Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. vs. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. TRIBUNAL ARBITRAL de • PUBLICAR PUBLICIDAD MULTIMEDIA S.A.S. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. LAUDO ARBITRAL 15 de agosto de 2018 1 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ÍNDICE Pág. l.- ANTECEDENTES 7 l. PARTES Y REPRESENTANTES 7

2. EL PACTO ARBITRAL 8

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 10 II.- LA CONTROVERSIA 11 l. LA DEMANDA Y SU REFORMA, LA CONTESTACIÓN Y LAS EXCEPCIONES 11 1.1. Pretensiones 11 ------------------ 1.2. Hechos 14 -------------------- 1.3. Contestación de la demanda por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y formulación de excepciones. __ 24 III.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES-------------- l. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE ------------

2. ETAPA PROBATORIA ______________ _ 2.1. Pruebas Documentales --------------- 24 24 25 25 2 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 2.2. Inspección Judicial con exhibición de documentos _____ _ 2.3. Prueba por Informe 2.4. Dictámenes periciales de parte 2.5.

Testimonios y declaración de parte

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO v.- PRESUPUESTOS PROCESALES VI.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL l. EL CONVENIO DE COLABORACIÓN COMERCIAL CELEBRADO ENTRE LAS PARTES~~~~~~~~~~~~~~~~~~- 1.1. Objeto del Contrato 1.2. Principales obligaciones de las Partes 1.3. Aspectos económicos del Contrato 1.4. Calificación jurídica del Contrato 1.4.1.

Calificación del Contrato por la Convocante 1.4.2. Calificación del Contrato por el Tribunal

2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA_~~~~~~~~~~~~~~~~~ 2.1. Las pretensiones de la Demanda ___________ _ 25 25 27 28 29 29 30 31 31 31 33 36 38 39 41 48 48 3 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 2.2. Congruencia del Laudo Arbitral 53 2.3.

El Laudo no puede ser Extrapetita 55

3. EL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ALEGADO POR PUBLICAR 56 3.1. Consideraciones preliminares sobre fundamentos de la responsabilidad civil contractual 56

4. OBLIGACIONES DE SUMINISTRAR LOS LISTADOS GENERALES DE SUSCRIPTORES Y DE SUMINISTRAR PERIÓDICAMENTE LAS NOVEDADES DE LOS MISMOS 61 4.1. Lo estipulado en el Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0011.09 61 4.2. Relación y distinción entre la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y la obligación de suministrar las novedades ~m~o ~ 4.3.

Forma en que la Convocada debía ejecutar la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y la obligación de suministrar las novedades del mismo 64 4.4. Calidad de la información que debía suministrar la Convocada a la Convocante para cumplir con las obligaciones de suministrar el listado general de suscriptores y suministrar las novedades del mismo -------------------- 74 4.5.

Periodicidad con la que debía ser cumplida la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y la obligación de suministrar las novedades del mismo 75 4.6. El incumplimiento alegado por la Convocante de las obligaciones de suministrar el listado general de suscriptores y de suministrar las novedades del mismo 78 4 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

5. LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE COL TEL, EN LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA CARTERA VENCIDA A PUBLICAR Y LA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE CONDENA -------- 89 5.1. Los fundamentos del incumplimiento señalados por PUBLICAR __ 89 5.2. Las obligaciones del Convenio y sus Anexos _______ _ 5.3. La devolución de la cartera y la ejecución del Convenio ___ _

6. LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE COLTEL, EN LA OBLIGACIÓN DE PAGAR O TRANSFERIR OPORTUNAMENTE LA PARTICIPACIÓN A PUBLICAR Y LA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE 90 91 CONDENA'-------------------- 106 6.1. Los fundamentos del incumplimiento señalados por PUBLICAR __ 106 6.2. Las obligaciones del contrato y sus Anexos ________ 107

7. ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS POR COLTEL EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, A LA LUZ DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y SEXTA QUE PROSPERAN 121 7.1. Transacción, Compensación y Declaración de Paz y Salvo 121 7.2. Ausencia de incumplimiento sustancial de las obligaciones del contrato por parte de COL TEL y la excepción de contrato no cumplido 127 7.3.

Pretensiones injustificadas o sin fundamento legal de la Demandante 128 7.4. Ausencia y/o exoneración de responsabilidad de COLTEL e inexistencia de daños y perjuicios 129 7.5. Ausencia de nexo causal entre las acciones de TELEFÓNICA y la ausencia de eventuales ingresos esperados por PUBLICAR 131 2'2-\ 5 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 7.6.

Excepción Genérica----------------- 131 VII. -EL JURAMENTO ESTIMATORIO------------ 132 VIII.-COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO----------- 135 IX. -PARTE RESOLUTIVA ______________ _ 137 6 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. TRIBUNAL ARBITRAL de PUBLICAR PUBLICIDAD MULTIMEDIA S.A.S. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. (en adelante también "PUBLICAR" o "la Demandante" o "la Convocante'') y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ( en adelante también "COL TEL" o "la Demandada" o "la Convocada''), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previo el recuento de los siguientes antecedentes. 1.- ANTECEDENTES 1.

PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. La Parte Demandante es Publicar Publicidad Multimedia S.A.S., sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 1.220 de la Notaría Sexta de Bogotá, inscrita el 9 de mayo de 1959 bajo el No. 43.056 del Libro respectivo, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por 7 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. el señor Erick Hamburguer Barraza, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1• La Convocante otorgó poder para su representación en el presente proceso a los abogados Luis de Brigard Caro y Diego Fernando Morales Gil, 2 quienes a lo largo del proceso actuaron en distintos momentos en los cuales se les reconoció personería para actuar. 1.2.

La Parte Demandada es Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 0001331 de la Notaría 22 de Bogotá, inscrita en el Registro Mercantil el 19 de junio de 2003 bajo el No. 00885337 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por la señora Nohora Beatriz Torres Triana, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3• La Convocada otorgó poder para su representación en el presente proceso al abogado Jaime Humberto Tobar Ordóñez4, a quien se le reconoció personería para actuar.

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite está contenido la cláusula 39.1 del "Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0011.0g' suscrito en febrero de 2009, cláusula que a la letra dispone: ''39.1. Toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación de este Convenio se resolverá amigablemente entre las Partes, dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud que curse por escrito una de ellas a la otra; en caso de no lograrse acuerdo, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento, en los términos de esta cláusula.

El tribunal se regirá por las normas vigentes 1 Folios 15 a 36 del C. Principal No. 1. 2 Folio 14 del C. Principal No. 1. 3 Folios 37 a 79 del C. Principal No. 1. 4 Folio 110 del C. Principal No. l. 8 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. al momento en el que se lo convoque, y se ceñirá a las siguientes reglas.· ''a) Si la cuantía de la disputa o la controversia es igual o superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el tribunal estará integrado por tres árbitros.

De lo contrario, se acudirá a un solo árbitro. ''b) Los árbitros serán designados por las Partes de común acuerdo, de conformidad con la ley, si no se lograre un acuerdo, los designará la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con el procedimiento establecido para el efedo. "c) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetará a las reglas previstas para el efedo por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, si las Partes, en cuanto la ley se los permita, no convienen otra cosa. ''d) El tribunal fallará en derecho, a menos que las Partes, en el momento de solicitar la convocatoria, pidan de común acuerdo que el fallo sea en conciencia, y si eso último es permitido por la Ley.

Si las Partes consideran que la definición de un aspecto técnico disputado es suficiente para definir sus controversias, podrá hacer que el arbitramento sea técnico. "e) El fallo tendrá los efectos de cosa juzgada. ''f) El tribunal sesionará en Bogotá, D. C, República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, o, si la ley lo permite, en el sitio que los árbitros decidan, habiendo oído a las Partes. ''g) Cualquiera de las Partes de este Convenio que sea llamada por otra como litisconsorte, en un proceso arbitral que verse sobre este 9 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Convenio, aceptará vincularse al proceso, sin perjuicio de que defienda allí sus intereses en la forma que mejor estime conveniente'~ 5

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria citada, el 30 de septiembre de 2016, Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral. 6 3.2.

El 9 de noviembre de 2016 las partes de común acuerdo designaron como Árbitros a los doctores Jorge Pinzón Sánchez, Carlos Gilberto Peláez Arango y Bernardo Salazar Parra, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad. 7 3.3. El 2 de febrero de 2017 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)8, en la que mediante Auto No. 1 este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres y fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría. Adicionalmente, mediante Auto No. 2 proferido en la misma fecha, el Tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó su correspondiente traslado. 3.4.

El 3 de febrero de 2017, la Parte Convocada interpuso un recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, el cual fue negado mediante Auto No. 3 proferido el 3 de marzo de 2017 (Acta No. 2)9• 3.5. El 5 de abril de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad prevista en la ley, la Convocada radicó un escrito de contestación de la demanda, documento en el que formuló excepciones, objetó el juramento estimatorio y solicitó la práctica de pruebas.10 5 Folios 17 a 18 del C. de Pruebas No. 1. 6 Folios 1 a 13 del C. Principal No. 1. 7 Folio 109 del C. Principal No. 1. 8 Folios 173 a 175 del C. Principal No. 1. 9 Folios 192 a 197 del C. Principal No. 1. 10Folios 205 a 263 del C. Principal No. l. 10 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 3.6.

Mediante Auto No. 4 proferido el 4 de mayo de 2017 (Acta No. 3)11 el Tribunal corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio, formuladas en la contestación de la demanda. 3.7. El 18 de mayo de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad establecida en la ley, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio, mediante escrito en el que solicitó la práctica de pruebas adicionales.12 3.8.

El 29 de agosto de 2017 (Acta No. 6)13 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que no se logró acuerdo alguno entre las Partes. Ante el fracaso de la etapa conciliatoria, el Tribunal fijó los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que fueron pagadas oportunamente por las Partes. 3.9.

El 3 de octubre de 2017 (Acta No. 8)14 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, fecha en la que el Tribunal se declaró competente para decidir las controversias sometidas a su consideración y decretó las pruebas solicitadas por las partes. 11.- LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA Y SU REFORMA, LA CONTESTACIÓN Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS 1.1. Pretensiones. Con apoyo en los hechos que más adelante se exponen y en la normatividad invocada en la demanda, la Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas15: 11 Folios 264 a 268 del C. Principal No. 1. 12 Folios 271 a 279 del C. Principal No. 1. 13 Folios 320 a 325 del C. Principal No. 1. 14 Folios 337 a 355 del C. Principal No. 1. 15 Folios 8 a 10 del C. Principal No. 1. 11 l 1 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. "1.

Que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. incumplió el Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0011.09 (modificado por el Acuerdo Nº 2) en relación con el suministro de los Listados Generales de Suscriptores y el suministro periódico de las novedades de los mismos, requeridos para que Publicar pudiera cumplir con el objeto del Convenio. ''2.

Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. no adquirió o no tiene el derecho a percibir la participación correspondiente al suministro de los Listados Generales de Suscriptores y al suministro periódico de las novedades de los mismos. "3. Que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. incumplió el Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0011.09 (modificado por el Acuerdo Nº 2) en relación con sus obligaciones relativas a la transferencia de la participación a favor de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. "4.

Que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. incumplió el Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0011.09 (modificado por el Acuerdo Nº 2) en relación con sus obligaciones relativas a la devolución de la cartera a Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. ''5. Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. a entregar a Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. la totalidad de los recursos percibidos por la primera correspondientes al suministro de los Listados Generales de Suscriptores y al suministro periódico de las novedades de los mismos que no efectuó, que corresponde a la suma de $17.602'502.260 o la que resulte probada en el proceso.

"Primera subsidiaria de la pretensión 5: Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. a pagar a Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. el valor del suministro de los insumos que aportó ésta y que reemplazaron el suministro de los Listados Generales de Suscriptores y el suministro periódico de las novedades de los mismos 12,A •• Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. que Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. no efectuó, correspondiente a la suma de $17.602'502.260 o la que resulte probada en el proceso. ''Segunda subsidiaria de la pretensión 5: Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. a pagar a Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. la totalidad de los pe/juicios sufridos por ésta como consecuencia del incumplimiento del suministro de los Listados Generales de Suscriptores y del suministro periódico de las novedades de los mismos que la primera no efectuó, correspondientes a la suma de $17.602'502.260 o la que resulte probada en el proceso.

"6. Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. a pagar a Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. la totalidad de los pe/juicios sufridos por ésta como consecuencia del incumplimiento en relación con la transferencia de la participación a favor de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S., correspondientes a la suma de $759'867.792 o la que quede acreditada en el proceso.

"7. Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. a pagar a Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. la totalidad de los pe/juicios sufridos por ésta como consecuencia del incumplimiento en relación con la devolución de la cartera a Publicar Publicidad Multimedia S.A.S., correspondientes a la suma de $1.095267.312 o la que quede acreditada en el proceso. ''8.

Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. a pagar a Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. los intereses moratorias sobre las condenas que habrá de imponer el Tribunal conforme a las pretensiones anteriores, desde la fecha de constitución en mora hasta la fecha en que se realice el pago definitivo. ''9. Que, de oponerse a las pretensiones de esta demanda, se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. a pagar a favor de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. las costas y gastos del proceso, incluyendo las agencias en derecho'~ 13 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia 5.A.5.

Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.5.P. 1.2. Hechos. La demanda contiene los hechos que se indican a continuación16: ''EL CONTRA TO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES ·~.1. Objeto del Convenio 1. ''El 19 de febrero de 2009 Publicar y Colombia Telecomunicaciones suscribieron el denominado "CONVENIO DE COLABORACIÓN COMERCIAL No. 71.1-0011.09" (en adelante "el Convenio'?, cuyo objeto, de conformidad con la cláusula la., consistió en lo siguiente: "la. - OBJETO.-El presente Convenio de colaboración comercial tiene por objeto regular los términos y condiciones bajo los cuales;

(i) las Partes realizarán la Promoción, Comercialización, Preparación, Diseño, Elaboración, Impresión, Publicación, actualización y Distribución de tres (3) Ediciones de los Directorios Telefónicos descritos en el Anexo No. 4 - Cronograma de Distribución y Suministro de Directorios Telefónicos; y (ii) el ALIADO realizará el Suministro de tres (3) Ediciones de los Directorios Telefónicos descritos en el Anexo No. 4 - Cronograma de Distribución y Suministro de Directorios Telefónicos, de conformidad con lo establecido en el presente Convenio." ''El "ALIADO" se refiere a Publicar, según fue definido en el texto del Convenio. 2. ''Publicar se obligó a desarrollar todas las actividades que conforman el objeto del Convenio Colaboración Comercial, asumiendo por su cuenta y riesgo el suministro de todos los recursos necesarios para la realización de tales actividades. 16 Folios 1 a 8 del C. Principal No. 1. 14 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia 5.A.5.

Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.5.P. 3. ''Por su parte, Colombia Telecomunicaciones se obligó (i) a suministrar los Listados Generales de Suscriptores de los Operadores y a suministrar periódicamente las novedades de los mismos; y (ii) a expedir la facturación y efectuar el recaudo derivado de la venta de los Anuncios, la Pauta Publicitaria y los Insertos Publicitarios. 4.

"Como contraprestación, cada una de las partes tendría derecho a una ''PARTICIPACIÓN'; definida como "(..) el ingreso al cual tendrá derecho cada una de las Partes y METROTEL S.A. ESP sobre las sumas recaudadas en ejecución del presente Convenio,(..). '17 ·~.2. Suministro y actualización del Listado General de Suscriptores 5. ''El ''Listado General de Suscriptores" se encuentra definido en la Sección JI del Convenio, así: "''LISTADO GENERAL DE SUSCRIPTORES'~· Información correspondiente a nombre, dirección y teléfono de los Suscriptores y de ser el caso, la de los usuarios y/o cualquier información adicional que se incluya en el mismo.

" ''Por su parte, "''SUSCRIPTOR(ES)'~· Es la persona natural o jurídica con la cual los OPERADORES han celebrado o tienen vigente un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos. " 6. ''La cláusula Sa. del Convenio consagra las siguientes obligaciones y responsabilidades a cargo de Colombia Telecomunicaciones en relación con el Listado General de Suscriptores: ''5.1.

Suministrar el Listado General de Suscriptores de los OPERADORES. 17 Sección II. DEFINIOONES del Convenio. 15 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ''5.2. Suministrar periódicamente las novedades de los Listados Generales de Suscriptores, tales como, instalaciones nuevas, cambios de número, cambios de contrato, retiros definitivos, traslados externos, números privados, etc.

" ''5.3. Entregar al ALIADO el Listado General de Suscriptores que sean recibidos de los Terceros Operadores que presten sus servicios de TPBCL, TPBCLE y TMR en cada Localidad a nivel nacional. " "Tales obligaciones se encuentran reiteradas en el numeral 17, literales a), b) y c}, del Anexo Nº 1, tanto del Convenio primigenio como del Acuerdo Modificatorio Nº 2. 7. ''Establece la cláusula 19.1. del Convenio que "19.1 Cada uno de los OPERADORES y Terceros Operadores son propietarios de la información contenida en las ''Listas Generales de suscriptores" correspondientes a sus Suscriptores y usuarios respectivamente.'' 8. ''El Listado General de Suscriptores era el principal insumo para que Publicar desarrollara las denominadas Bases de Datos, definidas en la Cláusula JI del Convenio de la siguiente forma: "''BASE DE DATOS DE SUSCRIPTORES'~· Corresponde a la información en medio magnético de los Suscriptores y/o Usuarios de los OPERADORES y de Terceros Operadores, producto del Listado General de Suscriptores que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP suministró al ALIADO para su uso exclusivo en la ejecución del Convenio.

Esta base de datos contiene la información de líneas telefónicas residenciales y no residenciales. " "''BASE DE DATOS DE PÁGINAS AMARILLAS'~· Contiene la información clasificada de Suscriptores y Usuarios con líneas no residencia/es de los OPERADORES y de Terceros Operadores y de los Anunciantes actualizada y enriquecida por la adividad del ALIADO durante la ejecución del Convenio." 7.J'J- 16 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia 5.A.5.

Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.5.P. 9. '~ su ve.z;. la Base de Datos de Páginas Amarillas era la principal herramienta de que debía disponer Publicar para llevar a cabo sus labores de promoción y comercialización de los Directorios Telefónicos. ·~.3. Facturación y recaudo 10. "De conformidad con la cláusula 6a, Colombia Telecomunicaciones tenía a su cargo la facturación y el recaudo de los valores derivados de la venta de Anuncios, Pauta Publicitaria e Insertos Publicitarios, y la posterior transferencia de la participación a favor de Publicar. 11.

"Para efectos de la transferencia de la participación a favor de Publicar, Colombia Telecomunicaciones debía cumplir con el procedimiento y las condiciones previstas en el '~nexo No. 2 - Financiero'; que se resume así: "Colombia Telecomunicaciones debía entregar a Publicar los informes de facturación a los 5 días siguientes del cierre mensual de facturación (pasó a 45 días para la Cuarta y Quinta Edición) y los informes de recaudo y cartera dentro de los 15 días siguientes a la fecha de cierre mensual de recaudo (pasó a 1 O días para la Cuarta y Quinta Edición). 'Ventro de los 6 días hábiles siguientes al recibo de los informes de facturación y recaudo se debía realizar una conciliación de los ingresos recibidos por las partes; sobre los valores conciliados se liquidaban las participaciones a favor de cada una de las Partes. ''Analizada la conciliación de ingresos se suscribía un '~eta de Conciliación" que servía de soporte para que Publicar presentara la cuenta de cobro para que se le transfiriera la participación que le correspondía. 17 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. "Colombia Telecomunicaciones debía transferir la participación a favor de a Publicar dentro de los 15 días calendario siguientes a la correcta radicación de la cuenta de cobro. ·~.4.

Pa,ticipaciones a favor de las pa,tes 12. "Como contraprestación por los aportes descritos en los hechos anteriores, las partes pactaron en la cláusula 12a. las siguientes Participaciones a favor de cada una: "12a. PARTICIPACIÓN Y TRANSFERENCIA DE LA PARTICIPACIÓN. "12.1. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP tendrá derecho a una Participación compuesta por: a. "Un Ingreso Variable, correspondiente al treinta y dos punto cinco por ciento (32.5%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaría de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO durante la ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12.4 siguiente. b. "Un Ingreso Variable, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de las sumas obtenidas por la venta de ejemplares de los Directorios Telefónicos de cada Edición del Convenio y por la venta de los directorios telefónicos en reciclaje de ediciones anteriores y de Ediciones objeto del presente Convenio que realice el ALIADO, de conformidad con el Anexo No. 2 - Financiero.

"12.2. El ALIADO tendrá derecho a una Participación compuesta por: a. "Un Ingreso Variable, correspondiente al sesenta y siete punto cinco por ciento (67.5%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaria de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO 18 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. durante la ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12. 4 siguiente. b. 11Un Ingreso Variable, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de las sumas obtenidas por la venta de ejemplares de los Directorios Telefónicos de cada Edición del Convenio y por la venta de los directorios telefónicos de Ediciones anteriores en reciclaje que realice el ALIADO, de conformidad con el Anexo No. 2 - Financiero.

" 1'Las mencionadas participaciones se reiteran en el Anexo No. 2 - Financiero. B. ''ACUERDO No. 2 AL CONVENIO DE COLABORACIÓN COMERCIAL 13. 1'Las partes suscribieron el '1ACUERDO No. 2" mediante el cual modificaron el Convenio con el fin de llevar a cabo dos ediciones adicionales de Directorios Telefónicos, modificando, entre otras cláusulas, la relativa a las participaciones de las partes, la cual, en consecuencia quedó así: 1112.1.

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP tendrá derecho a una Participación compuesta por: a. "Para la Primera, Segunda y Tercera Edición un Ingreso Variable, correspondiente al treinta y dos punto cinco por ciento (32.5%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaria de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO durante la ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12.4 siguiente.

Para la Cuarta y Quinta Edición un Ingreso Variable, correspondiente al veinticuatro por ciento (24%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaria de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO durante la ejecución del presente JJ( 19 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12.4 siguiente. b. ''Para todas las Ediciones un Ingreso Variable, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de las sumas obtenidas por la venta de ejemplares de los Directorios Telefónicos de cada Edición del Convenio y por la venta de los directorios telefónicos en reciclaje de ediciones anteriores y de Ediciones objeto del presente Convenio que realice el ALIADO, de conformidad con el Anexo No. 2 - Financiero. c. ''Para la Cuarta y Quinta Edición un Ingreso Variable correspondiente al 3% respecto de la comercialización de material publicitario consistente en productos tales como gatefold, insertos, bolsa, cintilla, muestreo, imanes, calendarios, afiches, separador, pestañas, piezas troqueladas.

"12.2. El ALIADO tendrá derecho a una Participación compuesta por.· a. ''Para la Primera, Segunda y Tercera Edición un Ingreso Variable, correspondiente al sesenta y siete punto cinco por ciento (67.5%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaria de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO durante la ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12.4 siguiente.

Para la Cuarta y Quinta Edición un Ingreso Variable, correspondiente al setenta y seis por ciento (76%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaria de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO durante la ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12.4 siguiente. 20 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. b. "Para todas las Edíciones un Ingreso Variable, correspondiente al cincuenta por cíen to (50%) de las sumas obtenidas por la venta de ejemplares de los Dírectorios Telefónicos de cada Edición del Convenio y por la venta de los directorios telefónicos de Ediciones anteriores en reciclaje que realice el ALIADO, de conformidad con el Anexo No. 2 - Financiero. c. ''Para la Cuarta y Quinta Edición un Ingreso Variable correspondiente al 97% respecto de la comercíalización de material publicitario consistente en productos tales como gatefold, insertos, bolsa, cintilla, muestreo, ímanes, calendarios, afiches, separador, pestañas, piezas troqueladas.

" C. "INCUMPLIMIENTOS TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA 11C 1. Incumolímiento del suministro v actualizacíón de los Listados Generales de Suscriptores 14. 11Durante la vigencia del Convenio, Colombia Telecomunicaciones no entregó a Publicar los Listados Generales de Suscriptores requeridos para el cumplimiento del objeto del Convenía, pues dejó de entregar muchos de ellos o los entregó tardíamente, de forma incompleta o incorrecta y/o con graves defectos en la ínformacíón en ellos contenida. 15.

"Colombia Telecomunicaciones tampoco efectuó los suministros periódicos de las novedades de los Listados Generales de Suscriptores en cuanto a instalaciones nuevas, cambios de número, cambios de contrato, retiros definítívos, traslados externos, números privados, etc., que se requerían para el cumplimiento del objeto del Convenio. 16. ''Publicar se procuró por otros medios los insumos que no suministró Colombia Telecomunicaciones y que se requerían para 21 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. el cumplimiento del objeto del Convenio, y logró finalmente el cometido del negocio, consistente en la Promoción, Comercialización, Preparación, Diseño, Elaboración, Impresión, Publicación, actualización y Distribución de los Directorios Telefónicos.

"C2. Incumplimiento relacionado con la transferencia de la participación a favor de Publicar 17. "Colombia Telecomunicaciones incumplió su obligación contractual de transferir la participación a favor de Publicar en el término establecido contractualmente, por las siguientes razones: a. ''Incurrió con frecuencia en retrasos en la remisión a Publicar de los reportes con el detalle de la facturación y del recaudo mensual, los cuales eran requisitos previos para realizar mensualmente las conciliaciones de ingresos. b. ''Retrasó injustificadamente las conciliaciones mensuales de ingresos. 18.

"Como consecuencia de lo anterior, Publicar no pudo radicar las cuentas de cobro a Colombia Telecomunicaciones en la oportunidad prevista y por consiguiente se retrasó la transferencia de los recursos que le correspondían por causa imputable a Colombia Telecomunicaciones. 19. ''Adicionalmente, una vez radicada la cuenta de cobro por parte de Publicar, Colombia Telecomunicaciones se demoró, recurrentemente, en realizar la transferencia de los recursos que le correspondía a Publicar.

"C3. Incumplimiento relacionado con la devolución de cartera 20. ''De conformidad con el numeral 18 del Anexo Nº 1 del Convenio, era obligación de Colombia Telecomunicaciones: 22 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. "e) Devolver al ALIADO la cartera de los Anunciantes, de conformidad con lo establecido en el Anexo No. 2 - Financiero." 21. ''El numeral 8 del Anexo Nº 2 - Financiero, relativo a la "CARTERA'; establece lo siguiente: "Con base en el Contrato de Condiciones Uniformes y de acuerdo a sus políticas de cartera, cada uno de los OPERADORES adelantará la gestión de cobro de los conceptos originados por el Convenio, hasta la cuarta factura vencida y quinta factura generada.

A partir de este momento, cada uno de los OPERADORES entregará al ALIADO la cartera de todos los conceptos facturados por cada uno de los OPERADORES que sea producto del presente convenio, de acuerdo con el procedimiento establecido por cada OPERADOR." 22. "Y en el numeral 9 del referido Anexo No. 2, se convino lo siguiente: ·~ los noventa (90) días de cumplido el plazo máximo de pago de la quinta factura, se efectúa el desmonte de la cartera de los sistemas facturadores de los OPERADORES, realizando la acreditación de los cargos correspondientes para retirar el saldo del Cliente con los OPERADORES y se realiza la devolución de la cartera al ALIADO, estos cargos son entregados al ALIADO para que gestione los respectivos cobros. ''Los valores recaudados directamente por el ALIADO, con posterioridad a este procedimiento serán distribuidos entre las Partes según los porcentajes de Participación establecidos y descontando proporcionalmente los gastos de cobranza ocasionados.

" 23. "Colombia Telecomunicaciones no devolvió la totalidad de la cartera a Publicar para que esta pudiera realizar la gestión de cobro respectiva, generando como consecuencia la imposibilidad de recuperación de la misma'~ 23 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 1.3.

Contestación de la demanda por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y formulación de excepciones. La Parte Demandada, al contestar la demanda, se pronunció sobre los hechos precedentes aceptando algunos, negando otros y señalando algunos como parcialmente ciertos. Adicionalmente, como planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el propósito de enervar las pretensiones de la demanda18: 1.

TRANSACCIÓN, COMPENSACIÓN Y DECLARACIÓN DE PAZ Y SALVO.

2. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO SUSTANCIAL DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRA TO POR PARTE DE TELEFÓNICA.

3. PRETENSIONES INJUSTIFICADAS O SIN FUNDAMENTO LEGAL DE LA DEMANDANTE 4. AUSENCIA )í'O EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE TELEFÓNICA E INEXISTENCIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS. S. AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LAS ACCIONES DE TELEFÓNICA Y LA AUSENCIA DE EVENTUALES INGRESOS ESPERADOS POR PUBLICAR. 6. EXCEPCIÓN GENÉRICA. III.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 3 de octubre de 2017 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, el Tribunal, 18 Folios 227 a 240 del C. Principal No. 1. 24 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. mediante Auto No. 10 (Acta No. 8)19, se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento, decisión que no tuvo reparo de las partes.

2. ETAPA PROBATORIA En esa misma fecha, mediante Auto No. 1120, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las Partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación: 2.1. Pruebas Documentales. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las Partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad. 2.2.

Inspección Judicial con exhibición de documentos. En los días 26 de octubre de 2017 (Acta No. 11)21 y 21 de noviembre de 2017 (Acta No. 14)22 se llevó a cabo la inspección judicial en las instalaciones de la Convocante, ubicadas en la Av. 68 # 75 A 50 de la ciudad de Bogotá D.C. En el curso de la misma, se exhibieron los documentos solicitados por la parte convocada y se incorporaron al expediente copias de aquellos que la convocada solicitó. El cierre de la diligencia fue decretado en audiencia celebrada el 6 de diciembre de 2017 (Acta No. 15)23• 2.3.

Prueba por Informe. A) A cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. De acuerdo con lo solicitado por la Parte Demandante, se decretó una Prueba por Informe para que, con base en su información contable y financiera, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. rindiera un informe sobre los siguientes puntos: 19 Folios 339 a 342 del C. Principal No. l. 20 Folios 342 a 353 del C. Principal No. l. 21 Folios 4 a 10 del C. Principal No. 2. 22 Folios 28 a 33 del C. Principal No. 2. 23 Folios 37 a 41 del C. Principal No. 2. 25 • • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 1.

Ingresos recibidos por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. derivados del "Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0077.09", discriminados por cada año y por cada edición de los directorios. 2. Costos asociados al cumplimiento de las prestaciones a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. derivadas del "Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0077.09" 3.

Pagos efectuados a Publicar por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. derivados del "Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0077.09", incluyendo las respectivas fechas de pago. 4. Relación de las cuentas de cobro presentadas por Publicar en desarrollo del "Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0077.09", incluyendo las respectivas fechas de radicación. 5.

Relación de la cartera derivada del "Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0077.09" que no fue pagada por los clientes. El correspondiente informe obra a folio 128 a 155 del Cuaderno de Pruebas No. 5. B) A cargo de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. De acuerdo con lo solicitado por la Parte Demandada, se decretó una Prueba por Informe para que, son base en su información contable y financiera, Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. rindiera un informe sobre los siguientes puntos: 1.

Ingresos percibidos por Publicar durante el periodo de tiempo comprendido entre el año 2009 y la actualidad, por la ejecución del contrato celebrado con TELEFÓNICA. 2. Ventas de publicidad realizadas por Publicar durante el periodo de tiempo comprendido entre el año 2009 y la actualidad, por la ejecución del contrato celebrado con TELEFÓNICA. 3.

Valor de la cartera devuelta por TELEFÓNICA en el marco de la ejecución del contrato celebrado con TELEFÓNICA. 26 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 4. Valor de la cartera recaudada por Publicar en el marco de la ejecución del contrato celebrado con TELEFÓNICA. 5.

