Telepunto Electronica S.A.S. vs. Colombia Movil S.A. E.S.P.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 1 LAUDO ARBITRAL En Bogotá D.C., a los dos (2) días del mes de febrero de 2016, siendo las 3:00 p.m., día y hora señalados en el auto del 11 de noviembre de 2015, se reunió el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., integrado por la doctora Carmenza Mejía Martínez, en su calidad de árbitro único, con el fin de proferir el siguiente laudo arbitral, después de haberse surtido en su integridad todas y cada una de las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, por medio del cual se decide el conflicto planteado en la demanda, en su contestación y en la correspondiente réplica.

I.

ANTECEDENTES A. Antecedentes procesales 1. El 11 de febrero de 2015, Telepunto Electrónica S.A.S. (en lo sucesivo, la “Convocante”), por intermedio de su apoderado, el doctor Carlos Eduardo Vargas Afanador, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en lo sucesivo, el “Centro”) demanda arbitral1 en contra de Colombia Móvil S.A. E.S.P. (en lo sucesivo, la “Convocada” y junto con la Convocante, las “Partes”). 2.

El pacto arbitral que fue invocado por la Convocante como sustento de la competencia del Centro se encuentra contenido en la cláusula 8.3 del contrato para la venta de un sistema integral de seguridad electrónica suscrito por las Partes el 20 de noviembre de 2007. Dicho pacto arbitral dice: “8.3. Compromiso.- Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el Contratista en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas.

El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., y estará integrado por tres (3) árbitros, abogados en ejercicio en Colombia, en caso de que el monto de la diferencia sea superior a mil millones de pesos ($1.000.000.000), o se limitará a un árbitro si el monto es inferior. En todo caso el o los árbitros se designarán de común acuerdo entre las partes siguiendo las disposiciones legales vigentes sobre la materia y en caso de que las partes no alcanzan un acuerdo, en tal sentido, dentro de un plazo de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que cualquiera de las partes haya sometido por escrito a la otra la respectiva solicitud de iniciación del procedimiento de elección conjunta de árbitros, éstos serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá previa solicitud 1 Folios 1 a 13 cuad.

Principal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 2 presentada por cualquiera de las partes. Los gastos que ocasione el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida. Los contratistas recibirán notificaciones en las direcciones atrás anotadas. ” 3. Como consecuencia de lo anterior, el Centro remitió a las Partes sendas comunicaciones invitándolas a la reunión de designación de árbitros, la cual se llevó a cabo el día 17 de febrero de 2015 y continuó el 10 de marzo del mismo año. En dicha reunión las Partes solicitaron que, de conformidad con lo señalado en la cláusula compromisoria, el árbitro fuera designado por el Centro. 4.

El 17 de marzo de 2015, mediante sorteo el Centro designó como árbitros para conformar el Tribunal de Arbitramento a HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA, como árbitro principal y a CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ, como árbitro suplente2. Lo anterior fue notificado a las Partes el 19 de marzo de 2015. 5. El doctor HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA no se manifestó sobre la designación en el término previsto para el efecto. 6.

El 19 de abril de 2015 la doctora CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ aceptó expresamente y por escrito su designación ante el Centro, cumpliendo con su deber de información e independencia3. 7. El 14 de mayo de 2015 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del presente trámite arbitral, durante la cual el Tribunal, mediante autos adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones: (i) se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre las Partes, (ii) se designó como secretaria a JANNETTE NAMEN BAQUERO, (iii) se reconoció personería a los doctores CARLOS EDUARDO VARGAS AFANADOR y FARIEL ENRIQUE MORALES PERTUZ, como apoderados de las partes;

(iv) se inadmitió la demanda arbitral por no contener ésta el juramento estimatorio en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso; y (v) se concedieron cinco (5) días hábiles a la Convocante para que subsanara los defectos de la demanda que fueron advertidos por el Tribunal4. 8. El 21 de mayo de 2015 el apoderado de la Convocante presentó memorial mediante el cual subsanó los defectos de la demanda advertidos por el Tribunal5. 9.

En vista de que la doctora JANNETTE NAMEN BAQUERO no aceptó la designación como secretaria, el 25 de mayo de 2015 el Tribunal profirió auto mediante el cual designó a ALBERTO ACEVEDO como secretario (Acta No. 2). 2 Folio 76 cuad. Principal 3 Folios 101 a 105 cuad. Principal 4 Folios 161 a 164 cuad. Principal 5 Folios 170 a 171 cuad.

Principal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 3 10. El 1 de junio de 2015, ALBERTO ACEVEDO aceptó expresamente y por escrito su designación ante el Tribunal Arbitral, cumpliendo con su deber de información e independencia6. 11. En audiencia llevada a cabo el 9 de junio de 2015 con presencia de las partes, luego de la posesión del secretario, el Tribunal, mediante el Auto No. 3 resolvió (i) admitir la demanda, (ii) correr traslado de la demanda y del juramento en ella contenido por el término de veinte (20) días, (iii) notificar de la providencia a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, (iv) requerir a la Convocada para que en el término de tres (3) días acredite ante el Tribunal la naturaleza jurídica de la Convocada y (v) fijando fecha para la audiencia de conciliación (Acta No. 3)7. 12.

El 10 de junio de 2010 se notificó del auto admisorio de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado8. 13. El 16 de junio de 2015, la Convocada allegó copia de las certificaciones emitidas por el apoderado general y el revisor fiscal de la Convocada, relacionadas con su composición accionaria9. 14. Mediante escrito del 9 de julio de 2015, el apoderado de la Convocada contestó la demanda arbitral pronunciándose frente a los hechos, oponiéndose a las pretensiones, formulando seis (6) excepciones de fondo, objetando el juramento estimatorio y solicitando las pruebas allí señaladas10. 15.

En audiencia llevada a cabo el 14 de julio de 2015, sin presencia de las partes, el Tribunal, mediante el Auto No. 4, (i) tuvo por contestada la demanda en forma oportuna, (ii) en vista de la objeción al juramento estimatorio concedió el término de cinco (5) días para que la Convocante aporte o solicite pruebas, (iii) corrió traslado de las excepciones de mérito y (iv) fijó la fecha de la audiencia de conciliación (Acta No. 4)11.

La anterior decisión fue comunicada a las Partes mediante correo electrónico. 16. Mediante memorial del 22 de julio de 2015, el apoderado de la Convocante descorrió el traslado de la objeción al juramente estimatorio12. 6 Folio 177 cuad. Principal. 7 Folios 186 a 188 cuad. Principal. 8 Folios 189 a 194 cuad. Principal 9 Folios 195 a 197 cuad.

Principal 10 Folios 124 a 134 cuad. Principal 11 Folios 216 a 217 cuad. Principal 12 Folio 219 cuad. Principal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 4 17. El 24 de julio de 2015 se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, a la cual asistieron las Partes y sus apoderados y el representante del Ministerio Público.

Mediante el Auto No. 5 la audiencia de conciliación fue declarada fracasa y agotada. Así mismo, mediante dicho auto se señaló el 28 de julio de 2015 para llevar a cabo la audiencia para fijar los honorarios y gastos del Tribunal (Acta No. 5)13. 18. En audiencia llevada a cabo el 28 de julio de 2015, el Tribunal procedió a fijar el monto de los gastos y honorarios del proceso a cargo de las partes (Acta No. 6)14. 19.

El 12 de agosto de 2015 las Partes hicieron en forma oportuna las consignaciones a su cargo, a órdenes de la señora Árbitro Único. 20. Mediante el Auto No. 7, proferido durante la audiencia del 25 de agosto de 2015, el Tribunal requirió a la Convocada para que depositara a órdenes de la señora Árbitro Único la suma de $1.171.737 por concepto de ajustes a las retenciones fiscales efectuadas sobre los honorarios de la árbitro y el secretario.

Acto seguido se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite durante la cual y mediante el Auto No. 8 el Tribunal, entre otros, se declaró competente para conocer y resolver las diferencias sometidas a su consideración de conformidad con las consideraciones expuestas en la referida providencia. Así mismo, en ejercicio del control oficioso de legalidad que le impone el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal dispuso que no existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta dicha etapa procesal (Acta No. 7)15. 21.

Dentro de la misma audiencia, mediante Auto No. 8, el Tribunal decretó la práctica de la totalidad de las pruebas que le fueron solicitadas por las Partes16. 22. La etapa probatoria del proceso se surtió entre el 26 de agosto de 2015 y el 16 de octubre de 2015, fecha en la cual el Tribunal declaró precluida la etapa probatoria y cerrado el periodo probatorio.

En esa misma providencia, el Tribunal, en ejercicio del control oficioso de legalidad del artículo 132 del Código General del Proceso, dispuso que no existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta esa etapa procesal (Acta No. 14)17. 23. El 11 de noviembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de alegatos del presente trámite arbitral, dándosele a las Partes la oportunidad de presentar sus alegaciones finales de manera verbal y escrita. 13 Folios 220 a 222 cuad.

Principal 14 Folios 223 a 226 cuad. Principal 15 Folios 228 a 237 cuad. Principal 16 Ídem. 17 Folios 277 a 279 cuad. Principal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 5 24. Mediante auto de esa misma fecha se fijó la audiencia de laudo para el día 20 de enero de 2016 a las 10:00 AM y, en ejercicio del control oficioso de legalidad del artículo 132 del Código General del Proceso se dispuso que no existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta esa etapa procesal (Acta No. 15) 18. 25.

El 19 de noviembre de 2015, en audiencia llevada a cabo sin presencia de las partes, el Tribunal, de oficio, requirió a la Convocada para que allegue una certificación y decretó una inspección judicial con exhibición de documentos a llevarse a cabo el 3 de diciembre de 2015 en las oficinas de la Convocada (Acta No. 16)19. 26. El 26 de noviembre de 2015, el apoderado de la Convocada allegó la certificación solicitadas por el Tribunal20. 27.

Mediante auto del 27 de noviembre de 2015, el Tribunal prescindió de la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos ordenada de oficio mediante el Auto No. 16 del 19 de noviembre de 2015 (Acta No. 17)21. 28. El 15 de diciembre de 2015, el secretario reveló una circunstancia sobrevenida a las partes y al representante del Ministerio Público.

El apoderado de la Convocante, mediante correo electrónico manifestó que la información revelada no configura ninguna causal que pudiera impedir válidamente su función. La Convocada y el representante del Ministerio Público no se manifestaron al respecto22. B. Síntesis de la controversia 1. En la demanda arbitral la Convocante planteó las siguientes pretensiones: “1ª. – DECRETAR la liquidación del Contrato celebrado entre las partes de este proceso, con fecha 20 de Noviembre de 2007; 2ª. – DECLARAR que como consecuencia de la liquidación del contrato antes citado, la Demandada Colombia Movil S.A. E.S.P., debe a la Demandante Telepunto Electrónica S.A.S. por concepto de sobrecostos pagados en la ejecución del contrato, la suma de setecientos cuarenta y cuatro millones noventa y tres mil cuatrocientos catorce pesos ($744.093.414), como Capital, más los intereses comerciales corrientes, a la tasa legal más alta, desde el 19 de Julio de 2010, fecha de terminación de las obras objeto del mencionado contrato; 18 Folios 281 a 283 cuad.

Principal 19 Folios 436 a 438 cuad. Principal 20 Folios 441 a 444 cuad. Principal 21 Folios 445 a 446 cuad. Principal 22 Folios 447 a 448 cuad. Principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 6 3ª. – Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la demandada a pagar a mi representada la suma de $744.093.414, por concepto de Capital, más los intereses comerciales corrientes sobre dicha suma, desde el 19 de Julio de 2010 y hasta cuando se pague la suma mencionada; 4ª. – CONDENAR a la Demandada a pagar a la Demandante la suma de $29.102.544, por concepto de reintegro de intereses cobrados por ella a la Demandante por pronto pago de Las facturas Nos. 13012 y 13013 de fecha 23 de marzo de 2010; y 5ª. – CONDENAR a la Demandada a pagar las costas de este proceso.” 2.

En el escrito de contestación de la demanda, la Convocada propuso las siguientes excepciones contra las pretensiones de la demanda: “El contrato es ley para las partes: Artículo 1602 del Código Civil.” “Inexistencia de incumplimiento en el pago de los servicios y productos recibidos a satisfacción por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.” “Excepción basada en el principio general del derecho ‘Nemo auditor propiam turpitudiem allegans’ – A nadie le está permitido alegar su propia torpeza, negligencia, culpa o incuria en su favor.” “Buena fe contractual por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.” “Inexistencia de los perjuicios reclamados” 3.

A continuación se hace una relación de los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda y del pronunciamiento expreso que sobre ellos hizo la Convocada: Hechos de la demanda Pronunciamiento en contestación 1 – Entre las partes de este proceso, Telepunto Electrónica SAS. y Colombia Móvil S.A. E.S.P., se celebró un contrato con fecha 20 de Noviembre de 2007; 1-.

ES CIERTO. 2 – En el citado contrato la Demandante fue el Contratista y la Demandada La Contratante; 2-. ES CIERTO. 3 - El Objeto del precitado contrato fue la venta e Instalación por parte del Contratista a la Demandada de un Sistema Integral de Seguridad electrónica para el monitoreo y vigilancia electrónica, así como la ejecución de las obras civiles necesarias para la instalación del citado sistema de vigilancia, incluidos también el mantenimiento y capacitación al personal de la Demandada; 3-.

ES CIERTO. 4 – El Objeto del contrato antes mencionado, fue modificado, de común acuerdo por las partes, según los Acuerdos Modificatorios 1, 2 y 3 con el fin de adicionarlo; 4-. ES CIERTO. 5 - El valor del mencionado contrato, tuvo una cuantía inicial, compuesta, parte en pesos colombianos y otra en dólares americanos, por un valor superior a los 4 mil millones de pesos colombianos, sumados los dos componente antes anotados; 5-.

ES CIERTO. 6 – El Objeto del contrato antes mencionado fue cumplido en su totalidad por el Contratista; 6-. NO ES CIERTO. Como lo acreditan las Actas de Reunión que se allegan con la presente contestación, TELEPUNTO ELECTRÓNICA SAS (En adelante TELEPUNTO) no ejecutó a cabalidad ni cumplió íntegramente con sus obligaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 7 Hechos de la demanda Pronunciamiento en contestación contractuales; al punto, que fue objeto de varios requerimientos por parte del Supervisor del contrato. 7 – El sistema de vigilancia y las obras civiles propias del contrato mencionado terminaron y fueron recibidas por la demandada el 19 de julio de 2010; 7-.

NO ES CIERTO por cuanto no hubo una fecha única y definitiva de entrega y recibo de los productos. COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP reconoció y pago lo recibido a satisfacción de acuerdo con los términos del contrato hasta su terminación el 19 de julio de 2010. 8 –Los equipos electrónicos de vigilancia como páneles, teclados, módems, GPRS y Detectores de Movimiento, fueron adquiridos suministrados directamente por la Demandada; 8-.

ES CIERTO. Sin embargo, en lo que respecta a este punto es importante ACLARAR que si bien los equipos fueron pagados y nacionalizados directamente por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, los mismos fueron propuestos por TELEPUNTO como solución o respuesta a las condiciones técnicas del servicio requerido. 9 – Los materiales, la mano de obra, insumos, y transportes necesarios para la instalación del sistema de seguridad, fueron suministrados y ejecutados por La Demandante; 9-.

ES CIERTO aunque con la ACLARACIÓN a que se hizo referencia en el Hecho 6º. 10 – La instalación de los equipos mencionados se efectuó en 1241 Torres de Comunicación o BTS que la demandada tiene en diferentes sitios del país, tanto urbanos, como rurales; 10-. ES CIERTO aunque con la ACLARACIÓN a que se hizo referencia en el Hecho 6º. 11 - Mi representada dio el mantenimiento pactado a los equipos conforme a las normas del contrato hasta que recibió orden escrita de la demandada de suspenderlo, mediante nota del 4 de Febrero de 2013; 11-.

NO ME CONSTA puesto que no existe soporte documental de la orden de suspensión dentro de la documentación remitida por mi poderdante, ni en los documentos anexados con la demanda. 12 - Mi representada dio al personal de trabajadores de la demandada la Capacitación para el manejo del sistema de Seguridad pactado conforme a las normas del contrato; 12-.

ES CIERTO. 13 – La demandada se obligó en el contrato tantas veces citado a entregar al Contratista la Lista de identificación y ubicación definitiva de las torres de comunicaciones o BTS, en las cuales debían instalarse los equipos necesarios para el funcionamiento del sistema objeto del contrato; 13-. ES CIERTO de acuerdo con las condiciones establecidas en el Literal e.) del Punto 2.2. de la Cláusula Segunda del Contrato. 14 – La lista antes citada fue cambiada en varias ocasiones y no le fue entregada oportunamente a mi representada por parte de la demandada, lo que hizo necesario reprogramar las rutas para los desplazamientos del personal de trabajadores de la Demandante para la ejecución de las obras; 14-.

Como este hecho contiene varias afirmaciones, me pronuncio de la siguiente forma: 14.1-. NO ES CIERTO que los listados de torres a intervenir fueron cambiados en varias oportunidades; lo que cambio en unas pocas ocasiones fueron determinadas torres que debían ser objeto de intervención. 14.2-. NO ES CIERTO que los listados de torres no le fueran entregados oportunamente, pues, como consta en las Actas de Reunión, los Supervisores del contrato hacían entrega de dichas y no existe por parte del contratista ningún requerimiento en torno a la falta de oportunidad de dicha entrega. 14.3-.

NO ME CONSTA la circunstancia relativa a la reprogramación de las rutas puesto que el apoderado de TELEPUNTO no especifica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que supuestamente se dieron esas reprogramaciones. En todo caso, en lo que respecta a este punto, es importante ACLARAR que en las Actas de Reunión constan reiterados requerimientos del supervisor del contrato a los representantes de TELEPUNTO, en el sentido de que el Contratista no disponía del personal necesario para atender los requerimientos de la entidad contratante. 15 - Por falta de la colaboración a que estaba obligada la Demandada, en numerosos casos no se pudo cumplir oportunamente por mi mandante la labor programada en las distintas torres de comunicaciones o BTS de la demandada, porque no tuvieron acceso oportuno a dichas torres, por distintas causas, entre ellas por encontrase cerradas; 15-.

NO ME CONSTA las afirmaciones realizadas en este punto puesto que el apoderado de TELEPUNTO no especifica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que supuestamente tuvieron lugar los hechos. 16 – La Reprogramación a que se refiere el hecho anterior, ocasionó mayores costos para mi representada que no le han sido pagados por la Demandada; 16-.

NO ME CONSTA por ser una situación ajena a mi poderdante. En todo caso, es importante ACLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP pagó los servicios contratados que fueron entregados por el contratista a satisfacción. 17 – Se pactó antes del Contrato que el sistema electrónico de vigilancia fuera de forma inalámbrica, pero por recomendación técnica de mi representada y aceptada por la demandada, se cambió por cableado; 17-.

ES CIERTO. A pesar de haber firmado un contrato con unas determinadas condiciones técnicas, TELEPUNTO no podía desarrollar en un 100% dicha solución técnica; por consiguiente, se aceptó una solución menos desarrollada desde el punto de vista técnico para lograr que el contrato se ejecutara. 18- El tamaño de las torres de transmisión indicado por la Demandada resultó en la mayoría de los sitios a intervenir, mayor que el indicado por la Demandada; 18-.

NO ES CIERTO por cuanto en el Contrato ni en los Anexos Técnicos del mismo existe alguna referencia al tamaño exacto de todas las torres. En este punto, es importante ACLARAR que como las condiciones pactadas en el Anexo Técnico del contrato planteaban la utilización TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 8 Hechos de la demanda Pronunciamiento en contestación de tecnologías inalámbricas, el tamaño de las torres no era un factor preponderante en los costos del servicio; sin embargo, como quera que TELEPUNTO propuso y mi poderdante aceptó el cambio de una solución inalámbrica por cableado, el tamaño de las torres pasó a ser un elemento que incidía directamente en la estructura de costos.

Es importante ACLARAR también que en la Consideración 5º del Contrato las partes pactaron “El nuevo sistema [refiriéndose al sistema de cableado] no representa costos adicionales ni modificación de los plazos de entrega inicialmente previstos por Colombia Móvil” Así mismo, de acuerdo con la condición establecidas en el Literal b.) del Punto 2.2. de la Cláusula Segunda del Contrato “Las obras necesarias para cableado y la instalación de los equipos y bienes adquiridos la realizará el Contratista por su cuenta, riesgo y responsabilidad”. 19 – El cambio a que se refieren los dos hechos anteriores, implicó aumento en materiales, mano de obra, fletes por transporte terrestre de materiales, sobrecostos que no han sido pagado por la demandada; 19-.

NO ME CONSTA por ser un asunto ajeno a mi poderdante. Sin embargo, es importante ACLARAR que en las Actas de Reunión no existe ningún requerimiento de TELEPUNTO a la entidad contratante en torno a los sobrecostos que implica el cambio de tecnología. Es importante ACLARAR también que en la Consideración 5º del Contrato las partes pactaron “El nuevo sistema [refiriéndose al sistema de cableado] no representa costos adicionales ni modificación de los plazos de entrega inicialmente previstos por Colombia Móvil” Así mismo, de acuerdo con la condición establecidas en el Literal b.) del Punto 2.2. de la Cláusula Segunda del Contrato “Las obras necesarias para cableado y la instalación de los equipos y bienes adquiridos la realizará el Contratista por su cuenta, riesgo y responsabilidad”. 20 – Con el fin de asegurar el correcto funcionamiento de los equipos de transmisión de la Demandada y el cumplimiento por parte del Contratista, este atendió las garantías por fallas de tales equipos, con un costo de $ 228.716.312, el cual ha debido ser asumido por el Fabricante; 20-.

ES CIERTO con la ACLARACIÓN de que era una obligación contractual a cargo de TELEPUNTO. 21 - Mi mandante elaboraba y presentaba mensualmente a la demandada Actas Parciales de Entrega de Sitios como base para formular los cobros correspondientes, pero ella, por intermedio de su Ingeniero Roger Díaz, dispuso que no se elaboraran más actas; 21-.

Como este hecho contiene varios aspectos, me pronuncio de la siguiente forma: 21.1-. ES CIERTO que las Actas Parciales de Entrega eran elaboradas y presentadas por TELEPUNTO. No obstante, es importante ACLARAR que estas Actas Parciales de Entrega debían ser suscritas por los funcionarios de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP como aprobación o recibo a satisfacción de los productos y servicios recibidos. 21.2-.

