2 del Interrogatorio de parte confesó que obraba por cuenta propia.

Así las cosas, en primera instancia el Tribunal analiza el alcance del contrato suscrito por las partes y ya citado, para destacar que de su texto no puede derivarse facultad alguna para la Convocada de promover o explotar los negocios de la Convocada. Por el contrario, de su texto se desprende en forma muy clara una clara restricción para adelantar tal tipo de labores, en particular si se analiza lo establecido por las cláusulas cuarta y ocho-dos, que señalan lo siguiente: “CUARTA- MARCAS: … Cualquier uso de LAS MARCAS previsto en este Contrato se sujetará a la aprobación previa de LA COMPAÑÍA y en todo caso siempre deberá hacerse siguiendo los diseños, especificaciones y normas determinadas por esta. … “ 43 GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio.

“La Agencia Comercial en el Derecho Colombiano” en Revista de Derecho Privado No. 47. Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. Enero –junio, 2012. Pg. 19 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 “OCTAVA- MERCADEO, PROMOCION Y PUBLICIDAD: … 8.2.3.

Todas las actividades de promoción que se llegasen a realizar, serán organizadas y pagadas por LA COMPAÑIA”. El Tribunal no puede desconocer el claro tenor del contrato suscrito por las partes, más allá de haberse comprobado que su redacción fue realizada por la Convocada. Ello, como se analizará en acápite posterior de este Laudo, no lo deviene en ilegal, abusivo o ineficaz, y no existe en el expediente prueba alguna que demuestre que su suscripción por la Convocante hubiere sido forzada u obligada, o que existiese propósito alguno en su suscripción, diferente al interés de las partes en distribuir los productos de la Convocada.

Asimismo, el hecho que el contrato hubiese sido redactado por la Convocada, no lo convierte per se, en un contrato abusivo, como tampoco existe prueba alguna que permita concluir que existió abuso, engaño, o constreñimiento para que la Convocante lo firmara. En este sentido, vale la pena anotar lo señalado por el propio representante legal de la Convocante en su interrogatorio de parte44, en relación con el alcance del manejo publicitario de los productos de la Convocada: DR. GARCÍA: Pregunta N°.10.

¿Informe al honorable Tribunal si usted instalaba el material publicitario que Industrial Nacional de Gaseosas le entregaba? SR. POSADA: Sí, era una obligación, inclusive uno tenía muchos problemas con los usuarios porque un local recién pintado y uno llegaba a pegar la publicidad ahí con esta cinta transparente y cuando ya se caía la publicidad o algo, en esa cinta se venía el pedazo de pintura y tenía uno que lucharla mucho para que la gente le dejara pegar la publicidad así, pero lo hacíamos.

Y dicho tenor no es otro que el de un contrato de concesión para la reventa, para distribuir tales productos, no el de uno de agencia con tal distribución. No encuentra el 44Folio 459 y ss del C. de Pruebas No. 2. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 Tribunal prueba alguna, ni argumentación jurídica de la Convocante que permita concluir que este esquema contractual fue producto del esfuerzo de Indega S.A. por esconder o “simular” un contrato de agencia, tal y como se analizó en acápite anterior de este Laudo, y que, por ende, debe acudirse, para efectos de encontrar el contrato realidad- la agencia, a la verdadera intención de las partes en el decurso real del ejercicio contractual y su ejecución práctica, para lo cual el Tribunal tampoco encuentra, del conjunto de pruebas que obran en el proceso, evidencia alguna que permita concluir que la labor de promoción y por ende de consecución y mantenimiento de la clientela de la convocada, fuera realizada por la Convocante.

Lo anterior, sin hacer mayor análisis sobre el hecho que los productos distribuidos, como la marca Coca Cola son de reconocimiento universal, cuya publicidad y mercadeo no se derivan de la potencial labor de distribución de la Convocante. Si bien, podían existir eventuales labores de colaboración a cargo de la Convocada, de soporte en las labores de promoción y mercadeo, o eventual consecución de nuevos clientes, tales labores eran consecuenciales a aquellas tareas de distribución y transporte de los productos ya adquiridos a la Convocada, o de residuales pedidos de clientes nuevos, que en nada incidían o lo hacían de manera poco significativa en la promoción o explotación de los negocios de la Convocada, básicamente realizada por ella misma.

Más aún, las labores de mercadeo o promoción que hubiera adelantado la Convocante, en últimas eran para su propio beneficio, en la medida en que a mayor cantidad de productos vendidos, mayor era su utilidad. Naturalmente, tales actividades beneficiaban ala Convocante, pero como tales no desdibujaban la naturaleza jurídica del contrato, ni lo convertían en uno de agencia mercantil.

De otra parte, resulta significativo el testimonio rendido por el testigo Iván Jesús Urbina, funcionario de Indega S.A.45, y que, sobre el particular, señala lo siguiente: 45 Folio 441 y ss del C. de Pruebas No. 2. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 DR. GARCÍA: Sabe o recuerda, en esa relación entre Industria Nacional de Gaseosas y Carlos Posada cuál de las partes tenía la obligación de hacer actividades de promoción o actividades de mercadeo como por ejemplo posicionamiento de marca, comerciales de radio, comerciales de televisión, eventos, qué parte hacía eso? SR. URBINA: Todo lo que es y se estipula dentro de las cláusulas del contrato de concesión, están claramente, que el manejo de la marca hace parte de Coca Cola Femsa, él lo que tiene es un contrato de concesión de reventa pero todo lo inherente a alguna actividad de mercadeo, a alguna promoción dirigida al consumidos final, o alguna actividad de manejo de marca, de divulgación de marca, séase el lanzamiento de un nuevo producto eso es a cargo de la compañía. DR. GARCÍA: Sabe o recuerda si Industria Nacional de Gaseosas suministraba a Carlos Posada material POP? SR. URBINA: Sí, se le… DR. GARCÍA: Perdón, en el Tribunal es claro qué es material POP? SR. URBINA: Es material publicitario donde definen algún lanzamiento de un producto, características de algún producto, o alguna actividad dirigida al detallista, al consumidor.

DR. GARCÍA: Perdón si uso una expresión un poco técnica en el lenguaje de la compañía, POP significa Point Of Purchase que es el material publicitario que va ubicado en los puntos de ventas, entonces Industria Nacional de Gaseosas suministraba a Carlos Posada material POP? SR. URBINA: Sí. DR. GARCÍA: Cuál era el rol o la actividad que Calos Posada realizaba en relación con ese material POP? SR. URBINA: Pues hacía parte del manejo de la marca, dentro de sus obligaciones de cumplir con unas obligaciones de distribución, de velar por el posicionamiento de la marca, promover el manejo de la marca y era colocar el afiche en el negocio y para una divulgación y conocimiento de nuestros productos.

Teniendo en cuenta los argumentos anteriores y las pruebas citadas, concluye este Tribunal que el objeto esencial del contrato suscrito entre las partes no fue la realización de actividades a cargo de la Convocante para la promoción o explotación de los productos de la Convocada, como tampoco de su realización práctica pueda resultar que tal tipo de Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 actividades se haya realizado por parte de ella.

En realidad, tales actividades de promoción y explotación recaían de manera esencial y casi exclusiva en la Convocada., con la supervisión de sus funcionarios. No puede desconocerse que en desarrollo de sus labores de distribución y transporte, la Convocante no colaborase en labores promocionales, de atención de clientela o en la obtención de nuevos clientes, pero tales labores no eran ni estructurales al negocio, ni mucho menos significativas que permitieran establecer que en el desarrollo de su encargo, la Convocante promocionara o explotara los negocios de la Convocada.

Como se analizará en seguida, adquiría los productos a la Convocada y los distribuía entre sus clientes. Con lo cual, al distribuir y atender esta clientela, con su propio producto ya adquirido a la Convocada, cualquier actividad de consecución de clientes era marginal, ocasional y ciertamente no derivada de un consistente esfuerzo de creación de nuevos clientes para la Convocada.

Por ende, no puede afirmarse que la Convocante haya realizado una actividad de promoción en desarrollo de un contrato de agencia. Más aún, tales labores de promoción redundaban en su propio beneficio como quiera que los productos eran de su propiedad, de tal manera que a mayores ventas mayores beneficios. Si bien en algunos testimonios se señaló que tal promoción existió (por ejemplo el testimonio de Diana Yamile Posada46, o, el testimonio del señor Jaime de Jesús Ospina47, y más allá de lo ya decidido por el Tribunal sobre su tacha como testigos sospechosos como se reseñó en acápite anterior, de su análisis solo puede deducirse que no hay claridad, mucho menos real cuantificación de tales esfuerzos promocionales y sus alcances contrastan con los de muchos otros testigos, que sin negar potenciales esfuerzos promocionales, permiten concluir que la labor básica de promoción era de la Convocada y no de la Convocante. 46 Folios 454 y ss del C. de Pruebas No. 2. 47 Folios 438 y ss del C. de Pruebas No. 2.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 El hecho que la Convocante entregase elementos promocionales (en todo caso pagados por la Convocada), como fijar afiches o el manejo de refrigeradores, o participase en eventos especiales (pagados también por la Convocada), no permiten concluir nada distinto a lo ya señalado, ya que son usuales, legal y contractualmente viables en otros contratos como el suministro o la concesión para la reventa.

Por lo demás, el hecho de que la Convocante llevara en sus vehículos y en el vestuario de sus empleados logotipos de los productos de la Convocada, o ayudase en algunas tareas de promoción, por lo demás compatibles con un contrato de distribución de productos, no suponen per se la configuración del elemento promoción y explotación, atribuido al contrato de agencia comercial.

Por tal razón, se reitera, no encuentra el Tribunal configurado y probado el elemento promoción como parte de un encargo de la Convocada a la Convocante, derivado de un potencial y real contrato de agencia, materializado en la práctica contractual. 3.3.1.2 Segundo elemento básico del Contrato de Agencia El Segundo elemento básico y, a decir del Tribunal, el realmente configurativo de la agencia mercantil en derecho colombiano, lo constituye que la ejecución de tal encargo se haga por cuenta ajena, es decir, por cuenta del agenciado o empresario.

En realidad y más allá de no encontrarse consagrado como tal en la regulación normativa sobre la agencia, este requisito ha devenido en el más representativo y esencial de este contrato, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia. El desarrollo de esta materia ha sido uno de los temas de mayor análisis por la literatura jurídica nacional durante los últimos 35 años y se deriva de las citadas dificultades en la redacción e interpretación del artículo 1317 del Código de Comercio, pero sobre el cual se ha estructurado un claro entendimiento en materia de los alcances de la agencia en la que exista distribución de productos (y eventual promoción y publicidad de los mismo por parte del agente) y su diferencia con el suministro para tal tipo de distribución, o con Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 figuras afines como la concesión para la reventa.

La estructuración de la compra para la reventa de productos y, particularmente, la circunstancia por la cual al realizar dicha compra para la reventa, los efectos patrimoniales y jurídicos de los actos realizados por el agente se radiquen o no en el patrocinio del agenciado, o del distribuidor, es decir si se actúa o no por cuenta del agenciado, son la base diferenciadora y propiamente definidora de una agencia frente a contratos que, como el suministro, presentan características comunes.

Esta realidad permitió la estructuración, a partir del citado fallo de la Corte Suprema de Justicia de dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), de un cuerpo claro, sólido y prácticamente unánime de jurisprudencia que permite diferenciar a la agencia del suministro o de la concesión para reventa que, pese a sus matices propios, participa de la naturaleza jurídica de cada prestación de compra y reventa, en función de si se actúa o no por cuenta del agenciado y, en consecuencia, si es el distribuidor o el agenciado quien corre con los riesgos económico y patrimoniales y en cabeza de quien se radican los efectos patrimoniales resultantes de los negocios realizados con la clientela.

En este sentido, resulta conveniente reiterar el alcance de la expresión “por cuenta de otro”, para clarificar la idea específica que los efectos patrimoniales del negocio realizado se radiquen en cabeza del tercero en cuyo beneficio se realizan y no de la persona o entidad que los materializa. A este efecto, resulta pertinente resaltar lo expresado por el tratadista José Armando Bonivento Jiménez, quien sobre este punto ha expresado lo siguiente: “Entonces, una cosa es obrar en nombre de otro; distinto es hacerlo por cuenta de otro; y, finalmente, también diferente es actuar en interés de otro.

Lo primero, propio de la verdadera representación, puede o no darse en el contrato de mandato y en la agencia entre sus especies, y supone que los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados por el intermediario (mandatario o agente) se radican directamente en cabeza del interesado (mandante o agenciado) como si éste los hubiere realizado; lo segundo, elemento esencial del mandato y de la agencia como especie suya, exige que, al final, es la órbita patrimonial del interesado (mandante o agenciado), y no la del intermediario Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 (mandatario o agente), en la que se radican o deben radicarse los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados; y lo tercero, que no es elemento tipificante o individualizador del mandato, incluidas sus especies, simplemente permite advertir que un sujeto puede tener interés en los actos realizados por otro, aunque ese otro no actúe ni por cuenta, ni en nombre de aquel que, por distintas razones, conserva ese interés en el desarrollo de la actividad de éste, lo que bien puede justificar su intervención, en algún grado, en la gestión desplegada por el intermediario.

“Esta concepción de agencia, recogida por nuestro ordenamiento mercantil se separa de la consignada en la ley italiana. En efecto, el artículo 1742 del C.C. foráneo dice que: “Por el contrato de agencia una parte asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada”.

Como puede verse, a pesar de tener algunos elementos comunes con la noción de nuestro artículo 1317, la estabilidad y la actuación por cuenta de otro, por ejemplo, tiene un alcance mucho mas concreto desde el punto de vista del objeto del encargo. El agente, en el marco de la ley italiana, no tiene facultad para concluir negocios por cuenta del agenciado, a menos que se le autorice expresamente, ni para distribuir productos de aquel, solo para promoverlos.

Es la regla general sobre la cual se edifica la reglamentación del contrato. Esta consideración deberá tenerse en cuenta, pues jugará papel importante, en nuestro parecer, cuando miremos lo concerniente a la relación agencia comercial – contrato de suministro. “La cuestión, pues, no radica ni se agota, en si misma, en la determinación si el comerciante intermedia con productos propios o ajenos – formalmente hablando-, sino en la ineludible consideración de precisar si en su gestión de promoción, explotación o distribución, tal comerciante actúa por cuenta del empresario –en el sentido jurídico de la expresión – o por su propia cuenta.

Y sin perjuicio de la respetabilidad de la tesis doctrinaria contraria, creemos que la primera hipótesis se constituye en elemento esencial de la agencia comercial, de modo que, tenida como modalidad especifica del mandato –en nuestro sentir, así lo impone el ordenamiento legal-, o examinada como contrato autónomo parecería ser la inclinación de la jurisprudencia de la Corte del 31 de octubre de 1.995, recién citada-, la agencia mercantil se configurará sólo si la labor de promoción o explotación del comerciante, en forma estable e independiente, se realiza por cuenta del empresario de quien recibe el encargo correspondiente.”48 De esa manera, para que pueda existir agencia mercantil se requiere que el encargo de promoción o explotación se realice por cuenta del empresario y no en favor o beneficio 48 BONIVENTO, José Armando, “Contratos Mercantiles de Intermediación, Librería del Profesional, 1996.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 del agente, momento en el cual el contrato no puede considerarse como de agencia mercantil. Así las cosas, en torno al elemento actuar por cuenta de un tercero, como parte de la gestión encomendada al tercero, se ha estructurado el elemento realmente configurativo de la agencia mercantil en derecho Colombiano y, en función, de la compraventa de productos para su reventa (como clara manifestación que el distribuidor que compra para la reventa, gestiona, a su propio riesgo, su negocio, no el del tercero cuyas mercaderías adquiere), la doctrina y jurisprudencia ha desarrollado un criterio muy específico, reiterado y ciertamente consistente con la presencia de dos figuras contractuales que, como la agencia y el suministro, pueden cumplir funciones similares, más son diferenciables.49 En este sentido, la sentencia de diciembre dos (2) de mil novecientos ochenta (1980), ya reseñada (tesis que la Corte Suprema mantuvo como elemento básico en su diferenciación de la agencia y el suministro), señaló lo siguiente al respecto: “(…).

En Cambio, la actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de un actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para adquisición (en compra), o la disposición (en reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter de propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario.

(…) Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquel lo adquiera y posteriormente 49 De manera aislada, algún sector de la doctrina ha considerado que la agencia y el suministro pueden coexistir sin diferenciación propia, con lo cual la estructura jurisprudencial decantada desde la sentencia citada de la Corte Suprema de Justicia de 2 de diciembre de 1980, no sería aplicable.

Es el caso, por ejemplo, de Jaime Alberto Arrubla Arrubla Paucar, en Contratos Mercantiles, Tomo I, 2ª Edición, Pgs 33 a 380, Biblioteca Jurídica Diké. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos”.

Esta posición ha sido, consistentemente reiterada, como ya se anotó, en varios fallos posteriores de la H. Corte Suprema de Justicia, con lo cual se trata de una jurisprudencia clara y consistente. En este sentido, en la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), ya citada, la Corte Suprema nuevamente reiteró su tesis citada, en los siguientes términos: “Por lo demás, la actividad de comprar bienes para luego revenderlos constituye la ejecución de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad de quien la ejerce; y el hecho de que para el cumplimiento de tal propósito el distribuidor se vea precisado a desplegar ciertos actos de publicidad o de consecución de clientes, no desvirtúa, tal como lo ha sostenido esta corporación, el carácter de acto propio de aquella actividad mercantil, por la sencilla razón de que quien distribuye un producto comprado por él mismo para revenderlo, lo hace para promover y explotar un negocio suyo, aunque, sin lugar a dudas, el fabricante se beneficie con la llegada del producto al consumidor final (Sent. oct. 31/95, exp. 4701)”.

De igual manera, la tesis jurisprudencial sobre la actuación por cuenta ajena, como elemento tipificante de la diferenciación entre agencia mercantil y suministro para la distribución, ha sido reiteradamente adoptada por diversos laudos arbitrales. En efecto, el citado Laudo Arbitral de veintitrés (23) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), Preparaciones de Belleza S.A, Prebel S.A., Vs L´Oreal, se señalaba lo siguiente: “De lo dicho se infiere que no puede ser considerado mandatario y mucho menos agente comercial quien no asuma la obligación de hacer algo para otro, sino para si mismo, esto es, quien obre por cuenta propia, o sea tomando para sí los riesgos de las operaciones que ejecute.