Valor de la cartera recibida por Publicar en el marco de la ejecución del contrato celebrado con TELEFÓNICA y que aún se encuentra en gestión de cobranza. 6. Diferentes modelos de distribución de las utilidades percibidas en el marco del contrato que fueron propuestas por Publicar a TELEFÓNICA. 7. Condiciones del negocio que llevaron a solicitar la renegociación del mismo en el año 2012.

El correspondiente informe obra a folio 125 a 127 del Cuaderno de Pruebas No. S. 2.4. Dictámenes periciales de parte. A) Aportados por la Convocante: El Tribunal decretó como pruebas los siguientes dictámenes periciales aportados por la Convocante: a. Dictamen pericial técnico rendido por la Sociedad Colombiana de Estadística, que obra a folios 1 a 124 del Cuaderno de Pruebas No. S. A solicitud de la Convocada, se citó al perito Elkin Argemiro Castaño Vélez, autor del dictamen, para que declarara sobre el contenido del mismo.

Dicha declaración se surtió el 8 de febrero de 2018 (Acta No. 16)24• b. Dictamen pericial financiero elaborado por la firma Desarrollo Empresarial LTDA, que obra a folios 310 a 360 del Cuaderno de Pruebas No. 4. A solicitud de la Convocada, se citó al perito Moisés Rubinstein Lerner, autor del dictamen, para que declarara sobre el contenido del mismo.

Dicha declaración se surtió el 8 de marzo de 2018 (Acta No. 17)25. 24 Folios 46 a 49 del C. Principal No. 2. 2s Folios 50 a 54 del C. Principal No. 2. 27 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. B) Aportado por la Convocada: El Tribunal decretó como prueba el dictamen pericial aportado por la Parte Convocada, elaborado por la firma Valor & Estrategia S.A. que obra a folios 254 a 309 del Cuaderno de Pruebas No. 4.

En cumplimiento de la orden del Tribunal, la experta Mónica María Fernández Ramírez, quien junto con otros expertos intervino en la elaboración del dictamen, rindió declaración sobre el contenido del mismo el 8 de marzo de 2018 (Acta No. 17)26, 2.5. Testimonios y declaración de parte. El 31 de octubre de 2018 (Acta No. 12)27 se recibió el testimonio del señor René Montenegro Ortiz. - El 20 de noviembre de 2017 (Acta No. 13)28 se recibieron los testimonios de los señores Gleydis Morales, Carlos Alberto Forero Valencia, Fernando Montes Pabón, Gina Marcela Gualguan Linares, Andrés Bernardo liménez y Germán Ricardo Estrada Sarmiento. - El 21 de noviembre de 2017 (Acta No. 14)29 se recibieron los testimonios de los señores Rosa María Vizcaíno Rey y Sael Bayona Ortiz. 9 - El 6 de diciembre de 2017 (Acta No. 15)3º se recibieron los testimonios de los señores Clara Inés Molina Villamarín y Alba Lucía Rodríguez Orjuela. - En cuanto a los testimonios de los señores Diana Carolina Zárate, Germain Montenegro, Gina Marcela Pedraza Rojas, Nelsi Adriana Soto, Rodrigo Antonio Barrera, Luisa Fernanda González, Carlos Eduardo Puentes, leisson Urrea Urrea, Hugo Santiesteban, Nohora Beatriz Torres, Faride Guerrero Mosquera y Pedro Mora, la prueba no se practicó por cuanto la Parte 26 lbíd. 27 Folios 17 a 18 del C. Principal No. 2. 2s Folios 19 a 27 del C. Principal No. 2. 29 Folios 28 a 33 del C. Principal No. 2. 30 Folios 37 a 41 del C. Principal No. 2. 28 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Convocada desistió de ella.

El testimonio de la señora Sara Cristina Mora tampoco se practicó por cuanto fue desistido por ambas Partes. - Respecto de la declaración de parte a cargo del representante legal de la Convocante, la prueba no se practicó por cuanto la Parte Convocada desistió de ella.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 23 de mayo de 2018 (Acta No. 19) 31, las Partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral. Los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan con mayor profundidad fueron incorporados al expediente. IV.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del proceso es de seis (6) meses, como quiera que las Partes no pactaron nada distinto al respecto.

Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 3 de octubre de 2017, con lo cual habría vencido el 3 de abril de 2018. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las Partes se decretaron las siguientes suspensiones: Acta-Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 12 - Auto 1 a 19 de noviembre de 2017 (ambas 11 No. 17 fechas inclusive) Acta No. 15 - Auto 7 de diciembre de 2017 a 7 de febrero de 41 No. 20 2018 (ambas fechas inclusive) Acta No. 16 - Auto 9 de febrero a 7 de marzo de 2018 (ambas 19 No. 21 fechas inclusive) Acta No. 17 - Auto 9 de marzo a 7 de mayo de 2018 (ambas 38 No. 22 fechas inclusive) Total días de suspensión 109 31 Folios 58 a 60 del C. Principal No. 2. 29 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. El proceso estuvo suspendido durante ciento nueve (109) días hábiles por solicitud de las Partes, que sumados a los del término permiten concluir que este vence el trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. V.- PRESUPUESTOS PROCESALES Para resolver de fondo la controversia deben darse, sin reparo alguno, los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia, capacidad procesal y capacidad para ser parte. Al respecto, el Tribunal encuentra que en el presente caso tales presupuestos están cumplidos.

En efecto, la existencia y representación de las Partes está plenamente acreditada dentro del proceso, además de que son plenamente capaces. En relación con la Convocante, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente, la sociedad Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. es una persona jurídica que tiene su domicilio la ciudad de Bogotá D.C., y cuyo representante legal es mayor de edad.

Lo mismo sucede respecto de la Convocada, pues de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente, la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. es una persona jurídica que tiene su domicilio la ciudad de Bogotá D.C., y cuyo representante legal también es mayor de edad. Adicionalmente, mediante Auto No. 10 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; señaló que la materia sometida a su conocimiento, plasmada en la demanda arbitral, su contestación y excepciones interpuestas, así como en la réplica a estas, se encuentra comprendida dentro de la cláusula arbitral acordada por las partes.

Indicó también que se trata de una controversia sobre asuntos claramente disponibles y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decida en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio. 30 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. De otro lado, la demanda reúne las exigencias necesarias para que se pueda definir de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos en los artículos 82 y siguientes del C.G.P., cumpliéndose con ello el requisito de demanda en forma.

Adicionalmente, el proceso se adelantó en cumplimiento de las normas procesales pertinentes, sin que se observe causal de nulidad que lo afecte. Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 137 del C.G.P.,32 por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes.

VI.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL CONVENIO DE COLABORACIÓN COMERCIAL CELEBRADO ENTRE LAS PARTES 1.1. Objeto del Contrato. La Convocante, como empresa editora de directorios telefónicos, había venido realizado durante varios años, la edición, impresión, comercialización y suministro de Directorios Telefónicos, conforme al propósito de su objeto social33• Este negocio se desarrolló dentro del contexto de la obligación que tenían las empresas de Telefonía Publica Básica Conmutada o TPBC de entregar a sus usuarios 32 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: "En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.

Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará. " 33 Folios 15 y ss.

Del Cuaderno Principal No. 1, Certificado de Existencia y Representación de Publicar. 31 • • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. gratuitamente la información actualizada de la identificación numérica de todos los usuarios del respectivo municipio en donde prestaran sus servicios, conforme lo establece la Resolución CRT 087. 34 Este tipo de información solía estar contenida en el llamado directorio de "Páginas Blancas". 35 De forma paralela a dicha obligación, surgió la oportunidad de comercializar y vender avisos e insertos publicitarios en otra guía telefónica paralela que contenía la información de los sectores comercial, industrial y profesional. 36 Dentro de este contexto, la Convocante celebró múltiples acuerdos con distintos operadores quienes se comprometían a entregar los listados generales de sus suscriptores y a efectuar las gestiones de facturación y cobro de la pauta publicitaria contenida en las Páginas Amarillas.

Las partes celebraron durante varios años acuerdos que tenían por objeto la producción de las mencionadas publicaciones, en una relación ininterrumpida hasta el año 2006, cuando la Convocada optó por contratar a la empresa Danaranjo, luego de lo cual, en el año 2009 retomó su relación comercial con la Convocante. 37 El 19 de febrero de 2009, las partes celebraron el contrato denominado" CONVENIO DE COLABORACIÓN COMERCIAL No. 71.1-0011.09' (en adelante "el Convenio" o el "Convenio de Colaboración Comercial''), cuyo objeto, de conformidad con la cláusula la., consistió en lo siguiente: "la. - OBJETO. - El presente Convenio de colaboración comercial tiene por objeto regular los términos y condiciones bajo los cuales;

(i) las Partes realizarán la Promoción, Comercialización, Preparación, Diseño, Elaboración, Impresión, Publicación, actualización y Di~tribución de tres (3) Ediciones de los Directorios Telefónicos descritos en el Anexo No. 4 - Cronograma de Distribución y Suministro de Directorios Telefónicos; y (ii) el ALIADO realizará el Suministro de tres (3) Ediciones de 34 Resolución CRT 087, artículos 4.2.2.18. y 6.2.1.2. y 6.2.1.3. 35 Alegato de Conclusión de la convocante, pág. 4. 36 Alegato de Conclusión de la Convocante, pág. 5. 37 Alegato de Conclusión de la Convocante, pág. 5. 32 • • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. los Directorios Telefónicos descritos en el Anexo No. 4 - Cronograma de Distribución y Suministro de Directorios Telefónicos, de conformidad con lo establecido en el presente Convenio'~ El objeto del Convenio fue ampliado el 26 de septiembre de 2011 a dos (2) ediciones adicionales, para un total de cinco (5) ediciones. 38 Las condiciones específicas de las publicaciones fueron establecidas en el Anexo No. 1 del Convenio. 39 1.2.

Principales obligaciones de las Partes. Las obligaciones de las partes del Convenio de Colaboración Comercial se enmarcan dentro del marco general denominado ''3ª. Alcance y Norma de Desempeñd'. En este capítulo del Convenio se asigna en términos generales la distribución de actividades dentro de dicho acuerdo, sin perjuicio del desarrollo de las obligaciones específicas contenidas más adelante en el contrato.

En primer lugar, en el mencionado capítulo de "Alcance y Norma de Desempeño"se asignó a la Convocante la ejecución de "las actividades de Promoción, Comercialización, Preparación, Diseño, Elaboración, Impresión, Publicación, Actualización y Distribución de los Directorios Telefónicos 1 •40 Lo anterior, conforme al Anexo No. 4 - Cronograma de Distribución y Suministro de Directorios Telefónicos.

De otra parte, la Convocada era la encargada de realizar la facturación y recaudo de los valores que se generaran por la venta de la pauta publicitaria. 41 Así mismo, se destaca la obligación de la Convocante de reconocer a la Convocada los porcentajes de participación acordados sobre la venta de la pauta publicitaria y de la venta de ejemplares de directorios telefónicos. 42 38 Folios 116 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 2. 39 Folio 38 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 40 Folio 009 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 41 Ibíd. 42 Al respecto el Anexo No. 2 Financiero, contempla los porcentajes de distribución del Ingreso e igualmente la participación sobre venta de ejemplares nuevos y usados de los Directorios Telefónicos. · 33 • • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Ahora bien, de forma más específica, las Cláusulas 5ª y 6ª del Convenio de Colaboración Comercial y la Cláusula 17 del Anexo No.1 Técnico, establecen como obligaciones principales a cargo de la Convocada las siguientes43: '5.1 Suministrar el Listado General de Suscriptores de los Operadores. '5.2 Suministrar periódicamente las novedades de los Listados Generales de Suscriptores, tales como, instalaciones nuevas, cambios de número, cambios de contrato, retiros definitivos, traslados externos, números privados, etc. ''5.3 Entregar al ALIADO el Listado General de Suscriptores que sean recibidos de los Terceros Operadores que presten sus servicios de TPBCL, TPBCLE y TMR en cada Localidad a nivel nacional.

(..) "6.1 Expedir la factura o documento de cobro a los Anunciantes de los Directorios Telefónicos, por el valor de Avisos e Insertos Publicitarios adquiridos, de conformidad con lo establecido en el Anexo No. 2 - Financiero. "6.2 Efectuar el recaudo de los valores de Avisos e Insertos Publicitarios a pagar por los Anunciantes, junto con los Impuestos a que haya lugar, de conformidad con lo establecido en el Anexo No. 2 - Financiero.

"6.3 Transferir al AUADO la Participación convenida y el !VA correspondiente, en las condiciones y bajo el procedimiento establecido en el Anexo No. 2 - Financiero. 6.4 Informar mensualmente al ALIADO los valores de facturación y recaudo globales cartera en forma detallada teléfono a teléfono, de conformidad con lo establecido Anexo No. 2 - Financiero." 43 Folio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 34 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. La Convocante, por su parte, debía cumplir entre otras, con las siguientes obligaciones44: "7.1 Preparar, Diseñar, Elaborar, Imprimir, Publicar, Actualizar, Promocionar, Comercializar y, Distribuir y Suministrar los Directorios Telefónicos, en la cantidad, forma y condiciones previstas en el Anexo No. 1 - Técnico y de acuerdo a los requerimientos efectuados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

Para tal fin, el AUADO pondrá, por su propia cuenta y riesgo, todos los recursos que sean necesarios. 17.2 Reconocer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP la Participación establecida en el presente Convenio y en el Anexo No. 2 - Financiero y la Participación sobre las sumas que le correspondan por la venta de ejemplares de Directorios Telefónicos (nuevos y reciclados) que realice el ALIADO, de conformidad con el Anexo No. 2 - Financiero. u7.3 Entregar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP la diferencia que llegare a existir entre el valor correspondiente a su Participación, de acuerdo a las sumas recaudadas por concepto de venta de Pauta Publicitaria de cada Edición y las sumas efectivamente recibidas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, de conformidad con lo establecido en el presente Convenio y el procedimiento establecido en el · Anexo No. 2 - Financiero. '7. 4 Organizar bajo su exclusiva responsabilidad las oficinas con el personal administrativo y técnico necesario para la ejecución del Convenio, de acuerdo con las especificaciones señaladas en el Anexo No. 1 - Técnico. '7.5 Comercializar los Avisos e Insertos Publicitarios a Incluir en los Directorios Telefónicos a Distribuir a nombre propio y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y de cada uno de los OPERADORES, para 44 Folio 12 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

Asimismo, otras obligaciones incluían - Informar e implementar los cambios derivados de nuevas regulaciones (7.16); Disponer de un acceso del 99,6%, todos los días del año, al servicio de Directorio Telefónico en la página Web (7.18); Disponer de los recursos humanos necesarios y con la capacitación requerida para cumplir con el Convenio y garantizar la correcta y efectiva prestación del servicio (7.20);

Hacer las inversiones en publicidad necesarias, incluyendo la ejecución de los recursos entregados al efecto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP (7.27). 35 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. la primera (1) edición del Directorio Telefónico de la dudad de Barranquilla y su Área Metropolitana. 117.8 Efectuar la publicación de los nombres, direcciones y números telefónicos de los Suscriptores y Usuarios, con sujeción a lo establecido en el reglamento de publicaciones aprobado por el Ministerio de Comunicaciones, en las Resoluciones que sobre el particular ha expedido o llegue a expedir la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o cualquier otro organismo competente.

Se exceptúan de esta publicación los números telefónicos de los Suscriptores que hayan solicitado reserva o privacidad de la Información. " 1.3. Aspectos económicos del Contrato. En primer lugar, es importante tener en cuenta que el Contrato no contenía obligaciones de pago entre las partes. Así lo establece expresamente la cláusula 11 ª: 1111 ª· VALOR DEL CONVENIO '1EI presente Convenio no tiene valor económico, por cuanto no existen obligaciones de pago entre las Partes.

" Lo que establecía el Convenio de Colaboración Comercial era una forma de distribución de los ingresos obtenidos en ejecución del acuerdo. En este orden de ideas, la Cláusula 12 del Convenio, modificada por el Acuerdo No. 245, en consonancia con lo preceptuado en el Anexo No. 2 Financiero46, estableció lo siguiente: "12.1. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP tendrá derecho a una Participación compuesta por: "a. Para la Primera, Segunda y Tercera Edición un Ingreso Variable, correspondiente al treinta y dos punto cinco por ciento (32.5%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaria de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO durante la ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12.4 45 Folio 118 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 46 Folio 141 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 36 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. siguiente.

Para la Cuarta y Quinta Edición un Ingreso Variable, correspondiente al veinticuatro por ciento (24%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaria de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO durante la ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12.4 siguiente.

"b. Para todas las Ediciones un Ingreso Variable, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de las sumas obtenidas por la venta de ejemplares de los Directorios Telefónicos de cada Edición del Convenio y por la venta de los directorios telefónicos en reciclaje de ediciones anteriores y de Ediciones objeto del presente Convenio que realice el ALIADO, de conformidad con el Anexo No. 2 - Financiero.

"c. Para la Cuarta y Quinta Edición un Ingreso Variable correspondiente al 3% respecto de la comercialización de material publicitario consistente en productos tales como gatefold, insertos, bolsa, cintilla, muestreo, imanes, calendarios, afiches, separador, pestañas, piezas troqueladas. "12.2. El ALIADO tendrá derecho a una Participación compuesta por: 'a. Para la Primera, Segunda y Tercera Edición un Ingreso Variable, correspondiente al sesenta y siete punto cinco por ciento (67.5%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaria de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO durante la ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12.4 siguiente.

Para la Cuarta y Quinta Edición un Ingreso Variable, correspondiente al setenta y seis por ciento (76%) sobre los valores recaudados por las ventas de Pauta Publicitaria de los Directorios Telefónicos que sean Distribuidos por el ALIADO durante la ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo señalado en la Sección 12.4 siguiente. ''b. Para todas las Ediciones un Ingreso Variable, correspondiente · al cincuenta por ciento (50%) de las sumas obtenidas por la venta de ejemplares de los Directorios Telefónicos de cada Edición del Convenio y por la venta de los directorios telefónicos de Ediciones anteriores en 37 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. reciclaje que realice el ALIADO/ de conformidad con el Anexo No. 2 - Financiero.

"c. Para la Cuarta y Quinta Edición un Ingreso Variable correspondiente al 97% respecto de la comercialización de material publicitario consistente en productos tales como gatefold, inserto~ bolsa/ cintilla/ muestreo/ imanes/ calendarios/ afiche~ separador, pestañas/ piezas troqueladas. " Es del caso mencionar que dichos porcentajes tuvieron una modificación temporal para las tres (3) primeras ediciones, conforme al pacto contenido en la cláusula No. 12.4 del Acuerdo No. 2. 47 Las partes convinieron que tales porcentajes de participación fueran fijos y se mantuvieran sin modificación:48 1112.11.

La participación pactada a favor de las Partes en el presente Convenio permanecerá como fija durante el plazo de ejecución del mismo." Así mismo, se contempló un prmc1p10 de inmutabilidad de la participación, independientemente de los resultados económicos en la cláusula 12.1049: "12.10 Teniendo en cuenta la estimación y asignación de riesgos de este Convenio/ el Aliado expresamente reconoce que no serán procedentes reajustes, compensaciones, indemnizacione~ ni reclamos por cualquier causa o factores que se produzcan durante el desarrollo de este Convenio/ incluso/ si no se realiza la venta de Pauta Publicitaria.

Por lo anterior, el ALIADO reconoce que solo tendrá derecho a la Participación/ de conformidad con las condiciones pactadas. 1.4. Calificación jurídica del Contrato. Previo a analizar la procedencia de las pretensiones formuladas en la presente acción, resulta pertinente revisar la calificación de la naturaleza jurídica del contrato objeto 47 Folio 18 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 48 Folio 19 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 49 Ibíd. 38 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra.

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. del presente proceso. Lo anterior, en la medida en que la determinación acerca del alcance del mismo puede tener incidencia frente a la procedencia de lo reclamado en el proceso50• En efecto, desentrañar el contenido obligacional resulta importante para establecer las consecuencias de su eventual incumplimiento. 1.4.1.

Calificación del Contrato por la Convocante. La Convocante ha aducido que el Convenio no constituía un contrato de asociación, en la medida en que la asociación (sociedad, cuentas en participación, joint venture, etc.) parte de la premisa de que quienes la integran participan en las utilidades o en las pérdidas del negocio en proporción a su participación en el mismo, y asumen los riesgos inherentes a su objeto.

Esta circunstancia, aduce la Convocante, no se presentaba en el caso pues la Convocante era la única que asumía los riesgos del negocio.51 Lo anterior, en la medida en que la Convocante concibe las Páginas Amarillas como un negocio del editor, en que debía asumir por su exclusiva cuenta y riesgo todos los costos, gastos y obligaciones que implicaba su comercialización, producción y distribución.52 Entre tales riesgos menciona riesgos de mercado (competencia), financieros (tasas de interés), comerciales (bajas de ventas), de crédito (pago de clientes), económicos (precios de materias primas, personal, insumos), técnicos (defectos y dificultades de producción, impresión, distribución, sistemas, etc.).53 La Convocante aduce que para efectos de llevar a cabo dicho negocio, celebró un convenio con la Convocada en virtud del cual esta última "se comprometió a 50 Respecto a la importancia de la calificación del contrato, resulta pertinente traer a colación la cita de Borda mencionada por Raúl Aníbal Etcheverry: "la importancia de la interpretación del contrato, al decir de Borda, se resalta porque, con frecuencia luego de celebrado el contrato, las partes no se ponen de acuerdo en su interpretación, es decir, en el significado de sus cláusulas: cada una de ellas pretende interpretarlo en el sentido más conveniente a sus intereses y los tribuales deben resolver numerosísimos conflictos surgidos de esas divergencias' BORDA, Guillermo.

Tratado de Derecho Civil, Citado por ETCHEVERRY, Raúl y JARAMILLO, Carlos. La interpretación de los contratos atípicos y la conducta observada por los contratantes. 1 ª ed. Chía: Universidad de La Sabana, Grupo Editorial Ibáñez, 2012. pág. 69. La calificación jurídica de un contrato "Es un juicio de subsunción, ya que se trata de examinar la obra de los contratantes comparándola con las clasificaciones del Derecho contractual para establecer sus coincidencias y diferencias y aplicarles sus normas." LORENZETTI, Ricardo Luis.

Tratado de los contratos. Tomo I. lra ed. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2007. pág. 28. 51 Alegatos de conclusión de Publicar, pág. 14. 52 Alegatos de conclusión de Publicar, pág. 14. 53 Alegatos de conclusión de Publicar, pág. 14. 39 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia 5.A.5. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.5.P. suministrarle los Listados Generales de Suscriptores y a comunicarle periódicamente sus novedades/ así como a llevar a cabo las labores de facturación y recaudo de las ventas de Pauta Publicitaria Insertos y Avisos que efectuaba Publica/'.

La Convocante sostiene que a cambio de los anteriores bienes y suministros acordó pagar una participación o precio, de carácter variable, "que consistía en un porcentaje de los recursos recaudados por las ventas efectuadas por Publicar bajo el Convenio': En esta medida, la Convocante considera que en realidad el Convenio no constituía un acuerdo de colaboración empresarial, pues a pesar de que de alguna forma se aunaban esfuerzos para la consecución de un fin, las partes no asumían las utilidades o pérdidas del negocio ni los riesgos del mismo conjuntamente.

Lo anterior, según ella, en la medida en que sólo Publicar asumía los riesgos del negocio. 54 En este orden de ideas, la Convocante califica el Acuerdo de Colaboración empresarial como "un contrato mixto o complejo' 1 • Dicho contrato, Publicar plantea, contiene prestaciones de suministro de bienes y servicios ( entrega de listados de suscriptores y novedades, al igual que la información de facturación y recaudo) y prestaciones de contrato de obra material (prestación de elaborar los directorios telefónicos). 55 En consonancia con lo anterior, la Convocante argumenta que para determinar el régimen jurídico aplicable al Convenio se debe acudir a la denominada teoría de la combinación, que consiste en "( ) identificar, por una parte, los distintos elementos que componen la figura contractual atípica y por otra, las normas que regulan cada uno de esos elementos en el contrato típico del cual provienen, de manera tal que el régimen jurídico del respectivo contrato mixto se conforme por las normas que regulan cada uno de esos elementos. '66 La Convocante aduce que respecto de la obligación de suministro de los listados de suscriptores deben aplicarse las normas propias del contrato de suministro definido en el artículo 968 del Código de Comercio. 54 Alegatos de conclusión de Publicar, pág. 14. 55 Alegatos de conclusión de Publicar, pág. 14. 56 Alegatos de conclusión de Publicar, pág. 14, citando a CAMACHO, María Elisa.

Régimen Jurídico Aplicable a los Contratos Atípicos en la Jurisprudencia Colombiana. En: Revist@ e - Mercatoria. 2005. Vol. 4, no. 1, pág. 26. 40 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 1.4.2. Calificación del Contrato por el Tribunal. El Tribunal considera que la naturaleza jurídica del Convenio de Colaboración Comercial es la de un contrato atípico e innominado de colaboración empresarial.57 En efecto, en la medida en que el Convenio de Colaboración Empresarial no está sujeto a una regulación legal determinada, su calificación corresponde a la de un contrato atípico.58 El contrato de colaboración es un contrato atípico de amplio espectro determinado por el alcance de la voluntad de las partes. 59 El joint venture es una de las múltiples especies de contratos de asociación. Ahora bien, no existe ninguna definición legal ni tampoco una definición uniforme a nivel doctrinal respecto de este tipo contractual.

Farina lo define como aquel "acuerdo que se celebra entre dos o más empresas que mantienen sus respectivas autonomías jur/dicas con el fin de alcanzar un objetivo común mediante la aportación de recursos y la administración compartida de los mismos'6º. La Corte Suprema de Justicia, por su parte, lo considera una modalidad atípica de contratos de colaboración por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo negocia!. 61 57 Es un contrato atípico cuando no está regulado por la ley y surge a la vida jurídica en razón a la libertad de contratación. A su vez un contrato innominado es aquel al que la ley no da un nombre.

Ver: FARINA, Juan. Contratos comerciales modernos. 2da ed. Buenos Aires: Astrea, 1997. p. 239. Algún sector minoritario de la doctrina identifica el concepto de nominados con el de aquellos que tienen nombre y reglamentación establecida por la ley. Ver: ALESSANDRI, Arturo. De los contratos. lra ed. Santiago: Jurídica de Chile, 2009. pág. 37. 58 La Corte Suprema de Justicia se ha referido a estos contratos en los siguientes términos: "Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y,. subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico.

Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y,. de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinar!' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Civil.

Sentencia del 22 de octubre de 2001. M.P. Jorge Antonio castillo Rugeles. Expediente No. 5817. 59 Farina, citando a Spota, precisa en su Obra de Contratos Comerciales Modernos que: "son contratos de colaboración aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacia otra o, recíprocamente para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato." SPOTA, Alberto.

Instituciones. Contratos, Citado por FARINA. Op. Cit., pág. 770. 6° FARINA. Op. Cit., pág. 770 61 "Son una modalidad atípica, denominados por la doctrina como contratos de colaboración, por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo consistente por lo general en la 41 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Por lo tanto, al margen de que el Convenio de Colaboración Comercial que celebraron las partes constituya o no un joint venture, lo cierto es que claramente es un contrato atípico e innominado, cuya razón de ser radica en el objetivo que se busca realizar al celebrarlo.

En esto coinciden las partes, e incluso Publicar manifiesta en su alegato que estamos en presencia de un contrato de los denominados mixtos o complejos. Esta es una categoría de contratos atípicos según lo ha considerado un amplio sector de la doctrina.62 Ahora bien, corresponde al juez del contrato efectuar un análisis acerca de cuáles serían entonces aquellas reglas jurídicas que gobiernan dicho contrato.

Para tal \e efecto, el proceso de determinación de la disciplina normativa aplicable al contrato atípico o calificación del mismo, en la medida en que dicho acuerdo no corresponde a una categoría típica (compraventa, arrendamiento, permuta, mandato, etc), ha planteado a nivel doctrinario y jurisprudencia! diversas teorías acerca de la forma de acometer dicho análisis.

En primer lugar, se ha hablado de la teoría de la absorción. 63 Esta teoría establece que debe buscarse un elemento preponderante en el contrato atípico que a su vez corresponda al elemento predominante de un contrato típico y aplicar dicha normativa al contrato atípico. Un ejemplo de dicha aplicación, dado por Diez-Picazo 64, corresponde al contrato de garaje, al cual podría aplicarse la normativa del depósito. construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que se establezca una sodedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negodo común." CORTE SUPREMA DE JUSTIOA.

Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Expediente No. 5817. 62 Por ejemplo, Diez-Picazo explica que los contratos mixtos son ''aquellos en que, dentro de un único contrato, confluyen elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes. Se caracterizan, pues, por reunir elementos de diversos tipos contractuales' DIEZ-PICAZO, Luis.

Fundamentos del derecho civil patrimonial. Tomo l. Sa ed. Madrid: Civitas, 1996. p. 388. En el mismo sentido, Messineo expone que los contratos mixtos ''están constituidos por aquellas figuras en las que el contrato estaría compuesto por elementos todos conocidos (elementos generales); dispuestos, sin embargo, en combinaciones distintas de las que pueden apreciarse en los contratos nominados y tomados de más de uno de dichos contratos"MESSINEO.

Op. Cit., pág. 396. 63 Entre los diversos autores que se refieren a esta teoría se encuentran: FARINA. Op. Cit., pág. 317.; GÓMEZ TABOADA, Jesús, Los contratos atípicos o innominados. En: OVIEDO, J. Derecho privado y globalización. Tomo III, Contratos: Grupo Editorial Ibáñez, 2008. p. 262.; DIEZ-PICAZO. Op. Cit., pág. 226.; ARRUBLA, Jaime Alberto.

Contratos mercantiles. Contratos Atípicos. 7a ed. Bogotá: Legis, 2012. 64 DIEZ PICAZO. Op. Cit., pág. 391. 42 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Esta teoría, sin embargo, ha sido criticada pues no siempre es posible identificar un elemento prevaleciente. 65 La segunda teoría es la de la combinación. 66 Esta teoría que ha sido citada por la Convocante en su alegato de conclusión. Según esta teoría, cuando en los contratos coexistan prestaciones y elementos correspondientes a diferentes contratos típicos, la disciplina normativa aplicable a aquellos deberá reconstruirse combinando las normas correspondientes a cada uno de los contratos típicos67• Esta teoría ha sido criticada en la medida que no es cierto que los elementos de un contrato estén yuxtapuestos, sino compenetrados y soldados.

El contrato en muchas ocasiones no es una suma o una mera adición mecánica de prestaciones, sino una síntesis.68 Adicionalmente, se han mencionado otras teorías como la de la Emancipación, según la cual el contrato innominado debe regirse en primer lugar por la aplicación directa de las normas sobre los principios generales de los contratos y luego a la aplicación de las normas del contrato nominado que parezcan más adecuadas69 y, si es necesario, finalmente acudir a los principios generales del derecho. 70 Similar a esta teoría, Enneccerus se refiere a la teoría del interés o fin dominante que propende por aplicar la teoría general de las obligaciones y los contratos para regular la convención atípica.71 65 Al respecto, Farina se refiere al caso de los contratos de pensión y alquiler de cajas de seguridad.

FARINA. Op. Cit., p. 317. Diez-Picaza a su vez destaca las mismas dificultades respecto del contrato de hospedaje, en que existe una prestación típica del arrendamiento de cosas, una prestación propia del arrendamiento de cosas, una prestación de la actividad de arrendamiento de servicios y una prestación de suministro sin que ninguna de ellas pueda catalogarse como esencial o preponderante.