NO ME CONSTA puesto que no existe soporte documental de la orden de suspensión dentro de la documentación remitida por mi poderdante, ni en los documentos anexados con la demanda. 22 – Como consecuencia de la orden de no producir mas Actas Parciales de Entrega de Sitios a que se refiere el hecho anterior, la Demandada suspendió los pagos correspondientes a las obras ejecutadas y devolvió sin pagar la Factura No. 11897 de fecha 2 de Septiembre de 2009 por valor de $ 288.144.000; 22-.

NO ES CIERTO por cuanto COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP reconoció y pago lo recibido a satisfacción de acuerdo con los términos del contrato. Si hubo devolución de facturas esto obedeció a que los productos y servicios no fueron recibidos a satisfacción. 23 – La Factura devuelta a que se refiere el hecho anterior fue sustituida por dos nuevas facturas, la 1302 y 1303 del 23 de marzo de 2010; 23-.

NO ME CONSTA puesto que no existe soporte documental de la orden de suspensión dentro de la documentación remitida por mi poderdante. 24 – La Demandante, con nota del 15 de mayo de 2012, propuso a la demandada una Liquidación del Contrato, enviándole el proyecto de Acta de Liquidación, pero la demandada lo rechazó con carta del 26 de Julio de 2012; 24-.

ES CIERTO. 25 – Los valores que por reajustes de obras y suministros objeto del contrato adeuda la demandada a mi representada son los contenidos en el Cuadro denominado “RELACION DE GASTOS PROYECTO TIGO” que se transcribe a continuación: 25-. NO ES CIERTO por cuanto COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP pagó los servicios y productos que fueron recibidos a satisfacción. 25.1- Dentro de los compromisos adquiridos por las partes para la ejecución del contrato correspondiente al suministro e instalación de Sistemas de Seguridad en las 1.241 Torres de Comunicaciones o BTS de Colombia Móvil, se estableció que esta debería realizar la apertura física de las puertas de acceso a cada uno de los sitios a intervenir, con el fin de que el personal técnico del contratista pudiera iniciar el proceso de instalación de acuerdo a los cronogramas presentados. 25.1-.

NO ES CIERTO por cuanto dicha obligación no está expresamente establecida en los documentos contractuales. Lógicamente, en cumplimiento del principio de buena fe contractual, COLOMBIA MÓVIL S.A. desarrolló todas aquellas actividades a su cargo necesarios para la ejecución contractual. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 9 Hechos de la demanda Pronunciamiento en contestación 25.2 - Dicho compromiso en aproximadamente un 90% de los casos no fue cumplido por parte de Colombia Móvil, pese a los distintos comunicados verbales y escritos enviados al Señor Jhon Jairo Villa Franco, Director Administrativo, quien hacía las veces de supervisor del contrato suscrito entre las partes; 25.2-.

NO ES CIERTO porque en las Actas de Reunión el contratista no dejó constancia de dicha situación. 25.3 – El tema a que se refiere el hecho anterior fue tratado en distintas reuniones con los Ingenieros Roger Díaz y José David Mantilla. 25.3-. ES CIERTO con la ACLARACIÓN que los requerimiento en torno a este tema no tienen la dimensión ni la proporción que TELEPUNTO le atribuye, como consta en las Actas de Reunión. 25.4 - El que la Demandada no realizara la apertura física oportuna de los respectivos sitios, generó que el personal del contratista tuviera que efectuar desplazamientos adicionales a los sitios inicialmente escogidos para la instalación, incurriendo en sobrecostos, teniendo incluso que reprogramarse el recorrido hacía otros sitios o en su defecto tener que esperar en el sitio hasta que llegaran las respectivas llaves; 25.4-.

NO ME CONSTA las afirmaciones realizadas en este punto puesto que el apoderado de TELEPUNTO no especifica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que supuestamente tuvieron lugar los hechos. 25.5 - Por lo anteriormente expuesto Colombia Móvil debe a Telepunto Electrónica las sumas indicadas en el cuadro “RELACION DE GASTOS PROYECTO TIGO” antes citado; 25.5-.

NO ES CIERTO por cuanto COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP pagó los servicios y productos que fueron recibidos a satisfacción. 25.6 - Colombia Móvil con nota de fecha 10 de Marzo de 2008 presentó al Señor Jhon Jairo Villa Franco como supervisor de la obras objeto del Contrato; 25.6-. ES CIERTO. 25.7 - No obstante la designación del funcionario a que se refiere el hecho anterior, el Ingeniero de Colombia Movil Roger Díaz tomó decisiones no solamente de índole técnico dentro del proyecto, sino también de carácter administrativo, como suspender la generación de actas de recibo de cada sitio instalado, actas en las cuales la Demandante Telepunto Electrónica se basaba para presentar la respectiva facturación a Colombia Móvil, tal y como lo estableció el contrato suscrito por las partes; 25.7-.

NO ME CONSTA las afirmaciones realizadas en este punto puesto que el apoderado de TELEPUNTO no especifica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que supuestamente tuvieron lugar los hechos. No obstante, es importe ACLARAR como consta en el Acta de Reunión No.19 del 8 de mayo de 2008 el Ingeniero ROGER ALFONSO DÍAZ CHAVEZ fue designado como Supervisor del contrato, sin que dicha designación fuera objeto de observación o cuestionamiento por parte del Contratista. 25.8 – Lo expuesto en los dos hechos anteriores afectó de manera importante el flujo de caja de la Demandante establecido para el proyecto; 25.8-.

NO ME CONSTA por ser un asunto ajeno a mi poderdante. 25.9 – Por la afectación a su Flujo de Caja, El Contratista Demandante incurrió en gastos financieros para atender los compromisos del proyecto; 25.9-. NO ME CONSTA por ser un asunto ajeno a mi poderdante. 25.10 - El contratista Demandante a través de un requerimiento hecho a José David Mantilla, Vicepresidente de Redes de la Demandada, solicitó a Colombia Móvil información Técnica sobre si la plataforma de Comunicación en la que trabajaban era NOM1 o NOM2, situación que nunca fue aclarada por Colombia Móvil; 25.10-.

NO ME CONSTA las afirmaciones realizadas en este punto puesto que el apoderado de TELEPUNTO no especifica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que supuestamente tuvieron lugar los hechos. 25.11 – La Omisión anterior impidió que la demandante realizara un diagnostico técnico favorable y se pudiese evitar que los equipos de transmisión instalados en cada una de las torres frecuentemente se desengancharan de la red celular; 25.11-.

NO ES CIERTO por cuanto en las Actas de Reunión no consta ningún tipo de requerimiento que el Contratista haya hecho sobre ese particular. Además, en el Anexo Técnico del contrato se establecían las condiciones técnicas de prestación de servicio y entrega de producto que el Contratista declaró conocer íntegramente. 25.12 – Lo anotado en el hecho anterior causó los respectivos sobrecostos para el contratista puesto que debido a la novedad presentada fue necesario desplazar personal técnico hasta cada uno de los sitios reportados como desenganchados para revisar la “falla” dejando nuevamente enganchado el sistema; 25.12-.

NO ES CIERTO por cuanto en las Actas de Reunión no consta ningún tipo de requerimiento que el Contratista haya hecho sobre ese particular. 25.13 - Por lo expuesto en los dos hechos anteriores, la Demandante tuvo que efectuar visitas para el reenganche de aproximadamente 300 sitios de las torres de comunicación o BTS; 25.13-. NO ME CONSTA pues de dicha situación no existe reporte en las Actas de Reunión. 25.14 -Otra situación que generó sobrecostos fue el hecho de que luego de recibidos los listados de sitios y una vez las cuadrillas de trabajadores llegaron a los sitios se encontraron con estaciones con cerramientos en malla, de las cuales se había recibido instrucción en el sentido de que en las mismas no era conveniente instalar el sistema de seguridad electrónica debido a la alta probabilidad de que se presentaran falsas alarmas; sin embargo y luego de que las cuadrillas ya se habían retirado de la zona y se encontraban en otro sector del país, se recibió instrucción del Ingeniero Roger Díaz en el sentido de que a estas torres en malla se les debía instalar el sistema, puesto que no había sido posible reasignar igual número de torres que se encontraban en malla por torres que tuvieran cerramiento en mampostería. 25-14-.

NO ES CIERTO por cuanto en las Actas de Reunión no consta ningún tipo de requerimiento que el Contratista haya hecho sobre ese particular. 25.15 - Pese a las reiteradas solicitudes hechas por 25.15-. NO ME CONSTA las afirmaciones realizadas en este punto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 10 Hechos de la demanda Pronunciamiento en contestación Telepunto Electrónica a Colombia Móvil sobre la necesidad de contar con un listado consolidado y definitivo de los sitios a los cuales se les iban a instalar los sistemas de seguridad electrónica, y sobre los cuales se trabajaría en el diseño de los respectivos cronogramas de ejecución en cada una de las regionales por parte del Contratista, dichos listados siempre incluyeron errores que se tradujeron en sobrecostos para Telepunto Electrónica porque basados en dicha información se programaban rutas para las cuadrillas, pero al llegar estas a muchos de los sitios se encontraban con que el personal encargado por Colombia Móvil informaba que algunos de esos sitios no eran parte del proyecto, o no existían, por lo que no era posible hacer la respectiva instalación; puesto que el apoderado de TELEPUNTO no especifica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que supuestamente tuvieron lugar los hechos. 25.16 - Por Lo expuesto en el hecho anterior, en la Regional Oriente, se presentó el caso en ocho (8) sitios que de acuerdo a la información suministrada por el interventor del proyecto deberían ser intervenidos, pero el Ingeniero Pedro Avellaneda de Colombia Movil, un vez las cuadrillas se encontraban en el terreno informó que en los siguientes sitios no se debía instalar el sistema: SATA0045, TUN0003, CUN0054, CUC0022, NST0001, NST0025, SAT0001, SAT0004; 25.16-.

NO ME CONSTA las afirmaciones realizadas en este punto puesto que el apoderado de TELEPUNTO no especifica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que supuestamente tuvieron lugar los hechos. 25.17 - De igual manera ocurrió en 15 sitios de la Regional Costa; BAR0086, BAR0088, BAR090, BAR0103, BAR0125, BOL0033, CAR0061, CAR0066, CES0032, VAL0006, VAL0011, COR0006, MON0011, MON0012, SMA0016, circunstancia por las cuales tuvo el contratista que incurrir en sobrecostos por efectos de transporte de materiales, de personal, hasta cada uno de los sitios, así como por devolución de equipos y materiales a Bogotá, para luego tener que reprogramar obras y desplazamientos nuevamente hacía otro lugar; 25.17-.

NO ME CONSTA las afirmaciones realizadas en este punto puesto que el apoderado de TELEPUNTO no especifica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que supuestamente tuvieron lugar los hechos. En todo caso, es importante ACLARAR que las torres objeto de intervención eran 1241 y, si según los puntos 25.16 y 25.17 fueron cambiadas 23 torres, esto quiere decir que hubo una variación del 1.8%, lo cual se puede considerar dentro del los inconvenientes normales de ejecución contractual; más aún, en este tipo de contratos de alto contenido técnico. 25.18 – En una Visita de Obra realizada en Bogotá, Colombia Móvil al momento de informar a los oferentes los sitios a ser intervenidos, nos llevó a dos (2) Torres de Comunicaciones o BTS, una en la Carrera 29 con Calle 70 y otra en la Avenida 19 con Calle 134, indicando que todaos las torres de comunicación o BTS eran de esa condición, pero en la realidad los sitios resultaron de proporciones muy superiores en cuanto a tamaño, y características de su construcción y cerramiento, situación que afectó la estabilidad económica del proyecto toda vez que las cantidades de materiales ofertados y aceptados por Colombia Móvil correspondían a cálculos hechos con base en las dimensiones tomadas de las Estaciones visitadas en Bogotá, pero que luego de iniciados los trabajaos se pudo evidenciar que las dimensiones reales de las torres de comunicaciones o BTS que hacían parte del proyecto tenían dimensiones que distaban por lo alto de las presentadas por el funcionario de Colombia Móvil; 25.18-.

NO ME CONSTA puesto que no existe soporte documental de la visita a que alude el apoderado de TELEPUNTO dentro de la documentación remitida por mi poderdante. 25.19 – Por recomendación Técnica de Telepunto Electrónica, aceptada por Colombia Movil se cambió el sistema de instalación del sistema de Seguridad Electrónica de Inalámbrica a cableado; 25.19-.

ES CIERTO como se indicó en el Hecho 17º. 25.20 – Como consecuencia de este cambio se convino que Telepunto asumiera los mayores costos del material necesario para implantar el cableado; 25.20-. NO ME CONSTA por ser un asunto ajeno a mi poderdante. Sin embargo, es importante ACLARAR que en las Actas de Reunión no existe ningún requerimiento de TELEPUNTO a la entidad contratante en torno a los sobrecostos que implica el cambio de tecnología. Es importante ACLARAR también que en la Consideración 5º del Contrato las partes pactaron “El nuevo sistema [refiriéndose al sistema de cableado] no representa costos adicionales ni modificación de los plazos de entrega inicialmente previstos por Colombia Móvil” Así mismo, de acuerdo con la condición establecidas en el Literal b.) del Punto 2.2. de la Cláusula Segunda del Contrato “Las obras necesarias para cableado y la instalación de los equipos y bienes adquiridos la realizará el Contratista por su cuenta, riesgo y responsabilidad”. 25.21 - Telepunto Electrónica asumió los mayores costos por efectos de materiales y tiempos, amparado en el hecho de que las dimensiones de las Estaciones serían iguales a las visitadas en Bogotá, condición ésta que no se dio como se expuso en el hecho 25.17 toda vez que una vez en el terreno, las cuadrillas empezaron a reportar que los materiales, enviados no eran suficientes porque el tamaño de las Estaciones eran muy superior a los tenidos en cuenta para el cálculo de tiempos de ejecución y materiales, lo que motivó aumentar mano de obra, las cantidades de materiales, específicamente en cable y 25.21-.

NO ME CONSTAN las conjeturas o suposiciones del contratista en torno al tamaño de las torres. Sin embargo, es importante ACLARAR que en las Actas de Reunión no existe ningún requerimiento de TELEPUNTO a la entidad contratante en torno a los sobrecostos que implica el cambio de tecnología. Es importante ACLARAR también que en la Consideración 5º del Contrato las partes pactaron “El nuevo sistema [refiriéndose al sistema de cableado] no representa costos adicionales ni TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 11 Hechos de la demanda Pronunciamiento en contestación Tubería EMT y accesorios, aproximadamente, entre el 85% y el 300% respectivamente por Estación Base; modificación de los plazos de entrega inicialmente previstos por Colombia Móvil”. 25.22 - Por lo expuesto en los hechos 25.18, 25.19 y 25.20 y teniendo en cuenta los precios unitarios ofertados por Telepunto Electrónica, Colombia Móvil debe a la Demandante la suma de $515.377.102, cifra ésta que resulta de comparar los valores unitarios presupuestados con los mayores pagados y derivados de las cantidades de materiales, mano de obra y transportes empleadas para cada Torre de Comunicaciones o BTS; 25.22-.

NO ME CONSTA por ser un asunto ajeno a mi poderdante. Sin embargo, es importante ACLARAR que en las Actas de Reunión no existe ningún requerimiento de TELEPUNTO a la entidad contratante en torno a los sobrecostos que implica el cambio de tecnología. Es importante ACLARAR también que en la Consideración 5º del Contrato las partes pactaron “El nuevo sistema [refiriéndose al sistema de cableado] no representa costos adicionales ni modificación de los plazos de entrega inicialmente previstos por Colombia Móvil”.

Así mismo, de acuerdo con la condición establecidas en el Literal b.) del Punto 2.2. de la Cláusula Segunda del Contrato “Las obras necesarias para cableado y la instalación de los equipos y bienes adquiridos la realizará el Contratista por su cuenta, riesgo y responsabilidad”. 25.23 – La Demandante cumplió con la garantía de funcionamiento de los equipos que componen el Sistema Integrado de Seguridad Electrónica para asegurar su correcta operación; 25.23-.

NO ES CIERTO puesto que el sistema presentó fallas de comunicación con la central de monitoreo que nunca fueron superadas por TELEPUNTO. 25.24 – Para cumplir con la garantía a que se refiere el hecho anterior, la Demandante suministró los equipos necesarios como Páneles de Alarma, Detectores de Movimiento, Teclados y Modems GPRS de Comunicaciones; 25.24-.

ES CIERTO con la ACLARACIÓN de que esto era una obligación contractual como lo establece el Punto 2.3. y s.s. de la Cláusula Segunda del Contrato. Así mismo, de acuerdo con la condición establecidas en el Literal b.) del Punto 2.2. de la Cláusula Segunda del Contrato “Las obras necesarias para cableado y la instalación de los equipos y bienes adquiridos la realizará el Contratista por su cuenta, riesgo y responsabilidad”. 25.25 – Los componentes para la operación del Sistema de Seguridad fueron adquiridos del exterior directamente por La Demandada; 25.25-.

ES CIERTO. 25.26 – La Demandada debió solicitar al Fabricante la reposición de los equipos a que se refieren los dos hechos anteiores, por cuanto éstos tenían Garantía de Fábrica; 25.26-. NO ES CIERTO por cuanto las garantías debían ser asumidas por el Contratista, conforme lo establece el Punto 2.3. y s.s. de la Cláusula Segunda del Contrato. 25.27 – El costo de la garantía asumida por mi representada a que se refieren los hechos anteriores y que se cumplió una vez terminada la instalación del Sistema Integrado de Seguridad Electrónica objeto del Contrato, correspondiente a la reposición de los equipos dañados, ascendió a $ 228.716.312; y 25.27-.

NO ME CONSTA por cuanto las garantías debían ser asumidas por el Contratista, conforme lo establece el Punto 2.3. y s.s. de la Cláusula Segunda del Contrato. 25.28 –Los equipos dañados a que antes se hizo referencia, 8debieron haber sido reexportados por la Demandada al Fabricante, para su reposición; 25.28-. NO ES CIERTO por cuanto las garantías debían ser asumidas por el Contratista, conforme lo establece el Punto 2.3. y s.s. de la Cláusula Segunda del Contrato. 25.29 – La reexportación antes citada no fue efectuada por la Demandada, por lo que el valor de tales equipos le debe ser reintegrado a mi mandante; 25.29-.

NO ES CIERTO por cuanto las garantías debían ser asumidas por el Contratista, conforme lo establece el Punto 2.3. y s.s. de la Cláusula Segunda del Contrato. 26 – El contrato que ha generado esta controversia no ha sido liquidado; 26-. ES CIERTO por cuanto la Cláusula Séptima del contrato establece la procedencia de la liquidación sólo cuando hay acuerdo entre las partes referente a este aspecto. 27 – Al liquidar el contrato, el saldo de dinero a favor de la Demandante y a cargo de la Demandada es de $ 744.093.414; 27-.

NO ES CIERTO por cuanto COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP reconoció y pago lo recibido a satisfacción de acuerdo con los términos del contrato. 28 - La Demandada está en mora de pagar a mi mandante el valor del reajuste citado en las pretensiones de esta demanda; 28-. NO ES CIERTO por cuanto COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP reconoció y pago lo recibido a satisfacción de acuerdo con los términos del contrato. 29 – La Demandante cumplió a cabalidad con todas las obligaciones que le impuso el contrato que da Base a esta demanda; 29-.

NO ES CIERTO. Como lo acreditan las Actas de Reunión TELEPUNTO no ejecutó a cabalidad ni cumplió íntegramente con sus obligaciones contractuales; al punto, que fue objeto de varios requerimientos por parte del Supervisor del contrato. 30 – En el numeral 8.3 de la Cláusula Octava del Contrato antes citado, se pactó el Compromiso en que se apoya mi representada para someter al Proceso Arbitral las diferencias entre las partes; 30-.

ES CIERTO. 31 – Las diferencias surgidas entre las partes y que se someten a este proceso arbitral no se pudieron arreglar amigablemente por los contratantes; 31-. ES CIERTO. 32 – Con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en la cláusula Compromisoria del Contrato, las partes se cruzaron sendas comunicaciones para tratar de unificar el 32-.

ES CIERTO. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 12 Hechos de la demanda Pronunciamiento en contestación nombramiento del Arbitro Unico, pero no se llegó a tal acuerdo; 33 – Por la falta de acuerdo en la designación del Arbitro, debe ser ese Centro quien haga su designación; 33-.

ES CIERTO. 34 – La Empresa Demandada es una Sociedad de Economía Mixta en la cual tiene participación minoritaria el Estado Colombiano; y 34-. NO ES CIERTO pues COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP tiene mayoritaria participación de capital público. 35 - Mi representada me ha conferido poder en legal forma para esta actuación. 35-. ES CIERTO. C. Las pruebas del proceso 1.

Mediante auto del 25 de agosto de 201523 el Tribunal decretó la práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas por las Partes. A continuación se hace un recuento de las pruebas practicadas dentro del presente trámite arbitral: 2. Documentales: 2.1. Aportadas por la Convocante: Se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la demanda arbitral. 2.2.

Aportadas por la Convocada: Se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la contestación a la demanda y los documentos allegados con el memorial del 30 de septiembre de 2015. 3. Interrogatorio de parte: El 8 de septiembre de 2015 se practicó el interrogatorio de parte de la Convocada, el cual fue rendido por Mónica Patricia Forero Forero, apoderada general de la Convocada.

Durante dicha diligencia el Tribunal le concedió a la declarante dos (2) días hábiles para que respondiera por escrito las preguntas 2, 3, 4 y 5 del interrogatorio. Así mismo, la diligencia se suspendió para que la apoderada general se informara sobre los puntos objeto de controversia. Mediante memorial del 10 de septiembre de 2015, la apoderada general de la Convocada respondió las preguntas formuladas24.

El interrogatorio de parte continuó el 15 de septiembre de 2015. Mediante el Auto No. 12 el Tribunal le concedió a la declarante hasta el 23 de septiembre de 2015 para que absolviera las preguntas 11, 12, 13, 14 y 15 del interrogatorio. Mediante memorial enviado el 23 de septiembre de 2015, Magda Ximena Fernandez, en calidad de apoderada general de la Convocada, respondió las preguntas formuladas25. 23 Folios 238 a 243 cuad.

Principal 24 Folio 249 cuad. Principal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 13 4. Testimoniales: El Tribunal escuchó a los siguientes testigos solicitados por las Partes: 4.1. Por la Convocante: 4.1.1. Al señor JOHN JAIRO VILLA FRANCO, quien rindió su testimonio el 8 de septiembre de 2015 (Acta No. 8)26. 4.1.2.

Al señor HELVER AUGUSTO VARGAS RODRIGUEZ, quien rindió su testimonio el 8 de septiembre de 2015 (Acta No. 8)27. El apoderado de la Convocada tachó de sospechoso a la testigo en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso. 4.1.3. Al señor JULIO ENRIQUE ROMERO RODRIGUEZ, quien rindió su testimonio el 9 de septiembre de 2015 (Acta No. 9)28. 4.1.4.