Si tal cosa hiciere un supuesto mandatario no estaría gestionando el negocio de otro sino haciendo su propio negocio. Es este precisamente el fundamento de tres sentencias de la Sala de Casación Civil en las que aludiendo la Corte al contrato de agencia comercial, y partiendo de la afirmación inequívoca de ser este contrato que se celebra por cuenta y riesgo de un principal, ha deducido de esta premisa que no haya agencia cuando el agente compara cosas de Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 empresario para revenderlas, ya que entonces el supuesto agente hace su propio negocio y no el del agenciado”.

De igual manera, en múltiples laudos posteriores, como el citado laudo de 9 de Noviembre de 2.009 de Distribuidora Bernal Méndez y Cía. Ltda. Vs Bavaria S.A., o en el Laudo Arbitral del Tribunal de Arbitramento de Ideas Celular Colombia S.A. Vs. Bellsouth Colombia S.A., del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dos (2002), se ha claramente mantenido esta línea de argumentación, que el Tribunal encuentra totalmente vigente.

En este contexto, el Tribunal considera más que aplicable la tesis reseñada, por lo cual no resulta posible concebir la existencia de un contrato de agencia sin la presencia de un encargo que se le haya confiado al agente y que se desarrolle por cuenta del agenciado, no del agente, donde los riesgos del negocio sean del agenciado y, como consecuencia, en donde el agente no adquiera los productos del empresario para su posterior reventa.

Ello, independientemente, si para ello realiza actividades promocionales o publicitarias que, en tal caso, beneficiarían de manera primordial su propio negocio y no el del agenciado. Así las cosas, en relación con el caso objeto del presente trámite arbitral, cabe anotar en primera instancia, que ni al alegar, ni en oportunidad alguna distinta a la demanda, la Convocante realizó manifestación alguna, o formuló argumentación en soporte de su petición. Por su parte, al alegar de conclusión50, la Convocada reitera la inexistencia de un contrato de agencia mercantil, para manifestar que la relación contractual celebrada fue la de concesión para la reventa, en los siguientes términos: “Sobre la Agencia Comercial – Riesgo y Beneficio del Negocio Vigésima Novena: Además, el mecanismo de venta para reventa (probado mediante la facturación) excluye la agencia comercial porque en la venta para reventa el riesgo y beneficio del negocio están en cabeza del revendedor (Señor POSADA).

Si se tratara de 50 Folios 357 y ss del C. Principal No. 1 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 una agencia comercial, el riesgo y el beneficio del negocio mismo estarían en cabeza del representado o agenciado, ya que la función del agente es promover o explotar los negocios del agenciado, luego todas las cargas y beneficios del negocio corresponden al agenciado mismo.

Trigésima: El riesgo ha sido señalado por la jurisprudencia arbitral51 como elemento diferenciador entre la agencia comercial y la distribución: “a) Reside la diferencia fundamental entre las dos figuras en que el distribuidor, siendo por definición un empresario independiente del proveedor distribuido con el que concierta un contrato en el que, en síntesis, tiene expresión un acuerdo normativo de ulteriores y sucesivas compraventas de determinado producto, frente a terceros no realiza, el aludido distribuidor, la función comercial propia de un gestor que obra por cuenta y en interés de aquel proveedor, cual es característico de los agentes aun en el evento de que cuenten con poderes de representación, sino que, por el contrario, es quien ha adquirido en firme el producto, encargándose luego de llevar a buen fin, por su cuenta y riesgo, la reventa del mismo en un ámbito territorial fijado de antemano” 52 (el subrayado es mío).

Trigésima Primera: Curiosamente, si bien en la demanda se solicita la declaratoria de agencia comercial, en la demanda misma se explica que el riesgo era del Señor POSADA. El Hecho 5.2 del Capítulo B de la demanda se lee textualmente: “En efecto, el Señor Carlos Enrique Posada Colorado debía realizar la compra de los productos de la empresa, asumiendo de esta forma, según lo manifestado en el contrato, el riesgo de la venta de los mismos de forma independiente …)” (El subrayado es mío).

(Folio 10, Cuaderno Principal No. 1). Trigésima Segunda: En este mismo sentido, el Señor POSADA, por su propia cuenta y riesgo, alquiló un local y contrató trabajadores. Al respecto se pueden leer los Hechos 11.1, 11.2 y 18.1 del Capítulo B de la demanda y la confesión del Señor POSADA en su respuesta a la Pregunta No. 2 del interrogatorio de parte.

(Folio 15, Cuaderno Principal No. 1 y Folio 22 del Cuaderno Principal No. 1, respectivamente.) 51 Sobre el tema del riesgo, la jurisprudencia arbitral también ha dicho: “En esta figura contractual el distribuidor adquiere para sí del fabricante o proveedor los bienes objeto de intermediación comercial, los cuales entran a hacer parte de sus activos, “cuenta de inventarios”, operación está que le traslada al distribuidor los riesgos y costos, pero también los beneficios correspondientes.

Por tanto, habida cuenta que el distribuidor compra en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, debe asumir todas las implicaciones legales que se derivan para el propietario de los bienes, como la pérdida, deterioro o desvalorización de los mismos en el mercado, al igual que las valorizaciones o aprovechamientos.” Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.Cellular Trading de Colombia Ltda. Cell Point Ltda. vs Comunicación Celular S.A. Comcel.

Árbitros: Miguel Camacho Olarte, Beatriz Leyva de Cheer, Gustavo Cuberos Gómez. Laudo del 18 marzo de 2002. 52 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Concelular S.A. en Liquidación vs Comunicación Celular S.A., Comcel S.A. Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Gabriel Jaime Arango Restrepo.

Laudo del 1 de diciembre de 2006. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 Trigésima Tercera: El testigo Iván Urbina explicó al Honorable Tribunal como el riesgo del producto es del concesionario desde el momento en el cual sale de la planta, además que todos los costos y gastos de la operación debían ser asumidos por él. Trigésima Cuarta: Quizá la prueba más importante traída al proceso y que evidencia de manera clara que el riesgo y el beneficio del negocio estaban en cabeza del Señor POSADA fue el aporte que la misma convocante hizo de las declaraciones de renta del Señor POSADA 53 para los años 2007 a 2010.

En dichas declaraciones se observan cifras muy importantes de ingresos brutos, costos de ventas y gastos que el mismo Señor POSADA aceptó que se refierían a la ejecución del contrato con INDEGA (Respuesta a Pregunta No. 18). En otras palabras, como el Señor POSADA obraba por cuenta propia, asumiendo el riesgo y el beneficio de su negocio, el Señor POSADA incluyó las cifras de ventas, costos, gastos y renta líquida en su declaración de renta.

En sentido contrario, si el Señor POSADA obrara por cuenta de INDEGA, dicho beneficio debería estar en la declaración de renta de INDEGA y no en la declaración de renta del Señor POSADA. Trigésima Quinta: Vale resaltar que, desde el punto de vista jurídico, el contenido de la declaración de renta constituye confesión. Sobre el particular, dijo la Honorable Corte Constitucional que ¨…desde luego, sin desconocer que, en punto a la reserva tributaria, la declaración de renta equivale a una confesión del contribuyente y que, por consiguiente, su indiscriminada supresión podría conducir a una situación de virtual autoincriminación (C.P., art. 33), lo mismo que al vaciamiento del núcleo esencial del derecho a la intimidad. ¨54 Sobre la Agencia Comercial – Actividad de Promoción Trigésima Sexta: La agencia comercial también exige que haya el encargo para promover un producto.

De acuerdo con el Artículo 1.317 del Código de Comercio, la actividad del agente es promover o explotar los negocios del agenciado. “Cuando el agenciado acude al agente, lo hace porque necesita una persona que, de modo independiente y estable, busque la promoción de sus negocios o lo explote. Como lo observa Pérez Vives, la actividad del agente se encamina a CONQUISTAR, AMPLIAR O RECONQUISTAR UN MERCADO en beneficio del principal” 55 53 Ver Acta No. 8 del 15 de septiembre de 2014 54 Honorable Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia No. C-489/95 del 2 de noviembre de 1995. Expediente D-878. Actor: Hernán Darío Velásquez. Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 6 y el inciso 2 (parcial) del Artículo 583 del Decreto Ley 624 de 1989 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales".

Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 55 GÓMEZ MEJÍA, Jaime Alberto. Contratos Comerciales. Ed. Nelly. Bogotá, pág.196 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 Trigésima Séptima: En nuestro caso no hay promoción. De acuerdo con la Cláusula 8 del Contrato de Concesión para la Reventa las actividades de promoción, publicidad y mercadeo eran responsabilidad de INDEGA.

Trigésima Octava: Prácticamente todos los testigos son coincidentes en señalar que la única actividad relacionada del Señor POSADA era pegar los afiches en los puntos de ventas, cuando mi mandante le suministraba los afiches y hasta la cinta pegante misma. Trigésima Novena: Mi mandante es el embotellador y distribuidor de productos identificados con las marcas Coca-Cola ®, Coca-Cola Zero ®, Coca-Cola Light ®, Sprite ®, Fanta ®, entre otras, las cuales tienen reconocido prestigio local, nacional y mundial.

El esfuerzo de posicionamiento de las marcas obedece a estrategias publicitarias y de distribución mundiales. Por ello, no tiene sentido que la promoción, publicidad o mercadeo o, en otras palabras, la actividad de CONQUISTAR EL MERCADO fueren del Señor POSADA. Cuadragésima: En este punto, vale la pena resaltar que la Honorable Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la conducta de venta para reventa ayudada con cierta publicidad no convierte el contrato en agencia comercial.

“…para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos.

Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que éste, previas las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial.”56. (El subrayado es mío) Sobre la Agencia Comercial – Necesidad de Prueba Concreta Cuadragésima Primera: la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en que la agencia requiere de pruebas claras y no se puede deducir su existencia de la existencia de otros contratos.

“Todo ello conduce, entonces, a la necesidad de que el contrato de agencia requiera de una demostración típica y clara, es decir, que las pruebas se dirijan a establecer directamente el contrato de agencia, pues siendo éste autónomo, se repite, no puede 56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de octubre de 1995.

Exp. 4701. M.P. Pedro LafontPianetta. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 entenderse probado con la simple demostración de otro de los contratos antes mencionados, porque éstos, como se dijo, no conllevan necesariamente la existencia de agencia comercial.”57 (El subrayado es mío) “.

Retomando el caso concreto que nos ocupa, en primera instancia el Tribunal procede a analizar el alcance del contrato suscrito por las partes y ya citado, para destacar que de su texto se desprende claramente que la Convocante actuaba por cuenta propia y no por cuenta de la Convocada. De su texto, se desprende en forma muy clara la estructuración jurídica del negocio planteado por las partes, del cual cabe resaltar lo siguiente: (i) “Primera- Objeto: LA COMPAÑÍA se compromete a otorgar AL CONCESIONARIO una concesión para que éste adquiera de aquella y revenda, en forma no exclusiva, ciertas cantidades acordadas de LOS PRODUCTOS y EL CONCESIONARIO se compromete a adquirir y pagar a LA COMPAÑÍA tales cantidades de PRODUCTOS para venderlos, en forma exclusiva, y a velar por la competitividad de LOS PRODUCTOS y la buena imagen de LAS MARCAS”.

(ii) 3.2.: la propiedad sobre LOS PRODUCTOS se transfiere con su entrega y a partir de ese momento, cualquier riesgo de pérdida o deterioro lo asume EL CONCESIONARIO”. (iii) 8.2: para beneficio mutuo de las partes y con el fin de incentivar la reventa de LOS PRODUCTOS, los gastos de publicidad, promoción y exhibición de LAS MARCAS y LOS PRODUCTOS serán sufragados por LA COMPAÑÏA así: --- “.

De esa manera, el Tribunal reitera que no puede dejar de observar el claro tenor del contrato suscrito por las partes, más allá de haberse comprobado que su redacción fue realizada por la convocada. Nuevamente, frente a afirmaciones de la Convocante cabe señalar que el hecho que el contrato fuera redactado por la Convocada, no lo convierte 57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 31 de octubre de 1995. Exp. 4701. M.P. Pedro LafontPianetta. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 per se, en un contrato abusivo, como tampoco existe prueba alguna que permita concluir que existió abuso, engañó, constreñimiento para que la Convocante lo firmara.

Del análisis del tenor contractual, cabe concluir sin duda, que el contrato celebrado por las partes fue uno de concesión para la reventa no uno de agencia con tal distribución, ya que el Señor Carlos Posada adquiría los productos de Indega S.A. para su reventa y que era el Sr. Posada quien asumía el riesgo del negocio como propio, tanto por la pérdida de la mercadería, como por el pago de las misma por sus consumidores finales, riesgo que Indega S.A. no asumía. En su demanda, manifiesta la Convocante que este esquema contractual fue producto del esfuerzo de la Convocada por esconder o “simular” un contrato de agencia, y que, por ende, debe acudirse, para efectos de encontrar el contrato realidad- la agencia-, a la verdadera intención de las partes en el decurso real del ejercicio contractual y su ejecución práctica, para lo cual el Tribunal tampoco encuentra, del conjunto de pruebas que obran en el proceso, evidencia alguna que permita concluir que la gestión práctica desarrollada por la Convocante fuera la de un agente, actuando por cuenta y riesgo de la Convocada.

A su vez, concluye que, al desarrollar tal suministro y reventa, la Convocante asumía los riesgos derivados del negocio, como el cobro de la cartera a los clientes, o la pérdida de la mercadería, por lo cual no podía distribuir los productos sin pagarlos previamente a la Convocada, o sin contar con un cupo de crédito para ello, o plazos para su pago.

También concluye, que tales productos eran facturados a la Convocada y que al no existir prueba sobre su contabilidad, resulta imposible llegar a conclusión diferente. Asimismo, que al realizar la distribución, las labores promocionales y de soporte en las labores de promoción y mercadeo, o eventual consecución de nuevos clientes, también beneficiaban a la Convocante, como parte de su propio negocio, que no era otro que distribuir, no agenciar los productos de Indega S.A. Naturalmente, tales actividades Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 beneficiaban ala Convocada, pero como tales no desdibujaban la naturaleza jurídica del contrato, ni lo convertían en uno de agencia mercantil.

En efecto, un detallado examen de las pruebas que obran al expediente permite reiterar la anterior posición del Tribunal. En primer lugar, y como ya se reseñó, el tenor literal del contrato celebrado era el de un contrato de concesión para la reventa, no el de uno de agencia. En segundo lugar, la misma demanda reseña esta realidad, con carácter de confesión. En Efecto, como ya se citó, el hecho Quinto del Capítulo B- “, CELEBRACIÓN DE CONTRATO – EJECUCIÓN Y TERMINACIÓN, de la Demanda señala lo siguiente: “QUINTO: Que de acuerdo con lo establecido en el referido contrato, el cual fue estipulado de forma unilateral por la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., sin lugar a discusión alguna por parte del señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, su finalidad era, de acuerdo con la cláusula primera del contrato, el otorgamiento de una concesión al señor POSADA COLORADO para que este adquiriera de la empresa y revendiera “en forma no exclusiva” los productos de esta, debiendo el contratista comprometerse al pago de tales productos, a su venta “en forma exclusiva”, a velar por la competitividad de los productos y la buena imagen de las marcas del contratante. 5.1.

En efecto, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO debía realizar la compra de los productos de la empresa, asumiendo de esta forma, según lo manifestado en el contrato, el riesgo de la venta de los mismos de forma independiente … “. (Subrayados fuera de texto). De otra parte, cabe destacar lo afirmado por el propio demandante, Sr Carlos Posada, al rendir interrogatorio de parte58: 58 Folio 459 del C. de Pruebas No. 2.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 “DR. GARCÍA: Pregunta n°.1. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que en desarrollo del contrato de concesión para la reventa, usted compró productos, tales como gaseosas, jugos y aguas a Industria Nacional de Gaseosas para luego revenderlos a sus clientes? SR. POSADA: Sí compré”.

De igual manera, obran al expediente numerosos comprobantes y facturas de venta, mediante las cuales se documentaban las ventas realizadas por la Convocada a la Convocante.59 De las mismas, como prueba documental al expediente, que no fue tachada de falsa por la Convocante, claramente se demuestra que la Convocante compraba los productos a la Convocada, para su posterior reventa.

A lo anterior se suma, la ausencia de contabilidad de la Convocante, como de cualquier otra prueba que desvirtúe la realidad de las ventas de tales productos que se le efectuaban para su posterior reventa. Por ello, del cúmulo de pruebas reseñadas puede concluirse que la Convocante adquiría productos de la Convocada (para ello, no solo el tenor contractual, sino su propia declaración y las mismas facturas de compra reseñadas lo comprueban), para su distribución entre sus clientes, obteniendo como ganancia el diferencial entre el precio de compra y el de reventa.

Más aún, los riesgos de pérdida de los productos eran asumidos por la Convocante, así como la cartera de clientes, ya que cualquier acuerdo de pago, o documentación que lo sustentase, como la gestión de cobranza corría por cuenta de la Convocante y no de la Convocada. La falta de contabilidad completa de la Convocante no puede esgrimirse como razón para desvirtuar esta realidad, ni obra prueba alguna que permita, como lo pretende la demanda, controvertir esta afirmación. Por lo tanto, ha quedado demostrado que tanto del texto del contrato suscrito entre las 59 Folios 79 y ss del C. de Pruebas No. 2.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 partes, como en su ejecución práctica y real, la Convocante le compraba a la Convocada sus productos, los cuales distribuía entre sus clientes. De allí, pues, que asumía los riesgos del negocio (incluyendo el derivado de la pérdida de tales productos), actuaba en su propio beneficio y no por cuenta de la Convocada, y, por ende, respondía por el transporte, pérdida, cargue, descargue, almacenamiento, venta y cobro de cartera.

De esa manera, el Tribunal concluye que, en desarrollo y ejecución del contrato citado, el Sr. Carlos Posada actuaba por cuenta propia y no por cuenta de Indega S.A., con lo cual no se encuentra acreditado este elemento básico para la configuración de uno de agencia mercantil. Teniendo en cuenta que no se encuentran configurados dos de los elementos básicos y esenciales para la existencia de un contrato de agencia mercantil, y en desarrollo de los principios de eficiencia y economía procesal, el Tribunal se abstendrá de seguir analizando los restantes elementos esenciales del contrato de agencia. En la medida en que para que existiera un contrato de agencia mercantil, sería necesaria la configuración y plena prueba de todos y cada uno de los elementos esenciales a que se ha hecho referencia en este laudo, el hecho de que dos de ellos no se encuentren acreditados, forzosamente llevan a la conclusión de que el contrato en estudio no es de agencia comercial.

En relación con el estudio de los argumentos esgrimidos por la Convocada, el Tribunal considera que, en efecto, la demanda no demostró que el contrato suscrito y ejecutado por las partes fuera uno de agencia comercial, y que, por el contrario y por las razones expuestas anteriormente, tanto en su redacción, como en su ejecución, el contrato correspondió a uno de concesión para la reventa, sin que sea necesario entrar a analizar la naturaleza del mismo, ya que no fue parte de las pretensiones de la demanda o de las excepciones propuestas.