DIEZ-PICAZO. Op. Cit., 66 Esta es la teoría que citó la Convocante en su alegato de conclusión, pág. 15. 67 DIEZ-PICAZO. Op. Cit., pág. 392. 68 FARINA. Op. Cit., pág. 317. 69 En este mismo sentido sobre una aplicación analógica del tipo de contrato más parecido se pronuncia Messineo, quien propende por la aplicación de la denominada teoría de la Analogía, según explica Arrubla en su obra ''Las reglas a las cuales debe estar sujeto el contrato atípico son aquellas que disciplinan la figura contractual típica más parecida o semejante.

"ARRUBLA. Op. Cit., pág. 18. 7o FARINA. Op. Cit., pág. 318. 71 ARRUBLA. Op. Cit., pág. 17. 43 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Ahora bien, es importante tener en cuenta que la aplicación de dichas teorías debe considerar cuál es el tipo de contrato atípico en cuestión para determinar su régimen interpretativo.

En efecto, los contratos atípicos podrían catalogarse de diversas formas. La doctrina ha distinguido al respecto entre: i) contratos mixtos (confluyen en un mismo contrato varios elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes y ii) contratos innominados en sentido estricto o puros, contratos complejos (no hay yuxtaposición de contratos sino fusión de prestaciones).72 La Corte Suprema de Justicia igualmente se ha referido a las similares categorías de contratos atípicos. 73 En este orden de ideas, las diferentes teorías interpretativas de los contratos atípicos resultan aplicables dependiendo del tipo de contrato atípico.

Así, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencia! se ha determinado que dichas teorías pueden ser o no adecuadas dependiendo del tipo de contrato. La Corte Suprema de Justicia ha precisado al respecto: "Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos/ estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales. n Diez-Picaza incluye dentro de los contratos atípicos la categoría de contratos coligados, que consisten en la yuxtaposición de varios contratos típicos en un único negocio.

DIEZ-PICAZO. Op. Ot., pág.388. Autores como Messineo distinguen los contratos Innominados en sentido estricto entre: a) aquellos en los cuales existe un contenido completamente extraño a los tipos legales y b) aquellos en los cuales algunos elementos serían extraños a los legales. MESSINEO. Op. Cit., pág. 396. 73 "Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pacto~ estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixto~ en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales.

"CORTE SUPREMA DE JUSTIOA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de julio de 2015. M.P. Margarita Cabello Blanco. Expediente No. 9446. 44 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. '1Relatívamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento preva/ente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular -nominado- y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley.

En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, "estableciéndose una especie de 'alfabeto contractual; al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jur/dica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una 'dosificación' de normas -o de grupos de normas-, o de varías disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca' (G.J. LXXXIV, pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte ' todos estos criterios de interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia.

De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y sí éstas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iurís' (ibídem). ''Finalmente, respecto del último grupo, francamente inusual deben atenderse, como ya se dijera, las estipulaciones convenidas por las partes, que no contraríen normas de orden público; si persistiese el vacío, se reglará conforme a la normativa general de los contratos y la tipícídad social.

A la analogía solamente podrá acudirse en la medida que denote un rasgo significativo común a algún contrato típico. ''Acótase, como corolario de lo dicho, que los contratos atípicos, designación esta que parece más adecuada que aquella otra de innominados, se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocíal es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y 45 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; ~ en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines.

" En línea con la jurisprudencia anteriormente trascrita, este Tribunal considera que la teoría de la combinación es adecuada para los contratos mixtos o yuxtapuestos, mas no para aquellos denominados complejos o innominados puros que corresponden a la tercera categoría de contratos descrita en la sentencia transcrita. 74 Un contrato atípico que, por ejemplo, podríamos catalogar de mixto, sería el de 4t servicios educativos celebrado con un colegio, que incluya no solo las prestaciones relativas a la enseñanza, sino también al transporte y a la alimentación del alumno. Dicho contrato, en el que además se discrimina el valor de la obligación correlativa a cada una de dichas prestaciones, podría catalogarse como mixto y permitir aplicar las reglas respectivas de arrendamiento de servicios inmateriales, suministro y transporte, a cada una de las respectivas prestaciones. 75 Un caso diferente es el de los contratos atípicos que un sector de la doctrina denomina como complejos76 y otro como puros77, en los cuales no existe yuxtaposición de contratos sino fusión de prestaciones78• En esta situación no podría aplicarse de forma coherente y lógica el régimen contractual de diversos contratos a las prestaciones aisladas. 74 Lorenzetti define el contrato atípico puro así: "El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna previsión típica".

LORENZElTI. Op. Cit., pág. 32. Farina se refiere a varios ejemplos que podrían calificarse como contratos "únicos" y no a una suma de elementos de contratos nominados. Entre ellos menciona el servicio de restaurante (incluye prestaciones que no se agotan con la entrega de la comida como el ser servido, uso de vajilla, mobiliario). FARINA.

Op. Cit., pág. 318. 75 La doctrina también cita el caso del contrato de servicios turísticos que implica prestaciones de transporte, alojamiento, alimentación, etc. Ver: LORENZEm. Op. Cit., pág. 33. 76 DIEZ-PICAZO. Op. Cit., pág. 389. 77 LORENZEm. Op. Cit., pág. 32. 78 Uno de estos casos puede observarse, por ejemplo, en el contrato de Leasing al que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha calificado como autónomo e Independiente.

CAMACHO, María Elisa. Régimen Jurídico Aplicable a los Contratos Atípicos en la Jurisprudencia Colombiana. En: Revist@ e - Mercatoria. 2005. Vol. 4, no. 1, pág. 15. 46 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. En el caso de los contratos atípicos complejos o puros, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales antes mencionados, debe darse aplicación en primer lugar a las reglas generales aplicables las estipulaciones convenidas por las partes, siempre y cuando no contravengan normas de orden público.

Igualmente, debe darse aplicación a las reglas de interpretación de contratos contenidas en el Código Civil. 79 En el presente caso, el Tribunal encuentra que el Convenio de Colaboración Comercial no es un contrato atípico mixto, sino un contrato atípico complejo. El mencionado acuerdo no involucraba elementos que revelen una yuxtaposición de contratos como compraventa, suministro, prestación de servicios etc.

El Tribunal discrepa de la calificación de la parte Convocante en el sentido de que hay prestaciones propias de un contrato de suministro bienes ( entrega de bases de datos y novedades a cargo de COL TEL) y de servicios (facturación y recaudo de los ingresos a cargo de COLTEL) y, por otra parte, de obra material (a cargo de PUBLICAR). Ni COL TEL había sido contratado para suministrar unas bases de datos por parte de PUBLICAR, ni esta última había sido contratada por COL TEL para elaborar los directorios.

Ambas partes realizaron un acuerdo de colaboración en que aunaban esfuerzos en función de un objetivo común, cual era la Promoción, Comercialización, Preparación, Diseño, Elaboración, Impresión, Publicación, Actualización y Distribución de los Directorios Telefónicos. Cada una de las Partes tenía a su cargo la ejecución de determinada labor y entre ellas se dividían en las proporciones convenidas los ingresos obtenidos de los clientes.

Ni una le adquiría a la otra un bien, ni tampoco había contratado a la otra para la ejecución de una obra material ni para la prestación de un servicio. El Convenio no tenía por objeto una relación jurídica de intercambio de cosa o servicio por precio. Ni COL TEL adquiría de parte de PUBLICAR los directorios, ni le encargaba su elaboración. PUBLICAR tampoco había contratado a COL TEL para el suministro de bases de datos ni para la prestación de un suministro de servicios de facturación y recaudo.

Cada una de las gestiones realizadas por las partes del Convenio de Colaboración Comercial eran parte del proyecto y necesarias para la obtención del 79 En este sentido se pronuncian doctrinantes como: LORENZETTI. Op. Cit., p. 32.; ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M. Ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil y Comercial, Citado por: LORENZETTI.

Op. Cit., pág. 32.; ETCHEVERRY. Op. Cit., pág. 71. 47 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. resultado final, que como ya hemos mencionado era la Promoción, Comercialización, Preparación, Diseño, Elaboración, Impresión, Publicación, Actualización y Distribución de los Directorios Telefónicos.

La distribución de participaciones no era una remunerac1on por el suministro de servicios (facturación y recaudo) ni de un bien (bases de datos y actualizaciones), ni por la realización de una obra material (directorios).ªº La distribución de participaciones era la forma como las partes acordaron dividir los ingresos que generaba el proyecto y que provenían de la comercialización de la pauta publicitaria en los directorios.

En suma, la función econom1ca del Convenio de Colaboración Comercial no corresponde a una relación de intercambio, de una adquisición de un bien o servicio y el correspondiente pago del precio respectivo. Este esquema, como hemos dicho anteriormente, corresponde a un acuerdo de colaboración, convenio atípico e innominado de carácter complejo, en el que ambas partes tenían a su cargo la realización de prestaciones tendientes a cumplir el objetivo del negocio.

Este no puede desvertebrarse artificialmente para intentar crear unas prestaciones que no corresponden a la naturaleza jurídica del mismo.

2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 2.1. Las pretensiones de la Demanda. Las pretensiones de la demanda corresponden a las indicadas el capítulo 11, numeral 1.1. del numeral primero del Laudo. Sin embargo, PUBLICAR efectuó unas precisiones en su alegato respecto del alcance de las pretensiones. PUBLICAR, pese a no haber incluido dentro de las pretensiones la resolución del contrato, precisó en su alegato de conclusión que la acción interpuesta correspondía de forma evidente a la acción resolutoria proveniente del acaecimiento de la condición 8° Consecuente con lo anterior es el hecho de que el contrato celebrado entre las partes no contenía ninguna obligación de pago entre ellas.

Así lo establece expresamente la cláusula 11 ª: "11 ª· VALOR DEL CONVENIO. El presente Convenio no tiene valor económico, por cuanto no existen obligaciones de pago entre las Partes." 48 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. resolutoria tácita por el incumplimiento del Convenio de Colaboración Comercial por parte de COL TEL. 81 El apoderado de la parte convocante explicó que la razón por la que es indudable que la acción resolutoria fue la planteada se deduce de la solicitud de la indemnización compensatoria, en contraposición al cumplimiento del contrato. 82 El razonamiento de PUBLICAR consiste en que "de las dos acciones de que disponía", en su sentir como consecuencia del reclamado incumplimiento de COL TEL y que entiende el Tribunal hace referencia a las acciones de cumplimiento o resolución a que se refiere el artículo 1546 del Código Civil, optó por esta última. 83 Así mismo, PUBLICAR hace referencia en su alegato a los efectos de declaratoria de resolución de un contrato de compraventa, aplicables en su sentir al contrato de suministro.

Lo anterior, para justificar que, como consecuencia del supuesto incumplimiento, se debe resolver el Convenio y efectuar las restituciones derivadas de la resolución de una compraventa. Lo anterior, en la práctica, se traduciría en que COL TEL debería restituir su participación o precio recibido por el suministro de las bases de datos de suscriptores y sus actualizaciones.

Frente a las precisiones anteriores efectuadas por PUBLICAR en su alegato de conclusión, el Tribunal considera lo siguiente. En primer lugar, las pretensiones de la demanda no hacen referencia a la resolución del contrato. Las pretensiones se refieren en primer lugar a las declaraciones de incumplimiento de: i) las obligaciones de entrega de los listados generales de suscriptores y sus novedades, ii) la transferencia oportuna de las participaciones de PUBLICAR y iii) la devolución de cartera. 81 Alegato de Conclusión de Publicar, pág. 51: ''De la lectura de dichas pretensiones resulta evidente que mediante la demanda que da origen al presente proceso se incoa la acción resolutoria proveniente del acaecimiento de la condición resolutoria tácita por el incumplimiento del Convenio por parte de Colombia Telecomunicaciones." 82 Publicar sostiene en su alegato: "Es indudable, además, que esa es la alternativa por la cual se ha decantado la demandante, de entre las dos de que disponía como consecuencia del incumplimiento de la demandada, pues lo que solícita es que se le reconozca la indemnización compensatoria a la que ya se hizo referencia en estos alegatos.

" 83 Alegato de Conclusión de Publicar, pág. 51:" Es indudable, además, que esa es la alternativa por la cual se ha decantado la demandante, de entre las dos de que disponía " 49 26S Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia 5.A.5. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. En segundo lugar, respecto de las consecuencias del supuesto incumplimiento de COL TEL, la demanda contiene las siguientes pretensiones: i) Una principal declarativa de que COL TEL no tiene derecho a percibir la participación correspondiente al suministro de listados generales, ii) una principal de condena de que se ordene a COL TEL a entregar a PUBLICAR la totalidad de los recursos percibidos por la primera correspondientes al suministro de los listados generales de suscriptores y dos subsidiarias de: a) que se condene al demandado al pago del valor de los insumos que reemplazaron el suministro de los listados generales de suscriptores y de novedades y b) una condena al pago de perjuicios como consecuencia del incumplimiento en el suministro de los mencionados listados.

Al respecto, el Tribunal observa que PUBLICAR no planteó una pretensión de resolución del Contrato. Adicionalmente, el hecho de solicitar pe11wc1os compensatorios no es un argumento para entender que la acción es la resolutoria. En efecto, los perjuicios compensatorios son aquellos que indemnizan el incumplimiento de la obligación, sustituyendo dicha obligación por la indemnización. 84 Por ende, el hecho de reclamar perjuicios compensatorios no significa que la acción incoada deba entenderse como de resolución como lo aduce el apoderado de PUBLICAR en su alegato de conclusión. 85 84 Álvaro Pérez Vives define con suma claridad dicho concepto en los siguientes términos: "La indemnización compensatoria, parte de la base de que la obligación principal no se cumplió por culpa del deudor.

Se trata, pues, de sustituir dicha obligación por la indemnización de perjuicios. Aquí ya no se distingue que el deudor cumpla su obligación y que indemnice el perjuicio casado por la demora en hacerlo. Aquí se pretende que el deudor, que no ha cumplido su obligación, además de indemnizar al acreedor por la demora, le sustituya el objeto de aquella por una suma de dinero a título de perjuicios'.

PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. Vol. 11. 2ª ed. Buenos Aires: Roque Depalma, 1954. pág. 33. Por su parte, carios Ignacio Jaramillo precisa al respecto: ''Aunque no existe unanimidad en relación con la definición de la indemnización compensatoria, en la medida en que, a juicio de un sector doctrinal la Jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido unívoca sobre el particular, la concepción más difundida la entiende como aquella se ·~.. sustituye a la obligación que no se cumple o que se cumple imperfectamente, lo que trae como consecuencia que no se pueda pretender que se cumpla la obligación y se pague, además, la indemnización compensatoria,,,, JARAMILO, Carlos Ignacio.

Derecho privado. Tomo III: Derecho de contratos. Vol. II. 15 ed. Bogot.á: Ibáñez. 2014. pág. 935. 85 Por demás está mencionar que una cosa es la indemnización compensatoria y otra la restitución recíproca derivada de la resolución de un contrato. Ver: JARAMILLO. Op. Cit., 936. "La indemnización compensatoria no es más que el reemplazo de lo debido por una suma dineraria y el pago de los demás perjuicios " 50 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. De otra parte, frente a un incumplimiento contractual, la jurisprudencia y la doctrina han precisado que no cabe exclusivamente solicitar el cumplimiento forzado o la resolución de un contrato, ni tampoco que para obtener una indemnización compensatoria por los perjuicios causados por el incumplimiento sea necesario e imprescindible solicitar la resolución de un contrato. 86 Adicionalmente el Tribunal precisa que en la medida en que el Convenio era de tracto sucesivo no cabe la acción de Resolución. 87 Por ende, tampoco es procedente como se indicará más adelante, ordenar restituciones recíprocas.

Tales restituciones aplican a contratos de ejecución instantánea, como la compraventa, mas no a aquellos de tracto sucesivo, como el suministro. Es por ello que la jurisprudencia citada por la parte actora en su alegato de conclusión respecto de las restituciones recíprocas no resulta invocable para justificar la procedencia de una pretensión de resolución del 86 Al respecto Fabricio Mantilla y Francisco Ternera destacan "Así las cosas, no solo puede haber responsabilidad contractual sin resolución y resolución sin responsabilidad, sino que, además, las restituciones mutuas, como consecuencia de la resolución, no corresponden a la noción de daño." MANTILLA, Fabricio y TERNERA, Francisco.

Los Contratos en el Derecho Privado. ira ed. Bogotá: Legis y Universidad del Rosario, 2007. pág. 252. En este sentido, resulta pertinente anotar que anteriormente la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sostenía que la indemnización de perjuicios contractual era accesoria o bien de la acción resolutoria o de la de cumplimiento, como lo destaca Ospina Fernández en su obra Teoría General del Contrato y de los demás Actos o Negocios Jurídicos, en la que hace referencia a las siguientes sentencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICTA.

Sala de casación Civil. Sentencias: 30 de abril de 1920, G.J., t. XXXIII. p. 325., 17 de marzo de 1931, G.J., t. XXXVIII. p. 564., 10 de febrero de 1932, G.J., t. XXXIX. p. 471., 14 de agosto de 1931, G.J., t. LXX. p. 61., 17 de junio de 1948, G.J., t. LXIV. p. 456., y 10 de julio de 1956, G.J., t. LXXV. p. 553. Sin embargo, esta línea jurisprudencia! es contraria a lo permitido por ejemplo por el artículo 925 del Código de Comercio que en el caso de la compraventa permite la pretensión indemnizatoria con total independencia de las acciones del artículo 1546 del Código Civil o 970 del Código de Comercio.

De otra parte, la Jurisprudencia se ha reorientado a partir de la Sentencia del 3 de octubre de 1977. M.P: Ricardo Uribe Holguín. G.J. No. 2396. 87 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha explicado que "por la terminación (o cesación) judicial pierde el contrato su fuerza para el futuro, más quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos.

Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He aquí el sentido de la terminación, aplicable de preferencia a los contratos llamados de tracto sucesivo, ejecutorios, por oposición a ejecutados, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas.

No así la resolución judicial. Por esta el contrato casa para lo futuro; se extingue retroactivamente desde su nacimiento( )" CORTE SUPREMA DE JUSTICTA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de noviembre de 1935 Citado en JARAMILLO. Op. Cit., pág. 931. En el mismo sentido lo ha explicado la doctrina: "Recordemos que la resolución de un contrato de ejecución continuada recibe el nombre de terminación, por cuanto ahí es imposible hacer retrotraer efeáos que el contrato ya ha producido.

Entonces, propiamente hablando, la resolución de esta clase de contratos, por su carácter de duración en el tiempo, es para el futuro; de ahí su nombre de terminación. Por consiguiente, la regla general de la retroaáividad, como característica especial de la resolución de un contrato, sufre una excepción frente a los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada, y, por tanto, tiene plena vigencia el principio de la resolución con efectos ex nunc.

"CANOSA, Fernando. La Resolución de los Contratos. 6ª ed. Bogotá: Doctrina y Ley LTDA., 2013. pág. 482. 51 26::¡ Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Convenio. Lo anterior, en la medida en que la misma se refiere a un contrato de ejecución instantánea como la compraventa y no de ejecución sucesiva como lo es el Convenio. 88 Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal reitera que la participación de COL TEL en la distribución de ingresos recibidos de las ventas a los clientes no era una retribución pagada por PUBLICAR como contraprestación por el suministro de bases de datos ni del servicio de facturación y recaudo, sino la forma en que convinieron en su Acuerdo de Colaboración distribuir los ingresos que generaba el proyecto.

Ahora bien, en la medida en que los ingresos recibidos por COL TEL no eran un "precio variable' pagado por el suministro del listado de suscriptores, no resultaría procedente ordenar una restitución de tales ingresos. Más aún, dado que ni siquiera se trataba de una compraventa, ni tampoco de un suministro, pero aún si lo fuera, tampoco resultaría procedente una restitución con efectos retroactivos o ex tune, por tratarse de un contrato de ejecución sucesiva.89 88 La sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada por el propio demandante en la página 52 de su alegato precisa que los efectos retroactivos o ex tune no aplican a negocios de tracto sucesivo: "Asunto bien conocido~ en efect~ que la resolución del contrato, a la vez que apareja como principal consecuencia la extinción del conjunto de obligaciones surgidas del mismo -efectos ex nunc-, tiene además eficacia retroactiva -ex tune- en aquellos eventos en que, no siendo negocios de tracto sucesivo, verifícanse actos de cumplimiento entre las partes; se trata, pu~ de colocar a los contratantes, en cuanto sea posible, en la posición en que se hallaban antes de celebrar el contrato.

Es así como el artículo 1.544 establece como principio general el de que ''cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición." (CSJ, SC de 4 de junio de 2004. Ref.: 7748) CORTE SUPREMA DE JUSTICTA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de agosto de 2016. M. P: Ariel Salazar Ramírez. Expediente No. 11001-31-03-007-2007-00606-01. 89 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha explicado en diversos fallos: ''... el vínculo con efectos liberatorios hacia el futuro (ex nunc) sin alcanzar las pretensiones ejecutadas, cumplidas, consumadas e imposibles de retrotraer, esto es, carece de eficacia retroactiva (ex tune), cumple la función de terminar el pacto, y, por tanto, desligar in futurum a las partes del compromiso sin declaración judicial, menester a propósito de las controversias al respecto "CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 30 de agosto de 2011. En el mismo sentido este fallo: ''...la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la resolución se predica de aquellos contratos cuyos efectos son susceptibles de destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado anterior a la celebración del acuerdo disuelto -efectos ex tune-, y, contrario sensu, la terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dad la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacer/as respecto del pasado sino sólo hacia el porvenir efectos ex nunc-, o en potras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía u consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo'~ "CORTE SUPREMA DE JUSTIOA.

Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2011. Citados en JARAMILLO. Op. Cit., pág. 932 En el mismo sentido, el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de NCT ENERGY GROUP C.A. v. ALANGE CORP, el 12 de octubre de 2012, mencionó: ''... ambos términos aluden, en general, al finiquito de la relación negocia/, esto ~ a su extinción en el mundo jurídico y, de contera, a la cesación de sus efectos.

Sin embargo, la resolución se caracteriza por el hecho de que, por regla general, su aplicación es retroactiva, de manera tal que, 52 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. En consecuencia, la restitución que PUBLICAR pretende obtener del porcentaje de participación que COL TEL recibió como contraprestación por la prestación que tenía a su cargo y que según PUBLICAR no cumplió, es improcedente. 2.2.

Congruencia del Laudo Arbitral. El conflicto materia de este Arbitraje está claramente delimitado por las pretensiones que fueron incluidas por PUBLICAR en la demanda arbitral. Sin embargo, en razón de las aclaraciones realizadas por la Convocante en los alegatos de conclusión, relativas al alcance de sus pretensiones en cuanto concierne al ejercicio de la acción resolutoria, el Tribunal estima pertinente realizar algunas consideraciones relativas al principio de congruencia del laudo arbitral. 90 El principio de congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.91 Este principio debe ser acatado por todos los Jueces de la República, independientemente de la jurisdicción a la que pertenezcan y es aplicable a los árbitros. 92 resuelto el contrato, deben hacerse una serie de restituciones mutuas que retornen a las partes a la situación en que se hallarían si dicho contrato no hubiera tenido lugar.

Por el contrario, en la terminación dicha retroadividad no tiene lugar. Así las cosas, mientras que en la resolución opera la retroadividad, dentro de los límites de la posibilidad física y jurídica, en la terminación ello no acontece, al menos en modo simétrico, lo que ha permitido, en lo pertinente, diferenciar las dos figuras. "Citado en JARAMILLO.

Op. Cit., pág. 931. En el mismo sentido, Diez-Picaza explica: "la regla de la retroactividad de los efectos resolutorios puede aplicarse cuando se trata de relaciones obligatorias de cambio con efectos instantáneos, pero que no puede aplicarse cuando afecta a las relaciones duraderas, que total o parcialmente se encontraban consumadas. La resolución, en estos casos, extingue el vínculo obligatorio con puros efectos ex nunc e impone entre las partes los consiguientes deberes de liquidación de la situación." DIEZ.PICAZO.

Op. Cit., pág. 724. 90 Hernando Devis Echandía define este principio de la siguiente forma: "El principio normativo de congruencia delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, sea en lo civil, laboral o contencioso administrativo, o de los cargos o imputadones penales formulados contra el indicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante ( en el proceso penal), para el efedo de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas' DEVIS ECHANDÍA, Hemando.

Teoría General del Proceso. Tomo U. 4ª ed. Bogotá: Temis, Editorial Universidad, 1978. pág. 533. 91 Este principio de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional "impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó"CORTE CONSffiUOONAL. Sentencia T-714, 2013. 92 Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que sin perjuicio de la flexibilidad que pueden tener los árbitros, deben respetar las normas de orden público y el debido proceso: ''Es así como debe tenerse en cuenta que aun 53 2(P¡ Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. En este orden de ideas, el Código General del Proceso establece en el artículo 281 que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas: ''Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. ''Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último " Este principio ha sido abordado en reiterada jurisprudencia de las altas Cortes93• Es del caso destacar que dicho principio de congruencia impide que el juez se pronuncie cuando el procedimiento arbitral se caracteriza por ser más flexible en relación con los procedimientos de la vía judicial ordinaria, en tanto los fines impuestos por la Constitución Política se encuentran dirigidos a colaborar con la rama judicial no solamente para descongestionar la administración de justicia, sino para rendirla pronta y eficazmente, los árbitros deben respetar tanto las disposiciones legislativas que regulan su ejercicio, como todas aquellas que tengan que ver con el orden público y con los derechos fundamentales de las personas." CORTE CONSffiUCTONAL.

Sentencia T-714, 2013. 93 Referido inicialmente en la Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado, por ejemplo, por las sentencias T-450 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y T-590 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería, y otras que aquí se citan. Según la Corte Suprema de Justicia: "el principio de congruencia constituye un verdadero límite de competencia para la función decisoria del juez, al propender porque cuando se desate un conflicto, el fallo definitorio no se pronuncie sobre más (ultra petita), deje de resolver sobre algo pedido (citrapetita), o decida sobre un aspecto diferente al planteado por las partes (extra petita); en tanto esta forma de invasión en la esfera de potestades de las partes, además de representar un proceder inconsu/to y desmedido, apareja la vulneración del derecho a la defensa de los demandados'; y continua afirmando que el artículo 305 C.P.C. dispone en ultimas que ''las partes mediante los actos por los cuales se definen los perfiles del litigio limitan la competencia del Juez, de modo que éste queda vinculado, y su poder de jurisdicción sólo comprende el campo de las pretensiones, las excepciones y las cuestiones oficiosas, nada más, pero tampoco nada menos." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 22 de enero de 2007. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Expediente No. 04851-01. 54 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. sobre algún aspecto distinto de los que las partes han sometido a su consideración94• Esto implica entonces que en su pronunciamiento, el juez debe circunscribirse al análisis de los hechos, pretensiones y excepciones aducidas de forma estricta.95 2.3.

El Laudo no puede ser Extrapetita. En concordancia con el principio de congruencia explicado, un laudo que resuelva sobre aspectos que excedan lo pedido sería extra petita.96 Lo anterior está expresamente proscrito y sancionado con la anulación del laudo al tenor de lo establecido en el inciso 9 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012.97 94 La Corte ha establecido: "el tallador no puede decidir nada distinto de lo que las partes le han sometido, es decir no puede exceder ni las pretensiones formuladas, ni los medios de defensa propuestos, ni la causa petendi que soporta a éstas y aquellas.

En otras palabras, no puede desconocer el principio de la congruencia, claro está que teniendo en cuenta las facultades de pronunciamiento oficioso reconocidas por la ley' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de febrero de 1999. Expediente No. 5099. 95 Al respecto, ha dicho la Corte: ( ) "las decisiones jurisdiccionales que, partiendo de bases fácticas aducidas en los escritos rectores del proceso, seleccionan los preceptos que estiman justos y adecuados al caso concreto así esa selección no coincida con el tipo de alegaciones jurídicas de parte aludidd', de manera que "el acatamiento del deber de congruencia reclama que el juicio jurisdiccional emitido en la sentencia se ajuste, no sólo a los hechos litigados sino también a la pretensión entablada de tal modo que no sean alterados los elementos que individualizan a esta última." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 19 de febrero de 1999. Expediente No. 5099 96 Sobre los conceptos extra, ultra y citra petita, la Corte Suprema de justicia los ha definido así: "l. Resolver sobre elementos o puntos no comprendidos en la relación jurídico-procesal (extra petita); 2. Proveer más de lo que el demandante pide (ultra petita); y 3. Ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citrapetita)." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 13 de marzo de 2013. Expediente No. 37285. 97 ARTÍCULO

41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: 9. haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber deddido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. A su vez el Consejo de Estado ha precisado el alcance de un fallo extra-petita en los siguientes términos: "Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ''neeatijudex ultra petitapartium'; pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama, v. g., se pide la nulidad de un contrato y se falla declarando esta nulidad y condenando al pago de daños y perjuicios,· se pide la entrega de una cantidad y se falla condenando al abono de cantidad superior." CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 16 de junio de 1994. C.P: Juan De Dios Montes Hernández. Expediente No. 6751. 55 2-1( Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. En este orden de ideas, el Tribunal solo puede decidir acerca de pretensiones incluidas en la demanda.

Un laudo que resuelva elementos o aspectos no comprendidos en la demanda arbitral sería extra-petita. Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que en determinados eventos cuando resulta procedente desentrañar el alcance de una pretensión, el juzgador no puede llegar al extremo de modificar o reformar las pretensiones.98 En el presente caso, el Tribunal considera que las pretensiones formuladas en la demanda son claras y no resultaría procedente interpretarlas para concluir que se incluyó una acción resolutoria, cuando claramente las pretensiones no contienen tal petición. Por lo tanto, además de lo mencionado anteriormente en cuanto a que la acción de Resolución resultaría improcedente dado que el Convenio de Colaboración era de tracto sucesivo, en todo caso el Tribunal no podría acoger tal solicitud planteada en el alegato de conclusión, habida consideración de que no fue formulada dentro de las pretensiones de la demanda.

3. EL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ALEGADO POR PUBLICAR 3.1. Consideraciones preliminares sobre fundamentos de la responsabilidad civil contractual. 98 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia estableció: "En todo cas0; si en gracia de discusión se sostuviera que era necesario desentrañar el alcance de la pretensión bajo estudio, es claro que en desarrollo de esta obligación el juzgador no podía corregir la causa petendi o las pretensiones, pues su competencia no llega hasta modificar o reformar lo que fue objeto de pedimento Sostiene la jurisprudencia que: ' Cuando la demanda no ofrece la claridad y precisión en los hechos allí narrados como fundamento del petitum, o en la forma como quedaron formuladas las súplicas, tiene dicho la jurisprudencia que en tal evento., para no sacrificar el derecho sustancial le corresponde al tallador desentrañar la pretensión contenida en tan fundamental pieza procesal Empero, no puede el sentenciador, dentro de la facultad que tiene para interpretar la demanda y, por ende, determinar el recto sentido de la misma, moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desadertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados.

Porque en tal labor de hermenéutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un petitum, pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente '(G.J. ccxvz; 520) (CSJ, SC, 1 sep. 1995, exp. nº 4489)'~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Ovil.