Al señor JUAN CARLOS LEON RIVERA, quien rindió su testimonio el 15 de septiembre de 2015 (Acta No. 10)29. 4.1.5. Al señor ADELMO VARGAS RODRIGUEZ, quien rindió su testimonio el 21 de septiembre de 2015 (Acta No. 12)30. 4.2. Por la Convocada: 4.2.1. Al señor HAROLD GIOVANNI SANTANA RIVERA, quien rindió su testimonio el 15 de septiembre de 2015 (Acta No. 10)31. 4.2.2.

Al señor JOSÉ DAVID MANTILLA PABÓN, quien rindió su testimonio el 16 de septiembre de 2015 (Acta No. 11)32. Durante su declaración el testigo realizó un dibujo el cual fue incorporado al expediente33. 4.2.3. Al señor ROGER ALFONSO DÍAZ CHÁVEZ, quien rindió su testimonio el 16 de septiembre de 2015 (Acta No. 11)34. 25 Folios 265 a 266 cuad.

Principal 26 Folios 184 a 188 cuad. Principal 27 Ídem. 28 Folios 246 a 248 cuad. Principal 29 Folios 250 a 256 cuad. Principal 30 Folios 262 a 264 cuad. Principal 31 Folios 250 a 256 cuad. Principal 32 Folios 257 a 261 cuad. Principal 33 Folio 185 cuad. Pruebas #2 34 Folios 257 a 261 cuad. Principal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 14 4.2.4.

Al señor JOSE ALDEMAR GARCÍA RODRÍGUEZ, quien rindió su testimonio el 16 de septiembre de 2015 (Acta No. 11)35. 5. Pruebas de oficio: 5.1. Mediante el Auto No. 12 del 15 de septiembre de 2015, el Tribunal ordenó a la Convocada que aporte los documentos que sirven de soporte a la respuesta a la pregunta formulada por el Tribunal en relación con el valor pagado por la Convocada a la Convocante.

Dicha información fue allegada adjunta al memorial del 30 de septiembre de 2015. 5.2. El Tribunal, mediante el Auto No. 16 del 19 de noviembre de 2015 requirió a la Convocada para que allegue una certificación donde se acredite (i) la composición accionaria de la Convocada en el año 2007, (ii) los cambios en la composición accionaria de la Convocada y las fechas en que estos se hubieran llevado a cabo, si fuere el caso, a partir del año 2007 y hasta la fecha, (iii) el porcentaje de participación de aporte estatal en el capital de la Convocada, si fuere el caso, en noviembre de 2007, y (iv) el porcentaje de participación de aporte estatal en el capital de la Convocada, para cada uno de los cambios de la composición accionaria a partir del año 2007, si fuere el caso.

Así mismo, a través del auto indicado el Tribunal decretó una inspección judicial con exhibición de documentos a llevarse a cabo el 3 de diciembre de 2015 sobre el libro de registro de accionistas de la Convocada y demás documentos que den cuenta de los cambios en la composición accionaria de la sociedad desde el año 2007. La certificación solicitada por el Tribunal fue aportada adjunta al memorial del 26 de noviembre de 2015.

Mediante el Auto No. 17 del 27 de noviembre de 2015, el Tribunal prescindió de la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos ordenada de oficio. 6. Por secretaría se envió a las Partes y al representante del Ministerio Público las transcripciones de todos los testimonios y de la declaración de parte36 sin que éstas manifestaran nada al respecto. 7.

Las Partes y el representante del Ministerio Público no interpusieron recurso alguno en contra del Auto No. 14 mediante el cual se declaró precluida la etapa probatoria y se cerró el periodo probatorio, al haberse practicado todas las pruebas decretadas por el Tribunal. D. Control de legalidad 35 Ibídem. 36 Folios 273 a 276 cuad.

Principal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 15 En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal ejerció control de legalidad para sanear cualquier presunto vicio que genere nulidad de lo actuado, así: 1. El 25 de agosto de 2015, durante la primera audiencia de trámite, mediante el Auto No. 8 (Acta No. 7). 2.

El 16 de octubre de 2015, durante la audiencia de cierre del periodo probatorio, mediante el Auto No. 14 (Acta No. 14). 3. El 11 de noviembre de 2015, durante la audiencia de alegatos, mediante el Auto No. 15 (Acta No. 15). E. Término de duración del proceso Puesto que las Partes no pactaron nada distinto, el término de duración del presente proceso es de seis (6) meses, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.

El término comenzó a correr a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite la cual se llevó a cabo el 25 de agosto de 2015, lo que quiere decir que el plazo de seis (6) meses vencería el 25 de febrero de 2016. En vista de lo anterior, el presente laudo se profiere en forma oportuna dentro del plazo legalmente establecido.

II. CONSIDERACIONES A. Los presupuestos procesales Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que (i) las Partes son plenamente capaces con facultad para disponer y transigir sobre los asuntos objeto de la controversia y comparecen al proceso debidamente representadas por abogados titulados;

(ii) los apoderados de las partes cuentan con poder suficiente para actuar en el presente proceso; (iii) conforme lo decidido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal es competente para conocer la presente disputa, y (iv) la demanda y su contestación cumplen con las exigencias legales. De suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 16 Tribunal procederá a proferir una decisión de fondo, previas las siguientes consideraciones sobre la tacha formulada al testigo Helver Augusto Vargas Rodríguez.

B. La tacha al testigo Helver Augusto Vargas Rodríguez El testigo Helver Augusto Vargas Rodríguez fue tachado por el apoderado de la Convocada porque, en palabras de éste, “hay razón del interés para con una de las partes que pueden afectar la credibilidad del testimonio”37. Lo anterior con motivo de que el señor Vargas Rodríguez fue empleado de la Convocante y actualmente se desempeña como contratista de ésta.

Frente a la tacha de testigos, el artículo 211 del Código General del Proceso establece: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Para el Tribunal, la declaración del testigo Helver Augusto Vargas Rodríguez le merece total credibilidad, dado que su dicho fue consistente con lo declarado por otros testigos.

El hecho de que el testigo haya sido contratista de la parte Convocante no es motivo suficiente para concluir que existe un interés de parte de aquél en beneficiar a la Convocante, ni motivos que lleven a creer que su relato es parcializado. C. Caducidad de la acción contractual Procede el Tribunal a abordar de manera preliminar el tema de la Caducidad de la presente acción, supuesto que si bien no fue formulado como excepción ni medio de defensa por la parte convocada ni advertido delanteramente por el señor Procurador 56 Judicial II en Asuntos Administrativos (en adelante el Procurador), fue propuesto por este último en su alegato de conclusión en audiencia celebrada el 11 de noviembre de 2015.

Y debe hacerlo en forma previa al estudio del problema jurídico planteado en la controversia dado que, de encontrar configurada la caducidad de la acción, quedaría relevado de decidir sobre los extremos del litigio planteados por las partes. El Tribunal observa que la afirmación del señor Procurador respecto de que, en su concepto, la acción está caducada, se fundamenta en lo previsto en el artículo 164, numeral 2, literal j) 37 Folio 436 cuadno. Pruebas #2.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), relativo a controversias de contratos estatales, conforme al cual la demanda debe ser presentada dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento38.

Agrega el señor Procurador que cuando los contratos requieren liquidación, el numeral v de la norma citada trae la siguiente disposición: “En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga” En torno a la aplicación de esta disposición invoca jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado [Sentencia de noviembre de 2012, expediente 52001-23-33-1000-1999-0500- 01 (22507)].

Observa también en su alegato que en el presente caso la cláusula séptima del contrato celebrado entre TELEPUNTO ELECTRONICA S.A.S y COLOMBIA MOVIL, establece: 38 Ley 1437 de 2011. Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 18 “Cláusula Séptima. Liquidación del Contrato. Se procederá a contrato de común acuerdo entre las Partes dentro de los dos (2) meses anteriores al vencimiento del plazo de vigencia del presente Contrato. En esta etapa se acordarán los ajustes, revisiones, reconocimientos y transacciones a que haya lugar.

En la liquidación del Contrato las Partes firmarán un acta de liquidación en la cual constará la declaratoria de paz y salvo entre sí, por las obligaciones adquiridas en desarrollo del Contrato.” Y advierte que la liquidación del contrato está siendo solicitada al tribunal arbitral. Anota el señor Procurador que el contrato fue suscrito por las partes el 20 de noviembre de 2007, cuyo término se fijó en la cláusula cuarta en 32 meses contados a partir de su suscripción, el cual habría vencido el 20 de julio de 2010 y que, según afirmación del convocante, las obras objeto del contrato terminaron y fueron recibidas por COLOMBIA MOVIL el 19 de julio de 2010.

Así las cosas, en su opinión, de acuerdo con la cláusula séptima del contrato las partes han debido liquidarlo dentro de los dos meses anteriores al vencimiento del plazo, y a partir de allí contaban con un término de dos (2) años para formular su demanda en ejercicio de la acción contractual. En consecuencia, la demanda arbitral radicada el 11 de febrero de 2015 (folios 1 a 124 del cuaderno principal), habría sido presentada por fuera del término de caducidad previsto en el artículo 164 de la ley 1437 de 2011 (CPACA) y agrega que a igual conclusión se llegaría aun si se admitiera que COLOMBIA MOVIL contaba con dos meses adicionales para liquidar unilateralmente el contrato.

Para dilucidar este asunto empieza el Tribunal por mencionar que, en efecto, respecto del cómputo de los términos de caducidad de las controversias derivadas de contratos estatales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que: “[P]ara el cómputo de la caducidad de la acción contractual, antes y después de la vigencia de la Ley 446 de 1998, de vieja data la jurisprudencia de esta Corporación distinguió los contratos que requerían liquidación de aquellos que no debían cumplirla (Sentencia de 13 de julio de 2000, exp.12513, M.P. María Elena Giraldo Gómez).

Para los primeros, el término de caducidad dependía de si se cumplía o no con la obligación de liquidar. Cumplida esa carga, bien sea bilateral o unilateralmente, el termino de caducidad tenía como referente cualquiera de esos dos momentos. Incumplida esa obligación39, las partes bien podían liquidar de común acuerdo o unilateralmente dentro de los dos años siguientes al vencimiento de los plazos de liquidación bilateral y unilateral originales o recurrir al juez del contrato dentro del mismo término. Para aquellos que no requerían de liquidación, el término de caducidad tenía como referente la terminación del contrato o los motivos de hecho o de derecho que dieran lugar a la reclamación judicial.”40 39 “Se entendía de esa forma si la liquidación bilateral no se verificaba dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o, en su defecto, en el plazo fijado por el pliego de condiciones o términos de referencia, o si vencido ese plazo no se liquidaba unilateralmente dentro de los dos meses siguientes.” 40 Consejo de Estado, Sección Tercera- Subsección B, sentencia de 30 de julio de 2015, Exp.29.429.

M.P. Ramiro Pazos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 19 Pero debe precisarse que el instituto de la caducidad de la acción establecida en el artículo 164, numeral 2, literal j) de la ley 1437 de 2011 (CPACA), antes en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998), aplica para las controversias contractuales dimanantes de contratos estatales.

Por esta razón, procede el Tribunal a desentrañar la naturaleza jurídica del contrato celebrado el 20 de noviembre de 2007 entre TELEPUNTO y COLOMBIA MOVIL, para determinar si en efecto se trata de un contrato estatal y, en tal caso, si ha operado la caducidad en el ejercicio de la presente acción. Naturaleza jurídica del Contrato Con fundamento en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto41, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)” Conforme con esta disposición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, son contratos estatales los que celebren las entidades a que se refiere ese mismo estatuto, las cuales, a su turno, están señaladas en el artículo 2º: Ley 80 de 1993.

Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley: 1º. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Como se observa, esta disposición del artículo 32 de la ley 80 de 1993 acogió un criterio orgánico, eminentemente subjetivo, al determinar que son contratos estatales los celebrados por entidades de naturaleza estatal, con total independencia del régimen jurídico aplicable 41 Art.2º Ley 80 de 1993 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 20 al contrato, que bien puede ser el de derecho privado, y de las reglas de jurisdicción y competencia para las controversias derivadas de aquellos.

De esta manera, la naturaleza jurídica del contrato depende a su vez de la que ostente la entidad o partes que lo celebran, razón por la cual debe examinar el Tribunal si aquellas que celebraron el contrato objeto del presente litigio participan o no de la naturaleza de las entidades estatales. Tratándose, además, de que uno de los sujetos procesales –la parte convocada- es una empresa de servicios públicos domiciliarios, dicho examen se va a referir de manera particular a la naturaleza jurídica de esa clase de empresas.

Naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Como se indicó antes, a la luz del estatuto de contratación administrativa son entidades de naturaleza estatal las “sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%). (art.2º Ley 80/93) (Ha resaltado el Tribunal) Por su parte, la ley 142 de 1994 (art.18) establece que es empresa de servicios públicos aquella que “tiene como objeto la prestación de uno o más servicios públicos a los que se aplica esta ley, o la realización de una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.” De igual manera, la Ley 142 de 1994 definió y clasificó las empresas de servicios públicos así: “(…) 14.5.

Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7.

Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.(…)” (Ha resaltado el Tribunal) La exequibilidad de estas disposiciones fue declarada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-736 de 2007, providencia en la cual se señaló que son mixtas aquellas sociedades donde exista capital público, independientemente de su porcentaje, y agregó que, en cuanto su objeto sea la prestación de servicios públicos, ejercen una función estatal puesto que se trata de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución. Al armonizar los textos de las disposiciones legales con las consideraciones del tribunal constitucional se concluye que las empresas mixtas cuya participación de capital es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 21 mayoritariamente de los particulares, se catalogan como empresas de servicios públicos mixtas privadas, distintas de las mixtas públicas, estas últimas con aporte estatal igual o superior al 50%.

En cuanto a la naturaleza de las Empresas de Servicios Públicos, el artículo 17 de esa misma ley42 dispone que deben organizarse como sociedades por acciones, esto es bajo el régimen jurídico del derecho privado. De otro lado, el artículo 38 de la ley 489 de 1998 estableció qué clase de entidades integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, e incluyó entre ellas a las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” y a las “sociedades de economía mixta”: Artículo 38º.- Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; (…) f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta A su turno, el artículo 68 de la ley 489 de 1998 dispone que son entidades descentralizadas del orden nacional, entre otras, “las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta” y las “empresas oficiales de servicios públicos”43 42 Ley 142 de 1994.

Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. 43 Ley 142 de 1994. Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

Parágrafo 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. Parágrafo 2º.- Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 3º.- Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 22 Como estas disposiciones sólo se refieren expresamente a las empresas oficiales de servicios públicos, ello dio lugar a interpretaciones diversas, respecto de si las empresas mixtas de servicios públicos integran o no la Rama Ejecutiva.44 De su lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con gran sindéresis dilucidó el tema indicando que las empresas públicas mixtas prestadoras de servicios públicos, es decir aquellas con aporte de capital estatal igual o superior al 50%, sí integran la rama ejecutiva del poder público, no así las privadas mixtas en que el capital de los particulares es mayor del 50%.45 El Tribunal observa que en el presente caso la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.P.S.D, constituida como sociedad anónima por acciones, cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios, es actualmente una sociedad de economía mixta con participación accionaria de capital público del cincuenta por ciento más uno (50+1) y participación accionaria de capital privado de cincuenta por ciento menos uno (50-1), según quedó acreditado en el proceso (folio 196 cuad, ppal), así: Accionista No. Acciones Valor %Particpa Cinco Telecom Corp Inversiones Telco S.A.S EMTELCO UNE EPM Telecomunicaciones S.A Orbitel Servicios Internacionales S.A.S 1 1 1 43,199,997 1 $ $10.000 10.000 10.000 431,999,970,000 10.000 0.00023 0.00023 0.00023 99.99908 0.0023 43.200.001 432,000,010,000 100.00% Por su actual composición accionaria y el porcentaje de aporte estatal, se trata hoy, indubitablemente, de una empresa de naturaleza pública, todo ello con independencia del régimen jurídico aplicable a los contratos que celebra.

El Tribunal precisa, sin embargo, que no era esa la naturaleza jurídica de la sociedad COLOMBIA MOVIL cuando celebró el contrato con TELEPUNTO el 20 de noviembre de 2007, lo cual marca una diferencia muy importante en cuanto a la aplicación de las normas procesales, en el sentido de determinar si corresponde a las del derecho administrativo o a las propias del derecho privado. 44 En el fallo de tutela T-1212/2004, la Corte Constitucional se expresó en el sentido de que no forman parte de la Rama Ejecutiva 45 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencias de agosto 1/2002 Rad.21041 y marzo de 2006 Rad. 29703 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 23 En efecto, para dilucidar este punto en particular el Tribunal indagó, mediante pruebas que decretó oficiosamente46, cuál era la naturaleza de la sociedad COLOMBIA MOVIL para la época en que suscribió el contrato objeto del presente litigio.

Y conforme con las pruebas allegadas al proceso, para esa época el porcentaje de capital privado era superior al 50% y la siguiente era su composición accionaria: Accionista No. Acciones Valor %Particpa Millicon International Celular S.A, (1) Empesa de Telec0municaciones de Bogotá S.A.S ETB (2) EPM Telecomunicaciones S.A E.S.P (3) Compañía Colombiana de Servicios de Valor Agregado Telemáticos COLVATEL S.A. ESP (4) Empresa de Aguas del Oriente Antioqueño S.A. E.S.P. (1) EMTELCO S.A (5) 21,600,001 10,799,999 10.799.999 1 1 1 $216.000.010.000 107.999.990.000 107.999.980.000 10.000 10.000 10.000 50.0000012 24.9999971 24.9999948 0.0000023 0.0000023 0.0000023 43,200.001 $432,000,010,000 100% Como se observa, en los términos del artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994 se trataba de una empresa de servicios públicos privada, cuyo capital social era mayoritariamente de los particulares (50,012%), en tanto que el porcentaje de capital estatal era de 49.988%.

COLOMBIA MOVIL no tenía, pues, el carácter de entidad estatal ni su naturaleza era pública, lo cual solo es predicable de las empresas de servicios públicos oficiales y de las mixtas con capital estatal igual o superior al 50%. De suerte que, aún con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato, no siendo entidad estatal para aquella época -20 de noviembre de 2007- no es estatal en consecuencia el contrato que celebró en esa fecha, el cual se rige exclusivamente por el derecho privado tanto respecto de las relaciones jurídicas con TELEPUNTO como también respecto de las normas procesales aplicables a sus controversias contractuales para la época de los hechos.

Lo anterior se traduce en que para el momento en que formuló la demanda (11 de febrero de 2015), estaba vigente para TELEPUNTO la oportunidad de acudir a la jurisdicción –en este caso la arbitral- para resolver sus controversias contractuales con COLOMBIA MÓVIL, toda vez que el término para hacerlo era el de prescripción de diez años establecido en el artículo 2536 del Código Civil y no el término de caducidad de dos años, previsto en el artículo 164 del CPACA y antes en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 46 Auto No.16 de 19 de noviembre de 2015, Acta No.16 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 24 Así las cosas, el Tribunal concluye que lo relativo a la operancia de la caducidad de la acción contractual no resulta procedente en este caso por lo cual, realizadas las anteriores precisiones, el Tribunal pasa a examinar los problemas jurídicos planteados en el litigio.

D.

HECHOS PROBADOS Son hechos que se encuentran plenamente demostrados y sobre los cuales no existe controversia entre las partes, los siguientes: 1. Telepunto Electrónica S.A.S., antes Telepunto Electrónica C.I. Ltda., y Colombia Móvil S.A. ESP, celebraron el contrato de fecha 20 de noviembre de 2007, cuyo objeto era: Clausula primera.

Objeto.- El Contratista se obliga para con Colombia Móvil a entregar a título de venta, un sistema integral de seguridad electrónica para el monitoreo y vigilancia electrónica, igualmente el Contratista se obliga ejecutar las obras civiles necesarias para el cableado de los equipos que entrega a título de venta, a llevar a cabo la instalación y a implementar, dar soporte, mantenimiento y la capacitación necesaria para que el sistema de seguridad electrónica adquirido funcione en debida forma de acuerdo con las especificaciones y demás condiciones técnicas que aparecen como Anexo 1 Técnico del presente Contrato; el sistema entregado por el Contratista, las obras y la prestación de los servicios descritos abarcarán: 1036 sitios nuevos y el cambio de 205 sitios donde actualmente hay instalado un sistema de seguridad electrónica y el Contratista instalará sistemas electrónicos nuevos, los cuales pasaran a ser propiedad del Contratista; para un total de 1241 sitios, por su parte, Colombia Móvil se compromete a pagar los bienes, obras y servicios que adquiera en virtud del presente Contrato, en las oportunidades y montos indicados más adelante. 2.

El valor del contrato fue pactado así: Cláusula Tercera. Precio y forma de pago.- 3.1 El valor total del contrato será la suma de: a. Treinta y cinco mil doscientos treinta y nueve dólares (USD$35.239) sin incluir IVA por concepto de compraventa de equipos nacionales. Este valor será pagado en pesos colombianos a la TRM que certifique la Superintendencia Financiera al momento de radicación de la respectiva factura. b. Dos mil setenta y cuatro millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y un pesos colombianos (COP$2.074’684.581) sin incluir IVA por concepto de bienes nacionales, materiales de instalación, y obras civiles y servicios de instalación. Así mismo, este precio incluye todos los costos y gastos asociados a las obras de cableado requeridas y a la instalación, garantías, repuestos, soporte técnico, mantenimiento, etc., de los bienes y equipos comprados FCA Miami directamente por Colombia Móvil.

El valor de los equipos importados directamente por Colombia Móvil será de: Un millón cuatrocientos setenta y nueve mil ochocientos treinta y ocho dólares americanos (USD $ 1’479.838.oo) por concepto de equipos, entregados por el fabricante bajo términos FCA Miami. Estos equipos serán pagados por Colombia Móvil directamente a Paradox Security Systems mediante giro directo al exterior a la cuenta que informe oportunamente el Contratista.

(…) 3.2.2. Para los ítems que correspondan a bienes nacionales de origen extranjero (transformador, sirena y baterías), Colombia Móvil realizará el pago de la siguiente forma: Para los ítems que correspondan a bienes nacionales de origen extranjero (transformador, sirena y baterías), Colombia Móvil realizará el pago de la siguiente forma: i) Cincuenta por ciento (50%) el valor de cada entrega, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de radicación de la factura en la Vicepresidencia de Finanzas y Administración con el pleno lleno de los requisitos legales contractuales, previa expedición del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 25 acta de recibo a satisfacción de los bienes firmada por parte del contratista y el administrador del contrato designado por Colombia Móvil. ii) Veinticinco por ciento (25%) del valor de los bienes de cada sitio, posterior a la expedición del Acta de Aceptación Provisiona firmada por el contratista y el administrador del contrato designado por Colombia Móvil.