Al no ser de agencia, según lo pedido, el contrato mantiene su tenor y alcances originales y de su ejecución práctica, a la luz del acervo probatorio que obra al expediente, solo se puede concluir que no fue uno de agencia, sino, como se Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 suscribió, uno de concesión, por lo cual no habrá de prosperar la segunda pretensión principal de la demanda y, en cambio, habrá de prosperar la excepción interpuesta por la demandada.

De otra parte, como quiera que las pretensiones consecuenciales principales, numeradas como quinta y sexta, suponían necesariamente que prosperase la anterior principal, es decir, que se declarase la existencia de un contrato de agencia mercantil, el Tribunal las denegará en la medida en que, como se señaló, no prosperó tal segunda pretensión principal al no considerar el Tribunal que el contrato suscrito y celebrado por las partes, fuera uno de agencia mercantil.

De igual manera, y como se anotó, se declarará la prosperidad de la excepción interpuesta por la Convocada y que denominó: ““INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. FALTA DE CAUSA PARA EXIGIR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL MISMO”

5. LA CLAUSULA DECIMOQUINTA DEL CONTRARO: En la Pretensión Tercera de la demanda se solicita al Tribunal lo siguiente: "Declárese que la cláusula DÉCIMOQUINTA del contrato suscrito por las partes, esto es, por PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.) y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, es NULA ABSOLUTAMENTE o INEXISTENTE o INEFICAZ, por tratarse de una disposición abusiva o leonina, impuesta por la parte dominante de la relación contractual, PANAMCO COLOMBIA S.A., y por lo tanto se tenga la misma por no escrita." Es de anotar que la Primera Pretensión subsidiaria es del mismo tenor del de la Primera Principal; en efecto, se lee en la demanda: "B. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Y SUS CONSECUENCIALES.

En caso de no prosperar las pretensiones principales de la PRIMERA hasta la SEXTA, solicitó que se acojan las siguientes o similares pretensiones: Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 PRIMERA. Declárese que la cláusula DÉCIMO QUINTA del contrato suscrito por las partes; esto es, por PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.) y el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, es NULA ABSOLUTAMENTE ó INEXISTENTE ó INEFICAZ, por tratarse de una disposición abusiva o leonina, impuesta por la parte dominante de la relación contractual, PANAMCO COLOMBIA S.A. y por lo tanto se tenga la misma por no escrita." La convocante fundamenta estas pretensiones declarativas, principalmente, en los hechos quinto y octavo del capítulo B -"CELEBRACION DEL CONTRATO – EJECUCION Y TERMINACION"- de la demanda, en los que afirma, respectivamente, que el contrato fue estipulado unilateralmente por PANAMCO COLOBIA S.A., hoy INDEGA S.A., sin lugar a discusión alguna por parte del contratista, y que dicha sociedad como "predisponente de las condiciones contractuales incluyó dentro del contrato una cláusula de terminación unilateral con previo aviso", sin posibilidad para el contratista de discutir las condiciones contractuales y, que por lo tanto, debe tenerse por no escrita.

Al contestar la demanda, INDEGA S.A. no aceptó los mencionados hechos y formuló la excepción de "EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA 15 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA REVENTA", con fundamento en que dicha cláusula establece la posibilidad de terminación unilateral del contrato en favor de ambas partes, con preaviso de quince días, y en que la cláusula es legal, por las siguientes razones: "(i) el Contrato de Concesión para la Reventa surgió de un acuerdo conciliatorio, luego nació de la voluntad de ambas partes.

(ii) porque nació de un acuerdo conciliatorio, ambas partes estaban en igualdad de posición, es decir, no había posición dominante de ninguna parte sobre la otra. (iii) porque, en gracia de discusión, si hubiere una posición dominante, ello no es contrario a la ley. (iv) la cláusula hace honor a la igualdad, ya que consagra una potestad contractual a favor de ambas partes.

Esto descarta el concepto de abuso que quiere plantear el actor. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 (v) porque la ley colombiana no prohíbe las cláusulas o los formatos contractuales y los denomina contratos por adhesión. (vi) porque el señor POSADA nunca jamás presentó ninguna clase de objeción o reclamación o duda en relación con la Cláusula 15 del Contrato de Concesión para la Reventa." INDEGA S.A. afirma, además, que la inexistencia, la nulidad absoluta y la ineficacia en el sistema legal colombiano obedecen a causas taxativamente señaladas en la ley, y que la cláusula es recíproca y bilateral.

Igualmente, señala que la ineficacia solamente se deriva cuando expresamente lo autorice el Código de Comercio. Formuló, adicionalmente la excepción de “PRESCRIPCION EXTINTIVA ACCION DE NULIDAD, INEXISTENCIA O INEFICACIA", con fundamento en lo dispuesto en el artículo 900 del Código de Comercio y en los artículos 1750, 2535, 2536 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de las excepciones formuladas el convocante guardó silencio. En sus alegatos de conclusión, la Convocante sostiene que el contrato de concesión para la reventa "fue un contrato de adhesiónal que el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, plegó su consentimiento, sin lugar a discusión de las cláusulas contractuales, dentro de ellas se incluyó una cláusula de terminación unilateral con previo aviso de 15 días mediante comunicación escrita a la contraparte." y, de otra parte, señala "que si bien es cierto que INDEGA S.A., actuó dentro de su derecho, al terminar unilateralmente el contrato de “concesión para la reventa”, la terminación intempestiva, e inesperada del mencionado contrato, afectó los derechos del señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO ".

Por su parte, en los alegatos de la convocada, en cuanto concierne con la pretensión tercera de la demanda, señala que de aceptarse el supuesto abuso, que desde ya desconoce, la consecuencia jurídica sería la de una obligación de una indemnización. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 Agrega, además, que las causales para la solicitud y declaración de la NULIDAD, INEXISTENCIA E INEFICACIA son específicas y taxativas y que ninguna fue ni argüida ni demostrada.

Adicionalmente, expresa que la estipulación contenida en la cláusula decimoquinta del contrato se consagró como un beneficio para cualquiera de las partes. Visto lo anterior, procede a continuación este Tribunal, en primer lugar, a analizar lo que las partes pactaron en el contrato respecto de la terminación unilateral del mismo. La cláusula decimoquinta del Contrato de Concesión para la Reventa, es del siguiente tenor: "TERMINACION UNILATERAL: Cualquiera de las partes podrá terminar este Contrato con un preaviso de quince (15) días calendario, mediante comunicación escrita entregada a la otra parte y en la cual deberá constar la fecha efectiva de terminación del contrato." De la cláusula trascrita, se desprenden las siguientes estipulaciones sobre la terminación unilateral: - Cualquiera de las partes podría dar por terminado el contrato. - Debía darse un preaviso de 15 días. - Debía informarse por escrito. - Debía constar la fecha efectiva de terminación del contrato.

En cuanto concierne con el plazo del contrato, en la cláusula DECIMOTERCERA, se dispuso lo siguiente: "VIGENCIA Y DURACION: El presente contrato entrará en vigencia a partir del catorce (14) de febrero del año dos mil uno (2001) y tendrá un término de duración indefinido." Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 Ahora bien, habida consideración de que la convocante solicita que se declare la nulidad absoluta o la inexistencia o la ineficacia de la cláusula décima quinta del contrato antes transcrita, procederá el Tribunal, en segundo lugar, a efectuar un breve análisis sobre las causales de nulidad absoluta, las de inexistencia y aquellas cuya consecuencia es la ineficacia, para proceder luego, en tercer lugar, a examinar si la cláusula décima quinta contiene una estipulación abusiva y, en caso positivo, cuáles serían las consecuencias que se derivarían de dicha circunstancia. Dado que la cláusula décima quinta del contrato debe responder a la manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, que encuentra su soporte en: (i) el artículo 1494 del Código Civil, que dispone que “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones;…”, (ii) el artículo 4o del Código de Comercio que establece que “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.”, y (iii) el artículo 1602 del Código Civil, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", se hace necesario efectuar un análisis, con el fin de establecer si dicha estipulación contractual se mantiene incólume o si puede estar afectada por alguna causal de nulidad.

El artículo 899 del Código de Comercio señala como causales de nulidad absoluta las siguientes: (i) "Cuando el acto contraríe una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa"; (ii) "Cuando tenga causa u objeto ilícitos"; y (iii) "Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz". Procede en consecuencia este Tribunal, para efectos de decidir sobre la procedencia o no de esta pretensión, a revisar cada una de las citadas causales, frente a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios esgrimidos por la convocante para fundamentar su censura, así como de los medios de defensa planteados por la convocada.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 5.1. “Cuando el acto contraríe una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa” En relación con lo establecido en la Cláusula Decimoquinta del contrato de concesión para la reventa, encuentra el Tribunal que no existe disposición legal alguna que establezca prohibición a este tipo de estipulaciones dentro de un contrato sinalagmático, atípico y de ejecución prolongada, que conduzca a la declaratoria de la nulidad absoluta por trasgresión de norma imperativa; por el contrario, halla que en nuestra legislación se permite tanto pactar la terminación unilateral de un contrato, como en la práctica darlo por terminado unilateralmente, siempre y cuando se dé cumpliendo y respeto al plazo y al procedimiento señalado para tal fin en el contrato.

En efecto, se encuentran las siguientes normas positivas en el Código de Comercio que autorizan expresamente la estipulación de esta clase de cláusulas: artículo 977 - “Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro.”, artículo 1002 - “El pasajero podrá desistir del transporte contratado con derecho a la devolución total o parcial del pasaje, dando previo aviso al transportador, conforme se establezca en los reglamentos oficiales, en el contrato o en su defecto, por la costumbre.”, artículo 1071 - “El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes.

Por el asegurador, mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador. … Serán también revocables la póliza flotante y la automática a que se refiere el artículo 1050.”, artículo 1240 - "Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes: 11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.”, artículo 1283 - “Si el mandato ha sido pactado en interés del mandante o de un tercero, sólo podrá renunciarlo el mandatario por justa causa, so pena de indemnizar los perjuicios que al mandante o al Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 tercero ocasione la renuncia abusiva.”, artículo 1270 Código de Comercio - “El mandante podrá revocar total o parcialmente el mandato a menos que se haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en interés del mandatario o de un tercero, en cuyo caso sólo podrá revocarse por justa causa.” También encuentra el Tribunal que la jurisprudencia se ha pronunciado favorablemente sobre la inclusión de esta clase de cláusulas; y es así como la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir sólo a los estatales.

Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo “terminación” (artículo 870, C. d Co), “dar por terminado el contrato” (art. 973, C. de Co), justas causas “para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial (art. 1325, C. de Co)"60.

Igualmente ha manifestado la Corte que de no permitirse su estipulación se atentaría contra el orden público, tal y como lo ha señalado en los siguientes pronunciamientos: “La perpetuidad, extraña e incompatible al concepto de obligación, contraría el orden público de la Nación por suprimir ad eternum la libertad contractual (artículos 15, 16 y 1602, Código Civil; 871 y 899, Código de Comercio).

(…)"y61. “Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato”.62 De conformidad con lo expuesto, es claro que la citada cláusula no contraría norma imperativa alguna, y que con fundamento en la autonomía de la voluntad, 60Sentencia de Casación, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 23 de febrero de 1961, Exp.

XCIV549 61Sentencia Corte Suprema de Justicia 23 de febrero de 1961, Gaceta XC1I549 62Sentencia de Casación, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CIVIL, 30 de agosto 2011, M.P. Willian Mamen Vargas, Exp.1957 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 particularmente, tratándose de un contrato de duración indefinida, las partes podían pactarla, como en efecto lo hicieron. 5.2.

“Cuando tenga causa u objeto ilícitos” Procederá el Tribunal a analizar, a continuación, si la validez de la cláusula decimoquinta puede estar afectada por causa u objeto ilícito. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1524 del Código Civil, "No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla.

La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente", y la define como "el motivo que induce al acto o contrato"; y agrega que se entiende "por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Es pues la causa un elemento esencial de todo negocio jurídico y si ésta es ilícita, el acto será absolutamente nulo.

Encuentra el Tribunal que las Partes en la cláusula decimoquinta, expresamente pactaron la facultad de terminar unilateralmente el contrato que las vinculaba, en favor de las dos contratantes, fijando un preaviso para hacer efectiva dicha facultad. De la lectura de la cláusula decimoquinta y de la estipulación contenida en la cláusula decimotercera, a primera vista considera el Tribunal que, habiéndose pactado una duración indefinida del contrato, el móvil que pudo conducir a que los contratantes pactaran la posibilidad recíproca de dar por terminado el contrato unilateralmente, pudo ser precisamente el querer de los mismos de no permanecer en forma perenne unidos bajo un vínculo contractual y de establecer expresamente el preaviso que debía darse al hacer uso de dicha estipulación. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 En todo caso, este Tribunal encuentra que no existe prueba alguna practicada en el proceso que demuestre un móvil o motivo ilícito que haya conducido a las partes a pactar la posibilidad de dar por terminado el contrato en forma unilateral, máxime que en el presente caso la facultad de terminar el contrato se estableció en igualdad de condiciones para ambas partes.

Ahora bien, respecto de la afirmación del convocante en sus alegatos en cuanto a que "se abusó del derecho al otorgarle al demandante un supuesto término de quince días para terminar con un negocio que perduró en el tiempo durante más de nueve años", encuentra el Tribunal que es claro al tenor de la misma cláusula decimoquinta que el derecho a terminar el contrato dando aviso con quince días de anticipación fue pactado en favor de las dos partes y no de una sola de ellas.

Adicionalmente, debe tomar en cuenta este Tribunal que el señor Carlos Enrique Posada, en el interrogatorio63 admitió expresamente que el contrato surgió de un acuerdo conciliatorio celebrado entre las mismas partes en el año de 1999, en cuya respectiva Acta64, se consignó expresamente que hubo un intercambio de opiniones, que las mismas han logrado un acuerdo entre ellas y que el plazo de duración del contrato sería de dos años prorrogable por voluntad de las partes.

Así mismo, obra en el expediente el contrato celebrado por las mismas partes el 1 de abril de 199665 y al que hace alusión el apoderado del Convocante en el hecho 1o del acápite de antecedentes de la demanda, en el cual la facultad de dar por terminado dicho contrato se encontraba radicada únicamente en cabeza de la convocada y, finalmente, en el contrato celebrado en el año 2001, se pactó un término de duración indefinido y la facultad de darlo por terminado en cualquier momento, por cualquiera de las partes, dando aviso con quince días de anticipación. 63 Folio 459 y ss del C. de Pruebas No. 2. 64 Folios 12 a 14 del C. de Pruebas No. 1. 65 Folios 1 a 11 del C. de Pruebas No. 1.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 Todo lo anterior lleva al Tribunal a concluir que la cláusula decimoquinta no fue impuesta por la convocada sin lugar a discusión por parte de la convocada, como lo afirma la convocante.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el Tribunal encuentra que no se acreditó en el proceso que la cláusula decimoquinta esté viciada de nulidad absoluta en razón de causa ilícita. En cuanto concierne con el objeto, como elemento esencial de cualquier negocio jurídico, es necesario que éste sea lícito, posible y lo suficientemente claro y determinado para que cada una de las partes sepa y conozca qué pueden exigirse mutuamente y qué prestaciones colaterales existen entre ellas.

Y, habrá objeto ilícito cuando contraviene el derecho público de la nación o cuando se encuentra prohibido por la ley (artículos 1518 y 1523 del C.C. y 899 del Código de Comercio). El objeto de la cláusula decimoquinta del contrato es claro, pues las Partes además de nominarla como cláusula de "TERMINACION UNILATERAL”, usaron términos inequívocos para expresar el querer y alcance buscado con este precepto.

Pero la estipulación no se limitó a manifestar solo el objeto pretendido en forma clara y precisa sino que, además, lo reglamentaron estableciendo plazos y procedimientos para que su ejercicio fuera efectivo y lograble por cualquiera de las Partes. Adicionalmente, como ya se ha expresado en el presente laudo, no existe impedimento legal alguno para estipular una cláusula de terminación unilateral por cualquiera de las partes, máxime tratándose de un contrato a término indefinido, ni se contraviene ley alguna.

En consecuencia, observa el Tribunal que el objeto de la cláusula decimoquinta no se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto no es contrario al orden público, a la ley imperativa o a las buenas costumbres ni se encuentra prohibido por la ley. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 Ahora bien, la jurisprudencia y la justicia arbitral han sancionado con nulidad absoluta cláusulas abusivas, no solamente porque sean contrarias a disposiciones imperativas, a la luz de lo preceptuado por los artículos 1740 y 1523 del Código Civil, así como por el artículo 899 del Código de Comercio, sino también cuando su propio contenido no es aceptable frente al ordenamiento jurídico, por conllevar un injustificado desequilibrio entre las partes o por menoscabar las obligaciones esenciales del contrato.

En efecto, la jurisprudencia ha considerado como abusivas las estipulaciones contractuales con las cuales se pretende desconocer obligaciones esenciales del contrato, por cuanto considera que con dicha clase de cláusulas afectan la causa del mismo; como, por ejemplo, en el caso en que una compañía de seguros pretende exonerarse de responsabilidad, a través de una estipulación contractual.66 En otros casos, se han sancionado cláusulas por ser consideradas abusivas en razón de que son contrarias a los principios generales del derecho, tales como la buena fe y el abuso del derecho.67 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de febrero de 2001, al referirse a las cláusulas abusivas señaló que es aquella disposición que ''favorece excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente''.68 Por su parte, la doctrina al dar definiciones a la cláusula abusiva, hace énfasis en que se encuentran caracterizadas por un "desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales"69o las define como aquellas "prerrogativas excesivas para el predisponente, o cargas, obligaciones o gravámenes injustificados para el adherente, en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual"70, o aquellas estipulaciones ''cuyo contenido o 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de enero 29 de 1998. Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo. Expediente 4894 67 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo del 1 de diciembre de 2006. CONCELULAR vs. COMCEL. Arbitros Carlos Esteban Jaramillo, Juan Pablo Cárdenas y Gabriel Jaime Arango. 68 Sentencia de Casación Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, MP Carlos Ignacio Jaramillo, Exp.5570 69 Del abuso del derecho al abuso de la Posición Dominante, Ernesto Rengifo 2004, p. 197 70 Realidades y Tendencias del derecho en el Siglo XXI, T 4, V 1.