Sentencia del 12 de Julio de 2017. M.P. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. Expediente No. 11001-31-03-019-2011-00224- 01. 56 2-)2. Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. La responsabilidad contractual surge del incumplimiento de una obligación contenida en un contrato válido, imputable al deudor, que haya incurrido en mora, que produzca un daño y que exista relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño. 99 La Corte Suprema de Justicia se ha referido a la responsabilidad contractual en los siguientes términos: 100 ''El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las compromete a ejecutar las prestaciones convenidas/ de ahí que si una de ellas no satisfizo las obligaciones asumidas faculta a la otra para demandar el cumplimiento o la resolución y el pago de los pe(juicios irrogados.

"La configuración de la responsabilidad contractual presupone la concurrencia de los elementos siguientes: a.-) el incumplimiento de una obligación preexistente; b. -) el daño sufrido por el acreedor; c.) un factor de atribución de la responsabilidacl por regla general la culpa; d.-) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; e.-) la mora del deudor (artículo 1615 del Código Civil)." Cada uno de estos elementos resulta esencial para que resulte procedente la acción de responsabilidad civil contractual.

En primer lugar, que exista la obligación contenida en un contrato válidamente celebrado es una conditio sine qua non.101 En segundo lugar, se requiere el 99 A nivel doctrinario puede observarse una ilustración de estos elementos de la responsabilidad contractual, entre otros, en los siguientes autores: BONIVENTO, José Armando. Obligaciones. ia ed. Bogotá: Legis, 2017. p. 283., VELÁZQUEZ, Hernán Estudio sobre obligaciones. ira ed. Bogotá: Temis, 2010. p. 675., TAPIAS ROCHA, Hernando., La acción de responsabilidad contractual.

En: MANTILLA, Fabricio y TERNERA, Francisco. Op. Ot., p. 225., TAMAYO, Javier. Tratado de responsabilidad Civil. Tomo l. 2ª ed. Bogotá: Legis, 2007. pág. 69. 10° CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de marzo de 2013. M.P. Femando Giralda Gutiérrez. Expediente No. 4700131030052006-00045-01. 101 Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo jurídico o preexistente entre las partes.

Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Civil. Sentencia de 10 de Julio de 1995. GJ No. 2476. p.68. Así mismo, la doctrina nacional anota: "Es conditio sine qua non para que se produzca responsabilidad contractual la existencia de un vínculo jurídico previo, singular y concreto entre las partes, de modo que el daño alegado surja como consecuencia de la trasgresión de dicho vínculo previd'.

ROJAS, Sergio. Responsabilidad civil. La nueva tendencia y su impacto en las instituciones tradicionales. 1ª ed. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2014. pág. 151. 57 2:;3 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incumplimiento de la obligación, por su inejecución total o parcial, el retardo, o el cumplimiento defectuoso.102 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha destacado el carácter y la relevancia que debe ostentar el incumplimiento, siendo necesario incluso determinar, por ejemplo, si el contrato ha cumplido o no su finalidad con ocasión de la infracción contractual: "(..) es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del CC).

Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del ''programa oblígacíonal" previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor - particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones ínequítatívas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.

"En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, sí la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también sí el incumplimiento es definitivo o 1º2 Sobre la distinción de estos conceptos nos precisa José Armando Bonivento "la diferenciación entre la inejecución -total o parcial-, la ejecución defectuosa y el retardo no obedece a un parámetro común que las haga intrínsecamente excluyentes, pues las dos primeras modalidades tienen que ver con el contenido material de la desatención que se reprocha al deudor -la no ejecución cabal y adecuada, total o parcial de la prestación adeudada-, al paso que la última apunta al espectro temporal de la desatención incurrida -demora-, pero haciendo evidente, hasta ahí, que s~ por ejemplo, el deudor se obligó a pagar al acreedor una determinada suma de dinero, en un plazo convenido para el efecto, esta obligación, que nació desde el momento del pacto y que se hace exigible con el vencimiento del plazo suspensivo convenido, conllevará desde ese momento -el del vencimiento del plazo-a su estado de inejecución mientras el deudor no pague íntegramente la suma debida, al tiempo que ese deudor estará retardado en el cumplimiento.

"BONIVENTO. Op. Cit., pág. 267. 58 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. apenas parcial o transitorio/ y, en todo caso/ analizar la trascendencia/ importancia o gravedad del incumplimiento/ determinadas tales circunstancias/ entre otros criterios/ por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato -en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato.// 103 (Hemos destacado) En tercer lugar, el incumplimiento debe haber producido un daño al acreedor.

La Corte ha indicado que la causalidad se refiere a que "el daño sea "ocasionado por la inejecucíón o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudol' 104• La Corte Suprema de Justicia se ha referido al daño de manera general en los siguientes términos: "( ) dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias/ cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado/ y que el punto de partida de toda consideración en la materia/ tanto teórica como empírica sea la enunciación establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria. '1º5 ''Ahora/ en materia contractual, sostiene la Corte que 11todo daño/ para que sea susceptible de reparación, debe ser cierto y, en el caso de la segunda clase de responsabilidad atrás mencionada -contractual-/ provenir directamente del incumplimiento de las obligaciones a cargo del 103 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Civil.

Sentencia del 18 de diciembre de 2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Expediente No. 41001-3103-004-1996-09616-01. 104 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2016. M.P. Álvaro Femando García. Expediente No. 08001-31-03-008-2004-00221-01. Reiterando la sentencia del 18 de enero del 2007. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.

Expediente No. 1999-00173-01. 1º5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968, G.J. CXXIV, Pág. 62. Reiterada en las Sentencias del 17 de julio de 2006, Expediente No. 02097-01, y del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 11001 31 03 039 2007 00299 01. 59 2:J5 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. demandado.

"La certidumbre del daño refiere a su ''existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya adual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto íneludable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión. '1º6 Así mismo, debe existir un factor de atribución o de imputación de esa responsabilidad contractual, una conducta del deudor a quien se imputa dicho incumplimiento, generalmente, pero no exclusivamente asociada a su culpa107• Finalmente, la mora108 entendida como ese incumplimiento culpable unido al requerimiento judicial cuando el mismo es necesario, dependiendo del tipo de obligación, configura el último de los requisitos necesarios para la procedencia de la acción de responsabilidad civil contractual. 109 En relación con este aspecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado: "Sí una de las partes contratantes incumple con 106 CORTE SUPREMA DE JUSTIOA.

Sala de casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2016. M.P. Álvaro Femando García. Radicado No. 08001-31-03-008-2004-00221-01 1º7 Lo anterior en cuanto el incumpliendo suele deberse normalmente a su falta de diligencia, impericia o falta de cuidado, pero igualmente pude ser doloso, como en caso de un incumpliendo deliberado. 108 La doctrina ha precisado sobre el alcance del concepto de mora: "Sí el deudor no cumple con su obligación en la oportunidad o época fijada por la ley, sí deja trascurrir esa época u oportunidad sin satisfacer a su acreedor,. se dice que hay retardo en el cumplimiento de la obligación; pero no se dice que hay mora, porque para que ésta se produzca es menester que el acreedor haga saber a su deudo que el incumplimiento le está causando un petjuícío. Mientras hay retardo, no hay mora, porque hasta ese momento el acreedor no ha hecho saber al deudo, no le ha significado el petjuicío que el retardo le está originando; quiere decir que ese retardo no daña al acreedor, que ese retardo no le petjudíca, y puede verse en el silencio del acreedor hasta una quíescencía tacita de su parte a que le deudor persevere en el estado de su retardo.

Pero en el momento en que el acreedor se queje y le haga saber a su deudor que el retardo le esta petjudícando, en ese momento deja de haber retardo y esta pasa a convertirse en mora(..). Por eso se dice que hay mora cuando el hombre le hace sabe a su deudor que los está petjudicando con su incumplimiento. "ARTURO ALESSANDRI. Citado en: CANOSA.

Op. Cit., pág. 404. 109 En este sentido explican dicho requisito, entre otros: TAPIAS ROCHA, Hernando. En: MANTILLA, Fabricio y TERNERA, Francisco. Op. Cit., pág. 229., VELÁZQUEZ. Op. Cit., pág. 677. y BONIVENTO. Op. Cit., pág. 307. Santos Ballesteros, destaca con gran claridad este requisito en los siguientes términos: "En nuestro ordenamiento, en materia contractual, es clara la diferencia entre el mero retardo y la mora, incidencia importante de precisar, porque el solo incumplimiento, origina la exigibílídad de la prestación negocia!, pero no la reparación del petjuício que se causa por el incumplimiento total o parcial, imperfecto o tardío. Esta situación, por consiguiente, solo surge cuando el deudor se ha constituido en mora, que, de acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil, se presenta bajo dos modalidades: por reconvención judicial, que es la regla común, o por mora automática, en los casos en que la obligación ha debido cumplirse en un término o dentro de un plazo estipulados" SANTOS, Jorge.

Responsabilidad civil. Tomo 1, Parte general. 3ª ed. Bogotá: Temis, 2012. p. 210. 60 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. sus obligaciones, el acreedor, por el solo hecho de este incumplimiento no puede reclamar el pago de los perjuicios que le hubieren sido causados con él, pues para ello se requiere constituir en mora al deudor." 110

4. OBLIGACIONES DE SUMINISTRAR LOS LISTADOS GENERALES DE SUSCRIPTORES Y DE SUMINISTRAR PERIÓDICAMENTE LAS NOVEDADES DE LOS MISMOS Sin perjuicio de lo ya señalado en el Laudo a propósito de la naturaleza atípica del contrato denominado" convenio de colaboración comercial' por los contratantes y que ha generado este litigio, y de lo ya precisado acerca de su finalidad, se examinan a continuación dos de las obligaciones pactadas a propósito de las cuales la Convocante ha alegado el incumplimiento de la Convocada. 4.1.

Lo estipulado en el Convenio de Colaboración Comercial No.71.1- 0011.09. En el Convenio de Colaboración Comercial suscrito entre la Convocante y la Convocada el día 19 de febrero de 2009, en relación con las obligaciones de suministrar el listado general de suscriptores y de "suministrar" las novedades del mismo se estipuló lo siguiente: - En las Definiciones del Convenio se definió: "Listado General de Suscriptores' así: "Información correspondiente al nombre, dirección y teléfono de los Suscriptores y de ser el caso, la de los Usuarios y/o cualquier otra información adicional que se incluya en el mismd'. - En la Cláusula Sa. del Convenio que contiene las obligaciones y responsabilidades de la Convocada se dispuso lo siguiente: 11º CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 10 de julio de 1995. G.J. No. 2476. pág. 68. 61 -e Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. "Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP se obliga, en relación con los Directorios Telefónicos a Distribuir, a: '5.1. Suministrar el Listado General de Suscriptores de los Operadores.

"5.2. Suministrar periódicamente las novedades de los Listados Generales de Suscriptores, tales como, instalaciones nuevas, cambios de número, cambios de contrato, retiros definitivos, traslados externos, números privados, etc." - En el numeral 20 del Anexo No.! -(Técnico) del Convenio, se dispuso lo siguiente: "Las Listas · Generales de Suscriptores de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP que sean entregadas al ALIADO se realizará bajo el procedimiento definido por la empresa para este efecto, con esta información el ALIADO podrá desarrollar las Bases de Datos de páginas amarillas con procesos de investigación y comercialización de la Pauta Publicitaria en los Directorios Telefónicos a Comercializar y Distribuir.

"Las bases de datos producto de la investigación y comercialización son propiedad del ALIADO y éste hará uso de ellas libremente para cualquiera de sus actividades'. - En el literal b del numeral 17 del Anexo No.1 - (Técnico) del Acuerdo No. 2 del Convenio, se dispuso lo siguiente: "En el desarrollo del presente Convenio COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, se obliga a: (..) ''b. Suministrar oportunamente las novedades de los Listados Generales de Suscriptores, tales como, instalaciones nuevas, cambios de número, cambios de contrato, retiros definitivos, traslados externos, números privados, etc." 62 218 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 4.2.

Relación y distinción entre la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y la obligación de suministrar las novedades del mismo. El Tribunal, con base en lo pactado, encuentra que debe entenderse que la obligación de la Convocada consistente en suministrar el listado general de suscriptores a la Convocante tenía como finalidad que esta última tuviera la información necesaria para empezar a realizar todas las actividades a su cargo, específicamente las de Preparación, Promoción y Elaboración, según las propias definiciones dadas a estos tres términos en el Convenio; es decir, que el suministro del listado general de suscriptores se constituía en un primer paso necesario dentro de la ejecución del Convenio suscrito entre las partes.

Por su parte, la obligación de la Convocada de suministrarle periódica y oportunamente a la Convocante las novedades del listado general de suscriptores, tiene por finalidad asegurar que la operación comercial acordada entre las partes pueda llevarse a cabo en el tiempo. La Convocante necesitaba que la base de datos elaborada del listado general de suscriptores estuviera actualizada, en primer lugar, para que la información publicada en los diferentes directorios telefónicos fuera la correcta, y así los directorios telefónicos resultaran útiles para los usuarios de los mismos, y para evitar problemas con terceros por reclamaciones como consecuencia de inexactitudes en la información publicada en los directorios; en segundo lugar, era necesario que la base de datos estuviera actualizada para que las labores de comercialización de pauta publicitaria realizadas por la Convocante respecto de los diferentes directorios telefónicos fueran efectivas.

Al respecto, el Tribunal resalta lo dicho por el señor Sael Sayona en su testimonio en los siguientes términos: "SR. BAYONA: ( ) el insumo más importante para un vendedor en este negocio es una base de datos adecuada, yo aquí podría dividirle el negocio nuestro en dos frentes de trabajo muy importantes, uno es mantener clientes actuales, de eso puede llegar a determinarse en un 60% del negocio y otro es consecuciones de clientes nuevos, en la labor de consecución de clientes nuevos nosotros como compañía siempre estamos dándole un insumo muy importante al vendedor y es suministrándole bases de datos, en la medida en que nosotros tengamos bases de datos 63 ¡a -.;A - Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. que son idóneas para la labor el vendedor va a ser más efectivo, si yo le entrego bases de datos desactualizadas seguramente eso va a afectar la labor comercial porque el vendedor en principio va a ser poco productivo, va a perder demasiado tiempo y eso redundado directamente en la efectividad que estamos buscando en la labor comercial" 111• 11DR. MORALES: (...) el listado general de suscriptores que recibía del operador servía para la gestión comercial? SR. BA YONA: Sí, es el principal insumd'112• 1 Es claro para el Tribunal que las dos obligaciones referidas están estrechamente vinculadas en el marco de la ejecución del Convenio, pero adelanta el Tribunal que en el litigio se ha ventilado una diferencia entre las partes referida a la interpretación del Convenio, en relación con la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores, respecto de si para cumplir con dicha obligación era necesario suministrar siempre todo el listado general de suscriptores o si sencillamente se debían enviar las novedades determinadas.

Esta controversia será abordada por el Tribunal más adelante. Con base en la descrita finalidad de la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y de la obligación de suministrar las novedades del mismo, el Tribunal procede a analizar las prestaciones objeto de cada una de estas obligaciones a cargo de la Convocada, en cuanto a la forma, calidad y periodicidad con que debían ser ejecutadas. 4.3.

Forma en que la Convocada debía ejecutar la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y la obligación de suministrar las novedades del mismo. El análisis de la forma en la que se debía ejecutar la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y la obligación de suministrar las novedades del mismo se puede dividir en los siguientes aspectos: A. El contenido que debía tener la información suministrada;

B. La estructura o formato bajo el cual se debía suministrar 111 Transcripción, Pág. 27. 112 Transcripción, Pág. 31 64,2so Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. la información y C. El procedimiento o mecanismo de comunicación para suministrar la información. A. El contenido que debía tener la información que la Convocada le suministraba a la Convocante en la ejecución de las prestaciones de las obligaciones referidas, se estableció en el Convenio para cada una de las obligaciones.

Para la obligación de suministrar el listado general de suscriptores, a partir de la definición citada del "Listado General de Suscriptores' del Convenio, se observa que la información suministrada debía contener el nombre, dirección y teléfono de los suscriptores y usuarios, y/o cualquier otra información adicional que se incluyera en el mismo, como por ejemplo la indicación de si se trataba de un número privado, es decir, que no debía aparecer publicado en el directorio telefónico correspondiente.

Para la obligación de suministrar periódica y oportunamente las novedades del listado general de suscriptores, en la citada cláusula No.5 del Convenio y en el Anexo No.1 (Técnico) del Acuerdo No.2 del Convenio, se estableció una lista meramente enunciativa, bajo la formulación "tales como", de las situaciones que la Convocada le debía informar a la Convocante al suministrarle las novedades del listado general de suscriptores, por ejemplo, instalaciones nuevas, cambios de número, cambios de contrato, retiros definitivos, entre otros.

Ahora bien, un punto objeto de interpretación importante sobre el contenido de la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores, es determinar si para ejecutar correctamente esta obligación, la Convocada debía suministrarle a la Convocante únicamente la información de las novedades que presentara el listado general, o suministrarle nuevamente todo el listado general de suscriptores señalándole las novedades que presentara.

Al respecto, existen múltiples pruebas en el acervo probatorio que apoyan una u otra interpretación, o que dejan ver cómo no era un tema claro entre las partes, y específicamente se resaltan las siguientes: o Testimonio de la señora Gleydis Morales, funcionaria de la Convocante. "DR. SALAZAR: Perdón una pregunta, cuando mandan esas actualizaciones mandaban la base de datos completa actualizada o solo lo que cambió? 65 281 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. '~RA.

MORALES: Se presentaban los dos escenarios, y como era una vez una base completa v otra vez novedades, otra vez base completa, otra vez novedades, entonces el proceso era dispendioso saber realmente cómo gestionar para que fuera efectiva.11113 (Subrayado no es del texto) o Testimonio de la señora Clara Inés Molina, funcionaria de la Convocada: "DR. TOBAR: Sabe aproximadamente en cuántas ocasiones se hizo esa entrega de la totalidad de las bases de datos? '~RA.

MOLINA: Para cuando se suscribía un convenio de directorios telefónicos con el editor que se suscribiera se hacía una entrega inicial de la base de datos completa de los directorios que fueron a la contratación, en el caso del motivo de esta audiencia se entregó una base de datos inicial completa a todos los suscriptores de Colombia Telecomunicaciones y de las bases de datos de terceros operadores que teníamos nosotros disponibles para la elaboración de los directorios telefónicos impactamos unas entregas periódicas de las novedades que surgieran de esta base de datos, con todo lo de las novedades me refiero a los cambios que se generaran en esta base de datos, se encuentra clientes nuevos, clientes retirados, cambios de datos de los clientes, eso básicamente, eso es lo que hacen las novedades. ''Entonces había una entrega inicial completa v había unas entregas posteriores periódicas solamente con las novedades, solamente con lo que varía en la base de datos inicial.11114 (Subrayado no es del texto) o Testimonio de la señora Rosa Vizcaíno, funcionaria de la Convocante: "DR. TOBAR: Y para entendimiento del Tribunal y de todas, la idea era que se mandara toda la base de datos o solo las verificaciones que se tuvieran? '~RA.

VIZCAÍNO: Oue se enviara la base de datos identificando las modificaciones que hubiera del mes. 113 Transcripción, Pág. 14. 114 Transcripción, Pág.10 y 11. 66 282 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. ''DR. TOBAR: O sea, que vuelva a mandar toda la base y me dice en dónde cambio? ''.SRA. VIZCAÍNO: Sí, que yo sepa era el trato de lo que había en el contrato." 115 (Subrayado no es del texto) o Correo electrónico del 18 de abril de 2013 de René Montenegro, funcionario de la Convocante: "( ) te refiero que para efectos de elaborar los próximos Directorios Telefónicos el insumo es la actualización de las bases de datos, el cual aún no ha sido suministrado y que forma parte de las obligaciones de Movistar, va que el procesamiento de la base de datos como/eta genera costos adicionales a los previstos para la e;ecución del Convenio, los cuales enviaremos en la tarde o mañana en la mañana para su conocimiento.''1 16 (Subrayado no es del texto) o Testimonio del señor René Montenegro, funcionario de la Convocante: "DR. TOBAR: Pero vuelvo a mi pregunta anterior y perdóneme un poco la insistencia, pero es que es fundamental y si no lo sabe pues simplemente no lo sabe, y es: iTelefónica estaba en la obligación de entregar una base de datos general v después actualizar esa base de datos general o en cada mes según usted nos cuenta debía entregar una base de datos general de todos los suscriptores? ''.SR. MONTENEGRO: No, vo lo que le estaba explicando es que tenía que entregar por un lado la base de datos general v por otro lado estar entregando las actualizaciones, eso no significa que una sola vez en la historia del contrato tuviere que entregar la base de datos general lo que significa es que tenía que estarla entregando en los términos del contrato o los que hubieran acordado las partes v también tenía la obligación de estar entregando el listado periódico, porque sucedía que sí no lo hacía de esta manera nosotros no podíamos verificar si cometían errores, y que no 115 Transcripción, Pág. 7. 116 Folio 55 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 67 283 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. eran pocos los errores que cometía Colombia Telecomunicaciones y como ustedes entenderán si nosotros no estábamos verificando y dada la formalidad con la que estaba intentando ejecutar sus obligaciones contractuales Colombia Telecomunicaciones, pues era importante que el directorio telefónico fuera recontra verificado por parte de Publicar antes de editarlo, porque cualquier error que se cometa el en directorio es irreversible ( )."117 (Subrayado no es del texto) Para los funcionarios de la Convocada parecía que la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores no implicaba enviar todas las veces el listado general de suscriptores completo, y en este sentido concluye la Convocada en sus alegatos, al decir que "( ) en efecto, si la obligación de Colombia Telecomunicaciones era hacer una entrega total, y luego actualizarla, sería absurdo que además de la actualización periódica que se debía realizar, entonces hubiera también que volver a entregar todo el Listado General'.

Por otra parte, de las pruebas citadas se observa cómo para los funcionarios de la Convocante encargados de ejecutar el Convenio la cuestión no era unívoca, y toda vez que la Convocante es la acreedora de esta obligación, esto significa que no había claridad respecto de lo que esperaba recibir en el suministro de información que realizara la Convocada.

Se tiene entonces que en el Convenio no se reguló expresamente este aspecto del contenido de la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores, y que para la acreedora de la obligación, la Convocante, no era claro el contenido de la información que esperaba recibir, siempre y cuando contuviera las novedades del listado general de suscriptores que ya tenía. De ello el Tribunal concluye que las dos opciones planteadas, esto es, que la Convocada para cumplir con la obligación de suministrar las novedades del listado general enviara nuevamente todo el listado general de suscriptores señalando las novedades o, que la Convocada sólo enviara la información específica de las novedades sin enviar nuevamente todo el listado general, cumplen con la finalidad de la obligación, pues le permiten a la Convocante tener actualizada su base de datos para poder cumplir con las obligaciones a su cargo. 117 Transcripción, Pág. 31. 68 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Con base en los criterios previstos en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, sobre interpretación de los contratos, dejando a salvo una interpretación útil y acorde con la intención común y la finalidad del contrato, que se atiende si se parte de la base de que las novedades deben ser reportadas, encuentra el Tribunal que en tratándose de un contrato que fue objeto de libre discusión entre las partes, el deudor de la obligación de "actualización" podía entender, en ausencia de precisión contractual o de una práctica común o consentida en contrario -que no se acreditó en el litigio-, que cumplía su obligación enviando las novedades, que es lo que corresponde al sentido natural y obvio del verbo actualizar, sin necesidad de reprocesar la información objeto de actualización en su integridad.

Ello, además, no causaba daño a su acreedor quien, por otra parte, no acreditó en el proceso que en este aspecto hubiera constituido en mora a su deudor en la forma prevista para el efecto en la ley (Código Civil, art. 1608) en tratándose de obligaciones de hacer, como lo eran las que aquí se examinan. Por último, otro aspecto relacionado con el contenido de la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores, consiste en determinar si cada vez que se suministraran las novedades, debía hacerse respecto de todos los departamentos y localidades, o si sólo se debían ir suministrando las novedades de algunos departamentos y localidades en cada ocasión. Al respecto, se resalta que a partir de la redacción general y sin distinción del Convenio, la interpretación lógica y acorde con el objeto y finalidad del contrato que acoge el Tribunal, es que en cada una de las ocasiones en que se suministraran las novedades de la información a la Convocante, debía ser respecto de todas las regiones y localidades establecidas en el Convenio.

Ello resulta armónico con las obligaciones de la Convocante, ya que si bien la preparación, edición y distribución de cada uno de los directorios telefónicos se daba sólo en unos determinados períodos fijados en el cronograma de ediciones del Convenio, también se contrajo la obligación de comercializar la pauta publicitaria de todos los futuros directorios telefónicos, lo cual sí implicaba una prestación de hacer continua a cargo de la Convocante.

Y como ya se ha explicado, resultaba necesario y útil para el cumplimiento de esta obligación de comercializar las pautas publicitarias que la información fuera constantemente actualizada. Así mismo, en múltiples correos electrónicos enviados entre las partes que obran en el expediente como pruebas, se observa 69 2/?S Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. cómo en la mayoría de los casos se hacía una referencia general de la base de datos, es decir, comprendiendo la información de todas las regiones y localidades; y en los pocos correos electrónicos en los que se hace referencia a la información de regiones o localidades específicas, era para plantear o discutir situaciones concretas en relación con los directorios de dichas regiones o localidades.

B. Sobre la estructura o formato que debía tener la información que se entregara en cumplimiento de las obligaciones de suministrar el listado general de suscriptores y de suministrar sus novedades, el Tribunal encuentra que en el Convenio no se establecieron reglas al respecto, y sobre el particular se resaltan los siguientes testimonios: o Testimonio del señor René Montenegro, funcionario de la Convocante: "DR. TOBAR: Y ya que menciona el contrato señor Montenegro, conoce usted si en el contrato se contemplaba una estructura una que debía cumplir las bases de datos que debía proporcionar Coite! en relación al número de celdas, orden de las celdas, etcétera, estaba así en el contrato si usted recuerda? "SR. MONTENEGRO: No el contrato lo que decía es que debería contener la información necesaria para hacer el directorio telefónico.

"118 (Subrayado no es del texto) o Testimonio de la señora Gleydis Morales, funcionaria de la Convocante: "DR. MORALES: Yo quisiera que usted le pudiera explicar al Tribunal de la forma más detallada posible, cómo era todo el proceso de gestión de la base de datos desde que se recibía de Publicar, desde que se recibía en la primera base de datos, a esa qué se le hacía, cómo llegaba y qué procesos le hacían a esa base de datos para que pudiera servir a los propósitos qué necesitaba Publicar? 118 Transcripción, Pág. 26. 70 2&t Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. '~RA.

MORALES: El proceso estaba definido de la siguiente manera, llegaba la base de datos y se pasaba por unas manos que me convertía toda esa información diciéndome cuántos registros llegaban por departamento, cuantos registros privados, cuántos para Publicar, cuántos privados y un total era el primer proceso y era la confirmación que se le enviaba al operador diciendo he recibido estaba base de datos con esta información. Luego se pasaba a una depuración manual donde se estandarizaba los nombres, apellidos, temas de calidad tildes, fotos, estandarizar direcciones diciendo siempre, calle, carrera v luego los complementos apartamento, bloque, edificio, entonces esos dos pasos eran manuales, luego venía un tercer paso que era meter la base de datos en un sistema que se llama Datafactory que lo que hacía la herramienta era determinarme, comparar contra nuestra base de datos y decirme esto cambió de nombre o cambió de dirección, esto no tuvo cambio, esto se debe retirar o esto se debe incluir, luego de eso entraba a la base de datos de nosotros la única, para actualizar esa información (..).

(..) "DR. MORALES: Y en cuanto a la presentación número de calle, carrera, de qué va primero, eso cómo debía venir o qué pasaba con eso? '~RA. MORALES: Eso no venía estandarizado, venía escrito de todas las formas, nosotros lo que teníamos que hacer era estandarizar, entonces registro por registro, si va está escrito CL pues escribir calle, nosotros tenemos una pauta de captura en donde todos registros vienen escritos con el mismo estándar, eso debíamos hacer." 119 (Subrayado fuera del texto) Lo anterior le permite concluir al Tribunal que, según ya se dijo, las partes no acordaron una estructura o formato determinado para el suministro de la información, como lo reconocen expresamente los funcionarios de la parte Convocante, quien era la acreedora de estas obligaciones de suministro de información. Sin embargo, hay que resaltar el hecho de que los funcionarios de 119 Transcripción, Pág. 17 y 18. 71 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ambas partes, en pro de la mejor ejecución del Convenio, realizaron reuniones para ponerse de acuerdo en temas que estaban generando dificultades entre ellas; y entre tales reuniones, que ocurren en trance de ejecución del contrato, se destaca la del 15 de febrero de 2013, en la que los funcionarios participantes, en relación con la estructura de la información suministrada, coincidieron en que ésta debía registrarse en un archivo plano, con separador de campos, y que debía tener indicador de fin de registro, tal y como consta en el acta de la reunión12º de ese día. Ahora bien, cuál es la relevancia que se les debe atribuir a estos compromisos acordados entre los funcionarios de la Convocante y la Convocada frente a las obligaciones del Convenio.

No se pueden entender como una modificación del Convenio, ya que a pesar de constar por escrito como lo exige el numeral 30.1 de la cláusula No.30 del mismo, los funcionarios que los acordaron no estaban facultados para introducir una modificación, máxime en atención a que en el numeral 30.3 de la misma cláusula No. 30 se dispuso que "30.3 Las Partes acuerdan que la ejecución contractual de manera diferente a lo aquí pactado previsto no modificará los términos y condiciones de este Convenid'.

En ese orden de ideas, y por no existir una previsión contractual al respecto, ni haberse dado una modificación del contrato sobre el particular, el Tribunal considera que los referidos acuerdos o compromisos que establecieron los funcionarios de ambas partes, no pueden ser entendidos como aplicaciones prácticas a las que llegaron la Convocante y la Convocada durante la ejecución del Convenio, conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 1622 del Código Civil, toda vez que esta disposición legal, por establecer una pauta de interpretación, supone o exige la existencia de la disposición contractual a interpretar, que es algo distinto de modificar lo pactado.

Respecto del compromiso al que llegaron las partes en la reunión del día 15 de febrero de 2013, relacionado con la estructura de la información que se debía suministrar, el Tribunal observa que el mismo no contraría nada de lo estipulado en el Convenio, y que sencillamente dota de contenido las obligaciones de suministrar el listado general de suscriptores y de suministrar las novedades del mismo, por lo cual se concluye que se trata de una pauta de comportamiento 12° Folios 29 a 30 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 72 288 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. para la Convocante en la ejecución del Convenio, claro está, desde la fecha en que se acordó. Y observa el Tribunal que dicha conducta de las partes respecto de la estructura o el formato mediante el cual la Convocada suministraba la información a la Convocante, resulta adecuada para los fines del contrato, esto es, que permitía a la Convocada usarla y trabajar sobre ella para cumplir con las obligaciones a su cargo.

C. Respecto del procedimiento o medio de comunicación para suministrar la información, en el numeral 20 del Anexo No.1 del Convenio, ya transcrito, se estipuló que la entrega o suministro de la información se realizaría "bajo el procedimiento definido por la empresa para este efectd'. De la redacción del texto no resulta claro a cuál de las partes del Convenio hacía referencia con el término "empresa", sin embargo no resulta relevante para la presente controversia determinar este aspecto, pues no hay prueba alguna en el expediente que demuestre que alguna de las partes siquiera haya intentado establecer un procedimiento para el suministro de la información del listado general de suscriptores y de sus novedades.

