Unión Temporal Medicol Salud 2012 vs Fiduciaria La Previsora S.A.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL 1. LAS PARTES, EL MINISTERIO PÚBLICO Y SUS REPRESENTANTES

1.1. PARTE CONVOCANTE

1.2. PARTE CONVOCADA

1.3. LLAMADAS EN GARANTÍA

1.4. AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

2. EL CONTRATO

3. PACTO ARBITRAL

4. TRÁMITE DE INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA

5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

5.2. ETAPA PROBATORIA 5.2.1. Pruebas documentales 5.2.2. Interrogatorio de parte 5.2.3. Prueba por informe escrito bajo juramento 5.2.4. Testimonios 5.2.5. Dictamen pericial 5.2.6. Exhibición de documentos 5.2.7. Prueba trasladada 5.2.8. Prueba por informe 5.2.9. Oficios 5.2.10. Prueba de oficio

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

8. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. PRESUPUESTOS PROCESALES

1. DEMANDA EN FORMA

2. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y COMPARECER AL PROCESO

2.1. CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LAS UNIONES TEMPORALES

2.2. CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DENOMINADO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 3 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá

4. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA ACCIÓN

5. ASPECTOS PROCESALES OCURRIDOS EN EL TRÁMITE

5.1. TACHA DE TESTIGOS 5.2. RENUENCIAS A LAS EXHIBICIONES

5.3. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES – ARTÍCULO 280 C.G.P III. LA CONTROVERSIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

1. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1.1. LA REFORMA DE LA DEMANDA 1.1.1. Las pretensiones de la reforma de la demanda 1.1.2. Los Hechos de la Reforma de la Demanda 1.1.3. La Oposición de la Parte convocada

1.2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 1.2.1. Las pretensiones de la demanda de reconvención 1.2.2. Los Hechos de la Demanda de Reconvención 1.2.3. La oposición de la parte convocada en reconvención 1.2.4. La oposición de las llamadas en garantía a la Demanda de Reconvención

1.3. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA 1.3.1. Las pretensiones del Llamamiento en Garantía 1.3.2. Los Hechos del Llamamiento en Garantía 1.3.3. La Oposición de las llamadas en garantía IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. COMPETENCIA

1.1. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL 1.1.1. Postura de la convocada 1.1.2. Postura del Ministerio Público 1.1.3. Consideraciones del Tribunal sobre su Competencia

2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL FOMAG Y DEL CONTRATO

2.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL FOMAG

2.2. LA LEGISLACIÓN APLICABLE AL CONTRATO

3. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. MARCO GENERAL. 3.1. EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO

3.2. INCUMPLIMIENTO DOLOSO O CULPOSO

3.3. PERJUICIO INDEMNIZABLE

3.4. VÍNCULO CAUSAL

3.5. LA CARGA DE LA PRUEBA Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 4 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá

4. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

4.1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO 4.1.1. Antecedentes Contractuales 4.1.2. La Existencia, Validez y Carácter Vinculante del Contrato 4.1.3. El Término de Ejecución del Contrato 4.1.4. Las Condiciones de Pago del Contrato. 4.1.5. El Encargo Fiduciario para Eventos de Alto Costo. El Límite para el Recobro de Patologías de Alto Costo.

4.2. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LOS SERVICIOS DE SALUD FACTURADOS 4.2.1. El Régimen Contractual y Legal para el Trámite de Facturas 4.2.2. La Aplicación del Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas y del Decreto 4747 de 2007 4.2.3. Las consecuencias del incumplimiento en los términos para llevar a cabo la auditoría de las facturas. 4.2.4.

Facturas reembolso alto costo 4.2.5. Facturas reembolso servicios de salud ocupacional: 4.2.6. Facturas servicios de promoción y prevención 4.2.7. Pronunciamiento respecto de las Excepciones de mérito invocadas por la convocada frente a este grupo de pretensiones.

4.3. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS. 4.3.1. Pretensiones relativas a la retención bajo condición suspensiva. 4.3.2. Consideraciones sobre la Excepción de contrato no cumplido. 4.3.3. Pago de los servicios prestados derivado del impago de un día del mes de septiembre de 2014

4.4. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA OBLIGACIÓN DE AJUSTE ANUAL DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DEL MAGISTERIO (UPCM)

4.5. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR GLOSAS A LAS FACTURAS PRESENTADAS POR LA UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 E INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR AUDITORÍAS DE CUENTAS MÉDICAS 4.5.1. La aplicación del Manual Único de Glosas durante la ejecución contractual. 4.5.2. Aplicación de Glosas Inexistentes a las Previstas en el Manual Único de Glosas. 4.5.3.

Sobre la Pérdida de Competencia para la Realización de Glosas. 4.5.4. Pretensiones Relativas a “Las Supuestas Glosas por Multiafiliación” 4.5.5. Pretensiones Relativas al Pago de Glosas 4.5.6. La Obligación de Efectuar Auditoría a las Facturas Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 5 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá

4.6. PRETENSIONES RELATIVAS A LA FALTA DE RECONOCIMIENTO DE LA TOTALIDAD DE LOS USUARIOS AFILIADOS Y CUBIERTOS POR LA UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 4.6.1. Caducidad 4.6.2. De la prueba trasladada 4.6.3. Aspectos relevantes de las condiciones del contrato y el pliego de condiciones 4.6.4. Sustrato fáctico y jurídico en torno a las bases de datos 4.6.5.

Pretensiones relacionadas con los valores reconocidos por cápitas contenidas en la demanda inicial y en la demanda de reconvención

5. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

5.1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL DERECHO DEL FOMAG AL REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS GLOSAS DE LAS FACTURAS DE ALTO COSTO PAGADAS DE MANERA ANTICIPADA

5.2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA BASE DEL 15% PARA CALCULAR LOS REEMBOLSOS DE ALTO COSTO

5.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL DERECHO DEL FOMAG A LA DEVOLUCIÓN DE VALORES PAGADOS EN EXCESO POR CAPITACIÓN.

5.4. PRETENSIÓN RELACIONADA CON RECLAMOS DE TERCEROS POR MULTIAFILIACIÓN.

5.5. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL TOPE DE ACTIVIDADES MÁXIMAS PARA LOS SERVICIOS DE SALUD OCUPACIONAL.

5.6. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PAGO DE FALLOS JUDICIALES A FAVOR DE USUARIOS AFILIADOS A LA UNIÓN TEMPORAL, EMITIDOS POR JUECES DE TUTELA O POR LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

5.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA FALTA DE ENTREGA DE PAZ Y SALVO CON LA RED CONTRATADA

5.8. LAS PRETENSIONES DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

6. OTRAS EXCEPCIONES DE LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

6.1. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

6.2. EXCEPCIÓN GENÉRICA

7. SOLIDARIDAD UT

8. DECISIÓN SOBRE EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

9. JURAMENTO ESTIMATORIO 10. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 6 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ABREVIATURAS FIDUPREVISORA: Fiduciaria la Previsora S.A. en su condición de vocera del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FNPSM: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SGSSS: Sistema General de Seguridad Social en Salud UPC: Unidad de pago por capitación UPCM: Unidad de pago por capitación del Magisterio UT: Unión Temporal Medicol Salud 2012 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL de Unión Temporal Medicol Salud 2012 contra Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG cuya vocera es Fiduciaria la Previsora S.A. (Rad. 121708) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Unión Temporal Medicol Salud 2012 (en adelante también “la demandante”, “la convocante”, “la parte convocante”, “la convocada en reconvención”, la “UT” o la “Unión Temporal”) y el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG cuya vocera es Fiduciaria la Previsora S.A. (en adelante también “la demandada”, “la convocada”, “la convocante en reconvención”, el “FNPSM” o “FOMAG”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención y en el llamamiento en garantía, así como en sus respectivas contestaciones, previa relación de los siguientes antecedentes.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL 1. LAS PARTES, EL MINISTERIO PÚBLICO Y SUS REPRESENTANTES

1.1. PARTE CONVOCANTE Es la Unión Temporal Medicol Salud 2012, que fue constituida mediante documento privado de 13 de febrero de 2012, la cual está conformada por las sociedades Médicos Asociados S.A., Servimédicos S.A.S., Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD y Colombiana de Salud S.A., representada legalmente por Claudia Constanza Castillo Melo, según consta en el Contrato de Constitución de la Unión Temporal1.

1.2. PARTE CONVOCADA Habida cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado por el legislador como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica (Ley 91 de 1989, artículo 3º), la parte convocada en este proceso está conformada por el patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya administradora y vocera es Fiduciaria La Previsora S.A., entidad fiduciaria representada legalmente por Jaime Abril Morales, respecto de la cual fue acreditada su existencia y representación legal2.

1.3. LLAMADAS EN GARANTÍA 1 Cuaderno PRINCIPAL No 1 – RADICACIÓN DEMANDA VIRTUAL - FOLIO 186-191 CONSTITUCION UNION TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 2 Cuaderno PRINCIPAL No 2 Folios 223 a 238 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 3 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Liberty Seguros S.A., sociedad aseguradora debidamente constituida, representada legalmente por Marco Alejandro Arenas Prada, respecto de la cual fue acreditada su representación legal3.

Compañía Mundial de Seguros S.A. sociedad aseguradora debidamente constituida, representada legalmente por Juan Enrique Bustamante Molina, respecto de la cual fue acreditada su representación legal4 En adelante el Tribunal se referirá a ellas como “las llamadas en garantía”.

1.4. AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Como Agente del Ministerio Público, actuó la doctora Diana Janethe Bernal Franco, Procurador Judicial II de la Procuraduría 131 Judicial II para la Conciliación Administrativa de Bogotá.

2. EL CONTRATO El día treinta (30) de abril de 2012, se suscribió entre la Unión Temporal Medicol Salud 2012 y el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya vocera es la Fiduciaria la Previsora S.A., el Contrato para la Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-003-2012, cuyo objeto era garantizar la prestación de servicios de salud a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en la Región 2 integrada por Bogotá D.C. y los departamentos de Amazonas, Vichada, Guainía, Vaupés, Guaviare, Casanare, Meta, Cundinamarca y Tolima.

El proceso de contratación se adelantó a través del Proceso de Selección Pública LP-FNPSM- 003-2011, en el que resultó adjudicataria de la Región No. 2 la Unión Temporal Medicol Salud 2012 el día 25 de abril de 2012.

3. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite está contenido en la cláusula 23 del Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-003-2012 celebrado entre 3 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Pruebas y anexos llamamiento en garantía Folio 3 – Anexos Llamamiento en Garantía 4 Cuaderno de Pruebas No. 3 – Pruebas por Mundial Seguros Contestación Folio 2 – Certificados Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 4 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. y Unión Temporal Medicol Salud 2012, el día treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), que dispone: “CLÁUSULA

23. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra.

Si en dicho término no fuere posible un arreglo, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho.

En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: En el evento en que el convocante sea El CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes en un término máximo de 30 días a partir de la notificación de la parte convocante.

En caso de no ser posible, serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. El Tribunal tendrá como domicilio la ciudad de Bogotá D.C. El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 5 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Sociales del Magisterio.

Todos los costos que se generen durante el trámite arbitral, en la etapa probatoria, serán sufragados por la parte que solicite la práctica de la prueba, a menos que los árbitros disponga otra cosa. Los pagos que se deban realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

PARÁGRAFO: Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Juzgado Administrativo o Tribunal Contencioso Administrativo competente.”5

4. TRÁMITE DE INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL 4.1. El 25 de marzo de 2020, la parte convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral6. 4.2. El 22 de abril de 2020, las partes de común acuerdo designaron a los doctores Carlos Felipe Mayorga Patarroyo, Antonio Pabón Santander y Gabriel Hernández Villareal para integrar el Tribunal Arbitral, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad7. 4.3.

El 20 de mayo de 2020, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (acta No. 1)8, en la que, entre otros, se declaró legalmente instalado el Tribunal y se inadmitió la demanda arbitral. 5 Cuaderno de Pruebas No. 1 – 01. 121708 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-324 – Folio 23 6 Cuaderno Principal No. 1 - 01. PRINCIPAL No 1 - RADICACION DEMANDA VIRTUAL – Documento PDF denominado “DEMANDA INICIAL 25 03 2020 121708 PRINCIPAL No 1” 7 Cuaderno Principal No. 1 - 02. 121708 CD PRINCIPAL No 1-DOCUMENTOS VIRTUALES_INSTALACION FOLIO 256 – Documento PDF denominado “11.

ACTUACIONES DEL 140420 AL 280420 ACTA DESIGNACIÓN, COMUNICACIONES ÁRBITROS, ACEPTACIONES ÁRBITROS Y TRASLADO PARTES” 8 Cuaderno Principal No. 1 - 02. 121708 CD PRINCIPAL No 1-DOCUMENTOS VIRTUALES_INSTALACION FOLIO 256 – Documento PDF denominado “23. INSTALACION” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 6 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4.4.

El 28 de mayo de 2020, en forma oportuna, la parte convocante subsanó la demanda9, escrito que fue admitido por el Tribunal, mediante Auto No. 3 proferido el 3 de junio de 2020 (acta No. 2)10. En la misma providencia se ordenó el respectivo traslado y la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. 4.5.

El 28 de agosto de 2020, dentro de la oportunidad establecida en la ley, la convocada contestó la demanda principal subsanada11, adicionalmente formuló demanda de reconvención12 y llamamiento en garantía a las sociedades Compañía Mundial de Seguros S.A. y Liberty Seguros S.A.13 4.6. El 8 de septiembre de 2020, mediante Auto No. 5 (Acta 4)14, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda por parte de la convocada, admitió la demanda de reconvención formulada, se ordenó su correspondiente traslado y concedió término a la convocada para aportar dictamen pericial anunciado en la demanda de reconvención. 4.7.

Previa inadmisión y subsanación, el llamamiento en garantía15 fue admitido por el Tribunal, mediante Auto No. 8 proferido el 21 de octubre de 2020 (acta No. 6)16. 4.8. El día 19 de octubre de 2020, la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda principal subsanada y presentó oposición a la objeción al juramento estimatorio17. 4.9.

El 10 de noviembre de 2020, en la debida oportunidad, la parte convocante contestó la demanda de reconvención18. 4.10. El 20 de noviembre de 2020, la parte convocada descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda de reconvención y de la 9 Cuaderno Principal No. 2. Folio 1 10 Cuaderno Principal No. 2.

Folio 209 11 Cuaderno Principal No. 2. Folio 313 12 Cuaderno Principal No. 2. Folio 401 13 Cuaderno Principal No. 2. Folio 488 14 Cuaderno Principal No. 3. Folio 50 15 Cuaderno Principal No. 3. Folio 153 16 Cuaderno Principal No. 3. Folio 232 17 Cuaderno Principal No. 3. Folio 165 18 Cuaderno Principal No. 3. Folio 238 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 7 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá objeción al juramento estimatorio que respecto de la demanda de reconvención que efectuó la convocante19. 4.11.

El 23 de noviembre de 2020, las llamadas en garantía contestaron el llamamiento en garantía y su subsanación20. 4.12. El día 8 de febrero de 202121, la parte convocada descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la convocante frente a la demanda de reconvención y de la objeción al juramento estimatorio. Así mismo descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por las llamadas en garantía y de sus objeciones al juramento estimatorio.

Finalmente, solicitó el aplazamiento de la audiencia de conciliación programada. 4.13. El día 8 de febrero de 202122, la parte convocada descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la convocante frente a la demanda de reconvención y de la objeción al juramento estimatorio. Así mismo descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por las llamadas en garantía y de sus objeciones al juramento estimatorio. 4.14.

El día 9 de marzo de 2021, la parte convocante presentó reforma a la demanda principal23. 4.15. El día 24 de marzo de 2021, mediante Auto No. 14 (Acta No. 11)24, el Tribunal resolvió: a. Rechazar por haber operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales las pretensiones identificadas con los números 2.2., 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3., 2.2.4., 2.2.5., 2.2.6., 2.2.7., 2.2.8., 2.3., 2.3.7., 2.3.8., 2.3.9., 2.3.10., 2.3.11., 2.3.12., 2.3.13., 2.3.14., 2.3.15., 2.4., 2.4.1., 2.4.2., 2.4.8., 2.4.9., 2.5., 2.5.1., 2.5.2., 2.5.3., 2.5.4., 2.5.5., 2.5.6., 2.5.7. y 2.5.8. contenidas en el escrito de reforma de la demanda. b. Admitir la demanda arbitral reformada, salvo en las pretensiones identificadas. 19 Cuaderno Principal No. 3.

Folio 352 20 Cuaderno Principal No. 3. Folios 388 y 487 21 Cuaderno Principal No. 3. Folios 760, 793 y 828 22 Cuaderno Principal No. 3. Folios 760, 793 y 828 23 Cuaderno Principal No. 3. Folio 902 24 Cuaderno Principal No. 3. Folio 1.286 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 8 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá c. Correr traslado de la demanda arbitral reformada por el término de 10 días. 4.16.

El día 30 de marzo de 2021, la parte convocante interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 1425. Igualmente, en la misma fecha la parte convocada interpuso recurso de reposición parcial contra el Auto No. 1426. Mediante Auto No. 15 de 6 de mayo de 2021 (Acta 12)27, el Tribunal resolvió reponer parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva del Auto No. 14 de 24 de marzo de 2021, el cual quedó así: “RECHAZAR por haber operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales las pretensiones identificadas con los números 2.2., 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3., 2.2.4., 2.2.5., 2.2.6., 2.2.7., 2.2.8., 2.3.10., 2.3.11., 2.3.12., 2.3.13., 2.3.14., 2.3.15., 2.4.1., 2.4.2., 2.4.8., 2.4.9., 2.5., 2.5.1., 2.5.2., 2.5.3., 2.5.4., 2.5.5., 2.5.6., 2.5.7., 2.5.8., 2.7.13, 2.7.15, 2.7.16, 2.7.17 y 2.8.1, contenidas en el escrito de reforma de la demanda” En lo demás, confirmó la providencia recurrida. 4.17.

El 27 de mayo de 2021, la parte convocada contestó la reforma de la demanda y objetó el juramento estimatorio.28 4.18. El 3 de junio de 2021, mediante Auto No. 16 (Acta No. 13)29, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda reformada, corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y de la objeción al juramento estimatorio.

Igualmente, señaló el 23 de junio de 2021 a las 10:00 a.m. para celebrar la audiencia de conciliación y/o de fijación de honorarios y gastos del Tribunal. 4.19. El 15 de junio de 2021, la parte convocante presentó oposición a las excepciones de mérito propuestas por la convocada, solicitando igualmente el decreto y práctica de pruebas. 4.20.

El 23 de junio de 2021 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que no se logró un acuerdo conciliatorio, declarándose 25 Cuaderno Principal No. 3. Folio 1.305 26 Cuaderno Principal No. 3. Folio 1.334 27 Cuaderno Principal No. 4. Folio 41 28 Cuaderno Principal No. 4. Folio 78 29 Cuaderno Principal No. 4.

Folio 257 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 9 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá fracasada la etapa de conciliación mediante Auto No. 17 (Acta No. 14)30.

Igualmente, mediante Auto No. 18, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del proceso, montos que fueron pagados en la oportunidad legal por las partes en la proporción que le correspondía a cada una de ellas.

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA

5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Los días 6 y 17 de agosto de 2021, se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la ley, mediante Auto No. 20 (Acta No. 16)31, el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la demanda arbitral reformada, en la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones, así como las pretensiones incorporadas en los llamamientos en garantía formulados por la parte convocada a las llamadas en garantía. La parte convocada interpuso recurso de reposición contra el mencionado auto, únicamente en punto de la asunción de competencia respecto de algunas de las pretensiones de la demanda en su versión reformada, frente a las cuales, en su concepto, ha operado la caducidad; igualmente las llamadas en garantía interpusieron recurso de reposición frente a la asunción de competencia por el Tribunal respecto de los llamamientos.

Los recursos en mención fueron negados por el Tribunal mediante Auto No. 21 (Acta No. 17)32.

5.2. ETAPA PROBATORIA 5.2.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales correspondientes. 5.2.2. Interrogatorio de parte 30 Cuaderno Principal No. 4.

Folio 410 31 Cuaderno Principal No. 4. Folio 426 32 Cuaderno Principal No. 4. Folio 448 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 10 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El 6 de octubre de 2021 (Acta No. 24)33 se practicó el interrogatorio de la Unión Temporal Medicol Salud 2012, diligencia que fue atendida por Claudia Constanza Castillo Melo en su calidad de representante legal. 5.2.3.

Prueba por informe escrito bajo juramento El 29 de octubre de 202134 se allegó por parte de Fiduprevisora en su condición de vocera del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG respuesta a los informes escritos bajo juramento decretados a favor de las partes convocante y convocada, complementada el día 7 de marzo de 202235. 5.2.4.

Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: - 8 de septiembre de 2021 (Acta 18)36: Abel Sepúlveda Ramos. - 10 de septiembre de 2021 (Acta 19)37: Mauricio Álvarez Gil. En el curso de su declaración el testigo Álvarez aportó un documento que fue incorporado al expediente. - 15 de septiembre de 2021 (Acta 20)38: Martha Camelo Calderón, Juana Francisca Lozano Beltrán y Claudia Patricia Barbosa Forero.

En el curso de su declaración la testigo Lozano aportó unos documentos que fueron incorporados al expediente. - 17 de septiembre de 2021 (Acta 21)39: Edwin Alberto Rodríguez Barrera, Luz Adriana Sánchez Mateus y José Fernando Arias Duarte. 33 Cuaderno Principal No. 5. Folio 42 34 Cuaderno Principal No. 5. Folio 91 35 Cuaderno Principal No. 5.

Folio 673 36 Cuaderno Principal No. 4. Folio 559 37 Cuaderno Principal No. 4. Folio 601 38 Cuaderno Principal No. 4. Folio 617 39 Cuaderno Principal No. 4. Folio 630 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 11 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Los testimonios de los señores Guillermo Boyacá, José Yesid Plazas, Miguel García Cancino y William Emilio Mariño Ariza no se recibieron por cuanto fueron desistidos por las partes solicitantes de dichas pruebas, desistimiento que fue admitido por el Tribunal. 5.2.5.

Dictamen pericial El Tribunal decretó una prueba pericial única según lo solicitado por las partes convocante y convocada, para lo cual designó a la sociedad Valora Consultoría S.A.S., entidad que rindió su experticia el día 7 de febrero de 202240, así como las aclaraciones y complementaciones al mismo el día 29 de junio de del mismo año41. 5.2.6.

Exhibición de documentos El Tribunal decretó tres exhibiciones de documentos a cargo de las sociedades integrantes de la Unión Temporal Medicol Salud 2012 y de la parte convocada, conforme a las solicitudes de exhibición presentadas por la parte convocante, convocada y las llamadas en garantía. Efectuadas las exhibiciones por las entidades requeridas, las partes ejecutaron los siguientes actos procesales: - La convocante, mediante memoriales de 17 de noviembre de 2021, 15 de marzo de 2022 y 5 de mayo de 2022, identificó los documentos objeto de exhibición que quería incorporar al expediente, así como otras peticiones referidas a dicha exhibición. - La convocada, mediante memoriales de 26 de enero de 2022 y 28 de abril de 2022, identificó los documentos objeto de exhibición que quería incorporar al expediente, así como otras peticiones referidas a dicha exhibición. - Las llamadas en garantía, mediante manifestación efectuada en el curso de la audiencia que se llevó a cabo el día 30 de junio de 2022, expresó su conformidad con las solicitudes de exhibición de documentos y declaró satisfactoriamente concluida toda actuación relacionada con dicha prueba. 40 Cuaderno Principal No. 5.

Folio 309 41 Cuaderno Principal No. 6. Folio 135 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 12 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal, mediante Auto No. 46 de 30 de junio de 2022 (Acta No. 3442), ordenó la incorporación al expediente de los documentos objeto de exhibición conforme a las solicitudes de las partes convocante y convocada y declaró concluida la práctica de la exhibición de documentos ordenada por el Tribunal. 5.2.7.

Prueba trasladada El Tribunal decretó las siguientes pruebas trasladadas: - Demandas ejecutivas presentadas por la Unión Temporal Medicol Salud 2012, contra Fiduciaria la Previsora ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito que se encuentran acumuladas bajo el radicado 11001310300220180036300. El Juzgado Segundo Civil del Circuito remitió link de acceso al expediente, el cual fue descargado el día 1º de agosto de 2022, y fue puesto en conocimiento de las partes mediante Auto No. 48 de 12 de agosto de 2022 (Acta No. 3543). - Los testimonios de Martha Camelo Calderón, Guillermo Alberto Boyacá Guarín, Edwin Alberto Rodríguez Barrera, Jorge Alberto Velásquez y Julio Martín de la Torre, los cuales fueron rendidos dentro del Tribunal de Arbitraje de Unión Temporal Magisalud 2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, representado legalmente por la Fiduciaria La Previsora S.A. (Caso No. 15569) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dio respuesta el día 23 de septiembre de 202244, allegando las transcripciones45 de los testimonios requeridos, las cuales fueron puestas en conocimiento por el Tribunal mediante Auto No. 27 de 23 de septiembre de 2021 (Acta No. 2246). 5.2.8.

Prueba por informe El Tribunal decretó pruebas por informe a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, conforme lo solicitado tanto por la parte convocante como por la parte convocada. 42 Cuaderno Principal No. 6. Folio 407 43 Cuaderno Principal No. 6. Folio 729 44 Cuaderno Principal No. 6. Folio 652 45 Cuaderno de Pruebas No. 4 – 03.

Respuesta Oficios – Respuesta Oficio No. 002 46 Cuaderno Principal No. 4. Folio 656 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 13 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El Ministerio de Salud y Protección Social dio respuesta a las preguntas y a las diferentes solicitudes de aclaraciones y complementaciones, mediante documentos radicados el 20 de octubre de 202147, 6 de junio de 202248 y 1º de septiembre de 202249. 5.2.9.

Oficios El Tribunal ordenó oficiar a las siguientes entidades: - Al Ministerio de Salud y Protección Social para que remitiera copia de la comunicación No. 201434200748491 del año 2014, en virtud del cual el Ministerio de Salud le certificó al Ministerio de Educación Nacional el incremento en la cápita (UPC) para la vigencia 2014.

El oficio fue contestado el día 7 de septiembre de 202150, y su respuesta fue puesta en conocimiento por el Tribunal mediante Auto No. 27 de 23 de septiembre de 2021 (Acta No. 2251). - Al Ministerio de Educación Nacional para que aportara las actas de las sesiones del Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO en las que “se analizó o trató el tema relacionado con el incremento significativo de facturación de servicios de salud ocupacional en la etapa final del Contrato” El oficio fue contestado el día 7 de septiembre de 202152, y su respuesta fue puesta en conocimiento por el Tribunal mediante Auto No. 27 de 23 de septiembre de 2021 (Acta No. 2253). - Al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que allegara el Auto del 13 de abril de 2015 proferido por el Tribunal de Arbitramento 47 Cuaderno de Pruebas No. 4 – 03.

Respuesta Oficios – Respuesta Oficio No. 003 48 Cuaderno de Pruebas No. 4 – 03. Respuesta Oficios – Respuesta Oficio No. 008 49 Cuaderno Principal No. 6. Folio 782 50 Cuaderno de Pruebas No. 4 – 03. Respuesta Oficios – Respuesta Oficio No. 004 51 Cuaderno Principal No. 4. Folio 656 52 Cuaderno de Pruebas No. 4 – 03. Respuesta Oficios – Respuesta Oficio No. 005 53 Cuaderno Principal No. 4.

Folio 656 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 14 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que dirimió la controversia surgida entre la Autopista del Sol S.A. y los integrantes del Consorcio la Cordialidad.” El oficio fue contestado el día 23 de septiembre de 202154, y su respuesta fue puesta en conocimiento por el Tribunal mediante Auto No. 27 de 23 de septiembre de 2021 (Acta No. 2255). 5.2.10.

Prueba de oficio El Tribunal, mediante Auto No. 46 de 30 de junio de 2022 (Acta No. 3456), decretó una prueba de oficio consistente en la orden a la parte convocada para allegar las siguientes actas del Consejo Directivo del Fomag: - Sesión de 17 de diciembre de 2012 - Sesión de 8 de febrero de 2013 - Sesión de 22 de mayo de 2013 - Sesión de 20 de agosto de 2013 - Sesión de 21 de marzo de 2014 - Sesión de 8 de julio de 2014 - Sesión de 14 de octubre de 2014 - Sesión de 14 de noviembre de 2014 - Sesión de 2 de febrero de 2015 - Sesión de 18 de febrero de 2015 - Sesión de 22 de julio de 2015 - Sesión de 26 de abril de 2016 - Sesión de 23 de mayo de 2016 - Sesión de 19 de julio de 2016 - Sesión de 29 de agosto de 2016 - Sesión de 17 de noviembre de 2016 - Sesión de 22 de mayo de 2017 54 Cuaderno de Pruebas No. 4 – 03.

Respuesta Oficios – Respuesta Oficio No. 006 55 Cuaderno Principal No. 4. Folio 656 56 Cuaderno Principal No. 6. Folio 407 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 15 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Dichas actas fueron allegadas por la parte convocada mediante memorial de 25 de julio de 2022 y fueron incorporadas al expediente, mediante Auto No. 48 del 12 de agosto de 2022 (Acta No. 3557).

Terminada la etapa probatoria, mediante Auto No. 52 de 19 de septiembre de 2022 (Acta No. 3858), se decretó su cierre y se fijó oportunidad para los alegatos de conclusión y presentación del concepto del Ministerio Público.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2022 (Acta No. 39)59, las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que se desarrollan sus argumentos, los cuales fueron incorporados al expediente. A las argumentaciones de las partes se referirá el Tribunal al analizar y decidir cada una de las pretensiones, sus fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios.

Una vez oídos los alegatos de las partes, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de lectura de laudo.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agente del Ministerio Público presentó su concepto en versión escrita el día 9 de octubre de 202260, después de que el Tribunal le otorgara un traslado especial para presentar su concepto. En lo esencial, después de considerar que se encuentran debidamente acreditados los presupuestos procesales y no observar irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo adelantado por el Tribunal, identifica como problemas jurídicos los siguientes: i) Determinar si operó la caducidad sobre las pretensiones de la reforma de la demanda61; ii) Determinar si existe incumplimiento contractual por parte del FOMAG al realizar los incrementos de la UPC y si la base del 15% para realizar reembolso de servicios de alto costo debía calcularse conforme la UPC o la UPCM; iii) Analizar si hubo incumplimiento por parte del FOMAG por el descuento o retiro de multiafiliados de las bases de datos; y iv) Analizar 57 Cuaderno Principal No. 6.

Folio 729 58 Cuaderno Principal No. 6. Folio 822 59 Cuaderno Principal No. 6. Folio 1471 60 Cuaderno Principal No. 6. Folio 1476 61 Referencia como pretensiones a analizar las 2.1.7., 2.1.8., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.7.11., 2.7.12., 2.7.1., 2.7.2., 2.7.3., 2.7.4., 2.7.5., 2.1.9., 2.4.3., 2.4.4., 2.6.1., 2.6.2., 2.6.3., 2.6.4., 2.6.5., 2.6.6., 2.6.7., 2.6.8., 2.6.9., 2.7.13., 2.7.14., 1.7.15. y 2.7.16. de la reforma de la demanda Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 16 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá si en el Contrato debía el FOMAG aplicar las disposiciones contenidas en el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas o, si por el contrario, podía no emplearlas o hacerlo parcialmente.

Después de presentar un marco jurídico y conceptual, así como las diferentes posiciones jurisprudenciales sobre cada uno de estos problemas jurídicos, se enfoca en cada uno de ellos para expresar su concepto. Frente a la caducidad de las pretensiones de la reforma de la demanda, el Ministerio Público comparte inicialmente la posición del Tribunal.

Sin embargo, considera que las siguientes pretensiones de la reforma de la demanda se encuentran igualmente caducadas al ser nuevas pretensiones que no tenían relación directa con las anteriores de la demanda inicial, ni tampoco con la argumentación de la demanda inicial: 2.1.7., 2.1.8., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.7.11., 2.7.12., 2.7.1., 2.7.2., 2.7.3., 2.7.4., 2.7.5., 2.1.9., 2.4.3., 2.4.4., 2.6.1., 2.6.2., 2.6.3., 2.6.4., 2.6.5., 2.6.6., 2.6.7., 2.6.8., 2.6.9., 2.7.13., 2.7.14., 1.7.15. y 2.7.16.

En lo relativo a los incrementos de la UPCM y la base para calcular los reembolsos por servicios de alto costo, considera inicialmente que la unidad que se debe tomar como base para calcular el 15% de la liquidación de reembolsos de servicios de alto costo es la UPCM, siendo de obligatoria aplicación para las partes en virtud del contrato.

Ahora bien, en cuanto al incremento de la UPCM, considera que si no se efectuó el incremento de la UPCM, el mismo debe liquidarse como exponen las normas aplicables teniendo en cuenta la forma de calcular la UPCM. Sobre las glosas por multiafiliados, considera el Ministerio Público que las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social no pueden estar afiliadas al FOMAG, siendo una obligación de la convocante revisar que no se presentara esa multiafiliación, a través de la actualización de las bases de datos.

Adicionalmente, se efectúa un análisis frente a las normas aplicables para la recuperación de recursos del SGSSS apropiados sin justa causa, concluyendo que entre la celebración del contrato y el 28 de julio de 2016 se debe aplicar el Decreto 1702 de 2002 y desde el 28 de julio y hasta la finalización del contrato, se aplica la Ley 1797 de 2016.

Finalmente, frente a la aplicación de las glosas, concluye que el FOMAG debió atenerse al Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, en lo relativo a las glosas sobre las facturas. Lo anterior porque se debe aplicar de forma imperativa lo dispuesto en el artículo 2o del Decreto 4747 de 2008, compilado en el artículo 2.5.3.4.2. del Decreto Único Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 17 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Reglamentario 780 de 2016.

Conforme a lo concluido en la complementación del dictamen pericial, considera que quedó probado que el FOMAG realizó glosas de manera extemporánea. Finalmente, expresa y concluye con ello: “Asunto distinto es aquel relativo a la pertinencia y oportunidad con la que MEDICOL aduce el incumplimiento en este respecto y la posibilidad de que se haya configurado el pago de lo no debido, un venire contra factum propiam por parte de MEDICOL o un enriquecimiento sin justa causa.”

8. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO En virtud de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, en relación con el término de duración del proceso, se tiene: - El término inicial de duración del proceso era de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite62, la cual se celebró el 17 de agosto de 2021. - Mediante Auto No. 44 de 21 de abril de 2022, el Tribunal aprobó la solicitud de prórroga del término de duración del proceso arbitral en dos (2) meses adicionales al término inicial definido en la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las suspensiones que hayan sido solicitadas y decretadas y de las que en sucesivo se decretaran. - El término, de acuerdo con lo anterior, vencería el 17 de junio de 2022; sin embargo, al plazo de duración del proceso se le deben agregar los días en que, con arreglo a lo establecido en las normas procesales aplicables, el trámite arbitral ha estado suspendido, así: AUTO QUE DECRETÓ LA SUSPENSIÓN FECHAS DE LA SUSPENSIÓN DÍAS SUSPENSIÓN Auto No. 24 del 17 de agosto de 2021 18 de agosto de 2021 y 7 de septiembre de 2021, ambas fechas inclusive 21 62 Artículo 10 del Decreto 491 de 2020 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 18 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Auto No. 29 del 6 de octubre de 2021 7 y 29 de octubre de 2021, ambas fechas inclusive 23 Auto No. 33 del 17 de diciembre de 2021 20 de diciembre de 2021 y 21 de enero de 2022, ambas fechas inclusive 33 Auto No. 43 del 21 de abril de 2022 6 de mayo y 20 de junio de 2022, ambas fechas inclusive 46 Auto No. 47 de 30 de junio de 2022 1 y 15 de julio de 2022, ambas fechas inclusive 15 Auto No. 50 de 25 de agosto de 2022 31 de agosto y 9 de septiembre de 2022, ambas fechas inclusive 10 TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS 148 Con base en lo anterior, se ha suspendido el proceso durante ciento cuarenta y ocho (148) días63 por decisión conjunta de las partes, los cuales se adicionan al término del proceso, por lo que el término legal vence el 12 de noviembre de 2022, y, por lo tanto, el Tribunal se encuentra en oportunidad para proferir el laudo.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y para proferir un pronunciamiento de fondo; así mismo, observa que las actuaciones procesales se han desarrollado con apego a las previsiones legales, y no advierte causal alguna de nulidad, por lo cual puede dictar laudo de mérito, el cual, de acuerdo a lo previsto en la cláusula compromisoria, se profiere en derecho.

El Tribunal, en la audiencia realizada el día 28 de septiembre de 2022 (Acta No. 3964), en cumplimiento de lo señalado en el artículo 132 del Código General del Proceso, puso de presente que no observaba en lo actuado ningún motivo que pudiera configurar causal de nulidad u otra irregularidad del proceso, y requirió a los apoderados de las partes y a la agente del Ministerio Público para que si lo estimaban del caso se pronunciaran al respecto, quienes manifestaron su acuerdo con el cierre de la etapa procesal y dejaron expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada hasta ese momento, ratificando la prórroga del término de duración del proceso, la duración transcurrida del proceso, la forma en que la 63 Artículo 10 del Decreto 491 de 2020 64 Cuaderno Principal No. 6.

Folio 1471 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 19 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio pleno de sus derechos y garantías constitucionales y procesales65.

En efecto, en el proceso se acreditó:

1. DEMANDA EN FORMA En su oportunidad se verificó que la demanda principal subsanada, la reforma de la demanda y la demanda de reconvención cumplieron con las exigencias del artículo 82 y concordantes del Código General del Proceso, por lo cual el Tribunal las admitió y sometió a trámite que concluye con el presente laudo. Teniendo en cuenta la reforma de la demanda presentada por la parte convocante y que se presentó en un escrito integrado, conforme lo previsto en el numeral 3º del artículo 93 del C.G.P., el Tribunal únicamente analizará este escrito.

2. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y COMPARECER AL PROCESO En los documentos que obran en el expediente se observa que tanto la Unión Temporal Medicol Salud 2012, que integra la parte convocante como el convocado Patrimonio Autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., así como las llamadas en garantía son sujetos de derecho plenamente capaces para comparecer al proceso; que su existencia y representación legal, cada una de acuerdo con su propia naturaleza jurídica, está debidamente acreditada, y que tienen capacidad para disponer de los derechos que se reclaman.

Además, por tratarse de un arbitraje en derecho, las partes han comparecido al proceso por medio de apoderados judiciales debidamente constituidos. El Tribunal estima necesario efectuar una consideración adicional sobre la capacidad para ser parte de la convocante y la convocada, como sigue:

2.1. CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LAS UNIONES TEMPORALES 65 Análoga manifestación se efectuó en los controles de legalidad efectuados en las siguientes oportunidades procesales: 1) Primera Audiencia de Trámite, Acta 16 de 6 de agosto de 2021; y 2) Cierre de etapa probatoria, Acta 38 de 19 de septiembre de 2022. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 20 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de septiembre de 201366, se pronunció sobre la capacidad de los Consorcios y Uniones Temporales para ser parte, en los siguientes términos: “(…) debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.” (Resalta el Tribunal) Adicionalmente, tal como se desarrollará posteriormente, es necesario tener en cuenta que el contrato objeto de la controversia se rige por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, conforme se establece en su cláusula 22, razón por la cual al reconocerse la capacidad jurídica para contratar por parte de las Uniones Temporales, se está reconociendo así mismo, capacidad procesal a las mismas, conforme el artículo 6 de la Ley 80 de 1993.

A este propósito, en pronunciamiento más reciente, el Consejo de Estado ha aclarado en qué casos se considera que las Uniones Temporales cuentan con capacidad para ser parte, al analizar la Sentencia de Unificación arriba transcrita: “Lo que se deduce de estas consideraciones es que la sentencia de unificación sobre la capacidad procesal de los consorcios y de las uniones temporales se fundamentó en las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993.

El primer argumento formulado en el fallo acoge uno de los significados que se le puede adscribir a su artículo 6º, según el cual la capacidad jurídica reconocida a los consorcios y a las uniones temporales no se limita a la actividad contractual propiamente dicha, sino que proyecta sus efectos en el ámbito procesal. El segundo planteamiento se soporta en el mismo texto legal, pues la proposición 66 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 25 de Septiembre de 2013. Exp. 19933. C.P. Mauricio Fajardo Gómez Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 21 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá conforme a la cual los consorcios y las uniones temporales son las partes del contrato estatal y, por tanto, las titulares de la acción contractual, está sustentada en ese mismo artículo 6, que les reconoció capacidad jurídica para celebrar el contrato, sin que, como ya se dijo, se limite a esa sola actuación. El tercer argumento se funda en una interpretación razonable de la locución “para todos los efectos” contenida en el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 7 de la misma Ley, según la cual no es admisible hacer distinciones entre la representación judicial y extrajudicial.

Y, el cuarto, descansa sobre el principio de efecto útil con el que deben interpretarse los artículos 6 y 7 ya citados. Así, en definitiva, la postura unificada según la cual los consorcios y las uniones temporales tienen capacidad para ser parte en procesos judiciales supone la aplicación de la Ley 80 de 1993.” Con base en lo anterior, el Tribunal concluye que la Unión Temporal Medicol Salud 2012, cuenta con capacidad para comparecer al proceso, aspecto que fue resaltado en su momento por el Tribunal en la Primera Audiencia de Trámite (Acta No. 1667).

2.2. CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DENOMINADO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Conforme a lo indicado por la parte convocante en la subsanación de la demanda y posteriormente en la reforma de la demanda, la parte convocada es el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, representado legalmente por la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera, representante y administradora de dicho patrimonio autónomo.

Los artículos 53 y 54 del C.G. del P., establecen que los patrimonios autónomos tienen capacidad para ser parte y comparecerán a través de los representantes legales o apoderados de la respectiva sociedad fiduciaria, en su condición de vocera. Al respecto, es importante resaltar el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado68 en el que se analiza la naturaleza jurídica del FOMAG y de los recursos que lo componen, y en el 67 Cuaderno Principal No. 4.

Folio 426 68 Consejo de Estado. Sentencia 66091 de septiembre 16 de 2021. C.P María Adriana Marín Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 22 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que se establece que el centro de imputación de los efectos del laudo es el patrimonio autónomo y que ese centro de imputación puede ser tenido como “entidad pública”, en los siguientes términos: “Se sigue de todo lo anterior – y lo reitera la Sala- que el patrimonio autónomo constituido con los recursos del Fomag es el centro de imputación de las obligaciones y derechos que surjan con ocasión de los contratos celebrados por su vocero y representante legal, y que a la luz de las normas legales y reglamentarias que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente del Magisterio, es procedente y jurídicamente admisible entender el Fomag como un sujeto de derechos y obligaciones, aunque representado por otra entidad del Estado, en virtud de la fiducia mercantil ordenada por el legislador y con los propósitos igualmente previstos por este, orientados al logro y garantía de unos fines públicos determinados.

(…) Por tanto, en el caso del Fomag –fondo especial sin personería-, se trata de recursos que son siempre públicos tanto en su origen, como en su manejo y destinación final, y mantienen esa calidad tras la constitución de la fiducia mercantil ordenada en la ley, de manera que, al no pasar en absoluto tal patrimonio a la esfera privada y mantenerse bajo la titularidad del Estado, dotado de un órgano directivo integrado por servidores públicos y representado por una entidad estatal, el control de su administración y de las demás actividades que estableció la Ley 91 de 1989 le corresponde a esta jurisdicción, incluso en el ámbito del recurso de anulación contra laudos arbitrales, bajo los presupuestos del ya citado artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012.” Con base en lo anterior, el Tribunal concluye que el Patrimonio Autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., cuenta con capacidad para comparecer al proceso.

3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL En la primera audiencia de trámite, llevada a cabo en sesiones del 6 y 17 de agosto de 2021, el Tribunal resolvió afirmativamente sobre su competencia para conocer de todas las diferencias sometidas a su consideración con base en las pretensiones de la demanda arbitral Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 23 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá reformada, de la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones, así como en los demás escritos presentados.

Igualmente, se declaró competente para conocer las pretensiones incorporadas en los llamamientos en garantía formulados por la convocada a las llamadas en garantía. Como desde aquella oportunidad se advirtió, la parte convocada ha manifestado su desacuerdo frente a la asunción de competencia respecto de algunas de las pretensiones de la reforma de la demanda en los términos de la admisión efectuada por el Tribunal, mediante la interposición de recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda reformada y contra la asunción de competencia por parte del Tribunal, aspecto que fue reafirmado en los alegatos de conclusión presentados.

Igualmente, las llamadas en garantía han manifestado su desacuerdo frente a la asunción de competencia respecto de los llamamientos en garantía efectuados por la convocada, mediante la interposición de recurso de reposición contra el auto admisorio del llamamiento y del auto mediante el cual el Tribunal avocó competencia. En todo caso, al momento de presentar sus alegatos de conclusión, no hubo ningún pronunciamiento en este sentido por parte de los mencionados sujetos procesales.

En tales circunstancias, la competencia del Tribunal será abordada nuevamente en el presente laudo en lo relativo a las reclamaciones efectuadas por la parte convocada, en un capítulo especial de las Consideraciones correspondiente a la competencia del Tribunal, con el fin de resolver la excepción de la Contestación de la Reforma de la Demanda denominada “Segunda excepción.- Caducidad del Medio de Control.”.

4. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA ACCIÓN Sin perjuicio de las consideraciones efectuadas por el Tribunal sobre su competencia, el Tribunal se pronunciará en las consideraciones sobre la oportunidad para presentar la acción al momento de referirse a las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, denominadas “Primera Excepción– Prescripción del Derecho al Cobro de Facturas”, “Segunda Excepción – Caducidad del Medio de Control” y “Vigésima Tercera – Prescripción de Cualquier Otro Derecho”.

5. ASPECTOS PROCESALES OCURRIDOS EN EL TRÁMITE

5.1. TACHA DE TESTIGOS Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 24 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En cumplimiento del deber legal impuesto por el artículo 211 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a analizar las tachas formuladas por las partes respecto de los testigos que rindieron declaración. La parte convocada formuló tacha respecto del señor Abel Sepúlveda Ramos y sustentó su posición en el hecho de que se afecta su credibilidad derivada de algunas respuestas que dio en su testimonio frente a adendas que considera no existen, acuerdos especiales de reconocimiento que no son cuestionados en la demanda, cesiones de departamentos.

De su lado, la parte Convocante formuló tacha respecto del señor José Fernando Arias Duarte y sustentó su posición en el hecho de que se afecta su credibilidad o imparcialidad, al no constarle cómo se ejecutó el contrato, toda vez que las respuestas del testigo se enfocan en un escenario ideal en el que se debió ejecutar el contrato, sin haber participado en su planeación ni en la estructuración del pliego de condiciones o en lo que ocurrió posteriormente durante la ejecución del contrato, tratándose en suma de un testigo de oídas o de lo que se interpretó con la lectura de unos documentos.

Igualmente considera que muchas de las preguntas formuladas por la parte Convocada son inconducentes, no siendo el testimonio un medio apto para demostrar hechos que están probados por medios documentales. La anterior tacha fue coadyuvada por el apoderado de las llamadas en garantía, acogiéndose a la argumentación de la parte convocante, y agregando que el testigo ingresó en el año 2018 a la fase de liquidación del contrato, pero se pronunció respecto de muchas situaciones que no tuvo la oportunidad de presenciar de manera directa.

El Tribunal ha analizado los testimonios de acuerdo con las circunstancias personales de cada uno de los declarantes y con su conocimiento de los hechos argumentados por las partes, pero no ha encontrado en ninguno de ellos sesgos o prejuicios que pongan en duda su imparcialidad o que conduzcan a restarle credibilidad a sus declaraciones.

Adicionalmente, al efectuar la crítica a lo depuesto por los testigos, este panel arbitral concluye que —en general— sus declaraciones no solo fueron responsivas, exactas y Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 25 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá completas, sino que además están corroboradas con otros medios de convicción de estirpe documental y testimonial69 que reposan en el expediente.

Y es que en lo que respecta a esta figura, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, en su Sala de Casación Civil, que: “La sospecha no descalifica de antemano al declarante, sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito, merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio”70 En consecuencia, los citados testimonios serán valorados en conjunto con las demás pruebas como lo exige el artículo 176 del Código General del Proceso; y por tanto y bajo las anteriores reflexiones, para el Tribunal no prosperan las aludidas sospechas. 5.2.

RENUENCIAS A LAS EXHIBICIONES 5.2.1. La solicitud de la parte convocante Mediante memorial de 17 de noviembre de 202171, la parte Convocante identificó los documentos exhibidos, los no exhibidos y los que no hacían parte de la exhibición conforme la documentación allegada por la parte Convocada. En dicho memorial, solicitó al Tribunal se sirviera requerir a la Convocada para exhibir los no exhibidos, excluir los que no hacían parte de la exhibición, y se tuviera como indicio grave en contra el comportamiento de la Convocada “pues muestra documentos con los cuales pretende confundir, al exhibir información que no corresponde a lo requerido e, igualmente, al presentar información incompleta.”.

Posteriormente, mediante memorial de 15 de marzo de 202272, la parte Convocante manifiesta que existe una serie de documentos objeto de exhibición y que no fueron exhibidos por la parte Convocada, otros cuya incorporación solicitó y otros que se encontraban dañados 69 De manera puntual, aunque no reducida a ellos, con lo dicho por los testigos Martha Camelo, Edwin Rodríguez y Guillermo Boyacá. Este último según declaración que rindió dentro del proceso arbitral de la UT MAGISALUD 2, el cual fue incorporado como prueba trasladada. 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC 1732-2021, M.P. Álvaro Fernando García, 71 Cuaderno Principal No. 5 Folio 176 72 Cuaderno Principal No. 5 Folio 714 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 26 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá o que no poseían información. Con base en ello, solicitó requerir a la Convocada para que exhibiera los documentos no exhibidos y los dañados, así como incorporar los indicados por dicha parte.

Finalmente, mediante memorial de 5 de mayo de 202273, solicitó la incorporación de algunos documentos y la valoración de archivos que se encuentran definitivamente dañados o se encuentran vacíos y los que no fueron exhibidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 del C.G.P. 5.2.2. La solicitud de la parte convocada Mediante memorial de 26 de enero de 202274, la parte convocada efectuó solicitud de incorporación de documentos, otras de exclusión y de requerimiento a la convocante para que cumpliera con la exhibición frente a documentos no exhibidos.

Finalmente, mediante memorial de 28 de abril de 202275, solicitó la incorporación de la totalidad de los documentos exhibidos por la convocante e identificó aquellos que no fueron exhibidos. 5.2.3. Consideraciones del Tribunal Con el fin de resolver las solicitudes efectuadas por la parte convocante, en lo relativo a la renuencia a exhibir, el Tribunal considera lo siguiente: El artículo 267 del Código General del Proceso, dispone: “ARTÍCULO 267.

RENUENCIA Y OPOSICIÓN A LA EXHIBICIÓN. Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como 73 Cuaderno Principal No. 6 Folio 106 74 Cuaderno Principal No. 5 Folio 283 75 Cuaderno Principal No. 6 Folio 69 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 27 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá indicio en contra del opositor.

En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. (…)” Mediante Auto No. 23 de 17 de Agosto de 2021, el Tribunal decretó a favor de la parte convocante, entre otras, una exhibición de documentos a cargo de la parte convocada con base en la demanda inicial y la contestación de la demanda de reconvención, prueba que recaía sobre los siguientes documentos: “(…) la totalidad de las pruebas documentales que tenga en su poder, relacionadas con las facturas de venta y solicitudes de reembolso presentadas por la contratista por concepto de salud ocupacional y alto costo, de que tratan los hechos 3.7.1 a 3.7.30 y 3.6.5., 3.6.7., 3.6.8 de esta demanda, especialmente en cuanto tiene que ver con el trámite de auditoría impartido a las mismas.” Se decretó una exhibición adicional, cuyo objeto versó sobre “todos los documentos, soportes y, en general, todo acto en donde consten las particularidades que caracterizaron la ejecución del CONTRATO”.

Para el efecto, solicitaron los siguientes documentos: “6.3.1. Facturas de la UNIÓN TEMPORAL con constancia de radicación y fecha de presentación ante el FOMAG, por concepto de los servicios de salud pagados por capitación, en virtud de la celebración y ejecución del CONTRATO. 6.3.2. Facturas de la UNIÓN TEMPORAL con constancia de radicación y fecha de presentación ante el FOMAG, por concepto de ajuste anual de la UPCM, en virtud de la celebración y ejecución del CONTRATO. 6.3.3.

Facturas de la UNIÓN TEMPORAL con constancia de radicación y fecha de presentación ante el FOMAG, por concepto de reembolsos, recobros y todos los cobros de los servicios de salud pagados por evento, en virtud de la celebración y ejecución del CONTRATO. 6.3.4. Documentación que acompañó cada una de las facturas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL ante el FOMAG, con ocasión de la celebración y ejecución del CONTRATO. 6.3.5.

Bases de datos de reporte de las cápitas producidas por el FOMAG, con ocasión de la celebración y ejecución del CONTRATO. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 28 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 6.3.6.

Registros de novedades y bases de datos generadas por el FOMAG a través de HEON HEALTH ONLINE S.A., relativas a la celebración y ejecución del CONTRATO. 6.3.7. Bases de datos y registros de novedades de beneficiarios presentados por la UNIÓN TEMPORAL ante el FOMAG, con ocasión de la celebración y ejecución del CONTRATO. 6.3.8. Informes de auditoría presentados por la FIDUPREVISORA, o las firmas auditoras contratadas para tal efecto, y presentados ante la UNIÓN TEMPORAL, realizados con ocasión de la celebración y ejecución del CONTRATO. 6.3.9.

Respuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL ante las glosas e informes de auditoría formulados por la FIDUPREVISORA o las firmas auditoras contratadas para tal efecto. 6.3.10. Actas de conciliación de auditorías suscritas entre la UNIÓN TEMPORAL y la FIDUPREVISORA o las firmas auditoras contratadas para tal efecto, con ocasión del trámite de las glosas adelantado por el FOMAG. 6.3.11.

Comprobantes de egresos y registros de las fechas de giros o pagos efectuados por el FOMAG frente a cada una de las facturas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL.” Conforme lo manifestado por la parte convocante en memorial de 5 de mayo de 2022, se solicita se declare la renuencia respecto de la siguiente información: - RIPS y FIAS correspondiente a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2016, y noviembre y diciembre de 2017 - Información correspondiente a la IPS de Casanare - Soportes de las facturas de Alto Costo y Salud Ocupacional. - Actas del Consejo Directivo del FOMAG celebradas durante los años 2012 a 2018 - Medios magnéticos que acompañaron las facturas presentadas por la Unión Temporal De acuerdo con lo establecido en el artículo 267 arriba transcrito, para que se produzcan los efectos allí previstos se requiere “una solicitud, con los hechos que se pretendan probar con la exhibición, afirmar que el documento está en poder del solicitado, indicar la clase de documento y expresar la relación entre el hecho y el documento.”76 76 PARRA BENITEZ, Jorge.

Derecho Procesal Civil. Ed. Temis. 2021. Pág. 371 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 29 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Analizadas por el Tribunal las solicitudes de exhibición, sin perjuicio del análisis probatorio que respecto de cada uno de estos elementos se desarrollará a lo largo del laudo, no se identifican en concreto los temas que se pretendieran probar a efectos de aplicar las consecuencias legales por la renuencia. No encuentra el Tribunal una identificación clara de los hechos que se querían demostrar con las respectivas pruebas y la relación entre unos y otros.

Adicionalmente, y en particular sobre las actas del Consejo Directivo del FOMAG, advierte el Tribunal que en la solicitud de exhibición, se efectuó una relación detallada de los documentos requeridos, sin que se encontraran dichas actas incluidas. Por lo anterior, no hay lugar a aplicar los efectos legales previstos en el artículo 267 del Código General del Proceso.

5.3. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES – ARTÍCULO 280 C.G.P El artículo 280 del Código General del Proceso, establece en la parte final de su inciso primero que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. En el caso que ocupa al Tribunal las partes y sus respectivos apoderados tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal, lealtad y respeto que eran de esperarse de unas y de otros, defendieron sus posiciones a través de los mecanismos legales y que tuvieron a su disposición durante el trámite.

Cada una de ellas participó activamente en la práctica y contradicción de la prueba, interviniendo oportunamente en el proceso. En consecuencia no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra. III. LA CONTROVERSIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

1. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1.1. LA REFORMA DE LA DEMANDA Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 30 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Se resumen la demanda arbitral reformada, la contestación y las excepciones perentorias, tal como fueron presentadas por las partes, así: 1.1.1.

Las pretensiones de la reforma de la demanda Teniendo en cuenta que el Tribunal, mediante Auto No. 14 de 24 de marzo de 2021, corregido mediante Auto No. 15 de 6 de mayo de 2021, rechazó algunas pretensiones de la reforma de la demanda presentada por la parte convocada por caducidad, sólo se relacionarán las pretensiones que fueron admitidas.

En lo esencial, las pretensiones de la reforma de la demanda se pueden clasificar de la siguiente forma: 1.1.1.1. Relativas al Contrato Solicita la convocante que se declare que entre las partes se suscribió el Contrato No. 12076- 003-2012 el día 30 de abril de 2012 (en adelante el “Contrato”), conforme lo previsto en el pliego de condiciones y la propuesta presentada; que dicho Contrato fue válido y vinculó a las partes y que su plazo de ejecución inició el 1º de mayo de 2012 y terminó definitivamente el 28 de febrero de 2018.