El pago se realizará mediante cortes mensuales en los cuales se pagará sobre los sitios aceptados provisionalmente, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha radicación de la factura en la Vicepresidencia de Finanzas y Administración, con el pleno lleno de los requisitos legales y contractuales. iii) Veinticinco por ciento (25%) del valor total de los bienes, posterior a la expedición del Acta de Aceptación Definitiva del Sistema firmada por el contratista y el administrador del contrato designado por Colombia Móvil.

El pago se realizará mediante cortes mensuales en los cuales se pagará sobre los sitios aceptados definitivamente, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de aceptación de la factura en la Vicepresidencia Estos bienes serán pagados en pesos colombianos a la TRM del día de radicación de la factura. 3.2.3. Para los ítems que correspondan a obras civiles, servicios de montaje, instalación y puesta en correcto funcionamiento, se pagará el cincuenta por ciento (50%) posterior a la expedición del Acta de Aceptación Provisional de cada sitio firmada por el contratista y el administrador del contrato designado por Colombia Móvil, y el restante cincuenta por ciento (50%) posterior a la expedición del Acta de Aceptación Definitiva de cada Alarma Local por sitio firmada por el por el contratista y el administrador del contrato designado por Colombia Móvil.

El pago se realizará mediante cortes mensuales en los cuales se pagará sobre los sitios aceptados provisionalmente y de forma definitiva, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha radicación de la factura en la Vicepresidencia de Finanzas y Administración, con el pleno lleno de los requisitos legales y contractuales.

(..) Parágrafo Segundo.- El Contratista aplicara un descuento equivalente a COP $975.610 sobre la factura de cada sitio donde se instalen nuevos equipos y que cuenten, al momento de la nueva instalación, con equipos de monitoreo ya instalados de propiedad de Colombia Móvil. Lo anterior por concepto de retoma, por parte del Contratista, de los equipos actualmente instalados, el descuento aplicable a cada factura es el resultado de dividir COP $200.000.000, suma ofrecida por el Contratista por la retoma de los equipos, por el número de sitios en los que se llevará a cabo la retoma.

Parágrafo Tercero.- importación, transporte y Nacionalización. Embalaje, Aviso de Entrega y Embarque. Colombia Móvil ubicara los lugares de almacenamiento en Bogotá, D.C. Para el efecto, los embalajes deberán venir marcados y separados de acuerdo con la Bodega de destino. Para efectos del embalaje, trámites de nacionalización y demás aspectos pertinentes, el Contratista como distribuidor autorizado se compromete a que el fabricante deberá dar cumplimiento a las siguientes disposiciones: a. Embalaje.- (…) (Ha resaltado el Tribunal) 3.

El contrato tuvo varias modificaciones, según consta en los Acuerdos Modificatorios 1, 2 y 3. Por el primero, entre sus disposiciones relevantes, las partes acordaron: Acuerdo Modificatorio No. 1 Clausula primera.- Adicionar el objeto del contrato para incluir la entrega a Colombia Móvil por parte del Contratista de 30 nuevos puntos de un sistema de seguridad electrónica para el monitoreo y vigilancia electrónica, igualmente el Contratista se obliga a ejecutar las obras civiles necesarias para el cableado de los equipos que entrega a título de venta.

Los 30 sitios incluyen el cambio de 8 sitios donde actualmente hay instalado un sistema de seguridad electrónico de propiedad de Colombia Móvil que pasara a ser propiedad del Contratista y en donde el Contratista instalara sistemas electrónicos nuevos. Para la totalidad de los 30 sitios el Contratista se obliga a llevar a cabo la instalación y a implementar, dar soporte, mantenimiento y la capacitación necesaria para que el sistema se seguridad electrónica adquirido funcione en debida forma de acuerdo con las especificaciones y demás condiciones técnicas que aparecen cono anexo 1 técnico del contrato principal.

Clausula Segunda.- Modificar la forma de importación de los bienes la cual había sido pactada FCA en el contrato principal y en adelante será DDP y adicionar el valor del contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 26 principal en la suma de ciento treinta y siete mil trescientos setenta dólares de los Estados Unidos de Norte América (USD$137.370) más ciento veinte millones ciento cincuenta mil pesos colombianos ($120.150.000), los cuales se pagarán así: El valor de los equipos será de ciento treinta y siete mil trescientos setenta dólares de los Estados Unidos de Norte América (USD$137.370) que incluye tanto los equipos, importados bajo términos DDP como los bienes nacionales y materiales de instalación. El valor de ejecución de las obras de cableado, servicios de instalación, implementación, soporte, garantías, repuestos y mantenimiento tanto de los bienes importados como de los nacionales y capacitación, será de ciento veinte millones ciento cincuenta mil pesos colombianos ($120.150.000).

(…) 3.2.1. Para los ítems que corresponden a equipos tanto importados DDP como bienes nacionales de origen extranjero (transformados, sirena y baterías), Colombia Móvil realizará el pago de la siguiente forma: i) Cincuenta por ciento (50%) del valor de cada entrega, dentro de los treinta(30) días calendario siguientes a la fecha de radicación de la factura en la Vicepresidencia de Finanzas y Administración, con el pleno lleno de los requisitos legales y contractuales, previa expedición del acta de recibo a de los equipos firmada por parte del contratista y el administrador del contrato designado por Colombia Móvil. ii) Cincuenta por ciento (50%) del valor total de los bienes, posterior a la expedición del Acta de Aceptación Definitiva del Sistema firmada por el contratista y el administrador del contrato designado por Colombia Móvil.

El pago se realizará mediante cortes mensuales en los cuales se pagará sobre los sitios aceptados definitivamente, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de radicación de la factura en la Vicepresidencia de Finanzas y Administración, con el pleno lleno de los requisitos legales y contractuales. 3.2.2. Para los ítems que correspondan a obras civiles, servicios de montaje, instalación y puesta en correcto funcionamiento, se pagará el cincuenta por ciento (50%) posterior a la expedición del Acta de aceptación Provisional de cada sitio firmada por el contratista y el administrador del contrato designado por Colombia Móvil, y el restante cincuenta por ciento (50%) posterior a la expedición del Acta de Aceptación Definitiva de cada Alarma Local por sitio firmada por el contratista y el administrador del contrato designado por Colombia Móvil.

El pago se realizará mediante cortes mensuales en los cuales se pagará sobre los sitios aceptados provisionalmente y de forma definitiva, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha radicación de la factura en la Vicepresidencia de Finanzas y Administración, con el pleno lleno de los requisitos legales y contractuales. 3.2.3.

Para los ítems que correspondan a servicios de capacitación, se pagará el cien (100%) dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la recepción a satisfacción del servicio por parte del administrador del contrato designado por Colombia Móvil, previa radicación de la factura en la Vicepresidencia de Finanzas y Administración, con el pleno lleno de los requisitos legales.

Por el Acuerdo Modificatorio No. 2, acordaron entre otras cosas las siguientes: Acuerdo Modificatorio No. 2 Clausula Primera.- Adicionar el objeto del contrato para incluir la entrega a título de venta a Colombia Móvil por parte del Contratista de 67 nuevos sistemas de seguridad electrónica y 32 sistemas de circuito cerrado de televisión para los CDSV a nivel nacional de los cuales el Contratista retomara 35 sistemas de seguridad DSC e instalará la seguridad electrónica del MSC en San Francisco de Bucaramanga, MSC Castellana y Sede Administrativa Barranquilla.

(..) Clausula Segunda.- Adicionar el valor del contrato principal en la suma de doscientos ochenta y tres mil seiscientos sesenta y un dólares de los Estados Unidos de Norte América (USD$283.661) por concepto de equipos más quinientos treinta y cinco mil millones ciento veintiocho mil ciento setenta pesos colombianos (COP $535.128.170), por concepto de instalación y equipos de seguridad electrónica para el MSC en San Francisco de Bucaramanga, MSC Castellana y Sede Administrativa Barranquilla.

Ver anexo No. 2 Precios para valor unitarios por sitio, adjunto a este modificatorio. Colombia Móvil realizará el pago de la siguiente forma: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 27 Y por el Acuerdo Modificatorio No.3, quedó modificado el contrato en los siguientes términos: Acuerdo Modificatorio No. 3 Clausula Primera.- Modificar los valores pactados en la cláusula segunda del acuerdo modificatorio No. 2 al contrato principal los cuales en adelante serán: doscientos veintiséis mil sesenta y ocho dólares de los Estados Unidos de Norte América (USD$226.068) incluido IVA, por concepto de equipos más trescientos treinta y seis millones seiscientos noventa mil pesos colombianos ($336.690.000) incluido IVA, por concepto de los Servicios nacionales de instalación, configuración y Materiales para las alarmas;

CCTVs, control de acceso e intrusión. De conformidad con el Anexo No. 1 de éste modificatorio “Precios Unitarios”. (…) Cláusula Segunda.- Adicionar el objeto del contrato para incluir la entrega a Colombia Móvil por parte del Contratista de dos (2) sistemas de circuito cerrado de televisión para los MSC de Barranquilla y Medellín de acuerdo con las especificaciones y demás condiciones técnicas que aparecen como anexo 2 técnico del presente acuerdo modificatorio.

Cláusula Tercera.- Adicionar el valor del contrato en cincuenta y cinco millones ochocientos ochenta y seis mil setecientos doce ($55.886.712) incluido IVA por concepto de los dos (2) sistemas de circuito cerrado de televisión para los MSC de que habla la cláusula anterior. (…) En cuanto al plazo del contrato, la cláusula cuarta dispuso: Cláusula Cuarta.

Término El contrato tendrá una duración de treinta y dos (32) meses contados a partir de la suscripción del Contrato. E. EL LITIGIO 1. Pretensiones de la demanda Son pretensiones principales del convocante, entre otras, que el Tribunal decrete la liquidación del contrato y que como consecuencia de ella declare deudora a la convocada por los sobrecostos pagados por TELEPUNTO en la ejecución del contrato, por la suma de $744.093.414, más los intereses sobre esta suma desde el 19 de julio de 2010 y hasta cuando se efectúe el pago.

Están formuladas en los siguientes términos: “PRETENSIONES 1ª. –DECRETAR la liquidación del Contrato celebrado entre las partes de este proceso, con fecha 20 de Noviembre de 2007; “ 2ª. –DECLARAR que como consecuencia de la liquidación del contrato antes citado, la demandada Colombia Movil S.A E.S.P., debe a la Demandante TELEPUNTO ELECTRONICA SAS por concepto de sobrecostos pagados en la ejecución del contrato, la suma de setecientos cuarenta y cuatro millones noventa y tres mil cuatrocientos catorce pesos ($744.093.414), como capital, más los intereses comerciales corrientes, a la tasa legal más alta, desde el 19 de julio de 2010, fecha de terminación de las obras objeto del mencionado contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 28 3º.

Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la demandada a pagar a mi representada la suma de $744.093.414, por concepto de Capital, más los intereses comerciales corrientes sobre dicha suma, desde el 19 de julio de 2010 y hasta cuando se pague la suma mencionada.” PRIMERA PRETENSIÓN Liquidación del Contrato Se procede en seguida a despachar la primera pretensión, bajo el entendido que se pide al Tribunal realizar la liquidación del contrato que no hicieron de común acuerdo las partes, en relación con lo cual advierte previamente que para hacerlo se deberán tener en cuenta tan solo las cantidades y conceptos que se encuentren plenamente demostrados en el plenario.

Así mismo, que respecto de los reconocimientos económicos por concepto de los mayores costos en que dice el convocante haber incurrido, su inclusión quedará sujeta a la previa verificación y análisis del Tribunal, tanto respecto de su naturaleza como de lo que demuestre el acervo probatorio. Para efectuar la liquidación se hacen las siguientes anotaciones preliminares: Conforme con la cláusula séptima del contrato estaba previsto convencionalmente que las partes procederían a hacer la liquidación del contrato, en los siguientes términos: Clausula Séptima.

Liquidación del Contrato.- Se procederá a la liquidación del Contrato de común acuerdo entre las Partes dentro de los dos (2) meses anteriores al vencimiento del plazo de vigencia del presente Contrato. En esta etapa se acordarán los ajustes, revisiones, reconocimientos y transacciones a que haya lugar. En la liquidación del Contrato, las partes firmarán un acta de liquidación en la cual constará la declaratoria de paz y salvo entre sí, por las obligaciones adquiridas en desarrollo del Contrato.

La liquidación del contrato no quedó hecha por las partes en el plazo y forma convenidos, y el convocante pide al Tribunal que proceda a decretarla, petición a la cual no se opone la parte convocada. En el hecho 24 de la demanda se menciona que TELEPUNTO presentó a COLOMBIA MOVIL un proyecto de liquidación, con nota de 15 de mayo de 2012, que fue rechazado por esta última.

No obstante que la convocada aceptó este hecho, tal documento no fue aportado al proceso. La liquidación del contrato comprende, fundamentalmente, el balance de cuentas definitivo a la terminación del contrato por razón de las obligaciones cumplidas en su desarrollo y ejecución, así lo facturado por el contratista y lo pagado por el contratante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 29 Sobre este aspecto se pone de presente que con las pruebas documentales pedidas y aportadas por el convocante no habría sido posible realizar la liquidación del contrato pues no acompañó ni solicitó prueba alguna acerca de lo facturado a COLOMBIA MOVIL y de lo pagado por esta por razón de la ejecución del objeto contractual.

Fue solo por decreto oficioso del Tribunal que COLOMBIA MOVIL aportó las pruebas en tal sentido y que tales elementos quedaron acreditados en la forma mencionada en la respuesta dada bajo la gravedad del juramento por su representante legal47, en el interrogatorio que le formuló también el Tribunal. De otro lado, las partes pactaron que se incluirían en la liquidación los “ajustes, revisiones, reconocimientos y transacciones a que haya lugar”, a lo cual, como se advirtió, procederá el Tribunal previa su verificación con las pruebas de que dispone.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ENTRE TELEPUNTO ELECTRONICA C.I. LTDA (hoy TELEPUNTO ELECTRONICA S.A.S) y COLOMBIA MOVIL S.A. ESP CONTRATO PRINCIPAL Y SUS MODIFICATORIOS Nos.1, 2 y 3 PARTES DEL CONTRATO TELEPUNTO ELECTRONICA S.A.S y COLOMBIA MOVIL S.A. ESP OBJETO DEL CONTRATO Venta e instalación de un sistema integral de seguridad electrónica para el monitoreo y vigilancia electrónica, así como la ejecución de las obras civiles necesarias para el cableado de los equipos y también implementar, dar soporte, mantenimiento y la capacitación necesaria para que el sistema de seguridad electrónica adquirido funcione en debida forma de acuerdo con las especificaciones y demás condiciones técnicas que aparecen en el Anexo 1 Técnico del Contrato ALCANCE DEL OBJETO Las obras y servicios comprenden 1036 sitios nuevos y el cambio de 205 sitios donde actualmente hay instalado un sistema de seguridad electrónica y el Contratista instalará sistemas electrónicos nuevos, para un total de 1241 sitios.

PLAZO DE EJECUCIÓN INICIAL: 32 meses a partir de la suscripción del contrato FECHA DE SUSCRIPCION 20 de noviembre de 2007 VALOR CONTRATO PRINCIPAL a. Treinta y cinco mil doscientos treinta y nueve dólares (USD$35.239) sin incluir IVA por concepto de compraventa de equipos nacionales. b. Dos mil setenta y cuatro millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y un pesos colombianos (COP$2.074’684.581) sin incluir IVA por concepto de bienes nacionales, materiales de instalación, y obras civiles y servicios de instalación. Así mismo, este precio incluye todos los costos y gastos asociados a las obras de cableado requeridas y a la instalación, garantías, repuestos, soporte técnico, mantenimiento, etc., de los bienes y equipos comprados FCA Miami directamente por Colombia Móvil. c. El valor de los equipos importados directamente por Colombia Móvil: Un millón cuatrocientos setenta y nueve mil ochocientos treinta y ocho dólares americanos (USD$1’479.838.oo) por concepto de equipos, entregados por el fabricante bajo términos FCA Miami.

Estos equipos serán pagados por Colombia Móvil directamente a Paradox Security 47 Folios 422 a 424 y 456 a465 del cuad. Pruebas #2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 30 Systems VALOR MODIFICATORIO No. 1: Se adiciona en la suma de USD$137.370 que incluye tanto los equipos, importados bajo términos DDP como los bienes nacionales y materiales de instalación. Más COP $120.150.000 por el valor de ejecución de las obras de cableado, servicios de instalación, implementación, soporte, garantías, repuestos y mantenimiento tanto de los bienes importados como de los nacionales y capacitación VALOR MODIFICATORIO No. 2: Se adiciona el objeto del contrato para incluir la venta de 67 nuevos sistemas de seguridad electrónica y 32 sistemas de circuito cerrado de televisión para los CDSV a nivel nacional Se adiciona el valor del contrato principal en la suma de USD$283.661 por concepto de equipos Más COP $535.128.170 por concepto de instalación y equipos de seguridad electrónica

1. VALOR FACTURADO Y PAGADO POR COLOMBIA MOVIL (folio 187 cuad. Pruebas #2)

2. VALORES PAGADOS POR EQUIPOS, SERVICIOS Y CAPACITACIÓN (folio 420 cuad. Pruebas #2) VALOR TOTAL PAGADO POR COLOMBIA MOVIL COP $3.308.111.135,10 VALOR TOTAL POR EQUIPOS COP $780.516.184,61 VALOR TOTAL POR SERVICIOS INSTALACION COP $1.370.878.131 VALOR POR CAPACITACION COP $7.126.940 PAGADO POR MODIFICATORIO #1 COP$438.160.968,06 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 31 PAGADO POR MODIFICATORIO #2 COP$110.889.424 PAGADO POR MODIFICATORIO #3 COP $600.539.487.43 Se declara a las Partes a paz y salvo por razón de las obligaciones cumplidas en desarrollo y ejecución del contrato, por concepto de lo facturado por TELEPUNTO ELECTRONICA C.I. Ltda. (hoy TELEPUNTO ELECTRONICA S.A.S.) y lo pagado por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.

3. RECONOCIMIENTOS ECONOMICOS AL CONTRATISTA POR SOBRECOSTOS Se incluirán en la liquidación del contrato, si a ello hubiere lugar según lo que se resuelva en otra parte de este Laudo, los reconocimientos por sobrecostos a favor del contratista TELEPUNTO ELECTRONICA S.A.S.

2. PRETENSIONES SEGUNDA Y TERCERA DE LA DEMANDA. Sobrecostos Como se advirtió de manera preliminar, para establecer los mayores costos en que dice haber incurrido la convocante en la ejecución del contrato, el Tribunal procede a examinar los distintos eventos en los cuales apoya esas pretensiones y lo que de ello haya resultado demostrado por TELEPUNTO pues suya es la carga de la prueba en tal sentido.

De esta manera determinará si deben incluirse o no en la liquidación del contrato y, en tal caso, su valoración económica. a) Cambio del sistema inalámbrico por el de cableado Quedó establecido que antes de la suscripción del contrato, el sistema electrónico de seguridad inalámbrico, previsto por COLOMBIA MOVIL en los documentos de invitación a presentar ofertas para la celebración del contrato, se cambió por recomendación de TELEPUNTO a un sistema cableado48, lo cual implicaba mayores costos específicamente porque, contrario a la instalación de un sistema inalámbrico, requería de material, cable y tubería, y de más mano de obra y tiempo para su instalación. Pero al propio tiempo quedó acordado en el contrato que TELEPUNTO habría de asumir el costo que significaba cambiar de un sistema de instalación inalámbrico por uno cableado: En la consideración 5ª del contrato quedó indicado que: “Consideraciones 48 Hecho 17 de la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 32 (…) 5.

Que una vez seleccionado el contratista y durante la etapa de legalización del contrato TELEPUNTO ELECTRONICA C.I LTDA. Informó a Colombia Móvil, mediante comunicación de fecha 30 de octubre de 2007, la posibilidad de entregar un sistema cableado de seguridad electrónico que ofrece mejoras tecnológicas tales como la ampliación en la capacidad para el manejo de eventos y zonas de seguridad así como la disponibilidad de nuevas funcionalidades para el control de acceso utilizando tarjetas de proximidad entre otras, frente al sistema inalámbrico originalmente seleccionado.

Con el objeto de determinar las condiciones de tales equipos, Telepunto realizó una demostración en sitio del nuevo equipo ofrecido. El nuevo sistema no representa costos adicionales ni modificación de los plazos de entrega inicialmente previstos por Colombia Móvil.” Igualmente en la cláusula 2ª numeral 2.2. literal b) quedó estipulado: Cláusula Segunda.

BIENES OBRAS Y SERVICIOS (…) b) Las obras necesarias para cableado y la instalación de los equipos y bienes adquiridos la realizará el Contratista por su cuenta, riesgo y responsabilidad. Lo que quedó sometido a controversia es que, si bien TELEPUNTO asumió contractualmente los mayores costos por razón de haber pasado a un sistema cableado, éste discute que los costos en que incurrió fueron mayores puesto que, según afirma, en muchos de los casos las torres o BTS donde debía hacer la instalación resultaron de mayor tamaño a las indicadas por COLOMBIA MOVIL.

Sobre este aspecto, se expresaron así los testigos: Testimonio Sr. Roger Alfonso Díaz “…. el área de la estación cuando es inalámbrico es irrelevante respecto al costo con el área de la estación cuando es cableado, cuando es cableado necesita mucho más materiales, muchas más tuberías, mucho más cable para llevarlo hasta allá dependiendo del tamaño, si yo este salón lo abro al doble tirar cableado y tirar tubería me sale al doble que si el salón es el mismo, la estaciones no son iguales no es que Colombia Móvil haya comprado las estaciones así cuadradas porque eso depende donde vaya el área, depende la ciudad, si es un edificio, etc., eso depende de muchas circunstancias el tamaño de la estación o la forma inclusive de la estación, si es cuadrada, redonda, triangulares, etc., depende del área que se disponga en ese momento donde nos permitiera la ley porque era difícil conseguir área para una estación, es inclusive ahora.

DR. MORALES: Para efectos de claridad si el sistema es inalámbrico el diámetro de la estación es irrelevante mientras que si el sistema es por cableado el diámetro ya comienza a impactar la estructura de costos. SR. DÍAZ: Impacta fuertemente los costos de la instalación y de materiales. Testimonio Sr. Augusto Vargas: DRA. MEJÍA: En qué consistía el material además de cable? SR. VARGAS R: El material de instalación para esos es cable y tubería, y los equipos sí son los mismos en todas las torres, todas las torres son 5 sensores, el teclado, las sirenas, eso sí en todas las torres era igual… DRA. MEJÍA: El personal sí seguía siendo el mismo? SR. VARGAS R: Sí, el personal sí seguía siendo.