Al respecto, entre las pruebas que obran en el proceso, se destaca el testimonio de la señora Clara Inés Molina funcionaria de la Convocada, en el que dijo: "DR. TOBAR: ¿usted le puede informar al Tribunal cuál era el procedimiento entre las partes para la entrega de las novedades de esas bases de datos? ·~RA. MOL/NA: Sí, nosotros arrancamos con una entrega iniciat como es una hicimos una entrega física en medio magnético, en Cd y luego al cabo de los 2 o 3 meses, como en el mes de abril de 2009 desarrollamos un sistema para poder hacer la entrega en un sitio virtual de Publicar vía FTP, se hacía un proceso de sistemas y se hacía una comparación entre las bases de datos que se había entregado y cómo estaba la base que generaba las novedades y esas novedades se enviaban vía FTP y se entregaban en un lugar que nos había asignado Publicar para este proceso."121 121 Transcripción, Pág. 1. 73 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Conforme a lo anterior, el Tribunal observa que las partes no acordaron reglas específicas de procedimiento o comunicación para el suministro de dicha información, y durante toda la ejecución del Convenio el suministro de la información se llevó a cabo mediante diversos medios como correos electrónicos, sistemas automáticos, incluso utilizando CD-ROM o memorias USB.

Todos estos medios resultaban útiles para suministrar la información a la Convocante, pues permitían usarla para actualizar la información de su base de datos, razón por la cual, siempre y cuando el medio utilizado resultara útil para la Convocante se debía entender que se cumplía con la obligación en este sentido, cosa que por ejemplo no ocurriría si la Convocada le hubiera suministrado la información físicamente en papel impreso; y no se acreditó ninguna oposición o queja al respecto. 4.4.

Calidad de la información que debía suministrar la Convocada a la Convocante para cumplir con las obligaciones de suministrar el listado general de suscriptores y suministrar las novedades del mismo. En el Convenio no hay ninguna referencia a la calidad que debía tener la información en el marco de la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y de la obligación de suministrar las novedades del mismo, y tampoco se establecieron criterios para determinar la calidad de la información suministrada, por lo cual lo lógico y razonable, en atención a la finalidad del contrato, es que la calidad que debía tener la información suministrada era aquella que, como ya se ha dicho en relación con otros ángulos de la cuestión, le resultara útil a la Convocante para actualizar su base de datos y para que pudiera cumplir con las obligaciones a su cargo.

Después de la celebración del Convenio, en la reunión ya mencionada del día 15 de febrero de 2013 celebrada entre los funcionarios de ambas partes encargados de ejecutarlo, se trató el tema relacionado con la calidad de los datos o de la información, y los funcionarios de la Convocante se comprometieron a "Construir un documento con las Políticas, Estructura, Reglas y Validaciones' con el objetivo de mejorar "la calidad de los datos recibidos'.

Sin embargo, en el presente proceso no hay ninguna prueba que acredite que la Convocante haya elaborado dicho documento en pro de mejorar la calidad de los datos que recibía de la Convocada, razón por la cual, al no existir evidencia alguna de que se hubieran acordado criterios al respecto, la Convocante sólo podría formular reclamos sobre este aspecto si la información fuera de una calidad tal que no le resultara útil, caso en el cual tendría en su cabeza la 74 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. carga de la correspondiente prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1757 del Código Civil, en forma acorde con los principios generales sobre cumplimiento y responsabilidad contractuales. 4.5.

Periodicidad con la que debía ser cumplida la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y la obligación de suministrar las novedades del mismo. En primer lugar, en relación con la obligación de suministrar el listado general de suscriptores no se estipuló nada respecto de una periodicidad para su cumplimiento; así mismo, se observa que el texto en el que se establece la obligación, está formulado en singular, dando a entender que dicha obligación debía ejecutarse una sola vez, a diferencia de la obligación de suministrar las novedades del listado general, que si está formulada de forma plural.

De igual forma, y en consonancia con la interpretación de que esta obligación de suministrar el listado general de suscriptores no tenía ninguna periodicidad, toda vez que su ejecución se debía realizar por una sola vez, se resalta el hecho de que la finalidad de esta obligación, tal y como ya fue expuesta, consistía en suministrarle la información necesaria a la Convocante para que pudiera elaborar su propia base de datos y consecuentemente iniciar el desarrollo de las obligaciones a su cargo, es decir, que se trataba del primer paso para la ejecución del Convenio.

Por lo anterior, el Tribunal concluye que la obligación de suministrar el listado general de suscriptores no debía cumplirse en forma periódica. En segundo lugar, respecto de la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores, en el texto ya transcrito del Convenio y de los Anexos sólo se incorporaron las expresiones "periódicamente" y "oportunamente", sin establecer intervalos de tiempo determinados para cumplir con esta obligación, razón por la cual, con base en el mismo criterio que ya ha sido expuesto por el Tribunal, la periodicidad con la que se debía ejecutar esta obligación de suministrar las novedades tenía que ser aquella que le resultara útil a la Convocante, según las finalidades ya expuestas de esta obligación. Posteriormente a la celebración del Convenio y en el marco de la ejecución del mismo, de la reunión ya referida del día 15 de febrero de 2013 y de la reunión del 30 de julio de 2013122, realizadas por los funcionarios de ambas partes, se deduce la aplicación 122 Folios 90 a 95 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 75 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia 5.A.5.

Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.5.P. práctica acordada entre dichos funcionarios consistente en que el suministro de las novedades del listado general se debía realizar con una periodicidad mensual dentro de los 5 primeros días de cada mes, entendimiento éste que se confirma en las siguientes pruebas testimoniales: o Testimonio del señor Rene Montenegro, funcionario de la Convocante: "DR. PINZÓN: Una pregunta, ¿de acuerdo con el anexo número uno técnico, la obligación relacionada con el suministro de novedades de los listados generales, se previó como un suministro periódico, en uno de los documentos que se mencionó ahora se habla de un mes, ese mes si le entendí yo a usted salió de la práctica de la ejecución del contrato o de dónde salió? "SR. MONTENEGRO: sí, sale de la práctica doctor (..J' 123• o Testimonio de la señora Rosa Vizcaíno, funcionario de la Convocante: "DR. TOBAR: ¿usted sabe con qué frecuencia debía entregar Co/Tel a Publicar la base de datos? '~RA.

VIZCAÍNO: Mensua/1124• o Testimonio del señor Andrés Bernardo Jiménez, funcionario de la Convocada: "DR. TOBAR: Señor Jiménez, ¿usted sabe si entre las partes había un término para el suministro de novedades de las bases de datos? ·~R. JIMÉNEZ· A mí cuando me entregan el contrato me dicen que tenía que hacerse mensualmente, pero no sé si había algo estipulado de manera formal'. o Testimonio de la señora Clara Inés Malina, funcionario de la Convocada: 123 Transcripción, Pág. 48. 124 Transcripción, Pág. 5. 76 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. "DR. TOBAR: Y cuando usted en esa respuesta nos dice que pactamos significa que fue un acuerdo, que fue un compromiso que se adquirió en el contrato, iqué es pactamos? ''.SRA. MOLINA: En el contrato lo que estaba pactado es la entrega periódica de la información, si la entrega que fuera con una periodicidad específica, pero si decía entrega periódica de la información, y lo que pactamos con Publicar fue hacer entregas mensuales de las novedades de los clientes, de toda la base de datos de Colombia Telecomunicaciones.

"DR. TOBAR: iQuiénes hicieron ese pacto? ''.SRA. MOLINA: Lo hicimos en una mesa de trabajo con Publica!'. Además de las indicadas reuniones de febrero de 2013, que originan el acta en la que se menciona que la Convocada debe enviar actualizaciones entre el 1 y el 5 de cada mes, y de julio de ese mismo año, en la que otra vez se menciona la obligación de actualización los 5 primeros días de cada mes, resalta el Tribunal que en la presentación (Power Point) de febrero de 2013125, también se había indicado que la Convocada tenía a su cargo "Suministrar con una periodicidad mensual las novedades de los listados generales de suscriptores, tales como instalaciones nuevas, cambios de número (..)'~ Sin embargo, esta aplicación práctica acordada por los funcionarios de ambas partes no tenía la entidad para ser considerada una modificación del contrato, conforme a lo dispuesto en la cláusula No. 30 del Convenio, en la medida en que toda modificación del mismo requería de un acuerdo escrito firmado por las partes126 • En este orden de ideas, en la medida en que los funcionarios de ambas partes que participaron en las mencionadas reuniones no tenían la capacidad para modificar el Convenio, el Tribunal considera que no hubo una modificación del Convenio relativa al plazo para entregar novedades de listados generales de suscriptores.

En este sentido, ha sido reconocido 12s Folios 273 y 285 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 126 La cláusula 30 a del Convenio establece: "JOA MODIRCACIONESAL CONVENI0.-30.1. El presente Convenio solo podrá modificarse por escrito firmado por las Partes; sin dicha formalidad se reputará inexistente.3 Las partes acuerdan que la ejecución contractual de manera diferente a lo aquí previsto no modificará los términos y condiciones de este Convenio.

" 77 2 c.;3 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. expresamente por la doctrina que la estipulación de un plazo luego de la celebración de un contrato es una modificación del mismo, esto en los siguientes términos: "441. Modificaciones del Contenido. ''Siendo el contenido la trama misma de la relación su cambio, cual acontece con el cambio de los demás elementos (sujetos, objetoJ puede significar una novación, cuando entre las mismas partes se mantiene aquella prestación, pero se la considera debida por un concepto distinto.

Piénsese en la obligación de pagar el saldo del precio de un contrato de prestaciones correlativas, cuya existencia y monto conservan las partes, pero no ya a ese título, sino a título de mutuo. La obligación original se extingue, y con ella sus accesorios, entre ellos la acción resolutoria (arts. 1546 e.e. y 870 c.co.). También puede darse la transformación del contenido sin que se considere extinguida la relación iurídica, como cuando al vínculo inicial se le aqreqa o suprime un término o una condición, o se varía el lugar del cumplimiento, o se le imprime un rumbo diferente con la agregación o la supresión de un pacto accesorio, casos todos ellos que la ley prevé singularmente, con la prevención de que entonces no hay novación (arts. 1705 a 1709 e.e.)." 127 (Subrayado no es del texto) 4.6.

El incumplimiento alegado por la Convocante de las obligaciones de suministrar el listado general de suscriptores y de suministrar las novedades del mismo. La Convocante manifiesta en su demanda, en relación con la obligación de suministrar el listado general de suscriptores, que "Durante la vigencia del Convenio, Colombia Telecomunicaciones no entregó a Publicar los Listados Generales de Suscriptores requeridos para el cumplimiento del objeto del Convenio, pues dejó de entregar muchos de ellos o los entregó tardíamente, de forma incompleta o incorrecta y/o con graves defectos en la información en ellos contenida'' 128; respecto de la obligación de suministrar las novedades del listado general, dice que "Colombia Telecomunicaciones tampoco efectuó los suministros periódicos de las novedades de los Listados Generales de Suscriptores en cuanto a instalaciones nuevas, cambios de 127 HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Tercera Edición, 2007. Pág. 547. 1zs Demanda, hecho No. 14. 78 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. número, cambios de contrato, retiros definitivos, traslados externos, números privados, etc., que se requerían para el cumplimiento del objeto del Convenid'129, y en función de lo anterior, la Convocante formuló la siguiente pretensión, "Que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP incumplió el Convenio de Colaboración Comercial (...) en relación con el suministro de los Listados Generales de Suscriptores y el suministro periódico de las novedades de los mismo, requeridos para que Publicar pudiera cumplir con el objeto del Convenid'.

Sobre el particular, reitera el Tribunal, acerca de la obligación de suministrar el listado general de suscriptores establecida en el numeral 5.1 de la cláusula No.5 del Convenio, que la prestación que se derivaba de esta obligación a cargo de la Convocada, sólo debía ejecutarse por una sola vez al inicio de la ejecución del Convenio y se encuentra acreditado que así ocurrió. En segundo lugar, hay que tener en cuenta la formulación amplia y genérica de la pretensión de incumplimiento de la Convocante, y las propias afirmaciones genéricas de incumplimiento realizadas por los funcionarios de la Convocante; así se observa en el testimonio de la señora Gleydis Morales, en el que dijo: "DR. SALAZAR: Quiero preguntarle una cosa, ¿usted menciona que no recibían de forma oportuna ni completa a qué se refiere específicamente con eso? '!S"RA.

MORALES.· Oportuna es que el compromiso era del 1 al 5 de cada mes y completa que era por la totalidad de los registros con una consistencia de información, en repetidas ocasiones sí tenía que devolver porque no cumplían la estructura, porque las marcas que utilizábamos para poderlos convertir en publicables en un directorio y tenía que tener unas características y no las cumplía, básicamente era eso, la calidad de los datos no era el esperado." i30 El Tribunal considera pertinente analizar el alegado incumplimiento de la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores, examinando en el presente caso: A. si las prestaciones ejecutadas fueron imperfectas ( es decir si tenían 129 Demanda, hecho No. 15. 130 Transcripción, Pág. 3. 79 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. defectos o falencias, si su calidad no era la necesaria frente a lo debido) y, B. si las prestaciones fueron oportunamente ejecutadas.

Y para ello se parte de la base de que: i) la amplitud propia de la autonomía de la voluntad implica, entre otras, para los contratantes la denominada carga de claridad, pues al fin y al cabo libremente han decidido regular derechos disponibles, con las consecuencias nocivas para la adecuada obtención de sus propósitos que se deriva de autorregulaciones deficientes o incompletas que escapen de la integración que pueda hacer un juez en el caso concreto, sujeto en todo caso a la ley, y que, además, tropiecen con las dificultades probatorias derivadas de la determinación deficiente de una obligación que se dice incumplida; y ii) la obligación de suministrar el listado general de suscriptores tiene la característica de ser de tracto sucesivo, lo cual implica que las prestaciones realizadas para su cumplimiento a lo largo de la ejecución del contrato tienen cada una identidad para efectos de su cumplimiento perfecto y oportuno y, en consecuencia, si se pretende examinar la configuración de su incumplimiento, se debe realizar dicho examen delimitando el marco temporal en el cual, según quien demanda, se configuró el incumplimiento alegado.

A. llas prestaciones fueron ejecutadas en forma imperfecta? Para analizar un presunto incumplimiento por defectos de las prestaciones ejecutadas, se deben considerar: el contenido de la información entregada; la estructura o formato bajo el cual se debía entregar la información; el procedimiento o mecanismos de comunicación para suministrarla y la calidad de la información suministrada.

En relación con el contenido de la información que debía ser suministrada como novedades del listado general de suscriptores, como ya fue expuesto por el Tribunal, las partes establecieron en el Convenio una lista puramente enunciativa de las situaciones que debía contener, es decir, había un contenido determinado y correspondiente a las situaciones mencionadas en la cláusula, y también había un contenido indefinido, respecto del cual las partes en la ejecución del Convenio debían ir poniéndose de acuerdo, según las finalidades perseguidas por ellas al contratar y para la mejor ejecución del Convenio.

Lo anterior resulta relevante para la configuración de un escenario de incumplimiento por defectos o falencias en el contenido de la información suministrada, pues si el fundamento del incumplimiento se refiere a información que no estaba incluida en el contenido definido, y la Convocante la consideraba 80 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. como necesaria, ésta debía entonces demostrar que sin dicha información, las novedades suministradas por la Convocada no le resultaban útiles, por lo cual se frustraría la finalidad de la obligación. Esta necesidad de demostrar la falta de utilidad es una consecuencia de la falta de claridad en la redacción del contenido contractual; y se agrega el hecho de que no obstante que el efecto normativo de la buena fe extiende los contratos más allá de lo pactado expresamente de conformidad con lo previsto en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, dicha indeterminación de un contenido supuestamente debido también conduce, ante dicha falta de claridad, a preguntarse si el acreedor reclamó o notificó de alguna manera eficaz su cumplimiento a la parte deudora.

En el presente caso, los funcionarios de la Convocante que rindieron testimonio en el proceso, manifestaron que durante la ejecución del Convenio, la Convocante tuvo algunos problemas e inconformidades con el contenido de la información que les fue suministrada por la Convocada, sin embargo, todas estas afirmaciones de los funcionarios de la Convocante se realizaron sin especificar un marco temporal de dichas dificultades, razón por la cual, tales afirmaciones no resultan útiles en el presente caso para la configuración de un incumplimiento de la obligación de suministrar las novedades del listado general, en lo que respecta al contenido de la información suministrada, en razón de que el Convenio tuvo un periodo de ejecución prolongado, más si se tiene en cuenta el hecho de que las partes transigieron sobre todas las obligaciones de los primeros tres años de ejecución del Convenio.

El Tribunal resalta en este punto el correo electrónico enviado por Gleydis Morales funcionaria de la Convocante el día 23 de noviembre de 2012, en el cual se dijo lo siguiente: "Buenas tardes Andrés "Te refiero que hemos realizado los cruces que nos enviaste con los datos de nuestro sistema y encontramos las siguientes inconsistencias: "1.

Según nos informaste/ la base de datos que nos enviaste NO CONTIENE TELÉFONOS PRIVADOS Sin embargo, al cruzarla con la nuestra, encontramos que 2.732 registros de la base de datos que nos enviaste 81 \ Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. deberían aparecer como privados.

Al respecto y de acuerdo con tus instrucciones, dichos registros no serán publicados. ''2. En la base de datos suministrada por Movistar 1.571 registros corresponden a instalaciones de teléfonos de las cuales 494 son inconsistencias porque no traen nombre de barrio y son direcciones indefinidas. Al respecto, te informamos que dichos teléfonos no serán publicados y serán devueltos como inconsistencia, para evitar reclamaciones.

"3. Al comparar la base de datos enviada vs la base de datos de Carvajal Información se encontró que 7. 037 teléfonos que Telecom no los está enviando en la base de datos del 23 de noviembre, al analizar el detalle encontramos que solo 837 tienen marca de privado que de acuerdo a los criterios de extracción de la base ustedes no los enviarían y 6.741 son teléfonos que no vienen en la base de datos enviada por ustedes y necesitamos su confirmación si los publicamos o no en el libro de Armenia 2013.

(..) "4. Los demás registros les cambiaremos la información de acuerdo a la base de datos de nov 23 de 2012. "Gracias por la colaboración y quedo atenta a sus definiciones. 4:31 (Subrayado no es del texto) Si bien este correo hace referencia a inconformidades que tenía la Convocante sobre el contenido determinado que debía tener la información suministrada, esta prueba aislada no es en sí misma suficiente para que el Tribunal considere que se encuentra acreditado un incumplimiento de la obligación por ejecución imperfecta de la prestación en cuanto a su contenido, más aún si se tiene en cuenta el constante diálogo que hubo entre las partes durante todo el tiempo de ejecución del Convenio y la disposición demostrada de la Convocada para ir solucionando los inconvenientes que se iban presentando, así como el hecho de que el Convenio fue totalmente ejecutado pues se elaboraron y distribuyeron la totalidad de los directorios telefónicos durante todos los años de ejecución del Convenio. 131 Folio 267 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 82 218 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Adicionalmente, no se observa prueba alguna en el proceso que demuestre que las falencias alegadas respecto de la información, hacían nula la utilidad de las novedades suministradas por la Convocada del listado general de suscriptores, y de ahí que todos estos reclamos se traduzcan en simples desacuerdos en cuanto a la ejecución de las obligaciones del Convenio en función de su contenido, que no pueden dar lugar a la configuración de un incumplimiento.

En segundo lugar, sobre la estructura o formato con la que debían ser suministradas las novedades, desde el día 15 de febrero de 2013 las partes a través de sus funcionarios manifestaron su intención al respecto en cuanto a la forma de 9 ejecutar el Convenio, y concluyeron que debía ser un archivo plano, con separador de campos y que debía tener indicador de fin de registro, tal y como consta en el acta de la reunión entre las partes.

Al respecto, el Tribunal concluye, luego de examinar todas las pruebas que obran en el proceso, que no se demostró un incumplimiento por falencias en la estructura o formato de la información suministrada como novedades del listado general de suscriptores...:•.., En igual sentido, y con base en todas las consideraciones ya expuestas sobre la forma en que debía ser ejecutada la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores, respecto del procedimiento o mecanismo de comunicación que se debía emplear para suministrar la información de las novedades del listado general, el Tribunal concluye que en el presente proceso la Convocante no demostró ningún incumplimiento relacionado con este aspecto.

Por último, para el análisis de la calidad de la información suministrada es importante nuevamente resaltar el hecho de que las partes no estipularon cuál debía ser la calidad de la información suministrada, ni previeron mecanismos para evaluarla; adicionalmente, como también ya se mencionó, en la reunión del 15 de febrero de 2013 los funcionarios de la Convocante habían contraído el compromiso de elaborar un documento con las políticas, estructura y reglas a partir del cual las partes tuvieran un mejor entendimiento para la ejecución de esta obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores, esto con el objetivo de mejorar la calidad de los datos recibidos.

Sin embargo, en el acervo probatorio no hay prueba que acredite que la Convocante haya cumplido este compromiso, razones éstas por las cuales no le resultaba posible exigirle a la Convocada un nivel de calidad de la información más allá de la que le resultara útil para ser usada conforme a las finalidades del Convenio. En consecuencia, un presupuesto necesario para que el 83 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Tribunal pueda reconocer la existencia de un incumplimiento fundamentado en la deficiente calidad de la información suministrada, consiste en que la Convocante demostrara que la información suministrada tenía un nivel de calidad tal que implicaba que la información no le resultaba útil para usarla conforme a las finalidades del Convenio, y tal evidencia no se allegó. El Tribunal encuentra que la consideración expuesta en relación con la calidad de la información suministrada no se altera ante la invocación de hechos aislados, como el relacionado con la información referente a Cúcuta.

Al respecto la señora Ximena Alexandra Mora funcionaria de la Convocada, en el correo electrónico del 11 de enero de 2013, dijo: "Apreciados señores CARVAJAL ''Atentamente les solicitamos no adelantar ninqún trámite con las BDD de Telefónica Movistar, estas presentan unas inconsistencias que estamos corrigiendo en el transcurso de la semana siguiente; así mismo les pasaremos la próxima semana el cronograma de entrega de las mismas para asegurar que cuenten con la información correcta y oportuna.

"Gracias por su atención. ''Saludos Cordiales." 132 (Subrayado no es del texto) A su vez, la Convocante mediante correo electrónico enviado el mismo día por su funcionaria, la señora Catalina Madrid Muñoz, respondió lo siguiente: "Buenas tardes. "Con mucha extrañeza recibimos su instrucción del correo electrónico que antecede, mediante el cual MOVISTAR da instrucciones a CARVAJAL INFORMACIÓN de no hacer ningún uso de las bases de datos aportadas por MOVISTAR como insumo para la edición, publicación y distribución del Directorio Telefónico de Cúcuta Edición 2013.

Lo anterior, considerando que desde el pasado 08 de enero de 2013 y por expresa instrucción de MOVISTAR, CARVAJAL INFORMACIÓN dio paso al proceso de producción 132 Folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 84 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. del referido Directorio Telefónico, hecho que es de pleno conocimiento para MOVISTAR, de conformidad con las reuniones sostenidas desde el mes de noviembre de 2012 y las comunicaciones cruzadas entre ambas empresas el pasado viernes 04 y martes 08 de enero del año en curso. ''La instrucción que MOVISTAR emite el día de hoy, impone para CARVAJAL INFORMACIÓN la suspensión del proceso de producción del Directorio Telefónico de Cúcuta Edición 2013 y la reversión de todos los procesos asociados (..). ''En virtud de lo anterior y en aras de mitigar las posibles consecuencias que para terceros (impresor, outsourcing de distribución) se puedan derivar de esta situación, respetuosamente CARVAJAL INFORMACIÓN le solicita por este medio a MOVISTAR agilizar los procesos de depuración que adelantan respecto de la base de datos y remitir a la menor brevedad dicha información a CARVAJAL, base de datos que ambas partes entendemos debe cumplir con los requisitos regulatorios y legales exigidos por la normatividad vigente para la publicación de este tipo de información. Todo lo anterior, con el propósito de que CARVAJAL INFORMACIÓN pueda dar continuidad al proceso de producción y distribución que hoy se suspende a solicitud suya.

"Atento a sus instrucciones. 1 ' 133 Lo anterior, a la luz de afirmar la ocurrencia de un incumplimiento especifico de la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores, con fundamento en la aceptación manifiesta de la Convocada realizada por su funcionaria, la señora Ximena Mora, al manifestar que la información que se suministró en el mes de enero de 2013 no tenía la calidad necesaria para ser usada por la Convocante, debe ser considerado conjuntamente con el hecho consistente en que tal situación de incumplimiento fue subsanada por la Convocada el día 25 de enero de 2013, cuando volvió a suministrar la información correspondiente, según consta en el correo electrónico del día 30 de enero de 2013, enviado por Gleydis Morales, funcionaria de la Convocante134, de tal manera que la publicación cuya producción y distribución se 133 Folio 5 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 134 Folio 22 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 85 301 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. suspendió, no sufrió merma alguna, ni ello acarreó algún perjuicio probado ante el Tribunal.

Por último, sobre la calidad de la información suministrada, es pertinente abordar el tema del dictamen pericial de parte aportado por la Convocante, a partir del cual, según lo expresa en sus alegatos de conclusión, demostró todos los incumplimientos relacionados con la obligación de suministrar el listado general de suscriptores y con la obligación objeto de análisis, consistente en suministrar las novedades del listado general de suscriptores.

Así mismo, la Convocante manifiesta que: "Dicho dictamen consistió en determinar la calidad de los datos de las bases de datos que contenían los listados de suscriptores y las novedades, entregadas efectivamente por Colombia Telecomunicaciones a Publicar durante la vigencia del Convenio, a partir del análisis de la cantidad y oportunidad de las entregas, así como del número de abonados o suscriptores que contenían las bases de datos entregadas, con el propósito de determinar si dichas bases de datos cumplían o no con las condiciones contempladas en la 'norma internacional ISO/ IEC 25012 sobre Estándares de calidad en bases de datos. n ns Sobre este dictamen técnico elaborado por la Sociedad Colombiana de Estadística, el Tribunal realiza las siguientes consideraciones: - El hecho de que el perito no hubiera tenido acceso al expediente del presente proceso, ni al texto del Convenio, así como el hecho de que la principal fuente de información fuera la información suministrada por la Convocante, y de que no se tuviera en cuenta para la elaboración del dictamen información directamente suministrada por la Convocada, le restan sustento a dicho dictamen técnico. - Al no tener acceso al texto del Convenio, el perito supuso, según su parecer, las obligaciones contractuales que le correspondían a la parte Convocada, y a partir de semejante premisa elaboró su dictamen técnico. - En ese orden de ideas, el dictamen técnico en realidad no versaba sobre la calidad de la información suministrada por la Convocada, y así quedó en evidencia en la 135 Alegatos de conclusión de la Convocante, págs. 19 y 20. 86 302 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contradicción del dictamen, cuando el perito reconoció que la elaboración del dictamen se realizó con base en la premisa de que la información suministrada auditada y certificada por el revisor fiscal de la Convocante era correcta. - De igual forma, el perito en la contradicción del dictamen aceptó que no revisó el contenido de la información suministrada por la Convocante para efectos de determinar la calidad de los datos, pues ni siquiera examinó si las bases de datos entregadas por la Convocante cumplían con las normas ISO J IEC 25012.

Todo lo anterior, le permite concluir al Tribunal que este dictamen en realidad no corresponde a un análisis de la calidad de la información suministrada por la Convocada en términos cualitativos, sino a un análisis simplemente cuantitativo de cierta información relacionada con el Convenio, esto sin perjuicio de las falencias ya enunciadas.

B. lla ejecución de las prestaciones fue oportuna? El análisis acerca de si las prestaciones de la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores se realizaron o no de forma oportuna, está estrechamente relacionado con el tema de la periodicidad con la que se debía ejecutar esta obligación. En el presente caso, el Tribunal observa que la Convocada no actuó conforme a la pauta de comportamiento ya descrita, en relación con la periodicidad para cumplir esta obligación de suministrar las novedades del listado general, y así consta en pruebas aportadas por las partes, de las cuales se concluye que en los meses de marzo y junio del año 2013, la Convocante no recibió novedades del listado general, y respecto de los meses comprendidos entre marzo de 2013 y abril de 2014136, el Tribunal encuentra que en las diez ocasiones que la Convocada le suministró a la Convocante la información de las novedades del listado general, nunca la suministró dentro de los cinco primeros días de cada mes, sino en días posteriores.

Como pruebas de este proceder de la Convocada se resaltan las siguientes: 136 Folios 298, 309, 311, 313, 322, 334, 338, 340 y 342 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y folio 264 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 87 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. o Correo electrónico del día 11 de abril de 2013, de René Montenegro funcionario de la Convocante: "Con relación al tema de la base de datos, y con base en la información suministrada por Silvia Bonilla/ preparamos el siguiente resumen/ en el que se puede apreciar la situación que se está presentando desde el día 15 de febrero de 2013/ fecha en la cual se adelantó una reunión entre ambas Empresas, que tenía como objetivo el que Movistar diera soluciones efectivas a las dificultades presentadas con la base de datos y sus novedades: COMPROMISOS MOVISTAR ESTADO Enviar una base de datos completa y La base de datos completa fue depurada/ elaborada con la estructura enviada.

Sin embargo/ la indicada por Carvajal información. misma presentó gran cantidad de inconsistencias y errores en su estructura. Enviar las novedades dentro de los 5 Hasta la fecha no ha sido primeros días de cada mes: enviado ninªún archivo de novedades. Entregada la estadística de registros No ha sido entregada. mensuales. (..)// ''Por las razones anteriores/ insistimos una vez más en solicitar a Movistar se sirva entregar las novedades mensuales a la brevedad."137 (Subrayado fuera del texto) o Correo electrónico del día 17 de junio de 2013, de Silvia Bonilla funcionaria de la Convocante: "(..) la base de novedades de este mes, aún no ha llegado y es necesario que llegue lo antes posible/ porque los procesos de ventas y de cierres de 137 Folio 53 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 88 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. libro~ están corriendo, y ya sabes que las novedades es el insumo para que realicemos estos procesos bien. 438 o Correo electrónico del día 5 de julio de 2013, de Silvia Bonilla funcionaria de la Convocante: "2.

Están pendientes las novedades de Mayo, Junio y ahora Julio. "( ) te pido priorizar la entrega de novedades porque es un tema importante y es preocupante que no nos hayas enviado nada de estos tres meses." 139 Sin embargo, estas conductas de la Convocada no pueden configurar un incumplimiento contractual, pues la pauta de comportamiento que no fue seguida por la Convocada, que se derivó de la conducta de los funcionarios de ambas partes relativa al suministro de información de las novedades mensualmente dentro de los 5 primeros días de cada mes, no era un plazo contractual y por lo tanto, la Convocada no tenía el deber de actuar conforme a dicha pauta, es decir, no le era exigible jurídicamente.

Todo lo anterior, le permite concluir al Tribunal que no existe ningún incumplimiento al Convenio en relación con la oportunidad con que fue ejecutada la obligación de suministrar las novedades del listado general de suscriptores. En consecuencia, el Tribunal declarará la improcedencia de las pretensiones 1, 2 y 5 (principal y subsidiarias).

S. LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE COLTEL, EN LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA CARTERA VENCIDA A PUBLICAR Y LA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE CONDENA 5.1. Los fundamentos del incumplimiento señalados por PUBLICAR. La Convocante afirma en su demanda que COL TEL tenía la obligación de entregarle la cartera de los anunciantes, una vez vencidos los noventa días de plazo del pago de la quinta factura, para que gestionara los respectivos cobros y que COL TEL no cumplió 138 Folio 86 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 139 Folio 88 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 89 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. con la mencionada obligación, generando la imposibilidad de recuperación de la cartera, y en consecuencia solicita que se le condene a la indemnización de los perjuicios que estima en la suma de $1.095.267.312.00 o la que se acredite dentro del proceso.