Sergio Muñoz Laverde, Ed. 2010, p. 234 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 elementos esenciales queden al arbitrio del predisponente o las establecidas en su beneficio exclusivo y en perjuicio del adherente, que comprometan el principio de la mayor reciprocidad de intereses que contengan la renuncia por el consumidor, sin fundamentos declarados que lo justifiquen''71 Como claramente puede observarse con la mera lectura de la cláusula decimoquinta, de dicha estipulación no puede predicarse que genera desequilibrio alguno ni que perjudica a alguna de las partes de manera inequitativa, toda vez que la estipulación de terminación unilateral del contrato se pactó en favor de las dos partes del contrato, luego no podría producir desequilibrio o perjuicio inequitativo, por cuanto cualquiera de ellas podría hacer uso de la misma.

En efecto, en la citada cláusula se estableció un derecho igual para las partes que no atenta contra el justo equilibrio entre las mismas. Así mismo, encuentra el Tribunal que es claro que la estipulación consignada en la cláusula decimoquinta, no atenta contra ninguna de las obligaciones esenciales del contrato; por el contrario, encuentra que tratándose de un convenio de plazo indefinido, las partes decidieron regular la posibilidad de ponerle término por cualquiera de ellas.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal encuentra que la cláusula decimoquinta del contrato no es abusiva y que ni la causa ni su objeto están viciados de nulidad. 5.3. “Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz” Se encuentra establecido, sin lugar a dudas, que las partes tienen capacidad jurídica para actuar y se encuentran cobijados por la presunción establecida en el artículo 1503 del Código Civil sobre la capacidad para celebrar un contrato, según el cual “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”.

En lo atinente al Convocante, se ha demostrado que el señor CARLOS ENRIQUE POSADA TORRES, a la fecha de celebración del contrato, era mayor de edad y como tal podía ser titular 71 Contrato Civiles y Mercantiles, T 2, Rubén Stiglitz, 1998, p. 27 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 de derechos y obligaciones, ejercer o exigir los primeros y contraer los segundos, como en efecto ocurrió en el presente caso, sin que se haya acreditado o se avizoré indicio alguno de que la capacidad ostentada por el convocante al momento de acordar la cláusula cuya declaratoria de nulidad absoluta se solicita, fuera diferente o se encontrara dentro de las personas señaladas por la ley como incapaces absolutos (artículo 1504 del Código Civil).

Adicionalmente, no aparece prueba alguna que le permita al Tribunal considerar al Convocante una persona en condiciones de debilidad manifiesta al momento de celebrar el contrato que nos ocupa o que hubiere sido forzado para la realización del mismo. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el Tribunal encuentra que la cláusula decimoquinta no se halla afectada por causal de nulidad absoluta.

Procederá a continuación el Tribunal a avocar el estudio sobre la solicitud del convocante de que se declare la inexistencia de la cláusula decimoquinta del contrato. El artículo 898 del Código de Comercio dispone que "será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.", y el artículo 824 del mismo Estatuto reitera la noción de inexistencia por falta de formalidades, al señalar que "cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad".

Para pactar una cláusula de terminación unilateral en un contrato no se requiere de solemnidad alguna, luego las partes podían convenirla en el documento que suscribieron en el año 2001. En efecto, por no requerir solemnidad especial alguna, la voluntad de las partes podía ser expresada por cualquier medio inequívoco, en aplicación del principio de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad privada.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 De otra parte, no se acreditó en el proceso que dicha estipulación se hubiere pactado en ausencia de alguno de los elementos esenciales genéricos previstos en el artículo 1502 del Código Civil, a saber: “1.

Que sea legalmente capaz 2) que consientan en dicho acto y este consentimiento no adolezca de vicio 3) que recaiga sobre objeto lícito 4) que tenga una causa licita”. Además, debe tomar en cuenta el Tribunal que en la pretensión objeto de estudio el convocante busca que se declare la inexistencia de la cláusula decimoquinta por cuanto la considera abusiva y, como ya se ha expuesto, el Tribunal ha concluido que la estipulación contenida en la cláusula decimoquinta no es abusiva, por cuanto no genera desequilibrio entre las partes ni perjudica inequitativamente a alguna de ellas.

Por consiguiente, aun cuando, en gracia de discusión, se admitiera que cláusula es abusiva, dicha circunstancia no la haría inexistente. De conformidad con lo anterior, el Tribunal considera que la cláusula decimoquinta no es inexistente. Y, finalmente, en materia de ineficacia, el artículo 897 del mismo estatuto, señala que "Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial." Teniendo en cuenta lo dispuesto por la norma transcrita, para determinar si la cláusula decimoquinta adolece de ineficacia, se hace necesario relacionar las disposiciones del Código de Comercio que hacen referencia a cláusulas contractuales ineficaces, a saber: (i) Las que priven de toda participación a algún socio en las utilidades (artículo 150).

(ii) Las que establezcan la inamovilidad de los administradores de la sociedad, o exijan mayorías especiales para ello (artículo 198). (iii) Las que pretendan exonerar de responsabilidad a los administradores por perjuicios que, por dolo o culpa, causen a la sociedad, o pretendan limitar tal responsabilidad a las cauciones que hayan prestado (artículo 200).

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 (iv) Las que tiendan a exonerar a los administradores de las obligaciones de informar a los órganos sociales sobre la situación financiera y contable o rendir cuentas comprobadas de su gestión (artículo 318).

(v) Las que descarten las reglas legales sobre la forma y oportunidad del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones y las que pretendan no aplicar, para los mismos efectos, la reglas para la determinación del precio (artículo 407). (vi) Las que limiten o descarten la responsabilidad solidaria de los socios por las operaciones celebradas por sociedades de hecho (artículo 501).

(vii) Las que tiendan a desconocer el derecho del empresario- arrendatario a renovar el contrato de arrendamiento para mantener su establecimiento de comercio en el mismo lugar (artículo 524). (viii) Las que eximan al girador de la letra de cambio de la responsabilidad relativa a la aceptación y pago de la misma (artículo 678). (ix) las que impliquen exoneración total o parcial de parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades (artículo 992).

(x) Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad del trasportador por los daños que sufran, por la falta de cuidados necesarios, los enfermos y menores que haya aceptado trasportar, o las que busquen exonerar al trasportador de los perjuicios que se causen estas personas a las demás personas que viajen o las cosas movilizadas (artículo1005).

(xi) Las cláusulas del contrato de seguros que pretendan asegurar el dolo, la culpa grave o los actos meramente potestativos del tomador, del asegurado o beneficiario, o las que amparen al asegurado de sanciones penales o policivas (artículo 1055). (xii) Las estipulaciones que dispongan que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario los bienes del fideicomiso (artículo 1244).

(xiii) toda estipulación que despoje a los socios del derecho de retiro o que modifique su ejercicio o lo haga nugatorio (artículo 17 Ley 222 de 1995). En suma, la ineficacia de pleno derecho a que hace alusión el artículo 897 del Código de Comercio se caracteriza porque opera única y exclusivamente cuando la ley expresamente señale que el acto no produce efectos, y opera de modo automático, sin necesidad de reconocimiento judicial.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 En efecto, la "ineficacia ostenta tipicidad legal rígida, es de derecho estricto, presupone norma o texto expreso, claro e inequívoco (“cuando en este código se exprese”), aplica en los casos taxativos previstos por la ley, es restringida, restrictiva, excepcional, excluye la analogía legis o iuris, aplicación e interpretación extensiva, no admite generalización ni extensión al regularse en normas imperativas, es drástica, per se e inmediatamente al acto, sin declaración judicial, aun cuando las controversias en torno a su procedencia, supuestos fácticos u ocurrencia o la solución de las situaciones jurídicas contrahechas al margen de la ineficacia la requieren”72.

De acuerdo con lo anterior, habida cuenta de que no existe disposición legal alguna que indique que una cláusula de terminación unilateral no produce efectos, es claro para el Tribunal que la cláusula decimoquinta no es ineficaz. De conformidad con lo expuesto, la pretensión tercera de la demanda y la primera pretensión subsidiaria del capítulo B no prosperan y este Tribunal declarará la prosperidad de la Excepción de "EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA 15 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA REVENTA", propuesta por la Parte Convocada.

Habiendo prosperado esta excepción el Tribunal no efectuará el estudio correspondiente a la excepción de prescripción.

6. TERMINACIÓN DEL CONTRATO- CLAUSULA DÉCIMA QUINTA DEL CONTRATO La Convocante formula en su demanda, una cuarta pretensión principal, que se aboca a continuación y que textualmente señala lo siguiente: 72 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 8 de septiembre de 2011, Exp.4366. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 “CUARTA.

Declárese que INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. puso fin, unilateralmente y sin justa causa a dicho contrato de agencia comercial, mediante carta fechada el día 3 de diciembre de 2010.” En aras de aplicar el principio de economía procesal, y dada la existencia de pretensiones subsidiarias que el Tribunal analizará más adelante relacionadas con la terminación del Contrato de Concesión para la Reventa de 2.001, el Tribunal denegará esta pretensión sin hacer un recuento detallado de la posición de las partes sobre la misma.

Lo anterior, por el evidente hecho que la pretensión busca que se declare que dicho contrato de agencia, fue terminado sin justa causa mediante carta de diciembre 3 de 2.010, lo que no resulta posible en la medida en que, como se analizó en acápite anterior de este mismo Laudo, no encontró probado el Tribunal la configuración de un contrato de agencia mercantil entre las partes, por lo cual mal podría decretar la terminación sin justa causa de una agencia comercial que no se configuró en la práctica contractual o real.

Por ello, y al tenor de lo argüido por la Convocada, se denegará esta pretensión y, a su vez, se decretará la prosperidad de la excepción que denominó “Terminación de Contrato con Causa Legal”, en el entendido de su numeral 1º, es decir ante la ausencia de una agencia mercantil en el caso que nos ocupa. Sobre estos parámetros, al no prosperar la cuarta pretensión principal, y definida la no viabilidad la tercera pretensión principal y de la primera subsidiaria de la demanda, en materia de la legalidad y aplicabilidad de la cláusula décima quinta del citado contrato de concesión, al no encontrar causal o circunstancia de nulidad, inexistencia o ineficacia aplicable, el Tribunal aboca el conocimiento de la Segunda pretensión subsidiaria, y de sus pretensiones consecuenciales numeradas cono tercera y cuarta, que rezan textualmente lo siguiente: “SEGUNDA.

Declárese que la relación comercial que vinculó a las partes, se dio por terminada por la decisión unilateral y sin justa causa por parte de la Sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. mediante la carta del día 3 de diciembre de 2010. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 TERCERA.

Declárese que la terminación unilateral del contrato a que hace referencia la pretensión anterior le ocasionó perjuicios a la parte Demandante, los cuales INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. está obligada a resarcir. CUARTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. está obligada a pagar a CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, como indemnización, las siguientes sumas de dinero o las que resulten probadas dentro del trámite procesal.

4.2. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES LUCRO CESANTE. El equivalente a la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($520.678.000) o la suma mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al LUCRO CESANTE. 54.3. Corríjase monetariamente el valor de las condenas pronunciadas frente al DAÑO EMERGENTE, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo del peso desde la fecha en que se hicieron los desembolsos hasta el día del pago.

4.4. POR PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES. Correspondientes a perjuicios morales y/o daño a la vida de relación, causados al demandante y que corresponden al dolor y las alteraciones que sufrió su vida con ocasión de la terminación del contrato y que se tasan en un monto equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.” De esa manera, con esta pretensión la demanda pretende que este Tribunal determine que la relación comercial que vinculó a las partes (que, como ya se analizó, correspondió según su realidad contractual y práctica, a una concesión para la reventa), fue terminada por la Convocada, de manera unilateral y sin justa causa, cuando dio por terminado el contrato de concesión señalado varias veces, por medio de la comunicación de diciembre 3 de 2.010.

En su demanda, entre otros, incluye como hechos relevante a esta materia, los siguientes, en su capítulo B- Celebración de Contrato- Ejecución y Terminación: “OCTAVO: Que la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., como predisponente de las condiciones contractuales, incluyó dentro del contrato una cláusula de terminación unilateral con previo aviso, la cual reza: Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 “DECIMA QUINTA – TERMINACIÓN UNILATERAL: Cualquiera de la partes podrá terminar esta (sic) contrato con un preaviso de quince (15) días calendario, mediante comunicación escrita entregada a la otra parte y en la cual deberá constar la fecha efectiva de terminación del Contrato.” 8.1.

Atendiendo los esfuerzos que debía realizar el señor CARLOS ENRIQUE POSADA para dar cumplimiento al contrato celebrado con la sociedad PANAMCO, cuales eran contar con el personal suficiente, transporte, locales, además del dinero para la adquisición de los productos, esto aunado a la imposibilidad de discusión de las condiciones contractuales, que fueron predispuestas por la empresa co-contratante, tal disposición debe considerarse abusiva, leonina y por lo tanto, debe tenerse como no escrita. … DÉCIMO QUINTO: Que el día tres (3) de diciembre de 2010, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, recibió comunicación suscrita por el señor CARLOS MARIO YEPES, quien se identificó como representante Legal, en la que se le avisó sobre la terminación del contrato de “concesión para la reventa de producto”. 15.1.

En esta comunicación se le señala al aquí demandante que la terminación tiene aplicación a partir del día cuatro (4) de diciembre, esto es, un día después de la entrega de la comunicación y manifiesta estar respetando de esta forma la cláusula décima quinta del contrato suscrito por las partes, que dice expresamente que “cualquiera de las partes podrá terminar esta Contrato con un preaviso de quince (15) días calendario…” 15.2.

En igual sentido, se le informa al señor CARLOS POSADA que durante el término del preaviso se le seguirán vendiendo los productos, debiendo cancelarlos de contado.

DÉCIMO SEXTO: Que una vez terminada la relación contractual de forma unilateral, injustificada, intempestiva y abusiva por parte de la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.), esta se negó a realizar la recompra de los productos que no fueron vendidos por el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, incumpliendo así con una de las obligaciones pactadas en el contrato, cuya descripción se realizó en el hecho 9.1. de la presente demanda. 16.1.

Los productos con los que debió quedarse el señor POSADA COLORADO y que no fueron recomprados por la sociedad demandada, son los siguientes:  15 cajas de Coca-cola 6.5.  158 cajas de Coca-cola y sabores 350  35 pacas de megas de Coca-cola y sabores  7 cajas de litrazo de Coca-cola  25 pacas de Coca-cola 600ml  70 pacas de jugo del valle x 250  50 pacas de jugo del valle x 500 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 141  15 pacas de jugo del valle x 2litros  20 pacas de Nestea  12 pacas de botella flaca de Coca-cola  20 galones de agua Brisa  96 paquetes de agua Brisa x 350  14 agua Brisa x 5lt  21 cajas de agua Manantial x 24 unidades  35 pacas de jugo de lulo y mora 16.2.

Por su parte en la contestación a la demanda73, la Convocada se opuso a las citadas pretensiones de la demanda y se refirió a los hechos citados de la siguiente manera: “Hecho 8: Tiene varias afirmaciones distintas, motivo por el cual debo referirme a ellas de forma independiente. No es cierto que mi mandante hubiere predispuesto las condiciones contractuales.

Como ya se aclaró, este Contrato de Concesión para la Reventa fue resultado de una audiencia de conciliación. Sin embargo, en gracia de discusión, si mi mandante hubiere fijado la Cláusula 15, bien hubiere podido el señor POSADA abstenerse de firmar o de ejecutar el contrato. Mi mandante nunca recibió ninguna clase de inquietud o sugerencia del señor POSADA sobre dicha cláusula en particular ni sobre ninguna otra parte o texto del Contrato de Concesión para la Reventa.

Hecho 8.1: No es un hecho. Es sólo una consideración subjetiva del demandante. Naturalmente, el señor POSADA debía tener la infraestructura mínima para desarrollar su actividad comercial y sufragar los costos respectivos. Para los efectos propios de esta demanda arbitral, resalto como el mismo actor reconoce que la operación era de adquisición de productos.

Sin embargo, si el actor consideraba que su operación no era rentable, así debía manifestarlo a mi mandante para mantener las condiciones económicas. Alternativamente, podía haber terminado el contrato al no considerarlo 73 Folios 178 y ss del C. Principal No. 1. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 suficientemente bueno para sus expectativas o, de otra manera, podía haber manifestado a mi mandante su inconformidad con la Cláusula 15, lo cual nunca hizo. … Hecho 15.1: No es un hecho, es una referencia a una carta, la cual debe interpretarse como que el plazo de 15 días corría a partir del 4 de diciembre de 2010.

Como se demostrará con el argumento contable, después del 3 de diciembre de 2010, mi mandante siguió facturando y vendiendo al actor por el plazo de preaviso, con lo cual se respetó enteramente la Cláusula 15 del Contrato de Concesión para la Reventa. Hecho 15.2: Es cierto. Hecho 16: Tiene varias afirmaciones distintas, motivo por el cual debo referirme a ellas de forma independiente.

No es cierto que mi mandante haya terminado el Contrato de Concesión para la Reventa de forma unilateral, injustificada, intempestiva y abusiva. Mi mandante hizo uso de una atribución contractual que no requería de ninguna clase de justificación. Sin embargo, desde ahora es importante alertar al Honorable Tribunal sobre el incumplimiento que para dicha fecha presentaba el señor POSADA en 4 obligaciones fundamentales: (i) el pago de la seguridad social de uno de sus empleados, (ii) el pago en las obligaciones frente al sistema del subsidio familiar, (iii) incumplimiento en la transferencia de elementos dirigidos hacia los puntos de venta (paqueteo) y (iv) el pago de un crédito que le había otorgado mi mandante.

A pesar de dichos incumplimientos, mi mandante optó por terminar el Contrato con base en la atribución contenida en la Cláusula 15. No es cierto que mi mandante se haya negado a comprar el inventario. El señor POSADA nunca solicitó que dicho inventario fuera comprado por mi mandante. Naturalmente el señor POSADA vendió ese inventario a sus clientes o a terceros para obtener de él la utilidad propia de su negocio.

Debe tenerse en cuenta que diciembre es un mes de alto consumo en los productos de mi mandante, no sólo por las festividades religiosas y de fin de año sino por el incremento en la temperatura, luego no tiene sentido que el señor POSADA revendiera el producto a mi mandante. Hecho 16.1: No es cierto. Hecho 16.2: No es cierto, no me consta y que se pruebe.

Si el señor POSADA decidió regalar el producto fue su decisión personal. “. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 De igual manera, interpuso las excepciones74 que denominó, “Terminación del Contrato con Causa Legal” e, “Inexistencia de Responsabilidad Civil, Contractual y Ausencia de Perjuicios”, en los siguientes términos “4.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO CON CAUSA LEGAL En relación con la terminación contractual, el actor maneja tres (3) hipótesis y pretensiones diferentes: … La segunda, solicita que se declare que la relación comercial fue terminada de manera unilateral y sin justa causa por mi mandante mediante carta del 3 de diciembre de 2010. Dicha terminación si fue unilateral pero no fue injusta porque se hizo de acuerdo con la ley (Artículo 1602 del Código Civil) en uso de la facultad pactada en la Cláusula 15 del Contrato de Concesión para la Reventa.