Testimonio Sr. José David Mantilla DR. MORALES: Nos podría decir algo acerca de la relevancia del perímetro de la base con relación a si un sistema de alarmas es inalámbrico o un sistema de alarmas es por cableado? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 33 SR. MANTILLA: Es muy simple, si necesito cubrir este perímetro, mirar si alguien ingresa o no a este perímetro, si es cableado coloco x número de sensores pues tengo que cablearlos y conectarlos con una unidad central, si es inalámbrico obviamente no tengo que hacer cableado, entonces la diferencia fundamental es que los inalámbricos tienen el tamaño del perímetro exacto no es crítico, si el perímetro es 100 metros o 150 metros de alguna manera el sistema de inalámbrico funciona bien o funciona, está diseñado para esas distancias.

Por el contrario si es alambrado obviamente usted tiene que medir y saber cada punto tiene un tamaño de cambio que necesite, un tamaño de tubería que necesita y un trazado de tubería, en uno no implica conocimiento en sitio y en el otro sí implica conocimiento del sitio. En uno simplemente implica que usted les suministre a ellos una tipología de sitios y en el otro necesita tener plazo para poder medir con exactitud cuánto cable, o tubería, o… necesita.

Testimonio Sr. Adelmo Vargas DR. VARGAS A.: Como consecuencia del cambio inalámbrico a cableado se ha dicho aquí por casi todos los declarantes que eso implicaba mayor cantidad de cable, tuberías y otros accesorios, esas mayores cantidades fueron reportadas a Colombia Móvil, se les dijo: hemos empleado más cables, más elementos, a ellos se les reportó? SR. VARGAS R.: No, inicialmente cuando se habla y se llega a la conclusión de cambiar de cableado inalámbrico Telepunto asumió los costos del cable y de la tubería y de mano de obra que se iban por hacer ese cambio, lo que a nosotros nunca nos dijeron era que las torres no eran como las había mostrados de 6x6 porque eran torres muchísimo más grandes, ahí hay unas fotos donde hay una torre que creo que tiene por ahí 30x30, hay un carro adentro de la torre, hay unos señores, son unas torres bastante grandes, ese cambio que nosotros en alguna reunión se lo planteamos a Colombia Móvil de que no estaban siendo suficientes los materiales pero digamos que ese tema era un tema para la liquidación del contrato b) Sobrecostos por mayor tamaño de las torres o BTS Discute en efecto TELEPUNTO que pagó unos sobrecostos debido a la mayor cantidad de cable y tubería que tuvo que emplear puesto que el tamaño de las torres o BTS donde debía hacer las obras e instalar los equipos, resultó mayor que el de las estaciones mostradas por COLOMBIA MOVIL en la visita de campo realizada en el curso del proceso de selección de ofertas, como muestra de las que serían objeto de intervención, y que por tal concepto la convocada le debe la suma de $515.377.102.

Sobre la visita hecha a los sitios de muestra, se expresan las declaraciones de testigos: Testimonio Sr. Jhon Jairo Villa En el proceso de la muestra de los equipos, de cómo se iban a instalar, de todo ese proceso, el señor Luis Páez, era una función de él pero me dijo a mí: John, por qué no me hace el favor y va con los señores que son los oferentes a los sitios y se los muestra, y me dijo cuáles sitios eran, uno en la carrera 19 con 134, una tienda que no sé si exista todavía en ese momento estaba en la avenida 19 con 116 y un sitio que queda en la carrera 30 con 60 y algo, al frente del cementerio de la 30, pero no sé exactamente, 67, 66 algo así. Yo fui a esa muestra de los sitios que se iban a intervenir o que se iban a colocar los elementos electrónicos de seguridad y se le mostraron a todos, no solamente a Telepunto sino a todos los que estaban ofertando, se le mostraron esos tres sitios, …… TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 34 A ellos se les mostraron esos tres sitios como lo dije inicialmente pero todos los sitios realmente no eran iguales …. había sitios de 6x6, de 2x2, eso no tenía, depende el sitio que se contratara.

Las declaraciones de los testigos dan cuenta, además, de que el tamaño de las torres donde se ejecutaron las obras y se instalaron los equipos por parte de TELEPUNTO, era distinto y de mayores dimensiones de las que fueron objeto de visita en Bogotá: Testimonio Sr. Augusto Vargas También algo que nos sucedía es que aquí nos dijeron: las torres son 3x3, 4x4 y llegábamos a los sitios rurales sobre todo y encontrábamos que eran unas torres supremamente grandes, la cantidad de material que nos embalaban ya no nos alcanzaba, entonces ahí también. Testimonio Sr. Julio Enrique Romero R DRA. MEJÍA: En qué se desempeñaba, cuál era su cargo, usted era empleado de Telepunto electrónica? SR. ROMERO: No, era contratista.

DRA. MEJÍA: Por favor relátele al Tribunal lo que a usted le conste o lo que recuerde en relación con la ejecución de ese contrato. SR. ROMERO: Primero que todo nosotros hicimos un contrato con Telepunto Electrónica para instalar varias torres de comunicaciones, la seguridad que constaba de sensores, los puntos específicos yo lo hice en los dos Santanderes, Cesar, Guajira y Magdalena, en principio nosotros hicimos un contrato con Telepunto Electrónica de instalar ciertas torres de cierta medida, cierto metraje, como fuimos comenzando se fueron encontrando unas de diferentes tamaños, más grandes, el material no nos alcanzaba porque lo que nos habían dio al principio era que era un recuadro de estos y resultaron el doble, tuvimos los inconvenientes de que no alcanzaba ese material, cuando comencé, comencé con 4 cuadrillas, las cuadrillas eran de 2 personas, ese era uno de los inconvenientes.

Testimonio Sr. Carlos León Rivera SR. LEÓN: Con Telepunto trabajé hace varios años la instalación de sistemas de seguridad para las antenas de Tigo, de Colombia Móvil. DR. VARGAS: Nos quiere comentar un poco sobre qué clase de problemas o de inconvenientes se e presentaron a usted en la ejecución de esas obras? SR. LEÓN: El inconveniente que tuve fue tiempo, la pérdida de tiempo, realmente fue lo más complicado del tema, a raíz de que teníamos una base de instalación en la teoría de acá y en la práctica que vimos acá y cuando nos encontramos realmente con lo que visitamos cambió un poquito, la instalación a la hora de hacerla cambió, yo le acumulo mucha responsabilidad al tiempo que se perdió, ahí es donde está la base de la mayor dificultad que tuve en cuanto a la instalación de este tipo de antenas.

DRA. MEJÍA: Cuando a usted lo contrató Telepunto para la instalación de estos equipos le dio un plazo determinado para hacerlo? SR. LEÓN: Sí señora, nosotros teníamos unos tiempos establecidos para entregar lo que se asignó en primera instancia. DRA. MEJÍA: Cómo era? SR. LEÓN: Exactamente las cantidades no las tengo claras, yo empecé con un proceso de instalación en lo urbano, en Antioquia, y para eso tenía unos tiempos, pero a medida que arrancamos y empezó a hacerse la instalación esos tiempos no se podían cumplir.

DRA. MEJÍA: Por qué razón? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 35 SR. LEÓN: En mi caso hubo varias cosas que ocurrieron, por ejemplo lo que teníamos planificado para instalar en cuanto a material no coincidía con lo que veíamos en la realidad, por qué, porque los espacios que íbamos a cubrir eran totalmente diferentes a lo que habíamos visto, uno de los problemas fue ese; el otro, cuando contratamos a nosotros nos iban a entregar la antena con sus respectivas llaves en el sitio, entregar la antena es que nos abrían para nosotros instalar y nos recibían para irnos, y eso no ocurrió nunca.

Observa el Tribunal, sin embargo, que si bien COLOMBIA MOVIL presentó a los posibles oferentes tres sitios como muestra de donde se habrían de ejecutar los trabajos, en ningún caso indicó que todas y cada una de las 1241 torres o BTS que debían ser intervenidas tendrían iguales medidas de diámetro o de perímetro que aquellas. Tampoco quedó obligado a indicar el área ni el diseño de cada una de las torres, entre otras razones porque esos no eran criterios relevantes para ese momento, dado que COLOMBIA MOVIL buscaba contratar la instalación de un sistema inalámbrico.

Testimonio Sr. Roger Díaz DRA. MEJÍA: Colombia Móvil le suministró a Telepunto la relación de los sitios donde tenía que ir a instalar los equipos y previamente le mencionó el área de, llamémosle torres, a pesar de que le entendí la diferencia. SR. DÍAZ: Estación base ….. DRA. MEJÍA: Con tales coordenadas y con tal área? SR. DÍAZ: Como inicialmente el contrato no tenía nada que ver con el área porque eran inalámbricos los equipos, contractualmente que yo conozca y recuerde no había ninguna solicitud de área al respecto por parte de Telepunto.

Tampoco eran indicativas de los sitios donde estarían ubicadas las torres pues las de muestra correspondían a estaciones en Bogotá, mientras que las del objeto del contrato estarían ubicadas tanto en sitios rurales como urbanos en todo el territorio del país. Testimonio Sr. Jhon Jairo Villa DR. MORALES: Entendemos que su participación en la ejecución del contrato no fue total pero durante el tiempo que tuvo contacto directo podría estimarnos un porcentaje entre urbano y rural? SR. VILLA: Yo diría que un 70-30.

DR. MORALES: 70% rural y 30% urbano? SR. VILLA: Sí. Las estaciones presentadas podían ser, ciertamente, una referencia para identificar las necesidades de seguridad para los equipos que COLOMBIA MOVIL albergaba en las torres de transmisión, sus características generales y determinar así cómo se habrían de instalar los equipos. No podía ser otro el entendimiento de quienes en ese momento eran los eventuales oferentes porque nada se dijo en sentido contrario.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 36 En efecto, en el Anexo 1 Técnico del Contrato, solo se indica de manera general la distribución y descripción de los sitios49 y un “Diagrama Típico de un sitio Colombia Móvil con Alarma Local a instalar”, el cual correspondía a la ubicación de los componentes del Sistema Integral de Seguridad, no así al área o perímetro del sitio donde debían instalarse.

Para ilustrar estas consideraciones del Laudo se reproducen a continuación la parte pertinente del Anexo 1 Técnico y el Diagrama a que se hace mención. ANEXO 1 TÉCNICO50 TIPO Descripción A Sitio Urbano: Todo sitio que se encuentre ubicado dentro de los límites de la zona urbana de las capitales de departamento B Sitio en municipios colindantes: Cualquier sitio se encuentre dentro de los límites de la zona urbana de los municipios que su ubicación sean atendidos por personal con base en las capitales de departamento C Sitio rural: Cualquier sitio por fuera de los límites de la zona urbana de las capitales de departamento o sus municipios colindantes que tengan puntos carreteables a máximo a 100 mts de distancia de la estación. D Sitio Cerro: Cualquier sitio por fuera de los límites de la zona urbana de las capitales de departamento o sus municipios colindantes que no tengan puntos carreteables a 100 mts o menos contados desde la vía hasta la estación de Colombia Móvil.

Región Tipo A Tipo B Tipo C Tipo D TOTAL Oriente 80 30 160 147 417 Costa 110 16 90 26 242 Noroccidente 47 30 88 36 201 Suroccidente 52 67 34 23 176 Total 289 143 372 232 1036 Porcentaje 28% 14% 36% 22% 49 Folios 38 a 56 cuad. Pruebas #2. 50 Folio 038 cuad. Pruebas #2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 37 Lo que hizo que el área o el diseño de las torres se convirtieran en elementos sensibles para la estimación de costos del contratista, fue el cambio que este mismo propuso del sistema inalámbrico al cableado.

Aun así, TELEPUNTO no solicitó a COLOMBIA MOVIL que le fueran suministrados el área y diseño de las torres siendo que pasaban a ser criterios indispensables para la estimación certera de sus costos. A sabiendas de que el cambio de método de instalación le implicaba mayores costos, TELEPUNTO los asumió “amparado en el hecho de que las dimensiones de las torres serian iguales a las visitadas en bogota (sic), y eso no se dio.

Las cuadrillas reportaban que el material enviado no era suficiente porque el tamaño de las estaciones era muy superior a los tenidos en cuenta para el cálculo de materiales y tiempo de ejecución.” (Hecho 25.21 de la demanda) (Ha resaltado el Tribunal) Se desconoce, por lo demás, cuáles fueron los presupuestos o los cálculos del contratista por concepto de cantidades y costo de material, mano de obra y tiempo de ejecución que emplearía en cada una de las torres, para efectos de establecer, llegado el caso, cuál habría sido ese mayor valor en relación con lo incluido en su oferta.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 38 Sobre ese aspecto quedó mencionado por el testigo Adelmo Vargas, quien para ese entonces era el representante legal de TELEPUNTO51 y a cuyo cargo estuvo, precisamente, la presentación de la oferta y la celebración del contrato, que en todo caso el precio fue calculado por torre instalada: Testimonio Dr. Adelmo Vargas DRA. MEJÍA: Cuando usted dice que se le pagaría a Telepunto y así estaba prevista la invitación, se le iba a pagar por torre instalada o por estación instalada, ese era entonces un precio fijo que incluía decíamos la mano de obra, cable, etc., o cómo se establecía el valor de la torre instalada una vez se ejecutara? SR. VARGAS R.: Al inicio de mi relato dije que el cuadro que nos dio Colombia Móvil nos decía que había a, b, c y d ubicados dependiendo los sitios, nosotros pasamos en nuestra propuesta un valor e hicimos un descuento por cada torre, en lo urbano obviamente hicimos un descuento mayor pero en las torres ubicadas lejos no se hizo ningún descuento, al final de la negociación se llegó a un promedio y en ese promedio nos pagaban por torre, sin importar que estuviese aquí en Bogotá o estuviese en el cerro más alejado, esa fue la forma en que se cuadró, pero por torre, no por nada más sino torre instalada y se pasaba la factura, por los equipos la forma de pago de los equipos era a 60 días y de la mano de obra era a 30 días.

No hay prueba en el expediente, sin embargo, acerca de cuál fue ese precio ofertado por torre, pues no fue allegada al proceso la propuesta de TELEPUNTO ni el presupuesto económico que la soportara. Lo que consta en el expediente, aportados por COLOMBIA MOVIL son los Anexos de Precios unitarios del contrato, de EQUIPOS (folio 56 cuad. Pruebas #2), de MATERIALES DE INSTALACIÓN (folio 57 cuad.

Pruebas #2) y de SERVICIOS (folio 58 cuad. Pruebas #2), que contienen los valores por unidades de medida o de cantidad, no así el precio o valor por torre. De esta manera, si bien en el anexo se relacionan los precios unitarios de tubería y cable por metro instalado, no hay forma de correlacionarlos con el mayor número de metros que por razón del tamaño de las torres haya tenido que pagar el contratista, según reclama.

Adicionalmente, no están establecidas ni soportadas en las pruebas del proceso las dimensiones de cada torre instalada, ni manera alguna de determinar que fueran mayores a las visitadas en la etapa de selección. En las pruebas testimoniales solo se encuentra en términos muy vagos, imprecisos, que los subcontratistas de TELEPUNTO encontraron en algunas ocasiones que el área de las torres era mayor que la indicada por el propio contratista y que, en consecuencia, el cable y tubería dispuestos para la instalación resultaron insuficientes. 51Testimonio Sr. Adelmo Vargas Rodríguez.

“SR. VARGAS R.: Sí, en su momento fui el representante legal de Telepunto Electrónica, fui quien suscribió la oferta y quien firmó el contrato.” Audiencia septiembre 21 de 2.015” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 39 Concluye así el Tribunal, de un lado, que el contratista asumió por su propia cuenta y riesgo los costos por materiales de instalación, servicios y accesorios, en razón de pasar de un sistema inalámbrico a cableado, según su propia recomendación. De otro lado, que la deficiente estimación que haya hecho de tales costos, circunstancia que no fue atribuible a una equívoca o insuficiente información por parte de COLOMBIA MOVIL, sino a su propia incuria, no puede dar lugar a reconocimiento alguno a cargo de esta última.

Finalmente que, aún situado ante la hipótesis contraria, el Tribunal no tendría manera de establecer su valor con los documentos del proceso. De conformidad con estas consideraciones, no hay lugar a incluir en la liquidación del contrato que ha hecho el Tribunal, suma alguna por concepto de mayores costos en razón del tamaño de las torres. c) Sobrecostos por no acceso oportuno a las torres Por este aspecto TELEPUNTO reclama los mayores costos en que dice haber incurrido por no haber podido acceder oportunamente a las torres o BTS donde debía realizar los trabajos, por causas imputables a COLOMBIA MOVIL.

Dice el convocante que era compromiso de COLOMBIA MOVIL realizar la apertura física de las puertas de acceso a cada uno de los sitios por intervenir, con el fin de que el personal del contratista pudiera iniciar el proceso de instalación de los equipos de seguridad y que tal cosa no fue cumplida por la convocada en el 90% de los casos, a pesar de los múltiples requerimientos que TELEPUNTO hizo en tal sentido.

Anota que por no realizar la apertura de las torres en forma oportuna, el contratista tuvo que efectuar desplazamientos adicionales a los sitios, reprogramar el recorrido o tener que esperar en el lugar hasta contar con las llaves, incurriendo en costos adicionales a los inicialmente previstos. Esos mayores costos los hace consistir en los pagos que efectuó a los contratistas en cuantía superior a la pactada con ellos, como consecuencia de tales circunstancias.

En primer lugar observa el Tribunal que de conformidad con el literal e) del numeral 2.2 de la cláusula segunda del contrato, COLOMBIA MOVIL se obligó a entregar a TELEPUNTO la lista con la identificación y ubicación de las torres de comunicaciones o BTS, en las cuales debían instalarse los equipos, así: Cláusula Segunda. BIENES, OBRAS Y SERVICIOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 40 2.2 (…) e) Colombia Móvil notificará al Contratista de la disponibilidad del sitio para las obras e instalación, con una anticipación de cinco (5) días calendario.

Si el Contratista no pudiere acceder al sitio de instalación por hechos constitutivos de fuerza mayor y/o hechos atribuibles a Colombia Móvil, el tiempo invertido en movilización de personal se descontará del plazo total establecido para la instalación de los equipos y bienes. Este descuento de tiempo no será aplicable cuando la instalación no pueda producirse por hechos atribuibles al Contratista.

(…) Sobre las dificultades para acceder a los sitios y a las torres de COLOMBIA MOVIL para realizar los trabajos, anotan los testigos lo siguiente: Testimonio Sr. Roger Diaz DR. MORALES: Además de estos problemas de orden técnico, en la demanda se plantea que existieron dificultades con la apertura de las torres, usted como supervisor del contrato podría explicarnos si existía un protocolo para esa apertura, es decir, cómo se pactó, si lo conoce contractualmente y cómo se desarrollaba ese protocolo en lo relativo a la apertura de las torres para el acceso lógicamente del contratista a la instalación de las alarmas? SR. DÍAZ: Que recuerde contractualmente no hubo ningún protocolo, el tema de la apertura de las torres no lo puedo negar, sí hubo problemas, pero para que se abra una torre y entre una persona a trabajar se necesita que las dos personas estén al mismo tiempo en el sitio, eso significa que tiene que haber una coordinación de parte y parte, si usted me dice: voy a la torre hoy y yo llego a abrir y usted no está yo pierdo el viaje, y si usted me dice: voy a la torre hoy y usted llega y yo no estoy usted pierde el viaje, tiene que haber una coordinación, eso está muy explícito y recalcado de mi parte en casi todas las actas que reposan aquí, donde yo insisto, pasen la programación, Colombia Móvil en su función principal de hacer mantenimiento a sus estaciones, nosotros sacábamos los tiempos de todos nuestros empleados para ir a abrir las torres siempre y cuando existiese un cronograma prestablecido.

DRA. MEJÍA: Quién era el responsable de establecer esa programación? SR. DÍAZ: En el contrato se estipuló que debería existir un representante por cada una de las regionales, Colombia Móvil estaba compuesta por 5 regionales y un representante de Telepunto en cada regional y ellos se pondrían de acuerdo en establecer cuándo usted iba a tal sitio para poder abrir a tiempo sus estaciones.

DRA. MEJÍA: Hubo ocasiones en que conforme a esa programación Telepunto llegara al sitio en el día y la hora indicada en la programación y no estuviera allí disponible la personas o personas de Colombia Móvil para darle el acceso a la estación? SR. DÍAZ: Sí, es probable que haya sucedido y a lo mejor sucedió pero algo irrelevante con la cantidad de estaciones, o sea, de las mil y tantas estaciones yo opino que no se llegó ni siquiera a un 5% de esa posibilidad, Testimonio Sr. Jhon Jairo Villa DRA. MEJÍA: Las dificultades que usted menciona para la apertura de ciertos sitios también fue en relación con sitios rurales? SR. VILLA: Sí señora, claro.

Me acuerdo por ejemplo de un tema puntual en Bucaramanga, me acuerdo del señor Espinosa pero todavía trabaja en Colombia Móvil, supongo que no lo haría de mala fe, creo que esa sería la circunstancia, le entregó una lleve del sitio a tres horas de Bucaramanga y no eran las llaves del sitio, eso fue un problema maluco y me regañaba con él, y bueno, cosas de esas, había discusiones allá, no creo que haya sido de mala fe sino porque como había tantas llaves o algo así, supongo que por eso se presentaban los inconvenientes.

DRA. MEJIA: Qué implicó par Telepunto Electrónica S.A.S. esas circunstancias? SR. VILLA: Coordinar otra ida al sitio porque tres horas de ida y tres de vuelta, lógicamente que en el día no iban a alcanzar a instalar los equipos porque se instalaban hasta las 5, a luz día, y fuera de eso había sitios que por seguridad, que había paramilitares o había guerrilla o algo no era factible estar uno hasta las 5, 6 de la tarde.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 41 ….. SR. VILLA: Uno de los mayores inconvenientes que se presentaron fue la apertura de los sitios porque inicialmente en una reunión José David Mantilla que era el vicepresidente de redes acordaron con Telepunto que se iba a nombrar un gerente responsable en cada regional, Colombia Móvil tenía cinco regionales, una en Cali, una en Bucaramanga, una en Barranquilla, la de Bogotá y en Medellín, que iba a haber un responsable de esa apertura de esos sitios y para eso se iban a hacer las coordinaciones necesarias.

De parte de Colombia Móvil hubo ese inconveniente porque realmente no se cumplió con la apertura de los sitios como se había establecido. (…) En ocasiones los de Telepunto iban a reclamar las llaves y las llaves las tenía otro contratista, en ocasiones entregaron llaves que no eran del sitio entonces tocaba devolverse, esa fue una discusión mía por ejemplo con Aldemar García bastante seria porque cómo así que no funcionaba el tema de la apertura de los sitios que cada rato se discutía en las reuniones, a la final no era ni culpa de él tampoco sino del área de redes que han hecho como la logística necesaria y la logística que funcionara para que ese inconveniente no se presentara.