Igualmente, solicita que se declare que el Contrato previó como formas de pago: i) el pago por capitación, que correspondía a los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad, reconocidos con base en la liquidación mensual del número de afiliados y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario; y ii) por evento, que correspondía a los servicios de alto costo (cubiertos por el Fondo Único de Alto Costo para cubrir por evento todos aquellos servicios de alto costo cuyos valores sobrepasaran el 15% de la UPC del Régimen Contributivo y que la parte convocada debía aportar los recursos necesarios para mantener la cobertura y cubrir su pago en caso de que se agotaran los recursos del Fondo), los servicios de salud ocupacional, los servicios de promoción y prevención y los recobros asumidos con ocasión de tutelas y sentencias judiciales.

Finalmente solicita que se declare que la parte convocada tenía la obligación de pagar todas las sumas de dinero que adeudara incluyendo el último mes del contrato, a los 55 días calendario, contados a partir de su terminación y/o la finalización del último mes del mismo. 1.1.1.2. Relativas a Incumplimientos en Pago de Servicios de Salud Facturados Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 31 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Solicita la convocante que se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la convocada, al no pagar en los términos de la cláusula octava del Contrato, las solicitudes de reembolso contenidas en facturas relativas al excedente del 15% de la UPCM Regional por la atención de patologías de Alto Costo.

Como consecuencia de ello, pide que se condene a la convocada a pagar la suma de $12.792.424.196, o la que resulte probada en el proceso, más los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad de la obligaciones y hasta su pago total. En segundo lugar, solicita la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la convocada, al no pagar en los términos de la cláusula octava del Contrato, las facturas presentadas por concepto de salud ocupacional.

Como resultado de esa pretensión, reclama que se condene a la convocada a pagar la suma de $374.480.692, o la que resulte probada en el proceso, más los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad de las obligaciones y hasta su pago total. Finalmente, la convocante pretende que se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la convocada, al no pagar las facturas presentadas por concepto de servicios de promoción y prevención, solicitando que se le condene a pagar la suma de $819.075.419, o la que resulte probada en el proceso, más los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad de las obligaciones y hasta su pago total. 1.1.1.3.

Relativas a Incumplimientos de las Obligaciones de Pago de los Servicios Prestados En primer lugar, solicita la convocante que se declare que el último pago que podía ser objeto de retención bajo condición suspensiva, en los términos de la Cláusula 10 del Contrato, correspondía a la cápita del mes de febrero de 2018, y que la convocada incumplió lo pactado en dicha cláusula al retener sumas de dinero de meses anteriores diferentes a esa fecha.

Como pretensión consecuencial pide que se condene a su contendiente a pagar la suma de $27.193.413.311 o la que resulte probada en el proceso, más los intereses de mora contados a partir de la fecha en que se efectuó cada retención y hasta el momento de pago total de la obligación, y en subsidio debidamente indexados. En segundo lugar, solicita que se condene a la convocada al pago de la suma de $594.529.434 o la que resulte probada en el proceso por concepto de un día de servicio de salud prestado pero no pagado, de acuerdo con la liquidación mensual de la cápita de septiembre de 2014.

Como consecuencia de lo anterior solicita que se condene a la convocada al pago de las sumas que de acuerdo con el Contrato y la Ley indemnicen y compensen los daños y perjuicios derivados de la falta de ajuste de la UPCM al inicio de cada año. En segundo lugar, solicita que se declare que el incremento anual de la UPCM se debía efectuar en la misma proporción en que se ajustara la UPC del Régimen Contributivo y que debía atender el ajuste por ponderadores (género, grupo etario y distribución geográfica), teniendo en cuenta que la UPCM es igual a la UPCez, más el 48,32% de la UPCez.

Como consecuencia de lo anterior solicita que se declare el incumplimiento de la convocada al no haber atendido el incremento de la UPC ajustado por ponderadores. En tercer lugar, solicita que se declare que, de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato, la definición que establezca la CRS con respecto a la UPC, corresponde a la Resolución expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la cual se fija año tras año el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y que la convocada incumplió dicha cláusula, al haber aplicado normas distintas y ajenas a dichas Resoluciones.

Producto de ese pronunciamiento, a continuación reclama que se condene a la convocada al pago de la suma de $19.708.154.394 o la que resulte probada, por los perjuicios derivados de dicho incumplimiento, más los intereses moratorios desde la fecha en que mes a mes debió pagarse el ajuste y hasta el pago total de la obligación, y en subsidio debidamente indexados. 1.1.1.5.

Relativas a Incumplimientos de la Obligación de Realizar Glosas a las Facturas e Incumplimiento de la Obligación de Realizar Auditorías de Cuentas Médicas Solicita la convocante que se declare el incumplimiento de la convocada al haber inaplicado el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, contenido en el Anexo Técnico No. 6 proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009, y el consecuente incumplimiento por no Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 33 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá haber reconocido todos los servicios de salud efectivamente prestados y por haber aplicado glosas inexistentes.

Igualmente solicita que se declare que la convocada perdió competencia para glosar o devolver facturas presentadas por la convocante, al vencimiento del término establecido en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 y de conformidad con el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, por lo que pide que se declare que la convocada debe reconocer el valor total de las facturas presentadas y que no fueron oportunamente glosadas.

De otra parte, solicita condena al pago de: i) $13.349.408.719 o lo que resulte probado en el proceso por aplicación de supuestas glosas por multiafiliación; ii) $1.225.799.649 o lo que resulte probado en el proceso por concepto de glosas aceptadas pero sin pago del saldo restante, más los intereses de mora desde la fecha que debió pagarse el saldo y hasta el pago total de la factura; iii) $2.788.892.239 o lo que resulte probado en el proceso por concepto de glosas no aceptadas por la convocante y sin decisión definitiva por la contratante, más los intereses de mora desde la fecha que debió adoptarse una decisión definitiva y hasta el pago total de la factura; y iv) $203.738.394 o lo que resulte probado en el proceso por concepto de glosas subsanadas por la convocante y sin pago ni decisión definitiva por la convocada, más los intereses de mora desde la fecha en que debió adoptarse una decisión definitiva y hasta el pago total de la factura.

Finalmente, solicita que se declare que no se realizó de forma permanente y continua la auditoría a los servicios médico-asistenciales a través de una entidad externa especializada, durante el plazo de ejecución contractual. 1.1.1.6. Relativas a la Falta de Reconocimiento de la Totalidad de los Usuarios Afiliados y Cubiertos por la convocante Solicita la parte convocante que se declare el incumplimiento del Contrato por la convocada al no haber reconocido la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la convocante, conforme el archivo de beneficiarios reportados por la convocante durante el plazo de ejecución, toda vez que prestó el servicio de salud a 61.585 beneficiarios que no se encontraban registrados en las bases de datos administradas por la convocada, debido a la falta de cruce de información de la base de datos de novedades reportadas por la convocante.

Con base en ello solicita que se condene a la convocada a pagar la suma de $12.595.710.075 por los usuarios afiliados y cubiertos por la convocante que no fueron reconocidos por la convocada. 1.1.1.7. Relativas a otras Declaraciones y Condenas Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 34 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por último, solicita la convocante que se condene en costas a la convocada y que se ordene dar cumplimiento inmediato al laudo de conformidad con los artículos 192, 193, 194 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Los Hechos de la Reforma de la Demanda Las anteriores pretensiones las fundamentó en los hechos que el Tribunal, como lo ordena la Ley, se permite sintetizar, así: 1.1.2.1. Relativos a los Antecedentes Contractuales Después de referirse al origen del FOMAG, su naturaleza jurídica y la forma de manejo de sus recursos, indica la parte convocante que conforme a las obligaciones emanadas del Contrato de Fiducia Mercantil y con base en lineamientos establecidos en el Acuerdo No. 6 de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG, se adelantó el Proceso de Selección Pública No. LP-FNPSM-003-2011, cuyo objeto consistió en la contratación de la prestación de servicios del Plan de Atención Integral en Salud para los afiliados al FOMAG y sus beneficiarios en el territorio nacional.

El 25 de abril de 2012, la parte convocada adjudicó a la parte convocante la prestación de dichos servicios en la Región No. 2, integrada por Bogotá D.C. y los departamentos de Amazonas, Vichada, Guainía, Vaupés, Guaviare, Casanare, Meta, Cundinamarca y Tolima, procediéndose a suscribir el Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-003-2012 cuyo objeto era garantizar la prestación de servicios de salud para los afiliados del FOMAG en la Región No. 2, conforme las condiciones definidas en el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el Contratista.

El Contrato inició su ejecución el día 1º de mayo de 2012 y se suscribieron 8 Otrosíes mediante los cuales se prorrogó su vigencia hasta el 28 de febrero de 2018. 1.1.2.2. Relativos al Contrato y las Condiciones de Ejecución Contractual Una vez enunciadas las obligaciones contenidas en el contrato, se presenta un análisis de la cláusula 8 relacionada con la forma de pago pactada en este.

Para ello sintetiza tales formas en dos modalidades, a saber: por capitación y por evento, y afirma que todos los valores reconocidos son con cargo a la UPCM que es definida por el Consejo Directivo del Fomag, teniendo en cuenta la variación de la UPC del Régimen Contributivo del Sistema General de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 35 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las variables de región geográfica, grupo etario y género.

En cuanto al pago por capitación, este corresponde a una remuneración mensual por cada usuario que tiene derecho a ser atendido, el cual se pagaba mes anticipado y se liquidaría teniendo en cuenta una base de datos de afiliados y beneficiarios entregada al inicio del contrato, que sería actualizada mes a mes de acuerdo con las novedades que se presentaran (los tres primeros meses se realizaría el pago conforme a la base de datos de afiliados entregada por la convocada y a partir del 4º mes con una base de datos soportada con hojas de afiliación aportadas por la convocante y consolidada por la convocada, quien debía revisar y consolidar las capitaciones mes por mes), con una obligación adicional de revisión semestral sobre la base real de la población afiliada.

De esta forma, debía tomarse la base de datos que debía entregar la convocada a la convocante, para que se procediera a la liquidación y presentación de la respectiva factura. El pago se debía realizar dentro de los diez (10) días siguientes a la aprobación de la liquidación, el cual era determinado por la convocada con base en la información registrada en el aplicativo Heon que administraba la convocada.

Frente a las actividades de promoción y prevención en salud y la prestación de servicios de salud ocupacional, se pagaban por evento y conforme lo dispuesto en la Matriz 3A y 7A, respectivamente, previa presentación de la factura junto con los documentos que acreditaran el cumplimiento de las actividades realizadas. En lo relativo al pago de estos servicios, se prevé que, si se presentaba la factura en los 10 primeros días hábiles del mes siguiente a la prestación del servicio, se debían auditar dentro de los 20 días calendario siguientes a la fecha de presentación de la factura.

En cambio, si se presentaba por fuera de los 10 primeros días hábiles del mes siguiente a la prestación, se podría llevar a cabo la auditoría dentro de los 50 días calendario siguientes a la presentación de la factura. En el evento de que esta se glosara, se previó un plazo de 15 días calendario a favor de la convocante para aclarar o aceptar la respectiva glosa.

En caso de aceptación, la convocada emitiría la certificación para el pago y, si hubiere lugar a aclararla, la convocada tendría entonces 15 días calendario para decidir de manera definitiva sobre la glosa y procedería a expedir la certificación para el pago. Concluye finalmente que estos plazos eran perentorios y en caso de incumplimiento se incurría en mora.

Para las patologías de alto costo, indica que conforme el numeral 8 de la Adenda No. 1 del pliego de condiciones, se estableció que el Fondo Único de Alto Costo debía cubrir el valor de los servicios que se cobraran y que sobrepasaran el 15% de la UPC del Régimen Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 36 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Contributivo.

Dichos reembolsos se debían efectuar al mes del recobro, con base en los requisitos establecidos en el numeral 7 del Apéndice 8A del Pliego de Condiciones y los numerales 2.4.1., 2.4.2, 2.4.3. y 2.4.4. del Apéndice 5A. El Fondo Único de Alto Costo se nutriría con el aporte del 2.5% de la cápita. A continuación, relata la convocante que para la verificación del cumplimiento del Contrato y el pago de los servicios, conforme la cláusula 36 del Contrato, se pactó que la auditoría a estos se llevara a cabo por parte de la Gerencia de Servicios de Salud de la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones de la convocada, mientras se adjudicaba la contratación de la auditoría médica a una entidad externa especializada.

También relievó lo establecido en el literal p) de la cláusula 4 del Contrato en lo relativo al procedimiento de pago, en el que se hace una remisión al Decreto 4747 de 2007. De esta forma, la demandante inicial presenta el trámite de glosas contenido en el artículo 23 de dicho Decreto y concluye que la convocada tendría 30 días hábiles desde la presentación de la factura para formular y comunicar las glosas que tuviera, indicando que se trataba de un plazo perentorio para auditar las cuentas presentadas y efectuar el pago.

Igualmente, la parte actora manifiesta que durante la ejecución del contrato, la convocada pagó los reembolsos con cargo al Fondo Único de Alto Costo, teniendo en cuenta los valores que sobrepasaban el 15% de la UPC, los cuales debían ser reportados por la convocante aportando los soportes conforme los numerales 6 y 7 del Apéndice 8A y el numeral 2.4 del Apéndice 5A de los Pliegos.

Con base en ello, argumenta que se debían aportar los Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS) y los Formatos Individuales de Atención en Salud (FIAS), junto con los indicados en el Apéndice 5A relacionados con los reembolsos. Indica que una vez presentada la factura junto con los soportes, a la convocada le correspondía la revisión conforme el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas expedido mediante la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009, y dentro del plazo de 30 días hábiles previsto por el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, modificado por la Ley 1438 de 2011, reglas que considera aplicables al Contrato.

Conforme el Manual, se regula la devolución cuando la factura no tiene los soportes indispensables para iniciar el estudio, y la glosa cuando existen no conformidades pero es posible iniciar el proceso de auditoría correspondiente. Conforme lo anterior, concluye que las facturas que no tenían ningún tipo de glosa debían cancelarse el último día hábil del mes siguiente a la presentación de la factura, mientras que Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 37 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá las glosadas debían pagarse 5 días hábiles siguientes al levantamiento de la glosa, siendo plazos perentorios, y su inobservancia haría incurrir en mora a la convocada. 1.1.2.3.

Relativos a las Obligaciones de Remitir de Manera oportuna las Bases de Datos Depuradas y Consolidadas Conforme a lo ya relatado, el cobro de la cápita mensual dependía de la base de datos que estaba bajo el control de la convocada, correspondiéndole a la convocante recolectar datos relacionados con las variables demográficas de la población, recursos, oferta, demanda y uso de servicios de salud, información estratégica y administración del sistema de información. Para el control del pago de los servicios de salud, se contaba con la base de datos Heon que alojaba la base de datos suministrada por la convocada con el cruce de los datos registrados en el software FOMAG I (pensionados del magisterio) y FOMAG II (docentes activos del magisterio).

Adicionalmente, existía una base de datos de cápita que contenía el reporte de novedades que presentaba la convocante, la información de la base de datos HUMANO (Ministerio de Educación Nacional), la información de la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Base de Datos Única de Afiliados BDUA. Continúa relatando el procedimiento regulado para el pago de la cápita que comprendía la obligación de la convocada de entregar a la convocante cada mes una base de datos depurada, sobre la cual se liquidaba el valor de la capitación, con base en el número de afiliados y la UPCM por zona geográfica y grupo etario.

Indica la parte convocante que para los meses de mayo, junio y julio de 2012, se efectuó la liquidación sobre la base de datos entregada al inicio del contrato por la convocada, pero con posterioridad y hasta el mes de mayo de 2015, la convocada no remitió las bases de datos para cada mes, sino que únicamente informó el valor a facturar tanto por la capitación como por el alto costo, por lo que se considera incumplido el procedimiento para la liquidación y pago de la cápita, así como la imposibilidad de efectuar el trámite de glosas, siendo frecuentes los ajustes retroactivos.

A partir del mes de mayo de 2015 y hasta la finalización del Contrato, se empezaron a remitir las bases de datos por la convocanda, pero en concepto de la convocante, de manera extemporánea y con liquidaciones retroactivas, lo que generó la necesidad de reajustar periodos ya facturados, efectuándose el control con la base de datos de Heon, la cual tenía una finalidad distinta a la base de datos de cápita.

Relativos al Incumplimiento de la Obligación de Depurar las Bases de Datos Indica la parte convocante que la convocada efectuó una liquidación indebida como consecuencia de la deficiente depuración de multiafiliaciones. Después de efectuar una exposición sobre el régimen legal de las multiafiliaciones y las obligaciones de la convocada en el manejo de la información sobre dichos casos, sostiene que esta incumplió la obligación de depurar las bases de datos, toda vez que solo hasta abril de 2016 entregó bases de datos con ajustes por concepto de multiafiliación, efectuando descuentos improcedentes por concepto de multiafiliados por usuarios que provenían de la base de datos entregada para el inicio del contrato, debiendo la convocante continuar garantizando la prestación del servicio a ese grupo de usuarios que continuaron activos, sin que se hubiera reconocido la UPCM sobre ellos.

Dicho incumplimiento implica que se ha dejado de reconocer y pagar una suma de $13.349.408.719, o lo que resulte probado en el proceso. Adicionalmente, considera que se le adeuda la suma de $2.788.892.239, correspondiente a glosas no aceptadas por la convocante y que tampoco fueron resueltas por la convocada, producto de errores en la lectura de los documentos, transcripciones o circunstancias mecánicas de digitación o digitalización. Afirma que le están debiendo la suma de $585.110.033 por concepto de un día de cápita correspondiente al mes de septiembre de 2014, al liquidarse sobre 29 días, cuando dicha liquidación tenía que hacerse era a 30 días.

Por último y en relación con este grupo de pretensiones, reclama la suma de $12.595.710.075 correspondiente a 61.585 afiliados reportados por la convocante y que no fueron incluidos en las bases de datos por la convocada, a pesar de que se les garantizó el servicio de salud y sobre los cuales no se pagó la UPCM. 1.1.2.4.1. Alto Costo Luego de relatar el régimen legal y contractual de los pagos de alto costo, la convocante indica que convocó un Tribunal arbitral ante la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de dirimir las diferencias relacionadas con los reembolsos con cargo al Fondo Único de Alto Costo, pretendiendo el cobro de 594 facturas sobre las que se habían vencido los términos de auditoría y que se encontraban en firme.

Extinguidos los efectos de la cláusula arbitral, se Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 39 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá inició demanda ejecutiva ante el Juzgado 2º Civil del Circuito de Bogotá. Con posterioridad, la convocada remitió el 18 de diciembre de 2019 la base de datos que aparentemente contenía la relación definitiva de la población del contrato, solicitando la remisión de las facturas correspondientes a conceptos de eventos de alto costo, y requiriendo para el cálculo tomar la base del 15% del valor de la UPCM.

Adicionalmente, expresa que existen servicios de alto costo que no han sido recobrados pero que fueron prestados por la convocante, debido a que la convocada ha impartido la instrucción de no recibir las facturas hasta no informar el valor correspondiente al límite del 15% de la UPC a descontar de cada factura. Con base en ello, considera que la convocada le adeuda la suma de $84.380.283.030, de los cuales $71.587.858.834 corresponden a las 594 facturas objeto de cobro ejecutivo, más $12.792.424.196, representada en 191 facturas que hacen parte de las pretensiones formuladas en la demanda. 1.1.2.4.2.

Salud Ocupacional Luego de relatar la regulación contractual de los pagos por prestación de servicios de salud ocupacional, indica la convocante que durante la ejecución del contrato contó con la aprobación de actividades de salud ocupacional por la convocada, sobre las cuales se debía llevar la auditoría médica de cuentas dentro de un plazo de 55 días desde la presentación de la factura.

Considera que la convocada incumplió la obligación de pago por servicios de salud ocupacional para los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017 y enero y febrero de 2018, al no presentarse glosas o haberse presentado de forma extemporáneas, esto es, por fuera del término de 55 días desde la presentación de la factura, estando en mora en el pago de $11.801.106.926.

De dichas facturas la convocante presentó acción ejecutiva ante el Juzgado 2º Civil del Circuito de Bogotá por la suma de $11.426.626.234, proceso que fue acumulado al proceso ejecutivo adelantado ante el mismo Juzgado por concepto de Alto Costo, por lo que considera que se debe adicionalmente la suma de $374.480.692 correspondiente a 4 facturas que hacen parte del presente proceso. 1.1.2.4.3.

Promoción y Prevención Considera la parte convocante que la convocada le adeuda la suma de $819.075.419 correspondiente a 3 facturas por concepto de los servicios de Promoción y Prevención. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 40 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1.1.2.4.4.

Última Cápita Luego de referirse a la regulación contractual sobre la condición suspensiva del último pago, indica la convocante que la convocada retuvo injustificadamente el valor de la cápita correspondiente a octubre y noviembre de 2017, sin tener en cuenta que se debía retener la cápita de febrero de 2018, siendo este el último pago o mensualidad del contrato.

Conforme lo anterior, indica que la Convocada retuvo injustificadamente la suma de $27.193.413.311. Argumenta que el pago estaba sometido a la condición suspensiva77 que dependía de que se expidiera un acto administrativo por parte de la convocada en el que notificara posibles incumplimientos contractuales en el término de 45 días calendario.

Al no haberse expedido dicho acto administrativo, en su concepto la convocada debe pagar todas las sumas de dinero. 1.1.2.4.5. Saldo de Facturas con Glosas Aceptadas Después de relatar el trámite de glosas, devoluciones y respuestas contenido en las normas legales y en el contrato, señala que para los casos de aceptación de las glosas, la convocada contaba con un término de 10 días para dejarlas como definitivas y debía pagar el saldo de las facturas correspondiente a lo no glosado, dentro de los 5 días siguientes.

Considera la convocante que se adeuda la suma de $1.225.799.649 por dicho concepto. 1.1.2.4.6. Facturas con Glosas no Aceptadas Frente a las facturas glosadas, sobre las que la convocante no aceptó o subsanó las causas de la glosa, establece que la convocada contaba con un término de 10 días a la recepción de la respuesta para decidir sobre el levantamiento total o parcial de las glosas.

Pretende que se reconozca la suma de $2.788.892.239 por las glosas relacionadas con yerros en la lectura de documentos y transcripciones en los informes o circunstancias mecánicas de digitación y digitalización, no aceptadas y que no fueron resueltas por la convocada; y la suma de $203.738.394 correspondiente a glosas no aceptadas por haber sido subsanadas sus causales. 1.1.2.5.Relativos al Incumplimiento de la Obligación de Reajustar en Forma Anual la UPCM Después de referirse al régimen legal y contractual para la definición de la UPCM, indica que conforme al numeral 9 del artículo 1º del Acuerdo No. 6 del Consejo Directivo del 77 Sobre la cual indica “que en estricto rigor jurídico es una obligación sometida a plazo” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 41 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá FOMAG, se dispuso que al inicio de cada año se ajustaría el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo, teniendo como base la definición de la CRES sobre la UPC, instrucción que se vio reflejada en los estudios previos, en el pliego de condiciones y en el Contrato.

Con la supresión de la CRES, considera que se debió tener en cuenta el incremento con base en la Resolución del Ministerio de Salud y Protección Social. Posteriormente describe los incrementos de la UPC efectuados por el Ministerio para los años 2013 a 2018, considerándolas normas aplicables al Contrato. La convocante alega que la convocada mantuvo los ajustes anclados a la UPCM vigente para el año 2012, al no hacerse ajustes en función de los ponderadores, y que tampoco se consideraron todas las variables establecidas en las Resoluciones aplicables, teniendo en cuenta el promedio general del sistema y no la UPC del Régimen Contributivo con sus ajustes por ponderadores de riesgo, grupos etarios y zona geográfica.

Por lo tanto, sostiene que la parte convocada adeuda la suma de $19.708.154.394 correspondiente al indebido ajuste anual de la UPCM durante la ejecución del Contrato. 1.1.2.6. Relativos al Incumplimiento de la Obligación de Realizar de Manera Oportuna la Auditoría de Cuentas Médicas Precisada la regulación contractual sobre la Auditoría de Cuentas Médicas, indica que entre el 1º de mayo de 2012 y hasta el 25 de diciembre de 2013, la convocada no contó con un auditor externo para ejecutar dicha actividad.

Adicionalmente, manifiesta que entre el 1º de mayo de 2016 y hasta el 28 de febrero de 2020, no se realizó auditoría al Contrato a través de un interventor externo ni se presentaron informes de auditoría en los términos, plazos y condiciones pactados en el Contrato. Con base en ello, arguye que la falta de auditoría no puede afectar a la convocante, siendo una obligación de la convocada efectuarla, por lo que considera incumplida la obligación de realizar la auditoría, situación esta que perjudicó de manera grave sus intereses, al verse privada de los recursos que le corresponden.

Detalla el cruce de comunicaciones que se presentaron con posterioridad a la terminación del contrato relativas a glosas y remisión de bases de datos, considerándolo un proceso de auditoría extemporáneo al presentarse por fuera de los términos contractuales y legales e incluso en forma posterior al vencimiento del contrato, en el que las causales de glosa no corresponden a la codificación del Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas y donde no es posible generar glosas sobre facturas pagadas.

Empero, tal convocatoria no fue aceptada por la convocante teniendo en cuenta que las diferencias habían sido sometidas a un Tribunal Arbitral y la liquidación desborda el límite temporal legal. 1.1.3. La Oposición de la Parte convocada La parte convocada contestó la reforma de la demanda mediante escrito presentado el día 27 de mayo de 2021.

En esta oportunidad aceptó algunos hechos, otros tan solo parcialmente, algunos manifestó que no le constan y negó los restantes. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. La parte convocada formuló las siguientes excepciones: - “Primera excepción.- Prescripción del derecho al cobro de facturas” - “Segunda excepción.- Caducidad del medio de control” - “Tercera excepción.- Excepción de contrato no cumplido” - “Cuarta excepción.- Ausencia del derecho a obtener el pago las facturas reclamadas por la UNIÓN TEMPORAL” - “Quinta excepción.- Los plazos del Decreto 4747 de 2007 y de la Ley 1438 de 2011 no son aplicables al régimen de auditoría y pagos del Contrato” - “Sexta excepción.- La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho” - “Séptima excepción.- Ausencia del derecho a que se declare que el Fondo Único de Alto costo cubría servicios que sobrepasaran el 15% de la UPC del régimen contributivo.

Ausencia del derecho al pago de facturas de alto costo” - “Octava excepción.- Ausencia de incumplimiento contractual en lo que respecta al pago de servicios de salud ocupacional” - “Novena excepción.- Improcedencia de obligar al FOMAG en este juicio ordinario a reconocer el valor total de las facturas que también son objeto de cobro ejecutivo” - “Décima excepción.- Ausencia del derecho al pago de la cápita retenida” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 43 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá - “Undécima excepción.- Ausencia de incumplimiento del FOMAG por retener cápitas plenas.

La garantía de la retención de la cápita debe interpretarse en el sentido que pueda producir efectos” - “Duodécima excepción.- Ausencia del derecho a percibir incrementos de la UPCM por fuera de lo pactado en el Contrato” - “Décima tercera excepción.- Ausencia de incumplimiento contractual por descontar o retirar de la base de datos a los multiafiliados” - “Décima cuarta excepción.- Ausencia del derecho a percibir la compensación del día faltante en la cápita del mes de septiembre de 2014” - “Décima quinta excepción.- Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento y pago de usuarios cuya información supuestamente no fue incluida en las bases de datos” - “Décima sexta excepción.- Si la UNIÓN TEMPORAL tiene derecho a algún pago, el mismo no puede exceder el monto reconocido en la auditoría” - “Décima séptima excepción.- Ausencia de incumplimiento contractual por la supuesta falta de aplicación del Manual Único de Glosas” - “Décima octava excepción.- Ausencia del derecho al pago del valor total de las facturas en las condiciones exigidas en la pretensión 2.7.5” - “Décima novena excepción.- Ausencia del derecho al pago de los montos reclamados en las pretensiones 2.7.7 a 2.7.12” - “Vigésima excepción.- Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento de intereses moratorios.

In illiquidis mora non fit” - “Vigésima primera excepción.- Las actividades de auditoría y supervisión se realizaron por firmas externas y también internamente por el FOMAG” - “Vigésima segunda excepción.- Compensación” - “Vigésima tercera excepción.- Prescripción de cualquier otro derecho” - “Vigésima cuarta excepción.- Genérica”

1.2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Se resumen la demanda de reconvención, la contestación y las excepciones perentorias, tal como fueron presentadas por las partes, así: 1.2.1. Las pretensiones de la demanda de reconvención En lo esencial, las pretensiones de la demanda de reconvención se pueden clasificar de la siguiente forma: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 44 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1.2.1.1.

Relativas al Derecho de FOMAG al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada Solicita la parte demandante en reconvención, que se declare que la reconvenida incumplió acuerdos especiales de reconocimiento y pago al no reembolsar el valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada.

Subsidiariamente pide que se declare que la convocante en reconvención tiene derecho al reembolso de lo pagado por ese concepto o que por los principios de buena fe, corrección y justicia contractual tiene derecho a recuperarlos o que se declare un enriquecimiento sin justa causa a favor de la convocada en reconvención por dicho concepto.

Como consecuencia de ello solicita la condena a la convocada en reconvención al pago de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada más los intereses moratorios a la tasa más alta desde la fecha de notificación de los resultados de auditoría y hasta que se verifique el pago efectivo, y subsidiariamente los intereses remuneratorios o la indexación monetaria, o los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal en los extremos temporales que a bien tenga fijar. 1.2.1.2.

Relativas a la base del 15% para calcular los reembolsos de alto costo Solicita que se declare que tanto los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento son con cargo a la UPCM, que los recobros al Fondo Único de Alto Costo serán aquellos que sobrepasaren el 15% de la UPCM, siendo esta la base correcta y no el 15% de la UPC del régimen contributivo, correspondiéndole a la convocante en reconvención el derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por indebido cálculo de la base para efectuar los reembolsos, y en subsidio que se declare la configuración del pago de lo no debido o que por los principios de buena fe, corrección y justicia contractual tiene derecho a recuperarlos o que se declare un enriquecimiento sin justa causa a favor de la convocada en reconvención por dicho concepto.

Como consecuencia de ello solicita la condena a la convocada en reconvención al pago de las sumas pagadas en exceso por ese concepto, más los intereses moratorios a la tasa más alta desde la fecha de pago de los reembolsos y hasta que se verifique el pago efectivo, y subsidiariamente los intereses remuneratorios o la indexación monetaria, o los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal en los extremos temporales que a bien tenga fijar. 1.2.1.3.

Relativas a la devolución de valores pagados en exceso por capitación Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 45 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Solicita se declare que la convocante en reconvención tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por capitación derivados de la depuración de bases de datos y el indebido ajuste de la cápita para los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos para los años 2015 a 2018, y en subsidio que se declare la configuración del pago de lo no debido o que por los principios de buena fe, corrección y justicia contractual tiene derecho a recuperarlos o que se declare un enriquecimiento sin justa causa a favor de la convocada en reconvención por dicho concepto.

Como consecuencia de ello solicita la condena a la convocada en reconvención al pago de las sumas pagadas en exceso por ese concepto, más los intereses moratorios a la tasa más alta desde la fecha de pago de las cápitas y hasta que se verifique el pago efectivo, y subsidiariamente los intereses remuneratorios o la indexación monetaria, o los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal en los extremos temporales que a bien tenga fijar. 1.2.1.4.

Relativas a reclamos de terceros por multiafiliación Solicita que se declare que en caso de que se considere por el Tribunal que la convocante en reconvención no debía descontar los derechos económicos relacionados con los usuarios multiafiliados o que no tiene derecho a la devolución de las cápitas de multiafiliados, declare entonces que la convocada en reconvención tiene la obligación de atender y reconocer las reclamaciones de los actores del SGSS en Salud por tales usuarios. 1.2.1.5.

Relativas al tope de actividades máximas para los servicios de Salud Ocupacional Solicita se declare que las actividades de salud ocupacional tenían topes máximos definidos en la matriz 7A, por lo que la convocada en reconvención no tiene derecho al reconocimiento y pago de aquellas actividades que superen esos topes. 1.2.1.6. Relativas al pago de fallos judiciales a favor de usuarios afiliados emitidos por jueces de tutela o la Superintendencia Nacional de Salud.

Solicita que se declare que la convocante en reconvención tiene derecho a repetir contra la convocada en reconvención, por el valor pagado con ocasión de fallos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud o en cumplimiento de fallos de tutela y los que en lo sucesivo se causen, conforme la Cláusula 35 del Contrato y en subsidio al reembolso de dichos valores.

Como consecuencia, solicita se condene a la convocada en reconvención a efectuar el reembolso de dichos valores más los intereses moratorios desde la fecha del pago Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 46 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá al tercero y hasta que se verifique el pago; y subsidiariamente los intereses remuneratorios o la indexación monetaria, o los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal en los extremos temporales que a bien tenga fijar. 1.2.1.7.

Relativas a la falta de entrega de paz y salvo con la red contratada. Solicita que se declare que la convocada en reconvención incumplió el Contrato al omitir su obligación de entregar el paz y salvo con la red contratada. Como consecuencia de ello, solicita se le ordene la entrega del paz y salvo y se imponga multa a la convocada en reconvención conforme lo establecido en el subnumeral 5º del numeral 3º del Reglamento Apéndice 1B del Pliego, equivalente al 1% del valor de un mes del contrato. 1.2.1.8.

Relativas a la liquidación del contrato. Solicita que se liquide parcialmente el Contrato, realizando el balance financiero que resulte probado en el proceso y en subsidio que se liquide el contrato declarando que quedan fuera de la liquidación las materias que por su naturaleza no pueden ser incluidas por la convocante en reconvención en su demanda.

Como consecuencia de ello solicita que se condene a la convocada en reconvención a pagar los saldos resultantes de la liquidación, que son los mismos a que se refieren las pretensiones de la demanda. 1.2.1.9. Otras pretensiones. Finalmente, solicita que se condene en costas y agencias en derecho a la convocada en reconvención y que se declare que todas las condenas pueden cobrarse de manera solidaria a todos los sujetos de derecho que la integran, salvo las multas, frente a las cuales se pide declarar que su cobro pueda realizarse en atención a su participación en la Unión Temporal. 1.2.2.

Los Hechos de la Demanda de Reconvención Las anteriores pretensiones las fundamentó en los hechos que el Tribunal, como lo ordena la Ley, se permite sintetizar, así: 1.2.2.1. Relativos a los Antecedentes Contractuales Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 47 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Inicialmente se relatan los antecedentes contractuales, e indica que entre la parte convocante en Reconvención y la convocada en reconvención se suscribió el Contrato el día 30 de abril de 2012, junto con ocho otrosíes que comprendían adiciones y prórrogas 1.2.2.2.

Relativos al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada Después de relatar las formas en que se efectuaba el pago de los servicios de salud, indica la convocante en reconvención que entre las partes se suscribieron acuerdos especiales de reconocimiento y pago, en los que se pagaron anticipadamente valores recobrados por servicios de alto costo, sin realizar auditoría de manera previa, con el compromiso de que una vez realizadas las auditorías y, en el evento de resultar saldos a favor, se aceptara el descuento de los valores en la siguiente cápita del Contrato.

Expresa que en total se suscribieron 5 acuerdos los días 2 de julio de 2013, 26 de septiembre de 2013, 27 de diciembre de 2013, 5 de mayo de 2014 y 15 de septiembre de 2014. Adiciona que los resultados de las auditorías fueron debidamente comunicados a la convocada en reconvención, surgiendo un saldo a favor de la convocante en reconvención por la suma de $2.497.211.668, o lo que resulte probado en el proceso.

Finalmente, afirma que a la fecha de la demanda no se han efectuado los descuentos ni se ha efectuado el reembolso, no obstante haberse notificado los resultados del proceso de auditoría. 1.2.2.3. Relativos a la base para calcular los reembolsos de alto costo Luego de detallar la regulación contractual de los reembolsos por servicios de salud de alto costo, afirma que aunque tanto los documentos precontractuales como el Contrato, establecen que la base para el pago de estos servicios es del 15% de la cápita (o UPCM), durante la ejecución del Contrato se calcularon de manera errada los reembolsos, sobre el 15% de la UPC del Régimen Contributivo.

Ello fue detectado por la convocante en reconvención en la etapa de liquidación del Contrato, por lo que considera que tiene derecho a recuperar los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para reconocer los reembolsos de alto costo, conforme a lo que se pruebe en el proceso. 1.2.2.4. Relativos a los valores pagados en exceso por capitación Después de hacer mención a la regulación contractual sobre la determinación de la UPCM y la construcción de la base de datos del personal afiliado, argumenta que una de las obligaciones de la convocada en reconvención era la de producir la base de datos de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 48 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá beneficiarios, realizar el reporte diario de novedades y responder por la UPCM de usuarios sin derecho o por la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de usuario no reportado oportunamente por el Contratista.

Estableciendo que la liquidación es la etapa contractual en la que las partes pueden realizar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, la convocante en reconvención realizó actividades de depuración de la base de datos y comunicó los resultados, indicando que la convocada en reconvención se opuso a la revisión de las bases de datos históricas con las que se habían liquidado las cápitas.

Resalta las comunicaciones cruzadas entre las partes en el periodo subsiguiente a la terminación del Contrato, y concluye que se encontró un mayor valor pagado durante la ejecución de este por concepto de capitación, el cual fue reportado en el proyecto de acta de liquidación y por lo tanto las bases de datos que presentaran alguna inconsistencia no pueden ser objeto de pago.

Adicionalmente, argumenta que se efectuó un ajuste indebido de la cápita de los años 2014 y 2015, lo cual tuvo efectos en los años 2015 a 2018. Al respecto, manifiesta que conforme comunicado del 29 de febrero de 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social certificó un incremento del 1.8% en la cápita, pero erróneamente se aplicó un incremento del 2%.

Igualmente, para el año 2015 el Ministerio de Salud efectuó un incremento de la cápita del 6,06%, pero en la revisión por la convocante en reconvención, se identificó un ajuste adicional estimado en un 2.5% adicional al 6.06% decretado. Con base en ello, se afectaron los incrementos posteriores para los años 2015 a 2018, por lo que solicita la devolución de los valores pagados en exceso por ese concepto. 1.2.2.5.

Relativos a reclamos de terceros por multiafiliación Relata que su representada cumplió las reglas aplicables a los afiliados con afiliación múltiple, realizando la depuración de base de datos y el retiro de los usuarios beneficiarios del FOMAG y que a la vez son cotizantes en el SGSS en salud. Teniendo en cuenta que la convocada en reconvención se ha opuesto enfáticamente a dicho proceder por considerar que se perdió la competencia temporal para realizar la depuración, solicita que sea esta quien resulte llamada atender y reconocer las reclamaciones de los actores del SGSS en salud por tales conceptos. 1.2.2.6.

Relativos al tope de actividades máximas para Salud Ocupacional Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 49 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Argumenta que para los años 2016, 2017 y 2018 se presentó un incremento anormal en el valor facturado por concepto de mediciones ambientales frente al histórico de años anteriores, por lo que indica que no se tuvo en cuenta que el Contrato los limitaba a 50 eventos por año. Efectuada la auditoría con posterioridad a la finalización del contrato, se evidenció un alto valor de glosas por la realización de actividades sin respetar los valores máximos, aspecto que no fue aceptado por la convocada en reconvención. 1.2.2.7.

Relativos al pago de fallos judiciales a favor de usuarios afiliados a la Unión Temporal, emitidos por la Superintendencia de Salud o Jueces de Tutela. Luego de detallar las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud y de los jueces constitucionales, indica que se emitieron fallos judiciales que impusieron obligaciones a la convocante en reconvención por acciones u omisiones relacionadas con la prestación de servicios de salud por parte de la convocada en reconvención, valoradas en $105.304.329 frente a fallos pagados y la suma de $21.267.865 correspondientes a otros procesos en curso.

Por lo tanto, considera que tiene derecho a repetir por dichos valores contra la convocada en reconvención. 1.2.2.8. Relativos a la falta de entrega del paz y salvo con la red contratada. Relata que conforme a la cláusula 10 del Contrato es obligación de la convocada en reconvención aportar el paz y salvo de la red contratada, el cual fue requerido mediante comunicación de 10 de septiembre de 2018 pero que a la fecha no ha sido entregado. 1.2.2.9.

Relativos a la liquidación del contrato. Después de resaltar lo dispuesto en la cláusula 17 del Contrato, indica que el 25 de junio de 2020, la convocante en reconvención remitió el borrador del acta de liquidación bilateral, tanto a la convocada en reconvención como a su garante, en la cual se presentó el balance financiero del Contrato y constancias de salvedad con el fin de permitir reclamar los derechos invocados en ellas.

Luego de relatar los cruces de comunicaciones posteriores entre las partes, manifiesta que a la fecha de presentación de la demanda, el Contrato no se había liquidado. 1.2.3. La oposición de la parte convocada en reconvención La parte convocada en reconvención contestó la reforma de la demanda mediante escrito presentado el día 10 de noviembre de 2020.

Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. La parte reconvenida formuló las siguientes excepciones: - “Primera Excepción: Falta de Competencia Temporal de Fiduprevisora S.A. para la Formulación de Glosas.” - “Segunda Excepción: Compensación de Eventuales Glosas contra Recobros Adeudados por Concepto de Alto Costo” - “Tercera Excepción: Falta de Competencia de Fiduprevisora S.A. para Modificar en Forma Retroactiva la Base de Liquidación del 15% para los Reembolsos de Alto Costo.” - “Cuarta Excepción: Improcedencia de Descuentos por Concepto de Glosas a Bases de Datos.” - “Quinta Excepción: Falta de Competencia Temporal para La Formulación de Glosas a las Facturas por Servicios de Salud Ocupacional.” - “Sexta Excepción: Improcedencia de Reconocimiento y Pago de Fallos Judiciales a cargo del Fomag.” - “Séptima Excepción: Excepción de Contrato no Cumplido” - “Octava Excepción: Falta de Competencia del Tribunal Arbitral para Tramitar Multas en Contra de la Unión Temporal.” - “Novena Excepción: Cumplimiento Demostrado de las Obligaciones de la Unión Temporal.” 1.2.4.

La oposición de las llamadas en garantía a la Demanda de Reconvención En sus escritos de contestación de los llamamientos en garantía, las llamadas en garantía indican que no son parte del Contrato, ni tienen conocimiento de la forma en que este se desarrolló y ejecutó. En todo caso, aceptaron algunos hechos, otros tan solo parcialmente, algunos no les constan y negaron los restantes.

Adicionalmente se opusieron a todas las pretensiones y objetaron el juramento estimatorio. Con base en ello las llamadas en garantía manifiestan estarse a lo que se demuestre en el proceso y sostienen que se atendrán a las resultas del litigio, naturalmente en tanto esté dentro del marco del contrato de seguro. Finalmente coadyuvan la posición de la convocante, solo Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 51 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá en cuanto no se oponga a lo expresado en las contestaciones o a lo que aleguen durante el trámite arbitral.

1.3. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A continuación, se resume el Llamamiento en Garantía Subsanado por la convocada, junto con las contestaciones y las excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, así: 1.3.1. Las pretensiones del Llamamiento en Garantía Se pretende por la convocada que se declare que las llamadas en garantía son garantes del pago al que sea condenada la convocante, según el contrato de seguro instrumentalizado en la póliza única de cumplimiento No. NB-100020417, dentro de los límites del amparo, por lo que solicita condenar a las llamadas en garantía, en proporción al porcentaje de coaseguro, al pago de las condenas que se impongan a la convocante, así como al pago de las costas y agencias en derecho del proceso arbitral. 1.3.2.

Los Hechos del Llamamiento en Garantía Luego de relatar lo relativo a la relación contractual existente entre la convocante y convocada, argumenta que conforme la cláusula 35 del Contrato la convocada tenía la obligación de garantizar el cumplimiento del contrato a través de la constitución de una póliza de seguro que ampare los riesgos de Cumplimiento, Pago Anticipado y Calidad del Servicio, póliza que fue constituía por las llamadas en garantía en coaseguro, conforme la póliza NB- 100020417.

La participación de cada aseguradora corresponde al 75,5% para Compañía Mundial de Seguros S.A. y 24.5% para Liberty Seguros S.A. 1.3.3. La Oposición de las llamadas en garantía Teniendo en cuenta que, en lo esencial, las contestaciones de las llamadas en garantía son iguales, las mismas se analizarán conjuntamente. Las llamadas en garantía contestaron el llamamiento en garantía mediante escritos presentados el día 23 de noviembre de 2020.

Adicionalmente se opusieron a todas las pretensiones y objetaron el juramento estimatorio. Las llamadas en garantía formularon las siguientes excepciones: - “a. Falta de jurisdicción y competencia por parte del tribunal de arbitramento para pronunciarse de la relación jurídico-sustancia derivada del llamamiento en garantía.” - “b. El llamamiento en garantía formulado por FIDUPREVISORA está directamente en contravía de la jurisprudencia sobre la finalidad del llamamiento en garantía y de la legislación procesal que regula la figura del llamamiento, por lo cual no es la vía procesal para que la convocada haga valer los derechos que alega” - “c. Prescripción de las acciones que derivan del contrato de seguro respecto del amparo de cumplimiento.” - “d. Ineficacia y nulidad del contrato de seguro por declaraciones reticentes sobre el estado del riesgo y agravación del riesgo.” - “e. Inexistencia de siniestro debido a que la cobertura otorgada por la póliza de cumplimiento no se extiende a errores o perjuicios derivados de acuerdos especiales de reconocimiento y pago.” - “f. Ausencia de demostración de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida.

Inexigibilidad de la supuesta obligación a cargo de la aseguradora.” - “g. La ley y el contrato de seguros excluyen la responsabilidad y la indemnización cuando los riesgos y perjuicios derivan de la culpa exclusiva de la víctima” - “h. Inexistencia de cobertura de la póliza de cumplimiento por configuración de la culpa grave o dolo por parte de FIDUPREVISORA.” - “i. Excepción de contrato no cumplido por parte del FOMAG.” - “j. Imposibilidad de FIDUPREVISORA de alegar su propia culpa” - “k. Aplicación de normas de contrato de seguro relativas al coaseguro y a la limitación a la suma asegurada.” - “l. Aplicación de la figura de compensación.” - “m. Cualquier otra excepción probada que oficiosamente deba declararse.” IV.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. COMPETENCIA Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 53 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá

1.1. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL 1.1.1. Postura de la convocada 1.1.1.1. El recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda. El apoderado de la convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 14 de 24 de marzo de 2021, mediante el cual el Tribunal admitió la reforma de la demanda. Como fundamento del recurso se afirma que se debieron rechazar pretensiones adicionales que corresponden a temas nuevos no formulados en la demanda inicial y que también están afectadas de caducidad78.

Para el efecto, la convocada manifiesta que debieron rechazar (i) las referidas a servicios de alto costo; (ii) las que versan sobre glosas subsanadas y sin pago; (iii) las que están referidas a nuevos incumplimientos alegados contra el FOMAG; (iv) las que se refieren a nuevas discusiones sobre sumas retenidas; (v) las relacionadas con nuevas discusiones sobre ajuste de UPCM (unidad de pago por capitación del Magisterio);

(vi) las referidas a nuevas discusiones sobre auditoría de cuentas; (vii) las que versan sobre nuevas materias sobre cumplimiento de la UT de obligaciones de reporte de beneficiarios y de incumplimiento del FOMAG por cruce de bases de datos; y, (viii) la pretensión sobre salud ocupacional que también se debe rechazar para guardar consonancia con la decisión de rechazo ya emitida por el Tribunal.

El Tribunal revocó parcialmente el auto impugnado mediante Auto No. 15 de 6 de mayo de 2021, accediendo a la declaratoria de caducidad de las pretensiones 2.7.15, 2.7.16 y 2.7.17 de la reforma de la demanda. Las demás peticiones de la parte convocada fueron negadas por el Tribunal, por considerar que las pretensiones que se alegan novedosas no traían un nuevo objeto de litigio, sino que por el contrario, se trataba de alegaciones contenidas desde la demanda inicial, que simplemente han sido concretadas en la reforma o eran desagregaciones de pretensiones ya invocadas. 1.1.1.2.

En la contestación de la reforma de la demanda 78 Solicita que se rechacen por caducidad las pretensiones 2.1.7, 2.1.8, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.7.11, 2.7.12, 2.7.1, 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4, 2.7.5, 2.1.9, 2.4.3, 2.4.4, 2.6.1, 2.6.2, 2.6.3, 2.6.4, 2.6.5, 2.6.6, 2.6.7, 2.6.8, 2.6.9, 2.7.13, 2.7.14, 2.7.15, 2.7.16, 2.8.1, 2.8.2, 2.8.3 y 2.7.17.

Expresó que a pesar de que el recurso de reposición fuera denegado parcialmente por el Tribunal, considera que el juez conserva la facultad y obligación de verificar, al momento de emitir su sentencia, la oportunidad de la formulación de las pretensiones del proceso. Por lo tanto, se insiste en los argumentos planteados en el recurso de reposición y se amplían con el fin de discutir los argumentos que utilizó el Tribunal para negar el recurso de reposición, solicitando el replanteamiento de la interpretación sobre la materia. 1.1.1.3.

En el recurso de reposición contra el auto que asume competencia En el curso de la primera audiencia de trámite, celebrada los días 6 y 17 de agosto de 2021, se profirió el Auto No. 20 mediante el cual el Tribunal se declaró competente para conocer la controversia. El recurso de reposición se presentó por la decisión de asumir competencia sobre la totalidad de las pretensiones de la reforma de la demanda.

Para el efecto, se remite a los argumentos presentados en el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda que fueron ampliados con la excepción de mérito denominada “Caducidad del medio de control”, con la contestación de la demanda reformada. De esa forma solicita al Tribunal revisar su propia competencia, resumiendo los argumentos y solicitando remitirse a los argumentos anteriormente planteados80.

El Tribunal negó el recurso mediante Auto No. 22 de 17 de agosto de 2021, al no encontrar que se incorporen nuevos elementos de inconformidad o nuevos reparos respecto de la decisión adoptada en Auto No. 15 de mayo 6 de 2021, en la que decidió cuáles pretensiones de la reforma resultaron afectadas por caducidad y cuáles se presentaron en tiempo, motivo 79 En la contestación de la reforma de la demanda incluye como pretensiones que considera que el Tribunal debe declarar la caducidad las siguientes: 2.1.7, 2.1.8, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.7.11, 2.7.12, 2.7.1, 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4, 2.7.5, 2.1.9, 2.4.3, 2.4.4, 2.6.1, 2.6.2, 2.6.3, 2.6.4, 2.6.5, 2.6.6, 2.6.7, 2.6.8, 2.6.9, 2.7.13, 2.7.14, 2.7.15, 2.7.16.

Excluye las pretensiones 2.8.1, 2.8.2, 2.8.3 y 2.7.17. que habían sido objeto de su solicitud inicial. Mantiene las pretensiones 2.7.15 y 2.7.16 sobre las que el Tribunal decretó la caducidad. 80 En el recurso incluye como pretensiones que considera que el Tribunal debe declarar la caducidad las siguientes: 2.1.7, 2.1.8, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.7.11, 2.7.12, 2.7.1, 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4, 2.7.5, 2.1.9, 2.4.3, 2.4.4, 2.6.1, 2.6.2, 2.6.3, 2.6.4, 2.6.5, 2.6.6, 2.6.7, 2.6.8, 2.6.9.

Excluye las pretensiones 2.7.13, 2.7.14, 2.7.15, 2.7.16 frente a las propuestas en las excepciones de la demanda. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 55 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá por el cual, en este estado del proceso, no contaba con razones para modificar la decisión que se adoptó en dicho proveído 1.1.1.4.

En los alegatos de conclusión En los alegatos de conclusión, la parte convocada concluye que quedó probada la segunda excepción presentada correspondiente a la “Caducidad del medio de control”. Para el efecto, resalta las pretensiones que consideran afectadas por caducidad.81 Estima que a pesar de que el asunto relativo a la competencia ya ha sido previamente abordado por el Tribunal en las diferentes oportunidades mencionadas, es obligación del Tribunal efectuar el análisis de caducidad al momento de proferir su laudo.

Se refiere a la ley aplicable al contrato, indicando que sea que el contrato se rija por la Ley 80 de 1993 o bajo el derecho privado, al ser el FOMAG una entidad pública, en los términos de la sentencia de sala plena del Consejo de Estado de 16 de septiembre de 2021, se deben aplicar los plazos de caducidad del CPACA, aspecto que ya ha sido reafirmado por el Tribunal.

Después de detallar los antecedentes jurisprudenciales relativos a la caducidad de la acción de controversias contractuales y a la no interrupción del término con la presentación de la demanda, resalta lo dispuesto por el Tribunal en Auto No. 14 de 24 de marzo de 2021, y afirma que la convocante planteó nuevas discusiones jurídicas que “no corresponden a materias litigiosas previamente planteados(sic) o a una simple reformulación de ellas, sino a nuevas solicitudes realizadas por fuera del plazo máximo que tenía la parte actora para instaurar sus reclamos.” Con base en ello, efectúa un análisis detallado de las diferentes pretensiones planteadas, según el tema relacionado con cada una de las pretensiones, a saber: i) servicios de alto costo; ii) facturas de promoción y prevención; iii) glosas subsanadas y sin pago; iv) nuevos incumplimientos alegados contra el FOMAG por la alegada inaplicación del Manual Único de Glosas; v) nuevas discusiones sobre sumas retenidas, y vi) nuevas discusiones sobre ajuste de UPCM. 81 En esta oportunidad, consideran que las pretensiones afectadas son las siguientes: 2.1.7, 2.1.8, 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.7.11, 2.7.12., 2.7.1., 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4, 2.7.5, 2.1.9, 2.4.3, 2.4.4., 2.6.1., 2.6.2, 2.6.3., 2.6.4., 2.6.5., 2.6.6., 2.6.7., 2.6.8., 2.6.9., 2.7.13., 2.7.14., 2.7.15., 2.7.16., 2.3.7., 2.3.8. y 2.3.9.

Postura del Ministerio Público Tal como se desarrolló al sintetizar el concepto emitido por el Ministerio Público, frente a este problema jurídico, considera que las pretensiones 2.1.7., 2.1.8., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.7.11., 2.7.12., 2.7.1., 2.7.2., 2.7.3., 2.7.4., 2.7.5., 2.1.9., 2.4.3., 2.4.4., 2.6.1., 2.6.2., 2.6.3., 2.6.4., 2.6.5., 2.6.6., 2.6.7., 2.6.8., 2.6.9., 2.7.13., 2.7.14., 1.7.15. y 2.7.16. de la reforma de la demanda se encuentran igualmente caducadas al ser nuevas pretensiones que no tenían relación directa con las anteriores de la demanda inicial, ni tampoco con la argumentación vertida en dicha demanda. 1.1.3.

Consideraciones del Tribunal sobre su Competencia La convocada reitera entonces su argumento según el cual habría operado la caducidad sobre las siguientes pretensiones del escrito de reforma de la demanda: - Alto costo: 2.1.7, 2.1.8, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3 - Glosas subsanadas y sin pago: 2.7.11 y 2.7.12 - Nuevos incumplimientos alegatos por inaplicación del Manual Único de Glosas; 2.7.1, 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4, 2.7.5 - Nuevas discusiones sobre sumas retenidas: 2.1.9, 2.4.3, 2.4.4 - Nuevas discusiones sobre ajuste de UPCM: 2.6.1, 2.6.2, 2.6.3, 2.6.4, 2.6.5, 2.6.6, 2.6.7, 2.6.8, 2.6.9 - Nuevas discusiones sobre auditoría de cuentas: 2.7.13,.1.7.14, 2.7.15, 2.7.16. - Pretensiones relacionadas con las actividades de Promoción y Prevención: 2.3.7., 2.3.8., y 2.3.9.

Su tesis fundamental sugiere que se trata de nuevas discusiones jurídicas que no corresponden a materias litigiosas previamente planteadas o a una simple reformulación de ellas. Para resolver este aspecto del debate se considera: Como se señaló en la providencia que resolvió sobre la admisibilidad de la reforma de la demanda, la jurisprudencia ha considerado que la presentación de la demanda no interrumpe el término de caducidad para cualquier pretensión, y que las pretensiones incluidas en el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 57 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá escrito de reforma con las que se plantee un nuevo objeto o asunto en controversia, deben formularse dentro del término de caducidad.

Dijo el Consejo de Estado en sentencia de 5 de Octubre de 202082: “Sobre este aspecto basta señalar que, mediante auto del 25 de mayo de 2016, esta Sección unificó su jurisprudencia para señalar que la presentación de la demanda no interrumpe el término de la caducidad y que las pretensiones incluidas en el escrito de reforma con las que se plantee un nuevo objeto o asunto en controversia deben formularse dentro del término de caducidad.

La regla de unificación adoptada en dicho auto fue la siguiente: <<Como corolario de lo señalado, la jurisprudencia de esta Sección se unifica en el sentido de que toda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se puede ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia, período que sólo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continúa hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presenten en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que ésta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía reformulación del libelo introductorio.>>83” El auto de unificación al que se refiere la sentencia citada señala que la demanda puede ser reformada sin revisar la caducidad de la acción cuando: “…. se pretenda realizar una simple alteración de las peticiones elevadas desde un comienzo -dado que estas ya fueron puestas a consideración de la jurisdicción y por ende, no se emplea ese mismo derecho para su alteración-84, o meros cambios relacionados con los hechos o las pruebas que se hubiesen expresado.” También dijo la Corporación: “Por su parte, resulta preciso reiterar que la verificación de la caducidad de la acción únicamente se debe efectuar en relación con las nuevas pretensiones 82 Consejo de Estado, Sección tercera.