Sin embargo, si el Honorable Tribunal llegare a contemplar la inexistencia, nulidad o ineficacia de la Cláusula 15 del Contrato de Concesión para la Reventa, el contrato fue terminado legalmente por el incumplimiento grave del concesionario en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley, tal como se examinará en la excepción de contrato no cumplido. ….

En todo caso, mi mandante se adhiere al reconocimiento pleno y expreso que el Contrato de Concesión para la Reventa fue terminado mediante la comunicación del 3 de diciembre de 2010 y con fecha efectiva 15 días después de dicha comunicación. Solicito amablemente al Honorable Tribunal declarar que la terminación de la relación contractual se notificó el 3 de diciembre de 2010, luego la terminación de dicha relación se produjo el 19 de diciembre de 2010, de acuerdo con la ley y con las potestades contractuales.

Para probar que el Contrato de Concesión para la Reventa siguió produciendo efectos después del 3 de diciembre de 2010 y hasta el 19 de diciembre de 2010, adjunto a la presente copia de la Factura LI0000032552 del 7 de diciembre de 2010 y Factura LI0000032756 del 9 de diciembre de 2010 por medio de las cuales el señor POSADA compró producto a mi mandante, sin que haya ventas adicionales porque no hubo pedidos adicionales.

Por las anteriores razones, no existe causa jurídica para que INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. sea obligada al pago de las indemnizaciones solicitadas en conexión con la supuesta terminación del Contrato sin justa causa, todo lo cual pido al Honorable Tribunal declarar en el momento procesal oportuno. 74Folios 194 a 196 del C. Principal No. 1.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 144

7. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y AUSENCIA DE PERJUICIOS Pretende el actor, subsidiariamente, la declaratoria de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales originados en la supuesta terminación sin justa causa del Contrato. Al haberse terminado el contrato según la ley no hay lugar a indemnización alguna. No es procedente la declaratoria de los perjuicios dado que no existen los elementos que componen la responsabilidad civil contractual: Ausencia de hecho generador: no hay un acto o hecho de donde nazca la responsabilidad civil contractual y que pudiera derivar en la causación de un daño. Mi mandante no incumplió ninguna obligación. Tampoco hubo cumplimiento defectuoso, tardío ni insuficiente de una obligación contractual.

Las actuaciones de mi mandante fueron siempre ejecutadas de buena fe y en el marco de lo pactado en el Contrato. Ausencia de culpa: en responsabilidad contractual, la culpa se define como “el factor subjetivo de la responsabilidad, la relación entre el querer del deudor y el incumplimiento del contrato”75, elemento que no se encuentra presente dentro del proceso que nos ocupa.

Tampoco se puede sostener que existió, ni existe evidencia, de negligencia, imprudencia, impericia ni violación de normas o reglamentos por parte de mi mandante que puedan conducir, siquiera a pensar, que hubo una culpa. No existe en la demanda prueba que mi mandante haya obrado con dolo, culpa grave, culpa leve o incluso culpa levísima.

Por el contrario, todas las evidencias concuerdan con un obrar prudente, diligente y en extremo profesional, si se tiene en cuenta la clase de objeto social que desarrolla, así como su posición frente a la comunidad tanto local como internacional. Ausencia de nexo causal: Para que haya responsabilidad civil, y en este caso para que se pudiera declarar la responsabilidad contractual, es necesario que se pruebe la relación de causa a efecto entre el hecho generador y el daño. En el presente caso no hay un hecho generador porque no hubo incumplimiento de una obligación contractual y tampoco hay daño imputable a mi mandante.

Si se tratara de analizar técnicamente el caso, aparece evidente la “culpa exclusiva de la víctima” como eximente de responsabilidad, ya que fue el señor POSADA con su conducta 75 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina. Responsabilidad Civil Extracontractual. Temis. Undécima edición. Bogotá. 2003. Pág. 34. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 negligente al incumplir sus obligaciones contractuales que ocasionó la terminación contractual.

Ausencia de daño: Ha dicho la Corte Suprema de Justicia que el daño será indemnizable “(…) cuando su causación es imputable a un sujeto distinto al afectado, siempre que sea cierto y personal, condiciones necesarias para su existencia. La certeza atañe a la materialidad de la lesión, puesto que es la real y efectiva conculcación del derecho, interés o valor protegido jurídicamente, ya sea actual o bien potencial e inminente, mas no eventual, de ahí que si está fundado en la posibilidad remota de obtener un beneficio en el caso de que la acción dañina no se hubiere producido será hipotético.

(…)”76. Si el señor POSADA hubiera sufrido daños y éstos se habrían reflejado en perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, en todo caso, no se han dado por causa ni con ocasión del Contrato de Concesión para la Reventa celebrado con mi mandante ni por la terminación del mismo. En la realidad fáctica derivada del proceso que nos ocupa no se puede identificar un daño cierto que tenga relación directa con la terminación del contrato.

En la demanda no hay evidencia alguna de daño emergente y los perjuicios patrimoniales correspondientes al lucro cesante que alega el demandante que se le causaron por la terminación del Contrato, son meramente hipotéticos. Por todo lo anterior, de la manera más atenta, solicito al Honorable Tribunal, declarar probada la excepción de inexistencia de responsabilidad civil contractual.” De los argumentos, planteados tanto por la Convocante como de la Convocada en sus escritos de alegatos, haremos referencia a lo largo de este capítulo.

Consideraciones del Tribunal Con base en las anteriores premisas, el Tribunal debe analizar si Indega S.A., terminó unilateral e injustamente el contrato de concesión que lo vinculaba con el Sr. Carlos Posada, para lo cual es necesario revisar la cláusula décima quinta, de terminación unilateral, del contrato y los efectos de la facultad ejercida por la Convocada de dar por terminado el contrato con base en dicha cláusula. 76 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 21 de enero de 2013. M.P. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez. Ref: Exp. 110131030262002-00358-01. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 El pacto de terminación unilateral En el tantas veces citado contrato de concesión para la reventa, suscrito por la Convocante y la Convocada, de fecha 14 de febrero de 2.001, se incluyó, como cláusula décima quinta, la siguiente estipulación: “DECIMA QUINTA – TERMINACIÓN UNILATERAL: Cualquiera de la partes podrá terminar esta (sic) contrato con un preaviso de quince (15) días calendario, mediante comunicación escrita entregada a la otra parte y en la cual deberá constar la fecha efectiva de terminación del Contrato.” Sobre el alcance y validez de esta estipulación, el Laudo, en acápite anterior, tuvo oportunidad de hacer un análisis detallado, para concluir que esta estipulación era plenamente válida y sobre ella no se configuraba causal o circunstancia de inexistencia, ineficacia o nulidad.

Reiterando lo ya señalado al respecto, el Tribunal recalca que dado el alcance del principio de autonomía de la voluntad77, según la cual, los particulares son libres de escoger el acto jurídico que desean realizar, de determinar su carácter solemne o consensual, el contenido u objeto y alcance del mismo, sus efectos, duración y modo de dejarlo sin efecto, según lo exijan sus propios propósitos e intereses78, cualquier persona o entidad está, en principio, en capacidad de regular sus contratos de la manera más amplia y deseada posible.

Como principio general, tiene límites en su aplicabilidad que pueden resumirse en las siguientes causas: i) cuando con observancia de los presupuestos de validez señalados por la ley, el ámbito de la relación contractual, parcialmente o en su conjunto, está preparado o determinado por uno de los sujetos contratantes con exclusión del otro; ii) 77 Que encuentra su fundamento en los artículos 15, 1501, 1602 y 1625 del Código Civil, 822 y 824 del Código de Comercio, 78LARENZ Kart. Derecho Civil, Parte General.

Editorial Revista de Derecho Privado 1958. Págs. 583 a 621. UPEGUI, Mario Baena. De las Obligaciones en Derecho Civil y Comercial. Tercera Edición Legis. 2004. Págs. 153 a 160. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 cuando la determinación del contenido del contrato y el alcance de sus diversas estipulaciones están sujetos al respeto de las normas constitucionales y legales imperativas, o de orden público económico, social y político; iii) cuando se impone la prohibición de celebrar contratos que gestionen o realicen intereses ilegítimos, esto es, no merecedoras de la protección jurídica del Estado, por ejemplo ante contratos con objeto ilícito o imposible, o que conlleven un fraude a la ley; iv) cuando por la necesidad de imponer el respeto de los derechos e intereses de ciertos sujetos, el legislador impone la obligación de rodear el acto jurídico de ciertas formalidades de forzosa observancia. Siendo la concesión para la reventa un contrato atípico, sin regulación legal específica, existe para sus partes amplia libertad contractual para desarrollar su clausulado, sin olvidar reglas y principios generales aplicables a todo contrato.

En todo caso, en esta materia sería aplicable lo dispuesto por el artículo 977 del Código de Comercio, que establece que “Si no se hubiese estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro“.

Por lo tanto, lo que hicieron las partes fue regular de manera concreta el término del preaviso a un contrato de duración indefinida y sin regulación legal propia, como el que nos ocupa, en el cual es válido estructurar para su terminación anticipada, teniendo como referencia de potencial aplicación analógica el citado artículo del Código de Comercio..

Como se anotó anteriormente, no encuentra el Tribunal que la cláusula de terminación del contrato pactada en favor de los 2 contratantes hubiere traspasado los límites que el ordenamiento jurídico ha impuesto al ejercicio de la libertad contractual (autonomía y libertad para celebrar contratos), y a la libertad de contratar (libertad para estipular o no) y, por lo tanto, considera que dicha cláusula es válida y no puede considerarse ni ilegal, o ineficaz, como lo pretende la Convocante.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 148 Lo que si conviene señalar es que para asegurar la simetría contractual y el derecho a la igualdad, de tal cláusula podían hacer uso ambas partes; es decir, que tanto la Convocada como la Convocante podían terminar el contrato haciendo uso del preaviso contenido en la aludida cláusula.

Si bien la Convocada, como se dijo antes, estaba facultada para dar por terminado en forma unilateral el contrato con previo aviso, resta por determinar si su utilización particular por parte de la Convocada, a raíz del envío de la carta de 3 de diciembre de 2.010, fue “justa”, además de ser unilateral. Al alegar, más no en la demanda, la Convocante precisa que tal comunicación supuso un incumplimiento del contrato por la Convocada, lo que, a su juicio, podría llegar a entenderse como la falta de una causa justa para su terminación. Sobre el particular, las partes afirmaron lo siguiente en sus alegatos de conclusión: La Convocante dedicó casi que la totalidad de su alegato a tocar la materia, por lo cual se citan los apartes más relevantes del mismo así: “Con independencia de la existencia o no del contrato de agencia comercial alegado por mi poderdante, deberá el H. Tribunal examinar si respecto del contrato denominado por las partes como CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA REVENTA, y celebrado el día 14 de febrero de 2001, se cumplieron las estipulaciones allí pactadas. … Descendiendo al caso que hoy nos ocupa, tenemos que, entre el señor CARLOS POSADA COLORADO y PANAMCO COLOMBIA S.A., se celebró el día 14 de febrero del año 2001, contrato denominado “Concesión para la reventa” y en en la cláusula décima quinta de ese contrato se estipuló la facultad para cualquiera de las partes, de terminar unilateralmente el contrato, de la siguiente manera: “DECIMA QUINTA – TERMINACIÓN UNILATERAL: Cualquiera de la partes podrá terminar esta (sic) contrato con un preaviso de quince (15) días calendario, mediante comunicación escrita entregada a la otra parte y en la cual deberá constar la fecha efectiva de terminación del Contrato.” (Subrayo) Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 149 De acuerdo a lo anterior, y haciendo un supuesto uso de la mencionada clausula, obra en el expediente una comunicación con fecha del día 03 de diciembre de 2010, en la que se le comunica al señor CARLOS POSADA COLORADO, la terminación del contrato de concesión para la reventa, en los siguientes términos: “Medellín, 3 de diciembre de 2010 Señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO Concesionario La ciudad Asunto: Terminación Contrato de Concesión para la reventa de producto Respetado Señor Posada: Por medio de la presente le comunicamos que la compañía ha decidido terminar unilateralmente el contrato de concesión suscrito en febrero de 2001, a partir del día 4 de diciembre del año en curso, respetando de ésta manera el preaviso de quince días fijado para éstos efectos en la cláusula que se cita a continuación.” En el escrito de la referida comunicación, no se entiende de qué manera se respetó el irrisorio término de preaviso de quince días, cuando la comunicación tiene fecha del 3 de diciembre del 2010 y en ella misma se indica que la terminación surtiría efecto a partir del 4 de diciembre del mismo año. Pretendiendo así que una relación comercial que se sostuvo por más de nueve años, con las implicaciones y efectos que esta conlleva, se terminara en un solo día. Es que de haberse cumplido con el preaviso contemplado en la precitada clausula, la comunicación escrita con fecha del 3 de diciembre de 2010, debió consagrar como fecha efectiva de terminación del contrato el día 18 de diciembre de 2010 y no el 4 de diciembre como consta en la comunicación. … No obstante, es evidente que la terminación de la mencionada relación se llevó a cabo con violación de las estipulaciones contractuales, configurándose además un abuso del derecho por parte de la demandada como se estudiará en capítulo aparte, pues se puede afirmar que al señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, se le preaviso de la terminación del contrato con tan solo un día de anticipación al mismo, tal como consta en el documento que obra en el expediente y que acredita lo afirmado.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 No se puede pensar que al señor POSADA COLORADO, se le preavisó respetando el término establecido, manifestando que con posterioridad al 3 de diciembre de 2010 se le siguieron vendiendo productos de la marca coca cola, cuando solo reposan en el expediente dos facturas de venta de los días 7 y 9 de diciembre de 2010, correspondientes a pedidos que ya se encontraban realizados por el señor POSADA COLORADO, previo al 3 de diciembre de 2010, cuando inclusive los pedidos se hacían con varios días de anticipación a la fecha de facturación, tal como consta en su interrogatorio de parte, veamos: “DR. GARCÍA: Pregunta n°.11.

¿Informe al honorable Tribunal si es cierto que usted compró producto a Industria Nacional de Gaseosas después de recibir la carta de terminación del contrato de concesión? SR. POSADA: A mí me llegó la carta, si no estoy mal el tres de diciembre, sí y mandaron después un producto porque ya había montado el pedido, ya lo había montado y llegó, no recuerdo si fue el 7 o algo así de diciembre, pero ya lo tenía montado yo, a mí se me acabo el contrato el tres, cuatro.” Pero en caso de que lo manifestado anteriormente no fuere así, los pedidos facturados los días 7 y 9 de diciembre de 2010, no son prueba en lo absoluto, de que el contrato de suministro se hubiese prolongado 15 días siguientes a la fecha cierta de terminación, que es el 4 de diciembre de 2010.

Sin duda, la falta de preaviso en la terminación de la relación comercial existente entre las partes, generó al señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, una serie de perjuicios que se reclaman con la presente demanda, en donde se traicionó el principio de la confianza legítima creada por parte de mi poderdante, teniendo en cuenta que previo al 3 de diciembre de 2010, jamás existieron manifestaciones por parte de la demandada que indicaran su intención de no continuar con el contrato, por lo tanto, no es de recibo lo alegado por el apoderado de la parte demandada en su contestación, en el sentido de que el contrato se terminó con justa causa a raíz de los incumplimientos por parte del señor POSADA COLORADO”.

Por su parte, la Convocada manifestó lo siguiente al alegar: “Quincuagésima Séptima: Respecto de la pretensión subsidiaria de terminación unilateral sin justa causa y una indemnización por $ 535 millones más 200 s.m.m.l.v. de perjuicio extrapatrimonial, tenemos:  La pretensión es inane porque la convocante no solicitó que se declare el incumplimiento contractual.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 151  En el régimen contractual comercial no existe el concepto de terminación sin justa causa como existe de modo especial para el contrato de agencia comercial o para el contrato de trabajo.  INDEGA terminó el Contrato de Concesión para la Reventa de la manera pactada en el mismo contrato, es decir, siguiendo el procedimiento establecido en la Cláusula 15 al cual ya me referí.  En consecuencia, no existe el hecho generador de responsabilidad civil.  Tampoco existe el factor subjetivo, es decir, la evidencia que INDEGA hubiera obrado con dolo o culpa.  Por ninguna parte aparece el nexo causal.  Tampoco hay evidencia del daño patrimonial (daño emergente + lucro cesante) por $ 535 millones.  Ni evidencia del daño extra patrimonial (daño moral o daño a la vida en relación) por 200 s.m.m.l.v.” En primer lugar, debe analizar el Tribunal si la forma en que la Convocada dio por terminado el Contrato configura una justa causa o no, y, por ende, si la misma es generadora de los perjuicios que se solicitan de manera consecuencial.

Al respecto, baste señalar que el concepto de justa causa como evento justificante de la terminación de un contrato, no es un elemento general aplicable a cualquier tipología contractual, sino, por el contario, encuentra su campo de acción de manera particular para determinados tipos contractuales, en los que la ley de manera específica la requiere, o, en su ausencia, impone efectos o consecuencias particulares.

Es el caso, por ejemplo, del contrato de trabajo, cuya terminación unilateral con justa causa genera unos efectos y procedimientos particulares, mientras que si ella no existe, se generarán efectos indemnizatorios propios de la legislación laboral.79 O, para mayor cercanía con el debate procesal que nos ocupa, es el caso del contrato de agencia comercial, a raíz de lo estipulado por el art. 1325 del Código de Comercio y su efecto en el numeral 2º del art. 1324 de ese mismo Código, que estructuran un factor indemnizatorio particular ante la terminación contractual sin justa causa.

No es en cambio, el caso de otros contratos como la concesión para la reventa, en el cual no existe 79Ver artículos 61 y ss. del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como han sido modificados. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 regulación específica sobre la materia, que determine que se considera como justa causa contractual para efectos de su terminación, ni mucho menos fija consecuencias o efectos si tal justa causa no se configurase.