Testimonio Sr. Helver Augusto Vargas SR. VARGAS R: Hacía yo las veces de instalador en las torres de Colombia Móvil trabajando para Telepunto, teniendo a cargo 20 personas que cumplían la vez de 10 cuadrillas para hacer instalación de equipos de seguridad dentro de las torres de Colombia Móvil, era la función que tenía yo ahí. (…) Para poder nosotros entrar a hacer la instalación tocaba que nos abrieran las puertas de esas torres, unas que van en maya (sic) y otras que iban en muro, comenzamos haciendo eso donde comenzamos de pronto teniendo inconvenientes en la demora para poder ingresar nosotros a la torre a hacer la instalación porque nos colocaban una determinada hora y nos dejaban esperando, 2, 3, 4 horas y no nos abrían la torre para poder ingresar a hacer la instalación, eso fue más o menos una semana, 8 días, algo así, ya después nos dijeron que teníamos que ir nosotros al sitio donde ellos acumulaban o guardaban todas las llaves a recoger nosotros las llaves para ir al sitio a instalar, ya pasábamos nosotros era a esa área a reclamar las llaves e ir a hacer las instalaciones que teníamos a cargo.

También se nos presentaron inconvenientes de que llegábamos de pronto a reclamar las llaves al sitio donde nos habían dicho donde las guardaban y de pronto había venido otro contratista diferente a nosotros haciendo mantenimientos de las torres de ellos en comunicaciones y se habían llevado las llaves, ahí también teníamos nosotros perjuicio porque no podíamos avanzar porque no podíamos entrar al sitio, nos tocaba esperar o cambiar la ruta que teníamos para hacer instalaciones, yo tenía el área Bogotá y decía: comienzo en Chapinero, en Chapinero tengo dos o tres torres entonces yo hacía mi recorrido acá en Chapinero pero daba a veces la casualidad de que no estaban las llaves, eso también era un inconveniente para nosotros.

DRA. MEJÍA: Eso también sucedió en los sitios rurales donde debían hacerse instalaciones? SR. VARGAS R: Claro, ahí fue incluso más crítica la cuestión porque nos tocaba recoger las llaves acá en Bogotá, en el caso que tuve Bogotá Cundinamarca, iba a hacer un recorrido a Honda por ejemplo, cogía el Rosal, la Vega, las que estuvieran sobre el camino, pero como me tocaba abrir la torre a mí, hacer la instalación y de Colombia Móvil no nos recogían las llaves ni una persona nos supervisaba la entrega de la torre me tocaba devolverme otra vez a Bogotá a dejar esas llaves porque no me podía quedar con las llaves de un día para otro.

Testimonio Sr. Julio Enrique Romero (…) llegábamos y llaves no hay, tocaba ir a recoger las llaves a cierto punto donde nos dijeran, tocaba entregarlas el mismo día porque no podía quedarse uno con la llave, así fuera 10, 11 de la noche que usted llegara tocaba irlas a devolver, yo tuve unos sitios muy específicos que se los… en Bucaramanga me tocaba recoger las llaves en un barrio que se llama Chapinero, Chapinero queda al sur de Bucaramanga, Chapinero es en Mártires en Bogotá, un sitio muy peligroso, tocaba irlas a recoger por las mañanas y por la tarde así fuera 9, 10 de la noche irlas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 42 a entregar, qué me tocaba hacer, coger los dos carros, dos cuadrillas porque en un solo carro a uno le daba miedo, lo robaban, lo bajaban y tocaba entregar eso, era una pérdida de tiempo entregar eso y le tocaba a uno, decía: podemos quedarnos con las llaves, no porque las necesitamos.

Los otros casos es que le entregaban manojos de llaves, son varias torres, estas son las lleves de tal, uno llegaba y le habían dado las llaves que no eran, parece ahí y devuélvase otra vez, si alcanzó ir a cambiar las llaves, otra vez que le den las llaves, esos son los inconvenientes que tuvimos con eso. Por otro lado, en las siguientes Actas de Reunión se trató este aspecto de la controversia: Acta de reunión No. 21 de 21 de mayo de 2008, (folio 137, cuad.

Pruebas #2) “21. Telepunto manifiesta que las regionales con más inconvenientes en las aperturas es oriente y centro, el Ing. Roger manifiesta que hablará con cada responsable para corregir la situación” Acta de reunión No. 23 de 04 de junio de 2008 (folio 140 cuad. Pruebas #2) “ Telepunto informa las siguientes novedades presentadas en el desarrollo de las instalaciones durante esta semana: Suroccidente, carecen del personal necesario para las aperturas de las estaciones.

Oriente, llegan al sitio pero no se pudo realizar la instalación por ser un sector exclusivo. Centro, se realizó entrega de sitios con cerramiento en malla. Costa, se realizó apertura de dos sitios a medio día, se perdió tiempo.” Acta de reunión No. 29 de 31 de julio de 2008 (folio 153 cuad. Pruebas #2) “Alejandro Cortes recalca sobre el problema de las aperturas de las estaciones, no se abren los sitios.

Regional Oriente caso crítico, Guateque al momento de la instalación realizaron corte de energía” Acta de reunión No. 33 de 03 de septiembre de 2008 (folio 160 cuad. Pruebas #2) “Alejandro Cortes manifiesta que se han presentado problemas de apertura en la regional costa, no se coordina por parte de los encargados regionales de Colombia móvil los ingresos a los sitios para ejecutar los trabajos de instalación” Acta de reunión No. 34 de 24 de septiembre de 2008, cuaderno de pruebas No. 2, folio 162 “Alejandro Cortés solicita la colaboración por parte de Colombia móvil en cuanto al sistema de apertura de torres y permisos en sitios compartidos, aclarando que para el caso de migración a GPRS de persistir dicha situación los rendimientos se verán afectados; toda vez que en la instalación física presentaron bastantes inconvenientes en este aspecto.

De las declaraciones testimoniales y de las Actas de Reunión que han quedado reseñados, es evidente para el Tribunal que en varias ocasiones los contratistas de TELEPUNTO no tuvieron acceso a las torres para poder realizar los trabajos en las fechas previstas, por cuanto no estaban disponibles las llaves o el personal de COLOMBIA MOVIL para permitir su ingreso.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 43 También quedó establecido que esa circunstancia implicó que en algunas ocasiones los subcontratistas tuvieran que regresar a los sitios de las torres y trabajar más días en la instalación de los equipos, pagar costos adicionales por transporte de materiales en las nuevas fechas, costos que a su turno trasladaron a TELEPUNTO.

Así se menciona este aspecto en las declaraciones testimoniales: Testimonio Sr. Julio Enrique Romero DRA. MEJÍA: Telepunto le pagaba después de que usted hiciera el trabajo de instalación y en los casos en que había habido alguna modificación por las circunstancias que usted menciona ese costo que se hubiera producido por esa circunstancia lo pagaba Telepunto? SR. ROMERO: Sí, me lo pagaba Telepunto, los ajustes que hubiera que hacer en esos casos, o en muchas partes tocaba que pagara como un stand by por estar los carros ahí que no se podía hacerlo, cuando no le abrían.

DRA. MEJÍA: En qué pudieron consistir esos costos distintos en que se hubiera incurrido normalmente si se hubieran instalado en las torres en las condiciones informadas por Colombia Móvil? DRA. MEJÍA: Para usted cobrarle a Telepunto le bastaba haber informado así para que Telepunto le compensara esos mayores costos en que usted había incurrido? SR. ROMERO: Le pasaba una referencia por torre, decía tal torre me da tanto por tanto y se fueron tantos tubos más y tanto cable más, y tanta mano de obra más. DRA. MEJÍA: Eso lo pasaban por escrito.

SR. ROMERO: No, uno llamaba y les informaba, les decía eso o a tal torre fuimos y no hubo llaves, nos tocó devolvernos, o nos entregaron la llave cambiada, u otro rato cuando los celadores, serenos les llamaban ellos, no querían abrir porque sabían que los iban a despedir entonces que hasta que les llegara una orden. DRA. MEJÍA: Y para que Telepunto le pagara a usted por sus servicios qué documentación le presentaba o cómo era el proceso? SR. ROMERO: Nosotros le informábamos por torres por los códigos de cada una, decíamos en tal torre se fue tanto.

Testimonio Sr. Juan Carlos Leon Rivera DRA. MEJÍA: No ocurrió nunca en ningún caso? SR. LEÓN: En algunos casos sí, en otros casos no, cuando le digo nunca es porque en la mayoría no, hay unos custodios que son los encargados de muchos sitios donde uno llega y realmente a nosotros nos tocó desplazarnos a conseguir llaves para poder abrir, para poder instalar, para poder terminar y llevar las llaves nuevamente, fue tiempo más que todo lo que yo digo ahí, la pérdida de tiempo, esa fue una de las dificultades más grandes, las dimensiones de las antenas eran exageradamente contrarias a lo que habíamos visto acá entonces el material no me alcanzaba, me tocaba remplazar material con el de otra antena entonces eso me generaba retrasos y ese tipo de cosas es más lo que pasó en cuanto al proceso de instalación. DRA. MEJÍA: Esos retrasos implicaron algún perjuicio económico? SR. LEÓN: Claro.

DRA. MEJÍA: Cuál? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 44 SR. LEÓN: Cuando uno pierde tiempo está perdiendo plata y cuando uno es contratista, al uno ser contratista uno lo que quiere es empezar rápido, hacer bien la obra, terminarla para continuar con otra, como eran puntos ubicados en diferentes partes uno al ser contratista lo que trata es de hacer una antena lo más pronto posible, entregarla a la central de Tigo para continuar con otra, pero esos retrasos no nos dejaban hacer esas cosas, ese tipo de cosas por ejemplo, yo hacía una antena y no alcanzaba a entregarla porque me tocaba o poner material o poner más cable, o regresar al otro día, la mayoría de casos fue así, los tiempos que teníamos establecidos para ejecución no se daban. --- DRA. MEJÍA: Usted podría estimar en porcentaje qué tanto más del precio original terminó pagándole Telepunto por razón de lo que usted ha comentado como dificultades para la instalación? SR. LEÓN: Porcentaje le pongo en mi caso por ahí un 50% más a lo que había contratado con ellos en principio del valor de una antena, más o menos un 50% más le cobré. Testimonio Sr. Adelmo Vargas Rodriguez DR. SUÁREZ: Si mal no entiendo ustedes pagaban por torre a la cuadrilla.

SR. VARGAS R.: Sí señor. DR. SUÁREZ: Cuando esa torre no se podía instalar en un día el subcontratista incurría en mayores costos que ustedes los reconocían? SR. VARGAS R.: No en mayores costos que nosotros le reconociéramos, nos tocó empezar a reconocerles a ellos mayor valor por torre porque eso hubiese implicado tener una persona que estuviese allá pendiente, mejor dicho un interventor por cada torre para determinar si puso un tubo más o un tubo menos, simplemente los rendimientos como le dije nosotros verificábamos las torres que estaban reportando, los rendimientos no daban, las torres no eran abiertas entonces tocó empezar a ajustar los precios para que a ellos les fuera provechoso la instalación. DR. SUÁREZ: O sea que ustedes les ajustaban los precios al subcontratista y ustedes pedían que ese ajuste de precios fuera reconocido por Colombia Móvil.

SR. VARGAS R.: Sí, eso es lo que le estamos pidiendo en la liquidación. DR. SUÁREZ: Y Colombia Móvil constató en cada caso de sobre costo que efectivamente este se hubiera suscitado? SR. VARGAS R.: No podían ni siquiera hacerlo en la apertura de la torre, mucho menos teniendo una persona allá viendo si las condiciones se daban, eso no pudo ser porque no tenían la gente para poder hacer la apertura de la torre.

DR. SUÁREZ: Entonces con qué documentos se acreditan esos sobre costos? SR. VARGAS R.: Nosotros a Colombia Móvil? DR. SUÁREZ: Sí. SR. VARGAS R.: Con las mayores cantidades de obra y con todos los problemas que se suscitaron y con el mayor pago que hubo que hacerle a los contratistas. d) Otros eventos En los hechos de la demanda se encuentran enunciados otros eventos como causa de sobrecostos pagados por TELEPUNTO en la ejecución del contrato, a los cuales se refiere a continuación el Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 45 Dice el convocante que solicitó a COLOMBIA MOVIL la información técnica sobre si la plataforma de comunicación en la que trabajaba esa empresa era NOM1 o NOM2, situación que nunca fue respondida. Que esa omisión le impidió a TELEPUNTO hacer un diagnóstico técnico que evitara que los equipos de transmisión instalados en cada una de las torres se desengancharan de la red celular.

Y que esa circunstancia le causó sobrecostos puesto que fue necesario desplazar personal técnico hasta cada uno de los sitios para revisar la “falla” y enganchar nuevamente el sistema, habiendo tenido que efectuar visitas para el reenganche en aproximadamente 300 sitios de las torres o BTS de COLOMBIA MOVIL. Agrega TELEPUNTO que otras situaciones que generaron sobrecostos fue que COLOMBIA MOVIL no suministró oportunamente el listado definitivo de las torres donde debían hacerse las instalaciones y que los que entregó eran inconsistentes; algunos de ellos incluían datos erróneos como que relacionaban torres en las que no se debía hacer la instalación o las torres indicadas no existían y en ocasiones se trató de torres con cerramiento en malla donde no era adecuado instalar los sistemas de seguridad.

Según el convocante esto originó que los contratistas de TELEPUNTO llegaran al sitio y no pudieran realizar los trabajos o tuvieran que hacerlo en otro momento, reprogramar las obras y hacer nuevos desplazamientos. Encuentra el Tribunal que sobre estos aspectos del debate dan cuenta las siguientes Actas de Reunión en las que estaban presentes delegados de ambas partes: Acta de reunión No. 19 de 08 de mayo de 2008 (folio 135 cuad.

Pruebas #2) “Telepunto solicita listado final de los sitios a instalar teniendo en cuenta los sitios con cerramiento en malla, ya que si no existen las condiciones mínimas de infraestructura para el montaje de los equipos no se procederá a realizar la instalación” Acta de reunión No. 24 de 11 de junio de 2008 (folio 142 y 143 cuad. Pruebas #2)  “Alejandro Cortes manifiesta que de 292 sitios se han retirado 46 y no existe un consolidado total, ni el consolidado de las estaciones en malla y la forma que se instalarán estos sitios, por costos es critico para Telepunto ya que implica realizar varios desplazamientos en una sola ruta.  “Alejandro Cortes nuevamente hace énfasis en que las aperturas de estaciones por parte de Colombia móvil no se cumplen, las cuadrillas pierdan demasiado tiempo este fenómeno se está presentando en todas las regionales.  “Alejandro Cortes manifiesta que se han perdido tres días de trabajo en razón a la no definición de la recepción de los sitios urbanos ya instalados en ANTIOQUIA y la instalación de las puestas a tierra.” Acta de reunión No. 39 de 06 de noviembre de 2008 (folio 170 cuad.

Pruebas #2) “Se deben enviar listados de los sitios que no pudo realizar la instalación y que regionalmente se asignaron los equipos” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 46 Entre los folios 46R y 52R (cuad. Pruebas #1) se encuentra la relación de tales eventos, elaborada y aportada por TELEPUNTO al expediente.

Observa también el Tribunal que ante circunstancias como las anotadas lo que TELEPUNTO solicitó a COLOMBIA MÓVIL fue que “de común acuerdo se prorrogue el plazo de instalación de los sistemas de seguridad por un período de un mes y tres (3) semanas más, que es el período de tiempo estimado que se ha retrazado (sic) el proyecto”. (Comunicación de 29 de julio de 2008, folios 45 a 46 cuad.

Pruebas #1) Esta solicitud correspondía, ciertamente, a lo previsto en el numeral 2.2. e) del contrato, según el cual: Cláusula Segunda. BIENES, OBRAS Y SERVICIOS 2.2 (…) e) Colombia Móvil notificará al Contratista de la disponibilidad del sitio para las obras e instalación, con una anticipación de cinco (5) días calendario. Si el Contratista no pudiere acceder al sitio de instalación por hechos constitutivos de fuerza mayor y/o hechos atribuibles a Colombia Móvil, el tiempo invertido en movilización de personal se descontará del plazo total establecido para la instalación de los equipos y bienes.

Este descuento de tiempo no será aplicable cuando la instalación no pueda producirse por hechos atribuibles al Contratista. (…) No quedó estipulado que ante la eventualidad de no poder acceder al sitio de instalación, TELEPUNTO tuviera derecho al reconocimiento de los mayores costos que eso le significara. No obstante, en caso de encontrar que estos se causaron y que se halle demostrada su cuantía, nada impediría al Tribunal incluirlos en la liquidación del contrato como sumas a favor del convocante.

Anota el Tribunal que si bien en muchos de los sucesos hasta aquí examinados han quedado acreditadas las circunstancias de hecho enunciadas por el convocante, para establecer la valoración de sus efectos en la economía del contrato el Tribunal procederá a hacerlo más adelante, tanto para este como para los demás hechos de los cuales el convocante hace derivar su pretensión de sobrecostos. e) Costo de la Garantía asumida por TELEPUNTO Aduce la convocante en su demanda que “Para asegurar el correcto funcionamiento de transmisión de la Demandada y el cumplimiento por parte del Contratista, este atendió las garantías por fallas de tales equipos, con un costo de $228.716.312, el cual ha debido ser asumido por el fabricante” Alega que “cumplió con la garantía de funcionamiento de los equipos que componen el Sistema Integrado de Seguridad Electrónica para garantizar su correcta operación” y que para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 47 cumplir con la garantía “suministró los equipos necesarios como Paneles de Alarma, Detectores de Movimiento, Teclados y Modems GPRS de Comunicaciones”.

Y que los componentes para la operación del Sistema de Seguridad fueron adquiridos del exterior por COLOMBIA MOVIL y que ante su falla esta debía haber solicitado al fabricante la reposición de tales equipos porque tenían garantía de fábrica y no lo hizo. Se refiere, en particular, a haber asumido el costo de reemplazo de algunos de los equipos importados directamente de Canadá por COLOMBIA MOVIL al fabricante PARADOX, una vez que los sistemas de seguridad instalados presentaron fallas.

Y agrega que ese costo, por $228.716.312 debe serle pagado por COLOMBIA MOVIL dentro del reconocimiento de sobrecostos que reclama. Sobre este aspecto de la controversia los testigos declararon: Testimonio Sr. Adelmo Vargas Rodriguez DRA. MEJÍA: Entonces hubo fallas en los módems una vez instalados? SR. VARGAS R.: Empezaron a desengancharse los módems de comunicación, empezaron a no comunicar los equipos y nos tocaba llamar a los técnicos a decirles: vaya usted a tales torres que está cerca y mire qué es lo que pasa, cuando llegaban el modem estaba desenganchado, lo prendían, lo apagaban y volvía a enganchar el modem, eso no debería suceder de esa forma porque él como le digo funciona como un celular, cuando se cae la torre, que eso suele suceder, ella vuelve entonces él tiene que volver a restablecer la comunicación. DRA. MEJÍA: Cómo se superaron esas fallas? SR. VARGAS R.: Fue un poco complejo el tema porque cuando empezó esto a fallar, a no volver a enganchar, llamamos a fábrica y decimos: estos equipos no están enganchando; fábrica nos dice: pregúntele al operador celular si la tecnología que ellos utilizan en su red es NOM1 o NOM2, eso es un término de redes, yo no soy experto en eso pero nosotros le preguntamos a Colombia Móvil si la tecnología que ellos utilizaban era NOM1 o NOM2 y jamás nos dieron respuesta, vino un ingeniero de Canadá hasta aquí hasta Colombia, fue a las torres de comunicación donde se desenganchaba, trajo un equipo especial, bajó lo que llaman la trama de seguridad del equipo, lo envió a Canadá por internet y a Israel porque el departamento de desarrollo está en Israel, fabrican en Canadá y despachan desde Miami, entonces él le mandó a ambos y ellos determinaron que la tecnología que utilizaba Colombia Móvil era NOM1 no NOM2 entonces ellos nos decían que eso era una tecnología antigua que no se utilizaba en ninguna parte, en fábrica estos equipos son distribuidos a nivel mundial, Paradox Security Systems incluso vende en Cuba, un país tan pequeño pero tienen distribuidor allá. Llamaron a todos sus distribuidores a nivel mundial a ver quiénes habían tenido problemas en el modem de comunicación y la única parte donde se generó ese problema fue acá pero un distribuidor de Sudáfrica dijo que él había tenido un problema con este tema, con un proveedor pero era también por la tecnología que utilizaba el operador, entonces ellos dijeron: no hay ningún problema, vamos a desarrollar un firmware, un firmware no es otra cosa que un software de actualización para que este equipo trabaje con la tecnología NOM1, eso lo empezaron a desarrollar ellos cuando paralelamente y como le digo, esto lo digo como especulación porque nunca se pudo demostrar que fuese así, los equipos en la medida que Colombia Móvil paralelamente que estaba ejecutando este contrato con nosotros estaba migrando su tecnología de 2G a 3.5G, con bombos y platillos se lanzó el tema, por televisión y todo, donde ellos migraban la tecnología. Cuando ellos empiezan a migrar a 3.5G ya los modem empezaron a enganchar correctamente, sí había desenganches obviamente pero ya volvían a enganchar.

DRA. MEJÍA: Y seguían siendo los mismos modem o se cambiaron? SR. VARGAS R.: No, los mismos, los módems no cambiaron. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 48 DR. MORALES: Si el modem que es de marca Paradox requiere la red de Colombia Móvil para poder transmitir a la central de monitoreo, la pregunta es: como se está hablando del tema de que se desenganchaba, se enganchaba, todo ese tipo de cosas, ustedes comenzaron a instalar módems sin conocer si estos eran compatibles con esa red de Colombia Móvil? SR. VARGAS R.: Claro, nosotros empezamos a instalar pero nosotros no teníamos por qué saber si el tema de la red de Colombia era NOM1 o NOM2 porque ese es un tema interno de la red de ellos, ese es un tema de comunicaciones, se supone que al equipo cuando yo compro un celular le colocolo una sim card y me tiene que empezar a funcionar, así mismo pasó con los equipos, ellos empezaron a no engancharse porque es normal que se de desenganchen, cuando existe como llaman la caída de la torre ella vuelve y sube y él tiene que volver a enganchar, era una condición de la red, no era una condición del equipo.