Sentencia de 5 de octubre de 2020, Exp.51046. C.P. Martin Bermudez Muñoz, 83 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 25 de mayo de 2016, Exp. 40077. C.P. Danilo Rojas Betancourth, 84 Hermenéutica que guarda consonancia con las normas analizadas sobre aclaración y corrección de la demanda, toda vez que de las mismas se puede colegir que los linderos o parámetros de las pretensiones inicialmente manifestadas pueden ser alteradas libremente puesto que ello no supone su mutación en una nueva solicitud -ver párrafos 9 a 9.2-.

Frente a las pretensiones de servicios de alto costo. “2.1.7. Que se declare que el Fondo Único de Alto Costo era una cuenta especial constituida por el FOMAG para cubrir por evento todos aquellos servicios de alto costo cuyos valores sobrepasaran el 15% de la UPC del Régimen Contributivo.” “2.1.8. Que se declare que, por virtud del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, la parte contratante tenía la obligación de aportar los recursos que fueran necesarios para mantener la cobertura del servicio y cubrir el pago de los eventos de alto costo, en caso de que se agotaran los recursos del Fondo Único de Alto Costo.” 85 “Por lo tanto, la caducidad debe computarse hasta el momento en el que sea formulada cada pretensión concreta, lo que puede hacerse con la demanda, su reforma o la demanda de reconvención. El ejercicio del derecho abstracto de acción a través de una pretensión independiente no trae pues consigo la interrupción del término de caducidad previsto para las demás, pues tal consecuencia, además de oponerse a la seguridad jurídica por dejar la contienda abierta de forma indefinido, no ha sido regulada en el derecho colombiano ni cabe colegirla por via inferencial.”.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia 15 de octubre de 2020. Exp. (48605) C.P. Dr. Martín Bermudez Muñoz. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 59 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “2.3.1.

Que se declare que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, incumplió las obligaciones derivadas del CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO – ASISTENCIALES No. 12076-003-2012, al no pagar en las condiciones y términos previstos en la cláusula octava del contrato, las solicitudes de reembolso contenidas en las siguientes facturas, presentadas ante la convocada por concepto de excedentes del 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías de Alto Costo (…).” “2.3.2.

Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a reconocer y pagar la suma equivalente a $12.792.424.196 (Doce Mil Setecientos Noventa y Dos Millones Cuatrocientos Veinticuatro Mil Ciento Noventa y Seos Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, por concepto del capital insoluto de los recobros enunciados en la pretensión anterior.” “2.3.3.

Que la condena de que trata la anterior pretensión incluya los intereses moratorios a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 sobre la suma adeudada o la que resulte probada, causados a la tasa señalada en el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, desde la fecha en que se hizo exigible cada obligación y hasta aquella en que se efectúe el pago total de las mismas.” No comparte el Tribunal la alegación de caducidad, por las razones que se exponen a continuación: La demanda subsanada incluía como pretensión 2.1. que se declarara que las partes celebraron el contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales No. 12076-003- 2012.

En los hechos de la demanda (3.3.16 a 3.3.18, 3.3.30 a 3.3.37, 3.6.1 a 3.6.5) se hizo referencia entre otros aspectos a la existencia del Fondo Único de Alto Costo con el fin de cubrir el valor de los servicios que sobrepasaran el 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías determinadas como de alto costo; junto con los requisitos para solicitar el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 60 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá recobro por estos servicios y la forma de pago prevista en la cláusula octava del Contrato en lo relacionado con la constitución del Fondo Único de Alto Costo.

Adicionalmente, se incluía en la demanda inicial la pretensión 2.2. mediante la cual se solicitaba: “2.2. SEGUNDA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de vocera, representante y administradora del patrimonio autónomo, incumplió el CONTRATO PARA LA PRESTACION DE SERVICIOS MEDICO – ASISTENCIALES No. 12076 – 003 – 2012, conforme a las consideraciones en hecho y derecho que se consignan a continuación y lo que se probare dentro del proceso.” En los fundamentos de derecho invocados en la demanda, se hizo referencia al incumplimiento de la convocada en cuanto al pago de los servicios de recobro por concepto de excedentes del 15% de la UPCM regional, en los siguientes términos: “En virtud de lo anterior y dado que la FIDUPREVISORA omitió cumplir con sus obligaciones en los plazos legales y contractuales, anteriormente referidos, al no objetar ni pagar las solicitudes de reembolso dentro del término previsto para tal fin, se encuentra en mora de cumplir sus obligaciones derivadas del CONTRATO, en el sentido de pagar a la UNION TEMPORAL las solicitudes de reembolso por concepto de excedentes del 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías de Alto Costo, cuyo saldo insoluto a la fecha asciende a la suma de $71,587.858.834, sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios adeudados hasta la fecha en que se verifique el pago.

Los efectos del silencio de la FIDUPREVISORA frente a las solicitudes de recobro presentadas por la UNION TEMPORAL, fue estudiado recientemente en Tribunal Arbitral que dirimió una controversia entre las mismas partes del presente proceso, en cuyo laudo se concluyó que la no formulación de glosas oportunas a las facturas presentadas por la contratista, aunado a la falta de pago, configuran un verdadero incumplimiento contractual que debe ser resarcido con el reconocimiento y pago del capital de los recobros y los intereses de mora causados desde la fecha en que debió efectuarse su pago” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 61 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De manera que, se observa que la demanda inicial contenía la pretensión de declarar la celebración del contrato, lo que desde luego implica el estudio de las condiciones y términos contractuales en los cuales se celebró. Pero además, contenía una pretensión general de incumplimiento contractual de la Fiduciaria, “conforme a las consideraciones en hecho y derecho que se consignan a continuación y lo que se probare dentro del proceso.

“ Y en esas consideraciones de derecho se hizo mención expresamente a la mora en el pago de los recobros por servicios de alto costo, señalando además la cifra que a esa fecha existía como saldo insoluto. Por consiguiente, si bien no se precisó en la pretensión segunda de la demanda principal el valor específico a que ascendía el saldo insoluto de los recobros por excedentes del 15% de servicios de alto costo, la controversia sí fue planteada en la demanda principal al someterse al conocimiento del Tribunal, y además en el acápite de fundamentos de derecho se desarrollaba el incumplimiento deprecado por este concepto y el valor que a esa fecha se debía por tales recobros.

En consecuencia, la convocante sí ejerció la acción contractual en la demanda inicial respecto de la constitución del Fondo Único de Alto Costo, sus condiciones y los incumplimientos del contrato por el no pago de tales servicios, y por ello, las pretensiones de la reforma de la demanda en las que se precisa el valor pendiente de pago por este concepto sólo contienen un desarrollo de las pretensiones 2.1 y 2.2 de la demanda inicial. 1.1.3.2.

Glosas subsanadas y sin pago. Las pretensiones en discusión son las siguientes: “2.7.11. Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, al pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 de la suma de $203.738.394 (Doscientos Tres Millones Setecientos Treinta y Ocho Mil Trescientos Noventa y Cuatro Millones) o lo que resulte probado en el proceso, por concepto de las glosas subsanadas por la convocante y sin pago ni decisión definitiva por parte de la contratante.” “2.7.12.

Que la condena de que trata la anterior pretensión incluya los intereses moratorios a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 sobre Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 62 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá la suma adeudada o la que resulte probada, causados a la tasa señalada en el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, desde la fecha en que debió adoptar una decisión definitiva sobre las glosas y hasta aquella en que se efectúe el pago total de las mismas.” Para resolver sobre estas excepciones se reitera que al amparo de la pretensión 2.2., de la demanda subsanada, existía una pretensión general de incumplimiento de conformidad con las consideraciones de hecho y derecho que allí se señalaban.

Por su parte, en los fundamentos de derecho también se hizo mención al trámite de auditoría y a los términos, condiciones y normatividad que lo amparaban. También se efectuaron consideraciones respecto de los tiempos en que debería llevarse a cabo esa auditoría y la obligación de efectuar el pago de lo no glosado. De igual modo se hizo expresa mención a la procedencia del reconocimiento de intereses de mora sobre todos los cobros a los que la Fiduciaria se encuentra obligada.

Por lo anterior, se reitera que la controversia sobre la existencia de saldos no pagados sobre facturas a las cuales se levantaron glosas, también fue sometida a su conocimiento desde la demanda inicial. 1.1.3.3. Pretensiones sobre sumas retenidas: 2.1.9, 2.4.3, 2.4.4 Las citadas pretensiones de la reforma de la demanda son las siguientes: “2.1.9.

Que se declare que el último pago o mensualidad que podía ser objeto de retención bajo condición suspensiva, en los términos de la Cláusula 10 del Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 63 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Contrato No. 12076-003-2012, correspondía a la cápita del mes de febrero de 2018” “2.4.4.

Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, incumplió lo pactado en la Cláusula 10 del Contrato No. 12076-003-2012, al retener bajo condición suspensiva sumas de dinero por concepto de cápita de meses anteriores y diferentes a febrero de 2018.” Frente a estas pretensiones, una vez más se reitera que la demanda subsanada incluía como pretensión 2.1. que se declarara que las partes celebraron el contrato para la prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-003-2012, lo que supone el análisis de las condiciones pactadas en el contrato y los términos de su celebración. Por su parte, la pretensión general de incumplimiento a que se refería la pretensión 2.2. de la demanda inicial, comprende aquellas controversias que se plantearon en los fundamentos de hecho y de derecho.

Adicionalmente, en la demanda inicial se incluyó la pretensión 2.3. por virtud de la cual se solicitó que “(…) como consecuencia del incumplimiento” de la convocada se le condenara a pagar, entre otras, la suma a que se menciona en la pretensión 2.3.1 esto es, la suma de $24.084.686.027 o la que resultara probada en el proceso, correspondiente al último pago del contrato retenido por la convocada, bajo condición suspensiva.

En el numeral 3.8 de los hechos de la demanda, denominado: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE PAGAR EL VALOR CORRESPONDIENTE A LA ULTIMA CAPITA”, se desarrolla el contenido de la cláusula décima del contrato y la regulación contractual sobre la retención de la última cápita. Expresamente se señaló en estos hechos: “3.8.3. De acuerdo con la Cláusula antes citada, se pactó la retención de la última cápita del CONTRATO, es decir aquella que correspondiera al último mes de servicio, antes de la terminación definitiva del plazo de ejecución.” “3.8.4.

Tal como quedó redactada la Cláusula, se intuye que si existían prórrogas se entendía que el Contrato no había terminado y, por lo tanto, no se Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 64 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá suspendía el pago sino hasta cuando ya no existieran más prórrogas y fuera evidente la terminación definitiva del negocio jurídico celebrado.” “3.8.5.

En abierta contradicción y desconocimiento de lo establecido en la Cláusula 10 del CONTRATO, la FIDUPREVISORA retuvo el valor de la cápita correspondiente a octubre y noviembre de 2017, es decir antes de la celebración del Otro sí No. 8, sin tener en cuenta que, precisamente, la cápita que debía retener era la correspondiente a febrero de 2018, pues era este el último pago o mensualidad del CONTRATO.” “3.8.6.

Lo anterior significa que, en estricto cumplimiento de la Cláusula 10 del CONTRATO la FIDUPREVISORA no ha debido retener ninguna cápita del año 2017 – como en efecto lo hizo – sino que ha debido retener la del último pago o mensualidad del CONTRATO, que correspondía a febrero de 2018, teniendo en cuenta que conforme al Otro Sí No 8 del 21 de noviembre de 2017, el plazo de ejecución se prorrogó hasta el 28 de febrero de 2018.” Por lo anterior, la controversia relacionada con el pago de la última cápita y el eventual incumplimiento de la convocada por este respecto, fue sometida a consideración del Tribunal desde la demanda inicial. 1.1.3.4.

Discusiones sobre ajuste de UPCM: 2.6.1, 2.6.2, 2.6.3, 2.6.4, 2.6.5, 2.6.6, 2.6.7, 2.6.8, 2.6.9 Las pretensiones en discusión de la reforma de la demanda son las siguientes: “2.6.1. Que se declare que por virtud del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, y la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, el ajuste de la UPCM debía efectuarse al inicio de cada año. 2.6.2.

Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076- Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 65 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 003-2012, por no haber efectuado el ajuste de la UPCM al inicio de cada año, durante el plazo de ejecución contractual. 2.6.3.

Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, al pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 de las sumas que de acuerdo con el Contrato No. 12076-003-2012 y la Ley indemnicen y compensen la totalidad de los daños y perjuicios sufridos por la contratista y derivados de la falta de ajuste de la UPCM al inicio de cada año 2.6.4.

Que se declare que por virtud del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, y la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, el ajuste anual de la UPCM debía incrementarse en la misma proporción en que se ajustara la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo. 2.6.5.

Que se declare que por virtud del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, y la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, para el ajuste de la UPCM se debía atender el incremento de la UPC del Régimen Contributivo ajustada por ponderadores, es decir ajustada por género y grupo etario y distribución geográfica, teniendo en cuenta que la UPCM es igual a la UPCez más el 48,32% de la UPCez 2.6.6.

Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076- 003-2012, al no haber atendido el incremento de la UPC del Régimen Contributivo ajustada por ponderadores. 2.6.7.

Que se declare que por virtud de lo pactado en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, y la UNIÓN Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 66 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud con respecto a la UPC se refiere a la Resolución expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la cual se fija año tras año el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, que para el año 2013 corresponde a la Resolución 4480 del 27 de diciembre de 2012, para el año 2014 corresponde a la Resolución 5522 del 27 de diciembre de 2013, para el año 2015 corresponde a la Resolución 5925 del 23 de diciembre de 2014, para el año 2016 corresponde a la Resolución 5593 del 24 de diciembre de 2015, para el año 2017 corresponde a la Resolución 6411 del 26 de diciembre de 2016 y para el año 2018 corresponde a la Resolución 5268 del 22 de diciembre de 2017. 2.6.8.

Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076- 003-2012, al haber aplicado para efectos de los ajustes anuales de la UPCM disposiciones y normas distintas y ajenas a las resoluciones correspondientes a los años 2013 (Resolución 4480 de 2012), 2014 (Resolución 5522 de 2013), 2015 (Resolución 5925 de 2014), 2016 (Resolución 5593 de 2015), 2017 (Resolución 6411 de 2016) y 2018 (Resolución 5268 de 2017), mediante las cuales el Ministerio de Salud y Protección Social fijaba el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. 2.6.9.

Que como consecuencia de la pretensión anterior se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076-003-2012, al no haber atendido las correspondientes resoluciones del Ministerio de Salud y Protección Social que fijaban el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo.” Estas pretensiones se relacionan con la obligación de ajuste anual de la UPCM pactada en el contrato y el presunto incumplimiento del débito contractual por parte de la convocada por no haber efectuado el ajuste en el término pactado, así como sobre los posibles daños y perjuicios ocasionados al Contratista por dicho incumplimiento.

Por este respecto se reitera que la demanda inicial incluía una pretensión general de incumplimiento en la pretensión 2.2., además de la pretensión 2.3.3. en la que se solicitaba ordenar el pago de la suma de $18.209.513.735 o “(…) por la suma que resulte probada en el proceso correspondiente al incremento de la UPCM dejado de practicar por la demandada en los años 2014, 2016 y 2017”.

En el capítulo 3.4. de los hechos de la demanda inicial, denominado “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE REAJUSTAR LOS VALORES DE LA CAPITA EN LOS PERIODOS CORRESPONDIENTES A LOS AÑOS 2014, 2016 Y 2017”, se relaciona en detalle las previsiones contractuales que regulan el ajuste de anual de la UPCM y allí se plasmó la controversia relacionada con el incumplimiento de la obligación de ajustar durante todo el contrato la UPCM.

En efecto, se señaló en el hecho 3.4.3. de la demanda: “3.4.3. De acuerdo con el Parágrafo citado, durante todo el plazo de ejecución del CONTRATO, el incremento anual de la UPCM debía realizarse en la misma proporción en que se incrementara la UPC del Régimen Contributivo.” En consecuencia, la pretensión solicitaba los reajustes dejados de practicar en algunos años particulares por la suma citada o “por la suma que resulte probada en el proceso” y en los hechos se precisó que el incremento debía realizarse durante todo el plazo de ejecución del contrato.

Por ello si en la reforma de la demanda se reiteró esa reclamación precisando los años en los que habría podido suceder el reajuste, ello solo constituye un desarrollo de la pretensión inicial de realizar los ajustes durante todo el plazo del contrato. 1.1.3.5. Nuevas discusiones sobre auditoría de cuentas: 2.7.13,.2.7.14, 2.7.15, 2.7.16.

En lo que concierne a este punto, se recuerda que mediante Auto No. 15 de 6 de mayo de 2021 se resolvió reponer parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva del Auto No. 14 de 24 de marzo de 2021. En consecuencia, el Tribunal amplió las pretensiones de la reforma de la demanda que se rechazaban por caducidad, incluyendo las pretensiones 2.7.13, Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 68 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2.7.15, 2.7.16.

Por ende la controversia se limita a la pretensión 2.7.14 de la reforma de la demanda en la cual se solicita: “2.7.14. Que se declare que la auditoría a los servicios médico-asistenciales a través de una entidad externa especializada, no se realizó en forma permanente y continua durante todo el plazo de ejecución contractual, en los términos de la Cláusula 36 del Contrato No. 12076-003-2012” Frente a este asunto, valga precisar una vez más, que la pretensión general de incumplimiento contenida en la pretensión 2.2. de la demanda inicial es comprensiva del incumplimiento relacionado con la no realización de la auditoría de manera permanente y continua durante todo el plazo de ejecución contractual.

Más aún cuando en el numeral 3.9 de los hechos de esa demanda, denominado “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE REALIZAR DE MANERA OPORTUNA LA AUDITORIA DE CUENTAS MEDICAS” se hizo referencia a la omisión en cuanto a la contratación de los servicios de autoría y las consecuencias de tal circunstancia frente a los pagos a los que el Contratista afirma tener derecho.

Por lo tanto, la pretensión 2.7.14 de la reforma de la demanda no se trata de un asunto novedoso presentado al Tribunal por fuera de los términos de ley. 1.1.3.6. Pretensiones sobre saldos adeudados por actividades de Promoción y Prevención 2.3.7., 2.3.8., 2.3.9. Sobre este grupo de pretensiones, se reitera que la pretensión general de incumplimiento contenida en la pretensión 2.2. de la demanda inicial es comprensiva del incumplimiento en el pago de los servicios a que se refieren las facturas, comoquiera que en los fundamentos de hecho se hace referencia a los servicios prestados por concepto de promoción y prevención y a la forma de pago establecida en el Contrato para estos servicios.

De otro lado, en los fundamentos de derecho de la demanda inicial, se analiza el detalle del régimen de pago de los servicios de promoción y prevención de conformidad con los documentos contractuales, y allí específicamente se afirmó: “Durante la ejecución del CONTRATO, la UNION TEMPORAL, facturó los servicios prestados, sin que los mismos hubieran sido auditados de manera oportuna por parte de la FIDUPREVISORA lo cual trajo como consecuencia la firmeza de los cobros presentados(…)” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 69 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Siendo así y con fundamento en el análisis precedente, el Tribunal reitera que la falta de pago de los servicios de promoción y prevención no constituye un asunto novedoso de la reforma de la demanda, razón por la cual las pretensiones allí invocadas no se encuentran afectadas por caducidad de la acción. Con base en las anteriores consideraciones y en adición de aquellas contenidas en los Autos No. 15 de 6 de mayo de 2021, y No. 22 de 17 de agosto de 2021, el Tribunal denegará la excepción denominada “Segunda excepción.- Caducidad del medio de control”, de la contestación de la reforma de la demanda.

2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL FOMAG Y DEL CONTRATO En la reforma de la demanda la parte convocante planteó pretensiones declarativas relacionadas con la suscripción, validez y carácter vinculante del Contrato, así como la declaración sobre las condiciones pactadas en cuanto al término de ejecución y las condiciones de pago86. Igualmente, solicita que se declare que el contrato tuvo un plazo de ejecución entre el 1º de mayo de 2012 y 28 de febrero de 201887 y que estipuló dos formas de pago, a saber: por capitación88 y por evento89.

Por su parte la parte convocada ha presentado alegaciones respecto de la naturaleza jurídica del Contrato a lo largo del proceso90. A pesar de haberse enfocado el cargo en la imposibilidad jurídica de liquidar unilateralmente el Contrato y adoptar otras medidas unilaterales sobre el mismo, el Fomag en la Demanda de Reconvención91, plantea como fundamento de derecho lo relativo al régimen aplicable al contrato, indicando que es un contrato que se rige por las normas de derecho privado. 86 Pretensiones 2.1.1. a 2.1.6. de la Reforma de la Demanda. 87 Pretensión 2.1.3 de la Reforma de la Demanda. 88 Pretensión 2.1.4. y 2.1.5 de la Reforma de la Demanda: “por capitación se pagaban los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad, reconocidos con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario.” 89 Pretensión 2.1.4 y 2.1.6 de la Reforma de la Demanda: “por evento se pagaban los servicios de alto costo prestados con cargo al Fondo Único de Alto Costo, los servicios de salud ocupacional, los servicios de promoción y prevención y los recobros asumidos con ocasión de tutelas y sentencias judiciales.” 90 Ver la Demanda de Reconvención, escrito mediante el que descorre traslado de las excepciones propuestas por la convocante frente a la demanda de reconvención, escrito en el que descorre traslado de las excepciones propuestas por las llamadas en garantía y la Contestación de la Reforma de la Demanda 91 Numeral 1º de los Fundamentos de derecho sobre el régimen aplicable al Contrato de la Contestación de la Reforma de la Demanda.

Argumenta adicionalmente que el Contrato de Fiducia Mercantil suscrito conforme lo previsto en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 se regía por el Código de Comercio y que el FOMAG “es el producto de un contrato de fiducia mercantil, y no una entidad pública, que de conformidad con la Ley 489 de 1998 tendría que haberse creado por medio de una ley, o en virtud de una autorización impartida por el Congreso de la República.” Finalmente, trae a colación el parágrafo 1º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en el que se establece la excepción para las entidades financieras de carácter estatal frente a la sujeción a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, e indica que solo se deben aplicar los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en cuanto a la contratación relacionada con recursos del Estado, conforme el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Con base en ello, concluye que el Contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria es un contrato suscrito en el desarrollo de operaciones propias del objeto social de la fiduciaria, rigiéndose por derecho privado y las normas que regulan la actividad fiduciaria y que a pesar de que el Contrato dispone que su régimen jurídico es la Ley 80 de 1993, considera que esa no es una materia sobre la cual puedan disponer válidamente las partes.

Por lo anterior, con el fin de pronunciarse sobre las pretensiones de la reforma de la demanda indicadas y los argumentos planteados por la parte convocada, el Tribunal procederá, en primer lugar a analizar la naturaleza del FOMAG, la legislación aplicable al contrato, los antecedentes contractuales, la Celebración y Validez del Contrato objeto de la litis y su naturaleza jurídica, para finalmente resolver sobre las pretensiones relativas al contenido contractual (el término de duración y la forma de pago de la remuneración).

2.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL FOMAG El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 71 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.” (resalta el Tribunal) En cuanto a la naturaleza orgánica del FOMAG, la jurisprudencia ha indicado claramente que, a pesar de ser un organismo que carece de personería jurídica, el mismo integra el Estado Colombiano de conformidad con la ley. Así, el Consejo de Estado, mediante Sentencia 66091 de septiembre 16 de 2021 ha resaltado: “Bajo las anteriores premisas, y sobre la base del análisis que a continuación se efectuará, la Sala reitera que el centro de imputación de la responsabilidad contractual en el presente caso, esto es, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede ser tenido como “entidad pública”, para los efectos previstos en el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012.”92 En desarrollo de la Ley 91 de 1989, mediante Escritura Pública No. 83 de 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, se celebró un contrato de fiducia mercantil entre La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora S.A., cuya finalidad es “la eficaz administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante EL FONDO, de tal manera que atienda oportunamente el pago de las prestaciones sociales, así como garantizar la adecuada prestación de los servicios médico-asistenciales del personal docente, para dar cumplimiento a los propósitos que inspiraron la Ley 91 de 1.989”, estando encargada la fiduciaria de administrar, invertir y destinar los recursos del FOMAG al cumplimiento de los objetivos del mismo, conforme instrucciones que le imparte el Consejo Directivo del FOMAG.

Ahora bien, en los términos del Artículo 8º de la Ley 91 de 1989, los recursos del FOMAG están constituidos por: 92 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 66091 de septiembre 16 de 2021. MP María Adriana Marín Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 72 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá - El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. - Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. - El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. - El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. - El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. - El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. - El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. - Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. - Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que concedan. - Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

Como se puede observar, los recursos que se administran en el respectivo Patrimonio Autónomo son en más de un 50% parte recursos públicos, que nunca dejan de ser de La Nación. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 73 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Sobre este aspecto, concluye el Consejo de Estado: “Por tanto, en el caso del Fomag –fondo especial sin personería-, se trata de recursos que son siempre públicos tanto en su origen, como en su manejo y destinación final, y mantienen esa calidad tras la constitución de la fiducia mercantil ordenada en la ley, de manera que, al no pasar en absoluto tal patrimonio a la esfera privada y mantenerse bajo la titularidad del Estado, dotado de un órgano directivo integrado por servidores públicos y representado por una entidad estatal, el control de su administración y de las demás actividades que estableció la Ley 91 de 1989 le corresponde a esta jurisdicción, incluso en el ámbito del recurso de anulación contra laudos arbitrales, bajo los presupuestos del ya citado artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012.”93 Y aun en caso de discusión, al ser transferidos a un patrimonio autónomo no pierden su carácter público, toda vez que están afectos a la destinación estatuida por el fideicomitente (entidad pública), aspecto que el Consejo de Estado ha reafirmado en los siguientes términos: "Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad, y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo"94 Al respecto, frente a la administración de los recursos por parte de una fiduciaria, el Tribunal Arbitral que dirimió las diferencias entre Fundación Oftalmológica de Santander – Foscal- y otros en contra de La Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dispuso: 93 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia 66091 de septiembre 16 de 2021. MP María Adriana Marín 94 Consejo de Estado. Sala de Consulta y servicio Civil, Concepto del 1 de diciembre de 2000, Expediente No. 1303. En igual sentido, se ha pronunciado sobre los recursos de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo Nacional del Ahorro en Concepto de 29 de noviembre de 2012, Expediente No. 2093.

En otras palabras, considerando que la determinación de la naturaleza del contrato está dada por la calidad de las partes (criterio orgánico), se advierte que para el caso concreto uno de los extremos de la relación contractual es la Nación como titular del FOMAG, de ahí que deba concluirse que el Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-14-08, es un contrato estatal, debido a que la parte contratante es un ente público denominado Nación. No sobra advertir en este sentido que si bien la FIDUCIARIA LA PREVISORA funge como representante y vocera del FOMAG, sus funciones y responsabilidades se restringen a estas precisas competencias, sin que pueda considerarse que sea la Fiduciaria la titular de los efectos jurídicos y de las responsabilidades que corresponden al Fondo, pues en las mismas –según se dijo– corresponden a la Nación como ente público con personería jurídica.

Por ende se observa que la participación de la Fiduciaria como administradora del FOMAG no es una condición que interese para determinar lo atinente a la naturaleza del contrato.”95 Lo anterior es reafirmado de manera categórica por el Tribunal Arbitral que dirimió las diferencias entre Servimédicos S.A.S., Médicos Asociados S.A., Colombiana de Salud S.A. y Empresa Cooperativa de Servicios de Salud Emcosalud – integrantes de la UT Medicol Salud 2012 v. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A., al expresar que en el “contrato de fiducia no aparece estipulación alguna en virtud de la cual La Nación Ministerio de Educación Nacional transfiera a un patrimonio autónomo tal cuenta especial; lo que allí se dice es que entrega para su administración los recurso (sic) que integran el Fomag”96 95 Tribunal Arbitral que dirimió las diferencias entre Fundación Oftalmológica de Santander – Foscal- y otros en contra de La Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag.

Laudo de fecha 4 de diciembre de 2014. 96 Tribunal Arbitral que dirimió las diferencias entre Servimédicos S.A.S., Médicos Asociados S.A., Colombiana de Salud S.A. y Empresa Cooperativa de Servicios de Salud Emcosalud – integrantes de la UT Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 75 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Con base en las anteriores consideraciones, para el Tribunal no queda duda alguna que la naturaleza del FOMAG es de carácter público, así como la de los recursos que lo conforman y que son administrados a través de un vehículo fiduciario.

2.2. LA LEGISLACIÓN APLICABLE AL CONTRATO De esta forma, el aspecto a dilucidar a continuación para el Tribunal se concentra en la procedencia de dar aplicación al régimen de contratos estatales al Contrato objeto de la Litis. Para el efecto, teniendo en cuenta el análisis arriba efectuado, se concluye que tanto la naturaleza del FOMAG como la de los recursos que lo conforman y que son administrados a través de un vehículo fiduciario, es de carácter pública.

Adicionalmente, el Contrato objeto de la litis establece en su cláusula 22 que el contrato está sometido a “las Leyes 91 de 1989, 10 de 1990, 80 de 1993 y 1150 de 2007 y a sus decretos reglamentarios, así como las demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan(…)”. Así mismo, la cláusula 17, en materia de liquidación dispone que se aplican los artículos 69 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007.

Al respecto, debe resaltarse que en múltiples Tribunales Arbitrales se ha efectuado este mismo análisis frente a los contratos de prestación de servicios médico-asistenciales celebrados por la convocada, en los que es pacífica la determinación del régimen jurídico. Para el efecto, baste hacer referencia al Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias entre la Unión Temporal Magisalud 2 y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A., en el que se dispuso: “Ahora bien, en cuanto al régimen jurídico del Contrato para la Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 12076-011-2012, en adelante el Contrato, es importante señalar que se trata de un contrato de naturaleza estatal y que, por ende, se encuentra regulado por la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que le son propias de acuerdo con su naturaleza.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que consagra la aplicación del criterio orgánico o subjetivo para efectos de determinar la naturaleza del contrato, y habida consideración de que el FOMAG fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y Medicol Salud 2012 v. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A. Laudo Arbitral de 23 de noviembre de 2017 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 76 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá estadística, sin personería jurídica, el cual se encuentra representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como se ha mencionado precedentemente.”97 Así, las normas aplicables desde el punto de vista contractual son las previstas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias y aplicables según la naturaleza particular del contrato, por lo que no le asiste razón a la parte convocada en su argumentación frente a la aplicación del derecho privado al Contrato objeto de la litis.

Por último, el Tribunal acoge integralmente los argumentos presentados por el Tribunal Arbitral que se constituyó para resolver las diferencias entre la Unión Temporal Magisalud2 y el FOMAG, en el Laudo de 28 de abril de 2020 previamente citado, en cuanto al régimen especial aplicable derivado del régimen prestacional del magisterio en los que se establece concretamente que el régimen aplicable corresponde a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, y subsidiariamente en las normas administrativas, civiles y comerciales aplicables según la naturaleza de un contrato de prestación de servicios médico- asistenciales, en los siguientes términos: “Debe añadirse que el Contrato está regido en particular por la normatividad especial que regula el régimen prestacional del magisterio.

En efecto, los objetivos, funciones y características del FOMAG, de conformidad con la Ley 91 de 1989, se enmarcan dentro del régimen prestacional del Magisterio, el cual constituye uno de los regímenes excepcionales establecidos por el legislador frente al Sistema General de Seguridad Social, al tenor del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, según el cual: “ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, 97 Tribunal Arbitral que dirimió las diferencias entre la Unión Temporal Magisalud 2 y el FOMAG. Laudo de fecha 28 de abril de 2020. Expediente 15569 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 77 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…)” (se subraya) Así las cosas, el régimen prestacional del Magisterio, y en particular el régimen de salud, es distinto o especial en relación con los regímenes contemplados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS – es decir, con los denominados régimen contributivo y régimen subsidiado. Lo anterior significa que, siendo un régimen prestacional excluido o exceptuado por el legislador frente a las normas generales del SGSS, no son aplicables dichas normas sino, en cambio, las especiales que consagran las prestaciones sociales del magisterio.

En ese sentido, la Ley 91 de 1989 dispuso que sería el Consejo Directivo del FOMAG el que establecería la reglamentación correspondiente, de acuerdo con los lineamientos generales plasmados en dicha norma, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional. En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en desarrollo de sus funciones, expidió, entre otros, el Acuerdo 6 del 1 de noviembre de 2011, con el objeto de ”Ajustar y adoptar los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio(…)”, definiendo, entre otros, los siguientes lineamientos que cabe destacar: “1.

MODELO DE ATENCIÓN: En el marco del Régimen de Excepción del Magisterio, adoptar un modelo de Atención Integral a los usuarios del régimen, con un médico familiar que tenga el conocimiento integral del estado de salud de la familia desde el punto de vista físico, mental y social, y que estimule la prevención. (…)

5. FORMA DE PAGO DE ATENCIÓN: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 78 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Cancelar por capitación la atención y prestación de los servicios en los niveles I, II, y III y asistencial de Salud Ocupacional.

El pago correspondiente a la Promoción y Prevención de la prestación de los servicios en salud y Promoción y Prevención de la Salud Ocupacional se cancelarán por evento. Constituir un fondo único con carácter de cuenta especial administrada por la fiduciaria LA PREVISORA S.A., a efectos de cubrir los riesgos que se originen por la prestación de los servicios correspondientes al Alto Costo.

Los recursos de la cuenta especial que administrará la Fiduciaria para cubrir aquellas patologías que representan mayor riesgo, serán aportados por los contratistas prestadores de salud, de acuerdo con un cálculo actuarial y mediante descuento directo de la facturación mensual del porcentaje correspondiente al Alto Costo. Los recursos no serán reembolsados a los prestadores de salud.

En caso de agotarse los recursos del Fondo Único de Alto Costo por recobros de los prestadores el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá aportar los recursos necesarios para atender los recobros que por patologías de alto costo realicen los prestadores de acuerdo con lo establecidos en los Pliegos de Condiciones.

6. PLAZO DE EJECUCIÓN: El Consejo Directivo ha decidido que el plazo de ejecución de los contratos para la prestación de servicios médico-asistenciales, será de cuarenta y ocho (48) meses. 7. ÁMBITO REGIONAL: Mantener la regionalización para la prestación de los servicios médico asistenciales, estableciéndose para el efecto cinco (5) regiones en todo el país.

8. SELECCIÓN DE CONTRATISTAS: Sólo podrá haber un prestador por región. Para ello, se adjudicará el contrato a aquella oferta que obtenga mayor puntaje en el proceso de evaluación y calificación. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 79 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Un integrante de un consorcio o de una unión temporal que presente propuesta no podrá participar en otros consorcios o uniones temporales que participen en el proceso de Selección, ni formular propuesta independiente.

Un proponente sólo podrá presentar propuesta para una Región. El proceso de selección y los contratos se regirán por las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, y lo contenido en los Pliegos de Condiciones previo informe de evaluación que deberán presenta los consultores y asesores externos contratados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y atendiendo la recomendación del Consejo Directivo. 9.

ESTRUCTURA FINANCIERA: El Consejo Directivo aprueba la siguiente unidad de pago por capitación del Magisterio: UPCM = UPCez + 48.32% UPC promedio de la región Corresponde a la UPC del Régimen Contributivo teniendo en cuenta grupos etarios, género y zonas geográficas, más un porcentaje del promedio de las UPC de la región para cubrir aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48.32% del valor de la UPC promedio de la Región. Donde: UPC – unidad de pago por CAPITACIÓN DEL REGIMEN contributivo E – grupo etario Z – zona geográfica Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, previo estudio que muestre la necesidad de los mismo (sic) de forma anual.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 80 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá (…) (se subraya) En conclusión, el régimen jurídico aplicable al contrato está dado, fundamentalmente, por la normatividad especial que regula el régimen prestacional del magisterio, así como por la normatividad que regula la actividad contractual del Estado, cabe decir, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.

En lo no previsto en estas disposiciones, por las normas administrativas, civiles y comerciales aplicables al Contrato según su naturaleza.”98

3. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. MARCO GENERAL. Teniendo en cuenta que tanto en la reforma de la demanda como en la demanda de reconvención existen pretensiones relativas a diversos incumplimientos del Contrato objeto de la litis, el Tribunal efectuará una exposición general sobre los elementos que configuran la responsabilidad contractual.

Predica el artículo 1494 del Código Civil que el concurso de voluntades es fuente de obligaciones, expresión de la autonomía de la voluntad mediante la cual las partes disponen de sus intereses y asumen deberes de comportamiento frente a su contraparte. 99 Si el deudor no ejecuta espontáneamente la prestación a la que se obligó en ese acuerdo, incurrirá en responsabilidad.

La responsabilidad contractual ha sido definida como “aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación cuyo origen es un contrato válido”100, todo lo cual constituye un desconocimiento de lo pactado en el contrato, que por virtud del artículo 1602 del Código Civil es ley para las partes y obligan a lo que allí se dispone.

Sobre este principio, ha señalado el Consejo de Estado: “… El principio enunciado –pacta sunt servanda–, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su 98 Tribunal Arbitral que dirimió diferencias entre la Unión Temporal Magisalud 2 y el FOMAG. Laudo de fecha 28 de abril de 2020.

Expediente 15569 99 “Por obligación se entiende el deber de ejecutar determinado comportamiento del que deriva una utilidad otro sujeto, que se llama acreedor. VISINTINI. Tratatto breve della responsabilitá civile, cit.,p.80. Cita tomada del Hinestrosa Fernando “Tratado de las Obligaciones”. Universidad Externado de Colombia. 100 AUBERT, Jean-Luc, Introducción al derecho, Paris, Presses Universidad de Francia; 1979; pp. 117.

Tanto es así, que toda la estructura jurídica construida sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y voluntariamente. De hecho, la fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa.

(…)”101 Recuérdese además que por virtud del mandato contenido en el artículo 1603 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino también “… a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que el contrato exige su cumplimiento de buena fe en su integridad, es obligatorio y vinculante para las partes: “Justamente, el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 Código de Comercio y 1495 Código Civil), obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes.”102 Para la configuración de la responsabilidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que deben concurrir los siguientes presupuestos: a) la existencia del vínculo negocial; b) el incumplimiento por culpa o dolo de las obligaciones surgidas de la convención; c) que el incumplimiento hubiese causado daño a quien reclama la indemnización; y d) que exista un nexo causal entre aquel y este103. 101 Consejo de Estado.

Sección tercera. Sentencia de 2 de septiembre de 2021. Exp. 62628. C.P. Nicolas Yepes Corrales. 102 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 31 de mayo de 2010, exp. 05178-01, 103 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de febrero de 2015. M.P. Margarita Cabello Blanco. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 82 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha considerado para estructurar la responsabilidad por incumplimiento contractual se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado, (ii) la preexistencia de una o varias obligaciones originadas en el contrato que son desconocidas por el deudor, (iii) el comportamiento antijurídico de la parte a quien se atribuye el incumplimiento que, en el plano contractual, se traduce en la infracción de las cláusulas contractuales, por acción o por omisión, y que se concreta en la falta de cumplimiento de la prestación debida en la forma y tiempo establecidos y (iv) un daño que tenga relación causal entre el comportamiento antijurídico del deudor y la prestación insatisfecha.”104 También ha precisado ésta Corporación que el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título al contratante cumplido para reclamar el resarcimiento de los perjuicios derivados de su transgresión al acuerdo, con fundamento en los artículos 1545 y 1613 y 1616 del Código Civil y además, que la configuración de incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual sino también: “…en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.

Así mismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación estatal y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral. Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que, de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados.

Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados.”105 Efectuadas las anteriores precisiones, el Tribunal se referirá a los requisitos antes relacionados. 104 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 14 de marzo de 2016, Exp. 30.542 C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. 105 Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia de 30 de mayo de 2019. Exp 59546. C.P. Marta Nubia Velasquez Rico. 30 de mayo de 2019. Exp 59546. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 83 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3.1.

EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO Es sabido que los contratos son fuente de las obligaciones, en la medida en que son acuerdos de voluntades encaminados a crearlas. Dentro de los diferentes tipos de contratos, una de sus categorías es la de los contratos bilaterales, en virtud de los cuales ambas partes resultas obligadas recíprocamente a cumplir con prestaciones de dar, hacer o no hacer en favor de la otra.

Estos contratos, ha entendido el ordenamiento jurídico colombiano, son ley para las partes106. En este contexto, es necesario señalar que, para que pueda alegarse un perjuicio derivado de un incumplimiento contractual, se debe acreditar, en primer lugar, que el contrato existe y es válido. Para el efecto, el Tribunal se remite a las consideraciones efectuadas previamente sobre la existencia, validez y carácter vinculante del Contrato, derivadas de la prosperidad de las pretensiones relativas a dichos aspectos.

Por lo tanto, se continúa con el examen de los demás requisitos para la configuración de la responsabilidad contractual.

3.2. INCUMPLIMIENTO DOLOSO O CULPOSO Para predicar la responsabilidad contractual se requiere, por supuesto, que una de las partes se abstenga de ejecutar cuando menos una de las obligaciones que estuvieren a su cargo por virtud de negocio jurídico celebrado. De acuerdo con el Código Civil, el incumplimiento puede materializarse en incumplimiento total, incumplimiento parcial, ejecución defectuosa y/o cumplimiento retardado107.

El incumplimiento total se refiere a aquella situación en que el obligado se abstiene de cumplir con la prestación a su cargo. El incumplimiento parcial, por su parte, se materializa cuando el obligado cumple con una fracción de la prestación a su cargo, omitiendo la fracción restante. La ejecución defectuosa se refiere a aquellas obligaciones de hacer que no se cumplen de acuerdo con los estándares definidos y/o necesarios propios de la naturaleza de la prestación. En esta medida, el deudor no se abstiene del cumplimiento, sino que, por el contrario, cumple de manera imperfecta.

Finalmente, el cumplimiento retardado se refiere a aquella situación en la cual el obligado cumple con posterioridad a la época fijada en el negocio jurídico. 106 Artículo 1602 del Código Civil. 107 Arts 1613 y 1614 del Código Civil. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 84 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Continuando con el análisis de los requisitos para la configuración de la responsabilidad civil contractual, también es menester que exista una conducta dolosa o culposa a cargo de quien se predica el incumplimiento, de tal manera que el daño ocasionado le sea imputable (título de imputación).

De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, el dolo consiste en la intención positiva de causar daño a la persona o propiedad de otro108. A su vez, existe culpa en aquellas situaciones en las que el deudor no prevé las consecuencias nocivas de su conducta habiendo debido preverlas o cuando habiéndolas previsto confía en lograr evitarlas109.

Al respecto, la doctrina ha entendido que: “(…) La imprudencia consiste en la conducta descuidada que se despliega sin tomar las precauciones y medidas necesarias para evitar el daño. Una persona imprudente actúa en forma impulsiva y temeraria, al paso que una negligente se abstiene de actuar cuando lo aconsejable es tomar acciones, realizar actividades exigidas por las circunstancias.

La impericia se refiere, en cambio, a actuar sin poseer los conocimientos y la experiencia que demanda una actividad o ciencia determinada y por esa ignorancia o falta de destreza, el comportamiento es torpe o inexperto”110 De esta manera, para evitar incurrir en culpa o dolo, se espera de los contratantes una conducta cuidadosa, informada y, particularmente, diligente.

En el evento en que surjan discusiones o controversias en el cumplimiento de esta conducta, se realiza un análisis que consiste en comparar la conducta analizada con aquella que hubiere observado un buen padre de familia o un hombre de negocios en las mismas circunstancias. En materia de graduación de culpas existe una tridivisión, dentro de la cual se encuentra la culpa grave, leve y levísima.111 En el evento en que el contrato sea oneroso, es decir, reporte un beneficio para ambos extremos contractuales, el estándar será el de la culpa leve, esto es, el de un buen padre de familia.

Si el negocio es útil solo para el acreedor, al deudor se le aplicará el estándar de la 108 Art 63 del Código Civil. 109 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de junio de 1958 M.P. Arturo Tapias Pilonieta. 110 CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. El Hecho Ilícito. Nociones Fundamentales. El sistema de Responsabilidad Civil.

En: Derecho de las Obligaciones. Con Propuestas de Modernización. Tomo III. Pág.9. 111 Artículo 63 del Código Civil. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 85 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá culpa grave o lata, que consiste en no administrar sus negocios con el cuidado que aun las personas negligentes emplearían.

Finalmente, si el deudor es el único beneficiado, se le exigirá la mayor diligencia y responderá hasta la culpa levísima, esto es, aquella que emplea un hombre juicioso en la administración de sus negocios importantes.

3.3. PERJUICIO INDEMNIZABLE A la par con los elementos ya indicados, se requiere igualmente la existencia de un detrimento indemnizable para predicar la existencia de responsabilidad civil contractual. Resulta pertinente, entonces, referirse a los requisitos del perjuicio, esto es: a) que sea cierto; b) que sea directo; c) que sea presente o futuro; d) que sea material o extrapatrimonial.

Que sea cierto se refiere a que no puede ser hipotético o especulativo, sino que debe haber certidumbre sobre su ocurrencia.112 Por otra parte, será directo en la medida en que el mismo provenga del incumplimiento doloso o culposo del deudor. Será presente si ya los está sufriendo la víctima o futuro si con toda certeza los sufrirá en un tiempo posterior.

Y serán materiales si encajan dentro de la noción de daño emergente y lucro cesante, y extrapatrimoniales si ocasionan una lesión que encaja dentro de la noción de perjuicios morales, daño fisiológico y, por último, daño a la vida en relación. Aunado a lo anteriormente señalado, conviene traer a colación la pérdida de oportunidad, que consiste en la frustración de una probabilidad de ganar un premio o concretar una ventaja económica como consecuencia del incumplimiento predicado.113 Habiendo precisado esto, cabe resaltar que, en materia contractual, la culpa del extremo incumplido da lugar a la reparación de los daños directos previsibles; mientras que el dolo da lugar a la reparación de los perjuicios directos, tanto previsibles como imprevisibles.

En este sentido, se advierte claramente que el ordenamiento jurídico colombiano sanciona la conducta dolosa de los sujetos de derecho. Finalmente, los perjuicios podrán ser determinados: a) Judicialmente, con fundamento en las pruebas analizadas a lo largo del proceso; b) Convencionalmente, en el evento en que exista 112 TAMAYO, Javier.

Tratado de la responsabilidad civil, Bogotá, Ediciones Legis, 2007, pp. 341. 113 Ibid. Pp. 357. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 86 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cláusula penal con función de estimación anticipada de perjuicios114; y c) Legalmente, cuando se encuentre el monto de una indemnización fijada en la ley.

3.4. VÍNCULO CAUSAL Considera este Tribunal pertinente pronunciarse respecto del vínculo de causalidad. Así, debe existir un vínculo entre el perjuicio sufrido por la víctima (acreedor) y el incumplimiento doloso o culposo del deudor. El nexo causal es la relación que ata la causa al efecto, y de ahí que él se erija en el elemento fundamental para predicar la responsabilidad, con independencia de cuál sea su origen, si contractual o extracontractual.

Cabe aclarar que este vínculo causal debe ser directo y no debe extenderse indefinidamente, so pena de entender que no hay causalidad entre la lesión y el incumplimiento. Ahora bien, si en un perjuicio se advierte la concurrencia de causas, todos los intervinientes en el daño estarán obligados a indemnizar de forma solidaria. Por último, si la víctima es uno de estos intervinientes, la indemnización a cargo del agente dañador será reducida en la fracción de daño que haya causado la propia víctima.

3.5. LA CARGA DE LA PRUEBA Sin perjuicio del principio excepcional de la carga dinámica de la prueba, los requisitos antes mencionados deben ser acreditados en el marco de un proceso judicial o arbitral por la parte que alega la existencia de los mismos.115 Conforme al inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”.

Con todo, en el momento de la valoración de la culpa resulta igualmente pertinente distinguir entre obligaciones de medio y de resultado. Son de resultado aquellas en las que el deudor se obliga a asegurar la producción de un resultado determinado. En el evento en que se obtenga el resultado, se habrá cumplido con la obligación; en el caso contrario, esta se entenderá incumplida. 114 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 7 de octubre de 1976. M.P. Alberto Ospina Botero. 115 Artículo 167 del Código General del Proceso. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 87 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En cambio, serán de medio aquellas obligaciones en las cuales el deudor no garantiza la producción de un resultado, sino que se compromete a emplear su mayor diligencia en la obtención de este.

En ese caso, la no obtención del resultado no da lugar a predicar un incumplimiento. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, en las obligaciones de resultado se presume la culpa del deudor cuando no se obtenga el resultado, al paso que la culpa en las obligaciones de medio debe ser probada. Efectuado este recuento general, procede el Tribunal a abordar los asuntos de fondo del pleito, en el siguiente orden: - Pretensiones de la reforma de la demanda - Pretensiones de la demanda de reconvención - Otras excepciones de la contestación de la reforma de la demanda - El cumplimiento de las condenas - Decisión sobre el llamamiento en garantía - Síntesis de las decisiones del Tribunal - Juramento estimatorio - Costas y agencias en derecho

4. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA El Tribunal estudiará, en su orden, las pretensiones de la reforma de la demanda, sin tener en cuenta aquellas que conforme a su análisis previo ya ha declarado caducadas.

4.1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO A continuación, se procederá a efectuar una relación de los antecedentes contractuales, para posteriormente abordar cada una de las pretensiones en este capítulo 4.1.1. Antecedentes Contractuales Conforme a lo previsto en el numeral 2º del Artículo 7º de la Ley 91 de 1989 y lo dispuesto en el Contrato de Fiducia Mercantil celebrado mediante Escritura Pública No. 83 de 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, el Consejo Directivo del FOMAG Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 88 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cuenta con facultad para analizar y recomendar las entidades con las cuales se celebrarán los contratos para el funcionamiento del fondo.

Así mismo la Fiduciaria, tiene la obligación de “( ) Contratar, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo del FONDO, en especial, las contenidas en los Acuerdos No. 04 y 13 de 2004 y aquellos que lo modifiquen o sustituyan, las entidades que garantizarán la prestación de los servicios médico - asistenciales del personal docente afiliado al FONDO y su grupo familiar.

El Consejo Directivo analizará y recomendará, previo trámite legal y presentación del informe de la FIDUCIARIA, las entidades con las cuales se garantizará la atención de los servicios de salud, velando siempre por la transparencia, economía, objetividad y responsabilidad en los procesos de contratación.”116 Mediante Acuerdo No. 6 de 1º de noviembre de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG117, se modificaron los lineamientos previstos en los Acuerdos No. 4 de 22 de julio de 2004 y 2 de 4 de junio de 2008, para la contratación de los servicios de salud para el magisterio.

Con base en dicho acuerdo se abrió el Proceso de Selección Pública LP-FNPSM-003-2011, cuyo objeto es la “CONTRATACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DEL PLAN DE ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD PARA LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SUS BENEFICIARIOS EN EL TERRITORIO NACIONAL”, en el Territorio Nacional, por regiones, el cual fue adelantado por FIDUPREVISORA S.A., en su condición de administradora de los recursos y vocera del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En cuanto al alcance del objeto, se previó en el numeral 1.2. de los Pliegos de Condiciones118, lo siguiente: 116 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “18. PLIEGO DE CONDICIONES PROCESO DE SELECCIÓN LP FNPSM 003 2011.pdf”.

Folio 18 117 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “1. ACUERDO NO 6 FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.pdf” 118 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1.

Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “18. PLIEGO DE CONDICIONES PROCESO DE SELECCIÓN LP FNPSM 003 2011.pdf” Folio 22. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 89 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “1.2.

ALCANCE DEL OBJETO La prestación de los servicios de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del FNPSM en todos los niveles de atención, lo cual incluye además transporte dentro y fuera de la región; actividades de Promoción y Prevención y Salud Ocupacional, bajo la modalidad de capitación e implicará la obligación de garantizar, directa e indirectamente, la prestación integral del Plan de Atención de Salud del Magisterio.

Las atenciones derivadas de la Promoción y Prevención de Enfermedad General y Salud Ocupacional, se reconocerán por evento. La prestación del servicios de salud que se pretende contratar a través del presente Proceso de Selección deberá garantizar las características fundamentales del Sistema de Garantía de Calidad para la atención en salud del Magisterio, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1011 de 2006 y, para el caso del Magisterio, además, las establecidas en el Acuerdo No. 04 de 2004, con las respectivas modificaciones incorporadas por el Acuerdo No.02 del 2008 y el Acuerdo No. 06 de 2011, las demás normas que adicionen, modifiquen o remplacen y las introducidas en las Actas del Consejo Directivo del Fondo, las cuales son entre otras, la accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad del usuario que se encuentran definidos en el presente pliego.

Para ello los contratistas deberán utilizar su experiencia, recursos tecnológicos, conocimiento especializado y todos los medios disponibles a su alcance para cumplir a cabalidad con el objeto que se pretende contratar y asumir los riesgos inherentes al servicio contratado y a la forma de pago determinada. Por lo tanto, el contratista debe responder de manera integral por el manejo del riesgo y la garantía de los servicios médicos asistenciales incluidos en estos Pliegos de Condiciones, y será responsable de la atención en salud de los usuarios del servicio.

La cobertura de servicios debe ser ofertada en las áreas geográficas denominadas Regiones, las cuales se encuentran definidas en el presente Pliego de Condiciones, y debe garantizarse, como mínimo, la prestación de Servicios del Primer Nivel de Complejidad en el municipio de residencia Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 90 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá del afiliado; los demás niveles de complejidad deberán ser garantizados, dentro o fuera del municipio o la Región, a través de red propia o contratada, de acuerdo con la oferta existente en cada municipio.

El FNPSM, a través de FIDUPREVISORA S.A., realizará, de manera permanente, el seguimiento a todos los compromisos y obligaciones adquiridas por el contratista.” Sobre el pliego de condiciones inicial se presentaron 8 adendas, a saber, la Adenda No. 1 de 12 de enero de 2012119, Adenda No. 2 de 25 de enero de 2012120, Adenda No. 3 de 6 de febrero de 2012121, Adenda No. 4 de 3 de febrero de 2012122, Adenda No. 5 de 10 de febrero de 2012123, Adenda No. 6 de 16 de febrero de 2012124, Adenda No. 7 de 22 de marzo de 2012125, Adenda No. 8 de 3 de abril de 2012126.

Mediante Acta de Audiencia Pública de Adjudicación de 25 de abril de 2012127, se adjudicó la Región No. 2 a la Unión Temporal Medicol Salud 2012, que comprende la ciudad Bogotá D.C. y los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Meta, Casanare, Guaviare, Guainía, Vaupés, Amazonas y Vichada. 119 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1.

Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “51. ADENDA NO1 ENERO 13 DE 2012.pdf” 120 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “60. ADENDA NO 2 ENERO25 DE 2012.pdf” 121 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05.

Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “71. ADENDA NO 3.pdf” 122 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “75.

ADENDA NO 4 03022012V1.pdf” 123 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “79. ADENDA NO 5 10-02- 2012 V1DEFINITIVO.pdf” 124 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1.

Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “81. ADENDA NO 6.pdf” 125 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “84. ADENDA NO 7.pdf” 126 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05.

Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “93. ADENDA NO 8 03 04 2012PDF.pdf” 127 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05. Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 – “114.

ACTA DE ADJUDICACIÓN.pdf” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 91 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4.1.2. La Existencia, Validez y Carácter Vinculante del Contrato En la pretensión 2.1.1.128 de la reforma de la demanda, se solicita que se declare que entre la UT MEDICOL SALUD 2012, y el FOMAG, se suscribió el Contrato No. 12076-003-2012, cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios de salud para los afiliados al FOMAG y sus beneficiarios, correspondiente a la Región 2, conforme las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada.

Así mismo, en la pretensión 2.1.2.129 de la reforma de la demanda se solicita la declaración de validez y carácter vinculante del Contrato. Tal como lo ha establecido la Sección Tercera del Consejo de Estado, “cuando se pretenda la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha incumplido un contrato estatal, la prosperidad de semejantes pretensiones supone, entre otras demostraciones, que se acredite la celebración del contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva pues acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento y si este causó daño.” 130 En cuanto a su contenido, el Contrato debe incluir los elementos de la esencia, esto es, aquellos sin los cuales el negocio no existe o se deriva en otro, conforme lo previsto en los artículos 1501 del Código Civil y 998 del Código de Comercio.

En este sentido y de acuerdo con la Sección Tercera del Consejo de Estado, los elementos de la esencia del contrato “se refieren al contenido mínimo legal impuesto que resulta de los términos de la ley a propósito de la definición del negocio jurídico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonomía negocial por el carácter imperativo de las normas que las previenen, so pena de 128 2.1.1.- Que se declare que entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., se suscribió el Contrato No. 12076-003-2012, cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la Región 2 integrada por los departamentos de Amazonas, Vichada, Guainía, Vaupés, Guaviare, Bogotá D.C., Casanare, Meta, Cundinamarca y Tolima, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada. 129 2.1.2.- Que se declare que el Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, fue válido y vinculó a las partes. 130 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 24 de julio de 2013. Expediente 28345. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 92 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá inexistencia o conversión, de acuerdo con los artículos 1501 del Código Civil y 871 y 898 inciso 2 del Código de Comercio, antes transcritos;

(…)”131 En tratándose de contratos estatales, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece como elementos de la esencia del contrato el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y que el contrato se eleve a escrito. Al respecto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias entre Foscal, Cajasan, Clínica Santa Ana S.A. y Clínica Valledupar Ltda v. El Ministerio de Educación Nacional y el Fomag, en laudo de 4 de diciembre de 2014, dispuso al respecto: “Por ende, en el caso de los contratos regidos según las estipulaciones de la Ley 80 de 1993, constituyen elementos esenciales de la convención los especificados en su artículo 41 y que consisten en i) el acuerdo de voluntades o consentimiento; ii) la determinación de un objeto; iii) la estipulación de una contraprestación y iv) su formalización en medio escrito.