Por ende, no existe una tipología legal aplicable al contrato bajo estudio, que imponga efectos legales propios, mucho menos regulación legal que determine cuál es una justa causa para su terminación, o los efectos derivados de un terminación si tal justa causa no se configurase. Sin perjuicio de lo anterior, existen abundantes razones para establecer que, aún para aquellos casos en que existe reglamentación legal específica, la fijación de un término de preaviso contractual y su uso por las partes es no solo válida, sino se considera justa causa para su terminación. En efecto, tanto las normas legales aplicables por analogía, como el citado artículo 977 del Código de Comercio en materia del contrato de suministro, como un amplio espectro jurisprudencial, permite concluir que la estipulación de cláusulas de terminación anticipada es no solo viable y legalmente permitida, sino constituye un mecanismo efectivo y justo para terminar un contrato, en la medida en que comporte un preaviso prudencial y razonable, si un término específico no fue regulado por las partes, dentro de su libertad de contratación. Es el sentido, entre otras muchas, de la reciente jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 13 de mayo de 2.014, con ponencia de la Dra. Margarita Cabello Blanco, a la que hizo referencia la Convocante al alegar, que señala la necesidad de otorgar un término prudencial y razonable (que se determina en cada según sus circunstancias específicas), para terminar un contrato de duración indefinida o indeterminada, en el evento en que no haya regulación contractual al respecto.

Pero, si la hay, como en el caso que nos ocupa, no cabe duda que su ejercicio es una facultad contractual permitida, que no supone una “causa injusta” para terminar un contrato y que, por ende, no puede generar ni censura por su uso, ni mucho menos la declaratoria de eventuales perjuicios por su ejecución. Al respecto y como caso más que ilustrativo, en materia de agencia mercantil, donde, como se señaló, si existe una regulación legal sobre los efectos de su terminación sin justa causa, la propia Corte Suprema de Justicia Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 ha señalado que el uso de este tipo de cláusulas constituye justa causa para los respectivos efectos legales.

En este sentido, en sentencia de junio 22 de 2.011, de su Sala Civil, con ponencia del Dr. Edgardo Villamil, se señaló lo siguiente: “Vale precisar que la terminación unilateral y anticipada del contrato de agencia con sujeción a las reglas contractuales, v. gr, a través de preavisos pactados, de ninguna manera refleja, per se, injusta causa para el quebrantamiento del convenio que abra paso a la indemnización regulada en el inciso 2º del artículo 1324 ibidem …” Por ende, es claro para el Tribunal que la utilización de la cláusula décima quinta del Contrato por parte de la Convocada, no configura en sí misma una causa injusta que afecte la forma en que se dio por terminado el contrato bajo estudio De otra parte, no se solicitó como pretensión en la demanda que el uso de esta cláusula décima quinta del Contrato por parte de la Convocada, a través de su carta de terminación de diciembre de 2.010, configure un incumplimiento contractual, lo que la Convocada resaltó, pero sí lo hace de manera profusa al alegar, así como se desprende de los hechos de la demanda, por lo cual y en aras de un análisis completo de la situación (además que el Laudo se ocupa en acápite siguiente de analizar una pretensión subsidiaria que aboca esta materia desde la perspectiva de un alegado abuso del derecho), el Tribunal analiza a continuación si para el caso en concreto, la Convocada dio aplicación adecuada a lo estipulado en tal cláusula décima quinta, y, si por consiguiente, su carta de terminación cumplió con los presupuestos contractuales respectivos.

Para delimitar la materia, la Convocante señala que al enviar la carta de diciembre 3 de 2.014, la Convocada no cumplió con el preaviso de 15 días requerido por la cláusula décima quinta citada, ya que, a su juicio, el preaviso terminó el 4 de diciembre siguiente, término no solo insuficiente sino violatorio de las condiciones pactadas.

A su vez, que compras posteriores que efectuó no desvirtúan esta realidad, ya que corresponden a pedidos realizados con anterioridad a la recepción de esta carta. Por su parte, la Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 Convocada alega que tal preaviso si fue dado y respetado y que prueba de ello, son las citadas ventas posteriores de 7 y 9 de diciembre de 2.010.

Al respecto y como se desprende su propio tenor la cláusula décima quinta del contrato bajo estudio, permitía a cualquiera de las partes darlo por terminado, siempre y cuando mediara “un preaviso de quince (15) días calendario”, se hiciese “mediante comunicación escrita entregada a la otra parte”, y en la medida en que en la misma “conste la fecha efectiva de terminación del Contrato.”.

Veamos entonces el tenor literal de la citada carta de 3 de diciembre de 2.010: ““Medellín, 3 de diciembre de 2010 Señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO Concesionario La ciudad Asunto: Terminación Contrato de Concesión para la reventa de producto Respetado Señor Posada: Por medio de la presente le comunicamos que la compañía ha decidido terminar unilateralmente el contrato de concesión suscrito en febrero de 2001, a partir del día 4 de diciembre del año en curso, respetando de ésta manera el preaviso de quince días fijado para éstos efectos en la cláusula que se cita a continuación. “DECIMA QUINTA – TERMINACIÓN UNILATERAL: Cualquiera de la partes podrá terminar esta (sic) contrato con un preaviso de quince (15) días calendario, mediante comunicación escrita entregada a la otra parte y en la cual deberá constar la fecha efectiva de terminación del Contrato.” Adicionalmente la Compañía le informa que durante el término del preaviso le seguirá vendiendo los productos, los cuales Usted deberá pagar de contado en el momento de la entrega de los mismos.

Agradecemos a usted acercarse a nuestras oficinas para su respectivo paz y salvo. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 Cordialmente, (Fdo) CARLOS MARIO YEPES Representante Legal” (Nota: en la copia que obra a folio 156 del C. de Pruebas No. 1 del expediente, se observan unas manifestaciones manuscritas adicionales) En este orden de ideas, y revisados los elementos bajo análisis, el Tribunal puede apreciar que con el envío de la carta de 3 de diciembre de 2.010, la Convocada sí dio cumplimiento a los requisitos exigidos por la citada cláusula décima quinta del contrato, por las siguientes razones: 1.

Para terminar el contrato, la Convocada ejerció una facultad que estaba prevista en el contrato; es decir, su terminación mediante preaviso dado a la Convocante. 2. Dicho preaviso fue realizado mediante comunicación escrita enviada a la Convocante, como ha sido aceptado de manera expresa en este proceso. 3. La carta de 3 de diciembre de 2.010, manifiesta que dicho preaviso (que le permitía a la Convocante seguir comprando productos a la Convocada), operaría a partir del día 4 de diciembre del año en curso, respetando de ésta manera el preaviso de quince días fijado para éstos efectos en la cláusula que se cita a continuación. Si bien la redacción de la carta puede no ser lo precisa que hubiese sido deseable, no cabe duda que la fecha de 4 de diciembre de 2.010, no era, como lo afirma la Convocante, aquella en la cual terminaba el preaviso, sino aquella en que comenzaba a correr el término de 15 días que la cláusula exigía. Por ello, expresamente señala la citada carta, que a partir de tal fecha se respetaría el término de preaviso citado.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 156 Pero, además, esta conclusión se reafirma con un párrafo siguiente de esta carta que señala expresamente que. “Adicionalmente la Compañía le informa que durante el término del preaviso le seguirá vendiendo los productos, los cuales Usted deberá pagar de contado en el momento de la entrega de los mismos”.

De esa manera, la Convocante anunció que respetaría el término de 15 días de preaviso, y que le vendería productos a la Convocada, a partir de 4 de diciembre, no culminando en esa fecha, con lo cual también dio cumplimiento a la última exigencia contractual que era fijar la fecha efectiva en que el preaviso se cumpliría, dando así por terminado el contrato. 4.

Como ha quedado comprobado al expediente (donde constan las facturas de venta LI0000032552 de 7 de diciembre de 2.010 y LI0000032756 de 9 de diciembre de ese mismo año)80, desvirtuando afirmaciones de la demanda en contrario, la Convocante vendió a la Convocada productos después del 4 de diciembre de 2.010, aún si ellos hubiesen correspondido a pedidos anteriores, lo que no desnaturaliza el hecho que las ventas y las entregas respectivas se configuraron en tales días, 7 y 9 de diciembre, y no antes, lo que permite confirmar que sí hubo un respeto al preaviso otorgado, y que expiraba el 19 de diciembre de 2.010. 5.

El carácter unilateral del ejercicio de esta facultad, no comporta reproche o efecto legal alguno, ya que podía ser ejercida por cualquiera de las 2 partes, como un derecho contractual propio, mediante simple carta dirigida a la contraparte, como fue el caso que nos ocupa. De conformidad con lo anterior, el Tribunal concluye: 80Folios 311 y 312 del C. de Pruebas No. 2.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 1. La Convocada no incumplió el contrato, ni generó u obró sin justa causa, ni incumplió las disposiciones del citado contrato de conexión para la reventa, cuando ejerció la facultad contractual establecida en la cláusula décima quinta del contrato, mediante la carta de diciembre 3 de 2.010. 2.

Por lo tanto, no habrán de prosperar la Segunda pretensión subsidiaria, y sus pretensiones consecuenciales numeradas cono tercera y cuarta. En su lugar, se declararán que prosperan las excepciones interpuesta por las Convocante, denominadas “Terminación del Contrato con Causa Legal” e, “Inexistencia de Responsabilidad Civil, Contractual y Ausencia de Perjuicios”.

8. DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO Habida consideración de que no prosperaron las pretensiones Primera a Sexta ni las primeras subsidiarias y sus consecuenciales, procede el Tribunal, a continuación, a acometer el estudio de las segundas pretensiones subsidiarias. Al tenor de la primera de estas pretensiones subsidiarias, el convocante solicita: "PRIMERA.

Declárese que la sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. al dar por terminado unilateralmente la relación comercial existente entre las partes mediante comunicación del 3 de diciembre de 2010, abusó de su derecho." De esa manera, con esta pretensión el convocante pretende que este Tribunal determine que la relación comercial que vinculó a las partes, fue terminada por la Convocada, de manera unilateral, en abuso de su derecho, por medio de la comunicación de diciembre 3 de 2.010.

La convocante fundamenta esta pretensión declarativa, principalmente, en el hecho décimo quinto del capítulo B de la demanda, en el que afirma: Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 "DÉCIMO QUINTO: Que el día tres (3) de diciembre de 2010, el señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, recibió comunicación suscrita por el señor CARLOS MARIO YEPES YEPES, quien se identificó como representante Legal, en la que se le avisó sobre la terminación del contrato de “concesión para la reventa de producto”. 15.1.

En esta comunicación se le señala al aquí demandante que la terminación tiene aplicación a partir del día cuatro (4) de diciembre, esto es, un día después de la entrega de la comunicación y manifiesta estar respetando de esta forma la cláusula décima quinta del contrato suscrito por las partes, que dice expresamente que “cualquiera de las partes podrá terminar este Contrato con un preaviso de quince (15) días calendario…” 15.2.

En igual sentido, se le informa al señor CARLOS POSADA que durante el término del preaviso se le seguirán vendiendo los productos, debiendo cancelarlos de contado." Así mismo, en el hecho décimo sexto del mismo capítulo afirma que la terminación del contrato se hizo de manera unilateral, injustificada y abusiva por parte de INDEGA S.A. Al contestar la demanda, la convocada acepta como cierto el hecho 15 y el 15.2, y respecto del hecho 15.1 señala que no es un hecho sino una referencia a una carta, la cual debe interpretarse en el sentido de que el plazo de 15 días corría a partir del día 4 de diciembre de 2010, respetándose lo previsto en el contrato, por cuanto INDEGA S.A. continúo vendiendo y facturando producto.

En cuanto concierne con el hecho décimo sexto la convocada, manifiesta la convocada que no es cierto que la terminación del contrato hubiere sido unilateral, injustificada, intempestiva y abusiva, por cuanto se hizo uso de una atribución contractual que no requiere de justificación, y afirma que no obstante que para dicha fecha el señor posada estaba incumpliendo con algunas de sus obligaciones, la empresa decidió hacer uso de la cláusula decimoquinta del contrato.

La convocada formula la excepción de "TERMINACION DEL CONTRATO CON CAUSA LEGAL", sustentada en que la relación comercial fue terminada de manera unilateral pero no en abuso del derecho, por cuanto se hizo de acuerdo con la ley y en uso de la facultad otorgada en la cláusula decimoquinta del contrato. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 El convocante guardó silencio sobre las excepciones formuladas por la convocada.

En sus alegatos de conclusión el convocante manifiesta que "la terminación unilateral discrecional, si bien no debe ser motivada dicha decisión, esta debe ajustarse a lo convenido por las partes al respecto, en cuento a términos, preavisos, medios de notificación, y efectos de la misma, los cuales deben ser cumplidos a cabalidad si es el medio que se ha de utilizar para la terminación de la relación contractual".

Y agrega que "es evidente que la terminación de la mencionada relación se llevó a cabo con violación de las estipulaciones contractuales, configurándose además un abuso del derecho por parte de la demandada como se estudiará en capítulo aparte, pues se puede afirmar que al señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, se le preaviso de la terminación del contrato con tan solo un día de anticipación al mismo, tal como consta en el documento que obra en el expediente y que acredita lo afirmado".

En cuanto concierne concretamente con el abuso del derecho por parte de INDEGA S.A. en la terminación del contrato, manifiesta que "si bien es cierto que INDEGA S.A, actuó dentro de su derecho, al terminar unilateralmente el contrato de “concesión para la reventa”, la terminación intempestiva, e inesperada del mencionado contrato, afectó los derechos del señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, quien para la ejecución de un contrato que se prolongó durante más de nueve años, invirtió en la consecución y arrendamiento de bodega, insumos de oficina, alquiler de vehículos, personal a cargo, además de las expectativas de ganancia generadas en un negocio, que se vieron truncadas con la decisión adoptada el día 03 de diciembre de 2010".

Y agrega que, en cuanto la vigencia y duración del contrato de concesión para la reventa, las partes pactaron una iniciación desde el 14 de febrero de 2001 y cuya duración sería de manera indefinida, por ende, la terminación con preaviso debió hacerse por lo menos en el mes de febrero del año 2011 y no en diciembre de 2010, o por lo menos respetando un período de cierre de mes, pero no una fecha cierta de terminación como el 4 de diciembre, conducta que comporta otra manifestación de abuso del derecho por parte de la demandada".

Indica, además, que Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 al contrato de concesión para la reventa le son aplicables circunstancias especiales, tales como la colaboración y duración, las cuales "resultan determinantes a la hora de poner fin a la relación, pues no admite discusión que si la remuneración del concesionario proviene de las mismas ventas, el no lograr el volumen necesario de ellas o culminar el contrato en un lapso corto de tiempo, trunca las legítimas expectativas de dicho empresario y ese mismo efecto logra generar lo que podría llamarse una terminación inesperada; en otras palabras, cuando la finalización se produce sin un aviso previo, se genera o compromete al concesionario, quien por lo imprevisto de la noticia, no alcanza a ajustar, con la misma celeridad, su organización, lo que, en línea general, le impacta de manera negativa, pues abruptamente ve limitados sus ingresos no obstante mantener la misma organización, lo que, muy seguro, le prevendrá para liquidar personal, activos, etc.".

Expresa, además que "a pesar de existir estipulación que lo permitía, concretamente, la cláusula quince del contrato, la sociedad demandada procedió de mala fe, pues se valió de esa prerrogativa y, sin mediar ningún preaviso, de manera inesperada, dio noticia a mi poderdante que el vínculo existente llegaba a su fin, por lo que al apartarse del deber de conducta, de no avisarle con cierta anticipación, también abusó de sus derechos.

( ) se han vulnerado derechos fundamentales como la buena fe y la solidaridad, estatuidos constitucionalmente y por lo tanto se configura un claro abuso del derecho." Por su parte, la convocada en sus alegatos de conclusión, afirma que la pretensión subsidiaria mediante la cual se solicita que se declare que la terminación del contrato se produjo en abuso del derecho carece de fundamento fáctico, dado que en los hechos no se relata la manera que en se produjo dicho abuso, ni hay evidencia de que la conducta de INDEGA S.A. hubiese sido excesiva, injusta, o indebida, así como tampoco hay evidencia de vías de hecho, fuerza física ni de abuso de posición dominante.

Adicionalmente sostiene que la motivación privada de INDEGA, fue la de los incumplimientos del señor Posada. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 Planteadas las posiciones de las Partes, procede el Tribunal a analizar si INDEGA al terminar el contrato de concesión para la reventa, mediante la comunicación del 3 de diciembre de 2010, abusó de su derecho.

En primer lugar, se hace necesario efectuar un breve análisis de la teoría del abuso del derecho. Esta figura del no abuso del derecho que encuentra consagración constitucional (artículo 95), según lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, es aplicable en materia contractual; por ejemplo, ha señalado la Corte81 que en aquellos casos en los que una parte “no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”.

En estos casos, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia82, el ejercicio abusivo de un derecho contractual “puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G.J., t. CXLVII, pág. 82) y lo que resulta todavía más significativo, permite denegar protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial”.

Ha expresado también la Corte que el abuso de un derecho "se caracteriza entonces fundamentalmente por la existencia, ab initio, de una acción permitida por una regla, sólo que, por contrariar algún principio de trascendental connotación social, como la moralidad del acto, la buena fe y otros semejantes, termina convirtiéndose en una conducta del todo 81 Sentencia de casación, octubre 19 de 1994.

Expediente 3972. 82 Ibídem. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 162 injustificada y, por contera, constitutiva de un perjuicio." "( ) De conformidad con el artículo 830 del Código de Comercio “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.

Con esta norma surge indiscutible cómo sin ambages ni dubitación el ordenamiento dio carta legislativa a la figura y, con ello, ofreció cabida a la reparación de los daños originados en la actividad del titular que ejerciera sus derechos en forma excesiva, anormal, dolosa o culposa, ora en la práctica de una prerrogativa desvinculada de toda conducta convencional y de la nacida de un contrato.83 La Corte, en la sentencia citada por la convocante en sus alegatos, manifiesta que: "la discrecionalidad de los interesados alrededor del vínculo contractual no resulta absoluta; la libertad en estas materias está limitada por unas reglas o principios que aun cuando no hayan sido convenidos o involucrados expresamente hacen parte del mismo por ser de su esencia. Los contratantes al concertar en uno u otro sentido sus objetivos, no solo involucran sus intereses sino que las determinaciones que prohíjan irradian sus efectos más allá de sus exclusivos propósitos y afectan valores que atañen a la comunidad de la que hacen parte.

El ejercicio de esa libre voluntad no puede considerarse, por la libertad misma, como una patente de corzo para desbordar límites propios de las buenas costumbres y el orden público, entendidos en su más amplia consideración. En esa línea, aspectos como la buena fe y la ética de los contratos, entre otros, por disposición legal, constituyen parte integrante (arts. 1603 del C.C., en cc. art. 871 del C. de Co.), de todo negocio o acto jurídico, no obstante hayan sido desdeñados por quienes los celebraron." "( ) la potestad que la ley brinda a las personas para decidir, libremente, la suerte de sus destinos, no es posible considerarla, como ya se dijo, en términos absolutos; la realización de esa facultad impone, simultáneamente, observar un mínimo de exigencias: “el ejercicio de un Derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico (…) Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe.