La Convocada se opuso a la anterior pretensión, aduciendo que no se presentó el incumplimiento y que son inexistentes los perjuicios alegados por la parte Convocante. 5.2. Las obligaciones del Convenio y sus Anexos. Teniendo en cuenta que PUBLICAR alega que COL TEL incumplió sus obligaciones, en lo que tiene que ver con la devolución de la cartera, se hace necesario determinar el contenido de esas prestaciones que encuentran su fuente principal en las convenciones celebradas entre las partes, y no en la ley por tratarse de un contrato atípico e innominado.

En primer lugar, el Convenio de colaboración comercial No. 71.1-0011.09 del 19 de febrero de 2009, en el capítulo 11, Definiciones, señala: "Anexos': "Son todos los Anexos del presente Convenio los cuales hacen parte integrante del mismo y son vinculantes para las partes'~ 1}1nexo No. 2 Ananciero'': Documento adjunto al presente Convenio, el cual contiene todas las condiciones económicas y financieras que regirán la ejecución del Convenid'.

Así mismo, en la Cláusula 6.5 del Convenio, se determinan las obligaciones y responsabilidades de COL TEL, en relación con los directorios telefónicos, entre otras impuso la de devolverle a PUBLICAR la cartera de los anunciantes de conformidad con lo establecido en el Anexo No. 2 Financiero. Adicionalmente, el Anexo No. 1 Técnico, que hace parte del Convenio de Colaboración Comercial, en su letra e), Cláusula 18, que regula las obligaciones y las responsabilidades de COL TEL, en relación con los directorios telefónicos, señaló la de devolver a PUBLICAR la cartera de los anunciantes de conformidad con lo establecido en el Anexo No. 2 Financiero.

Por su parte en Anexo No. 2 Financiero, en sus Cláusulas Octava y Novena, reglamenta lo relacionado con la cartera y su devolución. 90 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Es necesario precisar, que con ocasión de la firma entre las partes del Acuerdo No. 2 de fecha 26 de septiembre de 2011 al Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1- 0011.09 del 9 de febrero de 2009, aunque se incluyó un Anexo No. 2 Financiero, las Cláusulas 8 y 9 no sufrieron ninguna modificación. La Cláusula Octava del Anexo No. 2 Financiero denominada "cartera', establece que COL TEL adelantará la gestión de cobro de los conceptos originados en el Convenio, hasta la cuarta factura vencida y quinta factura generada.

A partir de este momento, COL TEL entregará a PUBLICAR la cartera de todos los conceptos que sea producto del convenio, de acuerdo con el procedimiento establecido por cada operador. La misma cláusula precisa que en ningún caso el no pago del valor de la cuota correspondiente a la pauta publicitaria contratada en los directorios telefónicos por parte de los anunciantes, dará lugar a la suspensión y/o corte del servicio telefónico.

La Cláusula Novena con el título "Devolución de cartera al aliadd', establece que a los noventa días de cumplido el plazo máximo de pago de la quinta factura, se efectúa el desmonte de la cartera de los sistemas facturadores, realizando la acreditación de los cargos correspondientes para retirar el saldo del cliente con COL TEL y se realiza la devolución de la cartera a PUBLICAR, para que gestione los cobros de la misma.

La Cláusula Novena, también determina el contenido del informe de devolución de cartera que debe entregarle COLTEL a PUBLICAR, así: 1.- Departamento (Centro facturador); 2.- Localidad; 3.-Teléfono; 4.- Nit/Cédula; 5.- Nombre; 6.- Dirección; 7.- Año y mes de factura; 8.- Código concepto; 9.- Valor cargo; 10.-Valor IVA. 5.3. La devolución de la cartera y la ejecución del Convenio.

En las Cláusulas octava y novena del Anexo No. 2 Financiero del Convenio de Colaboración Comercial, se encuentra la obligación de COL TEL de hacer la devolución de la cartera originada en el convenio a PUBLICAR, requiriéndose para el efecto que la quinta factura tenga más de 90 días de vencida, se cumpla el desmonte de la cartera y se entregue con un informe de devolución de cartera, mediante un procedimiento establecido por cada operador.

El desmonte de la cartera consistió en que COL TEL mediante un procedimiento interno no le facturaba más al deudor. Con ocasión de la devolución de la cartera por COL TEL a PUBLICAR, es que se presenta la reclamación de esta última por el incumplimiento de las obligaciones de 91 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. COL TEL, razón por la cual el Tribunal pasa enseguida a examinar las pruebas que se practicaron dentro del presente proceso, para determinar si se demostró o no el incumplimiento mencionado.

En primer lugar, conforme a la Cláusula Octava del Anexo No. 2 Financiero, se estipuló que COLTEL entregaría la cartera a PUBLICAR "de acuerdo con el procedimiento establecido por cada operado/', es decir por COL TEL. Dentro del expediente no existe la prueba, según la cual COL TEL haya establecido un procedimiento para la entrega de la cartera a PUBLICAR.

No obstante lo anterior, a folios 203 a 204 del Cuaderno de Pruebas No. 3, se encuentra la copia del acta de la reunión del 6 de noviembre de 2009 entre COL TEL y PUBLICAR, a la cual asisten entre otros el señor Fernando Montes Pabón de PUBLICAR y la señora Clara Inés Melina de COL TEL, texto del cual destacamos, los siguientes apartes: "OBJETIVOS.· -Revisar y definir los registros contables de Publicar y Telecom así como el procedimiento tributario sobre el desmonte de cartera (Cartera sistema facturador de Telecom) del convenio de Directorios Telefónicos de Publicar... - Explicar el proceso de gestión de cartera que ejecuta Telecom.

COMPROMISOS.· - Enviar el primer informe de desmonte de cartera detallado con Valor, teléfono, departamento y localidad como mínimo y se entregará en acta y copia en CD. ACUERDOS, OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS. -Publicar S.A. solicita a Telecom que le colabore con las copias de las facturas emitidas de los usuarios que requieran como soporte para pago de los valores de la devolución de cartera y cuyo cobro lo efectuará Publicar.

" Del anterior documento destacamos el compromiso de las partes de enviar el primer informe de desmonte de cartera detallado con valor, teléfono, departamento y localidad como mínimo, y entregarlo en acta y copia en CD. En este orden de ideas, se encuentra dentro del expediente, la prueba documental que acredita los envíos de algunos informes de cartera de COL TEL a PUBLICAR, en los siguientes términos: o La copia de la comunicación de fecha 25 de enero de 2012 de Nelsy Adriana Soto de Coltel, remitida al señor Fernando Montes Jefe de Tesorería de 92 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. PUBLICAR, asunto "Informe devolución cartera sistema Atis Publicar' y que a la letra dice: '~nexo estamos remitiendo la información correspondiente a los cargos facturados y desmontados de nuestro sistema facturador y cuya condición es haber cumplido 150 a 181 días de edad de mora en pago con corte a 03 de enero de 2012, del Sistema Facturador Atis, de la Edición 1 de Directorios Telefónicos.

(..) El correspondiente detalle de cada uno de los cargos desmontados se entrega vía correo electrónico el día miércoles 25/01/2012 5:22 p.m. y CD grabado con la información correspondiente. Cualquier inquietud o aclaración sobre el contenido de los archivos, será atendida por Nelsy Ad ria na Soto Cárdenas, (..). ''140 o La copia de la comunicación de fecha 6 de marzo de 2012 de Nelsy Adriana Soto de COL TEL, remitida al señor Fernando Montes Jefe de Tesorería de PUBLICAR, asunto "Informe devolución cartera sistema Atis Publicar' y que a la letra dice: '~nexo estamos remitiendo la información correspondiente a los cargos facturados y desmontados de nuestro sistema facturador y cuya condición es haber cumplido 150 a 181 días de edad de mora en pago con corte a 02 de febrero de 2012, del Sistema Facturador Atis, de la Edición 1 de Directorios Telefónicos.

(..) El correspondiente detalle de cada uno de los cargos desmontados se entrega vía correo electrónico el día martes 6/03/201211:22 a.m. y CD grabado con la información correspondiente. Cualquier inquietud o aclaración sobre el contenido de los archivos, será atendida por Nelsy Adriana Soto Cárdenas, (...). " 141 o La copia de la comunicación del 26 de marzo de 2012, remitida al señor Fernando Montes, Jefe de Tesorería Carvajal Información SAS, remitida por Nelsy Adriana Soto de COL TEL: ·~sunto: Devolución cartera sistema Atis Carvajal Información SAS 2011.

Anexo estamos entregando CD con la información correspondiente a los 140 Folio 226 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 141 Folio 230 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 93 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. cargos facturados y desmontados de nuestro sistema facturador y cuyas condiciones es haber cumplido 150 a 181 días de edad de mora del sistema facturador Atis.

(..) El detalle de cada uno de los cargos desmontados se entregó vía correo electrónico en la fecha que registra en el cuadro resumen. Cualquier inquietud o aclaración sobre el contenido de los archivo~ será atendida por Nelsy Ad ria na Soto Cárdenas, (...). " 142 o La copia de la comunicación del 15 de febrero de 2013 de Carlos Alberto Barahona, Profesional Liquidación Comisiones de COL TEL, remitida al señor Fernando Montes, Jefe Tesorería carvajal Información SAS: "Asunto: Devolución Cartera Sistema Atis Carvajal información 2013.

Anexo estamos entregando la información correspondiente a los cargos facturados y desmontados de nuestro sistema facturador y cuya condición de haber cumplido 150 a 181 días de edad de mora del Sistema Facturador Atis El detalle de cada uno de los cargos desmontados se entregó vía correo electrónico en la fecha que registra en el cuadro resumen.

Cualquier inquietud o aclaración sobre el contenido de los archivos, será atendida por Arley Antonio Manrique Quevedo (..). " 143 El Tribunal, conforme a los documentos anteriormente transcritos, advierte que COL TEL según las palabras empleadas, menciona expresamente que está haciendo la devolución de la cartera a PUBLICAR, mediante la entrega del correspondiente informe y con los correspondientes anexos.

Por otra parte, PUBLICAR según la prueba documental que se encuentra también dentro del expediente, en el momento en que recibió los documentos anteriormente relacionados, también expresó que se estaba entregando la cartera, y sin que la hubiera rechazado por no cumplir los requisitos del convenio o que le exigiera a COL TEL algún documento o dato adicional respecto de la información inicialmente entregada, hechos demostrados con los siguientes documentos: 142 Folio 232 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 143 Folio 290 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 94 310 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. o La copia del correo electrónico de fecha 30 de julio de 2013 de Montes Pabón Fernando de PUBLICAR, para Andrés Fernando Jiménez Rojas de COLTEL: ''Asunto: Informe devolución de cartera Atis Publicar corte Agosto 2 de 2012, Datos adjuntos: 201207_ Devolución cartera Publicar.

Último informe de cartera devuelta enviado por Gloria Molano'~ Al anterior correo electrónico se anexa el de fecha 31 de agosto de 2012 de Gloria Estela Molano Jiménez de COL TEL, remitido a Fernando Montes Pabón y otros funcionarios de PUBLICAR, donde se informa: "Asunto: Informe devolución de cartera Atis Publicar corte Agosto 2 de 2012.

Para su información y fines pertinentes anexamos el informe desmonte de cartera del fadurador Atis correspondiente a los cargos de Directorios Telefónicos Edición 1, 11, 111 y IV de Publica~ con corte a Agosto 2 de 2012, el anexo va con la información requerida (...). '144. o PUBLICAR en el escrito en que solicitó pruebas adicionales, respecto de las excepciones presentadas por COL TEL en su contestación de la demanda, entre otros, acompañó la siguiente cadena de correos electrónicos: - Se inicia con un correo del 10 de octubre de 2014 de Hugo Santisteban Díaz de COL TEL donde informa "Adjunto detalle de cartera de los meses de Julio y Agosto de 2014'. - El 27 de octubre de 2014 el señor Fernando Montes de PUBLICAR, escribió: ''Buen día, importante reiterar lo escrito desde que iniciamos esta solicitud ·~e requiere el detalle cliente a cliente de toda la cartera devuelta de las ediciones 1,2 y 3 del contrato, realizada desde el inicio del mismo hasta la fecha. 144 Folio 247 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 95 311 • 1..

Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ''Hemos recibido cartera devuelta de enero a octubre de 2013 y luego de febrero a Agosto de 2014, faltando los meses noviembre y diciembre de 2013 y enero de 2014. Como la solicitud es de toda la cartera devuelta de las ediciones 1, 2, y 3 desde que se inició el contrato y se empezó este desmonte, hacen falta los años 2009, 2010, 2011 y 2012 de la cartera devuelta de las ediciones 1, 2 y 3'~ - El 18 de noviembre de 2014, la señora Mónica Lara de PUBLICAR, le escribe a Fernando Montes de PUBLICAR, con copia a Hugo Santisteban y Clara Molina funcionarios de COL TEL: ''Esto es claro o si les parece nos reunimos para aclararlo? - Hugo Santisteban de COLTEL propone un audio a las 10 a.m. del día siguiente, asunto confirmado el 18 de noviembre de 2012 por Mónica Lara de PUBLICAR con copia entre otros a Fernando Montes también de PUBLICAR. 145 o El correo electrónico de fecha 1 de septiembre de 2014, enviado por Fernando Montes de PUBLICAR a Hugo Santisteban Díaz de COL TEL, con copia a Clara Inés Molina: "Asunto: Detalle de cartera devuelta.

Buen día, por favor podría confirmarme esto a qué meses corresponde, en realidad la urgencia que tengo es todo lo devuelto de las ediciones I, JI y JI!'~ El anterior correo es la respuesta al enviado el 1 de septiembre de 2014, por Hugo Santiesteban de COLTEL, que a la letra dice: "Buen día Fernando, empezamos a enviar la devolución de Cartera, estamos en contacto."146 El Tribunal ha valorado la totalidad de las pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso, en cuanto a la devolución de la cartera y encontró que dentro de las actas de conciliación y sus anexos que obran dentro del expediente147, los documentos resumen contienen dos celdas del siguiente tenor: ''Recaudo cartera 145 Folios 120 a 122 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 146 Folio 267 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 147 Folios 1 a 184 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 96 • •• Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. devuelta reportado por Publicar Publicidad Multimedia SAS" y ''Distribución participación sobre recaudos cartera devuelta en Publicar Publicidad Multimedia SAS'~ Para el Tribunal al ser incluidas en las actas de conciliación y sus anexos las anteriores celdas, es porque las partes entendieron que existió una cartera devuelta y que tenía que ser incluida en la conciliación. En el caso de PUBLICAR, si durante el desarrollo y ejecución del convenio y la suscripción de las actas de conciliación, consideró que la cartera no había sido devuelta, debió rechazar la inclusión de las celdas mencionadas.

Pero adicionalmente, se encuentran algunas actas de las conciliaciones y los documentos resumen, que presentan la particularidad de una fecha de corte, entre otras se relacionan del Cuaderno de Pruebas No. 3, las de los folios 15 al 25 (febrero de 2015), folios 29 al 38 (marzo de 2015), folios 41 al 49 (abril de 2015), folios 51 al 60 (mayo de 2015), folios 62 al 71 (junio 2015), folios 178 al 183 (septiembre de 2016), lo que significa que al hacer las partes un corte de la cartera devuelta, el entendimiento no puede ser otro que para esas fechas existía una cartera que había sido devuelta y debía ser incluida en el acta de conciliación. En este orden de ideas, es necesario resaltar que PUBLICAR en el hecho veintitrés de su demanda, manifestó: "Colombia Telecomunicaciones no devolvió la totalidad de la cartera a Publicar para que esta pudiera realizar la gestión de cobro respectiva, generando como consecuencia la imposibilidad de recuperación de la misma'1148• PUBLICAR con el verdadero alcance de una confesión, al aceptar unos hechos que la perjudican, manifestó que si bien no recibió de manos de COL TEL la totalidad de la cartera, al menos se le entregó una parte de la misma.

Adicionalmente, por solicitud de la Convocada se decretó como prueba la certificación jurada del representante legal de PUBLICAR. 149 Dentro de la prueba por informe rendida por el señor Andrés Pérez Velasco, representante legal de PUBLICAR, conforme a lo dispuesto en el artículo 275 del Código General de Proceso, bajo la gravedad de juramento informó para este proceso: "6. - En consideración a que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. no entregó la información y documentación idóneos de los clientes que 148 Folio 8 del Cuaderno Principal No. 1. 149 Folios 280 a 282 del Cuaderno Principal No. 1. 97 3¡3 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. tuvieran cinco o más facturas de venta en mora, Publicar Publicidad Multimedia SA.5;. no pudo realizar gestiones de cobranza.

"7.- Dado que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, no entregó la información con la especificación y documentos idóneos de los clientes que tuvieran cinco o más facturas de venta en mora, Publicar Publicidad Multimedia SA.5;. no pudo realizar gestión de cobranza alguna ni recuperar suma alguna." PUBLICAR con la declaración jurada anteriormente transcrita, complementa el hecho confesado en su demanda de haber recibido parte de la cartera originada en el Convenio, pero que la cartera no se entregó con la especificación y documentos idóneos, por lo que no pudo realizar gestión de cobranza ni recuperar suma alguna.

Según el diccionario de la Real Academia, idóneo significa "como adecuado y apropiado para algo'~ La anterior afirmación de PUBLICAR, en el sentido que los documentos entregados por COL TEL, no eran suficientemente idóneos para efectuar la labor de recuperación de cartera, más allá de si se ajustaban o no a las previsiones contractuales, coincide con lo afirmado por los señores René Montenegro y Fernando Montes, en su orden Supervisor y Jefe de Facturación del Convenio por parte de PUBLICAR, en los testimonios que rindieron dentro del proceso: 11Doctor Morales: Otro tema y es qué sabe usted de la cartera que según los términos del contrato debía ser devuelta por Colombia Telecomunicaciones a Publicar? "Señor Montenegro: El proceso de devolución de cartera era un proceso distinto a los que ya les he descrito, es decir, es un proceso distinto a la entrega del informe de facturación, distinto a la entrega del informe de recaudo, distinto al proceso de conciliación, en virtud del cual después del quinto mes de haberse facturado por parte de Colombia Telecomunicaciones un valor que no era pagado por el usuario, por el cliente, digamos pasaba un proceso de cobro por cuenta del mismo, pero pasados 90 días tenía que hacer una devolución de la cartera, esto significa que ya reconocía Colombia Telecomunicaciones que no había logrado que 98 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. el cliente pagara y acto seguido debería estarle entregando un listado en el que se mencionara el nombre, la cédula o el nit del deudor, el monto que debía, el número telefónico, el valor de esa deuda a la fecha, el valor y el IVA correspondiente y en términos generales todos aquellos datos que pudieran funcionar para poder hacer un cobro Jurídico y prejurídico. ''Ese procedimiento hasta donde yo tengo conocimiento nunca lo adelantó Colombia Telecomunicaciones a pesar que se lo solicitamos en varias oportunidades, porque para nosotros era importante poder también realizar una labor de cobro respecto de esos valores que quizás habían intentado hacer en cobro, entonces en la medida en la que pasa el tiempo y no se podía acceder a esa información, por ende en las probabilidades de que al deudor eran mucho menores por todos conocidos, que en la que pasa el tiempo, digamos la altura de la mora hace que sean muchos correspondientes." 15º (... ) ''Doctor Salazar: Qué fue lo que pasó, por qué dice que no se dio? "Señor Montes: Nosotros para hacer una labor de cobranza hay que conocer el detalle de los clientes que se está cobrando, de la labor previa que se hubiera hecho para esa cobranza para poder dar continuidad en la gestión de cobro y buscar de esta manera que los clientes se acercaran a nosotros a hacer algún acuerdo de pago de este tipo de cosas, pero esa entrega como tal de gestión de cobranza de la cartera que hubiera administrado Colombia Telecomunicaciones pues no se hizo o no se hicieron las reuniones o no se hicieron la entrega de esa información para que Publicar pudiera continuar o empezar si es que lo había hecho Colombia Telecomunicaciones procesos de cobranza directa sobre los valores que habíamos vendido. '151 ( ) 1so Folio 202 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 151 Folio 245 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 99 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ''Dodor Morales: Gracias Presidente, creo que ya lo tenía para preguntarle pero lo ha dicho con su intervención y solo un par de precisiones qué documentación necesita Publicar para poder hacer una gestión de cobro? "SEÑOR Montes: Yo diría que cualquier empresa de cobranza por la experiencia que tuvimos con el manejo de ellos era muy importante tener la ubicación adual del cliente o al menos anteriores para poder buscarlo, para poder identificarlos, estoy hablando de teléfono, de contado, de direcciones, cuando se trata de empresas de personas autorizadas para el pago, contados dentro de la empresa, correos electrónicos, valores adeudados, de mora, conceptos por los cuales se adeudan esos valores, gestión de cobro realizada que es que lo hayan llamado 50 veces y nunca contesta o es que el señor se murió y nadie sabe, es que se trasladó de ciudad, esos datos que eran necesarios para poder contactar al cliente y continuar con la gestión que se hubiera hecho antes.

" 152 (..) ''Dodor Tobar: Ese correo se índica que empezamos a enviar la devolución de la cartera y usted índica: Buen día, por favor confirme esto a qué meses corresponde, en realidad la urgencia que tengo es todo lo devuelto en las ediciones 1, 2 y 3. A qué corresponde eso de devolución, ahí tampoco se está devolviendo cartera? ''Señor Montes.· No, y de hecho estoy pidiendo y tal vez esto obedece a algún tema después de la llamada, porque ahí estamos preocupados por las carteras más antiguas 1, 2, y 3 de los cuales no hay devolución., estamos hablando de septiembre de 2014, sí mal no recuerdo el contrato va mucho más atrás. ''Dodor Tobar: Pero esa devolución era de alguna cartera o era de nada? ''Señor Montes: Esto seguramente., aunque no veo aquí en el correo., mí memoria no alcanza no alcanza a que es lo que él está enviando ahl 152 Folio 245 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 100 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pero deben ser nuevamente desmontes, aquí el correo no tiene mayor detalle sino lo recuerdo.

" 151 En el testimonio del señor Fernando Montes, anteriormente transcrito, el testigo declara que durante la ejecución y desarrollo del convenio, PUBLICAR recibió los informes de cartera de COL TEL, pero que los citados informes eran desmontes de cartera y no entrega de cartera, razón por la cual PUBLICAR no pudo adelantar gestión de cobro alguno. Si bien es cierto que el testigo pone de presente que la información recibida incluía los números de teléfono y se anexaba un CD, como la misma no venía acompañada de la gestión de cobranza adelantada por COL TEL, no se podía entender que con el mencionado informe le estuvieran haciendo entrega de la cartera originada en el Convenio.

El Tribunal apreciando en conjunto la prueba documental antes transcrita y los testimonios de los señores René Montenegro y Fernando Montes, especialmente el de este último, encuentra que COL TEL en los informes de devolución de cartera para PUBLICAR, cumplió con lo dispuesto en la Cláusula Novena del Anexo No. 2 Financiero, y que aunque no fue incluida la información relacionada con la gestión de cobranza adelantada por COL TEL, esta última no era una exigencia contenida en la cláusula mencionada.

La anterior conclusión del Tribunal se corrobora con el testimonio de la señora Clara Inés Molina Villamarín, profesional y Jefe de los Directorios Telefónicos en COL TEL, con funciones de coordinación en la ejecución de los convenios, entre otros el celebrado con PUBLICAR del cual destacamos los siguientes apartes: "Doctor Salazar: Y usted nos puede contar en términos generales cómo funcionaba ese tema de cobro de cartera, cómo hacían ustedes el cobro de cartera, qué nos puede contar en términos generales? ''Señora Molína: ( ) Para los casos de los clientes que no cancelaban sus facturas del servicio telefónico pues Colombia Telecomunicaciones adoptaba los mismos procesos de cobranza que tenía para sus propios clientes, entonces genera las primeras facturas, me acuerdo que en ese entonces la hacía con un color diferente que era sí ya era la segunda o 153 Folios 252 y 252 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 5. 101 3¡.,- Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. tercera ya era una factura rosada y no era la factura azul y el compromiso que teníamos era generar el cobro hasta la quinta factura/ nosotros generamos factura hasta la quinta factura del cliente, o sea cinco facturas generadas al cliente con los cargos y si el cliente no cancelaba esto lo que hacíamos era desmontar la información de directorio de los sistemas facturados y a (sic) informarle a Publicar gastos que incumplieron la quinta factura sin cancelar, entonces devolvemos esa cartera a Publicar.

"Qué procesos seguía Colombia Telecomunicaciones para hacer la cobranza a sus clientes?, pues la factura telefónica impresa, hacía telemercadeo para hacer tele cobranza/ en algunos casos entregaba creo que a partir de la tercera factura sin cancelar se entregaba la cartera a casas de cobranza/ la casa de cobranza tenía meiling, tenían llamadas también/ tenían cartas/ tenían diferentes medios de cobranza, pero en general eran los mismos procesos generales de cobranza que tenía Colombia Telecomunicaciones lo que se manejaban y para todos los cargos que estuviesen incluidos e incorporados en la factura del servicio telefónico/ dentro de los cuales estaba el valor de la pauta publicitaria que se facturaba allí.154 ( ) ''Doctor Salazar: En la práctica ustedes esperaron 90 días después de vencida la quinta factura para hacer el desmonte o cuándo hicieron el desmonte? "Señora Molina.· Sí se hacían desmontes y se hacía cuando se tenía allá en el sistema/ a la quinta factura que el cliente no pagaba entraba en stop/ es decir no le generaban más facturas al cliente/ en ese momento se hacía el desmonte y se entregaba en este caso a Publicar.

H 155 El testimonio anteriormente transcrito de la señora Clara Inés Molina, con sus respuestas claras y precisas, demuestra que COL TEL cumplió su obligación de 154 Folios 314 y 315 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 5. 155 Folio 315 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 102 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. devolución de la cartera, toda vez que remitió a PUBLICAR el informe con los requisitos exigidos contractualmente.

De las pruebas practicadas dentro del proceso, no se encontró documento alguno remitido por PUBLICAR a COL TEL donde en su momento le reclamara la entrega de información adicional relacionada con el informe de devolución de cartera. Pero es en el testimonio de Fernando Montes Pabón, donde el Tribunal encontró lo que PUBLICAR consideró unilateralmente qué debía contener el informe de devolución de cartera para que este fuera completo: " ubicación actual del cliente o al menos anteriores para poder buscarlo, cuando se trata de empresas de personas autorizadas para el pago, contados dentro de la empresa, correos electrónicos, gestión de cobro realizada que es que lo hayan llamado 50 veces y nunca contesta o es que el señor se murió y nadie sabe, es que se trasladó de ciudad, ese seguimiento de búsqueda y localización del deudo!'.

Pero se advierte que la anterior información no estaba incluida dentro de la que contractualmente convinieron las partes, y durante la ejecución y desarrollo del Convenio tampoco le fue solicitada por PUBLICAR a COL TEL. En este punto el Tribunal pone de presente lo pactado por las partes en el párrafo 3 de la Cláusula Novena al Anexo No. 2 Financiero, "Devolución de Cartera'; donde COL TEL explicaba a manera de ejemplo cuál era el procedimiento de cobranza desde que el deudor entraba en mora, dentro del cual se encontraba el cobro preventivo y persuasivo, procedimiento que advertía podía cambiar en cualquier tiempo y sin que por ese cambio PUBLICAR le pudiera solicitar a COL TEL el pago de indemnización alguna.

Es decir, que convencionalmente COL TEL cumplía su prestación entregando a PUBLICAR el informe de devolución de cartera según la cláusula novena y no tenía que adicionar los documentos con los resultados de las labores de cobranza por ella adelantadas. En este orden de ideas, la conclusión del Tribunal es la de que COL TEL cumplió con la obligación de hacer la devolución de la cartera a Publicar, en los términos estipulados contractualmente.

El Tribunal considera necesario abordar el tema de la cartera originada en el Convenio de Colaboración Comercial del 19 de febrero de 2009, celebrado entre COL TEL y PUBLICAR, y el comportamiento de las partes con relación a esa cartera. 103 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Dentro de la ejecución y desarrollo del convenio, se encontró que PUBLICAR hacía la venta de la pauta publicitaria y de los anuncios en los directorios telefónicos, para lo cual sus asesores contactaban a los potenciales clientes, con los que se convenía, precios, plazos para el pago, descuentos y contenido de los anuncios.

Ese negocio quedaba formalizado en un documento de venta u orden de publicación, suscrito por las partes y en poder de PUBLICAR, con los demás datos del comprador, como nombre, teléfono, dirección, cédula o nit. Una de las bondades del Convenio para PUBLICAR consistía en que la venta de la pauta publicitaria y de los anuncios en los directorios telefónicos, quedaba incluida en:e la factura mensual que COL TEL enviaba a sus suscriptores o usuarios para hacer el cobro del servicio de la línea telefónica.

Lo anterior se confirma con el testimonio del señor René Montenegro: "Doctor Morales: Gracias presidente, doctor Montenegro buenos días muchas gracias, quiero precisar algunas cosas que de pronto ya ha mencionado en su relato y es si le consta, por qué Publicar escogió o decidió celebrar este contrato con Colombia Telecomunicaciones? "Señor Montenegro.· (..) El otro tema era que Colombia Telecomunicaciones contaba con una plataforma de facturación de recaudo que nosotros no teníamos y que tradicionalmente genera un efecto y es que hay una más baja morosidad por parte de los usuarios de este vehículo de facturación y recaudo que cuando se utilizan otros temas de pago, entonces digamos que hay una parte de propensión de los usuarios de las líneas telefónicas y de la factura y recaudo a través del operador telefónico a pagar más cumplidamente que cuando se le cobra por otros medios.' 1 156 El Tribunal no encontró prueba alguna dentro del expediente, de las diligencias o actuaciones efectuadas por PUBLICAR para el cobro de la cartera originada en el convenio.

La única evidencia que aparece dentro del proceso, es el testimonio de los señores Fernando Montes y Clara Inés Molina, donde mencionan al unísono que en algunos casos donde el potencial comprador moroso era visitado por los agentes de PUBLICAR para venderle pauta publicitaria o anuncios en los directorios telefónicos, 156 Folio 200 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 5. 104 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. como el cliente tenía una deuda pendiente no podía comprar, entonces se le refinanciaba y arreglaba el pago de la deuda, para poderle vender nueva pauta publicitaria.

Es decir, la cartera se recuperaba únicamente como paso previo a un nuevo negocio de venta de pauta publicitaria. ''Doctor Salazar: Ustedes cobraron a pesar de que no hubiera habido nada más alguna deuda de un cliente que no hubiera cobrado Colombia Telecomunicaciones? "Señor Montes: Nosotros a través de procesos de cobranza pudimos encontrar clientes que ellos mismos manifestaban es que yo tengo este problema no le puedo comprar más porque me quitaron la línea porque no le pague a Colombia Telecomunicaciones, en cuyo caso se pudo haber hecho alguna financiación de la cual en la misma conciliación le devolvíamos la participación que correspondía a Colombia Telecomunicaciones por esa cobranza, con el único ánimo de salvar al cliente para poder continuar ofreciéndole el producto.