Tan así que el equipo no hubo que hacerle nada, este equipo empezó a funcionar mejor cuando Colombia Móvil migró la red de NOM1 o NOM2, y la prueba está en que siempre se le preguntó a Colombia Móvil y jamás nos contestaron, ni positiva ni negativamente el tema NOM1 o NOM2, él quedó superado solo cuando migraron a 3.5, por eso le digo, yo sin ser experto en redes le puedo decir que un aparato de esos no se arregla solo, algo pasó en la red que hizo que él funcionara bien.

Testimonio Sr. Jhon Jairo Villa DR. VARGAS: Cuando se presentaron fallas en los equipos usted recuerda quién suministró los que eran necesarios para reponerlos o para repararlos? SR. VILLA: Sí, eso lo hizo Telepunto directamente, ellos los suministraron porque ahí había una situación especial y era la derecha hubiese sido que Colombia Móvil mandara los equipos a Canadá que Colombia Móvil los compró directamente a Canadá, al proveedor, y la importación y todo, la legalización ante aduana y todo lo hizo Colombia Móvil entonces lo correcto hubiera sido que Colombia Móvil le mandara los equipos para que los devolvieran pero Telepunto para cumplir siempre reponía esos equipos hasta donde me consta a mí. DRA. MEJÍA: Ese valor de esos equipos le fue compensado a Telepunto? SR. VILLA: No hasta donde yo conozco.

DR. VARGAS: Sírvase decirnos si conforme a lo que usted ha expresado anteriormente sobre la reposición de los equipos en alguna ocasión Colombia Móvil re exportó esos equipos al fabricante para su cambio? SR. VILLA: No señor. …. DR. MORALES: Conoce usted las reglas contractuales del contrato en materia de garantías, tuvo la oportunidad de leerlas en su época como supervisor del contrato? SR. VILLA: Yo la leí, hay una situación y es: Colombia Móvil le exigía a Telepunto que la garantía que se diera fuera sobre el funcionamiento de esos equipos, si el equipo se dañaba o algo el equipo no lo compró Colombia Móvil a Telepunto, lo compró a Paradox directamente en Canadá, como lo expresé al principio Colombia Móvil hizo la importación y la legalización de esos equipos, o sea que legalmente, directamente no habría cómo decirle a Telepunto: este equipo usted me lo tiene que cambiar, sin embargo, ellos lo cambiaron en más de una ocasión. DR. MORALES: Según lo que usted nos comenta el contrato obligaba a Colombia Móvil a solicitarle al proveedor de los productos la garantía de ellos, de los equipos? SR. VILLA: Supongo que si se los compró a ellos directamente esa sería la lógica del asunto.

En sentido contrario se expresa la representante legal de COLOMBIA MOVIL en su declaración: Declaración de la Sra. Mónica Patricia Forero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 49 SRA. FORERO: Como era una de las obligaciones de Telepunto atender la garantía, incluyendo los bienes y equipos seguramente en el transcurso del contrato Telepunto cambió o repuso equipos, Colombia Móvil solamente recibía sitios que sirvieran efectivamente entonces no podría asegurar si tuvo que cambiar algunos equipos, lo que sí sabemos es que en las obligaciones del contrato está que Telepunto se obligaba a dar garantía incluyendo a los equipos que importaba Colombia Móvil.

DR. VARGAS: Pregunta No. 7.- Sírvase decirnos si Colombia Móvil utilizó en algún momento la garantía de los equipos ofrecida por el fabricante? DRA. MEJÍA: Cómo es la pregunta? DR VARGAS: El fabricante de los equipos siempre da una garantía, ellos importaron los equipos del exterior, como se había respondido de dónde venían los equipos antes por eso no repetí, pero si quiere se la repito, es: sírvase decirnos si los equipos importados directamente por Colombia Móvil de Canadá, de la fábrica Paradox, la garantía de dichos equipos fue utilizada en algún momento por Colombia Móvil durante la ejecución del contrato? (…) SRA. FORERO: No la utilizó porque quien era responsable en el contrato con Telepunto del tema de la garantía de los equipos, vuelvo y reitero, era Telepunto, me permito leer.

DRA. MEJÍA: Mencione simplemente la cláusula del contrato en la que usted dice que se encuentra esa obligación. SRA. FORERO: El último párrafo de la cláusula 2.3.4 donde se establece que el contratista todas las obligaciones están relacionadas con los equipos tanto que importó Colombia Móvil como los directamente del contratista, entonces Colombia Móvil no hizo efectiva la garantía directamente al fabricante.

Sobre el costo de la garantía, en el testimonio de quien fuera el gerente general y representante legal de TELEPUNTO para la época, este mencionó: Testimonio Sr. Adelmo Vargas R. DR. MORALES: De acuerdo con el contrato que usted firmó, y si tenemos en cuenta que esos apartes que yo he mencionado hablan expresamente de las garantías, que tienen que ser otorgadas por el contratista y que incluyen los bienes comprados FCA Miami directamente por Colombia Móvil, explíqueme por qué yo como contratista me hago responsable de la garantía de unos equipos que importa la entidad contratante, si lo recuerda, cuál fue la filosofía o la teleología de esas cláusulas, o el fundamento, para ponerlo con nombre propio, por qué Telepunto se hace responsable de garantías de los equipos importados FCA Miami por parte de Colombia Móvil, por lo menos de lo que se decide del texto de este contrato? SR. VARGAS R.: Porque los equipos importados por Colombia Móvil que tenían garantía de fábrica y presentaban alguna falla, incluso equipos como los que le digo, ampliaban una torre, los ponían en el piso y se dañaban, nosotros entrabamos a remplazarlos para que Colombia Móvil como importador de los equipos le hiciera la solicitud al fabricante para que los reparara o se los repusiera por estar en período de garantía, ese es un tema en el cual Telepunto no podía tener injerencia porque cuando una persona o una empresa hacen una importación de un equipo, la única persona que puede ir a reclamarle al fabricante y más cuando hay un tema de DIAN de por medio.

Yo como contratista así hubiese querido no hubiera podido coger esos equipos para mandarlos al exterior y decir: mándemelos por garantía porque ante la DIAN las garantías tienen una condición y es que lo único que hay que pagar son los transportes, pero como los equipos tenían garantía de fábrica ellos debieron haber sido enviados allá para devolvérnoslos para reemplazarlos por los que nosotros instalamos, por lo menos los que compró Colombia Móvil porque los otros que se dañaron que eran importados directamente por nosotros y suministrados esos equipos se remplazaron bajo un costo de Telepunto Electrónica.

Colombia Móvil en su momento debió haberle enviado esos equipos al fabricante a quien se los compró, además porque no lo puede hacer otra persona, la DIAN no lo permite, eso se llama una reexportación por garantía, que sólo hay que pagar el transporte, no pagan tributos porque los tributos ya fueron pagados por Colombia Móvil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 50 DR. MORALES: Entonces según usted, a pesar de estas cláusulas las garantías de los equipos FCA Miami importados por Colombia Móvil estaban a cargo de Colombia Móvil, es decir, Colombia Móvil era quien debía hacerlas exigibles.

SR. VARGAS R.: Al fabricante sí, para podérnoslas retornar cuando los equipos fueron reemplazados, los equipos no es que se hayan dañado porque dejaron de transmitir, los equipos se dañaban porque los desmontaban de los sitios y los ponían en el piso, porque al detector que estaba en la equina se le metió un enjambre de avispas, se le metieron dentro del detector y lo dañaban, hubo muchas condiciones en las cuales tuvimos que ir a los sitios, incluso por falsas alarmas que ni siquiera eran imputables a los equipos.

Le voy a poner un ejemplo, nos llamaban y nos decían: la torre tal está transmitiendo falsas alarmas, lleva 20 disparos en una hora, arrancaba el técnico para allá, iba por las llaves, llegaba al sitio se encontraban cosas como que en la mitad de la torre existía una mata de plátano y el viento la movía así y entonces hacía disparar el detector, ocurrían cosas como que llegaba el técnico y sentía un olor muy fuerte, oliendo a feo, y resulta que entraba y era que por ahí a un vecino que le habían matado un perro, cogía el perro, lo metía en una bolsa y lo botaba allá y cuando llegaba estaban los chulos allá encima de los detectores, todo ese tipo de cosas pasaron, donde nos decían a nosotros que eran falsas alarmas y cuando llegábamos al sitio no era sí. La divergencia sobre este punto se contrae, pues, a determinar si era o no obligación contractual de TELEPUNTO asumir dentro de las garantías constituidas a favor de COLOMBIA MOVIL, el costo de reemplazo de los equipos importados por esta última al proveedor PARADOX SECURITY SYSTEMS y, en caso de que así no sea, que se declare que la convocada adeuda por ese concepto a la convocante la cantidad de $228.716.312.

Para dilucidarlo, examina en primer lugar el Tribunal lo pactado sobre garantías en el contrato: Cláusula segunda, numeral 2.2 literal n.: “Las partes entienden que todas las obligaciones relacionadas con obras necesarias para el cableado, instalación, garantías, repuestos, soporte técnico, mantenimiento, etc., incluyen los bienes y servicios comprados FCA Miami directamente por Colombia Móvil así como los bienes y equipos suministrados por el contratista.

A su turno, en el último inciso del numeral 2.3.4 del contrato quedó estipulado: “Todas las obligaciones relacionadas con instalación, garantías, repuestos, soporte técnico, mantenimiento, incluyen los bienes y equipos comprados FCA Miami directamente por Colombia Móvil así como los bienes y equipos suministrados por el contratista.” (ha resaltado el Tribunal) Y en el numeral 2.3 quedó dispuesto: 2.3 Garantías: 2.3.1.

Garantía de Calidad y Correcto Funcionamiento Todos los equipos, software, materiales, elementos y demás productos y accesorios que el Contratista se obliga a suministrar, instalar, integrar, actualizar, probar y poner en funcionamiento, deben estar certificados y cumplir con estándares de calidad, de tal forma que garantice su funcionalidad y cumpla con los objetivos de seguridad establecidos.

Esta garantía de calidad y correcto funcionamiento es aplicable a todos los equipos que se suministren durante la ejecución del contrato independientemente al nivel de desarrollo actual de dichos equipos. Los bienes y elementos suministrados por el Contratista en virtud del presente Contrato, independientemente de quien sea el fabricante de los mismos tendrá una garantía de fábrica de dos (2) años.

Adicionalmente, el Contratista ofrecerá una garantía de un (1) año para la instalación de cada uno de los sistemas, contados, ambos, a partir de la fecha en la que se firme el acta de aceptación definitiva del producto adquirido. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 51 Se entiende que los bienes suministrados deben realizar todas las funciones que les son propias y para las cuales fueron diseñadas libres de errores o defectos y que, son aptos para el servicio para el cual fueron adquiridos y no existan eventuales vicios de diseño, calidad, fabricación, montaje o interconexión, que impidan su normal funcionamiento y desempeño adecuado.

En consecuencia, el Contratista se obliga a reemplazar elementos o materiales, que resultaren de mala calidad o con defectos de diseño y/o fabricación, hasta que a juicio de Colombia Móvil se obtenga nuevamente el correcto funcionamiento de los bienes en cuestión. (…) Los trabajos y obras a cargo del Contratista serán recibidos y aceptados por el administrador del contrato designado por Colombia Móvil o por el interventor o interventores que este designe quien revisará y comprobará, a su entera satisfacción, la debida calidad, instalación y funcionamiento de los equipos.

Cualquier deficiencia que se llegare a encontrar, deberá ser subsanada en forma inmediata por el contratista sin costo alguno para Colombia Movil. Colombia Móvil solamente recibirá los trabajos y las obras una vez se hayan subsanada las deficiencias. Se observa, de un lado, que de conformidad con estas disposiciones del contrato, TELEPUNTO tenía a su cargo la garantía tanto de los equipos nacionales como de los importados y que de estos últimos era su distribuidor autorizado, según quedó mencionado en el contrato (parágrafo tercero, cláusula Tercera).

De otro lado, al folio 465 del cuaderno de pruebas #1, se encuentra en papelería de PARADOX COLOMBIA, la denominada “RELACION GARANTIAS PROYECTO TIGO”, único documento aportado por el convocante para demostración de este aspecto del debate, con indicación de una suma total general de $228.716.312. Se trata de un documento sin firmas, elaborado en papelería de PARADOX COLOMBIA sin mención alguna sobre su autoría o procedencia. Contiene una relación de cifras y conceptos sobre los cuales no hay manera de establecer si corresponden a pagos hechos por TELEPUNTO por razón de la garantía de los equipos importados que dice haber asumido o de su reemplazo, sin validación alguna con la contabilidad del convocante ni con otros medios de prueba con los que se puedan verificar los conceptos o frases en él contenidos, como tampoco las cifras allí anotadas.

En tales condiciones el Tribunal no puede asignarle a ese documento ningún mérito probatorio en relación con el supuesto reemplazo de los bienes o la cantidad pretendida como pago de la garantía por parte de TELEPUNTO y no cuenta con otros elementos de juicio para determinarlo así. De esta manera, aún en la hipótesis de que TELEPUNTO hubiese asumido el costo de la garantía para reemplazo de los equipos importados, independiente de que lo hubiera efectuado en cumplimiento de su obligación contractual, no fue demostrada la cuantía por la que dice haberlo hecho.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 52 Concluye el Tribunal que conforme con las anteriores consideraciones, no hay lugar entonces a incluir en la liquidación del contrato suma alguna por este concepto. Reclamación económica de los sobrecostos. Luego de las consideraciones que ha hecho el Tribunal, respecto de los distintos eventos en los cuales se apoya el convocante para pedir los mayores costos que dice haber pagado en la ejecución del contrato, para su determinación económica procede ahora a la valoración de las pruebas que fueron aportadas para tal efecto.

El convocante acompañó con su demanda los siguientes documentos, que se deben apreciar en su valor legal: a) Documento denominado RELACION DE GASTOS PROYECTO TIGO (folio 64 cuad. Pruebas #1), con fecha 10/11/2014. Se anota que se trata de un cuadro elaborado por TELEPUNTO que se encuentra también inserto en el texto de la demanda (folio 5 cuad. ppal). b) Copias de los contratos que TELEPUNTO celebró con los siguientes contratistas para los trabajos de instalación de los equipos de seguridad en las torres de COLOMBIA MOVIL:  Cooperativa de Trabajo Asociado CREER LTDA (folio 66 cuad.

Pruebas #1)  CCC Seguridad con Tecnología Ltda. (folio 69 cuad. Pruebas #1)  Jairy Barragán Ramírez (folio 73 cuad. Pruebas #1) c) SOLICITUD ORDEN DE SERVICIO de TELEPUNTO a las siguientes personas:  Julio Enrique Romero (folio 76 cuad. Pruebas #1)  Wilson Gonzalez/Jose Fernando Naranjo (folio 77 a 79 cuad. Pruebas #1)  Global Security Bank Ltda. (folio 80 cuad.

Pruebas #1)  Towsend Systems de Colombia (folio 81 y 82 cuad. Pruebas #1) La condición de contratistas de TELEPUNTO quedó verificada en el caso de los señores Helver Augusto Vargas Rodríguez, Julio Enrique Romero y Juan Carlos León, mediante sus respectivas declaraciones testimoniales rendidas ante el Tribunal52. 52 Audiencias del 8, 9 y 15 de septiembre de 2015, respectivamente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 53 d) Documentos en copia que el convocante denomina “SOPORTES CONTABLES DE LOS MAYORES VALORES PAGADOS POR TELEPUNTO ELECTRONICA” (folios 103 en adelante del cuad. Pruebas #1) e) A folios 103 a 105 del cuaderno de pruebas #1, bajo el rótulo “CONTRATISTAS” y con varias columnas, se encuentra una relación de facturas y “CTA COBRO”, entre ellas algunas a nombre de quienes quedaron acreditados como subcontratistas de TELEPUNTO, por la suma total de $576.385.052 antes de IVA. f) Como soportes de esta relación la convocante aporta las facturas y cuentas de cobro cursadas por los contratistas a TELEPUNTO (folios 105 a 237), las cuales no fueron ratificadas por los terceros.

De estas, en algunas hay sellos de “CANCELADO”, con fecha, valor, banco y número de cheque. En la mayoría de ellas solo aparece un sello de “CONTABILIZADO”. g) A folios 237 y 238 del cuaderno de pruebas #1, bajo el rótulo “SERVIENTREGA” y varias columnas, se encuentra una relación para 2008, 2009, 2010 y 2011, de diversos envíos y destinatarios, entre estos últimos algunos de los que quedaron acreditados como contratistas de TELEPUNTO, por múltiples conceptos (desmonte, garantía, materiales eléctricos, cajas, cable, etc), por la suma total de $44.398.186. h) Como soportes de esta relación la convocante aporta ciento cuarenta y ocho (148) facturas de SERVIENTREGA a nombre de TELEPUNTO ELECTRONICA LTDA. (folios 240 a 390) sin constancia de haber sido pagadas. i) A folios 393, 394 y 395 del cuaderno de pruebas #1, bajo el rótulo “DIELCO” y varias columnas, se encuentra una relación de facturas para 2008 y 2009, por múltiples conceptos y cantidades (“cable de baja 18 tff”, “grapa metálica”, “terminal emt” y otros), por la suma total de $172.072.364 antes de IVA. j) Como soportes de esta relación la convocante aporta copias de cuarenta y siete (47) facturas de DIELCO a nombre de TELEPUNTO (folios 396 a 424 y 425 a 442 cuad.

Pruebas #1), las cuales tienen sello de “CANCELADO”, fecha, valor, banco y número de cheque, con excepción de cinco (5) que obran a folios 396 a 398, 441 y 442 del cuaderno de pruebas #1 en las que únicamente se observa un sello que dice “CONTABILIZADO”. k) Al folio 444 del cuaderno de pruebas #1, bajo el rótulo “ELECTRICOS UNIDOS” y varias columnas, se encuentra una relación de facturas por diversos conceptos y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 54 cantidades (“angulos internos”, tapas finales 20x12”, y otros), por la suma de $5.143.898 antes de IVA, l) Como soportes de esta relación la convocante aporta tres (3) facturas de ELECTRICOS UNIDOS a nombre de TELEPUNTO (folios 445 a 447 cuad.

Pruebas #1), en dos de las cuales aparece el sello “CANCELADO”, fecha, valor, banco y No. de cheque. m) Al folio 449 del cuaderno de pruebas #1, bajo el rótulo “ACCESORIOS TIGO” y varias columnas, se encuentra una relación de facturas por diversos conceptos y cantidades (“abrazadera manguera”, “batería vrla”, “gabinete tapa gris” y otros), por la suma total de $264.698.028 antes de IVA. n) Como soportes de esta relación la convocante aporta copia de diez (10) facturas a nombre de TELEPUNTO expedidas por diversas empresas (folios 450 a 459 cuad.

Pruebas #1), en tres de las cuales aparece un sello de “CANCELADO”. o) A folio 461 del cuaderno de pruebas #1, bajo el rótulo “COMPRAS MEM LTDA.” y varias columnas, se encuentra una relación de facturas por concepto de “TUBO EMT ½” 3MTS NTC-105 C”, por la suma de $5.760.000 antes de IVA. p) Como soportes de esta relación la convocante aporta facturas de MEM LTDA. a nombre de TELEPUNTO (folios 462 y 463 cuad.

Pruebas #1), sin constancia alguna de pago. q) Al folio 465 del cuaderno de pruebas #1, se encuentra en papelería de PARADOX COLOMBIA, la denominada “RELACION GARANTIAS PROYECTO TIGO”, aportada por el convocante, con indicación de una suma total general de $228.716.312. Sobre el valor probatorio de ese documento ya se refirió el Tribunal en otro aparte de este Laudo y se remite a las consideraciones allí expresadas.

Al examinar los anteriores documentos, el Tribunal encuentra que no hay manera de establecer, ni siquiera con un mínimo grado de certeza, cuáles habrían sido los mayores costos pagados por TELEPUNTO en la ejecución del contrato, que deban serle reconocidos y pagados por COLOMBIA MOVIL. En efecto: 1. No hay manera de constatar que los documentos anunciados en general como SOPORTES CONTABLES DE LOS MAYORES VALORES PAGADOS POR TELEPUNTO ELECTRONICA, correspondan a los registros contables de la sociedad convocante ni su verificación fue pedida al Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 55 2. La relación de facturas y cuentas de cobro de los folios 106 a 236, algunas por conceptos tan inespecíficos como “INSTALACION DE EQUIPO”, solo daría fe de las facturas y cuentas de cobro cursadas a TELEPUNTO por los subcontratistas, no así de que hubieran sido pagadas por aquel.

Ciertamente, no hay constancia alguna de que la sumatoria de tales facturas y cuentas de cobro, por la cantidad de $1.392.523.414, hubiera sido pagada por TELEPUNTO. La mayoría de ellas solo tienen constancia de haber sido “CONTABILIZADO” y sólo en algunas de las que se adjuntaron como soporte se encuentra el sello de “CANCELADO”, como señal aparente de haber sido pagadas, sin que tampoco haya podido ser verificado su pago con la contabilidad del convocante.

Y finalmente, no hay nada que indique siquiera que en lo facturado por el subcontratista, esté comprendida la compensación por los mayores costos en que este a su vez hubiera incurrido. Por vía de ejemplo, para ilustrar esta afirmación del Tribunal, se observa que en el contrato suscrito entre TELEPUNTO y CCC SEGURIDAD CON TECNOLOGIA LTDA. (folio 70R cuad.

Pruebas #1)) el precio pactado fue una suma fija de $9.500.000 por los servicios técnicos de instalación del Sistema de Seguridad en las torres de COLOMBIA MÓVIL y, sin embargo las facturas cursadas por este contratista a TELEPUNTO fueron por precios muy inferiores (Ver facturas folios 107 a 110 cuad. Pruebas #1) 3. La relación de facturas por servicios de SERVIENTREGA (folios 237 y 238 del cuaderno de pruebas #1) a TELEPUNTO, enuncia de manera indeterminada diversos envíos de materiales y documentos, a distintos destinatarios en diferentes ciudades del país. Lo que se puede apreciar es que se trata tan solo de una relación de facturas cursadas por SERVIENTREGA a TELEPUNTO, por múltiples servicios, sin que sea posible determinar cuáles de ellos están asociados específicamente a la ejecución de los trabajos en las torres de COLOMBIA MOVIL y sin que se encuentre siquiera acreditado que fueron pagadas.

No hay constancia alguna de que las facturas por dichos servicios, aun asumiendo que se refieran todas a la ejecución del contrato en este caso, hubieran sido pagadas por TELEPUNTO, ni quedó verificado con la contabilidad del convocante porque tal diligencia no se pidió al Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 56 Para ilustrar esta afirmación del Tribunal se reproduce la imagen de una de tales facturas: 4.