Más allá de la buena fe el acto es inadmisible y se torna antijurídico” (Luis Díez-Picazo, La Doctrina de los Actos 83 Sentencia de Casación, 16 de septiembre de 2010, REF.: 11001-3103-027-2005-00590-01 Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 163 Propios).

Se espera, entonces, conciencia que el ejercicio de ciertos derechos impone, concomitantemente, el respeto por los ajenos; es patentizar valores como la razonabilidad, el equilibrio contractual, el fin común; es, en definitiva, vindicar, de manera privilegiada, comportamientos libres de propósitos egoístas e individualistas, que al ejercitar los derechos legales o contractuales, según el caso, arrasen con los intereses de la parte con la que se pactó."84 Y continúa la Corte, en la misma sentencia, al referirse concretamente a la terminación unilateral del contrato de distribución objeto de estudio en el fallo, el cual fue terminado en forma unilateral, dando aviso con un día de antelación y un día después de haber sido prorrogado el contrato, en ejercicio de la facultad prevista en una cláusula contractual, expresando que: "Actuar en los términos referidos, aún con respaldo legal o contractual, en relaciones negociales como la distribución o contratos afines, vr.gr., la agencia comercial, la franquicia, el suministro, olvidando el destino del otro contratante, dejándolo a su propia suerte, debe calificarse como una conducta poco transparente, desleal e, incorrecta.

Denota un desconocimiento de reglas que gobiernan la vida en comunidad como la solidaridad y el respeto por las buenas maneras, las que en los negocios y/o actos jurídicos deben acometerse siempre." "( ) En esa dirección resulta incontrovertible que a pesar de existir cláusulas que autorizan la terminación unilateral del convenio, en cualquier tiempo, es menester, en virtud de la aplicación del principio de buena fe, la existencia de un preaviso; en el entendido que el anuncio anticipado de la culminación del pacto crea al comerciante las condiciones favorables para lograr hacer el tránsito de actividad o implementar medidas para evitar perjuicios."85 (Resaltado fuera de texto original) Es objeto de reproche, entonces, en esta última sentencia, la conducta de una de las partes, consistente en dar por terminado unilateralmente el contrato, por cuanto, en tratándose de un contrato de colaboración y duración, no obstante existir la posibilidad contractual de darlo por terminado unilateralmente en cualquier momento, ésta debió dar un preaviso prudencial a la otra parte, y no lo hizo así. 84 Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de mayo de 2014, exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01 85 Ibídem Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 164 Ahora bien, debe analizarse en el presente caso, si la convocada al terminar unilateralmente el contrato de concesión para la reventa, abusó de la facultad que le otorgaba la cláusula decimoquinta del contrato.

Para tales efectos, debe tomarse en cuenta que el contrato celebrado por las partes, como se vio, es un contrato atípico, al cual serían aplicables, en la materia, las disposiciones que regulan el contrato de suministro; en consecuencia, el convenio celebrado no podría darse por terminado sin previo aviso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 973 del Código de Comercio, según el cual “en ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente”, esto es, dando un "preaviso prudencial", según lo prevé el artículo 972, al cual remite la citada norma.

Así mismo, dispone el artículo 977 del mismo Código que "Si no se hubiese estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro".

En consecuencia, el contrato de concesión para la reventa, a la luz de la normas antes señaladas, no podría darse por terminado unilateralmente por ninguna de las partes, sin que mediara previo aviso a la otra parte, y así lo regularon expresamente los contratantes en el convenio celebrado, quienes expresamente pactaron el contrato a término indefinido, con la posibilidad de que cualquiera de ellas lo diera por terminado unilateralmente con un preaviso de quince días, al tenor de lo señalado en la cláusula decimoquinta del contrato.

Ahora bien, si la terminación unilateral ha sido acordada por las partes en virtud del ejercicio de la autonomía privada, esto es, mediante cláusula expresa en el contrato, en la que previeron el preaviso que debía darse para ejercer dicha facultad, el solo hecho de hacer uso de la misma, no conlleva per se un abuso del derecho, por cuanto las mismas partes pactaron expresamente la anticipación con la cual debían informar sobre la decisión de terminar el contrato y, en consecuencia, el plazo prudencial para dar aviso de Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 165 terminación es aquel que determinaron las partes desde la celebración misma del contrato.

A más de lo anterior, los contratantes expresamente regularon los efectos de dicha terminación, dentro de los cuales se previó que INDEGA S.A. recompraría los productos al señor Posada. En otro aparte del presente laudo el Tribunal concluyó, luego del detenido análisis de la comunicación del 3 de diciembre de 2010, mediante la cual INDEGA S.A. informa al señor Posada sobre su decisión de dar por terminado el contrato, que la convocada cumplió con el preaviso de quince días y con el señalamiento de la fecha efectiva de terminación del contrato.

Siendo así las cosas, es evidente que, si como ocurre en el presente caso, en virtud de una estipulación expresa del contrato de duración indefinida, se pacta que el mismo puede darse por terminado en forma unilateral, además por cualquiera de las partes, siempre y cuando se dé aviso a la contraparte con la debida anticipación, es claro entonces que del ejercicio por una de las partes de esta facultad no puede inferirse una conducta arbitraria, excesiva, anormal o de mala fe, de la que se pueda deducir un abuso del derecho, máxime si la conducta de la convocada se ajustó a lo señalado en la cláusula decimoquinta del contrato.

Por el contrario, encuentra el Tribunal que la decisión de INDEGA S.A. pudo estar motivada por el desgaste de la relación entre contratantes, y por el incumplimiento de algunas obligaciones, no esenciales, del contrato por parte del señor Posada. En efecto, el señor posada en su interrogatorio expresamente manifestó: "Debía una factura, pero no recuerdo exactamente si era que ya se había vencido el término porque la empresa también me había dado un término para pagar, lo que pasa es que se fue complicando la relación y ahí fue donde se hizo difícil ya dar cumplimiento a estas obligaciones." En consecuencia, no encuentra el Tribunal que INDEGA S.A. haya actuado de mala fe, por cuanto el ejercicio del derecho derivado de la cláusula contractual no fue ni excesivo ni anormal ni doloso, así como tampoco intempestivo; por el contrario, encuentra que la Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 166 convocada ejerció la facultad respetando lo pactado en el contrato, dando el preaviso pactado de común acuerdo.

De conformidad con lo anterior, y dado que la convocante no aportó pruebas que acrediten el ejercicio abusivo de parte de INDEGA S.A. de la facultad pactada en favor de las dos partes del contrato, para la terminación unilateral, el Tribunal denegará la primera pretensión de las segundas pretensiones subsidiarias. El convocante solicita en la pretensión segunda de las segundas pretensiones subsidiarias, lo siguiente: “SEGUNDA.

Consecuencialmente se condene a la sociedad Demandada, al pago de todos los perjuicios causados al demandante señor CARLOS ENRIQUE POSADA COLORADO, por el abuso del derecho, por tanto, está obligada a pagar las siguientes sumas de dinero o las que resulten probadas en el trámite procesal.

2.2. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES LUCRO CESANTE. El equivalente a la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($520.678.000) o la suma mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al LUCRO CESANTE. 2.3. Corríjase monetariamente el valor de las condenas pronunciadas frente al DAÑO EMERGENTE, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo del peso desde la fecha en que se hicieron los desembolsos hasta el día del pago.

2.4. POR PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES. Correspondientes a perjuicios morales y/o daño a la vida de relación, causados al demandante y que corresponden al dolor y las alteraciones que sufrió su vida con ocasión de la terminación del contrato y que se tasan en un monto equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES." Habida consideración de que la segunda pretensión de las segundas pretensiones subsidiarias es consecuencial de la pretensión primera de las segundas pretensiones Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 subsidiarias, la cual no prosperó, no prospera igualmente esta pretensión, y así lo declarará el Tribunal.

En consecuencia prospera las excepción de mérito denominada “AUSENCIA DE ABUSO DEL DERECHO y no se hace necesario estudiar la excepción de PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE ABUSO DEL DERECHO.

9. DE LAS DEMÁS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no prosperaron el Tribunal encuentra que resulta innecesario pronunciarse sobre las demás excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.

10. DEL JURAMENTO ESTIMATORIO Dice el escrito de la demanda: “X. JURAMENTO ESTIMATORIO. Bajo la gravedad del juramento estimo que los perjuicios reclamados ascienden a la suma de SETECIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL PESOS M/L ($710.626.000), por los siguientes conceptos: La suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($174.948.000), que corresponde a la prestación del artículo 1324 inciso primero del Co de Co;

QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/L ($520.678.000) conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 1324 del Código de Comercio; QUINCE MILLONES DE PESOS M/L ($15.000.000) por concepto de daño emergente.” Dice el Alegato de Conclusión del demandante: “1. SOBRE LA PRUEBA DE LA CUANTÍA PRETENDIDA (JURAMENTO ESTIMATORIO.

Art.206) Dentro del proceso se logró acreditar la cuantía de los perjuicios reclamados en la demanda, teniendo en cuenta que bajo la gravedad de juramento de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, la estimación que de manera razonada haga la parte demandante, será prueba de dicha suma, si la cuantía no es objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo, tal y como sucede en el presente caso, pues en Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 168 el libelo de la contestación de la demanda ni en ningún otro escrito, el apoderado de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., presentó tal objeción al juramento estimatorio y por ende el alcance de dicha norma debe ser aplicada en pleno al presente proceso.

Recordemos que el juramento en sí mismo, es un medio probatorio de conformidad con el artículo 175 del código de procedimiento civil y por tal razón, dicho juramento no requiere ser probado, la cuantía estimada en el juramento, genera un efecto probatorio automática, en caso de que la parte contraria no presente objeción, la cual inclusive se debe encontrar bien fundamentada.

Para el caso que nos ocupa, se realizó juramento estimatorio, tanto para las pretensiones derivadas de la agencia comercial, como para las derivadas de la terminación unilateral, así la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/L ($520.678.000), como consecuencia de la terminación unilateral del contrato, por concepto de lucro cesante, y la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M/L ($15.000.000) por concepto de daño emergente.

De igual manera, se estimó como cesantía comercial la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($174.948.000). Así las cosas, la sentencia condenatoria ha de ser por la suma jurada, vale decir, en la agencia comercial SETECIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL PESOS M/L ($710.626.000), y en caso de prosperar cualquiera de las pretensiones subsidiarias, la condena ha de ser por la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/L ($520.678.000), por concepto de lucro cesante, y la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M/L ($15.000.000) por concepto de daño emergente Sin perjuicio de lo anterior, no se puede perder de vista que en el interrogatorio de parte a la demandada, se obtuvo la confesión presunta respecto de los montos reclamados en la demanda, toda vez que, la representante legal de INDEGAS S.A, respondió de manera evasiva a las preguntas formuladas dentro del interrogatorio, a pesar de que previo a la mencionada diligencia, el suscrito apoderado hubiese aportado cuestionario escrito en pliego abierto, lo que facilitaba la conducta que debía desplegar dicha Representante legal, en el sentido de que se debía preparar, documentar y estudiar todo lo concerniente con la relación comercial que se discutía en dicho proceso.

La conducta evasiva de la doctora MARÍA CAROLINA ARÉVALO TORRES, en algunas de las respuestas ofrecidas en su interrogatorio, sin lugar a dudas genera la aplicación de la consecuencia consagrada en el artículo 205 del código General del proceso. Al respecto vale la pena resaltar, las siguientes preguntas respondidas de manera evasiva, las cuales se constituyen en una evidente confesión presunta.

“DR. MEJÍA: Pregunta n°.2. ¿Sírvase indicar al honorable Tribunal, cuál fue el volumen de compras de productos Coca- Cola realizadas por el señor Carlos Posada a la Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 demandada, durante el período comprendido entre el primero de abril/96 al 14 de febrero/01? SRA. ARÉVALO: Sea lo primero indicar que en efecto se trató de múltiples compraventas durante el período que usted indica, es decir, desde el 2001 al 2010, sin embargo, el volumen exacto lo desconozco, no es un dato que tenga puntualmente o exacto, entiendo que en el expediente obran certificaciones tanto de los revisores fiscales de la compañía como del contador de la compañía donde se hacen relaciones de las facturas que se expidieron para documentar estas compraventas y así mismo lo que se encuentra registrado en la contabilidad de la compañía. DR. MEJÍA: Pregunta n°.5.

¿Sírvase manifestar a cuánto ascendió la suma por concepto de descuento o remuneración que obtuvo el señor Posada Colorado en el período comprendido entre el 14 de febrero/01 y el tres de diciembre/10 como consecuencia de la relación comercial sostenida con la demandada? SRA. ARÉVALO: Desconozco el valor o la suma que puede representar ese descuento, sin embargo, dado que en la contabilidad lo que se ve reflejado fue el valor neto que finalmente se le cobró al señor Carlos Posada y no sobre el que está la factura de compraventa, digamos que ahí lo que correspondería sería ver cuál es la diferencia entre esas facturas y el valor reflejado en nuestra contabilidad que sería el valor neto, es decir, sin el descuento, pero desconozco el valor exacto de ese descuento al que usted hace referencia. DR. MEJÍA: Pregunta n°.6.

¿Sírvase manifestar cuál el promedio de los últimos tres años obtenidos por el señor Posada Colorado por concepto de descuento o remuneración a raíz de la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa? SRA. ARÉVALO: Vuelvo y aclaro que no se trata de una remuneración que Industria Nacional de Gaseosas le haya pagado al señor Posada, en cuanto al promedio del descuento de los últimos tres años, lo desconozco, no tengo la cifra.” (Subrayas propias) A la luz de lo consagrado en el artículo 198 del Código general del proceso, la doctora CAROLINA ARÉVALO TORRES, debió informarse lo suficiente sobre el proceso, máxime cuando las preguntas fueron enviadas con anterioridad a la diligencia de interrogatorio de parte, no pudiendo manifestar su desconocimiento al respecto o responder con evasivas.

Es que observemos con claridad lo consagrado en dicha normatividad: “ARTÍCULO 198. INTERROGATORIO DE LAS PARTES. El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso. Las personas naturales capaces deberán absolver personalmente el interrogatorio.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones.

Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente. (…)” (Subrayas propias) De igual manera el artículo 203 de la citada codificación, señala: “Cuando la pregunta fuere asertiva, la contestación deberá limitarse a negar o a afirmar la existencia del hecho preguntado, pero el interrogado podrá adicionarla con las explicaciones que considere necesarias.

La pregunta no asertiva deberá responderse concretamente y sin evasivas. El juez podrá pedir explicaciones sobre el sentido y los alcances de las respuestas.” (Subrayas propias) Y por último el artículo 205 del Código General del proceso, consagra: “ARTÍCULO 205. CONFESIÓN PRESUNTA. La inasistencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito.

La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes.” (Subrayas propias) En este orden de ideas y atendiendo a la solicitud expresa realizada por el suscrito en la diligencia de interrogatorio de parte, concerniente a la valoración de las respuestas que por desconocimiento o por evasivas, generan la confesión presunta de los hechos susceptibles de ser confesados, puntualmente lo concerniente al monto de la indemnización a cargo de la parte demandada.” Dice el escrito de Alegatos de Conclusión de la demandada: “Sobre la Pretensión Económica de la Agencia Comercial Cuadragésima Octava: En relación con la demanda por $ 695 millones derivada de la pretensión de agencia comercial, amén que no existe agencia comercial, el actor no probó las bases de comisión regalía o utilidad.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 Cuadragésima Novena: El Señor POSADA no recibió comisiones ni regalías de INDEGA tal como está probado con la certificación de Ernst & Young. Quincuagésima: El análisis de la utilidad es contable.

El Señor POSADA era comerciante (Numeral 1 del Artículo 20 del C. de Co.) y estaba registrado como tal en la Cámara de Comercio (Numeral 1 del Artículo 19 del C. de Co.). El Señor POSADA esta obligado a llevar contabilidad (Numeral 3 del Artículo 19 del C. de Co.) y a inscribir sus libros y documentos contables en la Cámara de Comercio (Numeral 2 del Artículo 19 y Numeral 7 del Artículo 28 del C. de Co.).

Quincuagésima Primera: Adjunto a la contestación de la demanda anexé certificación de la Cámara de Comercio donde aparece que el Señor POSADA no había registrado sus libros de contabilidad, luego los mismos carecían de valor probatorio. Quincuagésima Segunda: En este mismo sentido, el Señor POSADA confesó la ausencia de registro de libros de contabilidad en el transcurso de la audiencia del 25 de agosto de 2014 (Acta No. 7).

Quincuagésima Tercera: Si ello fuera poco, el Señor POSADA no exhibió sus libros de contabilidad estando en la obligación de hacerlo (Acta No. 7), siendo aplicable el Numeral 5 del Artículo 70 del Código de Comercio, de dice: ¨Si una de las partes lleva libros de contabilidad ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario ¨ (el subrayado es mío).

Quincuagésima Cuarta: Igualmente, se produce en contra del Señor POSADA el efecto establecido en el Artículo 67 del C. de Co., esto es, se tienen como probados en su contra los hechos que la otra parte se proponga demostrar, si para ellos es admisible la confesión. Quincuagésima Quinta: Desde el punto de vista sustancial, sin la contabilidad del Señor POSADA no podemos hacer nada ya que la utilidad es un resultado contable específico para cada comerciante que supone indagar por los ingresos (diferencia entre el precio de compra y el precio de venta) y además definir el cuadro de costos, gastos e impuestos que son particulares para cada comerciante.

La utilidad no está probada. Quincuagésima Sexta: Si se tratara de ir mas profundo, el precio de compra se puede definir porque es el mismo precio de venta de INDEGA al Señor POSADA pero el precio de venta del Señor POSADA a sus clientes no lo conocemos porque él lo definía particularmente para cada caso. Los testigos fueron unánimes en acreditar y el Señor POSADA ratificó que él era quien definía los términos y condiciones de la venta a sus clientes.

Así las cosas, no sólo estamos Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 172 en imposibilidad de definir los costos y gastos sino también los ingresos mismos. Se reitera, no hay prueba de la utilidad.” Consideraciones del Tribunal El artículo 206 del Código General del Proceso dispone: "Artículo 206.

Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. (Subrayado fuera de texto original) Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 El inciso cuarto y el parágrafo de dicho artículo fueron modificado por el artículo 13 de la ley 1743 del 26 de noviembre de 2014, en los siguientes términos: "Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulteprobada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

"Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

"La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte". Según el artículo 25 de la citada ley 1743, la misma entró a regir a partir de su promulgación. Ahora bien, el artículo 40 de la ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, establece que: “Artículo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 174 Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, encuentra el Tribunal que el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, que modificó el artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la ley 153 reformado, es una norma procesal y por ende de aplicación general inmediata.