La norma legal expresa y especial aplicable a los contratos estatales regulados por la Ley. 80 de 1993, no deja duda del carácter solemne y taxativo de estos cuatro requisitos, para poder predicar su existencia y perfeccionamiento, la cual, consagra elementos singulares y diferenciales de los consagrados en el derecho privado, frente a los cuales, podría darse una eventual causal de invalidez, pero no de inexistencia, como puede ser la controversia sobre su ausencia de finalidad o propósito.

Varios de los condicionamientos enlistados en el artículo examinado concuerdan con aquellos establecidos en el derecho privado -consentimiento o acuerdo de voluntades, objeto y formalidad-, la “contraprestación” se prescribe también como un elemento esencial de los contratos estatales, pues su perfeccionamiento únicamente se logrará cuando exista un acuerdo en este sentido.”132 En el caso en concreto, con fundamento en el proceso licitatorio descrito previamente, entre la Unión Temporal Medicol Salud 2012 y la Fiduciaria la Previsora S.A., en su condición de 131 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 30 de abril de 2012. Exp. 21699. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 132 Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias entre Foscal, Cajasan, Clínica Santa Ana S.A. y Clínica Valledupar Ltda V. El Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. Laudo de 4 de diciembre de 2014. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 93 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá vocera del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se celebró el Contrato No. 12076-003-2012 el día 30 de abril de 2012, tal como se puede observar en el texto contractual que ha sido allegado al proceso y que se encuentra contenido en los folios 2 a 34 del archivo denominado “121708 PRUEBAS No 1 VIRTUALES FOLIO 1-324.pdf” de la Carpeta de Pruebas No. 1 del expediente, cuya existencia, validez y oponibilidad no ha sido cuestionada por las Partes.

El objeto de dicho contrato, en los términos de la cláusula segunda era: “CLÁUSULA 2.- OBJETO. El CONTRATISTA se obliga por medio del presente contrato a garantizar Prestación de los Servicios de Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la Región (sic) en la Región 2 integrada por los departamentos de AMAZONAS, VICHADA, GUAINIA, VAUPES, GUAVIARE, BOGOTÁ D.C., CASANARE, META, CUNDINAMARCA Y TOLIMA, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato.” En cuanto a la contraprestación, las Cláusulas 7 a 11 del Contrato, establecieron su valor y la forma en que se pagaría, las condiciones suspensivas a las que se sujetaban los pagos y la forma en que se debían manejar los fondos, sobre las cuales el Tribunal entrará en detalle más adelante.

Adicionalmente, en lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica del Contrato, el Tribunal coincide con la posición adoptada por el Tribunal Arbitral que se constituyó para resolver las diferencias entre la Unión Temporal Magisalud2 y el FOMAG mediante Laudo de 28 de abril de 2020, en los siguientes términos: “Por último, en cuanto a la tipología del Contrato, debe señalarse que, al analizar las cláusulas del contrato en conjunto con los pliegos de condiciones, se trata sin duda de un contrato de prestaciones de servicios de salud.

Al respecto, cabe recordar, tal como ha sido analizado detenidamente en distintos laudos arbitrales, que el FOMAG ostenta la condición de garante o “asegurador” de los servicios médico-asistenciales del Magisterio, correspondiéndole, para ello, la contratación de las entidades que asumirán la prestación material de los servicios médico asistenciales del Magisterio, de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 94 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 5 de la Ley 91 de 1989.

(…)”133 Con base en lo anterior, el Tribunal tiene acreditada: i) La formación del consentimiento entre la parte convocante y convocada, la cual se prueba con el iter contractual que se desarrolla a través de toda la fase precontractual detallada en el capítulo de los antecedentes contractuales y que concluye con la adjudicación de la Región 2 a la parte convocante y la celebración del Contrato 12076-003-2012 entre la Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de administradora y vocera del patrimonio autónomo denominado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, el 30 de abril de 2012, conforme el texto contractual que obra en el expediente; ii) Que el contrato se celebró por escrito, tal como obra en la prueba documental allegada tanto por la parte convocante como por la convocada y sobre la cual no hay ningún reparo; iii) Que existió un acuerdo sobre el objeto conforme a lo previsto en la Cláusula 2 del Contrato. iv) Que se pactó una contraprestación y se reguló la forma de pago y elementos accidentales, conforme a las Cláusulas 7 a 11 del Contrato.

Lo anterior permite concluir que se verificaron los elementos de la esencia del Contrato, su celebración y su existencia. Ahora bien, en cuanto a su validez, el Tribunal no encuentra pretensión alguna efectuada por las partes relacionadas con la nulidad relativa del contrato. En lo que atañe a los motivos de nulidad absoluta previstos en el ordenamiento civil y mercantil, tampoco se evidencia vicio o algún tipo de irregularidad, ni ninguna de sus causales, a saber: incapacidad absoluta, objeto o causa ilícitas o la omisión o incumplimiento de requisitos señalados en la ley para el valor del acto o contrato en virtud de su naturaleza jurídica, todo ello de acuerdo con lo 133 Tribunal Arbitral que se constituyó para resolver las diferencias entre la Unión Temporal Magisalud 2 y el FOMAG.

Laudo de fecha 28 de abril de 2020. Expediente 15569 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 95 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que sobre el particular contemplan los artículos 1740 y siguientes del Código Civil, y 899 y siguientes del Código de Comercio.

Se observa entonces, que el contrato fue vinculante y produjo plenos efectos entre las partes. Como conclusión, se encuentra probada la celebración del Contrato, no se evidencia causal alguna de nulidad absoluta que debiera ser declarada de oficio, y las partes no han cuestionado su existencia, su validez ni su carácter vinculante, por lo que el Tribunal acogerá las pretensiones 2.1.1. y 2.1.2. de la reforma de la demanda y declarará que entre la convocante y la convocada se celebró el Contrato para la Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-003-2012 y que dicho Contrato fue válido y produjo plenos efectos vinculantes entre ellas. 4.1.3.

El Término de Ejecución del Contrato En la pretensión 2.1.3.134, de la reforma de la demanda, se solicita que se declare que el Contrato tuvo un plazo de ejecución entre el 1º de mayo de 2012 y el 28 de febrero de 2018. En el caso concreto, en atención a la cláusula sexta del Contrato, el plazo de ejecución se previó inicialmente desde el 1o de mayo de 2012 y hasta el 30 de abril de 2016, pudiendo ser prorrogado, previa recomendación por parte del Consejo Directivo del FOMAG.

El Contrato fue objeto de ocho (8) otrosíes, de acuerdo con las pruebas obrantes a folios 35 a 124 del archivo denominado “121708 PRUEBAS No 1 VIRTUALES FOLIO 1-324.pdf” de la Carpeta de Pruebas No. 1 del expediente, los cuales se sintetizan a continuación: 1. Otrosí No. 1 suscrito el 21 de abril de 2016135, por medio del cual se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato hasta el 31 de julio de 2016 y se adicionó el valor en SESENTA Y SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($66.000.000.000,oo) incluido IVA, obligándose el Contratante a modificar las garantías constituidas. 2.

Otrosí No. 2 suscrito el 28 de julio de 2016136, por medio del cual se prorrogó el término de ejecución del Contrato hasta el 15 de enero de 2017 y se adicionó el valor en CIENTO 134 2.1.3.- Que se declare que el Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, tuvo un plazo de ejecución que inició el 1 de mayo de 2012 y finalizó el 28 de febrero de 2018. 135 Cuaderno Pruebas No. 1.

Folio 35 136 Cuaderno Pruebas No. 1. Folio 46 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 96 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($127.662.663.550,oo) incluido IVA, obligándose el Contratante a modificar las garantías constituidas. 3.

Otrosí No. 3 suscrito el 12 de enero de 2017137, por medio del cual se prorrogó el término de ejecución del Contrato hasta el 15 de febrero de 2017 y se adicionó el valor en VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($23.598.208.772,oo) incluido IVA, obligándose el Contratante a modificar las garantías constituidas. 4.

Otrosí No. 4 suscrito el 8 de febrero de 2017138, por medio del cual se prorrogó el término de ejecución del Contrato hasta el 31 de mayo de 2017 y se adicionó el valor en OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/CTE ($87.652.093.461,oo) incluido IVA, obligándose el Contratante a modificar las garantías constituidas. 5.

Otrosí No. 5 suscrito el 31 de mayo de 2017139, por medio del cual se prorrogó el término de ejecución del Contrato hasta el 30 de septiembre de 2017 y se adicionó el valor en CIENTO TRECE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($113.681.609.834,oo) incluido IVA, obligándose el Contratante a modificar las garantías constituidas. 6.

Otrosí No. 6 suscrito el 29 de septiembre de 2017140, por medio del cual se prorrogó el término de ejecución del Contrato hasta el 31 de octubre de 2017 y se adicionó el valor en VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($27.293.254.481,oo) incluido IVA, obligándose el Contratante a modificar las garantías constituidas. 137 Cuaderno Pruebas No. 1.

Folio 56 138 Cuaderno Pruebas No. 1. Folio 66 139 Cuaderno Pruebas No. 1. Folio 78 140 Cuaderno Pruebas No. 1. Folio 90 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 97 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7.

Otrosí No. 7 suscrito el 31 de octubre de 2017141, por medio del cual se prorrogó el término de ejecución del Contrato hasta el 22 de noviembre de 2017 y se adicionó el valor en DIECIOCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($18.593.254.426,oo) incluido IVA, obligándose el Contratante a modificar las garantías constituidas. 8.

Otrosí No. 8 suscrito el 21 de noviembre de 2017142, por medio del cual se aclaró que la prestación del servicio será únicamente en los departamentos de Casanare y Meta, se prorrogó el término de ejecución del Contrato hasta el 28 de febrero de 2018 y se adicionó el valor en DIEZ MIL SEISCIENTOS ONCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($10.611.972.798,oo) incluido IVA, obligándose el Contratante a modificar las garantías constituidas.

Al respecto, encuentra el Tribunal que los sujetos procesales en contienda no discuten lo pretendido por la parte convocante en esta materia, tal como se observa en la aceptación que hizo la convocada en su contestación de la reforma de la demanda al pronunciarse sobre de los hechos planteados en los numerales 3.3.3. y 3.3.4. por la parte convocante, teniendo en cuenta que el Otrosí No. 8 modificó el alcance de la prestación de los servicios, restringiéndola únicamente a los departamentos de Casanare y Meta.

Lo anterior, le permite concluir al Tribunal que el Contrato se ejecutó entre el 1º de mayo de 2012 y el 28 de febrero de 2018, considerando puntualmente que en el periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2017 y el 28 de febrero de 2018, el servicio se prestó únicamente para los departamentos de Casanare y Meta, por lo que se acogerá la pretensión 2.1.3. de la reforma de la demanda. 4.1.4.

Las Condiciones de Pago del Contrato. A continuación, se procede a efectuar el análisis sobre las condiciones de pago estipuladas en el contrato, con el fin de resolver las pretensiones 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6. y 2.1.9.143 de la 141 Cuaderno Pruebas No. 1. Folio 95 142 Cuaderno Pruebas No. 1. Folio 108 143 2.1.4. Que se declare que el Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, estipuló dos formas de pago: por capitación y por evento.

El Acuerdo No. 6 de 1º de noviembre de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG144, mediante el cual se adoptaron los lineamientos para la contratación del servicio de salud, estableció en su numeral 5º, lo siguiente: “5.FORMA DE PAGO DE ATENCIÓN: Cancelar por capitación la atención y prestación de los servicios en los niveles I, II, y III y asistencial de Salud Ocupacional.

Los recursos de la cuenta especial que administrará la Fiduciaria para cubrir aquellas patologías que representan mayor riesgo, serán aportados por los contratistas 2.1.5. Que se declare que conforme al Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, por capitación se pagaban los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad, reconocidos con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario. 2.1.6.

Que se declare que conforme al Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, por evento se pagaban los servicios de alto costo prestados con cargo al Fondo Único de Alto Costo, los servicios de salud ocupacional, los servicios de promoción y prevención y los recobros asumidos con ocasión de tutelas y sentencias judiciales. 2.1.9.

Que se declare que, por virtud del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, la parte contratante tenía la obligación de pagar todas las sumas de dinero que adeudara incluyendo el último mes del contrato, a los 55 días calendario, contados a partir de la terminación del contrato y/o la finalización del último mes del mismo. 144 Las pruebas referenciadas referidas en este punto a antecedentes contractuales se encuentran en el Cuaderno de Pruebas No. 3 – 05.

Pruebas acompañadas con la reforma de la demanda – 1. Antecedentes del Contrato No. 12076-003-2012 – 2. Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 99 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá prestadores de salud, de acuerdo con un cálculo actuarial y mediante descuento directo de la facturación mensual del porcentaje correspondiente al Alto Costo.

Los recursos no serán reembolsados a los prestadores de salud. En caso de agotarse los recursos del Fondo Único de Alto Costo por recobros de los prestadores el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá aportar los recursos necesarios para atender los recobros que por patologías de alto costo realicen los prestadores de acuerdo con lo establecidos en los Pliegos de Condiciones.” Conforme a los Pliegos de Condiciones, se estableció que la cuantía del Contrato era indeterminada pero determinable, toda vez que se determinaba “de acuerdo con el número de afiliados y beneficiarios por atender mes a mes dentro de cada contrato multiplicado por las UPCM respectiva.” Lo anterior fue reafirmado en el numeral 2.3 del Pliego de Condiciones, aclarando que se tendrá en cuenta la zona geográfica y el grupo etario.

La remuneración, se previó en el numeral 2.1.2. de los pliegos en los siguientes términos modificados por la Adenda No. 1 al Pliego: “2.1.2 REMUNERACION La remuneración que como contraprestación de los servicios contratados se haga procede así: 1.- Por capitación: Este sistema aplicará para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad, incluyendo las actividades del Plan de Promoción y Prevención establecidas en la Resolución 412 de 2000 que no estén relacionadas en la Matriz 3-A del Apéndice 3 las cuales serán reconocidas por evento y el asistencial correspondiente a salud ocupacional.

El valor a reconocer actualmente por capitación corresponde a la UPC ez del Régimen Contributivo más el 43,75% del Factor Magisterio 2.-Por evento: Se reconocerá la atención de Promoción de la Salud y Prevención de las enfermedades originadas por Enfermedad General o Salud Ocupacional, según lo establecido en actividades y tarifas de las matrices N° 3 A y N°7 A de los Apéndices N° 3 y 7 respectivamente.

Este valor se tomara, actualmente, del 3,64% del Factor Magisterio para las atenciones de Promoción de la Salud y Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 100 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Prevención de las Enfermedades de origen general, según la matriz N°3 A del Apéndice N° 3; 0,93% del Factor Magisterio para las atenciones de Promoción de la Salud y Prevención de las Enfermedades origen Ocupacional, según la matriz N°7 A del Apéndice N° 7.

Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en este pliego de condiciones. La capitación se realizará con base en la población entregada por FIDUPREVISORA al inicio del contrato, la cual mes a mes será actualizada con base a las novedades que realicen las entidades territoriales y los cotizantes con relación a sus beneficiarios.

En todo caso se realizará la revisión de las capitaciones en forma semestral sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o reintegrando, según sea el caso.” 4.1.4.1.El Pago por Capitación Por su parte, el Pliego de Condiciones, estableció la definición general de pago por capitación en los siguientes términos: “PAGO POR CAPITACION Es la remuneración de una suma fija mensual que se hace por cada usuario (afiliado o beneficiario) que tiene derecho a ser atendido con el Plan de Beneficios en Salud del FNPSM, durante el plazo contractual, y que se denomina UPCM.” El Contrato, en su Cláusula 1, al definir el pago por capitación, complementa la definición arriba transcrita, de la siguiente forma: “Se exceptúan de estos los nietos hijas de los docentes a quienes el contratista brinda los servicios de salud necesarios sin recibir capital alguna.” Conforme el Acuerdo No. 6 de 1º de noviembre de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG, la UPCM, está definida como la unidad de pago por capitación del Magisterio, en los siguientes términos: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 101 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “9.

ESTRUCTURA FINANCIERA: El Consejo Directivo aprueba la siguiente unidad de pago por capitación del Magisterio: UPCM = UPCez + 48.32% UPC promedio de la región Corresponde a la UPC del Régimen Contributivo teniendo en cuenta grupos etarios, género y zonas geográficas, más un porcentaje del promedio de las UPC de la región para cubrir aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48.32% del valor de la UPC promedio de la Región. Donde: UPC – unidad de pago por CAPITACIÓN DEL REGIMEN contributivo e – grupo etario z – zona geográfica Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, previo estudio que muestre la necesidad de los mismo (sic) de forma anual.” Con base en lo anterior, la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) corresponde a “la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Régimen Contributivo de acuerdo al grupo etario y la zona geográfica, a la que se le adiciona un porcentaje fijo de la UPC Promedio de acuerdo a la Región, que cubre aquellos aspectos que son inherentes al Régimen de Excepción.” Por su parte, el factor magisterio está definido en los pliegos de condiciones, en los términos modificados por la Adenda No. 5, como “el porcentaje adicional que corresponde a 48,32% Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 102 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá UPCez dentro de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio.

(UPCM), donde: UPC = Unidad de Pago por CAPITACION DEL REGIMEN Contributivo; e= Grupo etario; y z= Zona Geográfica” La estructura económica de la UPCM fue reiterada en el numeral 2.1.1 de los Pliegos de Condiciones, en los términos modificados en la Adenda No. 5, lo cual fue replicado en la definición de UPCM establecida en la cláusula 1 del Contrato, indicándose específicamente lo siguiente: “Corresponde al valor que FIDUPREVISORA pagará a cada contratista por cada usuario, cotizante o beneficiario, de manera mensual de acuerdo a la región geográfica, el grupo etario y el género, con el fin de que le sean brindados la totalidad de los servicios del Plan de Salud.

Este valor denominado UPCM (Unidad de Pago por Capitación del Magisterio) resulta de la aplicación de la siguiente fórmula: UPCM = UPC e z + 48,32% UPC e z. Dónde: UPCM = Unidad de Pago por Capitación del Magisterio UPC= Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo e= Grupo Etario (Subíndice). Grupo de personas clasificados por rango de edades que comparten similares características epidemiológicas, uso de los servicios de salud y los costos respectivos, establecidas por la Comisión de Regulación en Salud para cada vigencia, la cual constituye una de las variable para ajustar el riesgo de la UPC. z= Zona Geográfica (Subíndice).

Conjunto de Municipios y Distritos que comparten características similares de oferta de servicios, de dispersión de la población, geográficas y de infraestructura vial, establecidas por la Comisión de Regulación en Salud, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 103 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá A su vez, el Apéndice 6 A del Pliego de Condiciones establece la distribución de la UPCM adicional a la UPC, así: Cuadro No. 1 – Distribución de la UPCM adicional a la UPC 4.1.4.2.El Pago por Evento El Pliego de Condiciones estableció la definición general de pago por evento, en los siguientes términos: PAGO POR EVENTO Es la remuneración que se realiza por actividad, procedimiento, intervención, insumo o medicamento prestado o suministrado a un usuario durante el plazo contractual por un evento de atención en salud claramente establecido.

La Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 104 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá unidad de pago la constituye el valor que se establece en este Pliego de Condiciones para cada una de estas acciones.” En los mismos términos está definido el pago por evento en el Contrato.

En cuanto a los eventos de Alto Costo, se previó en el numeral 2.4. de los Pliegos de Condiciones, en los términos modificados por la Adenda No. 1 al Pliego de Condiciones, lo siguiente: “2.4 ENCARGO FIDUCIARIO EVENTOS DE ALTO COSTO El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el 15% de la UPC, porcentaje establecido dentro de la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a las condiciones establecida en los presentes pliegos.

Del encargo fiduciario le serán reembolsados mensualmente los gastos por atención de alto costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo cumplieron lo establecido en los presentes pliegos. Los rendimientos financieros del encargo fiduciario serán distribuidos de la siguiente manera: (i) un porcentaje se destinará a cubrir los costos del encargo fiduciario y, (ii) el saldo, permanecerá en el encargo fiduciario y no será reembolsable.

En caso que los fondos del encargo fiduciario se agoten el FNPSM aportará los recursos que sean necesarios para mantener la cobertura del servicio”. 4.1.4.3.La Forma de Pago Prevista en el Contrato y las Conclusiones del Tribunal Finalmente, el Contrato objeto de la litis, en su cláusula 8 establece la forma de pago prevista en el contrato.

Dicha cláusula dispone: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 105 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “CLÁUSULA

8. FORMA DE PAGO. Los pagos al contratista se harán por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario, dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes formas. ● Por capitación, el cual consiste en reconocer, por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en el Pliegos (sic) de Condiciones.

Este sistema aplicará para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad. ● El valor de (2.5%) le será descontado mensualmente de la UPCM a los contratistas, como se establece en el Pliego de Condiciones para enviar al Fondo Único de Alto Costo. La entidad contratista podrá hacer recobros a este fondo para cubrir aquellas (sic) rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías determinadas como de Alto Costo y que son el soporte del encargo fiduciario.

Las cifras descontadas no serán reembolsadas a los Contratistas. Los rendimientos financieros del encargo fiduciario serán distribuidos de la siguiente manera: (i) un porcentaje se destinará a cubrir los costos del encargo fiduciario y, (ii) el saldo, permanecerá en el encargo fiduciario. ● La capitación de los tres (3) primeros meses se realizará con base en la población entregada al contratista a la firma del contrato, que corresponde a la generada por la base de datos con corte a 31 de marzo de 2012, mientras que del cuarto (4) mes en adelante se reconocerá de acuerdo con las bases de datos soportadas con las hojas de afiliación, aportadas por el contratista y consolidadas por FIDUPREVISORA.

En todo caso se realizará la revisión de las capitaciones de los primeros seis meses, sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o reintegrando, según sea el caso. ● Se reconocerá por evento las atenciones de Promoción de la Salud y Prevención de las Enfermedades originadas por enfermedad general o Salud Ocupacional, según lo establecido en la matriz de actividades y tarifas en las Matrices de los Apéndices No. 3 A y No. 7 A. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 106 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el Pliego de condiciones, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo definido aquí.

PARÁGRAFO PRIMERO. Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos.

PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas. El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos.

La UPC Promedio Regional del Magisterio se calculará para el año calendario con la población del mes de enero de cada año.

PARÁGRAFO TERCERO: Para efectos del pago de los servicios el contratista deberá cumplir con los siguientes requisitos: (1) La certificación escrita de cumplimiento por parte del Supervisor o Interventor Médico externo del contrato; (2) La certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y aportes para fiscales establecidos en la Ley 100 de 1993, Ley 789/02, Ley 797/03, Decreto 1703/02, Decreto 2170/02, Decreto 510 de 2003 la Ley 828 de 2003 y demás normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan;

(3) La presentación de la respectiva factura con el visto bueno del Supervisor del contrato; y (4) Los requisitos establecidos para facturación del Apéndice 5 Componente administrativo.” En lo relativo a los pagos por la atención de patologías de alto costo, conforme a la cláusula 8 del Contrato arriba transcrita, el pago estaba comprendido, en parte, por capitación y sólo se pagaba un valor adicional, cuando superara el 15% de la base acordada y con cargo al Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 107 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Fondo Único de Alto Costo.

En ese sentido, el Tribunal considera que si bien el pago por atención de patologías de alto costo estaba cubierto en parte por capitación, se realizaba el pago por evento, sólo en la medida en que superara el 15% de la citada base con cargo al Fondo Único de Alto Costo. Frente a la discusión relativa a la base sobre la que se aplicaría el 15% para determinar el límite a partir del cual serían procedentes recobros al Fondo Único de Alto Costo, se anticipa desde ahora que para el Tribunal, dicha base era la UPC del Régimen Contributivo y no la UPCM, aspecto que se analizará de manera detallada en capítulo posterior.

De lo anterior el Tribunal puede concluir que, en efecto, (i) el Contrato previó dos formas diferenciales de pago, a saber: por capitación y por evento; (ii) por capitación se pagó por “la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden por la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad”145, por parte del contratista, y se calculaba sobre la base del número de afiliados multiplicados por la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario; y (iii) por evento se pagaban los servicios de salud ocupacional, los de promoción y prevención, recobros asumidos con ocasión de tutelas y sentencias judiciales y la atención de patologías de alto costo que superaran el 15% de la UPC del Régimen Contributivo con cargo al Fondo Único de Alto Costo.

En cuanto a estas conclusiones, las partes no han negado que así se haya regulado y ejecutado el contrato. Con base en lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones 2.1.4. y 2.1.5. de la reforma de la demanda, y la prosperidad parcial de la pretensión 2.1.6., en el sentido de que los pagos por evento corresponden a los servicios de salud ocupacional, de promoción y prevención, recobros asumidos con ocasión de tutelas y sentencias judiciales y la atención de patologías de alto costo, estas últimas sólo en la medida en que superaran el 15% de la UPC del Régimen Contributivo y con cargo al Fondo Único de Alto Costo. 4.1.4.4.

De las condiciones de pago reguladas en la Cláusula 10 del Contrato En lo relativo a la pretensión 2.1.9., solicita la parte convocante que se declare que la convocada “tenía la obligación de pagar todas las sumas de dinero que adeudara incluyendo el último mes del contrato, a los 55 días calendario, contados a partir de la terminación del contrato y/o la finalización del último mes del mismo.” Conforme a la interpretación que hace el Tribunal de lo pretendido, al no encontrar ni en el pliego ni en el Contrato cláusula expresa que haga referencia específica a un término de 55 145 Numeral 1º.

Cláusula 41 del Contrato. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 108 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá días calendario, se abordará el análisis a partir de lo dispuesto en el parágrafo de la Cláusula 10 del Contrato, en la que se establece: “PARAGRAFO PRIMERO. LA CONTRATANTE tiene un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendarios a partir de la terminación del contrato y/o la finalización del último mes del mismo, para informarle al CONTRATISTA que ha incumplido una o varias de sus obligaciones mediante acto administrativo motivado, contra el cual proceden los recursos de Ley.

Vencido el plazo indicado sin que se expida el acto administrativo, la CONTRATANTE está en la obligación de hacerle al CONTRATISTA y dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al vencimiento del plazo que se tiene para expedir el precitado acto administrativo, el pago de todas las sumas de dinero que le adeuda incluyendo el último mes del contrato, siempre y cuando el contratista presente el paz y salvo de la Red Contratada.” (Negrillas fuera del texto) Si bien en los hechos 3.2.6.10 y siguientes de la reforma de la demanda, la convocante hace referencia a un término de 55 días para las glosas y devoluciones de las facturas por salud ocupacional, el Tribunal se referirá a estos hechos y sus respectivas pretensiones al ocuparse del asunto relativo a la salud ocupacional, por lo que en este apartado solo se tratará la interpretación del Tribunal sobre el parágrafo de la cláusula 10 arriba prevista.

De conformidad con lo analizado hasta el momento, las dos formas de pago de la remuneración pactada en el Contrato, son por cápita y por evento. Al respecto, la cláusula 8 del Contrato establece condiciones de pago especiales y específicas para el pago de la cápita y los pagos por evento, como se detalla a continuación: Frente al pago de la cápita, la cláusula 8 dispone que el pago se hará por mes anticipado, dentro de los 10 días siguientes a la aprobación de la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y por grupo etario.

Frente al pago por evento, y tal como se analizará en detalle más adelante, en lo relativo al término de pago de las facturas de alto costo estas tienen un régimen propio, que varía dependiendo de que se hayan efectuado o no glosas a las mismas. Por su parte, el término de pago de las facturas de salud ocupacional y de servicios de promoción y prevención tiene un régimen especial igualmente dependiente de la realización o no de glosas.

Así, la regulación de los términos previstos en el parágrafo de la cláusula 10, se refiere específicamente al pago de las sumas retenidas de la última cápita y a toda suma de dinero que se adeude que no tenga un término específico de pago en el contrato o la ley aplicable, que para los efectos del objeto de la litis y sin perjuicio de la existencia de otros pagos con régimen especial, son los pagos de la cápita y por evento aquí analizados.

Ahora bien, dado que en la citada cláusula se dispone igualmente que una vez vencido el término que se acaba de analizar, se efectuará “el pago de todas las sumas de dinero que le adeuda incluyendo el último mes del contrato, siempre y cuando el contratista presente el paz y salvo de la Red Contratada” (Negrillas fuera del texto original), debe analizarse si la referencia a la presentación del paz y salvo de la Red Contratada es un elemento que impide la exigibilidad de los pagos que ya han quedado señalados.

A este respecto, y tal como se desarrolla en detalle más adelante en el presente laudo, se concluye que dicha exigencia constituye una condición suspensiva, que en tanto no acaezca, impide la exigibilidad de los pagos cobijados por la misma, que ya han quedado señalados. Por tal razón, el solo agotamiento del término de 55 días calendario, no hace exigible la obligación, pues, en adición a ello, es necesario acreditar el cumplimiento de la condición a la que se encuentran sujetas, lo anterior, conforme a lo previsto en los Artículos 1530, 1536 y 1542 del Código Civil146. 146 ARTICULO 1530. <DEFINICION DE OBLIGACIONES CONDICIONALES>.

Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.

ARTICULO 1536. <CONDICION SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA>. La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

ARTICULO 1542. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL>. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 110 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por lo anterior, no es posible concluir que el Fomag tenía la obligación de pagar todas las obligaciones de dinero que se adeudaran a los “a los 55 días calendario, contados a partir de la terminación del contrato y/o la finalización del último mes del mismo”, pues para la exigibilidad de la misma es, además, necesario el acaecimiento de la condición a la que se sujeta.

Con base en lo anterior, el Tribunal negará la pretensión 2.1.9. de la reforma de la demanda. 4.1.5. El Encargo Fiduciario para Eventos de Alto Costo. El Límite para el Recobro de Patologías de Alto Costo. Mediante las pretensiones 2.1.7. y 2.1.8. de la reforma de la demanda, solicita la convocante: “2.1.7. Que se declare que el Fondo Único de Alto Costo era una cuenta especial constituida por el FOMAG para cubrir por evento todos aquellos servicios de alto costo cuyos valores sobrepasaran el 15% de la UPC del Régimen Contributivo. 2.1.8.

Que se declare que, por virtud del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, la parte contratante tenía la obligación de aportar los recursos que fueran necesarios para mantener la cobertura del servicio y cubrir el pago de los eventos de alto costo, en caso de que se agotaran los recursos del Fondo Único de Alto Costo.” No existe controversia entre las partes en que para la atención de los servicios de alto costo el Contrato prevé la constitución del Fondo Único de Alto Costo, integrado por los recursos descontados de la UPCM más los aportes que efectuada FOMAG en el evento que estos aportes fueran insuficientes.

Tampoco existe controversia entre las partes en que el Contrato dispone que el FOMAG aportará recursos en caso en caso de presentarse déficit en los fondos del encargo fiduciario y, de hecho, la Fiduprevisora ha aceptado que FOMAG siempre debió destinar recursos del fideicomiso para reembolsar los servicios de alto costo a la Unión Temporal, porque los recursos constituidos con el 2.5% de la UPCM siempre fueron insuficientes.

(ver contestación al hecho 3.6.1.4 de la reforma de la demanda). Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 111 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La controversia entre las partes se refiere a la base sobre la cual aplicaba el 15% a partir del cual era procedente el recobro de excedentes de alto costo, pues la Convocada afirma que la base para calcular los excedentes es la UPCM, en tanto que la Convocante afirma que corresponde a la UPC.

La posición de las partes se describe a continuación: La parte Convocante afirma que la base para calcular los recobros de los servicios de alto costo es la UPC del régimen contributivo, pues mediante el numeral 8 de la Adenda No. 1 que modificó el pliego de condiciones y que forma parte integral del Contrato, se modificó el numeral 2.4. del Pliego de Condiciones, para disponer que con cargo al Fondo Único de Alto Costo se cubrían todos aquellos valores que sobrepasaran el 15% de la UPC.

También afirma que durante el plazo de ejecución del Contrato, la Fiduprevisora pagó a la Unión Temporal los reembolsos con cargo al Fondo Único de Alto Costo teniendo en cuenta aquellos valores que sobrepasaban el 15% de la UPC y que para el respectivo recobro de los servicios la Unión Temporal debía reportar los servicios prestados aportando los soportes que demostraran que los gastos superaban el 15% de la UPC, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 6 del Apéndice 8A Fondo Único De Alto Costo del pliego de condiciones.

Por su parte, la Convocada sostiene que los servicios de alto costo tenían reglas especiales y preferentes consagradas en el contrato, en el literal p) de la Cláusula Cuarta, Parágrafo Tercero de la Cláusula Octava y la Cláusula Novena, reglas según las cuales la intención real de las partes en cuanto a la definición de la base para el recobro de los servicios de alto costo era la UPCM, y que el contrato, al tener como finalidad la prestación de servicios de salud en el régimen exceptuado del Magisterio, no podía tomar como referencia la cápita del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En apoyo de su afirmación, cita las siguientes estipulaciones del contrato y de otros documentos contractuales como: El inciso sexto de la Cláusula 8 del Contrato: “Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el Pliego de condiciones, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo definido aquí.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 112 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El numeral 2.1 del Apéndice 5A de los Pliegos, que establece: “La prestación de la totalidad de los servicios contenidos en el Plan de atención en salud del Magisterio a los afiliados al FIDUPREVISORA S.A. y sus beneficiarios, será con cargo a la UPCM.” El numeral 2.1.2 de los Pliegos de Condiciones: “Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en este pliego de condiciones, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo definido aquí.” El Apéndice 8A del Pliego de Condiciones: “6.

REEMBOLSOS Del encargo fiduciario le serán reembolsados, a los Contratistas prestadores de servicios de salud aportantes del Fondo, mensualmente los gastos por atención de Alto Costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo sobrepasaron el 15% de la cápita. La entrega de los recursos de la Cuenta de Alto Costo se hará el último día hábil del mes siguiente en el cual se haga el recobro previa presentación de los soportes necesarios para realizar el recobro.” La Cláusula 1 del Contrato: “PAGO POR CAPITACIÓN: Es la remuneración de una suma fija mensual que se hace por cada usuario (afiliado o beneficiario) que tiene derecho a ser atendido con el Plan de Beneficios en Salud del FNPSM, durante el plazo contractual, y que se denomina UPCM.

Se exceptúan de estos los nietos hijas de los docentes a quienes el contratista brinda los servicios de salud necesarios sin recibir cápita alguna.” La Adenda No. 1: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 113 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “7.

Se sustituye el tercer inciso del numeral, 2.1.2 REMUNERACIÓN, así: “Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en este pliego de condiciones” Con fundamento en las citadas estipulaciones, concluye que la base para realizar los reembolsos por los servicios de alto costo no es la UPC del régimen contributivo sino la UPCM.

En desarrollo de lo anterior, la Convocada interpuso la excepción de mérito séptima, denominada “Ausencia del derecho a que se declare que el Fondo Único de alto costo cubría servicios que sobrepasaran el 15% de la UPC del régimen contributivo. Ausencia del derecho al pago de facturas de alto costo”, en la que señaló que “Aunque el FOMAG reconoció y pagó durante la ejecución contractual los reembolsos de servicios de alto costo tomando como referencia el 15% de la unidad de pago por capitación del régimen contributivo (UPC), lo cierto es que evidenció que había incurrido en un yerro que no podía generar derecho alguno a favor de la Convocante, pues es claro que la base para efectuar tal reconocimiento es la cápita del magisterio, esto es, la UPCM”.

Por lo anterior, procede a pronunciarse el Tribunal en relación con las pretensiones declarativas 2.1.7. y 2.1.8. de la reforma de la demanda. El numeral 2.4. del pliego de condiciones elaborado en diciembre de 2011, reguló el encargo fiduciario de alto costo en los siguientes términos: “2.4 ENCARGO FIDUCIARIO EVENTOS DE ALTO COSTO El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el porcentaje establecido en la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a la normatividad establecida en los presentes pliegos.

La fuente de recursos del citado encargo fiduciario, será el valor porcentual determinado por el cálculo actuarial de acuerdo con los FIAS 2008 - 2011, valor que se descontara del 17,75% de la UPCM y se debitará mensualmente del valor a cancelar por capitación a cada uno de los contratistas. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 114 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Del encargo fiduciario le serán reembolsados mensualmente los gastos por atención de alto costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo cumplieron lo establecido en los presentes pliegos.

Los rendimientos financieros del encargo fiduciario serán distribuidos de la siguiente manera: (i) un porcentaje se destinará a cubrir los costos del encargo fiduciario y, (ii) el saldo, permanecerá en el encargo fiduciario y no será reembolsable. En caso que los fondos del encargo fiduciario se agoten el FNPSM aportará los recursos que sean necesarios para mantener la cobertura del servicio.” Por su parte, la minuta del contrato señaló: “CLÁUSULA 8 FORMA DE PAGO.

Los pagos al contratista se harán por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario, dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes formas: • Por capitación, el cual consiste en reconocer, por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en el Pliegos de Condiciones.

Este sistema aplicará para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad. • El valor porcentual determinado por el cálculo actuarial (____%) le será descontado mensualmente de la UPCM a los contratistas, como se establece en el Pliego de Condiciones, para cubrir aquellas patologías que determinadas como de Alto Costo y que son el soporte del encargo fiduciario.

Las cifras descontadas no serán reembolsadas a los Contratistas. Los rendimientos financieros del encargo fiduciario serán distribuidos de la siguiente manera: (i) un porcentaje se destinará a cubrir los costos del encargo fiduciario y, (ii) el saldo, permanecerá en el encargo fiduciario. • La capitación de los tres (3) primeros meses se realizará con base en la población entregada al contratista a la firma del contrato, mientras que del cuarto (4) mes en adelante se reconocerá de acuerdo con las bases de datos soportadas con las hojas de afiliación, aportadas por el contratista y consolidadas por FIDUPREVISORA.

En todo caso se realizará la revisión de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 115 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá las capitaciones de los primeros seis meses, sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o reintegrando, según sea el caso. • Se reconocerá por evento las atenciones de Promoción de la Salud y Prevención de las Enfermedades originadas por enfermedad general o Salud Ocupacional, según lo establecido en la matriz de actividades y tarifas en las Matrices de los Apéndices N°3 A y N°7 A. Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el Pliego de condiciones, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo definido aquí.

PARÁGRAFO PRIMERO. Al inicio de cada año se ajustara el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos.

PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas. El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos.

La UPC Promedio Regional del Magisterio se calculara para el año calendario con la población del mes de enero de cada año.

PARÁGRAFO TERCERO. Para efectos del pago de los servicios el contratista deberá cumplir con los siguientes requisitos: (1) La certificación escrita de cumplimiento por parte del Supervisor o Interventor Médico externo del contrato; (2) La certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y aportes para fiscales establecidos en la Ley 100 de 1993, Ley 789/02, Ley 797/03, Decreto Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 116 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1703/02, Decreto 2170/02, Decreto 510 de 2003 la Ley 828 de 2003 y demás normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan;

(3) La presentación de la respectiva factura con el visto bueno del Supervisor del contrato; y (4) Los requisitos establecidos para facturación del Apéndice 5 Componente administrativo.” El Apéndice 8A, también elaborado en diciembre de 2011, señalaba en el numeral 6º: “El Fondo Único de Alto Costo es un encargo fiduciario para todas las Regiones, que tiene por objeto constituir una cuenta especial de recursos financieros administrados por la FIDUCIARIA, a efectos de cubrir el riesgo financiero que se origina por la prestación de los servicios de atención a los usuarios que padecen patologías e intervenciones definidas como de Alto Costo.

El Fondo se establece para cubrir aquellos valores que sobrepasen los establecidos para los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a la normatividad establecida en el pliego de condiciones.” “6. REEMBOLSOS Del encargo fiduciario le serán reembolsados, a los Contratistas prestadores de servicios de salud aportantes del Fondo, mensualmente los gastos por atención de Alto Costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo sobrepasaron el 15% de la cápita.” Por su parte, el numeral 5.1. del Apéndice 5A (Componente administrativo), elaborado en diciembre de 2011, indicó: “(…) La prestación de la totalidad de los servicios contenidos en el Plan de atención en salud del Magisterio a los afiliados al FIDUPREVISORA S.A. y sus beneficiarios, será con cargo a la UPCM.” Ahora bien, mediante la Adenda No. 1 del Pliego de Condiciones, de fecha 12 de enero de 2012 se dispuso: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 117 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “8.

Se sustituye el primer inciso del numeral, 2.4 ENCARGO FIDUCIARIO EVENTOS ALTO COSTO, así: “El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el 15% de la UPC, porcentaje establecido dentro de la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a las condiciones establecida en los presentes pliegos.

La fuente de recursos del citado encargo fiduciario, será el valor porcentual determinado, equivalente al 2,5 % incorporado dentro del Factor Magisterio de la UPCM y que se aportará mensualmente a dicho encargo fiduciario, denominado Fondo Único de Alto Costo, de acuerdo con la liquidación del pago por capitación que se hará a cada uno de los contratistas.” (Negrillas fuera del texto original) En el consolidado de preguntas y respuestas de aclaraciones al pliego de condiciones, publicado el 27 de diciembre de 2011 la FIDUPREVISORA en respuesta a una pregunta que fue efectuada sobre este aspecto, señaló: “PREGUNTA 2C: ¿Significa esto que para obtener el reembolso de las cuantías descontadas de la UPC (cuyo valor porcentual no ha sido definido) se deben facturar estas atenciones y recobrar la Fondo? RESPUESTA: El valor se aclaro en la Audiencia de Aclaración de Pliego.

Para obtener el reembolso, el prestador debe facturar al Fondo de Alto Costo, aquellos valores que superen el 15% de la UPC de la Región.” (Negrillas fuera del texto original) De manera que de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones, modificado mediante la Adenda 1, documento posterior al pliego de condiciones inicial y al apéndice 8A, en el aspecto específicamente relacionado con el límite a partir del cual se podían solicitar el recobro de los servicios de alto costo, se precisó que se podían facturar los valores que superaran el 15% de la UPC de la región, tal y como fue aclarado en el consolidado de preguntas y respuestas de 27 de diciembre de 2011.

Ahora bien, es cierto que el Contrato dispuso en la Cláusula Octava que el Contratista tendrá derecho a realizar recobros al Fondo Único de Alto Costo para cubrir los rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional, utilizando la base indicada en la versión inicial Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 118 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de los pliegos de condiciones antes de su modificación por la Adenda 1.

Ya se vio cómo la Cláusula Octava del Contrato señala: “(…) La entidad contratista podrá hacer recobros a este fondo para cubrir aquellas [sic] rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías determinadas como de Alto Costo y que son el soporte del encargo fiduciario.” Sin embargo, no considera este Tribunal que esta mención contractual haya modificado la real voluntad de la administración, manifestada en los términos del pliego de condiciones y su Adenda, documentos según los cuales el umbral correspondía al 15% de la UPC.

Lo que es evidente, es que en las aclaraciones al pliego llevadas a cabo el 27 de diciembre de 2011 y en la adenda 1 elaborada en enero de 2012, se estableció que los recobros operaban siempre que se superara el 15% de la UPC. Pese a ello, en el Contrato se consignó la expresión 15% de la UPCM Regional en forma diversa de la que para ese momento contenían los documentos contractuales citados, y con base en los cuales los interesados presentaron sus propuestas.

Ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado que el pliego de condiciones regula el contrato estatal en su integridad y constituye una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista no solo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato hasta su fase final.

A este respecto ha señalado la Corporación: “En esa perspectiva, el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar, razón por la que se traduce en un conjunto de disposiciones y cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración, con efectos obligatorios para ésta como para los proponentes u oferentes, en aras de disciplinar el desarrollo y las etapas del trámite de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.

(…) Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 119 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo.

En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último.”147 En esta providencia se hace un análisis sobre el efecto vinculante de los pliegos de condiciones, así: “El efecto vinculante del pliego de condiciones ha sido reconocido por la Jurisprudencia de la Sala en repetidas oportunidades, en este sentido, en sentencia de 3 de mayo de 1999, expediente 12344, sostuvo: “(…)Y que debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección. “(…) “En últimas, se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación.148 “En sentencia posterior, ratificó el carácter vinculante del pliego de condiciones.

A continuación se transcriben los apartes pertinentes: “(…) y como ya lo ha dicho la Sala, los pliegos de condiciones o términos de referencia son, de un lado, la ley del futuro contrato que quedará por lo tanto enmarcado por las estipulaciones que se anuncien desde el mismo proceso 147 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de julio de 2013.

Exp 25642 C.P. Enrique Gil Botero. 148 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 120 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá licitatorio y deberá interpretarse y ejecutarse con apego a las mismas; y de otro lado, esos pliegos son también la ley que rige el mismo procedimiento de selección, puesto que contienen las reglas a las cuales deben sujetarse durante el trámite de la licitación o concurso tanto los proponentes como la misma entidad interesada en contratar”149 “Y en sentencia de 8 de junio de 2006, se pronunció en los siguientes términos:150 “[E]n tal virtud, en los pliegos de condiciones se consignan un conjunto de reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitar el contenido y alcances del contrato, sus contenidos son de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para los oferentes (licitantes y futuros contratistas), dentro del marco de la licitación, entendida ésta como un procedimiento de formación del contrato mediante la cual la entidad formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.” “La jurisprudencia reseñada evidencia con total claridad, que el pliego de condiciones al constituir la ley del contrato, se erige como el marco de referencia dentro del cual deberán actuar, tanto la Administración como los particulares interesados en contratar, en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato; así que, las reglas en él contenidas, son de obligatorio cumplimiento, tal carácter vinculante, impide a la entidad pública modificarlas, con lo cual se busca garantizar que, en el procedimiento de la licitación o el concurso, la selección del contratista se efectúe de manera objetiva, como resultado de la exigencia en el cumplimiento de los requisitos, como en la estricta aplicación de los criterios de selección adoptados en el pliego y su respectiva ponderación. El desconocimiento de tales reglas compromete la validez de los actos expedidos por la entidad pública y también su responsabilidad.”151 149 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 12025, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. 150 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp.15005, C. P. María Elena Giraldo Gómez. 151 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2008, exp. 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

Así, se concluye que el límite a partir del cual era procedente el recobro de la atención de las patologías determinadas como de alto costo era el 15% de la UPC y sobre esa base se formó el acuerdo de voluntades. Este fue además el entendimiento de la misma Fiduciaria durante la ejecución del contrato. En efecto, mediante comunicación 16 octubre 2012153, Fiduprevisora resolvió una consulta efectuada por el operador de la región 5, en los siguientes términos: 152 Valga citar aquí la sentencia de 29 de enero de 2004 del Consejo de Estado: “el contenido del contrato fruto de un proceso licitatorio como el que es objeto de la presente litis, debe coincidir con los términos anunciados en el respectivo pliego de condiciones, el cual constituye no solo la ley del proceso de selección, por establecer todas las normas de participación, evaluación y adjudicación de la respectiva licitación o concurso, sino también la ley del futuro contrato, en la medida en que debe establecer el contenido del negocio jurídico que se celebrará como resultado de la licitación y especificar los derechos y obligaciones que surgirán para las partes del contrato a adjudicar.

Así lo ha considerado la jurisprudencia de la corporación, para la cual una vez suscrito el contrato, las disposiciones del pliego hacen parte integral de su clausulado y se imponen sobre las pactadas en el contrato mismo.” Adicionalmente en la sentencia de 26 de abril de 2006 el Consejo de Estado consideró: “Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final.

De ahí el acuerdo de que se tengan como “la ley del contrato”. Dada la trascendencia de los pliegos de condiciones en la actividad contractual la normatividad en la materia pasada y presente, enfatiza que todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato.

Es la razón por la cual por disposición legal debe incluirse en ellos “la minuta del contrato que se pretende celebrar con inclusión de las cláusulas forzosas de ley” (art. 30h del decreto ley 222 de 1983, lo cual se mantiene hoy en el Art. 30-2 Ley 80 de 1993). Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido.

Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes.” 153 Cuaderno de Pruebas No. 4. 01.

Documento remitido por el testigo Mauricio Álvarez Gil (10.09-2021). Archivo denominado “2. OFICIO DR GARCIA”. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 122 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “En fecha 9 de agosto de 2012 la Dra Piedad Mejia, gerente de Servicios de Salud, envió a todos los contratistas un documento donde se establecen los parámetros que se tendrán en cuenta con el tema de los recobros a la cuenta de alto costo.

Por otra parte, las tarifas establecidas para los recobros son las que se indicaron en los Pliegos de Condiciones. Tarifario ISS 2004 actualizadas en el IPC a la fecha, en caso de no estar el procedimiento en el mismo, se considerarán las tarifas SOAT vigentes y en caso de no estar en ningún de estos dos tarifarios se tendrá en cuenta lo cobrado por la IPS que brinde el servicio.

Ahora bien, para el tema de insumos y medicamentos se ceñirá estrictamente a lo establecido en cada uno de los Manuales mencionados (ISS y SOAT) y la normatividad existente para aquellos medicamentos e insumos que el Ministerio de Salud y protección Social haya regulado. “d. con base al valor tope sobre el cual se harán los recobros al fondo y una vez revisado por los asesores jurídicos este tema, se estableció que el mismo se hará una vez supere el 15% del valor de las sumatorias de las UPC´s esto hace referencia a la primera parte de la fórmula establecida para el cálculo de la UPCM.” Ahora bien, el dictamen pericial confirmó que durante la ejecución contractual, el cálculo de los recobros se hizo a partir el 15% de la UPC: “12.

Informe al Tribunal si la base para calcular el derecho al reembolso, para las facturas pagadas por el FOMAG, fue el 15% de la UPC o el 15% de la UPCM. Para establecer si la base para calcular los derechos de reembolso para las facturas de alto costo radicadas por la UT y pagadas por el FOMAG fue el 15% de la UPC o el 15% de la UPCM, el Perito consolidó las bases de datos entregadas en la demanda, con lo cual se pudo determinar que el valor tomado como descuento y que se evidencia en la MATRIZ DE TRAZABILIDAD DE ALTO COSTO UT MEDICOL SALUD 2012 REGION 2 se acerca más al 15% de la UPC, que al 15% de la UPCM.”154 154 Cuaderno Principal No. 5.

Folio 487 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 123 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por último, téngase presente que la Convocada reconoce expresamente que esa fue la forma en la que se ejecutó el Contrato en el aspecto para examen.

En efecto, en los alegatos de conclusión se lee: “(…) aunque el FOMAG reconoció y pagó durante la ejecución contractual los reembolsos de servicios de alto costo tomando como referencia el 15% de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo (UPC), lo cierto es que evidenció que había incurrido en un yerro (…)”155 Ahora bien, alega la Convocada que sólo en la etapa de liquidación del contrato advirtió haber cometido un error en cuanto a la base para realizar los cálculos de alto costo, pues estos se habían liquidado sobre la UPC y no sobre la UPCM.

Sin embargo, para este Tribunal, con apoyo en las mismas pruebas que ya se han señalado, la liquidación efectuada durante la ejecución del contrato no fue fruto de un error, sino de la correcta y espontánea interpretación del contrato y, por ello, la posición adoptada por el FOMAG durante la etapa de liquidación del contrato contradice la voluntad real de la administración. Así las cosas, concluye el Tribunal: 1.

Que las estipulaciones del pliego de condiciones numeral 2.4., modificado por la Adenda No 1 y el Apéndice 8 A, disponían que el umbral para el pago de los reembolsos por servicios de alto costo correspondía al 15% de la UPC, y que tales previsiones son de obligatorio cumplimiento por constituir ley del contrato. 2. Que aun cuando existe contradicción entre las estipulaciones del pliego de condiciones y la Cláusula Octava del Contrato, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado de manera reiterada que, en eventos de disposiciones contradictorias existentes en el pliego y el contrato, prevalecen las primeras. 3.

Que la conducta de las partes, en especial de Fiduprevisora evidencia que durante toda la ejecución contractual se consideró que el umbral para el cálculo de los excedentes correspondía al 15% de la UPC. 4. Que el cambio de posición adoptado por Fiduprevisora durante la etapa de liquidación del contrato constituye un obrar contrario al principio de buena fe contractual y confianza 155 Cuaderno Principal No. 6.

Folio 1181 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 124 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá legítima, pues sorprender al contratista con interpretaciones novedosas y contrarias a los pliegos de condiciones, cuando ha expirado el plazo contractual, no corresponde con el recto comportamiento que se espera de la administración. Por último, ya se vio cómo, de conformidad con el numeral 3 del Apéndice 8 A de los Pliegos de Condiciones, la Contratante debe proveer los recursos en caso de insuficiencia de los saldos en el Fondo Único de Alto Costo y existe además evidencia que en efecto así se hizo, tal como lo confiesa la Convocada al dar respuesta al hecho 3.3.22.

Por lo anterior, se accederá a las pretensiones 2.1.7 y 2.1.8 de la reforma de la demanda y se declarará no probada la séptima excepción de la contestación de la reforma de la demanda denominada “Ausencia del derecho a que se declare que el Fondo Único de Alto Costo cubría servicios que sobrepasaran el 15% de la UPC del régimen contributivo.

Ausencia del derecho al pago de las facturas de alto costo”. 4.2.PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LOS SERVICIOS DE SALUD FACTURADOS Previo al análisis del posible incumplimiento contractual demandado, considera necesario el Tribunal hacer el estudio del régimen contractual y legal para el trámite de pago de facturas y la procedencia de aplicación del Decreto 4747 de 2007 y demás normas complementarias y el Manual Único de Glosas. 4.2.1.

El Régimen Contractual y Legal para el Trámite de Facturas La cláusula cuarta del contrato dispone entre las obligaciones del contratista: “p. facturar los servicios prestados dentro del plan de atención en salud del magisterio de acuerdo con las formas de pago previstas en el pliego de condiciones, y en este contrato soportados con: (1) los registros individuales de prestación de servicios de salud (RIPS), (2) los formatos individuales de atención en salid (FIAS); y (3) en los demás documentos previstos en este contrato y en el apéndice 5ª del pliego de condiciones.

En lo no previsto para efectos de la facturación y pago de los servicios, se podrá acudir a lo establecido en el decreto 4747 de 2007. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 125 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá q. Remitir a FIDUPREVISORA S.A. la información relativa a las prestaciones de los servicios de salud que se consolidan en los Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS) y los Formatos Individuales de Atención en Salud (FIAS), los cinco primeros días de cada mes siguientes a la prestación del servicio desde la firma del contrato que serán requisito para la presentación de cuentas al FNPSM.

Se exceptúa de esto el primer pago por capitación que se realice para lo cual la Fiduciaria determinará el valor a cobrar el cual será ajustado a final del mes de acuerdo a las novedades que se presenten.” (Negrilla fuera del texto original) Por su parte, la Cláusula 8 del Contrato dispuso: «CLÁUSULA

PARÁGRAFO TERCERO. Para electos del pago de los servicios el contratista deberá cumplir con los siguientes requisitos: (1) La certificación escrita de cumplimiento por parte del Supervisor o Interventor Médico externo del contrato; 2) La certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y aportes para fiscales establecidos en la Ley 100 de 1993, Ley 789/02, Ley 797/03, Decreto 1703/02, Decreto 2170/02, Decreto 510 de 2003 la Ley 828 de 2003 y demás normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan;

(3) La presentación de la respectiva factura con el visto bueno del Supervisor del contrato; y (4) Los requisitos establecidos para facturación del Apéndice 5 Componente administrativo.» El Apéndice 5A Componente Administrativo, en el numeral 2º Facturación, particularmente, el numeral 2.1. “Facturación y Reconocimiento” estableció que los pagos se efectuaran “contra facturación mensual según población objeto, previa certificación de pago mensual o de cumplimiento de las obligaciones contraídas trimestral o semestralmente, según corresponda, expedida por FIDUPREVISORA S.A.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 126 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente se establecen allí los documentos que deben aportarse con cada factura, que corresponden a: “• RIPS del mes anterior al de facturación. • FIAS del mes anterior al de facturación. • Certificados de Parafiscales revisado por Revisor Fiscal. • Archivo en Excel que contenga la información resumen de actividades y costo, conforme al formato definido por FIDUPREVISORA S.A. • Documento(s) con el informe de oferta de servicios de salud, conforme a lo definido en este documento y en la periodicidad establecida y el reporte de oportunidad • Reporte de Cuentas por pagar y costos por unidades funcionales del mes inmediatamente anterior. • Reporte de incapacidades. • Reporte de Tutelas interpuesta ante el prestador del mes facturado. • Reporte diario de Certificados de Permanencia y de Disminución de la Carga Laboral. • Reporte de quejas y reclamos de toda la región por departamento.

FIDUPREVISORA S.A. verificará la estructura de los diferentes archivos, y de ser necesario, procederá con su devolución por escrito para que sea subsanada. Hasta tanto no se cumpla con la estructura en mención, se considerará como no presentado para efectos de los tiempos de auditoría.” Respecto a la facturación de actividades especiales, esto es, Promoción y Prevención y Salud Ocupacional el Apéndice 5ª Componente Administrativo señala: “2.2.

FACTURACIÓN DE LAS ACTIVIDADES ESPECIALES • Las actividades especiales relacionadas con los programas de Promoción y Prevención para Enfermedad General y Salud Ocupacional se facturan de acuerdo con lo establecido en las matrices de los Apéndice 3 A y 7 A, anexando a las facturas los soportes exigidos por FIDUPREVISORA S.A. • Las actividades que son cobradas de acuerdo al valor de la factura necesitan como soporte el anexo de la misma Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 127 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá • Los valores de las atenciones generadas por víctimas de accidentes de tránsito, que han superado los 800 SMDLV, no se reconocerán por parte del FNPSM y su atención se hará con cargo a la UPCM asignada.