" 157 El testimonio de Clara Inés Molina, reafirma que PUBLICAR tenía toda la información del deudor para poder hacer el cobro de la cartera: ''Doctor Salazar: Y entiendo que después de ese desmonte tenía Publicar que cobrar esa cartera, para el efecto usted sabe la práctica cómo lo hacía si ellos no tenían la factura que se le había emitido al cliente, qué hacían? "Señora Malina: iCómo lo hacían?, como ellos habían hecho el pacto o el contrato con el anunciante, ellos firmaban una orden de publicación con el anunciante, un contrato de compra de una publicidad, y en ese contrato tenía pactado todas las condiciones que uno pacta en un contrato de anuncio, del valor y tenían la información de los valores que el cliente había pagado por vía de los informes generados de recaudo, es decir ellos sabían qué tanto estaba debiendo cada cliente, la forma en que operaba es que normalmente el cliente repite anuncio directorio tras directorio, año tras año, le interesa seguir apareciendo en el directorio telefónico, entonces una de las herramientas que tenía Publicar para poder recuperar 157 Folio 247 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 105 3;,tf Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. eventualmente esos valores que los clientes no cancelaron por la fadura del servicio telefónico/ era no venderle un nuevo anuncio o decirle no lo voy a poder anunciar en el siguiente directorio telefónico porque usted me está debiendo todavía la publicación anterior.

"158 } El Tribunal encuentra de las pruebas relacionadas y valoradas anteriormente, que PUBLICAR y COLTEL ejecutaron un contrato de tracto sucesivo durante más de seis años y con su conducta dieron a entender que con el desmonte y la entrega del informe de cartera, quedaba cumplida la obligación de entregar la cartera. Publicar como acreedor de esta obligación, nunca rechazó la ejecución de la prestación y mucho menos exigió que la entrega del informe de cartera se hiciera en una forma distinta.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que el incumplimiento que PUBLICAR le enrostra a COL TEL en cuanto a la obligación de devolución de la cartera no se configuró y por el contrario dentro del expediente existe la evidencia, como se expuso extensamente, que COL TEL sí cumplió con entregar el informe de devolución de cartera a Publicar.

En consecuencia, las pretensiones cuarta y séptima de la demanda no prosperan.

6. LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE COLTEL, EN LA OBLIGACIÓN DE PAGAR O TRANSFERIR OPORTUNAMENTE LA PARTICIPACIÓN A PUBLICAR Y LA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE CONDENA 6.1. Los fundamentos del incumplimiento señalados por PUBLICAR. De los planteamientos de la demanda, se desprende que en este punto PUBLICAR hace consistir el incumplimiento de COL TEL, en que esta no le pagó o no le transfirió oportunamente las participaciones a las que tenía derecho, con dos fundamentos.

El primero, porque incurrió con frecuencia en retrasos en la remisión a PUBLICAR de los reportes de facturación y recaudo mensual, y también porque retrasó injustificadamente las conciliaciones mensuales de ingresos, lo que impidió la radicación de las cuentas de cobro. El segundo, porque según lo estipulado en el 158 Folio 315 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 5. 106 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Convenio no se le pagaron las cuentas de cobro dentro de los quince días calendario siguientes a su radicación en las oficinas de COL TEL.

Adicionalmente, PUBLICAR solicita como consecuencia del incumplimiento en la transferencia de la participación, que se condene a COL TEL a la indemnización de los perjuicios que le fueron ocasionados, determinados en la suma de $759.867.792.00 o la que quede acreditada en el proceso, y también que se le ordene el pago de intereses moratorias sobre la anterior condena.

En el escrito de contestación de la demanda, COL TEL se opuso a esta pretensión, aduciendo que el 90% de la totalidad de las facturas se le habían pagado a PUBLICAR, entre los 30 y los 45 días siguientes a las respectivas conciliaciones celebradas entre las partes. 6.2. Las obligaciones del contrato y sus Anexos. Teniendo en cuenta que PUBLICAR alega que COLTEL incumplió sus obligaciones, en lo que tiene que ver con la transferencia o el pago oportuno de su participación en el Convenio, se hace necesario determinar el contenido de esas prestaciones que encuentran su fuente principal en las convenciones celebradas entre las partes, y no en la ley por tratarse de un contrato atípico e innominado.

En primer lugar, el Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0011.09 del 19 de febrero de 2009, en el capítulo II, Definiciones, señala: ''Participación": Es el ingreso al cual tendrá derecho cada una de las Partes y Metrotel S.A. ESP sobre las sumas recaudadas en ejecución del presente Convenio, de conformidad con lo establecido en el mismo y en el Anexo No. 2 Financiero'~ Así mismo, en la Cláusula 6.5 del Convenio, se determinan las obligaciones y responsabilidades de COL TEL, en relación con los directorios telefónicos, entre otras le impuso la de transferir a PUBLICAR la participación convenida y el IVA correspondiente, en las condiciones y bajo el procedimiento establecido en el Anexo No. 2 Financiero.

En la Cláusula 12 del Convenio de Colaboración Comercial, con exclusión de lo relacionado con Metrotel que no es objeto de esta controversia, las partes estipularon la participación de cada una de ellas, así: Para la primera, segunda y tercera edición 107 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. un 32.5% para COLTEL de las ventas de pauta publicitaria y un 67.5% para PUBLICAR.

Adicionalmente, las partes recibirían cada una el 50% de la venta de los directorios telefónicos, así como el 50% del producido obtenido por el reciclaje de los mismos. Por medio del Acuerdo No. 2 de fecha 26 de septiembre de 2011, las partes modificaron el contrato y ampliaron el objeto del mismo a dos (2) ediciones más de los directorios telefónicos, y modificaron las participaciones de las mismas, así: Para la cuarta y quinta edición un 24% de las ventas de pauta publicitaria para COLTEL y un 76% para PUBLICAR, un 50% para cada una de la venta de los directorios telefónicos y del producido por el reciclaje de los mismos.

También se configuró una nueva participación por la comercialización de material publicitario (gatefold, insertos, bolsa, cintilla, muestreo, imanes, calendarios, afiches, separador, pestañas, piezas troqueladas) del 3% para COLTEL y el 97% para PUBLICAR. Las partes en la Cláusula 12.13 del Convenio, expresamente estipularon que la obligación de COL TEL de efectuar el traslado de la participación pactada quedaba sujeta a la condición de que PUBLICAR presentara en las oficinas de COL TEL, las respectivas cuentas de cobro en los términos señalados en el Anexo No. 2 Financiero.

Adicionalmente, el Anexo No. 1 Técnico que hace parte del Convenio de Colaboración Comercial, en su letra c), Cláusula 18, que regula las obligaciones y las responsabilidades de COL TEL, en relación con los directorios telefónicos, impuso la de transferir a PUBLICAR la participación convenida y el IVA correspondiente, en las condiciones y bajo el procedimiento establecido en el Anexo No. 2 Financiero.

Por su parte en el Anexo No. 2 Financiero, en su Cláusula Séptima, "Transferencia de la participación', las partes estipularon que COL TEL le transferiría a PUBLICAR las sumas que le corresponderían de acuerdo a lo establecido en este Convenio, a los quince (15) días calendario siguientes a la correcta radicación del documento de cobro en la ventanilla destinada para tal fin por COL TEL.

Es necesario precisar, que con ocasión de la firma entre las partes del Acuerdo No. 2 de fecha 26 de septiembre de 2011 al Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1- 0011.09 del 9 de febrero de 2009, aunque se incluyó el Anexo No. 2 Financiero, la Cláusula 7 no sufrió modificación alguna. 108 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Para la correcta radicación de las cuentas de cobro se tenían que cumplir los requisitos exigidos en las Cláusulas 5 y 6 del mismo Anexo No. 2 Financiero.

La Cláusula 5 regulaba lo relativo a la conciliación, exigiendo que mensualmente y dentro de los seis (6) días hábiles siguientes al recibo de los informes de facturación y recaudo, se conciliaran los ingresos para las partes, con base en las sumas recaudadas por COL TEL por la venta de pauta publicitaria y por PUBLICAR en los casos de facturación directa, y por la venta de ejemplares nuevos y de reciclaje.

Una vez finalizada la conciliación del período, las partes debían suscribir un acta de conciliación, a la cual se adjuntaban los cuadros descriptivos de los conceptos discriminados por departamento, que servían de soporte para radicar la cuenta de cobro. Se debe precisar que conforme al Acuerdo No. 2 del 26 de septiembre de 2011 modificatorio del Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0011.09, en la Cláusula 5 del Anexo No. 2 Financiero, para la cuarta y quinta edición, se modificó lo relacionado con el informe de recaudo debiéndose presentar por cada una de las partes dentro de los diez (10) primeros días de cada mes y la conciliación realizarse dentro de los cinco (5) días posteriores al recibo de los mencionados informes.

Conforme a la Cláusula Sexta del Anexo No. 2 Financiero, con base en lo establecido en el acta de conciliación de cuentas y cumpliendo los requisitos para la primera y demás cuentas, adjuntando la copia del Convenio, la aprobación de las pólizas, cuentas de cobro en original y dos copias, la cuenta del acta de conciliación y otros, PUBLICAR presentaba la cuenta de cobro ante COL TEL, para que esta realizara el giro de la transferencia por su participación según el Convenio.

En el punto que interesa al Tribunal para desatar la controversia, se deben estudiar los dos cargos que según PUBLICAR configuran el incumplimiento de COL TEL: el primero, que se incurrió con frecuencia en retrasos de los informes de facturación y recaudo y que se retrasaron injustificadamente las conciliaciones mensuales de ingresos; y el segundo, que con base en el acta de conciliación aceptada y firmada por las partes, radicadas las cuentas de cobro en las oficinas de COL TEL, algunas de ellas no se pagaron dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la respectiva presentación, según lo estipulado en el Convenio.

En cuanto al primero de los cargos, en que PUBLICAR le imputa a COL TEL el incumplimiento del Convenio porque se retrasaron con frecuencia los informes de facturación y recaudo, así como las conciliaciones mensuales de los ingresos, sea lo primero advertir que la conciliación quedó regulada en la Cláusula 5 del Anexo No. 2 109 325 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Financiero, debiéndose cumplir para el efecto los siguientes requisitos: a) celebrarse mensualmente dentro de los 6 días hábiles siguientes al recibo del informe de facturación y recaudo; b) incluir los ingresos de los valores recaudados por las partes por la venta de pauta publicitaria, los directorios telefónicos nuevos y los de reciclaje; c) liquidar la participación de las partes según los porcentajes convenidos en la cláusula cuarta del mismo anexo; d) suscribir el acta de conciliación a la cual se debían adjuntar los cuadros descriptivos de los documentos determinados por departamento.

Es necesario precisar, que en virtud del Acuerdo No. 2 del 26 de septiembre de 2011, modificatorio del Convenio de Colaboración Comercial, se reformó la Cláusula 5 y que para la cuarta y quinta edición se estipuló que la conciliación se efectuaba con base en los informes de recaudo aportados por cada una de las partes, los cuales serían entregados dentro de los primeros 10 días de cada mes, y la conciliación se debía realizar dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los mencionados informes.

Dentro del expediente obran como evidencia a folios 1 al 184 del Cuaderno de Pruebas No. 3, las copias de las actas de conciliación suscritas por COLTEL y PUBLICAR durante la ejecución y desarrollo del convenio, lo que en principio permite concluir que las partes cumplieron con su obligación de tramitar y suscribir las actas de conciliación. Adicionalmente, dentro de las pruebas practicadas dentro del proceso se recibieron los testimonios de empleados de COL TEL y de PUBLICAR, que dan cuenta de las vicisitudes que se presentaron con ocasión del trámite y la firma de las actas de conciliación, según los apartes de las declaraciones que se transcriben a continuación: El testigo señor René Montenegro, empleado y Supervisor del Convenio por parte de PUBLICAR, relató los siguientes hechos: "Doctor Morales: Quiero pasar a un tema al que se refirió también previamente y es el del proceso de conciliación de cuentas entre las partes, nos puede explicar un poco más detalladamente cómo operaban la práctica, cómo eran los procesos que llevaban a que cada mes o con la periodicidad que fuera, se conciliaran esas cuentas? ''Señor Montenegro: Sl para ello creo que es importante explicar varios procedimientos que tienen relación unos con otros, le repito el proceso de conciliación era un procedimiento de carácter contable en virtud del 110 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. cual símplemente se confrontaban los ínformes que prevíamente habían entregado el operador telefóníco sobre lo facturado y lo recaudado, hace un rato yo les hacía mencíón a que Colombía Telecomunicaciones tenía la obligación de entregar un informe al final del mes, de qué había logrado y otro informe relativo a qué hab,án logrado recaudar, esos informes tenían que ser reducidos antes de la conciliación para efectos de que simplemente los funcionarios de una y otra empresa los verificaran y dieran cuenta de ese proceso de verificación de esos informes que eran globales, no eran teléfono a teléfono si no globales los cotejaran y dejaran en cuenta en un acta que se llamaba o se llama acta de conciliacíón y es que esa acta venía siendo el soporte de la posterior cuenta de cobro que podía radicar ah/ si Publicar. ''En la medida en que Colombia Telecomunicaciones no entregara oportunamente el informe de facturación, ni el informe de recaudo, pues era imposible que se realizara esa condicíón y por ende dejar plasmada el acta dando cuenta de que símplemente se hablan sentado las partes a revisar esos dos informes que previamente había entregado Colombia Telecomunicaciones, entonces es importante la conciliación porque genera el soporte para poder radicar la cuenta de cobro, en la medida en la que no se podía dar el proceso oportunamente o se demoraba, pues obviamente la radicación de la cuenta de cobro se demoraba y los dineros que de Colombía Telecomunicaciones y también que le correspond/a a Publicar, pues se iba a demorar ese entregado a Publicar, esa conciliación era eso en resumidas cuentas, no tenía un alcance mayor a ello y como les dije era un procedimiento de carácter contable.

" 159 El testimonio del señor Fernando Montes Pabón, empleado y jefe de facturación de PUBLICAR y del cual destacamos los siguientes apartes: 11Doctor Salazar: Con qué periodicidad hacían la conciliación? ''Señor Montes: Mensualmente se hacía la conciliación, pues obviamente de meses previos por el tema de los tiempos de facturación y eso, más o menos un mes se cerraba en Colombia Telecomunicaciones y a los días se 159 Folios 201 y 202 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 111 321 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. hacía el proceso de conciliación, esa conciliación se cerraba con un documento, un acta en donde estaba ese resumen que acabo de decir, cuánto se facturó, cuánto se recaudó, de ese recaudo cuánto le correspondía a Publicar y cuánto a Colombia Telecomunicaciones y ese valor consignado en el acta se trasladaba en una cuenta de cobro, generada de Publicar hacia Colombia Telecomunicaciones, nosotros enviamos una persona allá a las oficinas de Colombia Telecomunicaciones a la oficina de radicación y radicaba la cuenta de cobro que era la fase final de la conciliación, a partir de la fecha de la radicación de la cuenta de cobro esperábamos o digamos que en nuestras proyecciones de planta que manejábamos en Publicar, contábamos con ese dinero 15 días después de las fechas de radicación de las cuentas de cobro que menciona esa es la primera parte " 160 El testimonio de la señora Gina Marcela Gualguán Linares, empleada y analista de liquidación de comisiones de COL TEL, y del cual destacamos los siguientes apartes: "Doctor Salazar: Y usted puede precisarnos en ese período qué conocimiento tiene acerca de la entrega de información, conciliación de cuentas con Publicar, qué recuerda usted específicamente que nos pueda comentar de eso al Tribunal? ''Señora Gualguán: Nosotros o mi área lo que se encargaba era recibir la información del área de factura, recaudo, cuentas por cobrar o pagos, se iniciaba los primeros días más o menos al quinto día hábil se tenía que recibir la información, tenía toda la información le enviaba la información a Carvajal para que ellos luego cinco días más o menos me estuvieran enviando la información por parte de ellos, que era recaudo, factura y devolución para entrar a dividir la participación entre las dos partes, cuando ya teníamos muy clara las participaciones, el valor recaudado en el mes, entrabamos a conciliar qué valor teníamos y qué le correspondía a cada lado y ahí sí entrabamos a hacer una cuenta por pagar o por cobrar, dependiendo si salía a favor a Telefónica o en contra de Telefónica, entonces más o menos cuando ya se terminaba de liquidar lo que se hacía 16° Folios 244 y 244 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 5. 112 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. era radicar la cuenta por cobrar, para que se hicieran los pagos, esa era mi función con Publicar o Carvajal.

" 161 ''Dodor Tobar: Infórmele al Tribunal si usted recuerda alguna vez si Publicar siempre aportó a tiempo la información para efectuar esas conciliaciones? ''Señora Gualguán: No, no siempre fue puntual algunos meses no se recibía la información, normalmente nosotros tenemos un tiempo como compañía de cerrar fadura para poder pagar, entonces tenía unos tiempos, Colombia Telecomunicaciones le enviaba, 5, 6 de cada mes, dependiendo si había fines de semana, y 5 días tenía que enviarnos Carvajal la información a lo que no se recibía, algunos meses se tuvo que enviar una notificación por escrito a Carvajal para que nos enviaran la información, porque nunca se recibió, se les enviaba correos, se llamaba y no se recibía respuesta, entonces se tomó por hacer un escrito y enviárselo directamente a Carvajal para recibir esa información." 162 (..) ''Dodor Tobar: Usted le puede informar al Tribunal sí esta fue la única ocasión en las cuales Publicar se atrasó o no se atrasó en entregar esa información? Señora Gualguán: No, también varios meses, varios meses tuvo el retraso en enviarnos la información. Dodor Tobar: Usted le puede informar al Tribunal si en la actualidad existe alguna conciliación pendiente o sí todas las conciliaciones ya fueron realizadas? ''Señora Gualguán: Hasta el mes anterior se pusieron al día, porque estuvieron 3 meses pendientes de información, ya a este mes a hoy se puede decir que están al día. "163 161 Folio 255 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 162 Folio 256 y 256 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 5. 163 Folio 257 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 113 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ( ) ''Doctor Tobar: Usted le puede informar al Tribunal qué pasa sí no realizaban una conciliación en un mes, se acumulaba para el mes siguiente o se dejaba esa conciliación ah/ o qué pasaba? 11Señora Gualguán: No, ten/amos que ir, o sea sí estaba pendiente un mes pues el siguiente mes se ten/an que hacer dos, si se atrasaban dos pues el siguiente mes se ten/an que hacer tres, pero no se pod/a dejarlas y pasar no, ten/a que ir al d/a para poder seguir liquidando o conciliando. ''Doctor Tobar: Es posible que alguna de las partes no estuviera de acuerdo con la conciliación que se estaba presentando? ''Señora Gualguán: Sí. ''Doctor Tobar: Qué pasaba? ''Señora Gualguán: Cuando una parte no estaba de acuerdo con la información o con el acta se entraba a validar qué eran las diferencias, las escalábamos a las áreas encargadas, cuando ya ten/amos respuesta entrabamos nuevamente a liquidar y a conciliar y se cerraba cuando las dos partes estaban de acuerdo.

" 164 De los testimonios de los señores René Montenegro y Fernando Montes, empleados de PUBLICAR y de la señora Gina Marcela Gualguán, empleada de COL TEL, que durante la ejecución del Convenio cumplieron funciones relacionadas con la facturación, recaudo y la liquidación de las participaciones, se evidencia la manera como las partes entendieron y aplicaron la Cláusula 5 del Anexo No. 2 Financiero.

En efecto, no obstante que la cláusula antes citada reglamentaba las circunstancias de tiempo y modo como se tenían que hacer las conciliaciones mensuales, esto es para la primera, segunda y tercera edición dentro de los seis (6) días hábiles siguientes al recibo del informe de facturación y recaudo, y para la cuarta y quinta edición el informe de recaudo se tenía que presentar por cada una de las partes dentro de los diez (10) primeros días del mes y celebrar la conciliación dentro de los 164 Folio 258 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 114 330 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. cinco (5) días siguientes al recibo de los informes, por el dicho de los mencionados testigos se evidencia que las partes fueron flexibles en cuanto a la entrega de los informes de facturación y recaudo, y la celebración de las conciliaciones mensuales, acumulándose en algunos casos hasta dos y tres meses las conciliaciones, y tomándose un período extenso para aceptar los saldos finales y poder suscribir el acta de conciliación. Adicionalmente, los testigos informaron en sus relatos que los retardos o retrasos en la entrega de los informes de facturación y recaudo, y en las conciliaciones, se presentaron en algunas oportunidades por parte de COL TEL y en otras por parte de PUBLICAR, y pacientemente se esperó hasta que fueran voluntariamente entregados o formalizados.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el Tribunal considera que PUBLICAR no probó que COL TEL hubiera incumplido las obligaciones de entregar los informes de facturación y recaudo, o celebrar y suscribir las actas de conciliación, toda vez que por el contrario se encuentra probado que ambas partes se abstuvieron de realizar las conciliaciones mensualmente y en algunos casos acumulándose varios meses, hasta el punto que para la fecha en que la testigo Gina Marcela Gualguán rindió su testimonio ante este Tribunal (20 de noviembre de 2017), manifestó que aún se estaban celebrando conciliaciones entre las partes, originadas en el Convenio que nos ocupa en este proceso, por lo que el cargo de incumplimiento antes expuesto no prospera.

El segundo cargo, en cuanto a la declaración de incumplimiento del Convenio con indemnización de perjuicios, que PUBLICAR solicita frente a COL TEL, por no haberle pagado sus participaciones dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la radicación de las cuentas de cobro en las oficinas de COL TEL, obligación contraída por esta última sociedad en la Cláusula Séptima del Anexo No. 2 Financiero, es necesario destacar que en el escrito de contestación de la demanda, COL TEL en la respuesta al hecho Décimo noveno, con los efectos de confesión judicial, manifestó: "(..) En todo caso el 80% de las facturas fueron pagadas dentro de los 30 días siguientes.

En la actualidad; todas las facturas han sido pagadas por Publicar'~ En consecuencia, COL TEL aceptó como cierto un hecho que la perjudica al reconocer que el 80% de las facturas no las pagó a PUBLICAR dentro del plazo de los quince (15) días estipulados para el efecto en el Convenio, sino que lo hizo dentro de los 115 33{ Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. treinta (30) días siguientes, con lo que se configuró la mora del deudor, por ende el incumplimiento contractual, con lo cual se abre paso la indemnización de perjuicios demandada.

Es decir, que conforme al artículo 1608, ordinal 1 ° del Código Civil, teniendo en cuenta que COL TEL no cumplió con el pago de las participaciones a favor de PUBLICAR dentro del plazo estipulado, incurrió en mora y consecuencialmente se abren paso las pretensiones Tercera y Sexta de declaración de incumplimiento e indemnización de perjuicios formuladas en su demanda por PUBLICAR.

El Tribunal encuentra de las pruebas practicadas dentro del proceso, dos dictámenes de parte financieros. El rendido por la firma Valor & Estrategia, peritos señor Jorge Julián Trujillo y señora Mónica María Fernández, aportado por COL TEL que obra dentro del expediente165, y que no se ocupa del pago por COLTEL de las cuentas de cobro correspondientes a las participaciones de PUBLICAR, razón por la cual no será tenido en cuenta; y el dictamen de parte rendido por la sociedad Desarrollo Empresarial Ltda. de fecha 19 de julio de 2017, por medio del experto señor Moisés Rubinstein, aportado por la Convocante, que obra dentro del expediente166, respecto del cual se surtieron los requisitos de contradicción de la prueba, y que cumple con lo dispuesto en el artículo 232 del Código General del Proceso, para ser apreciado.

En el citado dictamen, según las cuentas de cobro que allí se determinan, se evidencia que COL TEL no cumplió con la obligación de transferir a PUBLICAR su participación dentro de los quince (15) días calendarios siguientes a la radicación de las cuentas de cobro en las oficinas de COL TEL. Adicionalmente, COL TEL en su alegato de conclusión invocó en su defensa lo estipulado en la Cláusula 20 del Convenio, la cual establece que las cuentas de cobro se debían radicar por PUBLICAR antes del día 20 de cada mes, pero que no tiene ninguna consecuencia en el incumplimiento aquí evidenciado, porque si COL TEL, según estaba facultada para ello, aceptó la radicación de las cuentas de cobro pasado el día 20 del mes, en todo caso conforme a lo dispuesto en la Cláusula 7 del Anexo 2 Financiero, debía efectuar su pago dentro de los quince (15) días calendario siguientes a su radicación. 16s Folios 255 a 310 del Cuaderno de Pruebas No. 4 166 Folios 310 a 360 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 116 33z_ Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Por otra parte, teniendo en cuenta que PUBLICAR en su demanda reclama frente a COLTEL, que le pague los perjuicios por la suma de$ 759.867.792.00 o la que se pruebe en el proceso, el Tribunal accederá a lo probado dentro del mismo.

En efecto, como la aceptación que hace COL TEL de la mora en el pago del 80% de las cuentas de cobro, no permite discriminar el monto de cada una de ellas y los días de mora, para determinar los correspondientes intereses moratorios objeto de la condena que se debe hacer en el presente Laudo, se hace necesario acudir a otras pruebas que obran dentro del expediente, y como se mencionó en el párrafo anterior, es el dictamen de parte rendido por la sociedad Desarrollo Empresarial Ltda. de fecha 19 de julio de 2017 por medio del experto doctor Moisés Rubinstein, el que se tiene en cuenta y del cual se transcribe lo siguiente: '2- Estimación del pe/juicio por la mora en el pago de las cuentas de cobro radicadas por Publicar S.A. a Colombia Telecomunicaciones S.A. ( ) ''En el cuadro 5 se muestra el detalle de las cuentas de cobro que Colombia Telecomunicaciones S.A. no pagó oportunamente conforme a lo previsto en el Convenio de Colaboración Comercial 71.1-0011.09.

Dicho cuadro se soporta en cada una de las cuentas de cobro que se adjuntan en el Anexo 5 y en el soporte de los pagos realizados por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, que se encuentran en el Anexo 6. ''Para cada una de estas cuentas de cobro/ se calcularon los intereses moratorios a la tasa legal de mora más alta permitida para las operaciones {1.5 el interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera) desde la fecha esperada de pago y su fecha efectiva.

Adicionalmente se estimaron dos escenarios para el cobro de intereses moratorios para actualizar a 1 de agosto de 2017 el valor adeudado. El primer escenario de actualización es el cobro de interés moratorio sobre el saldo adeudado por el pago tardío desde la fecha de generación de cada obligación hasta el 1 de agosto de 2017. El segundo escenario de actualización es el cobro de interés desde el saldo adeudado por el pago tardío desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda (2 de febrero de 2017) hasta el 1 de agosto de 2017. 117 333 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (..) ''Sobre la cifra se hace actualización dependiente del evento que lo genera: "Entre la fecha de generación de la obligación hasta el 1 de agosto de 2017: "El pago no oportuno por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. de los ingresos correspondientes a la participación de Publicar S.A. del Convenio de Colaboración Comercial 71.1.0011.09 es de $566.512.771 pesos, el cual actualizado con intereses de mora desde la fecha de generación de cada obligación hasta el 1 de agosto de 2017 es de $2.590.751.872 pesos.

"Entre la fecha de notificación del auto de la demanda hasta el 1 de agosto de 2017. ''El pago no oportuno por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. de los ingresos correspondientes a la participación de Publicar S.A. del Convenio de Colaboración Comercial 71.1-0011.09 es de $566.512.771 peso~ el cual actualizado con intereses de mora desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda (2 de febrero de 2017) hasta el 1 de agosto de 2017 es de $669.486.337 pesos." En cuanto a las sumas de dinero anteriormente determinadas por el perito, el Tribunal señala que por estar debidamente soportados en el Cuadro No. 5 y en el Anexo No. 6 del dictamen pericial, según las verificaciones que el perito afirma haber realizado según los soportes entregados por PUBLICAR, la relación de las cuentas de cobro, el importe de cada una, la fecha de radicación del documento de cobro, la fecha de pago acorde al contrato, la fecha de pago real, acoge el total de los intereses de mora por el no pago oportuno de las cuentas de cobro que el perito determina en la suma de $566.512.771.00.

Respecto de la actualización de los intereses moratorias determinados en la suma de $566.512.771.00, entre la fecha de generación de la obligación hasta el 1 de agosto de 2017, que el perito liquida en $2.590.751.872.00, el Tribunal no acoge el dictamen 118 3 3.1.f • • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pericial porque incurriría en anatocismo, según lo dispuesto en el artículo 866 del Código de Comercio.

Respecto de la actualización de los intereses moratorias determinados en la suma de $566.512.771.00, entre la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda (2 de febrero de 2017) hasta el 1 de agosto de 2017, que el perito liquida en $669.486.337.00, el Tribunal no acoge el dictamen pericial porque incurriría en anatocismo, según lo dispuesto en el artículo 866 del Código de Comercio.

En efecto, si bien el perito determinó los intereses moratorios sobre los intereses moratorios inicialmente liquidados, en una primera presentación desde la fecha de cada obligación y hasta la fecha de su dictamen pericial, y en la segunda desde la fecha de la notificación de la demanda (2 de febrero de 2017) y hasta la fecha de elaboración de su dictamen, en uno y otro caso no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 886 del Código de Comercio, que prohíbe liquidar nuevamente intereses moratorias sobre los intereses moratorios, no obstante que se adeuden con un año de anterioridad y se solicite su pago desde la presentación de la demanda.

En este punto, en cuanto a la interpretación del artículo 886 del Código de Comercio, el Tribunal acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 27 de agosto de 2008, con ponencia del Magistrado William Namén Vargas, Expediente 11001-3103-022-1997-14171-01, y del cual se transcriben los siguientes apartes que resultan aplicable a la presente causa: "(..) "c). - El anatocismo, está permitido de manera excepcional, restrictiva, limitativa y regulada por el ordenamiento Jurídico en determinadas, específicas y concretas hipótesis, por fuera de las cuales es inadmisible e ilegal. 1'd}. - El art/culo 886 del Código de Comercio es norma especial aplicable a los negocios Jurídicos mercantiles y no es susceptible de interpretación ni aplicación extensiva, salvo norma expresa de la ley que así lo disponga.

El precepto establece un título de imputación normativa de la prestación de pagar intereses sobre intereses estableciendo presupuestos concurrentes ineludibles para su procedencia excepcional y limitada. 119 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ''e).-La recta inteligencia del artículo 886 del Código de Comercio conforme al cual, ''los intereses pendientes no producirán intereses'; salvo en los casos expresos, taxativos, limitativos, restridivos y excepcionales consagrados en el precepto, se orienta a la finalidad exclusiva de retribuir al acreedor la ociosidad del dinero representativo de los intereses ya devengados, exigibles, atrasados y no pagados oportunamente, es decir, compensar el costo de oportunidad de no tenerlos a su disposición como consecuencia de la mora y durante esta.

(..) ''Si, como está dicho, la prestación principal puede generar intereses remuneratorios o de mora, siendo en línea de principio inadmisible exigirlos simultáneamente por su función diversa e incompatible y la finalidad del artículo 886 del Código de Comercio al disciplinar la producción de intereses sobre los intereses pendientes, dándose las restantes condiciones concurrentes normativas, consiste en retribuir el dinero de los ''intereses pendientes'; ''atrasados';

"exigibles'; ''que no han sido pagados oportunamente" (D. 1454/89, art. 1º) y "debidos con un año de anterioridad, por lo menos'; se concluve que los intereses susceptibles de producir nuevos intereses, no son otros sino los remuneratorios, o sea, los que retribuven el dinero de los intereses causados, devengados v respedo de cuvo pago el deudor está en mora.