Por lo tanto, el Tribunal tendrá en cuenta esta nueva disposición para efectos de este Laudo, como se sigue. Efectivamente el demandante incluye en su escrito de demanda el juramento estimatorio de las sumas pretendidas y los conceptos de las mismas, pudiéramos decir, de acuerdo a como lo exige el Código General del Proceso, artículo 206, “…discriminando cada uno de los conceptos.”, toda vez que como expone, su reclamación pretende: “…(1) La suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($174.948.000), que corresponde a la prestación del artículo 1324 inciso primero del Co de Co;

(2) QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/L ($520.678.000) conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 1324 del Código de Comercio; y (3) QUINCE MILLONES DE PESOS M/L ($15.000.000) por concepto de daño emergente.” Afirma el demandante en su Alegato de Conclusión que “Dentro del proceso se logró acreditar la cuantía de los perjuicios reclamados en la demanda,…”, afirmación que como se ha dejado claramente establecido no es cierta, porque el demandante en ningún momento aportó elementos probatorios que corroboraran para efectos procesales los valores reclamados, toda vez que no existen documentos contables idóneos que respalden las diferentes pretensiones económicas, situación generada por su incapacidad de aportar su contabilidad al proceso.

Si bien es cierto que el Código General del Proceso prevé que “… la estimación que de manera razonada haga la parte demandante, será prueba de dicha suma, si la cuantía no es objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo,…”, para el caso que nos ocupa, no es procedente hacer una interpretación tan exegética de la norma, porque en primer lugar, los conceptos pretendidos son la esencia del proceso arbitral, vale decir, la agencia comercial alegada y la terminación del contrato de agencia alegada, quedando los valores pretendidos simplemente como una consecuencia natural de la verificación que Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 debía hacer el Tribunal sobre la existencia o no de la agencia comercial referida.

Significa lo anterior claramente, que no hubo objeción a unos valores, porque la razón de ser de los mismos fue ampliamente objetada por la sociedad demandada, y a tal objeción se refieren las pruebas surtidas a lo largo del proceso. En segundo lugar, porque el Tribunal reitera la afirmación contenida en acápite anterior, cuando expresó “Teniendo en cuenta que no se encuentran configurados dos de los elementos básicos y esenciales para la existencia de un contrato de agencia mercantil, y en desarrollo de los principios de eficiencia y economía procesal, el Tribunal se abstendrá de seguir analizando los restantes elementos esenciales del contrato de agencia. En la medida en que para que existiera un contrato de agencia mercantil, sería necesaria la configuración y plena prueba de todos y cada uno de los elementos esenciales a que se ha hecho referencia en este laudo, el hecho de que dos de ellos no se encuentren acreditados, forzosamente llevan a la conclusión de que el contrato en estudio no es de agencia comercial.”, y en tercer lugar y como corolario evidente de lo expuesto, porque si no se probó la existencia de los elementos básicos del Contrato de Agencia Comercial, menos aún sería procedente reconocer unas cifras derivadas del mismo contrato, que adicionalmente, no fueron probadas de ninguna manera.

Entiende el Tribunal con claridad, que la no objeción de las cifras del juramento estimatorio por la demandada en el traslado de la demanda, solamente obedece a que lo secundario sigue a lo principal y si esto no se reconoce, menos aún puede reconocerse su resultado económico. Consecuencia de lo expuesto es que, así se declararen probadas las cifras como resultado de un juramento estimatorio no objetado, su no viabilidad obedece a que los conceptos de los cuales ellas se derivaren no fueron probados en el proceso y por ende se carece de fundamento fáctico y jurídico para su reconocimiento.

Retomando los términos expresados por el actor en su escrito de alegatos de conclusión, “Así las cosas, la sentencia condenatoria ha de ser por la suma jurada, vale decir, en la agencia comercial …. y en caso de prosperar cualquiera de las pretensiones subsidiarias, la condena ha de ser concepto de lucro cesante, y ….. por concepto de daño emergente”.

Como ya expresado, no prosperó la agencia comercial, por tanto no aplica la pretensión Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 176 respectiva, y como no prosperaron “las pretensiones subsidiarias”, no hay lugar a los reconocimientos por lucro cesante y daño emergente.

En lo referente al Interrogatorio de Parte rendido por la Representante legal de la sociedad demandada y las apreciaciones expresadas por el demandante sobre el mismo, el Tribunal se ve forzado a realizar las siguientes precisiones, no sin antes reconsiderar las preguntas formuladas por el Apoderado de la de parte demandante por él mencionadas, cuales fueron: “DR. MEJÍA: Pregunta n°.2.

¿Sírvase indicar al honorable Tribunal, cuál fue el volumen de compras de productos Coca- Cola realizadas por el señor Carlos Posada a la demandada, durante el período comprendido entre el primero de abril/96 al 14 de febrero/01? DR. MEJÍA: Pregunta n°.5. ¿Sírvase manifestar a cuánto ascendió la suma por concepto de descuento o remuneración que obtuvo el señor Posada Colorado en el período comprendido entre el 14 de febrero/01 y el tres de diciembre/10 como consecuencia de la relación comercial sostenida con la demandada? DR. MEJÍA: Pregunta n°.6.

¿Sírvase manifestar cuál el promedio de los últimos tres años obtenidos por el señor Posada Colorado por concepto de descuento o remuneración a raíz de la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa? Nótese que las preguntas referidas interrogan sobre tres tópicos concretos, a saber (1) el volumen de compras de productos durante el período comprendido entre el primero de abril/96 al 14 de febrero/01;

(2) descuento o remuneración que obtuvo el señor Posada Colorado en el período comprendido entre el 14 de febrero/01 y el tres de diciembre/10 y (3) el promedio de los últimos tres años obtenidos por concepto de descuento o remuneración a raíz de la relación comercial. Claramente las tres preguntas en comento, se refieren a las compras que realizó el demandante y la remuneración que recibió durante la vigencia de la relación comercial, pero hacemos énfasis en que ninguna de ellas estaba encaminada a demostrar el monto de los perjuicios reclamados.

Son evidentemente dos conceptos diferentes y de ello se deduce que en caso de que las cifras hubieran sido expresadas con exactitud por la Interrogada, tampoco estaba demostrando el valor de los perjuicios reclamados, luego hay una incoherencia técnica en este concepto Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 y por lo tanto, no haber sido reveladas las citadas cifras no es demostrativo en absoluto de ningún efecto procesal favorable a las pretensiones de la parte actora.

Procede adicionalmente hacer énfasis a raíz de la forma como se hicieron las referidas preguntas, que el período anterior al Contrato de Concesión para la Reventa, no es competencia del Tribunal, toda vez que las partes superaron sus diferencias con fuerza de cosa juzgada sobre ellas mediante un Acta de Acuerdo Conciliatorio, resultado de lo cual es que este proceso solo ha trabajado sobre los sucesos posteriores al mencionado hecho jurídico.

Considera adicionalmente el Tribunal respecto a las apreciaciones jurídicas del actor sobre los hechos “confesados” por la Interrogada, que las implicaciones jurídicas de tales hechos no son prueba idónea que acredite los fundamentos de las pretensiones, porque en ningún momento, repetimos, demuestran como debiera ser, los perjuicios alegados en la demanda.

Destacamos como la Representante legal de la sociedad demandada reiteró repetitivamente que la naturaleza del contrato ejecutado por las partes, fue Concesión para la Reventa de productos, en ningún momento dejó entrever, como ya lo hemos expresado, la eventual existencia de elementos que dieran pié a un contrato de naturaleza diferente, luego si han de considerarse probados en confesión los hechos sobre los cuales versó el interrogatorio, hemos de ratificar que es una prueba más de que no es ni un contrato simulado, ni es una agencia comercial.

El Tribunal acepta los argumentos expuestos por la parte demandada sobre las consecuencias jurídicas que tiene la no presentación de contabilidad por parte del demandante. Es obvio que si no se aportan los soportes contables que sean plena prueba de los temas debatidos, no puede el Tribunal declarar probadas en forma alguna las pretensiones del actor.

No obstante lo anteriormente expuesto, considera el Tribunal que, a la luz de lo dispuesto en la reforma al artículo 206 del CGP, antes mencionada, no es procedente en el presente caso la aplicación de la sanción a que alude el parágrafo del artículo 206 del Código Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 General del Proceso, no obstante no haber prosperado ninguna de las pretensiones de la Convocante, con base en los siguientes consideraciones: Para el Tribunal la actuación de la parte Convocante dentro del proceso no puede tildarse de negligente o temeraria, habida cuenta de que en el transcurrir de este trámite arbitral no se observó en la Convocante falta de cuidado, descuido o imprudencia excesiva que pudieran justificar la imposición de la sanción mencionada.

Considera el Tribunal que la Convocante actuó con convicción en sus planteamientos y pretensiones, no habiendo resultado acreditados los supuestos de hecho y de derecho que esgrimió a pesar de los medios de prueba que invocó y que fueron valorados. De parte de la Convocante hubo una juiciosa asistencia a todas las audiencias, una profesional y respetuosa participación en las mismas, así como una clara y positiva colaboración en procura de que este Tribunal pudiera adelantarse sin contratiempos ni dilaciones.

Resultaría, en consecuencia, excesivo y desproporcionado sancionar a la parte Convocante que actuó en derecho, por lo que el Tribunal se abstendría de aplicar la sanción mencionada. Lo anterior pues nos lleva al convencimiento de que la parte Convocante si bien no obtuvo el reconocimiento de perjuicios que pretendía, no fue por negligencia o temeridad a ella imputable, sino a que la parte Convocada logró con su prueba que prosperaran sus excepciones y controvertir exitosamente lo argumentado y pretendido por la Convocante.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, expresada en la sentencia C-157 del 2013, que declaró, de manera condicionada, la exequibilidad del artículo 206, y que fue expedida antes de la promulgación de la Ley 1743, coincide con la reforma introducida al mencionado artículo 206 del CGP.

En efecto dicha sentencia dice: “Por razones de probidad y de buena fe se exige, por ejemplo, que el demandante obre con sensatez y rigor al momento de hacer su reclamo a la justicia, en especial en cuanto Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 179 atañe a la existencia y a la cuantía de los perjuicios sufridos.

Como se ilustró atrás, no se trata de un mero requisito formal para admitir la demanda, sino que se trata de un verdadero deber, cuyo incumplimiento puede comprometer la responsabilidad de la parte y de su apoderado. Por las mismas razones se permite que la parte estime de manera razonada la cuantía de los perjuicios sufridos, bajo la gravedad del juramento, y se reconoce a esta estimación como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena.

Esto quiere decir que basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su cuantía (…). (…) Como lo anota el Ministerio Público, son diversas las causas por las cuales puede ocurrir la falta de demostración de los perjuicios. Dos son los escenarios hipotéticos iniciales que dan cuenta del fenómeno sub examine: (i) los perjuicios no se demostraron porque no existieron; y (ii) los perjuicios no se demostraron, pese a existir, porque no se satisfizo la carga de la prueba.

Al aplicar los parámetros dados en la Sentencia C-662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado- la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso.

(…) Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”86.

Por todo lo expuesto, no hay lugar a aplicar la sanción de que trata el artículo 206 del CGP. 86 Corte Constitucional. Sent. C-153 del 2013. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 VII. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO

1. REEMBOLSO DE GASTOS DEL PROCESO En el presente trámite arbitral, fijada la suma correspondiente a los gastos del proceso detallados en el auto número 7 del 11 de julio de 2014, la parte demandada no sufragó el cincuenta por ciento (50%) que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, a ella correspondía, en tanto que la demandada, en ejercicio del derecho que le otorga la misma disposición, canceló por cuenta de aquella dicho valor.

De otro lado, la citada norma dispone en el inciso tercero que: “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” Ha debido, entonces, la demandante pagar la mitad de la suma establecida en el referido Auto número 7.

Empero, como no lo hizo, tiene derecho la Demandada, independientemente de que sus excepciones hayan o no prosperado87, a que se le reconozca en su favor la sanción moratoria que está contemplada en la norma transcrita, o sea los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, que se liquidan desde el día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que se tenían para consignar hasta la fecha del laudo, pues no ha habido pago, como quiera que no se ha acreditado el mismo en este proceso.

Visto lo anterior, el Tribunal encuentra que el plazo para atender el pago de los honorarios y gastos fijados expiró el día 25 de julio de 2014, motivo por el cual, a partir 87 En verdad, es ajeno al hecho de tener o no razón en los planteamientos jurídicos de la demanda o de su contestación, el cumplimiento de la obligación de sufragar, en la parte inicial del proceso, el cincuenta por ciento de los costos del Tribunal, radicado por ley en cabeza de cada una de las partes.

Cuestión diferente es la de que, de acuerdo con el sentido de la decisión del laudo, deba asumir esos costos íntegramente una de las partes, lo que no significa que desaparezca la obligación de pagar los intereses sobre su parte en los referidos gastos mientras estuvo en mora de hacerlo, que será, salvo que antes los cancele, hasta la fecha del laudo.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 del día siguiente, y hasta la fecha del pago correspondiente, se causarán los intereses de mora a la tasa indicada en la norma anterior, sobre la suma de $44’384.000 que corresponde al 50% de los honorarios y gastos pagados por Industria Nacional de Gaseosas S.A. por cuenta de Carlos Enrique Posada Colorado, intereses que a la fecha del presente Laudo ascienden a la suma de $5’886.019 de acuerdo con la tabla que se presenta a continuación: Interés Anual Efectivo No. Resol Interés cte Interés Interés Período No. de Superba Bancario Moratorio Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 26/07/2014 31/07/2014 6 1041 19,33% 29,00% 44.384.000,00 186.148 186.148 01/08/2014 31/08/2014 31 1041 19,33% 29,00% 44.384.000,00 970.205 1.156.353 01/09/2014 30/09/2014 30 1041 19,33% 29,00% 44.384.000,00 938.580 2.094.933 01/10/2014 31/10/2014 31 1707 19,17% 28,76% 44.384.000,00 963.032 3.057.965 01/11/2014 30/11/2014 30 1707 19,17% 28,76% 44.384.000,00 931.643 3.989.608 01/12/2014 31/12/2014 31 1707 19,17% 28,76% 44.384.000,00 963.032 4.952.640 01/01/2015 30/01/2015 30 2359 19,21% 28,82% 44.384.000,00 933.378 5.886.019 2.

COSTAS Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso88.” Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso no prosperan las pretensiones de la demanda de conformidad con el artículo 365 del C. G. P., es del caso condenar a la parte demandante a reembolsarle a la demanda por concepto de costas, el cien por ciento (100%) de las expensas procesales en que ésta última incurrió, incluyendo la suma de $18.700.000 por concepto de agencias en derecho, (determinadas 88 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003). De acuerdo con lo anterior, la liquidación para la condena en costas es la siguiente: 2.1.

Gastos del trámite arbitral A. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral89 Honorarios de los tres Árbitros $56.100.000 IVA 16% $ 8.976.000 Honorarios de la Secretaria $ 9.350.000 IVA 16% $ 1.496.000 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 9.350.000 IVA 16% $ 1.496.000 Otros gastos $ 2’000.000 TOTAL $88.768.000 Teniendo en cuenta que el cien por ciento (100%) debe ser asumido por la parte demandante para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a Carlos Enrique Posada Colorado a pagar en favor de Industria Nacional de Gaseosas S.A. la suma de $88.768.000.

B. Honorarios del perito José Hugo Moreno90 Honorarios $ 2.160.000 IVA 16% $ 345.600 TOTAL $ 2.505.600 89 Acta No. 5, Auto No. 7, folios 226 y 227 del C. Principal No. 1. 90 Acta No. 7, Auto No. 12, Folios 262 y 263 del C. Principal No. 1. Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 Teniendo en cuenta que el cien por ciento (100%) debe ser asumido por la parte demandante, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a Carlos Enrique Posada Colorado a pagar en favor de Industria Nacional de Gaseosas S.A. la suma de $. 2.505.600. 2.2.

Agencias en Derecho Para efectos del pago de agencias en derecho se aplicarán los mismos porcentajes ya fijados por el Tribunal, es decir, cien por ciento (100%) a cargo de la parte demandante y en favor de la demandada. Para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a Carlos Enrique Posada Colorado a pagar en favor de Industria Nacional de Gaseosas S.A. la suma de $18.700.000. 2.3.

Total Costas y Agencias en Derecho En consecuencia de lo anterior, Carlos Enrique Posada Colorado deberá pagarle a Industria Nacional de Gaseosas S.A. por concepto de costas y agencias en derecho, la suma total de $109.973.600. VIII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre Carlos Enrique Posada Colorado con Industria Nacional de Gaseosas S.A., administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, en decisión unánime y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, RESUELVE Primero. Declarar que prosperan las tachas por sospecha de los testigos DIANA YAMILE POSADA CARDONA, JAIME DE JESÚS OSPINA OSPINA y ALVARO DE JESÚS VALENCIA Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 PÉREZ, formuladas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Laudo.

Segundo. Declarar que no prosperan las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Tercero. Declarar que prosperan las excepciones de mérito denominadas “INEXISTENCIA DE SIMULACIÓN DE LAS COMPRAVENTAS”; “INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”; “FALTA DE CAUSA PARA EXIGIR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL MISMO”;

“EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA 15 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA REVENTA”; TERMINACIÓN DEL CONTRATO CON CAUSA LEGAL”; INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y AUSENCIA DE PERJUICIOS” y “AUSENCIA DE ABUSO DEL DERECHO”; por la razones expuestas en la parte motiva de esta Laudo. Cuarto. Condenar a Carlos Enrique Posada Colorado a pagar en favor de Industria Nacional de Gaseosas S.A. la suma de ciento nueve millones novecientos setenta y tres mil seiscientos pesos ($109.973.600.), por concepto de costas del proceso, más los intereses de mora que adeuda, liquidados desde día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que se tenía para consignar los gastos y honorarios del Tribunal, esto es el 26 de julio de 2014 y hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de cinco millones ochocientos ochenta y seis mil diecinueve pesos ($5’886.019).

Quinto. Expídanse copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Sexto. Disponer que se entregue a los árbitros y a la Secretaria del Tribunal, el saldo de sus honorarios y que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta final de la partida Tribunal Arbitral de Carlos Enrique Posada Colorado Contra Industria Nacional de Gaseosas S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 determinada para gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar.

Séptimo. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ANDREW ABELA MALDONADO Presidente CECILIA BOTERO ÁLVAREZ Árbitro GONZALO MÉNDEZ MORALES Árbitro CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria

Carlos Enrique Posada Colorado vs. Industria Nacional De Gaseosas S.A.