2.3. PRESENTACIÓN DE CUENTAS DE ACTIVIDADES ESPECIALES 2.3.1. Promoción y Prevención y Salud Ocupacional El Contratista presentará a FIDUPREVISORA S.A. la factura mensual dentro de los diez (10) días hábiles del mes siguiente a la prestación de los servicios FIDUPREVISORA S.A. certificará el pago de la factura presentada por la IPS, luego de terminado del proceso de auditoría de cuentas que a continuación se describe: FIDUPREVISORA S.A. tendrá un plazo máximo de (20) veinte días calendario contados a partir del día 10 del mes, para revisarla integralmente por medio de auditoría de calidad realizada en las visitas de campo durante el mes correspondiente y finalmente, aceptarla u objetarla.

Si el Contratista no presenta en los (10) diez días calendario la facturación, FIDUPREVISORA S.A. tendrá un plazo máximo de (50) cincuenta días para su revisión. En el evento en que las facturas sean objetadas parcialmente por FIDUPREVISORA S.A., el Contratista contará con (15) quince días calendario para su aclaración. Si las glosas parciales no son aclaradas con sus respectivos soportes dentro de este plazo, se entenderá que se aceptan como definitivas y FIDUPREVISORA S.A. procederá a expedir la certificación. Si el Contratista aclara las objeciones, FIDUPREVISORA S.A. contará con (15) quince días calendario, contados a partir de la fecha de respuesta de glosas por parte del Contratista, para la certificación de las glosas definitivas, en consecuencia, no podrán cobrarse nuevamente.

FIDUPREVISORA S.A. no reconocerá el pago ni ordenará la revisión de facturas que correspondan a semanas o meses ya auditados. La presentación o revisión extemporánea solamente podrá autorizarse cuando exista una causa de fuerza mayor plenamente establecida e informada a FIDUPREVISORA S.A, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ocurrencia y sin perjuicio de los demás términos establecidos en este Apéndice.

Las fallas imputables a los Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 128 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá sistemas de información del Contratista no se considerarán como causas Suficientes” En cuanto al recobro al Fondo Único de Alto Costo, el numeral 2.4. de los Pliegos de Condiciones disponía que mensualmente se reembolsarían al Contratista los gastos por atención de alto costo, presentando los soportes que demostraran que los recursos destinados a la atención de estos eventos cumplieron lo establecido en los pliegos.

Ahora bien, el apéndice 8A, en los numerales 6 y 7 establece que el Contratista debía reportar los servicios prestados aportando los soportes que demostraran que los gastos superaban el 15% de la base acordada, que se encontraban señalados en el numeral 7º así: "7. SOPORTES PARA REEMBOLSOS DEL FONDO 7. 1.DOCUMENTOS Las solicitudes de desembolso del Fondo deben estar acompañadas de los documentos que se establecen para reembolsos en el Apéndice 5 A, Componente Administrativo, como son carta de solicitud, el original de la factura y copia de la historia clínica del caso, así como los demás soportes que considere pertinentes para apoyar su solicitud. 7.2 INFORMES ALTO COSTO Para efectos de acceder a los reembolsos del Fondo mensualmente dentro de los 5 primeros días el Contratista debe presentar el informe reportando las atenciones, procedimientos o suministros de medicamentos, derivadas de servicios de Alto Costo, en el formato que para tal efecto determine la FIDUPREVISORA S.A. El informe de la ejecución de actividades de Alto Costo debe contener: i. Forma de liquidación. ii.

Tarifas para liquidar actividades y aplicar al fondo. iii. Periodicidad del proceso" En adición a lo anterior, la Cláusula 4 del Contrato dispone que, para efectos de solicitar el reembolso por excedentes, el Contratista debía presentar los soportes señalados en el literal p), entre ellos, los Registros individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS) y los Formatos Individuales de Atención en Salud (FIAS), documentos que están encaminados a Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 129 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá demostrar que la atención de los eventos de alto costo sobrepasó el límite previsto en el contrato.

Por su parte, la Cláusula 8 del Contrato, parágrafo 3 dispuso que, para el pago de servicios, el Contratista deberá cumplir con los requisitos allí señalados, esto es: 1. La certificación escrita de cumplimiento por parte del Supervisor o Interventor médico externo del contrato; 2. La certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión, riesgos Profesionales y aportes para fiscales, establecidos en la ley 100 de 1993, la ley 789 de 2002, ley 707 de 2003, decreto 1703 de 2002, Decreto 2170 de 2002, Decreto 510 de 2003, ley 828 de 2003 y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan: 3.

La presentación de la respectiva factura con el visto bueno del supervisor del contrato; 4. Los requisitos establecidos para la facturación, en el Apéndice 5, Componente Administrativo. De la interpretación de las cláusulas citadas, lo primero que se advierte es que los requisitos señalados en la Cláusula 8 del Contrato, tienen relación con la facturación mensual que presentaba el Contratista por concepto de cápita y el certificado del supervisor del contrato y de pago de parafiscales son entregados con la factura mensual por concepto de cápita, razón por la cual era innecesario que el Contratista vuelva a presentarlos para radicar las facturas por reembolsos de servicios de alto costo o por actividades especiales.

Además, tales anexos no tienen relación concreta con estos servicios.156 156 Al respecto, el testigo Mauricio Álvarez Gil explicó: DR. ARDILA: Doctor Mauricio, usted recuerda si para los pagos por concepto de alto costo que efectuó la Fiduprevisora en vigencia del contrato, se exigió la presentación de documentos que acreditaran el pago de aportes parafiscales de Seguridad Social, riesgos profesionales o la certificación de visto bueno del supervisor de contrato? SR. ALVAREZ: Esa esa pregunta, creo que ya me la habían hecho, y realmente no, nosotros para presentar las facturas del alto costo, no nos exigían ningún documento, pero tal como lo dije también antes, para la presentación de la factura de la cápita, sí exigían una serie de cumplimiento de requisitos que tenían que llenar para poderlas presentar mensualmente, entonces básicamente eso, porque para el alto costo puntualmente no, era la factura más los soportes e inicialmente en físico, luego en CD como lo dije y nada, absolutamente nada más. DR. ARDILA: O sea que, es correcto el entendimiento de que las facturas que fueron pagadas por alto costo, se pagaron sin acreditar esos requisitos puntuales de aportes parafiscales y seguridad social y demás que yo he mencionado? Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 130 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Ahora bien, respecto de los requisitos establecidos en el Apéndice 5A, a los que remite el Parágrafo 3 de la Cláusula 8, el Tribunal considera que son requisitos para el reembolso de los servicios de alto costo y para el pago de actividades especiales todos aquellos que no están relacionados con el pago mensual de la cápita, descartando, por lo tanto, los señalados en el numeral 2.1.

“FACTURACION Y RECONOCIMIENTO”. De lo anterior se concluye: (i). Los soportes que debían presentarse para las actividades especiales son los previstos en el numeral 2.2. del Apéndice 5 A componente administrativo, esto es, los soportes que solicitara Fiduprevisora y el soporte del servicio prestado. (ii) Para el pago de las solicitudes de reembolso de los excedentes del 15% de la base acordada para la atención de servicios de alto costo, los soportes que debían presentarse son los previstos en: (i) el numeral 7 del Apéndice 8A; y (ii) los numerales 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3 y 2.4.4. del apéndice 5A, esto es: - Carta de solicitud - Factura original - Copia de la historia clínica - Informe de atención de servicios de alto costo - Para eventos de “medicamentos sin registro INVIMA” o de “medicamentos pendientes de Reembolsar”, deberá aportarse copia de la fórmula médica expedida por la IPS o el médico que pertenezca a la red del prestador. - Los demás soportes que considere pertinentes para apoyar su solicitud.

Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato, una vez presentadas las facturas, éstas debían someterse a un proceso de auditoría que permitía determinar si los servicios prestados debían pagarse por el total facturado o si era necesario presentar glosas totales o parciales. La labor de auditoría se encontraba a cargo de Fiduprevisora, como se estableció en las Cláusulas 36 y 37 del Contrato: SR. ALVAREZ: Pensaría yo que, al aportarse mensualmente dentro de una factura de cápita, pues ya estaría cobijada el cubrimiento de esto dentro del mismo mes, porque igual los servicios que se prestaban eran por meses, pero puntualmente se lo digo, para el alto costo yo no radicaba más que una factura y soportes.

Todo lo anterior en cumplimiento de la recomendación del Consejo Directivo del Fondo.” (Negrillas fuera del texto original). Por su parte, la supervisión del contrato se reguló así: “CLAUSULA

37. SUPERVISION DEL CONTRATO, La supervisión del contrato se llevará a cabo por la GERENCIA DE SERVICIOS DE SALUD de la VICEPRESIDENCIA FONDOS DE PRESTACIONES de FIDUPREVISORA S.A., quien tendrá, entre otras, las siguientes funciones, las cuales se señalan a título enunciativo, sin perjuicio de las demás que por su naturaleza y esencia le correspondan: 1.

Vigilar y supervisar las actividades del CONTRATISTA- 2. Colaborar con el CONTRATISTA para la correcta ejecución del presente contrato; 3. Exigir el cumplimiento del contrato y todas y cada una de sus estipulaciones; 4. Expedir la certificación mensual y final sobre el cumplimiento del objeto del contrato en aquellos aspectos financieros administrativos; 5.

Vigilar permanentemente que el CONTRATISTA cumpla con el pago de los aportes parafiscales y mantener vigente y al día los aportes al Sistema General de Salud y Pensión en cumplimiento de lo establecido en la Ley 789 de 2002, en el Decreto 1703 de 2002, en el Decreto 510 de 2003, la Ley 828 de 2003 y las demás normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan, de los empleados destinados para el desarrollo y cumplimiento del contrato: 6.

Adelantar las acciones necesarias e informar oportunamente a FIDUPREVISORA S.A. para solucionar las fallas en la prestación del servicio que sean evidenciadas. 7. Las demás que estime necesarias para garantizar el cabal cumplimiento del objeto del contrato.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 132 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En este punto, existe controversia entre las partes respecto de las disposiciones que regulaban dicha actividad, por lo cual, procede el Tribunal a pronunciarse sobre este aspecto del debate. 4.2.2.

La Aplicación del Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas y del Decreto 4747 de 2007 4.2.2.1.Posición de la convocante Alega en lo esencial la convocante que a efectos de recobrar los servicios con cargo al Fondo Único de Alto Costo, una vez presentada la factura con los soportes correspondientes, Fiduprevisora debía llevar a cabo la revisión de los mismos, con sujeción a lo dispuesto en el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, expedido mediante la Resolución 3047 de 2008 y modificado por la Resolución 416 de 2009, y dentro del plazo previsto en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, posteriormente modificado por el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011.

Que la Resolución 3047 de 2008 modificada por la Resolución 416 de 2009, contiene el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, el cual establece el procedimiento estandarizado en relación con el procedimiento de pago que se debe realizar a los prestadores de servicios de salud. Que teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, FIDUPREVISORA disponía de 30 días hábiles para formular y comunicar glosas y una vez comunicada la glosa, en caso de levantamiento, las sumas correspondientes debían ser canceladas dentro de los 5 días hábiles siguientes a su levantamiento.

En adición, afirma que los plazos de auditoría eran perentorios y debían observarse cumplidamente por la FIDUPREVISORA, pues su inobservancia hacía incurrir en mora a FOMAG. Que para el cobro de las actividades de promoción y prevención en salud y salud ocupacional, consideradas especiales y pagadas por evento, el numeral 2.3.1 del Apéndice 5 A acorde con lo dispuesto por el artículo 57 de la ley 1438 de 2011 estableció que si la factura se presentaba dentro de los 10 primeros días hábiles del mes siguiente a la prestación del servicio la auditoría debía llevarse a cabo dentro de los 20 días calendario siguientes a la presentación de la misma.

Si la factura se presentaba después de los primeros 10 días hábiles del mes siguiente a la prestación del servicio, la auditoría podía llevarse a cabo dentro de los 50 días calendario siguientes a la presentación de la misma. El citado apéndice señalaba además los plazos en los que la Unión Temporal debía pronunciarse sobre las glosas y para que Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 133 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Fiduprevisora se pronunciara de manera definitiva sobre las mismas.

Igualmente, afirma que los plazos de auditoría eran perentorios y debían observarse cumplidamente por la Fiduprevisora, pues su inobservancia hacía incurrir en mora a FOMAG. 4.2.2.2.Posición de la convocada. La parte convocada afirma que los plazos previstos en el Decreto 4747 de 2007 y en la ley 1438 de 2011 no son aplicables al régimen de pagos del Contrato.

Detalla que los plazos previstos en el artículo 57 de la ley 1438 de 2011 no son aplicables al Contrato por cuanto éste se suscribió en el marco del régimen exceptuado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ello no le son aplicables las disposiciones relativas al dicho Sistema. Además, por cuanto dicha norma se aplica a las “entidades responsables del pago de servicios de salud”, concepto jurídico definido en las normas que rigen el SGSSS, dentro del cual no se incluyen a las entidades administradoras de regímenes exceptuados.

Adicionalmente, la citada ley ya se encontraba vigente a la fecha de firma del contrato y pese a ello, no fue mencionado por las partes para regular sus relaciones económicas. En cuanto al Decreto 4747 de 2007 afirma la convocada que tampoco es aplicable a los plazos para el pago de facturas por servicios de salud prestados en el marco del contrato, pues éste es aplicable a las “entidades responsables del pago de servicios de Salud” y FOMAG no tiene tal calidad.

Finalmente, afirma que la aplicación del Decreto 4747 de 2007 es de carácter supletoria, subsidiaria o residual, pues los servicios de salud que se facturaban por la ejecución del Contrato tenían reglas especiales y preferentes, lo que hacía inane el Decreto citado. Destaca además, que para las actividades especiales de promoción y prevención y salud ocupacional, existían reglas propias consagradas en el numeral 2.3.1 del apéndice 5A. 4.2.2.3.Análisis del caso concreto.

Ya se vio cómo, en cuanto a la facturación y pago de los servicios, el Contrato estableció que en lo no previsto se podrá acudir a lo establecido en el Decreto 4747 de 2007, conforme el literal p) de la cláusula 4 del Contrato. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 134 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Pese a lo anterior, la convocada ha alegado en este asunto que el Decreto no era aplicable al FOMAG y, en todo caso, que de acuerdo con lo pactado en el contrato, su aplicación sería supletiva y solo en el evento que no existiera previsión contractual.

Respecto del Decreto 4747 de 2007 considera el Tribunal que sí es aplicable al Contrato, en primer lugar, porque las partes así lo pactaron, pero además, por virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de dicho Decreto, según el cual: “Artículo 2. Campo de aplicación. El presente decreto aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de los servicios de salud.

Cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto, deberán cumplir con los términos aquí establecidos.” De manera que, aunque el FOMAG está exceptuado del SGSSS, en el Contrato se pactó que en aquellos aspectos no regulados las partes podrían dar aplicación a las disposiciones del Decreto 4747 de 2007; además, dicha normatividad resulta directamente aplicable a Fomag en cuanto a los acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud, de conformidad con lo previsto por el artículo segundo precitado.

Es pertinente señalar aquí que en varias decisiones arbitrales se ha reconocido la aplicación del citado Decreto para este tipo de contratos. En efecto, el Laudo proferido en el Arbitraje adelantado por la Fundación Oftalmológica de Santander y Otros Vs Fomag, consideró: “Por consiguiente, a partir de la vigencia de este decreto, cuyo texto no da lugar a dudas, las entidades que administran regímenes especiales y de excepción como el Fondo, solo para los efectos de este decreto, le será aplicable en cuanto a los acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud.

(…) Como puede advertirse, por recomendación del Consejo Directivo del Fomag, se contempló en el contrato la posibilidad de aplicar el Decreto 4747 de 2007, lo cual implica que el mismo rige a plenitud frente a la relación contractual celebrada por las partes, independientemente a que se trate de una norma propia del SGSSS. En otros términos, en forma adicional o independiente al Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 135 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá campo de aplicación del Decreto 4747 de 2007, por recomendación del Consejo Directivo del FOMAG se hizo una remisión expresa para que sea esta norma la que regule lo atinente a la facturación y pago de los servicios contratados en el marco del contrato No. 1122-14-08, en los eventos no previstos en el clausulado contractual.”157 Ahora bien; el citado Decreto 4747 de 2007 impuso la obligación al Ministerio de Protección Social de crear un Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas que será de obligatoria aplicación por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud: “Artículo 22.

Manual único de glosas, devoluciones y respuestas. El Ministerio de la Protección Social expedirá el Manual Único de Glosas, devoluciones y respuestas, en el que se establecerán la denominación, codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas, el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Por su parte, el artículo 23 consagró la obligación para las entidades responsables del pago de servicios de salud de dar aplicación a dicho Manual: “Artículo 23.

Trámite de glosas. Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la factura con todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en el manual único de glosas, devoluciones y respuestas, definido en el presente decreto y a través de su anotación y envío en el Registro conjunto de trazabilidad de la factura cuando éste sea implementado.

Una vez formuladas las glosas a una factura, no se podrán formular nuevas 157 Laudo Arbitral proferido el 4 de diciembre de 2014. De igual manera, el Laudo Arbitral de 10 de Abril de 2018 proferido en el proceso arbitral de Medicos Asociados S.A., Servicios Medicos Integrales de Salud S.A.S. – Servimedicos S.A.S, Empresa Cooperativa de Servicios De Salud – Emcosalud y Colombiana De Salud S.A., Contra Fiduciaria La Previsora, y el Laudo Arbitral de fecha 28 de abril de 2020 proferido en el arbitraje adelantado por la U.T MAGISALUD Vs Fiduciaria La Previsora, se adoptó la misma conclusión sobre la aplicabilidad del Decreto 4747 de 2007 a los contratos celebrados por el FOMAG para la prestación de servicios salud.

Dispone el artículo 1º de la citada resolución: “ARTÍCULO 1o. OBJETO. El objeto de la presente resolución es definir los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos que deberán ser adoptados por los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de tales servicios.” Por su parte, el artículo 14 señala: “ARTÍCULO

14. MANUAL ÚNICO DE GLOSAS, DEVOLUCIONES Y RESPUESTAS. La denominación y codificación de las causas de glosa, devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6, el cual forma parte integral de la presente resolución. Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución; las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social.” Ahora bien, el Anexo Técnico 6 describe como su objetivo, el siguiente: “El objetivo del Manual único de glosas, devoluciones y respuestas es estandarizar la denominación, codificación y aplicación de cada uno de los posibles motivos de glosas y devoluciones, así como de las respuestas que los prestadores de servicios de salud den a las mismas, de manera que se agilicen los procesos de auditoría y respuesta a las glosas.” 158 La Ley 1438 de 2011, por la cual se reformó el Sistema de Seguridad Social en Salud, estableció en su artículo 57 otros plazos para la formulación de las glosas.

Por su parte, el artículo 57160 de la misma 159 ARTÍCULO 56. PAGOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2007.

El no pago dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa a la presentación de las facturas por prestación de servicios o cualquier práctica tendiente a impedir la recepción. Las entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos que permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo con los estándares que defina el Ministerio de la Protección Social.

También se entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por los prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a través de correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1122 de 2007, sin perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud en caso de no cancelación de los recursos. 160 ARTÍCULO

57. TRÁMITE DE GLOSAS. Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la presentación de la factura con todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en la normatividad vigente.

Una vez formuladas las glosas a una factura no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. El prestador de servicios de salud deberá dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción, indicando su aceptación o justificando la no aceptación. La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción de la respuesta, decidirá si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas.

Si cumplidos los quince (15) días hábiles, el prestador de servicios de salud considera que la glosa es subsanable, tendrá un plazo máximo de siete (7) días hábiles para subsanar la causa de las glosas no levantadas y enviar las facturas enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 138 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ley, señala que dichas entidades deben formular y comunicar las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en la normatividad vigente.

Por lo tanto, esta disposición también consagra la obligación de dar aplicación al Manual Único de Glosas, contenido en la Resolución 3047 de 2007, por cuanto ésta última es la normatividad vigente en la materia. De otra parte, la Resolución 1446 de 2015, “Por la cual se establecen los requisitos para el reconocimiento y pago de los recobros y las reclamaciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 1737 de 2014” y la Resolución 2940 de 2015, “Por la cual se modifica la Resolución 1446 de 2015, en relación con los documentos para radicar recobros o reclamaciones, la medida de giro previo y los plazos para llevar a cabo la nueva auditoría integral y el pago.”, no contienen ninguna previsión relacionada con la obligación de dar aplicación al Manual Único de Glosas.

Finalmente, el Decreto 780 de 2019, decreto reglamentario del sector salud y protección social, sí contiene previsiones en las cuales establece el carácter obligatorio del Manual Único de Glosas, como los artículos 2.5.3.4.3.3 y 2.5.3.4.4.6161. Los valores por las glosas levantadas total o parcialmente deberán ser cancelados dentro del mismo plazo de los cinco (5) días hábiles siguientes, a su levantamiento, informando al prestador la justificación de las glosas o su proporción, que no fueron levantadas.

Una vez vencidos los términos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o jurisdiccional a elección del prestador, en los términos establecidos por la ley. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para desestimular o sancionar el abuso con el trámite de glosas por parte de las entidades responsables del pago. 161Artículo 2.5.3.4.3.3 Auditoría de cuentas médicas.

(Sustituido por el artículo 1 del Decreto 441 de 2022) La auditoría de las cuentas médicas se realizará con base en los soportes definidos en el artículo 2.5.3.4.4.1. del presente decreto, con sujeción a los estándares establecidos en el Manual Único de Devoluciones, Glosas y Respuestas expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme a los términos señalados en el trámite de glosas establecido en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, y de acuerdo con la información reportada y validada en el Registro Individual de Prestaciones de Salud.

Artículo 2.5.3.4.4.6 Manual Único de Devoluciones, Glosas y Respuestas. (Sustituido por el artículo 1 del Decreto 441 de 2022) La denominación y codificación de las causas de devolución y glosa de las facturas, se realizará conforme al Manual Único de Devoluciones, Glosas y Respuestas expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual es de obligatoria adopción en los acuerdos de voluntades sujetos a lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, así como en aquellos en los que se haya pactado su aplicación. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 139 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por otra parte, se advierte del análisis del Contrato y los demás documentos contractuales, que éstos no contienen regulación sobre las glosas que pudieran levantarse en el proceso de revisión de las distintas facturas presentadas por el Contratista.

De lo anteriormente expuesto, se concluye sin lugar a duda, la obligación de FOMAG de dar aplicación al Manual Único de Glosas contenido en el Anexo Técnico No. 6 de la Resolución 3047 de 2008 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, modificada por la Resolución 416 de 2009, para los procesos de auditoria médica de facturas de servicios de salud.

Este entendimiento fue además fue ratificado por la convocada en los alegatos de conclusión cuando afirmó que el Manual Único de Glosas sí era aplicable por las razones que allí manifestó: “(…) por un lado, porque el Contrato (literal p. de la Cláusula Cuarta) permitía hacerlo, aunque no fuera obligatorio. Por otro lado, porque el FOMAG no ideó ni creó un nuevo código o catálogo de glosas para acometer los procesos de auditoría médica sobre las facturas de servicios de salud emitidas por la UNION TEMPORAL.

Y en tercer lugar, porque la aplicación de dicho Manual no implica desconocer las reglas y condiciones especiales para el pago aplicables al Contrato.” 4.2.3. Las consecuencias del incumplimiento en los términos para llevar a cabo la auditoría de las facturas. Ya se ha visto cómo la normatividad prevista en el Decreto 4747 de 2007 se considera aplicable en cuanto a facturación y pagos, en aquellos aspectos no regulados expresamente por el Contrato.

Por lo tanto, debe determinarse en primer lugar, si existían reglas contractuales aplicables al proceso de auditoría, pues de ser así, las normas citadas no rigen la controversia en cuestión. En primer lugar, frente a las actividades especiales de Promoción y Prevención y Salud Ocupacional, el Apéndice 5 A Componente Administrativo, señala los plazos en que se debe llevar a cabo la auditoría de las facturas presentadas por estos servicios, así: “2.1.

FACTURACIÓN Y RECONOCIMIENTO Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 140 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El valor a reconocer por usuario se encuentra definido en el Capítulo 2 del Pliego de Condiciones.

El contrato resultante se cancelará contra facturación mensual según población objeto, previa certificación de pago mensual o de cumplimiento de las obligaciones contraídas trimestral o semestralmente, según corresponda, expedida por FIDUPREVISORA S.A. La prestación de la totalidad de los servicios contenidos en el Plan de atención en salud del Magisterio a los afiliados al FIDUPREVISORA S.A. y sus beneficiarios, será con cargo a la UPCM.

La revisión por parte de la FIDUPREVISORA S.A., se realizará sobre la ejecución de metas y el cumplimiento de los lineamientos definidos en los documentos objeto del presente contrato. (…)

2.2. FACTURACIÓN DE LAS ACTIVIDADES ESPECIALES • Las actividades especiales relacionadas con los programas de Promoción y Prevención para Enfermedad General y Salud Ocupacional se facturan de acuerdo con lo establecido en las matrices de los Apéndice 3 A y 7 A, anexando a las facturas los soportes exigidos por FIDUPREVISORA S.A. • Las actividades que son cobradas de acuerdo al valor de la factura necesitan como soporte el anexo de la misma • Los valores de las atenciones generadas por víctimas de accidentes de tránsito, que han superado los 800 SMDLV, no se reconocerán por parte del FNPSM y su atención se hará con cargo a la UPCM asignada.

2.3. PRESENTACIÓN DE CUENTAS DE ACTIVIDADES ESPECIALES 2.3.1. Promoción y Prevención y Salud Ocupacional El Contratista presentará a FIDUPREVISORA S.A. la factura mensual dentro de los diez (10) días hábiles del mes siguiente a la prestación de los servicios Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 141 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá FIDUPREVISORA S.A. certificará el pago de la factura presentada por la IPS, luego de terminado del proceso de auditoría de cuentas que a continuación se describe: FIDUPREVISORA S.A. tendrá un plazo máximo de (20) veinte días calendario contados a partir del día 10 del mes, para revisarla integralmente por medio de auditoría de calidad realizada en las visitas de campo durante el mes correspondiente y finalmente, aceptarla u objetarla.

Las fallas imputables a los sistemas de información del contratista no se considerarán como causas suficientes”. De manera que, los tiempos en los cuales debía llevarse a cabo la auditoría por concepto de actividades especiales, se encontraba expresamente regulado en el Apéndice 5 A razón por la cual, las partes debían sujetarse a dichos términos. Por otra parte, en cuanto a los recobros por excedentes de alto costo, no existía en los Pliegos, en el Contrato ni en los demás documentos contractuales, previsiones que regularan la forma de llevar a cabo la auditoría de las cuentas presentadas por concepto de estos servicios.

Por Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 142 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá consiguiente, deberá aplicarse la normatividad vigente que regule los procesos de auditoría de cuentas médicas, prevista en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 que dispone: “Artículo 23.

Una vez formuladas las glosas a una factura, no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. El prestador de servicios de salud deberá dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción. En su respuesta a las glosas, el prestador de servicios de salud podrá aceptar las glosas iniciales que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito, o subsanar las causales que generaron la glosa, o indicar, justificadamente, que la glosa no tiene lugar.

La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, decidirá si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. Los valores por las glosas levantadas deberán ser cancelados dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, informando de este hecho al prestador de servicios de salud. Las facturas devueltas podrán ser enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago, una vez el prestador de servicios de salud subsane la causal de devolución, respetando el período establecido para la recepción de facturas.

Vencidos los términos y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos establecidos por la ley.” Negrilla fuera del texto original. Así las cosas, de acuerdo con el citado precepto legal, la entidad Contratante contaba con 30 días hábiles para formular y comunicar las glosas con base en la denominación contenida en Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 143 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá la normatividad vigente.

El prestador del servicio debía responder las glosas formuladas dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción: (i) aceptando las que considere justificadas y emitiendo las notas crédito a que hubiere lugar o subsanándolas ó, (ii) objetándolas. La entidad responsable del pago debía decidir si levantaba total o parcialmente las glosas o las dejaba como definitivas dentro de los 10 días hábiles siguientes.

En caso de levantamiento, las sumas correspondientes deberán ser canceladas dentro de los 5 días hábiles siguientes. Pues bien, estos eran los plazos que debía adoptar la entidad contratante para el trámite de auditoría por concepto de servicios de alto costo. Debe entonces indagarse cuál es la consecuencia en el evento que la entidad contratante no formule ni comunique las glosas en los plazos previstos por la norma citada, tratándose de facturas por concepto de alto costo, o de los plazos contractuales, tratándose de facturas de salud ocupacional y/o promoción y prevención. 162 Para el Tribunal, dado el carácter perentorio de los citados plazos de auditoría y el hecho de que el pago de los servicios médicos a que se refieren las citadas facturas se encuentran sujetos a los términos contractuales de pago que ya han quedado señalados, la inobservancia de los plazos de auditoría hace inane o inefectiva toda glosa comunicada con posterioridad a su vencimiento, por lo que la obligación de pagar los servicios médicos prestados se encontrara en mora a partir del vencimiento del término aplicable (Código Civil - Art. 1608 num 1.), pues no existiendo una objeción oportuna y válida que habilitara el inicio del trámite de auditoría, resulta aplicable con todos sus efectos la disciplina de pago acordada previamente entre las partes.

Sobre el primero de los aspectos señalados, el Tribunal considera de importancia citar aquí una sentencia emitida por la Superintendencia de Salud el 31 de mayo de 2016, en la cual se pronuncia, entre otros aspectos, respecto del efecto del vencimiento de los términos de auditoría previstos en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 y el artículo 57 de la ley 1438 de 2011.

A este propósito la Superintendencia consideró: 162 En el Laudo Arbitral de 10 de abril de 2018 proferido en el proceso arbitral adelantado por Médicos Asociados y Otros Vs Fiduciaria La Previsora, el Tribunal Arbitral concluyó: “Se trata, a no dudarlo, de plazos perentorios que debían ser observados cumplidamente por Fiduciaria La Previsora S.A. en su condición de contratante, como vocera del patrimonio autónomo FOMAG, vencidos los cuales quedaría en mora salvo, claro está, que la inobservancia de los mismos se debiera a fuerza mayor o caso fortuito o circunstancias que no le fueran imputables.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 144 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Al presente caso, en lo que respecta a las facturas del año 2010 se le aplican los términos del Decreto 4747 de 2007, norma que estaba vigente para la fecha de prestación de los servicios médicos, origen del conflicto.

La mencionada norma establece en su Artículo 23 el trámite que debe surtirse respecto de las glosas y establece los requisitos y términos para glosar las facturas. Estos términos son: treinta (30) días, a partir del momento de radicación de la factura para que el pagador la glose o devuelva, quince (15) días para que el prestador se pronuncie frente a la glosa o a la devolución y diez (10) días para que el pagador decida si se mantiene o no la glosa o devolución. Igualmente, la Ley 1438 de 2011, aplicada a aquellas facturas del año 2011, norma que estaba vigente para la fecha de prestación de los servicios médicos, origen del conflicto.

La mencionada norma establece en su Artículo 57 el trámite que debe surtirse respecto de las glosas y establece los requisitos y términos para glosar las facturas. Estos términos son: veinte (20) días, a partir del momento de radicación de la factura para que el pagador la glose o devuelva, quince (15) días para que el prestador se pronuncie frente a la glosa o a la devolución y diez (10) días para que el pagador decida si se mantiene o no la glosa o devolución. Respecto de los términos establecidos en la norma arriba citada, es importante desde ya aclarar que, por tratarse de términos de ley, los términos mencionados en el párrafo anterior, son imperativos, perentorios e improrrogables.

De tal manera, que una factura se puede glosar o devolver solamente dentro de los términos establecidos en la Ley. Establecido lo anterior el Despacho procederá a analizar cada una de las facturas glosadas, con el fin de establecer si tales glosas se hicieron dentro de los términos de ley, para lo cual tendrá en cuenta la fecha en la que se radicó la factura y la de la glosa.

Una vez determinada la procedencia de la glosa por haber sido hecha dentro de los términos, se procederá a hacer el análisis técnico de auditoría con el apoyo del equipo interdisciplinario de este Despacho para la Función Jurisdiccional y de Conciliación a fin de determinar sí las glosas se hicieron atendiendo las disposiciones legales.

Se reitera que las glosas no se pueden hacer por fuera de los términos que fija la ley. Al hacer el análisis de cada una de las facturas, se verificará si la glosa fue hecha en término. Si se hizo en término se procederá a hacer el análisis de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 145 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá fondo respecto de la glosa.

Si la glosa no se hizo en término, se considerará extemporánea y por tanto no será aceptada y no se haré ningún otro análisis.” Subraya y Negrilla fuera del texto original Como lo señala la sentencia de la Superintendencia de Salud, los procesos de auditoría que se lleven a cabo al amparo de las normas allí citadas deberán sujetarse a los términos allí señalados, so pena de que las glosas efectuadas de manera extemporánea no sean aceptadas por el Juez del contrato.

Así las cosas, la realización de glosas extemporáneas da lugar a que los servicios a que se refiere la factura deban ser cancelados por su valor total y dentro del plazo contractual previsto, so pena de incurrir en mora. Por este respecto, desde ya advierte el Tribunal que en caso de concluirse la necesidad de imponer condena por concepto de intereses de esta naturaleza por la falta de pago de oportuno de facturas presentadas por capitación o por servicios prestados por evento o cualquier otro concepto, la tasa de interés de mora a reconocerse será la prevista por el Decreto Ley 1281 de 2002.

Ello por cuanto como lo ha considerado el Consejo de Estado en Concepto de 19 de agosto de 2010, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil con ponencia del Consejero William Zambrano Cetina, éste decreto es aplicable a las entidades e instituciones públicas y privadas que en mayor medida intervienen en el flujo de recursos del sistema de salud.

Por ello, si bien es claro que el del Magisterio es un régimen excepcional y diferente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todo caso el FOMAG es parte del sistema de salud e interviene en ese flujo de recursos y actúa de manera similar a como lo hacen las EPS en el régimen contributivo, razón por la cual dicha normatividad se considera aplicable.

También precisó el Consejo de Estado en el concepto precitado, que el Decreto 1281 de 2002 “busca que todas las entidades e instituciones del Sistema de Salud, cumplan unos principios de oportunidad y eficiencia, a partir de los cuales puedan contar en tiempo con los recursos a que tienen derecho (según corresponda), de manera que el servicio final de salud a los usuarios no se vea afectado por causa de retrasos en su pago”.

Precisamente, el artículo 1º consagra: “Artículo 1°. Eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos. Para efectos del presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 146 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá garantizan con los recursos del Sector Salud de que trata el presente decreto, se presten en forma adecuada y oportuna.

La oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población del país.” (subrayado es propio).

Dijo la Corporación en el concepto multicitado, que esta disposición tiene carácter incluyente pues se refiere de manera abierta y general “a todas las entidades, instituciones y personas que intervienen en la generación, recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos del sistema de salud; comprende por tanto, a todos los agentes públicos y privados que participan activamente en el flujo de recursos del sistema de salud, de manera que unos y otros quedan sometidos a los parámetros de eficiencia y oportunidad, tanto en los deberes que éstos imponen, como en el derecho a recibir el pago oportuno de las sumas debidas por los demás participantes.” El artículo 4 del Decreto establece lo siguiente en relación con las obligaciones del sistema de salud cuyo pago se realiza de manera tardía: “Artículo 4°.

Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.” Respecto de esta disposición el Consejo de Estado consideró que: “…goza también de cierta amplitud al señalar de manera abierta que el interés de mora se generará por el incumplimiento de los plazos previstos para “el pago o giro de recursos de que trata este Decreto”; conforme a ello bastará entonces que se trate de un pago o giro de recursos del sistema de salud regulado en el mismo Decreto, para que se aplique la tasa de interés moratoria allí prevista.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 147 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En cuanto a su finalidad, el artículo 4 cumple una función tanto disuasiva de retrasos injustificados (que es una anomalía que afecta la prestación del servicio), como retributiva por la inmovilización de los recursos de capital pagados por fuera de tiempo a los actores del sistema de salud.

De esta forma, refuerza el derecho de todos los actores a recibir oportunamente los pagos a su favor de cualquier entidad, institución o persona obligada a ello dentro del propio sistema de salud, de acuerdo con los mandatos de eficiencia y oportunidad antes citados (art.1).” Por último, se quiere destacar principalmente la siguiente conclusión adoptada por el Consejo: “La amplitud de estas normas no permitiría afirmar, a juicio de la Sala, que la referida tasa de mora esté reservada a favor, únicamente, de las entidades estatales que participan en el sistema o que se limitó a las deudas entre las entidades e instituciones privadas con exclusión de las públicas.

Unas y otras, están obligadas a facilitar el flujo de recursos de la salud y, respecto de todas ellas, el interés de mora a la tasa señalada en el artículo 4 deberá cumplir su función de apremio de los pagos y giros debidos por los diversos actores del sistema, inclusive cuando el deudor es el propio Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía.” Por lo anterior, el Tribunal considera que la tasa de interés de mora prevista en el Decreto citado, debe aplicarse de manera uniforme para todas las reclamaciones dinerarias que se deriven del contrato de prestación de servicios médico asistenciales sub judice.

Ahora bien; dado que como se señaló el vencimiento de los términos de auditoría hace aplicable la regulación contractual de plazo, se procede entonces a analizar la existencia de mora en el pago de los servicios a que refieren las facturas citadas en la pretensión objeto de estudio, como se señala a continuación: 4.2.3.1.Frente a las facturas por concepto de excedentes de alto costo.

Lo primero que se tiene en cuenta es que el plazo para realizar el pago de los recobros por excedentes de alto costo se encuentra regulado en el numeral 6º del Apéndice 8A, según el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 148 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cual “la entrega de los recursos de la Cuenta de Alto Costo se hará el último día hábil del mes siguiente en el cual se haga el recobro previa presentación de los soportes necesarios para realizar el recobro”.

A juicio de este Tribunal, los plazos previstos en el apéndice 8A para el pago de las facturas y el previsto por el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 para pagar las facturas una vez cumplido el proceso de auditoría, son aplicables en hipótesis diferentes. i.- En el evento que, presentada la factura la entidad contratante considere que no hay lugar a la formulación de glosas, el plazo para el pago de la factura expiraba el último día hábil del mes siguiente al de su presentación, término que empezaba a correr a partir del día siguiente a la presentación de la factura con los soportes correspondientes, conforme lo dispone el Apéndice 8A. ii.- En el evento que, presentada la factura con los anexos correspondientes, la entidad contratante formule glosas dentro de los 30 días hábiles siguientes a su presentación, ya no será de aplicación el plazo previsto por el Apéndice 8A, sino que, en su lugar, se aplicarán los plazos previstos en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, caso en el cual, el plazo para el pago lo será el de 5 días hábiles siguientes al levantamiento de la glosa.

En el evento que la entidad contratante no formule las glosas en el término de 30 días hábiles siguientes a la presentación de la factura con los anexos correspondientes, no podrá alegar que perdió eficacia el plazo para el pago previsto en el Apéndice 8A y, en consecuencia, deberá efectuar el pago de la factura en el término contractual. 4.2.3.2.Tratándose de facturas de Actividades Especiales.

Señala el Apéndice 5A, que Fiduprevisora certificará el pago de la factura, luego de terminado el proceso de auditoría que allí se describe. La duración del proceso de auditoría dependía de la fecha de presentación de la factura por parte del Contratista: - Si el Contratista presentaba la factura en los 10 primeros días del mes siguiente a la prestación del servicio, Fiduprevisora tenía un plazo máximo de 20 días calendario contados a partir del día 10 del mes siguiente al servicio, para certificar su pago. - Si el Contratista no presentaba la factura en los diez días calendario, Fiduprevisora contaba con 50 días para su revisión y de no formular glosas, para certificar su pago.

Si las glosas eran aceptadas Fiduprevisora contaba con 15 días calendario contados a partir de la fecha de respuesta del contratista, para certificar el pago. Así las cosas, presentada la factura con los anexos correspondientes, la entidad contratante debía formular las glosas en un plazo de 20 o 50 días calendario dependiendo de la fecha de radicación de la factura.

Si lo hacía en estas oportunidades, se debía sumar al proceso de auditoría los 15 días calendario con que contaba el Contratista para la aclaración de la glosa y de ser aclaradas, debían sumarse 15 días más al trámite, correspondientes al plazo para que la entidad las resolviera de manera definitiva. Pero si la entidad Contratante no efectuaba la revisión en el término de 20 o 50 días calendario desde su presentación, debía certificar su pago al vencimiento de dicho término y proceder a su pago, en los 5 días hábiles siguientes al vencimiento del término previsto para la revisión de la factura.

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal negará la quinta Excepción de mérito denominada “Los Plazos del Decreto 4747 de 2007 y de la Ley 1438 de 2011 no son aplicables al régimen de auditoría y pagos al Contrato”. 4.2.4. Facturas reembolso alto costo Ahora bien; la parte Convocante solicita en la reforma de la demanda: “2.3.

PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LOS SERVICIOS DE SALUD FACTURADOS: 2.3.1. Que se declare que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, incumplió las obligaciones derivadas del CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO – ASISTENCIALES No. 12076-003-2012, al no pagar en las condiciones y términos previstos en la cláusula octava del contrato, las solicitudes de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 150 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá reembolso contenidas en las siguientes facturas, presentadas ante la convocada por concepto de excedentes del 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías de Alto Costo: (…) 2.3.2.

Luego de referirse a la naturaleza y recursos del Fondo Único de Alto Costo y a la regulación del apéndice 8A del pliego de condiciones sobre el mismo, destaca la convocante que según dicha regulación la entrega de los recursos de la cuenta de alto costo a favor del Contratista se haría el último día hábil del mes siguiente en el cual se hiciera el recobro, previa presentación de los soportes necesarios.

Agrega que pretendió el cobro de 594 a través de un Tribunal de Arbitraje (Caso 15849). No obstante, en decisión de 13 de septiembre de 2019 se declararon extinguidos los efectos de la Cláusula Compromisoria para los reembolsos con cargo al Fondo Único de Alto Costo y, en consecuencia, instauró demanda ejecutiva que actualmente se tramita en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, bajo el radicado 2018 00363 00.

Bajo este proceso ejecutivo, se cobran 594 facturas que ascienden a la suma de $71.587.834. Finalmente, en cuanto a los servicios de alto costo objeto de este trámite, afirma que las 191 facturas que “(…) se adjuntan a la presente demanda y que son parte de sus pretensiones y de la litis” ascienden a un valor de $12.792.424.196. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 151 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4.2.4.2.Posición de la convocada.

Por su parte, la Convocada ha alegado en lo esencial: Que los servicios de alto costo tenían reglas especiales y preferentes consagradas en el contrato, en el literal p) de la Cláusula 4, Parágrafo 3 de la Cláusula 8 y la Cláusula 9. En cuanto a la aplicación del Decreto 4747 de 2007 señala que “(…) la aplicación de tal Decreto en cuanto a tiempos para notificación de glosas deviene inane, en tanto que el artículo 23 del mismo se refiere únicamente a entidades responsables del pago de servicios de salud, definidas en el literal b) del artículo 3º como “las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas y las administradoras de riesgos profesionales.” La Convocada niega además que existan servicios prestados pendientes de facturación, pues el 6 de febrero de 2020 la Unión Temporal radicó las facturas 1537, 1538 y 1539, las cuales fueron objeto de auditoría y sus resultados fueron incorporados al proyecto de acta de liquidación del contrato remitido a la Unión Temporal.

Sobre tales facturas no se llevó a cabo el proceso de conciliación por decisión de la Convocante. Finalmente, niega la existencia de deuda alguna por este concepto, con fundamento en los siguientes argumentos: - Habría operado la prescripción de la acción ejecutiva, pues está pidiendo la condena al pago de facturas que se habrían radicado desde el 15 de mayo de 2014, es decir, desde hace siete (7) años en relación con la presentación de la reforma de la demanda; - Habría caducado la acción de controversias contractuales, en razón a que los reclamos de las 191 facturas se presentaron por fuera de los dos (2) años del plazo de caducidad; - No se habrían acreditado el lleno de las condiciones contractuales previstas para proceder a su pago; - Se cobra un valor superior al monto comprobado por la auditoría médica;

La Convocante solicita la declaratoria de incumplimiento contractual de FIDUPREVISORA por el no pago en las condiciones y términos previstos en la cláusula octava del contrato de las solicitudes de reembolso contenidas las facturas relacionadas en la pretensión 2.3.1., por concepto de “excedentes del 15% de la UPCM Regional”, como resultado de la atención de las patologías de alto costo.

Lo primero que quiere poner de presente el Tribunal es que en la citada pretensión la Convocante señala que las facturas objeto de cobro corresponden a excedentes del 15% de la UPCM regional. No obstante, analizados todos los hechos y fundamentos de la demanda la citada reclamación viene fundada en la afirmación de que la base para calcular los excedentes que pueden ser objeto de recobro, lo es el 15% de la UPC del régimen contributivo.

Y ya se vio cómo la voluntad real de las partes formada durante el proceso de selección correspondía a determinar que la base real para el cálculo de dichos excedentes lo era la UPC. Así, el Tribunal interpreta la citada pretensión bajo el entendido de que se dirige a obtener la declaratoria de incumplimiento de Fiduprevisora en el pago de las solicitudes de reembolso de excedentes de alto costo relacionadas en la misma, que fueron presentadas por el Contratista durante la ejecución contractual, durante la cual Fiduprevisora reconoció que estos excedentes operaban sobre el 15% de la UPC del régimen contributivo.

Ya se precisó que en cuanto al proceso de revisión, glosas y plazos que debían observar las partes respecto de la facturación de alto costo, el régimen legal aplicable era el previsto en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 y el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas expedido por la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009.

Este manual regula dos clases de procedimientos a seguir al momento de presentación de las facturas: (i) la devolución y, (ii) el proceso de glosas. En cuanto a la devolución, ésta procede en caso de presentarse alguna de las circunstancias taxativamente señaladas en la ley. El Manual lo define así: “Devoluciones. Es una no conformidad que afecta en forma total la factura por prestación de servicios de salud, encontrada por la entidad responsable del pago durante la revisión preliminar y que impide dar por presentada la factura.

Las causales de devolución son taxativas y se refieren a la falta de competencia para el pago, falta de autorización principal, falta de epicrisis, hoja de atención de urgencias u odontrograma, factura o documento equivalente que no cumple requisitos legales, servicio efectivo no autorizado, profesional que ordena no adscrito en el caso de servicios ambulatorios de carácter efectivo, falta de soportes para el recobro por CTC, tutela, ATEP y servicio ya cancelado.

No aplica en aquellos casos en los cuales la factura incluye la atención de más de un paciente o servicios y sólo en una parte de ellos se configura la causal. La entidad responsable del pago al momento de la devolución debe informar todas las diferentes causales de la misma”. Por su parte, el proceso de glosas, si bien no impide el inicio del trámite de pago de la factura, puede afectar parcial o totalmente su valor.

El manual define las glosas así: “Glosa: es una no conformidad que afecta en forma parcial o total el valor de la factura por prestación de servicios de salud, encontrada por la entidad responsable del pago durante la revisión integral, que requiere ser resuelta por el prestador de servicios de salud”. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 154 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por consiguiente, para radicar la factura era necesario acompañar los soportes indispensables para su estudio.

Y con base en esos soportes se adelantaba la auditoría necesaria para determinar la necesidad de formular glosas o no. De manera que, deberá analizarse si las 191 facturas presentadas por la Convocante por concepto de reembolsos de servicios de alto costo, a las cuales se refiere la pretensión, fueron radicadas en la entidad y a la evidencia que exista sobre los soportes correspondientes.

Sobre este particular, ha sido probado que la parte Convocante presentó las facturas por concepto de reembolso de servicios de alto costo, que se encuentran señaladas en la tabla 83 del documento de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial163. Dentro de estas facturas, se encuentran relacionadas 167 facturas incluidas en la pretensión, así: Cuadro No. 2 Factura Fecha de radicación Radicado Auditor Notificación resultado de auditoría 205 15-may-14 2014ER00065546 Auditar Fomag 20- abril- 16 215 20-jun-14 2014ER00086919 Auditar Fomag 20- abril- 16 225 29-jul-14 2014CER000040560 Auditar Fomag 20- abril- 16 229 6-ago-14 2014CER000046152 Auditar Fomag 20- abril- 16 239 12-sep-14 2014CER000068209 Auditar Fomag 20- abril- 16 257 27-oct-14 20140320951182 Auditar Fomag 20- abril- 16 260 25-nov-14 20140321125312 Auditar Fomag 20- abril- 16 268 29-dic-14 20140321309532 Auditar Fomag 20- abril- 16 279 26-ene-15 20150320075922 Auditar Fomag 20- abril- 16 281 26-ene-15 20150320084342 Auditar Fomag 20- abril- 16 284 19-feb-15 20150320223692 Auditar Fomag 20- abril- 16 285 19-feb-15 20150320223632 Auditar Fomag 20- abril- 16 163 Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Pericial Folio 170.

Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 155 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 296 7-may-15 20150320681742 Consorcio Auditar EAC. 13-junio-17 300 26-may-15 20150320810812 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 308 17-jun-15 20150320923352 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 313 21-jul-15 20150321162022 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 315 29-jul-15 20150321215902 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 316 29-jul-15 20150321215912 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 318 5-ago-15 20150321258262 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 320 14-ago-15 20150321321112 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 321 21-ago-15 20150321363332 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 323 21-ago-15 20150321363102 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 326 31-ago-15 20150321417732 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 334 30-sep-15 20150321612332 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 339 8-oct-15 20150321612332 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 350 30-oct-15 20150321797592 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 351 5-nov-15 20150321820462 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 362 13-nov-15 20150321879222 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 366 13-nov-15 20150321879162 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 370 13-nov-15 20150321879542 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 383 18-nov-15 20150321900192 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 384 18-nov-15 20150321900082 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 389 30-nov-15 20150321972482 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 156 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 395 7-dic-15 20150322013410 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 397 7-dic-15 20150322013332 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 418 21-dic-15 20150322099292 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 422 30-dic-15 20150322146722 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 423 30-dic-15 20150322146842 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 429 8-ene-16 20160320026962 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 430 8-ene-16 20160320026982 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 431 12-ene-16 20160320033542 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 436 18-ene-16 20160320066832 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 437 18-ene-16 20160320066892 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 438 18-ene-16 20160320066962 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 444 29-ene-16 20160320167712 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 445 29-ene-16 20160320167782 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 449 29-ene-16 20160320167922 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 455 5-feb-16 20160320234932 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 458 5-feb-16 20160320235042 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 459 5-feb-16 20160320235062 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 460 5-feb-16 20160320235162 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 461 5-feb-16 20160320235142 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 467 15-feb-16 20160320308442 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 468 29-feb-16 20160320427802 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 488 22-mar-16 20160320622182 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 157 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 492 1-abr-16 20160320706152 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 494 6-abr-16 20160320750302 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 505 27-abr-16 20160320989592 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 513 4-may-16 20160321057832 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 514 17-may-16 20160321190022 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 520 1-jun-16 20160321350962 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 521 21-jun-16 20160321568192 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 522 21-jun-16 20160321568172 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 523 21-jun-16 20160321568152 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 531 21-jun-16 20160321568242 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 532 21-jun-16 20160321568212 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 535 21-jun-16 20160321568052 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 537 24-jun-16 20160321621312 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 544 29-jul-16 20160321989422 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 560 19-ago-16 20160322214862 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 565 19-ago-16 20160322215022 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 566 19-ago-16 20160322215052 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 567 19-ago-16 20160322215082 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 568 19-ago-16 20160322215112 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 572 19-ago-16 20160322215302 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 578 19-ago-16 20160322214682 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 579 19-ago-16 20160322214722 Consorcio Auditar EAC 13-junio-17 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 158 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 583 2-sep-16 20160322345612 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 584 2-sep-16 20160322358502 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 585 2-sep-16 20160322358522 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 586 2-sep-16 20160322358472 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 588 2-sep-16 20160322358572 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 589 2-sep-16 20160322358582 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 590 2-sep-16 20160322358602 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 591 19-sep-16 20160322524372 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 592 20-sep-16 20160322531732 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 594 30-sep-16 20160322648902 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 595 6-oct-16 20160322695262 Consorcio Auditar EAC 24-nov-2017 802 31-mar-17 20170320790012 D&G Consultores 11- mayo-2020 803 31-mar-17 20170320790052 D&G Consultores 11- mayo-2020 804 31-mar-17 20170320790122 D&G Consultores 11- mayo-2020 805 31-mar-17 20170320790172 D&G Consultores 11- mayo-2020 806 31-mar-17 20170320790202 D&G Consultores 11- mayo-2020 807 31-mar-17 20170320790282 D&G Consultores 11- mayo-2020 808 31-mar-17 20170320790362 D&G Consultores 11- mayo-2020 809 31-mar-17 20170320790432 D&G Consultores 11- mayo-2020 810 31-mar-17 20170320790492 D&G Consultores 11- mayo-2020 811 31-mar-17 20170320790552 D&G Consultores 11- mayo-2020 814 31-mar-17 20170320790622 D&G Consultores 11- mayo-2020 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 159 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 815 31-mar-17 20170320790692 D&G Consultores 11- mayo-2020 816 31-mar-17 20170320790742 D&G Consultores 11- mayo-2020 817 31-mar-17 20170320790812 D&G Consultores 11- mayo-2020 818 31-mar-17 20170320790912 D&G Consultores 11- mayo-2020 819 31-mar-17 20170320790952 D&G Consultores 11- mayo-2020 820 31-mar-17 20170320791052 D&G Consultores 11- mayo-2020 821 31-mar-17 20170320791152 D&G Consultores 11- mayo-2020 822 31-mar-17 20170320791222 D&G Consultores 11- mayo-2020 823 31-mar-17 20170320791292 D&G Consultores 11- mayo-2020 824 31-mar-17 20170320791372 D&G Consultores 11- mayo-2020 825 31-mar-17 20170320791422 D&G Consultores 11- mayo-2020 826 31-mar-17 20170320791492 D&G Consultores 11- mayo-2020 827 31-mar-17 20170320791542 D&G Consultores 11- mayo-2020 828 31-mar-17 20170320791582 D&G Consultores 11- mayo-2020 829 31-mar-17 20170320791622 D&G Consultores 11- mayo-2020 830 31-mar-17 20170320791652 D&G Consultores 11- mayo-2020 831 31-mar-17 20170320789932 D&G Consultores 11- mayo-2020 832 28-abr-17 20170321053942 D&G Consultores 11- mayo-2020 839 17-may-17 20170321234062 D&G Consultores 11- mayo-2020 840 17-may-17 20170321233822 D&G Consultores 11- mayo-2020 841 17-may-17 20170321233912 D&G Consultores 11- mayo-2020 842 17-may-17 20170321234002 D&G Consultores 11- mayo-2020 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 160 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 843 24-may-17 20170321297832 D&G Consultores 11- mayo-2020 844 24-may-17 20170321297942 D&G Consultores 11- mayo-2020 845 24-may-17 20170321298002 D&G Consultores 11- mayo-2020 846 24-may-17 20170321298072 D&G Consultores 11- mayo-2020 847 24-may-17 20170321298122 D&G Consultores 11- mayo-2020 848 24-may-17 20170321298172 D&G Consultores 11- mayo-2020 849 24-may-17 20170321298232 D&G Consultores 11- mayo-2020 850 24-may-17 20170321298272 D&G Consultores 11- mayo-2020 851 24-may-17 20170321298332 D&G Consultores 11- mayo-2020 854 31- may-17 20170321355562 D&G Consultores 11- mayo-2020 856 9-jun-17 20170321454932 D&G Consultores 11- mayo-2020 857 9-jun-17 20170321455042 D&G Consultores 11- mayo-2020 858 9-jun-17 20170321455142 D&G Consultores 11- mayo-2020 860 9-jun-17 20170321455262 D&G Consultores 11- mayo-2020 861 9-jun-17 20170321455342 D&G Consultores 11- mayo-2020 862 9-jun-17 20170321455492 D&G Consultores 11- mayo-2020 863 9-jun-17 20170321455542 D&G Consultores 11- mayo-2020 864 9-jun-17 20170321455612 D&G Consultores 11- mayo-2020 865 14-jun-17 20170321504282 D&G Consultores 11- mayo-2020 866 14-jun-17 20170321504232 D&G Consultores 11- mayo-2020 867 14-jun-17 20170321504162 D&G Consultores 11- mayo-2020 868 14-jun-17 20170321504052 D&G Consultores 11- mayo-2020 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 161 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 869 14-jun-17 20170321503992 D&G Consultores 11- mayo-2020 870 14-jun-17 20170321503902 D&G Consultores 11- mayo-2020 871 14-jun-17 20170321503852 D&G Consultores 11- mayo-2020 872 14-jun-17 20170321503782 D&G Consultores 11- mayo-2020 873 14-jun-17 20170321503692 D&G Consultores 11- mayo-2020 874 14-jun-17 20170321503612 D&G Consultores 11- mayo-2020 875 14-jun-17 20170321503562 D&G Consultores 11- mayo-2020 876 14-jun-17 20170321503512 D&G Consultores 11- mayo-2020 877 14-jun-17 20170321503472 D&G Consultores 11- mayo-2020 878 14-jun-17 20170321503382 D&G Consultores 11- mayo-2020 879 14-jun-17 20170321503312 D&G Consultores 11- mayo-2020 882 16-jun-17 20170321536302 D&G Consultores 11- mayo-2020 883 16-jun-17 20170321536252 D&G Consultores 11- mayo-2020 884 16-jun-17 20170321536182 D&G Consultores 11- mayo-2020 885 16-jun-17 20170321536132 D&G Consultores 11- mayo-2020 886 16-jun-17 20170321536102 D&G Consultores 11- mayo-2020 887 16-jun-17 20170321536062 D&G Consultores 11- mayo-2020 888 16-jun-17 20170321535992 D&G Consultores 11- mayo-2020 889 16-jun-17 20170321535942 D&G Consultores 11- mayo-2020 890 16-jun-17 20170321535862 D&G Consultores 11- mayo-2020 891 30-jun-17 20170321664202 D&G Consultores 11- mayo-2020 1028 15-nov-17 20170323015602 D&G Consultores 11- mayo-2020 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 162 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1134 26-ene-18 20180320201902 D&G Consultores 11- mayo-2020 1173 13-feb-18 20180320371562 D&G Consultores 11- mayo-2020 La circunstancia probada en este asunto consistente en que las citadas facturas fueron objeto de auditoría evidencia que fueron presentadas con los soportes necesarios y exigidos por el Contrato; de lo contrario, habrían sido devueltas por la entidad contratante en atención a lo dispuesto en el Manuel Único de Glosas como ya se detalló. Adicionalmente, la Convocada no probó que ninguna de estas facturas hubiera sido devuelta al momento de su presentación.164 164 Sobre la forma de presentación de las facturas y los soportes, el testigo Mauricio Álvarez Gil señaló: “DR. MAYORGA: Muy bien.