"Captada en estos términos la norma, los intereses moratorias no pueden generar nuevos intereses moratorias. Solo los remuneratorios. No de otra forma puede entenderse el precepto, porque con absoluta claridad y precisión, preceptúa que los pendientes, ''no producirán intereses'; vinculando a la producción del dinero y no a la mora, la causa primaria, genuina e indiscutible de su generación, concibiéndolos como frutos o productos del dinero y no como sanción de la mora.

"(Se subraya). Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal en la parte resolutiva de este Laudo, condenará a COLTEL a pagar a PUBUCAR, la suma de $566.512.771.00, por intereses moratorias por el no pago oportuno de su participación en el Convenio de Colaboración Comercial de fecha 19 de febrero de 2009 y negará la pretensión octava 120 33h Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. relativa a la condena de intereses de mora sobre sobre las sumas objeto de condena por las razones anteriormente explicadas.

7. ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS POR COLTEL EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, A LA LUZ DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y SEXTA QUE PROSPERAN A continuación, ante la prosperidad de las pretensiones Tercera y Sexta de la demanda, el Tribunal pasa a examinar las excepciones de mérito de COL TEL, contenidas en su escrito de contestación de la demanda, en el orden en que fueron propuestas, para establecer si tienen la entidad suficiente para enervar las pretensiones que prosperaron. 7.1.

Transacción, Compensación y Declaración de Paz y Salvo. COL TEL hace consistir la presente excepción en que con la suscripción del Acuerdo No. 1 del 10 de octubre de 2011, especialmente por lo dispuesto en la Consideración 1 B y la Cláusula Tercera, PUBLICAR y COL TEL pusieron fin a las diferencias que tenían hasta esa fecha y que expresamente se declararon a paz y salvo por las obligaciones originadas en el Convenio de Colaboración Comercial del 19 de febrero de 2009.

Adicionalmente, que durante toda la ejecución del contrato COL TEL y PUBLICAR, suscribieron actas de conciliación y conciliaciones financieras que constituyen transacción entre las partes. También que por lo previsto en la Cláusula 12.5 del Convenio de Colaboración Comercial, según lo dispuesto en el artículo 1714 del Código Civil, como consecuencia de la compensación se extinguieron las obligaciones entre las partes.

PUBLICAR en el alegato de conclusión se opone a la prosperidad de la mencionada excepción, argumentando que el Acuerdo No. 1 del 10 de octubre de 2011, tiene un alcance particular y concreto, cual fue poner fin a las diferencias que existían entre las partes con ocasión del retraso en el que incurrió COL TEL en la facturación del mes de Junio de 2010 y que impidió que se recaudaran los pagos de los suscriptores que habían comprado pauta publicitaria.

Adicionalmente, PUBLICAR aduce que al mencionado acuerdo no se le puede dar un alcance general y por el contrario, se debe circunscribir al tema que fue objeto de la transacción entre las partes. 121 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Por el contrato de transacción las partes ponen fin a sus diferencias, haciéndose concesiones reciprocas y terminan un proceso iniciado o un litigio eventual.

Se encuentra regulado en los artículos 2469 al 2487 del Código Civil. El Tribunal considera que no debe extenderse en explicar los requisitos que debe contener el contrato de transacción, toda vez que las partes en este proceso en ningún momento han pretendido restarle eficacia al Acuerdo No. 1 del 10 de octubre de 2011. Sus diferencias se circunscriben a los efectos que debe tener la transacción celebrada.

En efecto, la Convocante con fundamento en el artículo 2485 del Código Civil señala que la transacción no puede extenderse a un objeto distinto al proceso de facturación de COLTEL en el mes de junio de 2010. Para COL TEL, en cambio, con la firma del acuerdo, se renunció a cualquier reclamación de PUBLICAR originada en el Convenio por hechos anteriores al 10 de octubre de 2011, y con efectos de cosa juzgada como consecuencia de la transacción suscrita entre las partes, lo cual hace que no pueda ser objeto de la demanda en este proceso.

El Tribunal para abordar el estudio de este cargo, transcribe la doctrina del Profesor José Melich-Orsini 167: ''En principio, la interpretación de la transacción no tendría por qué diferenciarse de la de cualquier otro contrato. Pero las partes que celebran este contrato renuncian a sus respectivos derechos de acción, esto es, a unos derechos de naturaleza pública, como son esos de solicitar la prestación de la actividad jurisdiccional del Estado, organizada no sólo para asegurar el interés de los particulares en la efectiva actuación de sus derechos, sino también para garantizar el interés colectivo en la paz social; y aunque la ley (los artículos 1713 y 1723 CC) ha autorizado a las partes esa modalidad de justicia privada en que en definitiva consiste la transacción, esa dual finalidad de la transacción hace comprensible que, cuando una de las partes haga valer la transacción ante el Juez para extinguir el proceso iniciado por su contraparte o para lograr la ejecución forzosa de lo acordado en dicha transacción, se le planteen al Juez, como temas que debe armonizar con la eficacia de la transacción que de invoca 167 José Melich-Orsini, "La Transacción", Academia de Ciencias Políticas y Sociales (Caracas), 2006, páginas 223 y 224. 122 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ante él principios tales como el del orden público, el respeto al debido proceso que nuestra Constitución garantiza, el de la interpretación in favorem del débil jurídico, con mayor vigor de lo que suelen planteársele estos temas cuando se trata de interpretar cualquier otro contrato según las pautas del aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

El propio título dedicado a la transacción en nuestro Código Civil contiene entre '1/as exigencias de la ley" a que alude este citado aparte del artículo 12 CPC, los artículos 1716 y 1717 ce. que le invitan a realizar una interpretación restrictiva de la eficacia preclusiva del derecho de acción que toda transacción implica." (se subraya).

Por sabido se tiene que al contrato de transacción le resultan aplicables las normas de interpretación de los contratos, consagradas en los artículos 1.618 al 1.624 del Código Civil, particularmente el inciso 1 ° del artículo 1622, que a la letra dice: ''Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose/e a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad'; norma de hermenéutica aplicable para la solución del presente caso como se expone a continuación. El Acuerdo No. 1 del 10 de octubre de 2011168, presenta el siguiente contenido: El Capítulo I, Consideraciones, del cual se destaca la letra B, donde las partes reconocen que las obligaciones y compromisos pactados se han cumplido de manera regular y oportuna; la letra C, donde las partes declaran que durante el mes de junio de 2010, COL TEL por razones fuera de su alcance no pudo procesar la cinta de facturación entregada por PUBLICAR, correspondiente a la venta de pauta publicitaria de los directorios telefónicos.

El Capítulo II, que contiene las cláusulas del acuerdo, según la Primera se modifican los numerales 12.4, 12.5, 12.6 y 12.7 de la Cláusula 12 del Convenio "Participación y Transferencia de la Participación", y la Cláusula 4 del Anexo No. 2 Financiero "Distribución de Recaudo del Convenid', que en síntesis le permitieron a PUBLICAR facturar un mes más el 100°/o de los dineros recaudados por COL TEL de la venta de la pauta publicitaria de la segunda edición de los directorios telefónicos.

La Cláusula Segunda, que indica que las cláusulas del Convenio no modificadas expresamente continúan vigentes. La Cláusula Tercera, sobre declaración y efectos. La Cláusula Cuarta, sobre las garantías y seguros; y la Cláusula Quinta, sobre formalidades. 168 Folios 110 al 114 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 123 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia 5.A.5.

Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. De las cláusulas antes mencionadas, la Cláusula Tercera "Declaración y efectos', es la que a juicio del Tribunal debe ser dilucidada para desatar la presente controversia. En el primer párrafo de la citada cláusula, las partes renuncian mutuamente de manera irrevocable a reclamar de la otra parte, el pago de cualquier suma de dinero "distinta a la pactada en el convenio'; causada hasta la fecha y se declaran a paz y salvo por todo concepto hasta la firma del presente acuerdo.

En el segundo párrafo, con efectos de cosa juzgada, las partes transigen cualquier diferencia que pudiera existir respecto del Convenio y a la fecha de la firma, renunciando a cualquier pretensión, reclamación o acción judicial que se puedan derivar del mismo convenio. En el párrafo tercero y final, las partes expresan su voluntad para que el acuerdo surta los efectos de sentencia ejecutoriada de última instancia, según lo dispuesto en el artículo 2483 del Código Civil.

Según el texto de la Cláusula Tercera del Acuerdo No. 1, encontramos que las partes renunciaron a todo, menos a reclamar el pago de las sumas de dinero pactadas en el Convenio, por la potísima razón de que para la fecha en que se firmó el acuerdo, esto es el 10 de octubre de 2011, se encontraban pendientes de pago algunas sumas de dinero anteriores al Acuerdo No. 1, correspondientes a las Ediciones I, II y III de los directorios telefónicos.

El Tribunal encuentra en el contrato de transacción la voluntad expresa de las partes de consagrar una excepción en el contenido del acuerdo No. 1 del 10 de octubre de 2010, consistente en que el pago de las sumas de dinero originadas en el Convenio, no quedaba cubierto con la transacción, y respecto de esos pagos originados en el convenio no se predicaban los efectos de la cosa juzgada y la sentencia ejecutoriada de última instancia, repetimos, por una razón fundamental, y es que para esa fecha, se encontraba pendiente la liquidación y por ende algunos pagos de las Ediciones I, II y III de la venta de la pauta publicitaria del Convenio, y por consiguiente las mismas no podían ser objeto de la transacción celebrada.

La prueba del anterior entendimiento de las partes de la Cláusula Tercera del Acuerdo No. 1, se encuentra en las Actas de Conciliación suscritas por PUBLICAR y COL TEL 124 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. que obran dentro del expediente a Folios 1 al 184 del Cuaderno de Pruebas No. 3, y de las que destacamos las siguientes: - Las actas de conciliación Nos. 67 (primera edición), 55 (primera edición), 50 (tercera edición), 37 (cuarta edición) y 26 (quinta edición) y los documentos resumen del 16 de marzo de 2015, folios 15 al 25; - Las actas de conciliación Nos. 68 (primera edición), 56 (primera edición), 51 (tercera edición), 38 (cuarta edición), y 27 (quinta edición) y los documentos resumen del 17 de abril de 2015, folios 29 al 38; - Las actas de conciliación Nos. 69 (primera edición), 57 (primera edición), 39 (cuarta edición), y 28 (quinta edición) y los documentos resumen del 14 de mayo de 2015, folios 41 al 49; - Las actas de conciliación Nos. 58 (primera edición), 53 (tercera edición), 40 (cuarta edición) y 29 (quinta edición) y los documentos resumen del 17 de junio de 2015, folios 000051 al 000060; y (v) las actas de conciliación Nos. 16 (cuarta edición), 30 (quinta edición), 41 (cuarta edición), 54 (tercera edición) y 59 (primera edición) y los documentos resume del 21 de julio de 2015, folios 62 al 71).

Las partes, al suscribir las actas de conciliación antes mencionadas en los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2015, donde incorporaban por cada una de las ediciones lo que se había facturado y recaudado por COL TEL, para establecer el monto a favor de PUBLICAR, para que se presentara la correspondiente factura para el pago, por corresponder las Ediciones I, 11 y 111, a la publicación de algunos directorios anteriores a la fecha de suscripción de la transacción (10 de octubre de 2011), con dicha suscripción confirmaron que la transacción no incluyó los pagos de las sumas de dinero originadas en el Convenio de Colaboración Comercial, (inciso final artículo 1622 del Código Civil).

El Tribunal encuentra que al reclamar en este proceso PUBLICAR frente a COL TEL el pago de los intereses moratorias, como consecuencia del incumplimiento en el pago de las cuentas de cobro toda vez que el pago no se efectuó dentro de los quince (15) días calendario siguientes a su radicación, por tratarse del pago de sumas originadas en el Convenio de Colaboración Comercial, los intereses moratorias quedaron por fuera de la transacción contenida en el Acuerdo No. 1 del 10 de octubre de 2011, y 125 3 '/rl Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. en consecuencia PUBLICAR se encuentra legitimada para reclamar en este proceso el pago de tales intereses moratorias adeudados por COL TEL.

Por otra parte, el Tribunal ha estudiado detenidamente el Convenio de Colaboración Comercial y su anexo Financiero No. 2, así como el Acuerdo modificatorio No. 2, particularmente lo consagrado en la Cláusula 5, que le permiten concluir que las conciliaciones y las Actas de Conciliación, suscritas por las partes y que como pruebas aparecen a folios 1 al 184 del Cuaderno de Pruebas No. 3, no pueden tener los efectos de una transacción entre COL TEL y PUBLICAR, como lo pretende la Convocada, toda vez que las mismas corresponden a los acuerdos sobre la facturación elaborados por cada una de las partes y las sumas recaudadas de los usuarios o suscriptores, para determinar el saldo a favor o a cargo de cada una, y constituir el soporte para que PUBLICAR pudiera elaborar y radicar las facturas en COL TEL, requisito indispensable elevado a la categoría de condición conforme a la Cláusula 12.13 del Convenio, para recibir la participación a su favor.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia para que exista la transacción debe haber una controversia entre las partes, estas se deben hacer recíprocas concesiones a cambio de los derechos que se convienen a su favor y la renuncia a iniciar un proceso o terminar el iniciado.169 Por lo expuesto, se concluye que las conciliaciones celebradas entre COL TEL y PUBLICAR, no constituyen concesiones recíprocas entre las partes, y no pueden ser consideradas como una transacción. Por el contrario, las actas de conciliación sirvieron durante la ejecución del contrato y según se mencionó por la testigo Marcela Gualguán Linares, en la fecha de su testimonio, (20 de noviembre de 2017), aún se estaban realizando algunas de ellas, para establecer el recaudo según la facturación de cada parte, y finalmente determinar según sus participaciones, cuánto se debía transferir por COL TEL a PUBLICAR o viceversa.

Finalmente, en cuanto a la invocación que hace COLTEL de la Cláusula 12.15 del Convenio de Colaboración Comercial, para que según el artículo 1714 del Código Civil, 169 Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha mencionado: ''De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1 existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando se halle sub Judice; voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenirla y, 3 concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin...

"(Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6 de Junio de 1939, Gaceta XL VIII-266. 126 3'-ll Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. en virtud de la compensación se extingan las obligaciones entre las partes, COL TEL no probó dentro del proceso que PUBLICAR le adeude suma alguna de dinero para que pueda ser compensada con la que es objeto de la condena en este Laudo.

Por lo expuesto anteriormente, la excepción de transacción, compensación y declaración de paz y salvo, no está llamada a prosperar. 7.2. Ausencia de incumplimiento sustancial de las obligaciones del contrato por parte de COL TEL y la excepción de contrato no cumplido. La Convocada hace consistir la excepción mencionada en que el Convenio de Colaboración Comercial, en su parte sustancial se cumplió por las partes, como fue la publicación de las cinco (5) ediciones de los directorios telefónicos y la satisfacción en su totalidad de las obligaciones a cargo de las mismas, presentándose retrasos o dificultades en la ejecución del contrato, que no tienen la entidad suficiente para declarar la resolución del convenio, y que como también se presentaron incumplimientos por parte de PUBLICAR, cualquier pretensión queda enervada con la excepción de contrato no cumplido que formula expresamente.

COLTEL al sustentar la excepción menciona que "los pagos se han producido en su totalidad, siendo que el 86% de los mismos se hicieron dentro de los 30 días siguientes a la conciliación y el 96%, antes de los 45 días'. Frente al argumento anteriormente expuesto, según lo convenido por las partes en la Cláusula 7 del Anexo Financiero No. 2, el pago de la participación a favor de PUBLICAR lo tenía que hacer COLTEL, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de la radicación de la cuenta de cobro, y no como lo señala COL TEL dentro de los 30 o 45 días siguientes a la fecha de la conciliación celebrada entre las partes.

Por lo demás, como ha quedado establecido en este Laudo, el acta de conciliación suscrita por las partes, era un requisito previo a la radicación de las cuentas de cobro por parte de PUBLICAR y era la fecha de esta última a partir de la cual se contaba el plazo de los quince (15) días calendario que tenía COL TEL para efectuar el pago de las participaciones a favor de PUBLICAR. 127 393 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.608, numeral 1 ° del Código Civil, el deudor incurre en mora cuando no cumple la prestación dentro del plazo convenido en el contrato.

Repetimos, conforme a las pruebas practicadas dentro del proceso, especialmente la confesión de la Convocada y el dictamen pericial rendido por la firma Desarrollo Empresarial Ltda., se demostró que COLTEL no pagó a PUBLICAR las cuentas de cobro que en dicho dictamen pericial se determinan, dentro del plazo de los quince días calendario previstos contractualmente, incumpliendo con dicha conducta el Convenio de Colaboración Comercial celebrado entre las partes.

Por lo demás el Tribunal anota que frente a los incumplimientos alegados (servicio del directorio telefónico página web 99.6%, declaración de derechos de autor de los anunciantes y la entrega de las bases de datos de las páginas amarillas a la publicación de cada directorio), por tratarse de obligaciones de hacer, COLTEL no probó que hubiera requerido judicialmente a PUBLICAR para constituirla en mora y establecer un incumplimiento que pueda configurar la excepción de contrato no cumplido.

Por lo anteriormente expuesto, la excepción propuesta de ausencia de incumplimiento sustancial de las obligaciones del contrato por parte de COL TEL y la excepción de contrato no cumplido, no prosperarán. 7.3. Pretensiones injustificadas o sin fundamento legal de la Demandante. COL TEL hace consistir la excepción en que las pretensiones de la demanda no se ajustan ni a lo establecido en la ley ni en el contrato.

Analizada la excepción mencionada, el Tribunal advierte que en las pretensiones Tercera y Sexta de su demanda, PUBLICAR, conforme a lo dispuesto en el artículo 870 del Código de Comercio, está haciendo efectivo el pago de los correspondientes intereses moratorias, como consecuencia de la mora de COL TEL en el pago de las cuentas de cobro radicadas en las oficinas de esta última.

Adicionalmente, debe decirse que las pretensiones Tercera y Sexta de la demanda, encuentran fundamento en el contrato, particularmente la Cláusula Séptima del Anexo 128 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia 5.A.5. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.5.P. No. 2 Financiero, que establece que COL TEL debía pagar la participación de PUBLICAR, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la radicación de las facturas en las oficinas de COL TEL.

Así las cosas, la excepción de mérito propuesta denominada "Pretensiones injustificadas o sin fundamento legal de la demandante'; no prosperará. 7.4. Ausencia y/ o exoneración de responsabilidad de COL TEL e inexistencia de daños y perjuicios. COL TEL hace consistir la excepción en que PUBLICAR no sufrió ningún petjuicio a lo largo de la ejecución del Convenio, en tanto que los pagos que eventualmente se efectuaron con algún retraso, finalmente se hicieron en su totalidad, y con la aceptación de PUBLICAR, siendo esta demanda el primer momento en que puso de presente su inconformidad con los mismos.

Adicionalmente, señala que conforme a la Cláusula 26.1 del Convenio de Colaboración Comercial, COL TEL limitó su responsabilidad frente a PUBLICAR por los daños y perjuicios ocasionados por dolo o culpa grave. En las pretensiones 3 y 6 de la demanda, PUBLICAR solicita frente a COL TEL, se declare el incumplimiento del contrato, toda vez que le pagó sus participaciones por fuera de los plazos convenidos y en consecuencia debe reconocerle los correspondientes intereses moratorios.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el deudor es quien debe cumplir la prestación según los términos convenidos en la convención, y no es requisito que el acreedor exija el pago, salvo para impedir que la obligación se extinga por la prescripción. Aunque no era requisito, no es cierto como lo afirma COL TEL que durante la ejecución del convenio PUBLICAR no le hubiera reclamado por el no pago oportuno de las cuentas de cobro.

En efecto, obra dentro del expediente como prueba un correo electrónico suscrito por el señor René Montenegro de PUBLICAR remitido al señor Andrés Bernardo Jiménez de COLTEL 170, donde hace una relación de los pagos 17° Folio 174 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 129 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. extemporáneos efectuados por COL TEL, y también solicita se efectúen los pagos adeudados.

En las obligaciones a plazo, basta que el deudor lo deje transcurrir sin cumplir la prestación, para que automáticamente incurra en mora, y pueda el acreedor exigir el pago junto con los correspondientes perjuicios. Por sabido se tiene, conforme a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 1617 del Código Civil, que en las obligaciones dinerarias quien reclama el pago de intereses no debe probar perjuicios.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, tiene sentada la siguiente jurisprudencia, que resulta aplicable al presente asunto: "(..) De ahí, por ejemplo, que en el caso especial del art. 1617 del ce sobre indemnización de perjuicios en obligaciones de pagar una suma de dinero, el acreedor no tenga necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses por bastar el hecho del retardo.

A contrario sensu predica esta disposición que sí hay necesidad en los demás casos. Cabe advertir que lo que entonces sucede es que, reputando el legislador que el dinero ha de dar esos frutos, encuentra en el retardo el lucro cesante y, por lo mismo, establece la presunción del perjuicio, lo que hace inoficioso exigir más pruebas. '171 • La cláusula que invoca PUBLICAR en cuanto al límite de responsabilidad, no tiene aplicación en el presente proceso, toda vez se trata del incumplimiento en el pago de una suma de dinero, incurriendo el deudor en la mora, por el simple hecho de no efectuar el pago oportunamente.

Sobre este particular, el Tribunal acoge la autorizada doctrina del profesor Luis Diez- Picazo172: "(..) La responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias es en la práctica una responsabilidad objetiva, que, fundada sobre una larga tradición, aparece más conforme con la peculiar estructura de este tipo de 171 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1 de octubre de 1943, Tomo LVI, pág. 176. 172 Luis Diez Picaza, "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial II", Civitas 1996, pág. 585. 130 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. obligaciones.

Su fundamento se suele encontrar en la idea de que las obligaciones pecuniarias son obligaciones genéricas, en las cuales no puede darse nunca la imposibilidad absoluta y objetiva, que no puede producirse cuando el objeto de la obligación es una suma de dinero. Ello significa, como es obvio, que respecto de este tipo de obligaciones sólo puede producirse la mora y que la responsabilidad por mora es también objetiva porque la llamada impotencia financiera no excusa en ningún caso al deudor.

Sólo factum principis, puede hablarse de una imposibilidad transitoria de transferencia de los fondos. Por ejemplo, las órdenes dictadas por la autoridad administrativa que prohíban las transferencias exteriores de moneda o la imposibilidad de comunicación entre el acreedor y el deudor que puede producirse, por ejemplo, por causa de una guerra'~ De acuerdo con lo indicado, la excepción propuesta no prosperará. 7.s. Ausencia de nexo causal entre las acciones de TELEFÓNICA y la ausencia de eventuales ingresos esperados por PUBLICAR.

COL TEL hace consistir la anterior excepción en que los ingresos esperados por PUBLICAR no se cumplieron por la caída en el mercado de la publicidad por medio de los directorios telefónicos, y que tampoco existe un nexo causal entre los ingresos esperados no recibidos y las acciones de COL TEL. Se encuentra acreditado dentro del proceso, que COL TEL no pagó la participación de Publicar dentro de los plazos convenidos por las partes, mora que por sí sola generó una reclamación legítima del acreedor de unos intereses moratorios, y que a todas luces le resulta imputable a COL TEL al dejar vencer el plazo sin atender oportunamente el pago de las cuentas de cobro debidamente presentadas.

Por lo anteriormente expuesto, la excepción no prosperará. 7.6. Excepción Genérica. En cuanto a la presente excepción, el Tribunal no encontró acreditado ningún hecho dentro del proceso, para declarar de oficio la prosperidad de una excepción que pueda enervar las pretensiones Tercera y Sexta de la demanda de PUBLICAR. 131 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Teniendo en cuenta que las excepciones de mérito propuestas por COL TEL y anteriormente estudiadas por el Tribunal no prosperaron, se abren paso las pretensiones Tercera y Sexta de la demanda de Publicar, relativas al incumplimiento de COL TEL en el pago de la participación de Publicar originadas en el Convenio de Colaboración Comercial de fecha 19 de febrero de 2009 y como los perjuicios reclamados quedaron también demostrados, así se determina en la parte resolutiva de este Laudo.

VII.- EL JURAMENTO ESTIMATORIO En la demanda, la Convocante, en cumplimiento de lo previsto por el Artículo 206 del C.G.P. presentó el juramento estimatorio de la cuantía de las pretensiones relativas a perjuicios. Dicho juramento fue objetado por la Convocada en la contestación de la demanda bajo el argumento de que este carecía de sustento y razonabilidad.

Como punto de partida del análisis de este tema, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, que establece: "Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho Juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraría dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. "Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. ''Aun cuando no se presente objeción de parte, sí el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. 132 3 'ff3 • Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ''Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. "El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los pe/juicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efedo la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. "El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

"Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección ~ecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los pe/juicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento {5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

"La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los pe/juicios sea imputable al aduar negligente o temerario de la parte. " El análisis de la norma citada permite observar que el juramento estimatorio tiene como finalidad servir de base para la cuantificación de las pretensiones de la demanda en cuanto se refieran a indemnización de perjuicios, a compensaciones o al pago de frutos o mejoras, al igual que prever sanciones para cuando tal estimación exceda del monto probado o no resulte probada.

En lo que tiene que ver con las sanciones que prevé la norma, en ella se contempla una clara identificación de los supuestos en que procede el efecto sancionatorio, siendo estos: 133 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Cuando el monto planteado en el juramento estimatorio excede del cincuenta por ciento de aquel que resultó probado en el proceso.

Este evento presupone que hubo prueba de algún porcentaje del monto de lo reclamado. Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.173 Revisada la demanda y la decisión que sobre las pretensiones en ella contenidas se adoptó en el presente Laudo, es claro para el Tribunal que las hipótesis señaladas no se dan en el presente caso.

En efecto, el Tribunal ha determinado que no prosperan las pretensiones primera, segunda, cuarta, quinta y sus subsidiarias, séptima y octava de la demanda por cuanto respecto de las mismas ha encontrado que la Convocante carece del derecho reclamado, con lo cual el fracaso de las pretensiones no obedece a una prueba parcial del monto estimado bajo juramento, ni a la ausencia de prueba de los perjuicios reclamados, lo que lleva a concluir que no puede imponerse la sanción prevista en la norma citada.

Sobre el particular, el Tribunal destaca que la improcedencia de las pretensiones en sí misma no es la hipótesis contemplada por el legislador para la imposición de las sanciones contenidas en el artículo 206 del Código General del Proceso.174 En ese 173 Lo anterior siempre y cuando la causa de la decisión sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.

Lo anterior, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-157/13. 174 En este mismo sentido ver laudo arbitral laudo proferido en el Trámite Arbitral de Asesorías e Inversiones S.A. contra AIG Seguros Colombia S.A. de fecha 9 de diciembre de 2014, en el que fueron árbitros Sergio Muñoz Laverde, Presidente, Arturo Solarte Rodríguez y Ricardo Vélez Ochoa, señaló: ''(..) una cosa es la sola acreditación del valor de las pretensiones dinerarias de la demanda que, según se dijo; en los eventos en los que no hay objeción; se logra mediante la estimación juramentada que el extremo activo hace y otra distinta; aunque íntimamente relacionada con la primera; es la demostración de los hechos que sirven de base a dichas pretensiones,. demostración que junto con la correspondiente argumentación jurídica; desemboca en pronunciamiento favorable del sentenciador.

(.. ) ''En efecto; a juicio del Tribunal la suerte de lo que acontezca en relación con el juramento estimatorio no se encuentra necesariamente atada a lo que se decida en la sentencia respecto de la prosperidad de las pretensiones de la demanda; porque bien puede ocurrir que el demandante estime adecuada y razonadamente el valor de sus pedimentos pero que estos no logren finalmente abrirse paso. 134 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. orden de ideas, y a pesar de que la mayoría de las pretensiones de la demanda resultaron improcedentes, ello no justifica la imposición de las sanciones establecidas en la norma mencionada, sanciones que tienen sustento para su imposición en unos supuestos que no se han configurado en el presente caso, razón por la cual el Tribunal se abstendrá de imponerlas.

VIII.- COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso." 175 En materia de costas y agencias en derecho, este proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso, norma que dispone en su artículo 365 lo siguiente: "En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: "1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. ''Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una ''En otras palabras, es perfedamente posible que, sin pe,:juicio de una razonada y ponderada valoración de las pretensiones, se despachen ellas desfavorablemente por razones de variada índole como, por vía de ejemplo, el haberse interpretado de forma errada una norma o un pasaje contractual por haber fallado el demandante en su estrategia probatoria o por prosperar una excepción válidamente alegada por su contraparte, entre otras circunstancias.

De lo anterior se sigue que no siempre que el demandante pierde la causa debe haber lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues esta, insiste el Tribuna¿ cabe únicamente para los casos de cuantificaciones desbordadas de lo que, a juicio del demandante, deben ser las condenas por pe,:juicios, compensaciones, frutos o mejoras " 175 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 135 3.rl Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

"2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. ''3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. ''4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. '3".

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 116. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 117.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. '18. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. ''9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. " La norma aplicable establece que en principio debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso; pero igualmente establece que en caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial.

En el presente caso considerando que prosperan las pretensiones tercera y sexta de la demanda, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas. El Tribunal considera que si bien es cierto que la Convocada resultó vencida en cuanto concierne a las pretensiones tercera y sexta de la demanda, la Convocante a su vez resultó vencida en la prosperidad de las demás pretensiones, respecto de las cuales gravitaba la mayoría de la controversia objeto del proceso.

No obstante, se ha 136 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. observado un proceder diligente y ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, razón por la cual el Tribunal no condenará en costas a ninguna de las partes. IX.- PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. como Parte Convocante y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., como Parte Convocada, en decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que no prosperan las pretensiones primera, segunda, cuarta, quinta, séptima, octava y novena de la demanda.

Segundo. Declarar que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incumplió el Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0011.09 (modificado por el Acuerdo No. 2) en relación con sus obligaciones relativas a la transferencia oportuna de la participación a favor de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Con lo anterior prospera la pretensión tercera de la demanda.

Tercero. Condenar a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar a Publicar Publicidad Multimedia S.A.S., la suma de $566.512.771.00, por concepto de intereses moratorios por el no pago oportuno de la participación de esta última en el Convenio de Colaboración Comercial No. 71.1-0011.09 de fecha 19 de febrero de 2009, con lo cual prospera la pretensión sexta de la demanda.

Cuarto. Declarar que respecto de las pretensiones tercera y sexta que fueron acogidas, no prosperan las excepciones formuladas en la contestación de la demanda identificadas como "Transacción, compensación y declaración de paz y salvo''; ''Ausencia de incumplimiento sustancial de las obligaciones del contrato por parte de Telefónica''; ''Pretensiones injustificadas o sin fundamento legal de la demandante''; ''Ausencia y/o exoneración de responsabilidad de TELEFÓNICA e inexistencia de daños y perjuicios''; ''Ausencia de nexo causal entre las acciones de TELEFÓNICA y la 137 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ausencia de eventuales ingresos esperados por PUBLICAR'; así como la de contrato no cumplido.

Quinto. Abstenerse de imponer sanciones derivadas del artículo 206 del Código General del Proceso. Sexto. Declarar que no hay lugar a condena en costas a cargo de ninguna de las partes. Séptimo. La suma a que se refiere la condena impuesta en el numeral tercero precedente deberá ser pagada por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. en favor de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S., en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.

Octavo. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las Partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. Noveno. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las Partes, con las constancias de ley.

Décimo. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. rdo Salazar Parra Presidente 138 Tribunal Arbitral de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. L ' r ~or; ~ñzón ~~ e::::::::: > e: ~ Carlos Peláez Arango Arbitro J Árbitro (rb, T riela Monroy Torre~ Secretaria 139