La relación de facturas de DIELCO (folios 393, 394 y 395 del cuaderno de pruebas #1), la de facturas de ELECTRICOS UNIDOS (folio 444 cuad. Pruebas #1), la denominada “ACCESORIOS TIGO” (folio 449 cuad. pruebas #1) y la de FACTURAS MEM LTDA. (folio 461 cuad. Pruebas #1), junto con los soportes que se acompañaron con cada una de ellas, contienen conceptos de tal manera genéricos que no es posible correlacionarlos, al menos con un grado mínimo de razonabilidad, a los costos de TELEPUNTO en la ejecución del contrato, ni siquiera a los costos ordinarios, menos aún a los extraordinarios en que dice haber incurrido.

De otro lado, no hay constancia alguna de que hubiera sido pagada por TELEPUNTO la sumatoria de tales facturas. Sólo en algunas de ellas está un sello de “CANCELADO” como señal aparente de haber sido pagadas, sin que tampoco haya podido ser verificado su pago con la contabilidad del convocante. Por vía de ejemplo, para ilustrar esta afirmación del Tribunal se reproduce la imagen de una de tales facturas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 57 5.

El documento denominado como CUADRO DE GASTOS PROYECTO TIGO (folio 64 cuad. Pruebas #1) es un cuadro elaborado por el propio convocante con fecha 10 de noviembre de 2014, que contiene cifras no refrendadas con ninguno de los otros medios probatorios. En efecto, la cifra total de lo “PRESUPUESTADO” incluida en él, por la cantidad de $648.430.000, no tiene soporte ni referencia en otros documentos del proceso.

Si se refiere a lo presupuestado por TELEPUNTO para elaborar su oferta en el proceso de selección del contratista, eso no fue aportado al expediente. Y no existe tampoco demostración alguna de que ese haya sido un presupuesto presentado y aceptado por COLOMBIA MOVIL. A esa cifra se enfrenta la de “PAGADO” por $1.392.523.414, que corresponde a la sumatoria de las facturas y cuentas de cobro aportadas como “soportes contables” sin verificación de los registros a los que correspondan en la contabilidad del convocante, por conceptos indeterminados y sin constancia de que hubieran sido pagados, tal como se dijo ex ante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 58 De esta manera, la cantidad de $744.093.414 resultante de la diferencia entre estas cantidades, no tiene ningún asidero probatorio para considerarla como la cifra de sobrecostos pagados por TELEPUNTO, que deba reconocerle COLOMBIA MOVIL.

Concluye entonces el Tribunal que del examen de los documentos aportados como prueba no se establecen con certeza los pagos hechos por TELEPUNTO por razón del contrato; en algunos casos no es posible siquiera determinar que correspondan específicamente a trabajos asociados al contrato con COLOMBIA MOVIL; en ningún caso se pueden extraer de aquellos los mayores costos de instalación, la mayor cantidad de material, los fletes extraordinarios de transporte o pagos adicionales por mano de obra o servicios causados por razón de los eventos enunciados por el convocante; no existe, en fin, un parámetro de referencia contra el cual pudiera establecerse la diferencia en costos, entre los ordinarios y los sobrecostos que reclama TELEPUNTO.

En relación con la valoración probatoria el artículo 164 del Código General del Proceso (CGP), ley 1564 de 2012, actual estatuto procesal, establece que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. A su vez, para que el juzgador encuentre probados los hechos y los reconocimientos económicos que se pretendan, debe contar con suficientes elementos de juicio que acrediten con certeza tanto su ocurrencia como su cuantía, sin que tales elementos puedan consistir, únicamente, en las afirmaciones o documentos elaborados por la parte que los aduzca.

De otro lado, porque según lo dispuesto por el artículo 167 del CGP y antes por el artículo 177 del C.P.C., “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Y porque conforme con el artículo 1757 del Código Civil la carga de probar las obligaciones o su extinción corresponde “al que alega aquellas o ésta”.

Sobre esta carga procesal ha dicho la jurisprudencia que “Para lograr que el juez dirima un controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.” (Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 28 de abril de 2005. Exp.17300 M.P. Ramiro Saavedra) En sus alegatos de conclusión, el representante del Ministerio Público advirtió sobre la necesidad de probar el valor de los sobrecostos, deber frente al cual no puede sustraerse el contratante (folio 401 cuad. Principal). Estaba, pues, a cargo de la parte convocante demostrar no solo que habían ocurrido los eventos de los cuales pretende derivar su reconocimiento económico, algunos de los cuales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 59 quedaron probados con los testimonios contestes en relación con varias de las circunstancias referidas en los hechos de la demanda.

Debió también desplegar una actividad probatoria suficiente para producir la certeza y convicción del Tribunal acerca de las cifras por sobrecostos en que dice haber incurrido y hacerlo con el alcance y precisión necesarios para que se le reconociera tal derecho. En otras palabras, para que pudiera declararse a su favor el efecto jurídico material que perseguía. No ocurrió así y tal deficiencia probatoria conduce a la no inclusión de reconocimientos por sobrecostos a cargo de COLOMBIA MOVIL y a favor de TELEPUNTO en la liquidación del contrato, la cual en consecuencia queda hecha conforme aparece en el capítulo denominado LIQUIDACION DEL CONTRATO de este Laudo, y a la denegación de las pretensiones segunda y tercera de la demanda.

3. CUARTA PRETENSION DE LA DEMANDA El convocante pide “CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante la suma de $29.102.544, por concepto de reintegro de intereses cobrados por ella a la Demandante por pronto pago de las facturas Nos.31012 y 13013 de fecha 23 de marzo de 2010”. El Tribunal hace una observación preliminar acerca de que en los procesos declarativos, como el arbitral, una petición de condena al pago de una suma de dinero solo procede como consecuencia de la previa declaración sobre la existencia y certeza del derecho.

Con esta precisión entra a examinar si se encuentra probado el supuesto de hecho aducido por el convocante, para determinar si ello conduce a que se acceda a la petición de condena que ha formulado. Refiere el convocante en su demanda que TELEPUNTO elaboraba y presentaba mensualmente a la convocada Actas Parciales de Entrega de Sitios como base para formular los cobros correspondientes, pero que el señor Roger Díaz53 ordenó suspender la generación de actas de recibo de los sitios y en consecuencia se suspendió el pago correspondiente a la Factura No.11897 de fecha 2 de septiembre de 2009, por valor de $288.144.000.

Agrega que esta factura fue sustituida por dos nuevas facturas, la 1302 y 1303 de 23 de marzo de 2010.54 Y menciona que al suspender la generación de actas de recibo de las obras ejecutadas, se afectó el flujo de caja establecido para el proyecto y se hizo incurrir a TELEPUNTO en gastos financieros para atender los compromisos del proyecto.

Sobre este aspecto de la controversia se expresaron así los testigos: 53 Quien a la postre aparece por Colombia Móvil como Supervisor del contrato, según consta en el acta No.19 del 8 de mayo de 2008 (folio 134 cuad. Pruebas #2) 54 Se corrige la referencia a estas facturas pues los números correctos son 13012 y 13013, ambas del 23 de marzo de 2010 (folios 61 y 62 cuad.

Pruebas #1) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 60 Testimonio Sr. Jhon Jairo Villa DRA. MEJÍA: Usted mencionó que para el pago de las facturas requería previamente la aprobación del área técnica y… SR. VILLA: Unas actas de recibo a satisfacción. DRA. MEJÍA: Mediante las actas de recibo a satisfacción de los equipos, sabe usted si en algún momento se dispuso por parte de Colombia Móvil que Telepunto ya no elaborara más actas de recibo de los equipos? SR. VILLA: Si mi memoria no me falla creo que Roger Díaz en algún momento tomó esa decisión él. DRA. MEJÍA: Sabe por qué? SR. VILLA: Ahí se presentaron varias circunstancias con Roger particularmente porque en ocasiones se presentaron inconvenientes en los sitios directamente y él ordenó parar todas las actas a nivel nacional y el tema se presentó en Barranquilla por ejemplo, entonces no recibía ningún acta de ningún sitio, de ninguno, pudiendo recibirlas de otras regiones del país, pero él unilateralmente o no sé si consultado con José David Mantilla o con quién pero él tomaba la decisión de que no se recibieran más actas, no que no las elaboraran creo yo sino que no se recibieran más, eso pasó en más de una ocasión y por eso se retrasaron las facturas, esa fue otra de las circunstancias, esa fue una decisión técnica no una decisión administrativa porque si por mi fuera yo hubiera tramitado eso como me correspondía, como todos los otros contratos….

DR. VARGAS: Usted recuerda y podría explicarnos si así es, en qué consistía en relación con la forma de pagar las facturas que formulaba Telepunto que llamaban sistema de pronto pago, en qué consistía eso? SR. VILLA: Eso es un sistema que existía en la compañía, no era con Telepunto era con todos los proveedores, Colombia Móvil tenía una modalidad que era, si la factura era a 60 días el proveedor, cualquiera que fuera, no solamente Telepunto sino cualquiera, hacía un acuerdo de pago, que le pagaran antes la factura pero tenía que pagar un porcentaje, eso era algo legal, no era ilegal hasta donde yo conozco, tenía que pagar un 5%, un 2%, un 2.5 de la factura para que le pagaran, Telepunto creo que recurrió a ese sistema puesto que tenía facturas atrasadas, ese es el tema del pronto pago que yo conozco.

DR. VARGAS: Usted en su relato inicial hizo referencia a que era el encargado de manejar la parte de facturación formulada por Telepunto a Colombia Móvil quiere indicarnos qué requisitos debía tener esa facturación o esas cuentas para que usted pudiera dar el visto bueno y se pagaran los trabajos que se incluían en esas facturas? SR. VILLA: Era requisito indispensable para poder tramitar la facturación que se adjuntaran a esas facturas las actas de recibo a satisfacción del trabajo elaborado o el trabajo ejecutado por Telepunto, ese fue un dolor de cabeza para mí porque las actas todas tenían que llegar a Barranquilla y de Barranquilla devolverse a Bogotá, el señor Roger Díaz les da un visto bueno, se supone que en cada sitio fuera en Cundinamarca, en el Valle del Cauca, Tolima, Huila, Nariño, donde fuera, había una persona que recibía el sitio: sí, instalaron 6 sensores, lo que hayan necesitado instalar, tantos metros de cable, y él daba el visto bueno, esas actas se las mandaba todas a Roger allá a Barranquilla, Roger las revisaba.

Yo trataba de no entrar en la discusión porque ese no es el tema para uno, otra clase de circunstancias tenía uno que atender para enfrascarse, porque las actas no llegaban a tiempo, por decir algo, le doy un caso particular: a mí me pasaron una factura en septiembre, no sé qué año sería, 2008, 2009, no estoy claro en eso, 2010, esa factura la pasaron en septiembre y se supone que el pacto o lo que se había pactado era pagar a 60 días, no a 70, ni a 90, ni a 120, me tocó guardar esa factura bien porque nunca llegaron las actas de recibo a satisfacción, eso no fue una sola vez, fueron varias veces porque las actas no llegaban y sin la actas no se podía tramitar la facturación, o sea, si yo paso eso a contabilidad de esa manera me las van a devolver entonces para qué las pasaba, no había el soporte que exigían en contabilidad para soportar la factura.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 61 DRA. MEJÍA: Quedó alguna factura sin pagar definitivamente a Telepunto? SR. VILLA: No, que nunca le hayan pagado no, por ejemplo a mí me tocó varias veces ir donde el vicepresidente financiero y decirle: estas facturas no se han pagado por estas circunstancias, él sí tenía la potestad de pagar hasta cierta cantidad por su cargo, daba el visto bueno de pagarla, incluso en alguna ocasión me reclamó a mí, me dijo: qué es lo que quiere usted, como si la responsabilidad directa de que no la hubiera tramitado fuera mía, yo le expliqué a él, esto tiene que cumplir un proceso y así vamos a quebrar al proveedor porque si no le pagamos a tiempo eso puede suceder.

Yo trataba de que funcionara el tema porque era mi responsabilidad, el tema de facturación, pero vuelvo y repito y hago énfasis en que si no había ese soporte técnico de esas actas de recibo a satisfacción no era posible tramitar las facturas. Testimonio Sr. Roger Alfonso Diaz Chavez SR. DÍAZ: Las actas las firmaban las diferentes regionales, porque yo no podía ir a todos los sitios, esa acta tenía que venir con un visto bueno previo del gerente regional, como habíamos dicho había 5 regionales y en cada regional él era responsable de los sitios como un coordinador o un gerente regional, no sé cómo le llamaría Telepunto y ellos le daban el acta y venía firmada por ellos, una vez yo veía la firma de mis compañeros, tenían el mismo cargo mío en las diferentes regionales y como estaba yo a cargo como supervisor yo les daba el visto bueno. DRA. MEJÍA: Usted recuerda si en septiembre/09 fueron suspendidos los pagos de unas facturas que Telepunto le había cursado a Colombia Móvil, si lo recuerda cuál fue la causa para haber suspendido esos pagos en ese momento? SR. DÍAZ: Suspender pagos de facturas no es de mi resorte.

DRA. MEJÍA: Recuerda si usted dejó de darle el visto bueno a alguna factura de Telepunto? SR. DÍAZ: No recuerdo. DRA. MEJÍA: Siempre las aceptó, las aprobó, las pasó con su visto bueno? SR. DÍAZ: Hubo una si no estoy mal que tiene que ver con las de capacitación pero eso no tiene que ver, hubo una diferencia en los valores de capacitación pero eso se corrigió con el área financiera o de compras, junto con Telepunto se sentaron porque que vi que los valores a mí no me daban y dije: los valores no, sí se rechazó esa factura pero se volvió a entrar y se pagó, se corrigieron los valores.

DRA. MEJÍA: Esa factura recuerda si era la que tenía valor de 288 millones 144 mil? SR. DÍAZ: No, yo solamente recuerdo que tiene que ver es con la capacitación nada más, no tiene nada que ver con equipos. El convocante acompañó con la demanda las facturas 11897 de 2 de septiembre de 2009 por valor de $288.144.000, incluido IVA (folio 60 cuad. pruebas #1) y las facturas 13012 por valor de $63.782.114 (folio 61 cuad.

Pruebas #1) y 13013 por valor de 223.897.886 (folio 62 cuad. Pruebas #1), incluido IVA, ambas de fecha 23 de marzo de 2010. De las copias de las facturas aportadas al expediente y de las declaraciones de los testigos se desprende que, en efecto, la factura 11897 de septiembre 2 de 2009, fue sustituida por las expedidas en marzo del siguiente año. En la factura 11013 constan dos anotaciones por concepto de “Excedente por estar la orden Netiada” (sic) y “MAYOR VALOR COBRADO EN CAPACITACIONES”.

Este último coincide con lo relatado por el testigo Roger Alfonso Díaz en su declaración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 62 A su turno, quedó establecido que las facturas 11012 y 11013 fueron pagadas a TELEPUNTO en marzo 25 de 2010, según consta en el cuadro que obra a folios 187 del cuaderno de pruebas #2 del expediente, prueba que fue aportada por solicitud del Tribunal.

Si bien se colige de estas pruebas que la factura expedida en septiembre de 2009 solo vino a ser pagada en marzo del siguiente año con el pago de las dos facturas que la sustituyeron, la petición del convocante no se dirige a que el Tribunal establezca a cargo de COLOMBIA MOVIL algún reconocimiento por esa causa. Lo que pide el convocante es el reintegro de los intereses que dice haber sido cobrados por la convocada y pagados por TELEPUNTO para el pronto pago de las facturas 13012 y 13013.

Con respecto a este asunto quedó ilustrado en los testimonios que para que COLOMBIA MOVIL procediera a hacer el pago de las facturas antes del vencimiento del plazo contractualmente pactado, los proveedores, entre ellos TELEPUNTO, podían hacer un acuerdo con COLOMBIA MOVIL mediante el pago de “un 5%, un 2%, un 2.5 de la factura para que le pagaran”55.

En tales casos ese pago operaba mediante el descuento de la factura correspondiente. Desde esta perspectiva el Tribunal procede a examinar si TELEPUNTO efectuó pago alguno o hizo reconocimiento de intereses a COLOMBIA MOVIL para el pronto pago de las facturas aludidas, si lo hizo por la cantidad de $29.102.544 y si, en tal caso, tendría derecho a que la convocada le reintegre esa cantidad.

Las pruebas documentales aportadas por TELEPUNTO sobre este aspecto del litigio se limitan a la copia de las facturas en mención (folios 60 a 62 del cuad. Pruebas #1), en las cuales no hay constancia ni anotación alguna acerca del pago de intereses o descuento por pronto pago de las mismas. Y no hay ningún otro medio de prueba allegado al expediente en el que se logre establecer que TELEPUNTO pagó a COLOMBIA MOVIL o que esta le descontó la cantidad de $29.102.544 en relación con esas facturas.

Es notable la ausencia absoluta de pruebas en tal sentido. Con los documentos que fueron aportados por iniciativa del Tribunal, relativos a los pagos efectuados a TELEPUNTO por razón del contrato56, quedó demostrado que, ciertamente, COLOMBIA MOVIL efectuó descuentos por pronto pago en el caso de las facturas que se relacionan a continuación, entre las cuales no se encuentran las No.13012 y 13013 de 20 de marzo de 2010 a que se refiere la pretensión de la demanda57: Facturas Nos. 11255 10504 1143 55 Testimonio de Jhon Jairo Villa Franco rendido en audiencia del día, septiembre 08 de 2015 56 Respuesta al Interrogatorio de parte a la representante legal de COLOMBIA MOVIL iniciado el 8 de septiembre de 2015, Acta No.8 cuad. ppal), cuadro “Anexo numero uno” (folio 187 cuad.

Pruebas #2 y comunicación xxx (folios xxx cuad. Pruebas #2) 57 Folio 187 cuad. Pruebas #2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 63 11822 12143 12338 12339 12550 12551 12807 13174 Así las cosas, no encontrando demostrado el supuesto de hecho en que se apoya la cuarta petición de la demanda, se habrá de declarar que no prospera. 4.

Pronunciamiento sobre excepciones Pasa a referirse el Tribunal a las excepciones que propuso la parte convocada, las cuales denominó: (i) “El contrato es ley para las partes: Artículo 1602 del Código Civil; (ii) Inexistencia de incumplimiento en el pago de los servicios y productos recibidos a satisfacción por parte de COLOMBIA MOVIL S.A. ESP;

(iii) Excepción basada en el principio general de derecho “Nemo auditur propriam turpitudiem (sic) allegans” – A nadie le está permitido alegar su propia torpeza, negligencia, culpa o incuria a su favor”; (iv) Inexistencia de causa jurídica para responsabilizar a mi representada por los sobrecostos en los que supuestamente incurrió la convocante;

(v) Buena fe contractual por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP; (vi) Inexistencia de los perjuicios reclamados. El Tribunal hace una observación preliminar respecto de que si bien no todas las formuladas corresponden técnicamente a “excepciones” en contra de las pretensiones de la demanda, siendo propiamente argumentos de defensa frente a los hechos invocados por el convocante, se declarará en todo caso que se han encontrado parcialmente probadas en cuanto se dirigieron a desvirtuar, como en efecto ocurrió, algunos de los supuestos de hecho y de derecho en que se fundó la demanda.

F. Juramento estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso establece en cabeza de quien pretenda una indemnización, compensación o pago de frutos y mejoras, el deber de estimar, bajo la gravedad del juramento, el valor pretendido. Este juramento servirá de prueba mientras no sea objetada por la parte contraria. Si el valor estimado excede en un 50% al que resulte probado en el proceso, se condenará a quien hizo el juramento a pagar una suma equivalente al 10% de la diferencia. En un principio, el artículo 206 indicaba que dicho valor debía ser pagado a la contraparte, sin embargo, con la expedición de la Ley 1743 de 2014, se señaló como acreedor de dicha obligación a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 64 El artículo de marras también establece, en su parágrafo, que en el evento en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, la sanción equivaldrá al 5% del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

Frente a este supuesto, sin embargo, el artículo 12 de Ley 1743 de 2014 incluyó un inciso adicional que dice: “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Con base en lo anterior, corresponde al Tribunal examinar si en el caso en concreto al no prosperar las pretensiones de la demanda, hay lugar a imponer alguna de las sanciones descritas previamente.

La Convocante, a través del memorial por medio del cual subsanó la demanda, manifestó que estimada sus pretensiones en la suma de $773.195.958. En la contestación a la demanda, la Convocada objetó dicho juramento. Al descorrer el traslado para solicitar pruebas adicionales motivo de la objeción, la Convocante indicó que no las solicitaría. En vista de que, por las razones indicadas arriba, no hay lugar al reconocimiento de la indemnización pretendida por la Convocante, se está ante el supuesto previsto en el parágrafo del artículo 206 del CGP.

Para entrar a determinar entonces si procede la sanción allí prevista es menester examinar si la falta de demostración de los perjuicios obedece al actuar negligente o temerario de la Convocante. El Tribunal no encuentra prueba alguna que evidencie que la Convocante actuó de manera negligente o temeraria. Por el contrario, el Tribunal estima que, a pesar de la no prosperidad de la mayoría de sus pretensiones, el proceder procesal de la Convocante fue diligente y acorde con la buena fe.

Lo anterior es suficiente para concluir que no procede condenar a la Convocante al pago de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la Ley 1743 de 2014. G. Costas De las consideraciones del Tribunal, es claro que en su mayoría las pretensiones de la demanda presentada por TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. en contra de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. no están llamadas a prosperar, salvo por lo relativo a la liquidación del contrato, pretensión a la cual accedió el Tribunal.

Por lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la Convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 65 III. PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias entre TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., administrando justicia en nombre de la República de Colombia de acuerdo con la habilitación que le hicieron las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Nacional y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR no probada la tacha de sospecha que el apoderado de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., formuló en contra del testigo Helver Augusto Vargas Rodriguez por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo arbitral.

SEGUNDO: DECLARAR que prospera la pretensión primera de la demanda.

TERCERO: DECLARAR que no prosperan las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DECLARAR que prosperan parcialmente las excepciones contenidas en la contestación a la demanda.

QUINTO: DECLARAR que no hay lugar a la imposición de la multa de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEXTO: DECLARAR que no hay lugar a condenas en costas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO: ORDENAR la devolución a la partes de las sumas no utilizadas de la partida decretada para gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.

OCTAVO: DISPONER que se entregue a la señora árbitro único y al secretario del Tribunal el saldo de sus honorarios, previa deducción del 2% sobre los honorarios de la señora árbitro, suma que deberá ser consignada a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, de conformidad con lo previsto en la Ley 1743 de 2014.

NOVENO: ORDENAR que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.

DÉCIMO: Una vez ejecutoriado el Laudo, se ordena el archivo del expediente en el Archivo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEPUNTO ELECTRÓNICA S.A.S. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 66 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ Árbitro Único ALBERTO ACEVEDO REHBEIN Secretario