Una vez efectuado ese proceso de consolidación en el ejemplo hipotético que estamos viendo para ilustración de todos, usted debía preparar el cobro, la facturación, acompañada de unos soportes, como lo ha mencionado, por qué no nos precisa un poco cuál era ese universo en términos generales de los soportes que debían respaldar ese cobro.

SR. ALVAREZ: Básicamente si era una hospitalización, teníamos que tener la epicrisis donde se justificaron los días de estancia, donde estuviera básicamente enunciado lo que nosotros estábamos facturando en cuanto a laboratorios, en cuanto a procedimientos realizados, en cuanto a medicamentos que se han dispensado, entonces nos encargamos de que cada uno de los ítems fueran debidamente soportados tal como uno haría cualquier auditoría para generar un pago de algún servicio de cualquiera de las empresas a la red contratada.

Si era alguna entrega de algún medicamento, pues debería de venir la fórmula del medicamento, si era algún laboratorio, pues procurábamos que viniera el soporte de la realización del mismo, es decir, el resultado y así sucesivamente. Es decir, que no se generara la duda del servicio que se estaba recobrando. DR. MAYORGA: Muy bien, nos ha mencionado los soportes muy relativos al tratamiento médico diría yo, al soporte médico técnico de la patología de alto costo que se trate.

Había algún otro tipo de soportes que era necesario presentar para acompañar a la fractura, además de índole administrativa o complementarios? SR. ALVAREZ: No, desde el punto de vista de nosotros del alto costo, Lo que nos encargábamos era de garantizar el cobro de la parte médica realmente, porque era enfocado al tema de alto costo. No obstante, tengo conocimiento, por supuesto que cuando la cuando la empresa, es decir, cuando la unión temporal y radicaba ante la Fiduprevisora, las cuentas que tenían que ver con la capitación, ahí se anexaban todos los soportes que ellos exigían, y eso obviamente si no se cumplía el lleno completo esos requisitos, la Fiduprevisora no recibía la factura de cápita, eso era mensualmente que se hacía, pero para el tema puntual del alto costo, no nos exigía nada adicional.

DR. MAYORGA: Perfecto, entonces sigamos concentrados en la parte que usted sí manejaba y que conocía con todo detalle. Después de que usted ha identificado esas patologías, ha levantado los soportes para presentar el cobro y tiene identificada la tarifa con la que va a presentar, qué proceso sigue, está consolidado las distintas patologías de un periodo determinado, qué proceso seguía ahí? SR. ALVAREZ: Nosotros hacíamos una cosa que llamábamos armado de cuentas e inicialmente no recordaría cuántas facturas, pero pensaría yo que las primeras cinco facturas se presentaron con soportes en físico, eran unas cuentas bastante grandes, bastante voluminosas y todas las entregábamos foliadas.

Posteriormente, la Fiduprevisora nos dijo que las entregáramos en archivos magnéticos, entonces lo que hacíamos era que nosotros hacíamos igual, uno armaba toda la cuenta y nos tocaba… Foliábamos todos los soportes uno a uno Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 163 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Circunstancia diferente se presenta respecto de las siguientes facturas: Cuadro No 3.

Factura Fecha de presentación Radicado 1513 14-nov-19 20190324019742 1514 14-nov-19 20190324019902 1515 14-nov-19 20190324019952 1516 14-nov-19 20190324019982 1517 14-nov-19 20190324020022 1519 14-nov-19 20190324020082 1518 14-nov-19 20190324020092 1520 14-nov-19 20190324020142 1521 14-nov-19 20190324020172 1522 14-nov-19 20190324019872 1523 14-nov-19 20190324019892 1524 14-nov-19 20190324019922 1525 14-nov-19 20190324019692 1526 14-nov-19 20190324020032 1527 14-nov-19 20190324020062 1528 14-nov-19 20190324020102 1529 14-nov-19 20190324020152 1530 14-nov-19 20190324020192 1531 14-nov-19 20190324020072 1532 14-nov-19 20190324020122 1533 14-nov-19 20190324020202 En efecto, mediante comunicación de 14 de noviembre de 2019 FOMAG informó a la Unión Temporal la devolución de las facturas antes señaladas, argumentando que: “(…) en concordancia con el radicado 20180181140511 del 25 de Julio de 2018 en el cual se indicó el término de presentación de las facturas, por lo tanto no es posible recibir las cuentas para que se garantizara que no hacía falta ningún soporte después y nos tocaba mandarlos a escanear para hacer una radicación de todos los soportes escaneados.

No obstante, enviábamos la factura en físico, se radicaba en la Fiduprevisora con el soporte que venía con todos los CDS, o sea, le anexábamos los CDS de todo lo radicado y esto era lo que nosotros entregábamos en La Fiduprevisora, escaneado, es decir, en cada CD iban los soportes escaneados.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 164 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá relacionadas porque el tiempo venció, así las cosas se hace devolución de las 21 facturas en original y sus copias mas los CD por cada una de ellas.” En la comunicación de 25 de julio de 2018 que se cita en la anterior misiva, Fiduprevisora informó a la Unión Temporal que, dado que el contrato terminó por vencimiento del plazo de ejecución contractual, se solicitaba allegar la totalidad de las facturas y sus correspondientes soportes, por servicios prestados en desarrollo del contrato, para lo cual se otorgó un plazo no mayor a diez días hábiles siguientes al recibo de dicha comunicación.165 Por consiguiente, se concluye que las 21 facturas citadas fueron devueltas por Fiduprevisora por cuanto no se habrían presentado en un plazo que de manera unilateral y ajeno al Contrato fue determinado por la Convocada, aduciendo que ello era necesario para proceder a la liquidación del contrato.

Así las cosas y al margen de los motivos aducidos para la devolución, se destaca que en relación con tales facturas no puede concluirse que las mismas tuvieren los soportes necesarios para iniciar el proceso de auditoría y lo anterior hacía necesario que la Convocante probara haber presentado todos los soportes exigidos por el contrato para tal fin, circunstancia respecto de la cual no encontró el Tribunal evidencia satisfactoria alguna.

Finalmente, entre las 191 facturas que forman parte de la pretensión, se encuentran las siguientes: Cuadro No. 4 165 La razón para efectuar tal solicitud fue la siguiente: “La anterior solicitud se justifica, además, en el hecho que el FOMAG requiere realizar los correspondientes cierres e inventario de facturas por servicios prestados en el marco del referido contrato, en la necesidad de realizar las auditorías y verificaciones que sirven de base para establecer el balance final de ejecución del contrato en el marco del proceso de liquidación y, además, en el principio de razonabilidad como quiera que si con posterioridad al plazo enunciado en el párrafo anterior se siguen recibiendo facturas y/o cuentas de cobro, no podrá realizarse un corte que permita avanzar en el proceso de liquidación. Hasta tanto no se cuente con la información definitiva de las bases de datos y notificada a la Union Temporal no es posible recibir las cuentas por concepto de eventos de Alto Costo del periodo 22 a 30 de noviembre – diciembre de 2017 y enero – febrero de 2018, dichas bases se les estarán notificadas (sic) próximamente” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 165 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Facturas Fecha de radicación Radicado Auditor Fecha Informe de Auditoría 1537 6-feb-20 202000320344042 D&G Consultores 11-May-2020 1538 6-feb-20 202000320343722 D&G Consultores 11-May-2020 1539 6-feb-20 202000320343832 D&G Consultores 11-May-2020 Las anteriores facturas fueron radicadas con comunicación fechada 30 de enero de 2020, en la cual la Unión Temporal manifestó: “En atención a su comunicación del pasado 18 de diciembre de 2019 (…) Mediante la cual se solicita a la UNION TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 facturar al FOMAG los meses de noviembre y diciembre de 2017 y enero y febrero de 2018, por medio de la presente comunicación nos permitimos remitir las correspondientes facturas, teniendo en cuenta la constancia que se expone a continuación: La UNION TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 deja constancia que, de acuerdo con la base de datos remitida en medio magnético, en la cápita entregada para el mes de febrero de 2018 solo se encuentran liquidados 9 días, lo cual significa que dicho mes no se liquidó completo, teniendo en cuenta que la terminación del contrato ocurrió el 28 de febrero de 2018.

Es importante tener en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil, a la UNION TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, como acreedora de las prestaciones en salud efectivamente ejecutadas, no se le puede obligar a recibir pagos parciales o incompletos, pues tal circunstancia atenta contra los compromisos pactados en el Contrato.

En este sentido, tampoco es posible imponer a esta parte la carga de facturar por un valor menor a aquel al que tiene derecho. Sin perjuicio de lo anterior, en la base de datos remitida existe una liquidación total, que para el cálculo del 15% correspondiente a los reembolsos con cargo al Fondo Único de Alto Costo, la FIDUPREVISORA la calcula teniendo en cuenta un valor liquidado con base en la UPCM, desconociendo el tenor literal del Contrato suscrito, pues debe tenerse en cuenta que, conforme a la Adenda Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 166 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá No. 1 – que forma parte integral del negocio jurídico celebrado-, el encargo fiduciario se estructuró para cubrir aquellos valores que sobrepasen el 15% de la UPC, porcentaje establecido dentro de la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo.

Por consiguiente, para el mes de febrero de 2018 la UNION TEMPORAL facturará tanto la cápita como los reembolsos con cargo al Fondo Único de Alto Costo en atención a las reglas contractuales bajo las cuales se suscribió y ejecutó el Contrato, sin perjuicio de la constancia que se dejado (sic) anotada en la presente comunicación y de las correspondientes reclamaciones judiciales y extrajudiciales que al respecto resulten procedentes.” La parte Convocada en la contestación al hecho 3.6.1.13 de la reforma de la demanda, aceptó que estas facturas fueron objeto de auditoría y sus resultados fueron incorporados al proyecto de acta de liquidación remitida a la UNIÓN TEMPORAL para surtir el debido proceso de conciliación y levantamiento de glosas.

Lo anterior permite concluir al Tribunal que éstas facturas también fueron presentadas con los soportes exigidos en el contrato, pues de lo contrario, no habría tenido lugar el trámite de auditoría. 4.2.4.4.En cuanto al plazo para el pago de las cuentas presentadas por la Unión Temporal por concepto de reembolso de servicios de alto costo.

El apéndice 8A, Fondo Único de Alto Costo, del Pliego de Condiciones, numeral 6º estableció que: “La entrega de los recursos de la Cuenta de Alto Costo se hará el último día hábil del mes siguiente en el cual se haga el recobro, previa presentación de los soportes necesarios para realizar el recobro”. Este Tribunal interpreta la disposición citada, bajo el entendido que el término “entrega” utilizado en la disposición citada, hace referencia al plazo para el pago de estas facturas, pues frente a los excedentes de los servicios de alto costo, el Contratista solicita el reembolso de unos recursos del Fondo de Alto Costo, y no propiamente un pago y, además, que el plazo empieza a correr con la presentación de la factura acompañada de los soportes necesarios.

De las pruebas recaudadas en este proceso se concluye que Fiduprevisora incumplió sus obligaciones en relación con el pago oportuno de las cuentas presentadas por concepto de reembolso de servicios de alto costo, como se señala a continuación. En primer lugar, por cuanto se evidencia con la sola confrontación entre las fechas de radicación de las 167 facturas identificadas en el cuadro No. 2 y las tres facturas identificadas en el cuadro No. 4 y las fechas en que fueron informadas las glosas formuladas, que transcurrió un término superior al previsto por las normas citadas para llevar a cabo el proceso de auditoría. Por lo anterior, las glosas se presentaron de manera extemporánea.

Ello implica que el plazo para el pago de los servicios a que se refieren las facturas ya identificadas, vencía el último día hábil del mes siguiente al de su presentación. Por ello, la Convocada habría incurrido en mora de su obligación de efectuar el pago de los saldos contenidos en la pretensión 2.3.1 para cada una de ellas, a que se refieren las 170 Facturas relacionadas en los cuadros 2 y 4 arriba relacionados.

Ningún reconocimiento, se realizará respecto de las facturas descritas en el cuadro 3 sobre las cuales no se probó su presentación con la totalidad de los soportes exigidos por el contrato. 4.2.4.5.En cuanto al saldo de las facturas. En la pretensión 2.3.1 sobre el saldo adeudado por recobros por servicios de alto costo, se han consignado de manera concreta los valores que reclama la convocante que ascienden un capital insoluto de recobros por la suma de $12.792.424.196.

Adicionalmente, el Tribunal ha verificado la información obrante en el dictamen pericial respecto del saldo pendiente de pago de las facturas objeto de este proceso, el cual es superior Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 168 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá a los saldos que respecto de cada factura se relacionan en la pretensión 2.3.1. de la reforma de la demanda.166 Se observa además en los informes de auditoría acompañados con la contestación de la reforma de la demanda, que la Unión Temporal ha aceptado algunas de las glosas que le han sido efectuadas frente a estos específicos cobros, a pesar de su extemporaneidad.

Por todo lo anterior, y además en virtud el principio de congruencia, se tendrán en cuenta únicamente los valores solicitados en la pretensión 2.3.1 como saldos insolutos de los recobros por concepto de servicios de alto costo, a los cuales se descontará el valor de las 21 facturas que fueron devueltas por Fiduprevisora, que como ya se señaló no serán reconocidas. 4.2.4.5.1.

Los intereses de mora en el pago de los servicios prestados. La Convocante solicita en la pretensión 2.3.3. que la condena que se llegue a proferir por concepto de capital insoluto de los recobros incluya los intereses moratorios sobre la suma adeudada o la que resulte probada, causados a la tasa señalada en el artículo 4º del Decreto Ley 1281 de 2002, desde la fecha en que se hizo exigible cada obligación y hasta aquella en que se efectúe el pago total de las mismas.

Dado que se ha probado que, en efecto, existe un saldo insoluto a cargo de Fiduprevisora sobre los recobros efectuados por este concepto, procede el Tribunal a examinar la procedencia de la pretensión relacionada con el reconocimiento de intereses moratorios. Para estos efectos valga señalar que el artículo 1617 del Código Civil dispone que, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, pues basta solo el hecho del retardo.

Los intereses moratorios son entonces aquellos que se pueden cobrar sobre un capital insoluto, desde que el deudor es constituido en mora y durante esta. Estos intereses tienen una doble función, pues son indemnizatorios para el acreedor respecto de los perjuicios 166 En el documento de Aclaraciones y Complementaciones al dictamen, página 204 se señaló el saldo cobrado en la demanda discriminando: (i) el valor de 170 facturas: $12.169.811.979 y (ii) el valor de 21 facturas: $622.612.217, para un total de $12.792.424.196.

Adicionalmente, se relaciona el valor pendiente de pago, de acuerdo al “seguimiento FOMAG Matriz Alto Costo” correspondiente a $13.323.486.029”. Esta cifra no comprende el valor de 21 facturas devueltas con comunicado 20190182593461. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 169 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá patrimoniales sufridos por el incumplimiento del deudor, y sancionatorios para el deudor incumplido.167 Ahora bien, el Decreto 4747 de 2007 dispone sobre intereses lo siguiente: “ARTICULO

24. RECONOCIMIENTO DE INTERESES. En el evento en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva, el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto – ley 1281 de 2002.

En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados, se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. De no presentarse cobros posteriores, la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador.” Ahora bien, el artículo 7 del Decreto Ley 1281 de 2002 dispone: “Artículo 7°.

Trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud. Además de los requisitos legales, quienes estén obligados al pago de los servicios, no podrán condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación de los servicios. 167 En cuanto a la función indemnizatoria, valga citar aquí a la Corte Constitucional: “La mora, como título jurídico para hacer efectivo el cobro de perjuicios en obligaciones dinerarias, se constituye desde el momento en que la persona que tiene a su cargo tal tipo de obligación, incumple con el pago de la misma de acuerdo con el plazo estipulado.

Se trata de un retardo sin reconvención. El perjuicio que se cobra es aquél que el legislador ha presumido; se trata de un perjuicio que al no poder ser dividido claramente entre lucro cesante y daño emergente se ha tasado acorde con la propiedad del dinero, la cual es producir más dinero. En esa medida, el sólo retardo en ese cumplimiento, es indicio claro de perjuicio, que por producirse en una obligación dineraria, genera intereses de mora.

Téngase en cuenta que frente a las obligaciones dinerarias, el momento de constitución en mora es claramente precisable si se tiene en cuenta que la mora se da cuando se incumple con la obligación de acuerdo con el plazo establecido. Lo anterior es fácilmente aplicable a obligaciones dinerarias derivadas de la responsabilidad civil contractual puesto que las partes pueden fijar una fecha cierta en la cual deba ser cumplida la obligación dineraria.”T-191 de 24 de Octubre de 2002.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Si las glosas no son resueltas por parte de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, IPS, en los términos establecidos por el reglamento, no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias. En el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro.

Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades territoriales y el Fosyga, se deberán presentar a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas.

Vencido este término no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.” Y el artículo 4º del Decreto Ley 1281 de 2002 dispone: “Artículo 4°. Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.” Finalmente, se precisa que el reconocimiento de intereses de mora se efectuará desde la exigibilidad de las obligaciones, como quiera que, al tratarse de obligaciones dinerarias, sometidas a un plazo, el vencimiento del plazo otorgado da lugar a la constitución de mora sin lugar a reconvención alguna.

Por lo anterior, el Tribunal considera procedente el reconocimiento de los intereses moratorios causados desde el día siguiente al último día hábil del mes siguiente a la presentación de la factura, sobre los saldos reclamados, los cuales se liquidarán a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) por el valor insoluto de cada factura.

Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 171 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Así las cosas, el Tribunal condenará al pago de las siguientes sumas por concepto de capital insoluto de servicios de alto costo que excedieron el 15% de la base acordada, más intereses de mora que, con base en lo probado en el dictamen pericial, han sido reliquidados conforme el cuadro que se resume a continuación: Cuadro No. 5 – Liquidación Intereses de Mora Recobros Alto Costo No. Factura Vr Recobrado por encima del 15% Saldo a Pagar Relacionado en Demanda Fecha Radicación Fecha Inicio Cálculo Fecha Laudo Interés DIAN 205 $569.103.446 $15.643.646 15-may-14 1/07/14 27/10/22 $31.770.621 215 $545.682.370 $29.626.128 20-jun-14 1/08/14 27/10/22 $59.526.638 225 $613.310.335 $7.608.733 29-jul-14 1/09/14 27/10/22 $15.123.322 229 $109.140.797 $4.810.393 6-ago-14 1/10/14 27/10/22 $9.460.576 239 $613.681.536 $5.841.016 12-sept-14 1/11/14 27/10/22 $11.362.053 257 $719.200.873 $27.724.344 27-oct-14 1/12/14 27/10/22 $53.353.699 260 $850.710.749 $13.807.958 25-nov-14 1/01/15 27/10/22 $26.275.955 268 $567.265.754 $857.708 29-dic-14 1/02/15 27/10/22 $1.613.727 279 $1.518.172.699 $13.666.876 23-ene-15 1/03/15 27/10/22 $25.447.826 281 $755.141.592 $64.830 26-ene-15 1/03/15 27/10/22 $120.714 284 $1.065.642.361 $2.258.536 19-feb-15 1/04/15 27/10/22 $4.156.805 285 $759.464.260 $5.024.619 19-feb-15 1/04/15 27/10/22 $9.247.743 296 $813.202.413 $21.533.886 7-may-15 1/07/15 27/10/22 $38.262.823 300 $865.367.435 $9.625.863 26-may-15 1/07/15 27/10/22 $17.103.866 308 $886.597.966 $6.228.065 17-jun-15 1/08/15 27/10/22 $10.932.144 313 $1.202.220.730 $2.878.196 21-jul-15 1/09/15 27/10/22 $4.990.047 315 $191.140.971 $2.435.579 29-jul-15 1/09/15 27/10/22 $4.222.664 316 $524.764.895 $9.559.143 29-jul-15 1/09/15 27/10/22 $16.573.081 318 $519.736.692 $4.836.784 5-ago-15 1/10/15 27/10/22 $8.284.793 320 $329.899.873 $203.168 14-ago-15 1/10/15 27/10/22 $348.001 321 $238.730.387 $2.331.687 21-ago-15 1/10/15 27/10/22 $3.993.882 323 $276.323.606 $5.818.410 21-ago-15 1/10/15 27/10/22 $9.966.194 326 $866.302.793 $16.795.856 31-ago-15 1/10/15 27/10/22 $28.769.157 334 $662.707.751 $14.650.163 30-sept-15 1/11/15 27/10/22 $24.776.907 339 $14.444.110 $420.898 8-oct-15 1/12/15 27/10/22 $703.026 350 $1.306.120.304 $8.857.109 30-oct-15 1/12/15 27/10/22 $14.794.037 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 172 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 351 $191.736.310 $13.077.548 5-nov-15 1/01/16 27/10/22 $21.560.366 362 $113.520.092 $6.689.929 13-nov-15 1/01/16 27/10/22 $11.029.386 366 $29.036.352 $7.960.832 13-nov-15 1/01/16 27/10/22 $13.124.666 370 $59.922.135 $18.662.284 13-nov-15 1/01/16 27/10/22 $30.767.670 383 $114.741.134 $14.280.900 18-nov-15 1/01/16 27/10/22 $23.544.279 384 $123.861.775 $5.960.370 18-nov-15 1/01/16 27/10/22 $9.826.595 389 $1.298.100.192 $3.252.288 30-nov-15 1/01/16 27/10/22 $5.361.901 395 $161.446.008 $65.160 7-dic-15 1/02/16 27/10/22 $105.994 397 $384.367.337 $5.459.850 7-dic-15 1/02/16 27/10/22 $8.881.421 418 $530.525.546 $4.865.906 21-dic-15 1/02/16 27/10/22 $7.915.265 422 $73.196.598 $154.927 30-dic-15 1/02/16 27/10/22 $252.016 423 $228.994.620 $2.362.897 30-dic-15 1/02/16 27/10/22 $3.843.674 429 $284.717.120 $841.200 8-ene-16 1/03/16 27/10/22 $1.351.068 430 $340.176.014 $529.941 8-ene-16 1/03/16 27/10/22 $851.149 431 $737.452.720 $6.183.428 12-ene-16 1/03/16 27/10/22 $9.931.326 436 $384.283.054 $1.981.800 18-ene-16 1/03/16 27/10/22 $3.183.008 437 $52.159.786 $316.290 18-ene-16 1/03/16 27/10/22 $508.000 438 $75.254.591 $745.200 18-ene-16 1/03/16 27/10/22 $1.196.880 444 $127.785.777 $357.240 29-ene-16 1/03/16 27/10/22 $573.770 445 $47.669.181 $828.471 29-ene-16 1/03/16 27/10/22 $1.330.624 449 $98.920.572 $348.930 29-ene-16 1/03/16 27/10/22 $560.423 455 $173.844.735 $8.835.130 5-feb-16 1/04/16 27/10/22 $13.995.871 458 $59.036.630 $250.880 5-feb-16 1/04/16 27/10/22 $397.423 459 $79.001.243 $250.880 5-feb-16 1/04/16 27/10/22 $397.423 460 $15.033.086 $1.626.658 5-feb-16 1/04/16 27/10/22 $2.576.815 461 $37.260.393 $3.073.017 5-feb-16 1/04/16 27/10/22 $4.868.015 467 $779.723.924 $41.300.720 15-feb-16 1/04/16 27/10/22 $65.425.130 468 $823.941.827 $45.895.829 29-feb-16 1/04/16 27/10/22 $72.704.316 488 $139.350.856 $4.993.887 22-mar-16 1/05/16 27/10/22 $7.800.617 492 $261.499.824 $1.200.000 1-abr-16 1/06/16 27/10/22 $1.847.057 494 $1.171.163.512 $69.874.368 6-abr-16 1/06/16 27/10/22 $107.551.620 505 $168.617.854 $6.107.114 27-abr-16 1/06/16 27/10/22 $9.400.157 513 $549.780.646 $5.111.586 4-may-16 1/07/16 27/10/22 $7.754.819 514 $1.061.810.911 $20.897.422 17-may-16 1/07/16 27/10/22 $31.703.611 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 173 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 520 $1.558.592.643 $6.935.822 31-may-16 1/07/16 27/10/22 $10.522.379 521 $60.751.953 $2.202.660 21-jun-16 1/08/16 27/10/22 $3.289.697 522 $37.241.973 $479.075 21-jun-16 1/08/16 27/10/22 $715.504 523 $35.426.210 $479.075 21-jun-16 1/08/16 27/10/22 $715.504 531 $46.230.192 $1.069.854 21-jun-16 1/08/16 27/10/22 $1.597.839 532 $153.344.971 $1.200.000 21-jun-16 1/08/16 27/10/22 $1.792.213 535 $66.230.816 $2.511.498 21-jun-16 1/08/16 27/10/22 $3.750.950 537 $1.042.024.907 $34.360.009 24-jun-16 1/08/16 27/10/22 $51.317.060 544 $55.915.535 $1.892.835 29-jul-16 1/09/16 27/10/22 $2.782.309 560 $3.306.355 $23.100 19-ago-16 1/10/16 27/10/22 $33.427 565 $9.116.582 $1.564.873 19-ago-16 1/10/16 27/10/22 $2.264.468 566 $21.790.980 $384.448 19-ago-16 1/10/16 27/10/22 $556.320 567 $10.591.713 $900.000 19-ago-16 1/10/16 27/10/22 $1.302.356 568 $16.544.962 $6.402.072 19-ago-16 1/10/16 27/10/22 $9.264.195 572 $67.807.518 $5.586.282 19-ago-16 1/10/16 27/10/22 $8.083.696 578 $101.041.652 $156.724 19-ago-16 1/10/16 27/10/22 $226.789 579 $66.089.756 $8.000.000 19-ago-16 1/10/16 27/10/22 $11.576.495 583 $590.439.899 $315.653.395 1-sept-16 1/11/16 27/10/22 $449.123.695 584 $56.917.571 $3.223.248 2-sept-16 1/11/16 27/10/22 $4.586.160 585 $19.924.158 $4.995.390 2-sept-16 1/11/16 27/10/22 $7.107.632 586 $41.424.888 $3.443.548 2-sept-16 1/11/16 27/10/22 $4.899.611 588 $34.951.207 $9.286 2-sept-16 1/11/16 27/10/22 $13.212 589 $63.740.594 $2.803.499 2-sept-16 1/11/16 27/10/22 $3.988.925 590 $47.069.774 $1.442.676 2-sept-16 1/11/16 27/10/22 $2.052.694 591 $307.961.843 $54.462.350 19-sept-16 1/11/16 27/10/22 $77.491.110 592 $245.943.312 $490.351.830 20-sept-16 1/11/16 27/10/22 $697.691.295 594 $162.021.583 $21.504.275 30-sept-16 1/11/16 27/10/22 $30.597.103 595 $400.322.230 $41.341 6-oct-16 1/12/16 27/10/22 $57.852 802 $65.160 $65.160 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $83.739 803 $8.821.863 $8.821.863 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $11.337.170 804 $768.431 $768.431 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $987.528 805 $2.059.090 $2.059.090 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $2.646.182 806 $1.836.284 $1.836.284 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $2.359.849 807 $4.953.120 $4.953.120 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $6.365.363 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 174 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 808 $467.686 $467.686 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $601.034 809 $1.580.063 $1.580.063 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $2.030.574 810 $23.675.359 $23.675.359 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $30.425.723 811 $15.132.889 $15.132.889 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $19.447.607 814 $2.450.902 $2.450.902 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $3.149.708 815 $16.638.350 $16.638.350 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $21.382.308 816 $16.195.881 $16.195.881 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $20.813.682 817 $8.372.316 $8.372.316 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $10.759.447 818 $18.260.128 $18.260.128 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $23.466.491 819 $1.971.011 $1.971.011 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $2.532.989 820 $57.149.950 $57.149.950 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $73.444.654 821 $72.144.334 $72.144.334 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $92.714.265 822 $64.534.952 $64.534.952 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $82.935.282 823 $10.114.681 $10.114.681 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $12.998.598 824 $21.194.238 $21.194.238 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $27.237.180 825 $30.110.400 $30.110.400 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $38.695.535 826 $11.923.744 $11.923.744 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $15.323.465 827 $62.620.747 $62.620.747 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $80.475.295 828 $8.911.987 $8.911.987 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $11.452.990 829 $717.767 $717.767 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $922.418 830 $6.185.215 $6.185.215 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $7.948.755 831 $1.303.259.390 $1.303.259.390 31-mar-17 1/05/17 27/10/22 $1.674.847.214 832 $929.945.082 $929.945.082 28-abr-17 1/06/17 27/10/22 $1.173.456.629 839 $47.298.985 $47.298.985 17-may-17 1/07/17 27/10/22 $58.620.060 840 $3.599.669 $3.599.669 17-may-17 1/07/17 27/10/22 $4.461.255 841 $138.384.302 $138.384.302 17-may-17 1/07/17 27/10/22 $171.506.770 842 $123.021.540 $123.021.540 17-may-17 1/07/17 27/10/22 $152.466.911 843 $23.527.116 $23.527.116 24-may-17 1/07/17 27/10/22 $29.158.363 844 $22.966.548 $22.966.548 24-may-17 1/07/17 27/10/22 $28.463.622 845 $61.503.434 $61.503.434 24-may-17 1/07/17 27/10/22 $76.224.363 846 $293.145.739 $293.145.739 24-may-17 1/07/17 27/10/22 $363.310.565 847 $40.484.223 $40.484.223 24-may-17 1/07/17 27/10/22 $50.174.176 848 $22.211.246 $22.211.246 24-may-17 1/07/17 27/10/22 $27.527.538 849 $17.870.061 $17.870.061 24-may-17 1/07/17 27/10/22 $22.147.284 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 175 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 850 $33.071.414 $33.071.414 24-may-17 1/07/17 27/10/22 $40.987.101 851 $423.128.107 $423.128.107 24-may-17 1/07/17 27/10/22 $524.404.387 854 $1.005.967.341 $1.005.967.341 31-may-17 1/07/17 27/10/22 $1.246.746.973 856 $4.983.030 $4.983.030 9-jun-17 1/08/17 27/10/22 $6.061.500 857 $84.830.449 $84.830.449 9-jun-17 1/08/17 27/10/22 $103.190.177 858 $135.028.014 $135.028.014 9-jun-17 1/08/17 27/10/22 $164.251.926 860 $52.064.612 $52.064.612 9-jun-17 1/08/17 27/10/22 $63.332.878 861 $55.920.581 $55.920.581 9-jun-17 1/08/17 27/10/22 $68.023.389 862 $799.397.522 $799.397.522 9-jun-17 1/08/17 27/10/22 $972.409.937 863 $83.361.664 $83.361.664 9-jun-17 1/08/17 27/10/22 $101.403.505 864 $58.987.349 $58.987.349 9-jun-17 1/08/17 27/10/22 $71.753.893 865 $77.446.539 $77.446.539 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $94.208.178 866 $905.516 $905.516 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $1.101.495 867 $200.067 $200.067 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $243.367 868 $3.866.468 $3.866.468 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $4.703.282 869 $75.710.893 $75.710.893 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $92.096.889 870 $1.473.174 $1.473.174 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $1.792.011 871 $1.158.675 $1.158.675 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $1.409.445 872 $6.815.412 $6.815.412 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $8.290.461 873 $1.170.512 $1.170.512 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $1.423.844 874 $527.929 $527.929 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $642.188 875 $11.369.407 $11.369.407 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $13.830.071 876 $132.688.112 $132.688.112 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $161.405.602 877 $516.225.518 $516.225.518 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $627.951.438 878 $11.494.159 $11.494.159 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $13.981.823 879 $19.724.538 $19.724.538 14-jun-17 1/08/17 27/10/22 $23.993.490 882 $36.895.036 $36.895.036 16-jun-17 1/08/17 27/10/22 $44.880.174 883 $24.087.333 $24.087.333 16-jun-17 1/08/17 27/10/22 $29.300.519 884 $24.108.341 $24.108.341 16-jun-17 1/08/17 27/10/22 $29.326.073 885 $15.184.811 $15.184.811 16-jun-17 1/08/17 27/10/22 $18.471.237 886 $14.256.940 $14.256.940 16-jun-17 1/08/17 27/10/22 $17.342.548 887 $33.091.751 $33.091.751 16-jun-17 1/08/17 27/10/22 $40.253.749 888 $22.117.803 $22.117.803 16-jun-17 1/08/17 27/10/22 $26.904.726 889 $3.342.426 $3.342.426 16-jun-17 1/08/17 27/10/22 $4.065.822 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 176 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 890 $113.574.537 $113.574.537 16-jun-17 1/08/17 27/10/22 $138.155.305 891 $942.831.025 $942.831.025 30-jun-17 1/08/17 27/10/22 $1.146.886.539 1028 $1.814.878.098 $1.814.878.098 15-nov-17 1/01/18 27/10/22 $2.008.642.043 1134 $449.000 $449.000 26-ene-18 1/03/18 27/10/22 $478.299 1173 $135.876.300 $135.876.300 13-feb-18 1/04/18 27/10/22 $141.802.168 1537 $149.313.071 $149.313.071 6-feb-20 1/04/20 27/10/22 $83.836.139 1538 $210.384.846 $210.384.846 6-feb-20 1/04/20 27/10/22 $118.126.652 1539 $26.298.135 $26.298.135 6-feb-20 1/04/20 27/10/22 $14.765.848 TOTAL $44.145.055.168 $12.169.811.979 $15.008.482.819 Valor total del capital insoluto de facturas por concepto de recobros de alto costo: $12.169.811.979.

Valor total de intereses de mora hasta la fecha del Laudo: $15.008.482.819 Total: $27.178.294.798 Así las cosas, el Tribunal accederá parcialmente a las pretensiones 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3 por los valores antes señalados y se despachará desfavorablemente la excepción vigésima, denominada “Ausencia del Derecho a Obtener el Reconocimiento de Intereses Moratorios.

In Illiquidis Mora Non Fit”. 4.2.5. Facturas reembolso servicios de salud ocupacional: Solicita la Convocante en las citadas pretensiones lo siguiente: “2.3.4. Que se declare que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, incumplió las obligaciones derivadas del CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO – ASISTENCIALES No. 12076-003-2012, al no pagar en las condiciones y términos previstos en la Cláusula Octava del CONTRATO, las siguientes facturas presentadas ante la convocada por concepto de servicios de salud ocupacional: (…) 2.3.5.

Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 177 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a reconocer y pagar la suma equivalente a $374.480.692 (Trescientos Setenta y Cuatro Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Seiscientos Noventa y Dos Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, por concepto del capital insoluto de las facturas de salud ocupacional enunciadas en la pretensión anterior. 2.3.6.

Que la condena de que trata la anterior pretensión incluya los intereses moratorios a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 sobre la suma adeudada o la que resulte probada, causados a la tasa señalada en el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, desde la fecha en que se hizo exigible cada obligación y hasta aquella en que se efectúe el pago total de las mismas.” 4.2.5.1.Posición de la convocante Afirma la Convocante que la forma de pago de los servicios de salud ocupacional emanados del contrato se pactó en su Cláusula 8 cuyo texto es del siguiente tenor: «CLÁUSULA

8. FORMA DE PAGO. Los pagos al contratista se harán por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario, dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes formas: (…) Se reconocerá por evento las atenciones de Promoción de la Salud y Prevención de las Enfermedades originadas por enfermedad general o Salud Ocupacional, según lo establecido en la matriz de actividades y tarifas en las Matrices de los Apéndices N°3 A y N°7 A. (…)

PARÁGRAFO TERCERO. Para efectos del pago de los servicios el contratista deberá cumplir con los siguientes requisitos: (1) La certificación escrita de cumplimiento por parte del Supervisor o Interventor Médico externo del contrato; (2) La certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y aportes para Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 178 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá fiscales establecidos en la Ley 100 de 1993, Ley 789/02, Ley 797/03, Decreto 1703/02, Decreto 2170/02, Decreto 510 de 2003 la Ley 828 de 2003 y demás normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan;

(3) La presentación de la respectiva factura con el visto bueno del Supervisor del contrato; y (4) Los requisitos establecidos para facturación del Apéndice 5 Componente administrativo.» Negrillas fuera de texto original Que el numeral 5.3.2. del pliego de condiciones, al ocuparse del denominado riesgo financiero, modificado por la Adenda No. 1 del 13 de enero de 2012, dispuso: “Riesgo aumentos de los eventos de promoción y prevención de enfermedades generales y de salud Ocupacional: Se tipifica por el aumento de variaciones en las actividades a realizar Es un riesgo que asume el FNPSM en el 100% puesto que se paga por evento.” Negrillas fuera de texto original Por su parte, señala que el numeral 1.4. del Apéndice 7A Programa de Salud Ocupacional dispuso que las actividades debían cubrir el 100% de las solicitudes y requerimientos.

Que en el consolidado de preguntas y respuestas de aclaraciones al pliego de condiciones, con fecha del 19 de enero de 2012 consta que el señor Carlos Ómar Peña Reina – Cosmitet Ltda. formuló una observación relacionada con la Matriz 7A de Salud Ocupacional, en la cual concretamente objetó las mediciones ambientales, teniendo en cuenta que dichas actividades se realizaban por demanda y previa autorización de Fiduprevisora.

Sobre la objeción formulada, Fiduprevisora indicó lo siguiente: «RESPUESTA: Los exámenes médicos laborales deben ser realizados en los tres meses que se indica en el pliego de condiciones, para tal efecto el Contratista debe disponer la capacidad instalada necesaria, de manera que se cumpla el 100% del requerimiento. La Matriz 7 A – 1 incluye las actividades de Salud Ocupacional, con una cantidad estimada, que se ajustará de acuerdo al número de docentes que incluya cada Región, actividades que se pagaran por evento realizado, riesgo que asume el FNPSM, de acuerdo con lo señalado en el Numeral 5.3.2 del pliego de condiciones, Adenda No. 1.

Las metas de la citada Matriz se establecieron de acuerdo al número de municipios de la Región. El número de cartillas definitivo se ajustará a la cantidad de docentes afiliados en cada región. Las temáticas de los talleres son las necesarias para la clase de trabajo que adelantan los identificarse por parte del Contratista o de la Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 179 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Auditoría otros temas a tratar, se propondrán a FIDUPREVISORA S.A. para la respectiva autorización.” Negrillas fuera de texto original Que conforme a lo manifestado por el Fomag, las metas y datos establecidos en la Matriz 7A son enunciativos y serían ajustados de conformidad con la población docente y el número de colegios, cuyas actividades serán aprobadas por Fiduprevisora y que durante la ejecución contractual la Unión Temporal contó en todas las oportunidades con la aprobación de actividades de salud ocupacional por parte de la Convocada.

Reitera que de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 36 del Contrato Fiduprevisora debía llevar a cabo la auditoría médica de cuentas con el fin de comunicar las glosas y/o devoluciones, con sujeción al trámite y plazos dispuestos en la Ley 1438 de 2011 y de acuerdo con las causales que de manera taxativa se establecen en la Resolución No. 3047 de 2008.

Y que en atención a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, Fiduprevisora contaba con un plazo perentorio de 55 días para auditar la respectiva factura presentada e informar a la Unión Temporal sobre las glosas o devoluciones a que hubiera lugar. Vencido dicho término, operaba la irrevocabilidad de la factura, como aceptación integral de los servicios cobrados.

Que Fomag incumplió la obligación de pago por los servicios de salud ocupacional prestados durante los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017 y enero y febrero de 2018. A continuación, identifica las facturas que fueron presentadas por la Unión Temporal por servicios de salud ocupacional y respecto de las cuales concretó su pretensión, afirmando que fueron acompañadas de todos los documentos necesarios y sobre los cuales vencieron los términos hábiles sin que Fiduprevisora efectuara pronunciamiento alguno. Por lo tanto, alega que los servicios prestados a que se refieren dichas facturas se entienden aceptados y las facturas irrevocablemente aceptadas.

Los servicios y facturas son los siguientes: - Factura de Venta 1053, de 19 de diciembre de 2017, correspondiente a servicios prestados en ocho días de noviembre de 2017, por un valor de $12.966.599, irrevocablemente aceptada desde el 7 de febrero de 2018 - Factura de Venta No. 1184 de 1 de febrero de 2018 correspondientes a servicios prestados en diciembre de 2017 por un valor de $8.716.924, irrevocablemente aceptada desde el 23 de marzo de 2018.

Que por concepto de salud ocupacional, Fomag adeuda a la Unión Temporal una cartera de $11.801.106.926 discriminados así: la suma de $11.426.626.234 representada en 7 facturas presentadas mediante demanda ejecutiva que cursa ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá bajo el Radicado No. 11001310300220180036300. Y la suma de $374.480.692 representada en 4 facturas que son parte de las pretensiones de la reforma de la demanda.

En los alegatos de conclusión alega que de acuerdo con lo manifestado en el testimonio de Ximena Juana Francisca Lozano Beltrán, la Matriz 7A del Pliego de Condiciones era dinámica y se ajustaba en forma anual por parte de Fiduprevisora de conformidad con las modificaciones de la población y en acatamiento de las instrucciones que sobre ciertas actividades eran impartidas por el Fomag, y que existían actividades que eran realizadas de acuerdo con el indicador establecido en la Matriz 7A del Pliego de Condiciones, pero también existían actividades que se ejecutaban “a demanda”, es decir por decisión de las autoridades de educación que impartían las instrucciones.

Que entre esas actividades “a demanda” se realizaban los análisis de puestos de trabajo, las mediciones ambientales y las investigaciones de accidentes de trabajo. Que el entendimiento de la Unión Temporal sobre los lineamientos establecidos frente a la Matriz 7A era que se trataba de metas y actividades que se desempeñaban como indicadores de las actividades a realizar, las que en cada caso particular requerían de autorización de Fomag.

Y en la práctica, esas metas y actividades debían cumplirse por la Unión Temporal o, de lo contrario, se calificaban como un “hallazgo” dentro de la auditoría de salud ocupacional de Fiduprevisora. 168 La convocante también hizo referencia al no pago de las facturas 905, 907, 965, 969, 980 y 1052, las cuales no se encuentran incluidas en las pretensiones de la demanda, razón por la cual no se hará referencia a estas.

Dicha normativa empezó a regir después de la suscripción e inicio del contrato. Que el impacto de las nuevas normas en materia de salud ocupacional fue un asunto que tuvo análisis y discusión en el seno del Consejo Directivo del FOMAG, como se evidenciaría en las Actas del 2 y 18 de febrero de 2015, en las cuales se discutía el presupuesto para el mismo 2015.

También señala que las auditorías las efectuó en un principio la firma Auditar Fomag hasta el año 2016, luego de lo cual la auditoría se realizaba por la persona que presentaba la coordinadora del programa de salud ocupacional a nivel nacional y que las auditorías se efectuaron hasta el mes de octubre de 2017. 4.2.5.2.Posición de la convocada.

La parte Convocada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, invocando la excepción de mérito octava denominada: “Ausencia de incumplimiento contractual en lo que respecta al pago de servicios de salud ocupacional” En lo esencial la Convocada afirma que la matriz 7 A establecía metas que debían observarse por el futuro contratista que constituían topes o límites máximos, pues las actividades de salud ocupacional no podían quedar sujetas al arbitrio o iniciativa de la Unión Temporal.

Afirma también que en la ronda de aclaraciones No. 4 del 25 de enero de 2012 Fomag estableció que las actividades se pagarían dentro del marco fijado en tal matriz y que en caso de establecerse la necesidad de realizar actividades por encima de las establecidas en las matrices, se podrían efectuar cuando fueran autorizadas previamente por la Gerencia de Salud del Fomag, y se demuestre su ejecución: “En los términos previstos por la ley, según lo establecido en el estatuto general de contratación, ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007 y en consonancia con los fines de la contratación estatal, me permito presentar observaciones a la adenda No 1.

En el cual se elimina “sin que haya lugar al pago de valores (sic) a lo definido aquí”, se considera entonces que no existirá tope o límite para la facturación de servicios de PYP por evento, toda vez que se requiera y demuestre su pertinencia, los cuales serán pagados por Fiduprevisora. 18. Se sustituyen los incisos tercero y cuarto del numeral 4.7.3 Oferta de Servicios de Habitación Unipersonal (100 PUNTOS), así: “En aquellos contratos, carta de intención, o promesa de contrato donde no se especifique el número de camas unipersonales propuestas y la disponibilidad con base a la ocupación hospitalaria total de la IPS, el proponente, podrá presentar en documento escrito separado debidamente suscrito por el representante legal de la IPS que presta el servicio o del Proponente, los datos correspondientes, so pena de no asignación de puntos en este parámetro.” Es importante dar claridad que en los casos en que se tenga el soporte del contrato carta intensión (sic) o promesa, este debe contener no solo la relación del número de camas unipersonales ofertadas, sino un indicador de ocupación hospitalaria que corresponde a la disponibilidad que tenga la IPS o el proponente.

Sin embargo no es claro cómo debe ir redactado dentro del mismo contrato de prestación de servicios.” RESPUESTA: Se pagará por evento las actividades efectivamente realizadas, dentro del marco fijado en las matrices 3 A – 1, y 7 A – 1, en caso de establecerse la necesidad de realizar actividades por encima de las establecidas en las matrices estas se podrán hacer cuando sean autorizadas previamente por la Gerencia de Salud del FOMAG, y se demuestre su ejecución. Mediante Adenda se precisará o modificará lo relativo al indicador de ocupación hospitalaria.” Por lo anterior, afirma que las actividades contempladas en la matriz 7A-1 son taxativas y sólo en caso de excepción es procedente efectuar actividades por encima de las fijadas.

Pero para el caso de las facturas que no fueron pagadas por el FOMAG, señala que ello no obedece a una conducta injustificada o arbitraria, sino que tales facturas no contaron con la aprobación de las actividades que la Unión Temporal manifestó haber ejecutado, razón por la cual fueron sometidas a auditoria de segundo orden. También alega que los servicios de salud ocupacional evidenciaron un incremento significativo de los valores facturados en la etapa final de ejecución del contrato, del 102,557%.

Señala que las reglas y plazos para los pagos para los servicios de salud ocupacional se encuentran mencionados inicialmente en el numeral 2.3.1 del Apéndice 5 A (Componente Administrativo) y en las demás reglas aplicables a todos los pagos, incluyendo pero sin limitarse al literal p) de la Cláusula 4, el parágrafo 3 de la Cláusula 8 y lo acordado en la Cláusula 9 y que la propia Unión Temporal reconoce que no presentó las facturas dentro de los primeros 10 días del mes siguiente al de la prestación del servicio, lo cual torna aplicable el plazo convencional fijado por las partes de 50 días hábiles para la revisión por parte del FOMAG en el numeral 2.3.1 del Apéndice 5ª.

Que FOMAG si comunicó a la Unión Temporal los resultados de la auditoría y las inconformidades y las glosas, incluyendo el desbordamiento exagerado de las actividades contempladas en la Matriz 7A-1, tal y como consta en el oficio radicado 20190181422851 (Prueba No. 11 – Reconvención). Y adicionalmente, el 25 de julio de 2019 se llevó a cabo mesa de trabajo procurando la conciliación de glosas a las facturas de salud ocupacional, sin que ésta se llevara a cabo pues la Unión Temporal se opuso a ello afirmando que la auditoría era extemporánea.

Finalmente afirma sobre los saldos reclamados que: i.- Dichas sumas exceden los topes previstos en el contrato para actividades de salud ocupacional (Matriz 7A-1), hasta en un 102.000%; ii.- Dichas sumas no consultan los resultados de la auditoría efectuada por el FOMAG y contienen valores muy superiores a los que resultaron en el proceso de auditoría. iii.- El informe de auditoría aportado por el FOMAG (Pruebas No. 11.6 y No. 17) dispone que el valor a pagar es de $333.125.266 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 184 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá iv.- Los referidos resultados de auditoría no han sido desvirtuados por la Unión Temporal v.- Que la Unión Temporal no ha cumplido con las demás exigencias para el pago de dichas sumas, concretamente lo previsto en las cláusulas 9 y 10 del Contrato. 4.2.5.3.Análisis del caso concreto.

Se encuentra probado que la Unión Temporal radicó las facturas por servicios de salud ocupacional a que se refiere la pretensión de la reforma de la demanda. En efecto, en el anexo 3.3. del dictamen pericial se señala la fecha de radicación de las siguientes facturas, el mes del servicio y el valor total, así: Cuadro No. 6 Factura Mes servicio Fecha recibido Fiduprevisora Valor factura 1053 Nov -17 19/12/2017 $12.966.599 1184 Dic -17 01/02/2018 $8.716.924 1253 Ene -18 23/03/2018 $6.447.282 1254 Feb-18 23/03/2018 $346.349.887 De la información radicada en el citado anexo, se evidencia que las facturas fueron presentadas con posterioridad al vencimiento de los 10 días hábiles del mes siguiente al de la prestación del servicio.

Se ha probado también que las facturas fueron objeto de auditoría efectuada por Fiduprevisora en julio de 2019, según documento denominado “Informe de auditoría para la liquidación de contratos suscritos Según invitación pública 003 de 2011 y 001 de 2012 (Periodo facturado julio 2017 – febrero 2018)”. En este documento se detalla en los antecedentes el objeto de la auditoría así: “3.

ANTECEDENTES Debido a que se presentó un incremento sustancial en el valor facturado por concepto de mediciones ambientales en los años 2016, 2017 y 2018 frente al histórico de los años 2012, 2013, 2014, y 2015, en el mes de abril de 2019, la Gerencia de Servicios de Salud realizó la consulta al área jurídica (Anexo 1) la Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 185 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cual ratificó las metas autorizadas de pago y puntualizó entre otros lo siguiente: “que el propósito de la Matriz 7ª o (7ª-1) fue establecer actividades específicas de promoción y prevención, porcentaje de cumplimiento, número de actividades a programar por año, mínimo permitido, número de actividades programadas en un año, valor a pagar por actividad”.

Se concluye en el concepto jurídico que no sería procedente pagar una cantidad superior a la establecida en Matriz 7 A o 7 A 1, para las mediciones ambientales. En los soportes de las facturas radicadas por los operadores se identificó que el número de actividades programadas por año fue superior al No de actividades de la matriz 7ª; Lo anterior obedeció a que las mediciones ambientales, estudios de puestos de trabajo cuando ocurre un accidente, exámenes ocupacionales de ingreso y exámenes ocupacionales de egreso fueron realizados por los operadores según demanda.

Al evidenciar las diferencias entre las cantidades de las actividades de la matriz 7 A y las actividades programadas y facturadas por los operadores según demanda, se aplicó el concepto jurídico para establecer las actividades de salud ocupacional facturadas que superaron la meta y que fueron objeto de glosa. Además de verificar los valores facturados frente a la matriz 7 A, fue necesario incluir los aspectos de pertinencia de las actividades de salud ocupacional y su cumplimiento con los requisitos estipulados en el apéndice 7 A (auditoría de calidad técnica).

Finalmente teniendo en cuenta las fichas técnicas de muestreo (Anexo No 7 y No 8) se solicitó a los operadores mediante oficio con radicado 20190181184811 del 31 de mayo de 2019 (Anexo No 9) el envío de los soportes de la ejecución de las actividades según el apéndice 7 A con el fin de ejecutar la auditoría correspondiente.” Más adelante en el informe se señala;

“Región 2 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 186 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Recepción de documentos solicitados: La Región 2 envió documentos con la siguiente descripción: oficio de respuesta con radicado 20190321901342” con 39 folios + 2 CDS + 5 Cajas con 1296 folios.

Criterio de auditoría aplicado: Se realizó la auditoría de las metas máximas definidas en la matriz 7 A y la auditoría de calidad técnica teniendo en cuenta los criterios del apéndice 7 A. Resultados de auditoría: Se evidenciaron los resultados al operador mediante oficio radicado 20190181422851 junto con la “Matriz auditoría aplicar” (Anexo 3) y “Consolidado general auditoría liquidación del contrato SO Salud Ocupacional (Anexo 11).

Los resultados de las actividades glosadas vs el valor facturado fueron los siguientes: No de facturas objeto de auditoría: 8 ( No 0969, No 0980, No 1054, No 1052, No 1053, No 1184, No 1253, No 1254) Valor total facturado; $9.252.536.196 No de actividades glosadas por auditoría de metas máximas: 71.900 No de actividades glosadas por auditoría de calidad técnica: 200 Valor glosado por auditoría de metas máximas: $8.912.722.907 Valor glosado por auditoría de calidad técnica: $6.688.002 Valor glosado; $8.919.410.909 Valor a pagar: $333.125.288” Finalmente, en las conclusiones se señala;

“Como resultado del proceso de ésta auditoría y bajo el lineamiento del concepto jurídico, no es procedente pagar las actividades que superan las metas definidas en la matriz 7 A del 2012” De acuerdo con lo anterior, lo primero que se destaca es que las facturas al ser objeto de auditoría fueron presentadas con todos los soportes necesarios, pues no fueron devueltas por la Contratante.

Por otra parte, se observa que las facturas sólo fueron objeto de auditoría de calidad y además, para determinar si las actividades desarrolladas superaron las metas establecidas en la matriz 7 A del pliego de condiciones, llevada a cabo en el mes de julio de 2019. En esta auditoría se formularon glosas de carácter técnico y además por haber superado las cantidades previstas en la Matriz 7 A. No obstante, las glosas citadas fueron extemporáneas pues se formularon Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 187 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá con posterioridad al vencimiento de 50 días contados desde la radicación de las mismas, razón por la cual, como ya se advirtió, la misma carece de virtualidad para impedir la aplicación del plazo contractual.

Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que se presentó un incumplimiento contractual por parte de Fiduprevisora al no pagar en las condiciones y términos previstos en la Cláusula 8 del Contrato, los servicios a que se refieren las facturas presentadas por servicios de Salud Ocupacional relacionadas en la pretensión 2.3.4 de la reforma de la demanda.

Respecto al valor insoluto de las facturas, se encuentra acreditado en el dictamen pericial que las facturas mencionadas en la pretensión 2.3.4 tienen un valor total reportado como pendiente de pago por valor de $374.480.692, de conformidad con el siguiente detalle: Cuadro No. 7 No Factura Fecha Rad Fecha vencimiento + 50 días + 5 hábiles+ 1 Dia Siguiente Saldo a Pagar relacionado en el documento Demanda 1254 23/03/2018 22/05/2018 $ 346.349.887 1253 23/03/2018 22/05/2018 $ 6.447.282 1184 1/02/2018 4/04/2018 $ 8.716.924 1053 19/12/2017 15/02/2018 $ 12.966.599 Total $ 374.480.692.

Dado que respecto de estos servicios existía un plazo específico para hacer la auditoría (50 días calendario), el Tribunal lo tendrá en cuenta para efectos de determinar la fecha en la cual se generan los intereses de mora, adicionados en 5 días hábiles desde el vencimiento de los plazos de auditoría para efectuar el pago, según el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007.

Los intereses serán liquidados a la Tasa DIAN. Se precisa que el reconocimiento de intereses de mora se efectuará desde la exigibilidad de las obligaciones, como quiera que, al tratarse de obligaciones dinerarias, sometidas a un plazo, el vencimiento del plazo otorgado da lugar a la constitución de mora sin lugar a reconvención alguna.

Finalmente, en relación con los argumentos invocados por la Convocada respecto al límite de actividades de salud ocupacional previsto en la matriz 7 A, se advierte desde ahora que dicho limite no resulta aplicable, pues como quedo visto la matriz 7 A contenía una simpe estimación de cantidades de Salud Ocupacional y en todo caso el riesgo de ajuste o incremento de las mismas habría sido asumido por el Fomag.

Por lo demás sí existió autorización para la ejecución de actividades en exceso de las metas, aspectos todos que serán estudiados en el capítulo mediante el cual se realiza el análisis de las pretensiones relacionadas con este mismo punto en la demanda de reconvención. Así las cosas, el Tribunal accederá a las pretensiones 2.3.4, 2.3.5 y 2.3.6 de la reforma de la demanda y desechará las excepciones de mérito sexta, denominada “La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho”, octava, denominada “Ausencia de incumplimiento contractual en lo que respecta al pago de servicios de salud ocupacional” y vigésima, denominada “Ausencia del Derecho a Obtener el Reconocimiento de Intereses Moratorios.

In Illiquidis Mora Non Fit”. 4.2.6. Facturas servicios de promoción y prevención Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 189 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Se solicita en las citadas pretensiones lo siguiente: “2.3.7.

Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, por el no pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 de las facturas presentadas por concepto de los servicios de promoción y prevención (…) 2.3.8. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a reconocer y pagar la suma equivalente a $819.075.419 (Ochocientos Diecinueve Millones Setenta y Cinco Mil Cuatrocientos Diecinueve Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, por concepto del capital insoluto de los servicios enunciados en la pretensión anterior. 2.3.9.

Que la condena de que trata la anterior pretensión incluya los intereses moratorios a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 sobre la suma adeudada o la que resulte probada, causados a la tasa señalada en el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, desde la fecha en que se hizo exigible y hasta aquella en que se efectúe el pago total.” Afirma la Convocante que, por concepto de servicios de Promoción y Prevención, FOMAG adeuda a la Unión Temporal una cartera de $819.075.419, representada en las facturas 1185, 1186 y 1451.

Por su parte, la Convocada acepta que la Unión Temporal presentó las citadas facturas, pero afirma que la deuda no asciende a dicho monto, sino a la suma de $746.212.882, por virtud de las glosas efectuadas en la auditoría llevada a cabo por la Gerencia de Servicios de Salud. También afirma que se debe tener en cuenta el descuento por comprobación de derechos tras la depuración final de las bases de datos.

Finalmente alega que los resultados de la auditoría no han sido desvirtuados por la Unión Temporal y que en todo caso no se han cumplido las exigencias para el pago de tales sumas, de conformidad con lo previsto en las Cláusulas 9 y 10 del Contrato. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 190 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Para resolver se considera: Ha sido probado que la Unión Temporal presentó a Fiduprevisora las siguientes facturas: Cuadro No. 9 No Factura Fecha Rad Fecha Radicación + 50 días + 5 hábiles+ 1 Dia Siguiente Saldo a Pagar relacionado en el documento Demanda 1185 14/02/2018 13/04/2018 $ 186.364.162 1186 16/02/2018 16/04/2018 $ 373.161.697 1451 28/03/2018 25/05/2018 $ 259.549.560 Total $ 819.075.419 Las facturas fueron presentadas con posterioridad al vencimiento de los 10 días hábiles del mes siguiente a la prestación del servicio, razón por la cual, el plazo máximo para llevar a cabo la auditoría era de 50 días.

Respecto de las citadas facturas se llevó a cabo auditoría por parte de la Gerencia de Servicios en Salud, cuyos resultados fueron notificados a la Unión Temporal en comunicación de 29 de Octubre de 2018. Según el dictamen pericial (anexo 2.33 del documento de aclaraciones y complementaciones) se levantaron glosas sobre las facturas así Factura 1185: valor glosado: $14.863.399 Factura 1186: valor glosado: $29.761.362 Factura 1451: valor glosado: $20.700.272 De conformidad con el informe de auditoría, los motivos de la glosa fueron los siguientes: - Soportes no allegados - La fecha de factura no coincide con la soportada por historia clínica - Pacientes con patología de base, para la facturación de tamizaje de adulto - La facturación no corresponde a las actividades soportadas. - Actividades que o (sic) cumple con el criterio de auditoría, actividades facturadas como obesidad y tiene IMC menor a 30 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 191 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá - Historia clínica no cumple con la normatividad vigencia, cronología. Teniendo en cuenta que las facturas fueron radicadas en febrero y marzo de 2018 y que la notificación de los informes de autoría se llevó a cabo el 29 de Octubre de 2018, es evidente que la auditoría fue extemporánea, razón por la cual, las glosas, como ya se advirtió, carecen de virtualidad para impedir la aplicación del plazo contractual.

Por lo anterior, se considera que en efecto Fiduprevisora ha incurrido en incumplimiento contractual en cuanto al pago de los servicios a que se refieren las facturas 1185, 1186, 1451, razón por la cual se le condenará a efectuar a su pago total, con el reconocimiento de intereses de mora a partir de la exigibilidad los mismos, a la tasa Dian, los cuales serán liquidados a partir del día siguiente al vencimiento de 50 días calendario, más 5 días hábiles, contados desde la presentación de las facturas.

Se precisa que el reconocimiento de intereses de mora se efectuará desde la exigibilidad de las obligaciones, como quiera que, al tratarse de obligaciones dinerarias, sometidas a un plazo, el vencimiento del plazo otorgado da lugar a la constitución de mora sin lugar a reconvención alguna. Cuadro No.10 – Liquidación Intereses pago Servicios de Promoción y Prevención No. Factura Saldo a Pagar Relacionado en Demanda Fecha Radicación Fecha Inicio Cálculo Fecha Laudo Interés DIAN 1185 $186.364.162 14/02/18 13/04/18 27/10/22 $192.944.493 1186 $373.161.697 16/02/18 16/04/18 27/10/22 $385.563.048 1451 $259.549.560 28/03/18 25/05/18 27/10/22 $261.179.436 TOTAL $819.075.419 $839.686.977 No. Factura Saldo a Pagar Relacionado en Demanda Fecha Radicación Fecha Inicio Cálculo Fecha Laudo Interés DIAN 1185 $186.364.162 14/02/18 13/04/18 27/10/22 $192.944.493 1186 $373.161.697 16/02/18 16/04/18 27/10/22 $385.563.048 1451 $259.549.560 28/03/18 25/05/18 27/10/22 $261.179.436 TOTAL $819.075.419 $839.686.977 Valor total del capital insoluto de facturas por concepto servicios de promoción y prevención: $819.075.419 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 192 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Valor total de intereses de mora hasta la fecha del Laudo: $839.686.977 Total: $1.658.762.396.

Así las cosas, el Tribunal accederá a las pretensiones 2.3.7, 2.3.8, 2.3.9 de la reforma de la demanda y se despachará desfavorablemente la excepción vigésima, denominada “Ausencia del Derecho a Obtener el Reconocimiento de Intereses Moratorios. In Illiquidis Mora Non Fit” 4.2.7. Pronunciamiento respecto de las Excepciones de mérito invocadas por la convocada frente a este grupo de pretensiones.

Como ya se señaló, la parte Convocada presentó varias excepciones de mérito con argumentos comunes, mediante las cuales se opone a la declaratoria de incumplimiento contractual por el no pago de los servicios de reembolso de excedentes de alto costo, salud ocupacional y promoción y prevención, que se proceden a resolver. 4.2.7.1.Primera excepción de mérito, denominada “Prescripción del derecho al cobro de facturas” La Convocada ha alegado en la primera excepción de mérito la “Prescripción del derecho al cobro de facturas”, afirmando que debido al transcurso del tiempo y la inacción de la Convocante se configuró la prescripción del mecanismo legalmente dispuesto para el cobro judicial de las facturas originadas en el desarrollo del Contrato.

Funda su excepción en lo pactado en el Parágrafo Tercero de la Cláusula Octava del Contrato, la que en su opinión establece “(…) inequívocamente que los pagos a la UNION TEMPORAL se sujetarán a la presentación de las correspondientes facturas, las cuales a su vez debían reunir los requisitos convenidos por las partes”. Que la demanda inicial fue radicada por la UNIÓN TEMPORAL el 25 de marzo de 2020 y la reforma el 9 de marzo de 2021, “(…) por lo que solamente a partir de ese momento puede considerarse interrumpido el término de la prescripción extintiva, que para el cobro de las obligaciones contenidas en facturas, como lo son las presentadas por la UNIÓN TEMPORAL ante el FOMAG, es el que se establece en el artículo 789 del Código de Comercio.” Por lo tanto, las facturas anteriores al 25 de marzo de 2017 (para las que fueron Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 193 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá objeto de cobro en la demanda inicial) y al 9 de marzo de 2018 (para las facturas que fueron objeto de cobro en la reforma de la demanda) se encuentran afectadas por la prescripción extintiva.

Por lo tanto, alega que las facturas cuyo cobro está prescrito son las siguientes: - Facturas de reembolso de alto costo: desde la factura 2015 radicada el 14 de mayo de 2014, hasta la factura 1173 radicada el 13 de febrero de 2018. - Factura de Promoción y Prevención 1185 radicada el 14 de febrero de 2018. A fin de decidir esta excepción, considera el Tribunal que la Convocante ha ejercido a través de la presente demanda arbitral una acción de controversias contractuales en la cual solicita declarar la responsabilidad contractual de Fiduprevisora por los específicos incumplimientos invocados en la demanda derivados del contrato de prestación de servicios médicos asistenciales.

Por lo tanto, en este asunto no se ha ejercido la acción cambiaria para el cobro de títulos valores. En efecto, las peticiones invocadas en la reforma de la demanda a que se refieren las pretensiones 2.3.1 a 2.3.11, se dirigen a la declaratoria de responsabilidad de la Convocada por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales No. 12076 -003-2012, por el no pago en las condiciones y términos previstos en la cláusula octava del contrato de: - Las solicitudes de reembolso presentadas ante la Convocada por concepto de excedentes resultado de las patologías de alto costo. - Por el no pago a favor de la Unión Temporal Medicol Salud 2012 de las facturas presentadas por concepto de los servicios de Salud Ocupacional. - Por el no pago de las facturas presentadas por concepto de los servicios de Promoción y Prevención. Por lo tanto, se entiende que la acción ejercida es la acción de base, esto es, la acción derivada del contrato de prestación de servicios de salud para la declaratoria de incumplimiento de diferentes estipulaciones contractuales relacionadas con la remuneración de los distintos servicios prestados por la Convocante.

Sobre el particular, valga citar a la Corte Suprema de Justicia: “Ello no varía por el hecho de que las facturas provengan de un contrato estatal, pues en virtud del principio de autonomía que caracteriza a dichos instrumentos se desprenden del negocio que les dio origen y, por tanto, valen por sí mismos. Es decir, son independientes de él, de suerte que, si de verificar sus requisitos se trata, debe acudirse a las pautas que lo rigen, que no son otras que las del estatuto mercantil.

Frente al tópico, en CSJ STC3298-2019 la Sala reiteró que [l]os títulos valores se definen como bienes mercantiles al tenor del artículo 619 del Código de Comercio. Son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que allí se incorpora y por ello habilitan al tenedor, conforme a la ley de circulación del respectivo instrumento, para perseguir su cobro compulsivo a través de la acción cambiaria, sin ser oponible, para los endosatarios, el negocio causal origen del mismo.

Además, conforme lo ha precisado la Corte, “(…) la regla general de la negociabilidad o circulación de los cartulares según sea al portador, a la orden o nominativo y la presunción de autenticidad de su contenido y firmas, permiten individualizarlo de otro tipo de documentos (artículo 793 ejúsdem) y constatar que se rige por un régimen normativo especial que no se aplica a los demás títulos ejecutivos (…)” 169 Salta a la vista que en esta acción no se está adelantando el cobro de unos títulos valores con independencia del negocio jurídico del cual se derivan; todo lo contrario, lo que se pretende en este asunto, se reitera, es la declaratoria de responsabilidad contractual derivada del 169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 11 de marzo de 2021. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 195 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá contrato de prestación de servicios médico asistenciales derivada del incumplimiento de específicos débitos contractuales, en ejercicio del medio de control previsto por el artículo 141 del CPACA denominado “controversias contractuales”, acción declarativa por naturaleza.

Ahora bien, es cierto que el Consejo de Estado ha reiterado que las facturas emitidas con ocasión del contrato de prestación de servicios de salud son títulos valores, que prescriben en tres años. Pero ello no trae como consecuencia la afirmada por la Convocada según la cual: “(…) no importa si el proceso promovido por el prestador es uno de ejecución o uno ordinario, lo que realmente interesa es que los cobros que efectúa en desarrollo de un contrato de prestación de servicios de salud, deben realizarse a través de facturas, con el lleno de los requisitos legales previstos tanto en el Código de Comercio como en el Estatuto Tributario(…)”.

Ello sería así, si la acción a ejercer es la acción cambiaria, caso en el cual las facturas deben tener los requisitos de los estatutos comercial y tributario, pero en manera alguna las decisiones de la Corporación han considerado que la única acción que pueda ejercerse para el cobro de los servicios de salud, documentados en títulos valores, sea la acción cambiaria.

Por las razones señaladas, el Tribunal desestima la primera excepción de mérito denominada “Prescripción del derecho al cobro de facturas” 4.2.7.2.Segunda excepción de mérito, denominada “Caducidad del medio de control”. Frente a esta excepción, ya se ha pronunciado el Tribunal al resolver la excepción de mérito de caducidad de la acción presentada frente a varias de las pretensiones de la demanda. 4.2.7.3.Tercera excepción de mérito, denominada “Contrato no cumplido”.

Alega la Convocada que la Unión Temporal incumplió el contrato y por ello “(…) no está jurídicamente habilitada para exigir al FOMAG que cumpla lo suyo, y por lo mismo tampoco lo está para reclamar ninguna indemnización en contra de mi mandante ya que la mencionada Convocante incumplió el Contrato desde su inicio.” Concretamente se señala que la Unión Temporal incumplió el contrato por las siguientes razones: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 196 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá - Por el incumplimiento de su obligación principal de prestar el servicio de salud a los afiliados en las condiciones de calidad, integralidad y oportunidad pactadas, lo que dio lugar a que el Ministerio de Educación Nacional por medio de resolución 2933 del 22 de marzo de 2013 declarara el incumplimiento parcial del contrato, “con respecto a las obligaciones del contratista relacionadas con (i) suministro de medicamentos, (ii) Referencia y contrarreferencia, programación quirúrgica, en el Departamento de Tolima(…)” y en consecuencia, le impuso sanción pecuniaria por la suma de $153.236.936.

Posteriormente, mediante Resolución 2460 de 25 de febrero de 2014, el Ministerio de Educación sancionó a la Unión Temporal con una multa por valor de $1.202.844,586 por el incumplimiento parcial del contrato por los hechos a que se refiere la citada resolución. La sanción fue confirmada mediante las resoluciones 7842 de 2014, adicionada por la Resolución 969 de 2014.

Estas sanciones dieron lugar a un proceso arbitral mediante el cual la Unión Temporal solicitó declarar su nulidad, decidido mediante el Laudo Arbitral de 23 de noviembre de 2017, el cual negó las pretensiones invocadas. - Por incumplimientos del contrato declarados por la Superintendencia Nacional de Salud, autoridad que ha condenado al Fondo a reembolsar los costos sufragados por los usuarios de la región 2 para obtener las atenciones en salud que no habrían obtenido por parte de la Unión Temporal. - Por incumplimiento en la entrega del paz y salvo de la red contratada que habilita al pago de la última cápita y las demás sumas de dinero que se le lleguen a adeudar, de acuerdo con lo previsto en las cláusulas novena y décima del contrato.

Para resolver esta excepción, se considera: 4.2.7.3.1. Consideraciones generales sobre la excepción de contrato no cumplido. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1609 del Código Civil, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Según esta disposición, las obligaciones en los contratos bilaterales deben cumplirse por ambas partes de manera coetánea, tan pronto como sean exigibles, pues como regla general la prosperidad de las pretensiones invocadas a fin de sancionar el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 197 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá incumplimiento de una de las partes del contrato supone que el actor no haya incurrido en el incumplimiento de sus propios deberes contractuales.

A este propósito, ha señalado el Consejo de Estado: “Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna170, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato).

En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio ‘lex contractus, pacta sunt servanda’, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.

En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss. Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. 170 Nota original: “Cfr. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de 3 de julio de 1963: ‘La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido’".

Por ello, para que sea viable la excepción de contrato no cumplido, el incumplimiento de una parte debe constituirse como causa eficiente o supuesto necesario que coloca a la parte que alega la excepción, en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones. A este respecto, ha señalado el Consejo de Estado: “En otras palabras, en tratándose de los contratos que están sometidos al régimen de la contratación estatal, no cualquier incumplimiento de una parte, libera a la otra de seguir adelante con la ejecución de sus obligaciones contractuales, teniendo en cuenta la prevalencia del interés general en los fines del contrato, además que en el terreno del proceso judicial, por razón del principio de la carga de la prueba, la parte que invoque la excepción de contrato no cumplido debe probar el incumplimiento de la otra, como supuesto de hecho de su pretensión.” En aquellos eventos en que el Contratista es quien invoca la excepción, ella procederá únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus 171 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2012, exp. 21315. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 199 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá obligaciones.172 Por lo tanto, solo el incumplimiento de la contraparte que razonablemente impida cumplir con las propias obligaciones, habilita el ejercicio de esta excepción. En aquellos eventos en que sea la Administración quien invoca la excepción, “(…) la figura se aplica como en el derecho privado, dado que se está oponiendo frente a un particular quien no goza de las prerrogativas que la ley ha establecido a favor de la Administración. Lo anterior, en todo caso, no exonera a la Administración de la carga de probar, entre otros elementos, demostrar que ella no se encontraba, a su vez, en mora de cumplir sus obligaciones o que no estaba obligada a ejecutar en primer lugar sus obligaciones, de acuerdo con lo estipulado en el contrato.

Así las cosas resulta claro que la Administración no podía exigirle, ni mucho menos endilgarle al contratista el incumplimiento de sus respectivas obligaciones contractuales, mientras ella no se aprestaba a cumplir las propias, las cuales además, constituían presupuesto indispensable para que el contratista, a su vez, pudiera dar cumplimiento a las suyas”173 Finalmente, el Consejo de Estado ha precisado los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la excepción, con independencia de la parte que la invoque, así: “Esta Corporación ha puntualizado –y así lo reafirma ahora- que la procedencia de la excepción de contrato no cumplido debe evaluarse frente a las circunstancias específicas de cada caso, amén de que se exigen algunos supuestos para su aplicación, toda vez que su ejercicio se debe concatenar necesariamente con los principios de la contratación estatal y la prevalencia del interés general a cuya satisfacción debe apuntar el objeto de todo contrato estatal, tal como lo ponen de presente los fines de la contratación pública definidos en el artículo 3º de la Ley 80, lo cual debe armonizarse con el principio del contratista colaborador de la Administración Pública, hoy recogido de manera positiva en el citado artículo 3º, así: (…) 172 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 18 de Agosto de 2010. C.P. Guillermo Sánchez Luque, 18 de agosto de 2010. 173 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2006. Exp 14287. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de agosto de 2011. Exp. 14.461 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 200 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido la aplicación de la excepción de contrato no cumplido con sujeción a los siguientes supuestos174: ‘a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; y c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista.’ ‘Se agrega a lo anterior que esa figura permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co-contratante no ejecute la suya.

El análisis de este presupuesto fue planteado por la Corporación dentro de los siguientes parámetros:’ ‘(…) es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato.

La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual”175. 174 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 11 de agosto de 2011. Exp. 18.336 175 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de septiembre de 2000, exp. 13530, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 201 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ‘Finalmente, debe señalarse que la Sala en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984176, precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (artículo 83 de la Constitución Política).’ La Sala observa ahora que la figura de la excepción de contrato no cumplido resulta aplicable para cualquiera de las partes, no sólo para el particular contratista; claro está, bajo los supuestos referidos en la Jurisprudencia de esta Corporación, teniendo en cuenta la bilateralidad del contrato y los deberes que se imponen a la Administración Pública dentro del marco de los principios de la función administrativa y de la contratación estatal.”177 Previas estas consideraciones generales, procedemos a ocuparnos de los hechos con base en los cuales la administración ha invocado la excepción bajo análisis. 4.2.7.3.2.

Análisis del caso concreto. Considera el Tribunal que los incumplimientos alegados por la Convocada no pueden considerarse actuales, correlativos ni con la entidad suficiente para impedir o imposibilitar a la Convocada para el pago de los servicios bajo análisis. Si bien durante la ejecución contractual el Ministerio de Educación Nacional por medio de las resoluciones 2933 del 22 de marzo de 2013, 2460 de 25 de febrero de 2014, confirmada mediante la resolución 7842 de 2014, adicionada por la Resolución 969 de 2014, se sancionó a la Unión Temporal por incumplimientos relacionados con el suministro de medicamentos, referencia y contrarreferencia, programación quirúrgica e incumplimiento de plan de mejoramiento, tales infracciones se presentaron al inicio de la ejecución contractual, fueron parciales y no constituyeron incumplimientos que pudieran calificarse de graves en relación con la prestación de los servicios objeto del contrato.

Por ello solo dieron lugar a la imposición de multas, por lo que no se entiende cómo en esta sede, la convocada afirma que por estos hechos la Unión Temporal “(…) incumplió de manera grave el contrato, poniendo 176 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 16 de 1984, exp. 2509. C.P. José Alejandro Bonivento Fernández. 177 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 27 de junio de 2013. Exp. 28.729 C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 202 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá en riesgo la prestación del servicio de salud que tuvo a su cargo”.

Tal impacto en relación con las prestaciones esenciales del contrato, - o al menos frente a aquéllas a cargo de la convocada, cuyo incumplimiento, o “no-cumplimiento” se pretende amparar en la excepción formulada -, no pasa de ser una alegación que en todo caso no ha sido probada en este asunto y, por el contrario, no se acompasa con el contenido mismo de los actos administrativos que multaron al Contratista.

No se entiende cómo si dos meses después de iniciar el contrato, FOMAG encontró que la Unión Temporal “(…) estaba incumpliendo su obligación principal”, la Contratante hubiera persistido en la ejecución y prorrogado sucesivamente el plazo de ejecución hasta el año 2018. Tampoco puede alegarse que los hechos que dieron lugar a los incumplimientos sancionados constituyan causa eficiente del no pago de las distintas facturas presentadas.

Se trata de hechos diferentes que no tienen ninguna relación con los que fundamentan la obligación de pago a cargo de Fiduprevisora, pues se trató de la falta de entrega de 335 medicamentos en mayo de 2012 y 1585 medicamentos en el mes de julio del mismo año y por lo tanto ajenos a los servicios cuyo pago reclama la Unión Temporal. Lo que se evidencia del análisis de los citados actos y de la ulterior ejecución contractual, es que el incumplimiento entonces presentado por la Unión Temporal no impidió la ejecución del contrato ni fue considerado de la entidad suficiente para declarar su terminación unilateral; por el contrario, FOMAG adelantó un proceso de gestión de calidad que culminó con la suscripción de un acuerdo el día 24 de septiembre de 2013, en el que se planteó un plan de mejoramiento para subsanar esas situaciones.

Y a pesar de que ese plan de mejoramiento se habría incumplido dando lugar a la imposición de una nueva sanción en contra de la Unión Temporal, ello tampoco fue óbice para que durante la ejecución del contrato Fiduprevisora realizara otros pagos a favor del contratista, por los mismos conceptos que ahora niega. Así, resulta contradictoria la posición de la Convocada, al afirmar que “(…) mientras los pacientes sufren porque no tienen sus medicamentos, no se les practica las cirugías que requieren y no se les programan diagnósticos ni citas médicas, el prestador cobra y exige el pago de colosales sumas de capital y de intereses moratorios”.

Si la Fiduciaria no tuvo inconveniente alguno durante la ejecución contractual en realizar pagos de servicios de alto costo, a pesar de los hechos que dieron lugar a la imposición de las multas, no es de recibo Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 203 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que ahora sí afirme que éstos no permiten el pago de ninguna suma de dinero a favor de la Unión Temporal.

Finalmente, se considera un obrar contrario a la buena fe, que hechos ocurridos en los años 2012 y 2013, no relacionados directamente con los servicios que dieron lugar a los recobros objeto de este asunto, se invoquen años después como razones para no pagar los servicios prestados posteriormente. No es dable a la administración invocar situaciones ya consolidadas y sancionadas como excusa para incumplir la obligación de pago de servicios que fueron posteriormente prestados por la Unión Temporal.

La administración no tiene ninguna facultad para excusar el incumplimiento de sus propios débitos contractuales alegando razones injustificadas y a su conveniencia, pues con ello desconoce el interés general y genera grave afectación al equilibrio del servicio de salud, que depende de la adecuada interrelación y cumplimiento de las obligaciones de las partes para cumplir el fin común y buscado por el Estado: la prestación del servicio de salud.

Otro tanto ocurre con los incumplimientos declarados por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de los fallos en los que se ha obligado a Fiduprevisora a rembolsar los costos sufragados por los usuarios de la región 2 para obtener las atenciones en salud que no habrían obtenido por parte del Contratista. Según Fiduprevisora estos incumplimientos consisten “(…) en no haber satisfecho de manera íntegra el objeto contractual, al haber dejado de garantizar el derecho a la salud de varios afiliados”.

Estos eventos, relacionados con usuarios específicos que acudieron a la Superintendencia para obtener la declaratoria de incumplimiento del FOMAG, no tuvieron la entidad suficiente para que Fiduprevisora declarara incumplimientos del contrato o impusiera multas al Contratista, ni para la imposición de una cláusula penal; tampoco impidieron a la Fiduciaria el pago de otros servicios prestados por la Unión Temporal durante la ejecución contractual, no obstante ahora, ante el Juez del Contrato, se quieren constituir en infracciones que imposibilitan el pago de todos los servicios prestados a que se refieren las pretensiones de la reforma de la demanda y causados con posterioridad a los hechos que dieron lugar a los pronunciamientos de la nombrada entidad.

Finalmente, se fundamenta la excepción en el incumplimiento en la entrega del paz y salvo de la red contratada que habilita al pago de la última cápita y las demás sumas de dinero que se le lleguen a adeudar, de acuerdo con lo previsto en las Cláusulas 9 y 10 del Contrato. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 204 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por este respecto y como se desarrollará más adelante en este Laudo, la entrega del paz y salvo a que se refiere la Cláusula 10 del Contrato, no puede ser entendida como una obligación pues no contiene una prestación en favor o en interés del acreedor cuyo incumplimiento faculte a este último para solicitar su ejecución forzada, sino una condición de la cual depende la exigibilidad del pago de la última cápita.

Por ello, en caso de fallar la condición, hay lugar a la suspensión del último pago o mensualidad una vez finalizado el contrato; pero no puede sostenerse que exista una obligación incumplida por la convocante que impida el cobro de los servicios que se hayan prestado y facturado durante la ejecución contractual y que por circunstancias imputables a la Convocada no fueron cancelados oportunamente.

Y en cuanto a la Condición 9 del Contrato, según la cual, a juicio de la Convocada, el incumplimiento por parte del Contratista “de cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato o en el pliego de condiciones” impediría la exigibilidad de cualquier pago, entiende este Tribunal que esta condición suspensiva tiene como finalidad requerir o conminar al Contratista para que dé cumplimiento a las obligaciones que se encuentran pendientes, pero no para aquellos incumplimientos que ya se consolidaron y no impidieron la ejecución contractual.

No tiene ningún sentido que, al Contratista se le haya exigido el cumplimiento del objeto del contrato durante todo el plazo de ejecución, pero que como consecuencia de la imposición de las multas, se le niegue el derecho a recibir la remuneración por los servicios prestados. Por lo anterior, se concluye que ninguno de los incumplimientos en los que se funda la excepción legitima a Fiduprevisora para excusarse de cumplir con sus débitos contractuales relacionados con el pago de los servicios de alto costo, salud ocupacional y promoción y prevención objeto de las pretensiones que se analizan en esta sección, razón por la cual se declarará no prospera la tercera excepción de mérito invocada por la Convocada. 4.2.7.4.Cuarta excepción de Mérito, denominada “Ausencia del derecho a obtener el pago de las facturas reclamadas por la Unión Temporal.” En esta excepción la Convocada afirma que la Unión Temporal no ha satisfecho de manera plena todas las exigencias contractuales pactadas para que surja la obligación de FOMAG de proceder al pago.

Se refiere la convocada a las Cláusulas 4, literal p), Cláusula 8 Parágrafo 3 y Cláusula 9 del Contrato. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 205 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Afirmó la Convocada en sus alegatos, que “(…) no se trata, como de manera errada lo sugiere en éste proceso la UNIÓN TEMPORAL, de presentar una factura y de conformarse con el alegado silencio del FOMAG para que se active automáticamente el derecho al pago de lo reclamado con los intereses por mora, pues en éste particular Contrato se previeron exigencias a las que libremente se sujetó la UNIÓN TEMPORAL al depositar su oferta y firmar el Contrato, que sin su lleno total no se genera ningún derecho a pago.” En particular, afirma que todo pago debe estar precedido de: - informes financieros; - informes contables; - informes de aspectos relacionados con la contratación y subcontratación; - informes sobre el desarrollo del contrato; - estadísticas sobre morbilidad o mortalidad y uso de los servicios por los usuarios previamente solicitados.

Adicionalmente, afirma que debía acreditarse el cumplimiento de las demás exigencias previstas en el parágrafo 3 de la Cláusula 8, esto es, - Certificación escrita de cumplimiento por parte del Supervisor o Interventor Médico externo del contrato; - Certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud; - Presentación de la respectiva factura con el visto bueno del Supervisor del Contrato;

También deben acreditarse los requisitos señalados en el literal p) de la Cláusula Cuarta del Contrato, esto es, - Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS); - Formatos Individuales de Atención en Salud (FIAS); También predica la necesidad de acreditar los requisitos adicionales exigidos en el Apéndice 5A (Componente Administrativo), se incluyen además los siguientes documentos: - Informe asistencial, que es diferente a los RIPS; - Información de la demanda de servicios de salud; - Información de la oferta de servicios de salud;

Documento de Identidad; Fallo de la Tutela; Tiempo para su cumplimiento. Sobre esta excepción, reitera el Tribunal que la circunstancia de que las facturas presentadas por el Contratista por concepto de recobros de excedentes de servicios de alto costo (salvo las 21 facturas ya identificadas), servicios prestados por salud ocupacional y por promoción y prevención, fueron recibidas por Fiduprevisora e iniciado su proceso de revisión y auditoría, en lugar de proceder a su devolución, le impiden alegar el supuesto incumplimiento de los soportes necesarios para su pago.

Y si FOMAG pretendía demostrar que la falta de pago de servicios prestados tuvo lugar en el incumplimiento de requisitos por parte de la Contratista, así ha debido probarlo en este asunto, pues no es suficiente la sola conjetura o alegación sobre la falta de cumplimiento de requisitos, para excusar la infracción al débito contractual, si no está acompañada de los medios probatorios que demuestren que el no pago los servicios no sea atribuible a su propia conducta.

Por lo anterior, se desestimará la cuarta excepción de mérito invocada. 4.2.7.5.Décimo sexta excepción denominada: “Si la Unión Temporal tiene derecho a algún pago, el mismo no puede exceder el monto reconocido en la auditoría.” En esta excepción de mérito la Convocada afirma que si se llegare a considerar que deben imponerse condenas al FOMAG, el monto de tales condenas no puede ser distinto al que dictaminaron los auditores para los diferentes servicios auditados.

Que la Unión Temporal aspira el pago del monto total de las facturas, pero los auditores médicos dictaminaron que la Unión Temporal no tenía derecho al pago completo de tales facturas por las glosas que fueron formuladas. Por lo tanto, afirma que la Unión Temporal no puede “(…) obtener un provecho injustificado o carente de causa jurídica consistente en obtener el pago del 100% de los montos facturados más intereses de mora, toda vez que existen conceptos técnicos que señalan que los valores facturados no son ciertos en su totalidad.” Que admitir lo contrario, es decir, que la Unión Temporal debe recibir el importe total del valor cobrado en las facturas o cuentas presentadas, significa permitir que la Convocante se Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 207 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá enriquezca sin justa causa, o que esté facultada para exigir el pago de un monto en exceso de su derecho.

Adicionalmente, alega que cualquier derecho que se reconozca a favor de la Convocante sea sometido al tamiz de las bases de datos con la depuración final efectuada en la fase de liquidación del Contrato. Por este respecto, valga reiterar que las auditorías efectuadas sobre las facturas por concepto de reembolso de excedentes de alto costo, salud ocupacional y promoción y prevención fueron extemporáneas, razón por la cual deben considerarse como no aceptadas, y por tanto, con apoyo en la Ley y el contrato, hay lugar a su reconocimiento, tal como ya lo señalo el Tribunal al analizar la procedencia de las pretensiones formuladas.

No sobra señalar que la figura del enriquecimiento sin causa no puede predicarse en el caso concreto, pues las retribuciones económicas recibidas por el Contratista, antes de efectuar cualquier calificación sobre las mismas, tienen como causa la celebración del contrato estatal de prestación de servicios médico-asistenciales sub judice.

Por lo tanto, los pagos recibidos sí tienen una causa jurídica como lo fue el contrato, y la disciplina legal en materia de auditoría, lo que excluye de plano la aplicación del instituto invocado en esta excepción. Por todo lo anterior, el Tribunal niega la excepción invocada. 4.2.7.6.Sexta excepción de mérito: “La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho”.

En esta excepción, la Convocada afirma que ningún particular puede invocar el principio de la buena fe o el de la confianza legítima, para aspirar a que se mantenga en el tiempo una situación que ha surgido de manera contraria a derecho y que “Nadie puede derivar derechos o expectativas legítimas de situaciones que en su génesis han contrariado o desconocido el marco normativo que las rige.” También alega que el principio de la buena fe y de la confianza legítima no impiden que las autoridades puedan, al liquidar los contratos o al valorar los supuestos de hecho que se les ponen de presente, adoptar o fijar medidas tendientes a proteger el interés general ni impiden a FOMAG adoptar medidas para “(…) sanear, corregir o enderezar las situaciones irregulares presentadas durante el desarrollo del negocio.”.

Por este respecto, valga precisar que no existió ninguna situación contraria a derecho al aplicar como base para liquidar los reembolsos por concepto de alto costo con base en el 15% de la UPC del régimen contributivo, como quiera que se demostró que ello obedeció a la real voluntad de la administración, expresada en el Pliego de Condiciones.

Tampoco puede considerarse que la prestación de servicios de Salud Ocupacional en cantidades superiores a la Matriz 7 A, que fueron expresamente autorizadas por Fiduprevisora, constituya un obrar contrario a derecho, pues se demostró que en primer lugar que la matriz no señalaba topes o límites máximos de actividades sino cantidades estimadas y además, las actividades que fueron objetadas en la Auditoría por presuntamente haber excedido dichos límites, sí contaban con la autorización previa de Fiduprevisora.

Por todo lo anterior, el Tribunal niega la excepción invocada.

4.3. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS. 4.3.1. Pretensiones relativas a la retención bajo condición suspensiva. La convocante solicita en su reforma de la demanda: “2.4.3.- Que se declare que el último pago o mensualidad que podía ser objeto de retención bajo condición suspensiva, en los términos de la Cláusula 10 del Contrato No. 12076-003-2012, correspondía a la cápita del mes de febrero de 2018. 2.4.4.

Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, a pagar a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 la suma de $27.193.413.311 (Veintisiete Mil Ciento Noventa y Tres Millones Cuatrocientos Trece Mil Trescientos Once Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, correspondiente a lo retenido bajo condición suspensiva. 2.4.6.

Que la condena de que trata la anterior pretensión incluya los intereses moratorios a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 sobre la suma adeudada o la que resulte probada en el proceso, causados a la tasa señalada en el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, desde la fecha en que se efectuó cada retención bajo condición suspensiva y hasta el momento en que se efectúe el pago total de la obligación. 2.4.7.

Pretensión Subsidiaria de la Pretensión 2.4.6.: Que en caso de no prosperar la pretensión de que trata el numeral 2.4.6., se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, a pagar los valores de que trata la pretensión 2.4.5. debidamente indexados desde la fecha en que debieron girarse las cápitas hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación.” Otros de los incumplimientos que la convocante le endilga al FOMAG consisten en (i) haber retenido sumas de dinero por concepto de cápita correspondiente a meses anteriores a febrero de 2018 y (ii) no pagar las retenidas en ese periodo, a pesar de no haberse expedido el acto administrativo de que trata la cláusula 10 del contrato.

Para sustentar sus pretensiones, la Unión Temporal relató que el FOMAG, con fundamento en la cláusula 10 del contrato, retuvo las cápitas correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2017, a pesar de que esa estipulación preveía que la retención solo podía hacerse sobre el último mes de servicio, que para este caso fue febrero de 2018, de conformidad con lo acordado en el otro sí número 8.

En relación con las cápitas de octubre y noviembre de 2017, como ya se mencionó, el actor considera que no ha debido retenerse su valor por cuanto el contrato se prorrogó y, en cuanto a las cápitas de febrero de 2018 sostuvo que “De acuerdo con el Parágrafo de la Cláusula 10 del CONTRATO, el pago de la cápita sometida a condición suspensiva –que en estricto rigor jurídico es una obligación sometida a plazo– estaba sujeto a un término de 45 días calendario, período dentro del cual la FIDUPREVISORA debía expedir un acto administrativo que notificara a la UNIÓN TEMPORAL sobre sus posibles incumplimientos contractuales” y, como tal acto administrativo no se expidió, “la FIDUPREVISORA debe pagar todas las sumas de dinero”.

Para enervar las pretensiones que se analizan, la convocada alega que el acto administrativo de que trata la cláusula 10 no era la única condición para que procediera el pago de la última cápita, sino que también se requería el paz y salvo de la red contratada, lo cual a la fecha de la contestación no había ocurrido. Agrega que la interpretación de la cláusula 10, que la demandante en reconvención propone, es equivocada pues desconoce que el contrato tuvo “dos (2) fechas de terminación”, una el 22 de noviembre de 2017 para 8 de los 10 departamentos en los que se prestaba el servicio, y otra, el 28 de febrero de 2018, para los 2 departamentos restantes.

Finalmente, señala que los valores pretendidos no son correctos pues se desconoce que, de todas las cápitas facturadas, debía deducirse el 2,5% para ser destinado al Fondo Único de Alto Costo, de conformidad con lo acordado en la Cláusula 8 del Contrato, de tal forma que solo el 97,5% del valor de las cápitas de los meses que se analizan, fueron retenidas en desarrollo de la cláusula 10 del contrato.

Con fundamento en esos argumentos, la convocada propuso las excepciones que denominó “contrato no cumplido” “ausencia del derecho al pago de la cápita retenida” y “ausencia de incumplimiento del Fomag por retener cápitas plenas. la garantía de la retención de la cápita debe interpretarse en el sentido que pueda producir efectos”. Para resolver el problema que se somete a decisión del Tribunal, lo primero que debe establecerse es el alcance de la cláusula 10 contrato, a fin de precisar si la hipótesis en ella prevista se refiere al último periodo de cada zona, o al último periodo de todo el negocio jurídico y posteriormente establecer, si se han cumplido las condiciones para el pago de esa última cápita.

10. CONDICIÓN SUSPENSIVA DEL ÚLTIMO PAGO. El valor del último pago o mensualidad, adicionalmente a lo previsto en la cláusula anterior, una vez finalizado el contrato y no existiendo prórroga del mismo ni celebrado nuevo contrato con la misma entidad médica, está condicionado a que EL CONTRATISTA cumpla a cabalidad las obligaciones establecidas en el presente contrato y los términos de referencia.

PARAGRAFO PRIMERO. LA CONTRATANTE tiene un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendarios a partir de la terminación del contrato y/o la finalización del último mes del mismo, para informarle al CONTRATISTA que ha incumplido una o varias de sus obligaciones mediante acto administrativo motivado, contra el cual proceden los recursos de Ley.

Vencido el plazo indicado sin que se expida el acto administrativo, la CONTRATANTE está en la obligación de hacerle al CONTRATISTA y dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al vencimiento del plazo que se tiene para expedir el precitado acto administrativo, el pago de todas las sumas de dinero que le adeuda incluyendo el último mes del contrato, siempre y cuando el contratista presente el paz y salvo de la Red Contratada.” De conformidad con la cláusula 2 del contrato, el contratista se obligó a garantizar la prestación del servicio de salud en la Región 2 integrada por Bogotá D.C. y los departamentos de Amazonas, Vichada, Guainía, Vaupés, Guaviare, Casanare, Meta, Cundinamarca y Tolima.

En la cláusula 6 se pactó un plazo inicial desde el 1 de mayo de 2012 hasta el 30 de abril de 2016, término que fue prorrogado mediante otrosíes número 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 hasta el día 22 de noviembre de 2017, y que, posteriormente, en otrosí número 8 se prorrogó exclusivamente para los departamentos de Casanare y Meta, hasta el 28 de febrero de 2018.

Atendiendo las alegaciones de las partes, el Tribunal considera necesario precisar que la división efectuada por zonas para la prestación del servicio contratado corresponde, en estricto sentido, a la asunción de diferentes obligaciones por parte del prestador del servicio y no a contratos independientes o “subcontratos”, como pareciera desprenderse de la posición de la convocada.

Aunque pueda resultar elemental, no debe confundirse la extinción del contrato, con la extinción de las obligaciones. Mientras que de conformidad con lo previsto en el artículo 1625 del Código Civil las obligaciones se extinguen por muto disenso, pago, novación, transacción, remisión, compensación, confusión, pérdida de lo que se debe, nulidad, rescisión, condición resolutoria o por prescripción, la fuerza vinculante del contrato se mantiene hasta que se configure alguna de las causales de extinción como son el mutuo acuerdo, la nulidad, la recisión, la resolución, el vencimiento de su plazo, excepcionalmente la revocación unilateral, la terminación por incumplimiento, la revocación judicial, la muerte de uno de los contratantes, el agotamiento natural, la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento y la imprevisión, sin perjuicio de aquellas que la ley consagre para cada tipo de contrato.

Se trata pues de figuras distintas que ponen en evidencia que la extinción de las obligaciones no genera necesariamente la extinción del contrato. De esta forma, si las partes deciden que algunas de las obligaciones ya no continuarán ejecutándose, no puede afirmarse válidamente que el contrato se extinguió pues mientras persistan prestaciones pendientes de ejecutar, bien sea por razón del tiempo, o por simple voluntad de las partes, todas ellas se encaminan al cumplimiento del objeto negocial y por ende el contrato permanecerá vigente.

El argumento de defensa expuesto por la demandada no puede ser entonces entendido como una terminación de una parte del contrato, pues este no se puede fraccionar. Y si quedan otras obligaciones, o incluso una, cuya ejecución haya sido prorrogada por las partes en el tiempo para ser atendida en un nuevo plazo, la relación jurídica no se extingue y será hasta la fecha del vencimiento de ese nuevo término que se pueda hablar de conclusión del contrato.

Los documentos aportados como prueba, así como lo relatado por los diferentes testigos, demuestran que para noviembre del año 2017 los contratantes convinieron la conclusión de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 213 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá la prestación de los servicios en todas las zonas geográficas salvo dos, y que acordaron que en estos últimos esa labor se extendería hasta febrero del año 2018.

La cesación de la prestación de los servicios contratados en una determinada zona geográfica del país, por acuerdo entre las partes, no conlleva a que estemos ante un nuevo contrato celebrado únicamente para esos sectores, sino que los contratantes convinieron que la prestación de los servicios quedaría restringida a unos espacios geográficos determinados, por un periodo adicional.

Así, como ya se dijo, no puede ser confundida la extinción de la obligación con la extinción del contrato, y el hecho de que varias obligaciones hayan dejado de prestarse por vencimiento del plazo al que estaban sometidas, no puede ser entendido como una terminación parcial del contrato. La relación jurídica negocial debe ser entendida como una sola y el cumplimiento, extinción o modificación de varias de sus obligaciones no hace que el plazo convenido se modifique ni conlleva a entender que los grupos obligacionales que las partes hubieran podido establecer por razón de la geografía, sean contratos aislados o negocios diferentes.

El hecho de que en el otrosí número 8 las obligaciones del contrato a cargo de la convocante hayan quedado restringidas únicamente a dos zonas del territorio nacional, no puede ser entendido como una terminación parcial del contrato y por ende el Tribunal habrá de tener como fecha de terminación del negocio jurídico, el 28 de febrero del año 2018.

Corolario de lo anterior es que la aplicación correcta de la cláusula 10 del contrato implicaba que la facultad de retener, al contratista, el último pago o mensualidad se refería al pago correspondiente al mes de febrero del año ya citado y por ende no tenía el FOMAG, con fundamento en esa cláusula, el derecho de conservar en su poder los dineros correspondientes a los meses anteriores, como en efecto ocurrió. Procederá entonces el Tribunal, con fundamento en las consideraciones hasta aquí expuestas, a declarar no probada la excepción denominada “ausencia de incumplimiento del FOMAG por retener cápitas plenas.

La garantía de la retención de la cápita debe interpretarse en el sentido que pueda producir efectos”. Finalmente, se precisa que el reconocimiento de intereses de mora se efectuará desde la exigibilidad de las obligaciones, como quiera que, al tratarse de obligaciones dinerarias, Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 214 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá sometidas a un plazo, el vencimiento del plazo otorgado da lugar a la constitución de mora sin lugar a reconvención alguna por lo que se despachará desfavorablemente la excepción vigésima, denominada “Ausencia del Derecho a Obtener el Reconocimiento de Intereses Moratorios.

In Illiquidis Mora Non Fit”. 4.3.2. Consideraciones sobre la Excepción de contrato no cumplido. Establecido lo anterior, corresponde entonces abordar los demás argumentos expuestos por la demandada para justificar la negativa al pago de los dineros correspondientes a los meses de octubre y noviembre del año 2017, la cual en términos específicos ha fundamentado proponiendo la “excepción de contrato no cumplido”, que, por lo demás, se propone igualmente de manera general respecto de los demás pagos reclamados, no obstante lo cual en este capítulo se centrará, en relación con las sumas mencionadas.

Si bien ya se ha efectuado un análisis de los aspectos generales sobre esta excepción, el Tribunal considera necesario efectuar unas precisiones adicionales. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 7 de diciembre de 2020 (SC4801-2020) sostuvo que “quien incumple primero automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada”.

Sin embargo, la posibilidad de no cumplir la siguiente prestación requiere de la verificación de algunos requisitos adicionales como igualmente lo ha sostenido la Corte, a saber “a) Que el excepcionante obre de buena fe; y b) Que no esté obligado a ejecutar en primer lugar sus obligaciones, de acuerdo con la estipulación del contrato o con la naturaleza del mismo.”178 En ese mismo sentido, la doctrina ha señalado que: “(…) la excepción non adimpleti contractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relación sinalagmática, sin estar él precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la contraprestación que incumbe a la otra parte.”179 178 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 11 de octubre de 1977. 179 Claro Solar, Luis.

“Explicaciones de Derecho Civil Chileno, Tomo XI, Nº 1728, pág. 786” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 215 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De conformidad con la jurisprudencia y la doctrina, para correcta aplicación esta excepción, debe referirse a obligaciones interdependientes o correlativas, de tal manera que cuando una obligación deba cumplirse con posterioridad al cumplimiento previo de otra, no puede exigirse sin el cumplimiento de la primera.

De esa manera, el deudor de la segunda obligación se encuentra legalmente habilitado para no cumplirla, pues le resultaría imposible hacerlo sin haber recibido la prestación que por virtud de la primera requería para poder ejecutar la segunda. Tres son los argumentos que la demandada invoca como sustento del no pago de las sumas correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2017, a saber (i) la imposición de multas a la Unión Temporal por parte del Ministerio de Salud por incumplimiento de la prestación de varios servicios médicos, (ii) las decisiones de la Superintendencia de Salud en las que se le ordenó a la convocante el reembolso de los costos que tuvieron que ser asumidos por los usuarios por no habérseles prestado los servicios y (iii) la no aportación del paz y salvo al que se refiere el parágrafo de la cláusula décima del contrato.

En relación con la primera causal invocada, tal como se desarrolló anteriormente, el Tribunal reitera que las multas impuestas por el Ministerio de Salud se refirieron a hechos acaecidos en el año 2013, esto es, cuatro años antes del no pago de los valores referidos en 2017. Pero lo que resulta más importante, como ya quedó expuesto, es que la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido requiere que la obligación a cargo del demandado tuviera como requisito previo para su cumplimiento, la satisfacción de una obligación previa a cargo del demandante, sin la cual aquella no podría ser cumplida.

No encuentra el Tribunal relación alguna entre los hechos que dieron lugar a la imposición de multas en el año 2013 y el cumplimiento de las obligaciones de pago las cápitas correspondientes a los meses de octubre y noviembre del año 2017, por lo cual el primer requisito de procedencia de la excepción queda desvirtuado. Adicionalmente, se trata de incumplimientos ya superados, y prueba de ello, es que con posterioridad a la fecha de esas multas las cápitas continuaron siendo pagados y el contrato prorrogado en múltiples oportunidades.

En lo que respecta al segundo incumplimiento en que se fundamenta la excepción, la conclusión es similar pues si bien existen fallos de la Superintendencia proferidos en los años 2015, 2016, 2017, 2018, e incluso 2019, los incumplimientos que dieron origen a esas decisiones no se predican de obligaciones que fueran necesarias y previas para que el Fomag pudiera cumplir la obligación correspondiente al pago de la cápita de los meses de octubre y Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 216 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá noviembre ya referidos, y no tuvieron la entidad necesaria para justificar una suspensión de esos pagos.

Al igual que como ocurrió con las multas impuestas por el Ministerio de Salud, frente a esos fallos el contrato continuó ejecutándose, los pagos de las cápitas se siguieron realizando y las prórrogas continuaron celebrándose, por lo cual tampoco advierte el Tribunal que esos incumplimientos sirvan de soporte para que prospere la excepción de contrato no cumplido.

Y en lo tocante con el tercero de los incumplimientos invocados por la demandada, el Tribunal advierte que la regulación contractual sobre la necesidad de entregar el paz y salvo de la Red Contratada está contenida específicamente en la cláusula décima del contrato que contiene los acuerdos de las partes sobre el pago de la última cápita.

Podría entenderse entonces en una lectura desprevenida que la exigencia del paz y salvo se convierte en un requisito necesario para el pago de la cápita correspondiente al último mes del contrato. No obstante la parte convocada hace énfasis, con fundamento en el parágrafo de la mencionada cláusula, que el paz y salvo debe ser entregado para que proceda el pago de cualquier suma de dinero que se encuentre pendiente a la finalización del contrato, alegación que sustenta en el siguiente texto de ese parágrafo: “la CONTRATANTE está en la obligación de hacerle al CONTRATISTA y dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al vencimiento del plazo que se tiene para expedir el precitado acto administrativo, el pago de todas las sumas de dinero que le adeuda incluyendo el último mes del contrato, siempre y cuando el contratista presente el paz y salvo de la Red Contratada.” Para el Tribunal es claro que las partes sujetaron la exigibilidad del paz y salvo para poder pagar “todas las sumas de dinero que le adeuda, incluyendo el último mes”, es decir que la cláusula no se refiere única y exclusivamente a la cápita, con el alcance que ya ha quedado señalado en precedencia. Por ello, el contenido de esa estipulación no puede aplicarse a obligaciones que por virtud del contrato tuvieran que haberse cumplido en momentos o plazos anteriores al último mes de ejecución. Así, las cápitas debían ser pagadas a comienzos de cada mes, es decir, constituían obligaciones a plazo que no pueden caber dentro de todas esas sumas de dinero que quedaban pendientes de pago al momento de concluirse el contrato.

En la medida en que se trataba de prestaciones que debían ser atendidas en oportunidades específicas, su exigibilidad se concretaba en los tiempos convenidos por las partes, pues de aceptar que todas ellas podían ser pagadas al final del contrato y sujetas a la entrega del paz y salvo, la realidad es que el negocio habría sido de imposible ejecución. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 217 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De esta forma, la interpretación del parágrafo de la cláusula 10 debe referirse al pago de aquellas sumas de dinero que, en adición a la cápita del último mes, se pudieron causar durante ese lapso o durante lapsos anteriores siempre y cuando no tuvieran un plazo pactado para su cumplimiento, pero nunca a aquellas obligaciones que contractualmente tenían un tiempo definido para ser cumplidas.

Como ha quedado expuesto, el contrato terminó en febrero del año 2018 y la obligación de pago de las cápitas correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2017 no podía quedar cobijada por el parágrafo de la cláusula 10, razón por la cual tampoco encuentra el Tribunal que la alegación de la excepción de contrato no cumplido sea admisible para justificar la falta de pago de esas obligaciones.

En esas condiciones, se declararán no probadas las excepciones denominadas “ausencia del derecho al pago de la cápita retenida” y “contrato no cumplido” en lo que se refiere esta última a la falta de pago de las cápitas correspondientes a los meses de octubre y noviembre del año 2017, y se accederá a la prosperidad de las pretensiones 2.4.3 y 2.4.4 de la demanda principal reformada.

Resta por estudiar la excepción de contrato no cumplido respecto de la cápita correspondiente al mes de febrero del año 2018. Para ese efecto, y en lo tocante con los incumplimientos alegados con fundamento en las multas impuestas por el Ministerio de Salud y los fallos de la Superintendencia de Salud, no se advierte la necesidad de modificar lo ya resuelto.

No se observa que esas situaciones fácticas justifiquen la retención de la última cápita, por lo cual no podrá accederse a la prosperidad del medio de defensa sustentada en esas dos alegaciones. Se impone sin embargo analizar la alegación relativa a la no entrega del paz y salvo de la red contratada, pues como quedó expuesto, la cláusula 10 del contrato regula específicamente el derecho de la contratante a la retención de la última cápita.

Si bien el parágrafo de la cláusula 10 exige la expedición de un acto administrativo motivado que recoja los incumplimientos en que el contratista se encuentre incurso a la finalización del contrato, no es menos cierto que la redacción de la cláusula no sujeta la exigibilidad del paz y salvo al trámite de la expedición del acto administrativo, contrariamente a lo sostenido por la demandante.

No aparece acreditado en el expediente que la demandada haya proferido el acto administrativo contemplado en esa norma contractual pero, la redacción de la misma, Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 218 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá permite establecer que la entrega del paz y salvo no estaba sujeta ni dependía de la expedición del referido acto administrativo.

El texto de la cláusula es claro al disponer que: “Vencido el plazo indicado sin que se expida el acto administrativo, la CONTRATANTE está en la obligación de hacerle al CONTRATISTA y dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al vencimiento del plazo que se tiene para expedir el precitado acto administrativo, el pago de todas las sumas de dinero que le adeuda incluyendo el último mes del contrato, siempre y cuando el contratista presente el paz y salvo de la Red Contratada.” No existe correlación alguna entre la necesidad de expedir el acto administrativo por parte del FOMAG y la entrega del paz y salvo por parte de la Unión Temporal.

La no expedición de la decisión administrativa tendría los efectos de radicar en su cabeza la obligación de pago, si el contratista le hubiese entregado el paz y salvo de la red contratada. En otras palabras, no es admisible la alegación propuesta por la demandante encaminada a que se declare que la falta de expedición del acto administrativo le concede el derecho automático a recibir el pago de la última cápita, pues la redacción de la cláusula lo que indica es que el derecho se habría hecho exigible si hubiese entregado la declaración de paz y salvo.

En este punto, se hace imperativo precisar, para efectos de resolver la excepción de contrato no cumplido, que la entrega del paz y salvo no puede ser entendida como una obligación, pues no contiene una prestación en favor o en interés del acreedor cuyo incumplimiento faculte a este último para solicitar su ejecución forzada. La forma como las partes redactaron el parágrafo de la cláusula 10 permite entender que la entrega del paz y salvo es una condición de la cual depende la exigibilidad del pago de la última cápita, requisito que por lo demás interesa y beneficia al contratista pues con su cumplimiento surge para él derecho de exigir ese pago que por virtud del contrato las partes dejaron pendiente.

En estricto sentido, no estamos frente a un vínculo obligacional cuyo incumplimiento permita sustentar la excepción de contrato no cumplido, pues no se trata de una prestación previa estipulada en favor del FOMAG. Consiste más bien en una exigencia contractual para la procedencia de un pago que beneficia al contratista, por lo cual no se puede concluir que la falta de entrega del mismo sea soporte para edificar la excepción de contrato no cumplido.

Así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Y se justifica la existencia de esa condición, esto es, de la necesidad del paz y salvo, para proteger al FOMAG de eventuales reclamos por parte de los prestadores de servicios contratados por la Unión Temporal, debidos a la falta de pago de esta última. El derecho a Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 219 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá retener la última cápita le permite atender esas obligaciones y evitar así acciones judiciales en su contra, por lo cual la exigencia del paz y salvo resulta coherente y justificada para poder desembolsar el pago de la última cápita del contrato.

En línea con lo anterior, y en atención a que no se ha cumplido la condición consistente en la entrega del paz y salvo, el Tribunal considera que el demandante no tiene aún radicado en su cabeza el derecho a la entrega de la última cápita y por esa razón declarará probada parcialmente la excepción de “ausencia del derecho al pago de la cápita retenida” y en ese sentido, se accederá de manera parcial a la prosperidad de la pretensión 2.4.5.

Finalmente corresponde estudiar los argumentos del demandado relativos a la aplicación del texto de la cláusula 9 del contrato según la cual “Ningún pago será exigible ni podrá efectuarse por la FIDUPREVISORA S.A., mientras el CONTRATISTA no haya constituido o modificado las garantías previstas en el presente contrato y estas hayan sido debidamente aprobadas, o se encuentre pendiente de entrega a satisfacción de informes financieros, contables, de aspectos relacionados con la contratación y subcontratación, o informes sobre el desarrollo del contrato, estadísticas sobre morbilidad o mortalidad y uso de los servicios por los usuarios previamente solicitados.

Igualmente cuando el contratista incumpla cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato o en el pliego de condiciones. Con motivo del pago durante la suspensión, no habrá lugar a reclamos de ajustes, mayores valores, rendimientos o intereses (…)”. Lo primero que ha de tenerse en cuenta es que la obligación de entrega del paz y salvo, como ya quedó expuesto, tiene en el contrato una regulación específica en su cláusula 10, y debe ser entendida como una condición que el contratista debe cumplir a la terminación del plazo y para efectos del pago de la última cápita, por las razones ya analizadas.

Resta por establecer si los incumplimientos acreditados con las multas impuestas por el Ministerio de Salud y con los fallos proferidos por la Superintendencia de Salud constituyen sustento suficiente para aplicar el derecho que el contrato le confiere al FOMAG, en la mencionada cláusula novena. Para ese efecto el Tribunal considera pertinente acudir al principio de preservación del sinalagma contractual a efectos de que ese equilibrio que debe gobernar todos los negocios jurídicos se mantenga en punto de la interpretación de cláusulas como la 9, en las cuales pareciera otorgarse a una de las partes la facultad absoluta de retener cualquier pago con fundamento en el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de la otra parte.

Existen incumplimientos de diversas categorías, desde los irrelevantes hasta los graves, graduación que si bien no está prevista en la ley, sí ha sido desarrollada en extenso por la jurisprudencia, pues corresponde al Juez, en cada caso concreto, establecer la magnitud y los efectos que ellos pueden tener en el contrato. De esta forma existen incumplimientos irrelevantes o inanes, que no producen efectos o daños en el patrimonio del acreedor y que por esa razón no ponen en marcha el deber de responder, y existen incumplimientos de tal entidad que no solamente afectan o paralizan la ejecución de un contrato, sino que comprometen el patrimonio del acreedor.

Se desconocería entonces el equilibrio negocial si un incumplimiento irrelevante o menor genera unas consecuencias o sanciones desproporcionadas, y por ello es el Juez quien debe valorar la relevancia de ese cumplimiento y establecer los efectos legales que al mismo deben atribuirse. La cláusula 9 contiene el siguiente acuerdo como justificativo de no pago “Igualmente cuando el contratista incumpla cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato o en el pliego de condiciones.” Considera el Tribunal que la interpretación de esa estipulación debe consultar los principios antes mencionados, y por ello, el primer criterio de hermenéutica consiste en precisar que la retención de cualquier pago no puede ser automática ni sustentada en incumplimientos irrelevantes.

Invoca la parte demandada la imposición de multas por parte de la autoridad administrativa, sustentadas en el incumplimiento de la prestación de servicios por parte del contratista, como fundamento para aplicar la cláusula 9. Si bien es cierto no se trata de un incumplimiento menor, tampoco puede pasarse por alto que el mismo ocurrió en el año 2013, que como dan cuenta los documentos y testimonios, se solucionó, y que la prestación de esos servicios se regularizó sin que esté acreditada la existencia de nuevas multas por razón de esos incumplimientos.

Tal y como se estudió anteriormente, con posteridad a esas sanciones las partes continuaron ejecutando el contrato, las cápitas se siguieron pagando y se convinieron varias prórrogas, por lo cual si bien el incumplimiento en su momento fue serio, se trata de una situación superada, que no siguió afectando el contrato, y que ambas partes dejaron de lado para continuar prestando los servicios conforme al objeto negocial.

Idéntica conclusión se puede aplicar a los fallos proferidos por la Superintendencia de Salud, pues si bien los mismos tampoco constituyen incumplimientos de poca entidad, su dimensión en relación con el valor total del contrato y las fechas en que ocurrieron los hechos que los motivaron, permiten igualmente afirmar que se trata de situaciones superadas entre las partes, y que no pueden constituirse en fundamento para que la demandada quede legitimada a no cumplir todas las obligaciones de pago que para ella surgen del contrato.

No se advierte entonces que esos incumplimientos faculten a la demandada a retener cualquier pago en favor de la demandante, y por ende tampoco resulta de recibo la invocación de la cláusula novena para justificar la no entrega de las cápitas correspondientes a los meses de octubre y noviembre del año 2017. Con sustento en las consideraciones anteriores, el Tribunal procede a liquidar el valor de las condenas a cargo del FOMAG, por concepto de las cápitas retenidas correspondientes a los meses de octubre y noviembre del año 2017.

Aparecen acreditados en el dictamen inicial del perito Valora, en la tabla 32180 del escrito de aclaraciones, los siguientes valores retenidos por esos conceptos: Cuadro No. 11 VALOR RETENIDO ÚLTIMA CÁPITA (SINDESCUENTO FONDO ALTO COSTO) CÁPITA OCTUBRE $ 5.580.964.389 CÁPITA NOVIEMBRE $ 15.273.779.897 TOTAL $ 20.854.744.286 Se condenará entonces a la demandada al pago de $ 20.854.744.286 por concepto de las cápitas indebidamente retenidas para los meses de octubre y noviembre de 2017, y se accederá en consecuencia a la prosperidad de la pretensión 2.4.5 por esa suma que resulta inferior a la solicitada, tal como se probó con el dictamen pericial. 180 Ver Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Pericial.

Folio 69 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 222 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Igualmente se condenará al pago de los intereses de mora sobre la cifra anterior, en atención a que de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 1608 del Código Civil, por tratarse de obligaciones a plazo, el deudor se encuentra en mora desde el vencimiento de aquel.

Para determinar ese plazo se tendrá en cuenta lo previsto en la cláusula octava del contrato, esto es, que los pagos se harían dentro de los 10 días siguientes a la fecha de aprobación de la liquidación. Y si bien no aparece acreditada en el expediente la fecha exacta de aprobación de la liquidación, sí aparece la fecha de la factura, la cual supone una liquidación previa, pues de conformidad con el parágrafo tercero de la referida cláusula octava ese documento constituía requisito necesario para el pago.

Se contabilizará entonces la mora desde los 10 días posteriores a la fecha de presentación de la factura, fechas que de conformidad con lo establecido en el dictamen pericial, son las siguientes: para el pago del mes de octubre de 2017, se tomará 28 de ese mes, por cuanto la factura fue presentada el día 17; y para el pago del mes de noviembre de ese año se tomará el 11 de diciembre de 2017, por cuanto la factura fue presentada el 30 de noviembre181.

Conforme lo anterior, se efectuó la liquidación de los intereses de mora, los cuales corresponden a: Cuadro No. 12 – Liquidación Intereses de Mora Cápitas Retenidas Mes Cápita Retenida Valor Retenido Fecha Inicial Fecha Laudo Interés DIAN Octubre $5.580.964.389 28/10/17 27/10/22 $6.432.395.803 Noviembre $15.273.779.897 11/12/17 27/10/22 $17.129.372.211 TOTAL $20.854.744.286 $23.561.768.014 Valor Retenido: $20.854.744.286 Intereses de Mora: $23.561.768.014 Total: $44.416.512.300 4.3.3.

Pago de los servicios prestados derivado del impago de un día del mes de septiembre de 2014 181 Las fechas de presentación de las facturas, aparecen acreditadas en la ilustración número 11 de las aclaraciones al dictamen pericial, folio 60. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 223 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La parte Convocante solicita en la reforma de la demanda: “2.4.10.

Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, al pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 de la suma de $594.529.434 (Quinientos Noventa y Cuatro Millones Quinientos Veintinueve Mil Cuatrocientos Treinta y Cuatro Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, por concepto de un día de servicio de salud prestado pero no pagado, de acuerdo con la liquidación mensual de la cápita de septiembre de 2014.” El convocante alega que el mes de septiembre de 2014 estaba compuesto por 30 días y que solo se le cancelaron las cápitas de la base de usuarios por 29 días, por lo que solicita que se ordene el pago del valor equivalente a cargo del FOMAG.

Desde la otra arista, Fiduprevisora, al contestar la demanda, no negó el hecho, pero rechazó el monto debido. Además, adujo que su mandante había reliquidado el valor que faltaba y se lo había informado al convocante mediante la comunicación No. 20200181309001 del 27 de abril de 2020, la cual obra en el proceso y a la que anexó el archivo respectivo en one drive.

En la citada comunicación se consignó lo siguiente “Por medio del presente, esta Gerencia se permite dar alcance al comunicado de la referencia, en lo correspondiente a la entrega de las bases de datos de los periodos octubre de 2013, septiembre de 2014 y septiembre de 2015. Esto, con la corrección de la población de estos periodos respecto a la población y a su reliquidación, de manera definitiva para los periodos en mención. Las presentes bases de los periodos relacionados han surtido al igual que con la entrega anterior, el proceso de depuración y actualización, en el marco de la liquidación del contrato 12076-003-2012.” En lo que concierne a esta disputa en particular, junto con la misiva antes transcrita, el panel arbitral advierte igualmente la existencia de la comunicación de 5 de abril de 2016, contenida en la página 40 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Con fundamento en ese escrito, el convocado, por conducto de Fiduprevisora como su vocera Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 224 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá legal, intenta demostrar que ya se habían ajustado las bases de enero a diciembre de 2014.

Sin embargo, a juicio del perito el valor pretendido aún no se ha cancelado. La carta citada es del siguiente tenor: Imagen No. 1 – Comunicación de 5 de abril de 2016182 Corresponde entonces determinar si efectivamente fue cancelado el rubro pretendido y, en caso de que así hubiere sucedido, establecer su valor por concepto de capital y eventuales intereses de mora.

El reconocimiento acerca de la existencia de un faltante del valor de la cápita de un día del mes de septiembre de 2014 se tendrá por demostrado, porque se trata de un hecho que no 182 Ver Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen. Ilustración 7. Folio 40. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 225 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá requiere de ningún tipo de prueba cualificada en la medida en que su ocurrencia está desprovista de solemnidad; y el convocado no solo no lo refutó sino que, por el contrario, lo aceptó. Su disentimiento se centró en el monto del valor reclamado y en el hecho de que, según él, ya lo pagó, aunque este último aserto no está probado con ningún elemento de convicción, por lo que se declarará la prosperidad de la pretensión 2.4.10 de la reforma de la demanda y se negará la excepción décima cuarta denominada “Ausencia del derecho a percibir la compensación del día faltante en la cápita del mes de septiembre de 2014” Por tanto, verificada su causación y el no pago correspondiente, lo que se impone es definir el monto de lo adeudado por este concepto.

Para este propósito, se tendrá en cuenta que el juramento estimatorio que al respecto hizo el convocante fue objetado por el convocado, por lo que el Tribunal se apoyará en el dictamen pericial obrante en el proceso y, con base en él, cuantificará el presunto faltante y los intereses derivados de su falta de pago. En relación con este tema, al perito se le encargó la verificación de la existencia del pasivo mencionado, y en la hoja No. 106, que corresponde al interrogante 5.2.1 formulado por la unión temporal, el auxiliar de la justicia dictaminó: “Se puede observar que no hay registros con la cantidad de 30 días capitados, lo cual es atípico ya que la mayoría de los registros tienen una cápita mensual completa de 30 días a menos que se presenten novedades que afecten ese periodo.

Adicionalmente se puede observar que cerca del 96% de los registros tienen la cantidad de 29 días capitados.” (…) En esta tabla se puede observar que casi el 96% de los registros, el FOMAG calculó 29 días capitados con un valor de 16.258.054.188,80, mientras que el cálculo, de acuerdo al Perito debía ser de 30 días con un valor de 17.200.805.055,47, lo cual lleva una diferencia de 942.750.866,67.” Como en la reforma de la demanda, otra de las pretensiones es el indebido ajuste de la UPCM durante la ejecución del contrato, en el cuestionario del convocante se le solicitó al perito que dictaminara si el valor liquidado es correcto frente a la liquidación que debió haberse hecho si se hubiera ajustado la cápita de acuerdo con los parámetros de la resolución 5522 de 2013 del Ministerio de Salud.

Realizado el ejercicio, el perito concluyó que: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 226 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “(…) se observa que el valor liquidado por el Perito es de 17.508.061.928,41 mientras que el valor liquidado por el FOMAG es de 16.542.722.844,12; estas liquidaciones generan una diferencia de 965.339.084,29, que es un menor valor en la liquidación del FOMAG.” A renglón seguido, el dictamen se ocupa de dar respuesta de los intereses de mora causados, para lo cual el perito parte del reconocimiento de impago de la suma de $965.339.084 por concepto del día 30 del mes de septiembre de 2014, y calcula los intereses moratorios desde el 9 de septiembre de 2014, fecha de radicación de la factura, presentando al Tribunal dos opciones para su tasación. En este punto, el Tribunal considera que en atención a que no existe pretensión para el reconocimiento de intereses moratorios sobre esta condena, a fin de garantizar el principio de indemnización integral183, lo procedente es indexar la citada suma desde el mes de octubre 183 Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SC5366-2014 de 5 de mayo de 2014, con ponencia de Luis Armando Tolosa Villabona, expresó: “6.- Pese a que en el libelo no fue solicitado de manera expresa el reconocimiento de la corrección monetaria, respecto de la cuantía del daño resarcible, se entiende pedida en forma implícita, porque contrario a como se había sostenido, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda no aplica como una especie del perjuicio, sino que obedece a la variación externa de una misma obligación, debido al envilecimiento periódico de las economías afectadas por el fenómeno de la inflación. 6.1.- En palabras de la Corte, la “(…) pérdida del poder adquisitivo del dinero no calificaba como un arquetípico daño, como quiera que, de un lado, se trataba de un fenómeno que obedecía más a las circunstancias económicas -específicamente monetarias- que se presentaban en una sociedad en un determinado tiempo, que a una consecuencia vinculada a la infracción del deber de prestación por parte del deudor; y de la otra, porque su reconocimiento incidía en la determinación real de la cuantía de los perjuicios a indemnizar, pero no en el aspecto cualitativo de los mismos, dado que no había allí, en puridad, ningún bien jurídico del patrimonio del acreedor que hubiere sufrido lesión por causa de la conducta dañina del deudor”.

Si la actualización del signo monetario tiene su fundamento, al decir de la Sala, en principios “(…) como el de la inequidad, el de la plenitud del pago o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales, la indemnización del perjuicio no quedaría cabalmente cumplida cuando se hace en dinero histórico. De ahí que su reconocimiento no implica introducir de oficio una pretensión al demandante, sino que se encuentra ínsita o implícita en la súplica resarcitoria, en sí misma considerada, debido a que se le fulmina actualizada y evita con ello que el pago nominal enriquezca injustamente a una de las partes de la relación sustancial en perjuicio de la otra.

La indexación, por lo tanto, se impone inclusive de oficio, porque como tiene sentado la Corte, esa “(…) condena en términos reales, en principio no significa acceder inconsultamente a una pretensión ajena a los lindes de la demanda, sino que (…) representa juzgar un factor inherente a la pretensión”, de ahí que así el demandante no la hubiere pedido, el “juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor”.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 227 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de 2014, - correspondiente al período en que ha debido ser pagada -, y hasta el mes de septiembre de 2022, es decir, el mes inmediatamente anterior a la fecha del Laudo de conformidad con la fórmula que se consigna a continuación: Metodología cálculo de Indexación: VA = M x (IPC Final / IPC Inicial) – M Donde: VA = Valor Actualizado M = Monto Inicial IPC Final = IPC de la fecha final IPC Inicial = IPC de la fecha Inicial Cuadro No. 13 – Indexación valor del día de cápita del mes de septiembre de 2014 Monto Inicial IPC Final (Septiembre 2022) IPC Inicial (Octubre 2014) Indexación $965.339.084,29 122,63 82,14 $475.853.171,69 Valor de un día de cápita del mes de septiembre de 2014: $965.339.084,29.

Indexación del valor de un día de cápita del mes de septiembre de 2014; $475.853.171,69 Total: $1.441.192.255,98

4.4. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA OBLIGACIÓN DE AJUSTE ANUAL DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DEL MAGISTERIO (UPCM) La parte Convocante solicita en la reforma de la demanda: “2.6.1. Que se declare que por virtud del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 228 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, y la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, el ajuste de la UPCM debía efectuarse al inicio de cada año. 2.6.2.

Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076- 003-2012, por no haber efectuado el ajuste de la UPCM al inicio de cada año, durante el plazo de ejecución contractual. 2.6.3.

Que se declare que por virtud del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, y la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, para el ajuste de la UPCM se debía atender el incremento de la UPC del Régimen Contributivo ajustada por ponderadores, es decir ajustada por género y grupo etario y distribución geográfica, teniendo en cuenta que la UPCM es igual a la UPCez más el 48,32% de la UPCez. 2.6.6.

Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 229 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076- 003-2012, al no haber atendido el incremento de la UPC del Régimen Contributivo ajustada por ponderadores. 2.6.7.

Que se declare que por virtud de lo pactado en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076-003-2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, y la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud con respecto a la UPC se refiere a la Resolución expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la cual se fija año tras año el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, que para el año 2013 corresponde a la Resolución 4480 del 27 de diciembre de 2012, para el año 2014 corresponde a la Resolución 5522 del 27 de diciembre de 2013, para el año 2015 corresponde a la Resolución 5925 del 23 de diciembre de 2014, para el año 2016 corresponde a la Resolución 5593 del 24 de diciembre de 2015, para el año 2017 corresponde a la Resolución 6411 del 26 de diciembre de 2016 y para el año 2018 corresponde a la Resolución 5268 del 22 de diciembre de 2017. 2.6.8.

Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076- 003-2012, al haber aplicado para efectos de los ajustes anuales de la UPCM disposiciones y normas distintas y ajenas a las resoluciones correspondientes a los años 2013 (Resolución 4480 de 2012), 2014 (Resolución 5522 de 2013), 2015 (Resolución 5925 de 2014), 2016 (Resolución 5593 de 2015), 2017 (Resolución 6411 de 2016) y 2018 (Resolución 5268 de 2017), mediante las cuales el Ministerio de Salud y Protección Social fijaba el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. 2.6.9.

Que como consecuencia de la pretensión anterior se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076-003-2012, al no haber Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 230 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá atendido las correspondientes resoluciones del Ministerio de Salud y Protección Social que fijaban el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. 2.6.10.

Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, al pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 la suma de $19.708.154.394 (Diecinueve Mil Setecientos Ocho Millones Ciento Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Noventa y Cuatro Millones) o lo que resulte probado en el proceso, correspondiente a los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación contenida en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076-003-2012, debido a la inaplicación de las resoluciones correspondientes a los años 2013 (Resolución 4480 de 2012), 2014 (Resolución 5522 de 2013), 2015 (Resolución 5925 de 2014), 2016 (Resolución 5593 de 2015), 2017 (Resolución 6411 de 2016) y 2018 (Resolución 5268 de 2017), mediante las cuales el Ministerio de Salud y Protección Social fijaba el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. 2.6.11.

Que la condena de que trata la anterior pretensión incluya los intereses moratorios a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 sobre las sumas de dinero dejadas de pagar por concepto de ajuste anual de UPCM, causados a la tasa señalada en el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002 desde la fecha en que mes a mes debió pagarse el respectivo ajuste anual y hasta el momento en que se efectúe el pago total de la obligación. 2.6.12.

Pretensión Subsidiaria de la Pretensión 2.6.11.: Que en caso de no prosperar la pretensión de que trata el numeral 2.6.11., se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 las sumas de dinero dejadas de pagar por concepto de ajuste anual de UPCM de que trata la pretensión 2.6.10., debidamente indexados desde la fecha en que mes a mes debió pagarse el respectivo ajuste anual y hasta el momento en que se efectúe el pago total de la obligación.” 4.4.1.

Posición de la convocante Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 231 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En sustento de sus pretensiones, el convocante alegó, en síntesis, que: (i) los estudios previos y la versión inicial de los pliegos de condiciones determinaban como criterio de remuneración del contrato que la UPCM debía liquidarse adicionando el 48.32% UPC promedio de la Región;

(ii) que el grupo etario y la zona geográfica correspondían a criterios ponderadores que incluyen particulares condiciones de cada región; (iii) que los pliegos de condiciones y el contrato establecían que la UPCM debería ser actualizada en igual porcentaje a la UPC del régimen contributivo autorizada por la CRES o el Ministerio de Salud en las vigencias respectivas;

(iv) que el FOMAG debida ajustar la UPCM teniendo en cuenta la estructura financiera de la UPCez, que estaba condicionada por dos variables, a saber: (a) la «e», que determina la UPC de acuerdo con la edad y el género y (b) la «z», que determina la UPC por la distribución geográfica de la población; (v) que las actualizaciones de la UPCM realizadas durante la ejecución del contrato, con base en los estudios que preparó el Ministerio de salud para cada vigencia, no tuvieron en cuenta los criterios ponderadores antes citados, lo que generó un incumplimiento contractual y, (vi) que las falencias anteriores generaron un efecto económico negativo que estimó en $19.708.154.394.

En sus alegatos de conclusión, la parte convocante indicó, además, que al realizar la actualización de la UPCM, el FOMAG de manera unilateral interpretó que la actualización no debía realizarse por el porcentaje total indicado por la CRES o el Ministerio de Salud, sin que fuera correcto limitarlo solo al que correspondiera a la actualización propiamente dicha de los procedimientos, medicamentos y tecnologías ya incluidas en la UPCM. 4.4.2.

Posición de la convocada En oposición, al contestar la demanda, el FOMAG manifestó, en resumen, que (i) a partir de la Adenda No. 5 de la invitación pública y en la versión final del contrato a propósito de la fórmula de la UPCM, se eliminó la mención “promedio de la región”; (ii) que de acuerdo con el parágrafo primero de la cláusula 8 del contrato, se pactó que la actualización de la UPCM se haría en estas dos situaciones: al inicio de cada año en igual porcentaje al de la UPC del sistema contributivo; y de forma extraordinaria cuando el consejo directivo del FOMAG así lo determinara, previo estudio que demostrara su necesidad;

(iii) que el convocante durante la vigencia del contrato no presentó reclamaciones como las pretendidas en este capítulo de la demanda; (iv) que la actualización de la UPC del sistema contributivo está compuesta por dos variables, como son la actualización porcentual de los procedimientos, medicamentos y tecnologías ya incluidos; y el porcentaje que corresponda a los nuevos procedimientos, mecanismos y tecnologías no incluidos;

(v) que, dado que el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 232 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá esquema de cobertura del FOMAG es integral y tiene un plus equivalente al 48.32 de la UPC, los nuevos procedimientos, medicamentos y tecnologías están incluidos, por lo que es improcedente la actualización en el porcentaje que a estos específicos corresponda;

(vi) que en relación con la actualización de la UPC del sistema contributivo de los procedimientos, medicamentos y tecnología incluidos inicialmente, es procedente la actualización en la proporción que corresponda, (vii) que respecto de estos últimos el FOMAG procedió a actualizar oportunamente en el porcentaje correspondiente a excepción de las vigencias 2014 y 2015 en las que actualizó en exceso en 0.2% y 2.5% respectivamente, lo que derivó en la demanda de reconvención en la que solicita el reconocimiento de lo pagado indebidamente al convocante por este concepto. 4.4.3.

Consideraciones del Tribunal 4.4.3.1.De la condiciones precontractuales del ajuste de la UPCM Revisados los documentos de la fase precontractual y el contrato mismo, no se encuentra que la distinción entre porcentaje de actualización por la “actualización del plan de beneficios” y la derivada de “continuación de la prestación de los servicios” se hubiera discutido y mucho menos recogido en los documentos obrantes en el proceso. 1.- En los pliegos de condiciones aportados por el convocado, a propósito de su demanda de reconvención, se indicó: “2.9.

REAJUSTE AL VALOR DE LA UPCM Al inicio de cada año se ajustara (sic) el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC.” 2.- En la audiencia de riesgos celebrada el 7 de diciembre de 2011, la Fiduprevisora manifestó en relación con el riesgo económico del contrato lo siguiente: “(…) Tienen que ver con la variación de la UPC del régimen contributivo que afecta la UPCM y lo asume el FNPSM incorporando los cambios de la UPC del régimen contributivo a la UPCM del régimen del magisterio, y ajustes extraordinarios que se asumirían siempre que previamente se haga un estudio Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 233 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de suficiencia que demuestre la existencia de esa necesidad.” (negrilla fuera de texto) 3.- A propósito de la fase de aclaraciones, en el documento del 19 de enero de 2012 emitido por el FOMAG, obrante como anexo de la prueba No. 2 de la demanda de reconvención presentada por dicha entidad, en el que a pregunta de uno de los interesados en relación con la suficiencia del plus del 48.32% y lo ya mencionado, se indicó “CONSULTANTE: CARLOS OMAR PEÑA REINA – COSMITET LTDA Radicación: E-MAIL – 15:24:00 P.M. Fecha: 05/01/2012 PREGUNTA 1.

Al punto, 2.1 UNIDAD DE PAGO Y REMUNERACION, 2.1.1 UNIDAD DE PAGO … OBSERVACIÓN. La innovación tecnológica y los avances en medicina en los últimos años han significado entre otros una mayor calidad de vida y salud de los usuarios. Sin embargo estos avances y la disponibilidad de los mismos representan también un aumento considerable del costo de la prestación de los servicios.

Las nuevas tecnologías incluyen medicamentos y dispositivos médicos, innovaciones en los procedimientos clínicos y quirúrgicos y los cambios organizativos. … …en los pliegos para la licitación pública del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se muestra una estructura financiera que no presenta variaciones con respecto a la presentada en el contrato anterior, con una UPCM = UPC ez + 48,32% que no refleja la inclusión de unas cargas adicionales representada por las nuevas tecnologías e innovaciones médicas.

Por el contrario, los pliegos para la licitación pública del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio muestran un aumento en algunos aspectos del plan de beneficios que deben cubrir los contratistas con la misma UPC…” RESPUESTA: Los costos de nuevas tecnologías y medicamentos que hoy en día se suministran en el país están incorporados dentro de la UPC general que forma parte de la UPCM.” (negrilla fuera de texto) 4.- Finalmente, como se indicó previamente, el parágrafo primero de la cláusula 8 del contrato estipuló: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 234 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “PARÁGRAFO PRIMERO. Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos.” (negrilla fuera de texto original). 4.4.3.2.Sustrato fáctico y jurídico del ajuste anual de la UPCM Sobre el tema obran en el proceso los siguientes medios suasorios, entre otros: (1) Testimonios de los señores José Fernando Arias gerente de salud del FOMAG y Abel Sepúlveda, representante legal de EMCOSALUD empresa que hace parte de la UT;

(2) Prueba documental correspondiente al oficio 201634200302911 del 29 de febrero de 2016 emitido por el Ministerio de Salud e identificada como prueba número 5 (en verdad correspondiente a la prueba No. 4) de la contestación de la demanda y, (3) dictamen pericial (páginas 75 y siguientes) así como el escrito de aclaración y complementación de la experticia rendida (en particular las páginas 213 y siguientes) y la audiencia de aclaraciones del proceso licitatorio.

Considera el Tribunal que los problemas jurídicos se pueden resumir en (i) identificar si la fórmula de liquidación de la UPCM incluía los criterios relacionados con grupo etáreos, género y dispersión geográfica, llamada ponderadores por el convocante; (ii) si dichos criterios debían tenerse en cuenta para efectos de liquidar la UPCM; (iii) si las resoluciones por medio de las cuales el Ministerio de Salud y Protección Social actualizó la UPC del sistema contributivo, incluía variables adicionales relacionadas con los llamados criterios ponderadores, o si sólo incluía la determinación de actualización de los valores porcentuales para actualización de la continuación de la prestación de servicios en salud y, (iv) si la interpretación del FOMAG acerca de actualizar la UPC del sistema contributivo únicamente para la continuación del servicio, se acompasaba con lo pactado en el contrato.

Para el efecto, el Tribunal estima que la fórmula de liquidación de la UPCM contenida finalmente en el contrato, difiere de la que se plasmó en los pliegos de condiciones de la Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 235 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá invitación pública, comoquiera que se eliminó, tal como lo afirmó el FOMAG, la frase “promedio de la región”, y fue reemplazada como UPCez, como quedaría finalmente.

De acuerdo con la cláusula 1 del contrato, en su capítulo de definiciones, la UPCM quedó como se indica a continuación: “UNIDAD DE PAGO DE CAPITACIÓN DEL MAGISTERIO (UPCM): Corresponde al valor que FIDUPREVISORA pagará a cada contratista por cada usuario, cotizante o beneficiario, de manera mensual de acuerdo a la región geográfica, el grupo etario y el género, con el fin de que le sean brindados la totalidad de los servicios del Plan de Salud.

Conjunto de Municipios y Distritos que comparten características similares de oferta de servicios, de dispersión de la población, geográficas y de infraestructura vial, establecidas por la Comisión de Regulación en Salud, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC.” En relación con los incrementos anuales de la UPCM, la parte pertinente del parágrafo 1 de la Cláusula 8 del Contrato está redactada así: “PARÁGRAFO PRIMERO. Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 236 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.” (negrilla fuera de texto).

Siendo así, la UPCM como criterio de retribución del servicio de salud para el contratista, debería actualizarse en dos eventos: (i) de forma ordinaria a comienzo de cada año en el porcentaje del incremento de la UPC del sistema contributivo fijado por la autoridad (la CRES para el momento de la firma del contrato y luego el Ministerio de Salud y Protección Social a quien se le asignó esa función); y (ii) de forma extraordinaria previa decisión del consejo directivo del FOMAG.

Como de la lectura de las pretensiones de la reforma de la demanda aparece que quien la formuló no solicitó el reconocimiento de incrementos extraordinarios, el estudio se circunscribirá a la actualización derivada del evento denominado ordinario. De las resoluciones emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social a propósito de la actualización de la UPC del sistema contributivo, se desprende que en todas y cada una existen referencias a mayores primas de riesgo derivadas del lugar geográfico donde se encuentre la población y de su edad.

En tal sentido, considera el Tribunal que los llamados ponderadores citados por la parte convocante, corresponden a las particularidades fácticas que se derivan de la ubicación geográfica y de la edad de la población potencial a quien el FOMAG le debe garantizar la prestación en salud. No observa el Tribunal que en ellas se indique de manera asertiva para cada año cuál sería el porcentaje en que debería actualizarse la UPC de sistema contributivo, sin perjuicio de lo cual, las partes están de acuerdo y no es punto en conflicto, que corresponde a la información contenida en el oficio 201634200302911 del 29 de febrero de 2016 emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social que fue allegado por el FOMAG, como prueba número 4 de la contestación de la demanda inicial y sobre el que no ha existido reproche de la parte convocada.

En dichos documentos, se distinguen dos tipologías para la actualización de la UPC del sistema contributivo, (i) la primera, derivada de la “actualización” del plan de beneficios y la segunda (ii) de la “continuación” de la prestación de los servicios. 4.4.3.3.De la actualización plena y cabal de la fórmula de la UPC del sistema contributivo de acuerdo con lo determinado por el Ministerio de Salud de forma periódica.

En la señalada acta se indicó: Imagen No. 2. Acta de 8 de julio de 2014 Consejo Directivo del Fomag184 184 Cuaderno Principal No. 6. Folio 518 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 238 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El tema no solo fue objeto de pretensión con la reforma de la demanda.

En relación con las pretensiones de la demanda de reconvención, el FOMAG manifestó que, en el año 2014, la actualización realizada por la Fiduciaria fue errada al reconocer en exceso un 0.2% y en el año 2015 un ajuste en exceso del 2.5% que hicieron base para las actualizaciones posteriores. Consecuencia de lo anterior, solicitó que se reconozcan los valores en exceso y se condene a la UT a su devolución con los intereses e indexación respectiva.

Al responder las preguntas que se le hicieron sobre estos aspectos, el Sr. José Fernando Arias gerente de salud del FOMAG, manifestó en su testimonio lo siguiente: “DR. MAYORGA: Muy bien. Bueno, muchas gracias. Ahora quisiera preguntarle un poco algo en relación con el proceso de los incrementos de las cápitas, usted nos explicó que llegó un poco a la parte de la liquidación, pero le pregunto si tuvo conocimiento de cuáles fueron los criterios que se tuvieron durante la ejecución del contrato para aplicar esos incrementos a las cápitas? SR. ARIAS: La cápita del magisterio, o sea la UPCM.

Usted sabe, está compuesta por una base que la UPC del régimen contributivo y el factor plus que es fijo. Sobre el l (sic) valor de la UPC correspondiente a cada anualidad. Entonces, los contratos necesariamente para la ejecución, desde su inicio arrancan con la cápita del año en el cual iniciaron cierto la cápita del contributivo del año, en el cual iniciaron más el Factor Plus 48,32 y consecutivamente año a año, en la medida en que se decretara un incremento por suficiencia de la UPC del régimen contributivo.

Ese no sé, ese siempre fue del 48.32% sobre la cápita actualizada por suficiencia de la UPC del régimen contributivo. DR. MAYORGA: Muy bien. Y usted qué encontró en este ejercicio de reconstrucción que nos ha referido en relación con los ajustes que se hicieron los ajustes que se hicieron eran los regulares o encontró alguna particularidad en la forma en que fueron aplicados esos ajustes me refiero a los históricos.

SR. ARIAS: Hacia el año 2014 creo que existió un ajuste en la actualización de la UPC, que debió haber sido del 1.8% versus el 2% que en algún momento se tuvo cuando se hicieron las consultas con el ejercicio de la liquidación con el Ministerio de Salud y Protección Social para validar por parte de la persona que hizo esa tarea dentro del equipo.

Efectivamente, se corroboró que para ese año, para ese cambio de anualidad, se había reconocido como dos más de lo que debió haberse reconocido en en (sic) ese momento y obviamente en la medida en que eso siguió así en la senda, pues al hacer el ejercicio de liquidación arrastró o corrigió más bien más que arrastró, corrigió lo que se había arrastrado en la liquidación durante la vigencia del contrato y obviamente, al efecto la liquidación eso arrojó unas diferencias.

DR. MAYORGA: Y ese hallazgo fue particularmente para el ejercicio de ajuste del año 2014 únicamente, o ese mismo? SR. ARIAS: No, necesariamente tenía que llevarse hacia adelante porque el valor de la vigencia donde ocurrió la situación hacía base hacia adelante, entonces necesariamente tenía que ser corregida esa situación o identificar esa situación y reliquidar esa situación. Los cálculos de ahí en adelante se hicieron sobre esa base y no sobre la que había ocurrido en la vigencia en el tiempo, DR. MAYORGA: Y en el efecto se mantiene en el tiempo.

Y si hay una corrección hay que corregirla en todos los efectos que se mantuvieron en el tiempo. Pero mi pregunta es otra, mi pregunta es si esa dificultad, esa particularidad de haber aplicado un factor que no era, según el entendido, el que correspondía, solo ocurrió en el año 2014? Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 240 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SR. ARIAS: No es particularmente en esa vigencia, particularmente en esa vigencia porque digamos que la liquidación anualmente, el cambio en el cambio en la liquidación anualmente, tenía que sujetarse a lo dispuesto en el acto administrativo que decretaba a la actualización de la UPC del régimen contributivo para la vigencia subsiguiente.

Entonces, en la medida en que se hubiera, se hizo esa. Ocurrió más bien esa situación durante la vigencia y se detectó en la liquidación. Al hacer el ejercicio de liquidación, la persona que se adelantó a esa labor, pues corrigió, por decirlo así, hacia adelante en la liquidación. Luego el resultado correspondiente. … DR. HERRERA: Al contestar a una pregunta del señor presidente, usted informó que en el año 2014 se evidenció un incremento adicional del 0.2% en la cápita, le pregunto si le consta ese incremento adicional fue ordenado por el Consejo Directivo del Fomag? SR. ARIAS: No, no fue ordenado porque el Consejo Directivo.

Normalmente lo que hace es dar los lineamientos para la contratación derivada y entre los lineamientos de contratación derivada, está que se debía reconocer sobre la UPC, el contributivo más el factor plus correspondiente. Pero de ahí en adelante el Consejo Directivo no determina sobre la remuneración algo en particular. Y al respecto, que yo sepa, y estaba supeditado obviamente a lo que se decretara o administrativamente por parte de quien actual, de quien autoriza el ajuste anual de UPC del régimen contributivo en determinado período.

Actualmente, y en buena parte del trayecto, sus contratos, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Dirección de Regulación de Beneficios, costos y Tarifas. DR. HERRERA: Si le consta, infórmele al tribunal si en algún momento el Consejo Directivo del Fomag distinto al año 2014, para el cual usted ya nos habló, decretó un incremento adicional al previsto por el Ministerio de Salud para la UPC del régimen contributivo? SR. ARIAS: No que yo sepa no y de alguna manera se liquidó, salvo esa, ese error interpretativo que entiendo hubo para esa vigencia que se señaló y que se aclaró en el marco de la liquidación con la propia Dirección de regulación de beneficios, costos y tarifas al momento de discernir, porque el ajuste anual Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 241 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá está dividido en dos componentes en la actualización por suficiencia de la actualización por nuevas tecnologías.

Cuando se evaluaron los actos administrativos, se encontró que para esa vigencia el valor por suficiencia era de 1.8 uno de dos. Y esa fue la aclaración y la precisión que se hizo para poder obviamente hacer el ejercicio de reliquidación. Lo demás, adicional a lo de suficiencia, era eventualmente en cada vigencia por actualización de tecnologías que no hace parte del ajuste de la UPC de la base de la UPCM a considerar en el régimen exceptuado.” 4.4.3.4.De la naturaleza del dictamen pericial.

La Corte Constitucional en sentencia C - 124 del 3 de marzo de 2011 con ponencia del Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, determinó invocando la doctrina que el dictamen pericial tiene una doble condición, a saber: “Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate.

En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave.

Este carácter dual es confirmado por autores como Silva Melero, quien sostiene que el dictamen pericial cumple una doble función. De un lado “(…) llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión.” Por otro lado, el dictamen también opera como “concepto de pericia de constatación de hechos”, o lo que es lo mismo “(…) constataciones objetivas, que pueden ser independientes la persona del inculpado.” A idéntica conclusión arriba la jurisprudencia constitucional.

Sobre el particular, en la sentencia T-796/06 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se pone de presente cómo el dictamen pericial responde a una naturaleza jurídica dual. De un lado, es comprendido como “(…) un Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 242 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos.”.

De otro, la experticia también es comprendida como “(…) un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso”.185 Con mayor detalle, la misma corporación en sentencia de tutela Sentencia T-274 del 11 de abril de 2012 con ponencia del Dr. Juan Carlos Henao Pérez, indicó: “(…) la prueba pericial se caracteriza por: i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.

En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria 185 Corte Constitucional.

Sentencia C-124 de 3 de marzo de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 243 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241).”186 Dadas las características técnicas sobre las que se pronuncian los dictámenes periciales, al juzgador le corresponde atender regales especiales para discernir acerca de su vocación de convencimiento.

Recientemente, la Corte Suprema de Justicia, al determinar los criterios para evaluar el dictamen pericial, manifestó: “(…) el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá́ de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia…”187 En la misma providencia se indicó que “La doctrina ha percibido lo mismo que la Corte señala.

Por ejemplo, Jordi Nieva Fenoll al respecto sostiene que ( ) el dictamen debe transmitir sus ideas con facilidad, debe ir refiriendo los temas objeto de dictamen con precisión y, sobre todo, debe contestar a las cuestiones que se le han planteado, sin dejar cabos sueltos, pero tampoco extralimitándose, es decir, respondiendo a otros puntos que no son objeto de dictamen.

Eso es lo que otorgará la congruencia del dictamen. Y es que si el mismo es incongruente, se abre también la oportunidad de que lo acabe siendo la misma sentencia… - (2010. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Pag. 292).” (…) “(…) el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá́ de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así́ como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232).

“ 186 Corte Constitucional. Sentencia T- 274 de 11 de abril de 2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez 187 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia STC2066-2021 de 3 de marzo de 2021. M.P. Octavio Tejeiro Duque Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 244 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Para el caso particular, el Tribunal considera que la labor del perito fue realizada de manera exhaustiva hasta donde las partes se lo condujeron con sus cuestionarios, demostrando conocimiento y experiencia en el objeto de la pericia. De manera particular, el Tribunal reconocerá en el perito su capacidad de comprensión de la materia de forma tal que, de modo diligente, al responder especificas inquietudes, hizo gala de su conocimiento en el manejo de las diferentes bases de datos que fueron aportadas al proceso por las partes, para llegar a conclusiones que a criterio del Tribunal resultan lógicas. 4.4.3.5.De las conclusiones del dictamen pericial y sus aclaraciones y complementaciones.

El perito se pronunció a lo atinente al ajuste de las cápitas, a propósito del cuestionario presentado por el convocante inicial (pregunta 4.1. contenida en la hoja 75 del dictamen inicial), quien solicitó que determinara si el ajuste anual de la UPCM del Contrato, fijado y pagado por la Fiduprevisora para los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, se ajustó a los criterios señalados en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8ª. del contrato, y si, en consecuencia, aplicó en su integridad los factores y porcentajes señalados en las resoluciones expedidas para el efecto por el Ministerio de Salud para cada año, para el ajuste anual de la UPC del régimen contributivo.

Para atender la pregunta, el perito tuvo en cuenta en las consideraciones las siguientes variables: “Basados en la fecha de nacimiento de cada registro se calculó la edad para el primer día del mes del periodo para clasificar el registro en alguno de los 14 grupos etarios definidos en los acuerdos y resoluciones que rigen durante la vigencia del Contrato, años 2012 a 2018; de igual manera de acuerdo con el municipio reportado en cada registro se identifica la zona para conocer los valores de UPC de cada año.” (negrilla fuera de texto) Las variables denominadas en la reforma de la demanda como ponderadores fueron tenidas en cuenta por el perito, e igualmente el porcentaje total de actualización de la UPC del sistema contributivo “(…) reconociendo todo el incremento anual de la UPC del régimen contributivo y sin descontar los incrementos por las actualizaciones del POS”.

Como resultado de ese ejercicio, en el dictamen se concluyó la existencia de una diferencia de $20.534.308.692,32 de más en su liquidación. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 245 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Debido a la relevancia del asunto, es ineludible citar nuevamente el aparte de los pliegos de condiciones y del contrato que determina la obligación de actualización en el porcentaje de la UPC del sistema contributivo.

Así, el numeral 2.9 de los Pliegos de Condiciones dispone lo siguiente: “2.9. REAJUSTE AL VALOR DE LA UPCM Al inicio de cada año se ajustara (sic) el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos.” Por su parte, el parágrafo primero de la Cláusula 8 del Contrato es del siguiente tenor: “PARÁGRAFO PRIMERO. Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos.” (negrilla fuera de texto) Debe indicarse que las menciones precontractuales ni contractuales, distinguieron acerca de si la actualización de la UPC del sistema contributivo debe aplicarse únicamente respecto del incremento por la “actualización” del plan de beneficios o por la “continuación” de la prestación de los servicios.

Sin duda tal discernimiento es propio del consejo directivo del FOMAG, como se citó previamente, que si bien puede ser lógica no por ello resulta aplicable, en tanto desdice del tenor contractual pactado y aprobado por él mismo a propósito de la autorización que dio para el inicio del proceso licitatorio. Indicado lo anterior, lo pertinente es establecer si existe evidencia de que en la UPCM se encontraba contenido el porcentaje correspondiente a los riesgos de mayor cobertura o adicionales, reconocidos en el 48.32% del plus.

En la audiencia de aclaraciones citada previamente se indicó que para el 19 de enero de 2012 en el citado plus estaban contenidos a esa fecha “(…) Los costos de nuevas tecnologías y Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 246 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá medicamentos que hoy en día se suministran en el país están incorporados dentro de la UPC general que forma parte de la UPCM.”, con lo que resulta válido concluir que los servicios adicionales sí estaban cubiertos para aquel entonces.

Sin embargo, la medicina no es una ciencia estática y en tal sentido el decreto 1464 de 2012, compilado en el Decreto 780 de 2016 citado por el convocado, asignó al Ministerio de Salud la responsabilidad de informar y publicar la estructura de los incrementos, precisando (i) cuáles corresponden al costo de las actualizaciones o de unificación del POS y (ii) cuáles responden a los servicios que ya se venían prestando.

El texto de la norma citada es el siguiente: “Artículo 2.5.3.5.1. Objeto. El presente Capítulo tiene por objeto establecer los criterios para la fijación de los incrementos del valor de los servicios de salud acordados o que se llegaren a acordar entre las Entidades Promotoras de Salud (EPS) de los regímenes contributivo y subsidiado, así́ como las demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) públicas o privadas, cualquiera que sea la modalidad pactada para la prestación de servicios de salud, en virtud de los incrementos del valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) que defina la Dirección de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social, o quien haga sus veces, siempre que dicho incremento no corresponda a una inclusión o actualización de los Planes Obligatorios de Salud (POS) de cualquier régimen.

Parágrafo. Para efectos de dar cumplimiento al presente decreto, el Ministerio de Salud y Protección Social, o la entidad competente, al definir el valor de la UPC para cada año, deberá́ publicar la proyección del incremento porcentual resultante de la aplicación del valor de la UPC definida, ajustada por ponderadores para cada EPS o EOC, así́ como la estructura de los incrementos, precisando cuáles corresponden al costo de las actualizaciones o de unificación del POS y cuáles responden a los servicios que ya se venían prestando.” (negrilla fuera de texto) El mismo legislador al asignar la tarea al Ministerio, distinguió entre los incrementos derivados del costo de las “actualizaciones” y los que corresponden “a los servicios que ya se venían prestando”.

En tal sentido la precisión de la audiencia de aclaración que para el 2012 ya estaban incluidos las “actualizaciones”, es congruente con la necesidad que dicho Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 247 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá concepto continue siendo “actualizado” en adelante.

No se puede concebir una cobertura adicional contenida en el plus del 48.32 % congelada al corte de 2012, en tanto los desafíos de la ciencia y de la medicina, obligan en los términos del contrato a que todos los componentes sean aumentados en el porcentaje determinado por el Ministerio de Salud. Es por lo anterior que la interpretación sistemática derivada de la literalidad de los pliegos y del contrato así como los lineamientos del legislador para el incremento de la UPC del sistema contributivo, obligan a reconocer que no existe distingo ni salvedad contractual para limitar el porcentaje de incremento de la UPC del sistema contributivo, tal y como lo concluyó el perito en el proceso.

Al pedírsele al perito que aplicara las resoluciones por las que el Ministerio de Salud y Protección Social actualizó la UPCM durante la vigencia del contrato, sin distingos efectuó la liquidación (i) con corte al primer día de cada año y, (ii) en el porcentaje total del incremento anual de la UPC del régimen contributivo, sin descuento alguno. Siendo que no existe soporte en los documentos contractuales, de que se haya limitado el alcance de la actualización de la UPC del sistema contributivo al concepto de la actualización para la continuación de los servicios y que el tema es netamente técnico, el Tribunal atenderá las conclusiones del peritaje obrante en el proceso y en aplicación de la sana crítica reconocerá sus conclusiones.

Por demás, la actitud pasiva del convocado, no permite concluir que el plus del magisterio cubriera de manera integral los nuevos servicios, por lo que la aplicación parcial del porcentaje de la actualización de la UPC del sistema contributivo, que en efecto aplicó durante la ejecución del contrato -, reconoce la actualización derivada de fenómenos macroeconómicos como la inflación, pero no los costos derivados del nuevo estado de la ciencia médica, a pesar que el contratista sí estaba en la obligación de atenderlos de acuerdo con dichas novedades con cargo al mismo valor de cápita.

La ausencia de actividad para contradecir el dictamen pericial en los términos del inciso quinto del artículo 31 de la ley 1563 de 2012 o de controvertir las conclusiones del perito en el mismo estadio del dictamen, son consideraciones para entender, más allá del discurso semántico, la ausencia de elementos para desvirtuar las conclusiones del experticio.

No pasa por alto el Tribunal que en el proceso arbitral de la UT Magisalud 2 en contra del FOMAG, se llegó a conclusión diferente en tanto fue reconocida la actualización derivada Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 248 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de la continuación de los servicios.

No comparte este Tribunal la misma conclusión teniendo en cuenta que: (i) la pretendida limitación para aplicar parcialmente la actualización del UPC del sistema contributivo, partía de lo sostenido por una de las partes, el FOMAG, que estuvo acompañado por el dictamen pericial de parte respectivo rendido por ACT ACTUARIOS. (ii) revisado el tema, la conclusión de aquel entonces es refutada por el perito que funge como técnico en este proceso, quien sin distinción consideró que la actualización incluía todas las variables sin distingo alguno. Por último, se considera necesario resaltar que de la textualidad del parágrafo 1 de la Cláusula 8, no puede entenderse la existencia de la filigrana que alega el hoy convocado.

En efecto, su pretendida limitación no se asoma de la lectura de la norma citada, en tanto ni es oscura ni ambigua, y por el contrario, la conclusión a la que llegó el perito y el Tribunal es compartida por el mismo apoderado del convocado cuando en los alegatos de conclusión (página 102- 103) indicó que: “Por lo anterior, aunque si bien la literalidad del parágrafo 1o de la Cláusula Octava daría a entender, en principio, que el ajuste de la UPCM se debía realizar en igual porcentaje al del ajuste de la UPC del régimen contributivo, es evidente que el FOMAG no está obligado a remunerar dos veces el mismo riesgo o cobertura ya incorporado en el plan de beneficios integral del magisterio.” (negrilla fuera de texto) Finalmente, el Tribunal destaca que el apoderado del FOMAG en su alegato de conclusión (página 108 y siguientes) bajo el título “Los montos tasados por Valora no son prueba del perjuicio alegado por la Unión Temporal”, concluyó que no existía certeza del perjuicio causado a la convocante.

Sin embargo, tal aseveración no resulta ser veraz comoquiera que: a) En la aludida argumentación de cierre final, al citar el punto No. 36 del dictamen contenido en la página 227, omitió contextualizar el preciso objeto de la pregunta, el cual era: “Preguntas relacionadas con la cuantificación de los pagos en exceso realizados a favor de la Unión Temporal, identificados en la depuración final de las Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 249 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá bases de datos”.

Este aspecto es de singular importancia, debido a que involucra parámetros y premisas diferentes a las relacionadas con el cálculo de la UPCM que se aborda en este momento. b) Las inquietudes alrededor de la eventual cuantificación de los pagos realizados en exceso por el FOMAG, parten de los siguientes postulados: (i) Los archivos con base en los cuales se hicieron los cálculos corresponden a los utilizados por el FOMAG para la liquidación unilateral del contrato que, como está acreditado, no fue aceptada por la UT.

(ii) los cálculos se efectuaron con sustento en los valores facturados y los comprobantes de egreso. (iii) cuando el perito a continuación de la tabla No.180 contenida en la página 111 del dictamen inicial concluyó que el valor neto pagado a la UT durante toda la ejecución del Contrato fue de COP 1.210.292.815.855, lo afirmó deduciendo únicamente lo trasladado al fondo fiduciario creado para el alto costo.

(iv) el cálculo citado no tuvo en cuenta los descuentos impositivos que se hubieran causado y deducido, y tampoco tuvo en cuenta los descuentos por manual de usuario, promoción y prevención de origen ocupacional y promoción y prevención por enfermedad común que sí fueron solicitados a propósito de la aclaración y complementación del dictamen, y que en efecto dedujo el perito.

Por otra parte, la conclusión a la que llegó el perito en el escrito de aclaraciones y complementaciones, contenida en la página 217, partió de la reconstrucción de la base de la población y la revisión y asignación de valores por capitación de acuerdo con las características de la población (salvo los anotados descuentos por manual de usuario, promoción y prevención de origen ocupacional y promoción y prevención por enfermedad común), premisa que es sustancialmente distinta a la de la página 75 del dictamen inicial, que no implicó revisión alguna de la población. Siendo así, encuentra el Tribunal que las citas que realiza el apoderado no son comparables, aunque provengan de un mismo concepto como lo son los valores pagados por cápita, en tanto no tienen la misma base conceptual ni numérica y corresponden a dos ejercicios diferentes.

En consecuencia, conforme a lo indicado y con apoyo del dictamen pericial, se declarará la prosperidad de las pretensiones declarativas 2.6.1., 2.6.2., 2.6.3., 2.6.4., 2.6.5. y 2.6.6. y la prosperidad parcial de las pretensiones 2.6.8. y 2.6.9 en tanto el Fomag habría aplicado las Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 250 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá resoluciones allí relacionadas pero bajo un criterio de interpretación restrictivo que, como ya quedó visto, no correspondía en rigor con la disciplina contractual y se negará la excepción duodécima denominada “Ausencia del derecho a percibir incrementos de la UPCM por fuera de lo pactado en el contrato”.

En relación con las pretensiones condenatorias, el Tribunal acogerá la pretensión 2.6.10, conforme las determinaciones finales del perito contenidas en la página 217 del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial, según la cual: “Ahora bien, según la nueva liquidación del Perito con este segundo escenario, se presenta una diferencia de $ 20.300.384.120 mientras que en la respuesta del punto 4.1 esta diferencia era de $20.534.308.692, es decir que el valor que el FOMAG dejó de reconocer a la UT de acuerdo con este nuevo escenario bajó en los mismos $233.924.572, quedando en un valor dejado de reconocer del FOMAG hacia la UT de $ 20.300.384.120.

“ Finalmente, en relación con la pretensión condenatoria identificada como 2.6.11, el Tribunal la acogerá y condenará al reconocimiento de intereses moratorios, causados desde la notificación del auto admisorio de la demanda inicial, esto es, 4 de junio de 2020 hasta la fecha del Laudo, a la tasa DIAN, lo que arroja el siguiente valor: Ajuste Anual UPCM Fecha Inicial Fecha Laudo Interés DIAN $20.300.384.120 4/06/20 27/10/22 $10.598.941.991 Ajuste Anual de UPCM: $20.300.384.120 Interés de Mora: $10.598.941.991 Total: $30.899.326.111 En concordancia con lo anterior se rechazarán las solicitudes de las pretensiones de la demanda de reconvención identificadas como 3.1., en lo relativo a “el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016, 2017 y 2018.”, y sus consecuenciales referidas al derecho del FOMAG a la devolución de valores pagados en exceso por capitación, en lo que tiene relación con los valores pagados en exceso por concepto de actualización de la UPCM.

4.5. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR GLOSAS A LAS FACTURAS PRESENTADAS POR LA UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 E INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR AUDITORÍAS DE CUENTAS MÉDICAS Solicita la parte Convocante: “2.7.1. Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el Contrato No. 12076-003-2012, por haber inaplicado el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas contenido en el Anexo Técnico No. 6 proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4747 de 2007, los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, la Resolución 1446 de 2015, modificada por la Resolución 2940 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, y el artículo 2.5.2.2.1.19. del Decreto 780 de 2019. 2.7.2.

Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el Contrato No. 12076-003-2012, por no haber reconocido todos los servicios de salud efectivamente prestados por la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al no haber aplicado el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas contenido en el Anexo Técnico No. 6 proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009.” A efectos de resolver esta pretensión, el Tribunal considera: Ya se ha analizado la obligación de FOMAG de dar aplicación al Manual Único de Glosas contenido en el Anexo Técnico No. 6 de la Resolución 3047 de 2008 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, modificada por la Resolución 416 de 2009.

Ahora bien; en este grupo de pretensiones la convocante alega el incumplimiento contractual del FOMAG en este aspecto, afirmando que no le fueron reconocidos todos los servicios de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 252 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá salud efectivamente prestados por “haber inaplicado el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas” y haber aplicado “glosas inexistentes”.

A continuación, el Tribunal procede a analizar con base en los hechos de la demanda que se proponen como causa de pedir de estas pretensiones, la forma en que fue aplicado el Manual Único de Glosas y si fueron aplicadas glosas inexistentes durante la ejecución contractual. 4.5.1. La aplicación del Manual Único de Glosas durante la ejecución contractual.

Ya se ha dejado establecido que el Manual Único de Glosas era de obligatorio cumplimiento por parte de Fiduprevisora para el ejercicio de la auditoría de las facturas que tenía a su cargo. Sin embargo, para la prosperidad de esta pretensión, era necesario acreditar, además de la obligatoriedad de dar aplicación al tantas veces citado manual, que, en efecto, durante la ejecución contractual Fiduprevisora como responsable de la supervisión y auditoría del contrato, ya fuera directamente o a través de los auditores externos, llevó a cabo la auditoría de las distintas facturas presentadas, sin sujeción al Manual Único de Glosas o aplicando un reglamento diferente.

En primer término, de la lectura de la reforma de la demanda, no se extractan fundamentos de hecho específicos sobre la inaplicación del citado manual, limitándose la reclamación a la enunciación de las pretensiones arriba citadas. En efecto, revisados los hechos 3.3.42 a 3.3.53 de la reforma de la demanda, más allá de la enunciación de las normas con base en las cuales considera aplicable el Manual Único de Glosas, el procedimiento de auditoría y el carácter perentorio de sus plazos, no efectúa un desarrollo concreto de las razones por las cuales se considera se habría presentado la presunta inaplicación del mismo.

Adicionalmente, no encuentra el Tribunal prueba alguna que compruebe dicha afirmación, así como tampoco se evidencia que la convocante haya realizado un esfuerzo argumental mediante el cual haya analizado el acervo probatorio que demostrara que la Fiduciaria y/o sus auditores hubiesen inaplicado el Manual Único de Glosas. Por el contrario, obran en el expediente las siguientes pruebas: - Informe consolidado final de auditoría región 2, presentado por el Consorcio Auditar EAC 2015 el 13 de junio de 2017, con base en el contrato 12076-001- 2016.

En este informe en el acápite de definiciones, se menciona: “Glosa: Es una no conformidad que afecta en forma parcial o total el valor de la factura por prestación de servicios de salud, hallada durante la revisión integral. Requiere ser resuelta por parte del Prestador de Servicios de Salud. La Generación de Glosas se efectúan de acuerdo a lo establecido en la resolución 3047 de 2008 respecto al manual único de glosas y finalmente Conciliación de Cuentas que permite finalizar los procedimientos administrativo, técnico y medico jurídico de la auditoría. “ En las referencias normativas tenidas en cuenta por los auditores, se mencionan el Decreto 4747 de 2007, artículos 22, 23 y 24, y la Resolución 3047 de 2008, incluyendo el Anexo técnico No 6, Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas. ▪ Informe de Auditoría de Alto Costo presentado el 11 de mayo de 2020 por D & G Consultores.

En este informe los auditores señalan: “Se hace necesaria la auditoría al 100% de los soportes y facturas; la cual de acuerdo al contrato de la referencia del informe se realiza por parte del equipo de auditoría de D & G Consultores S.A., con base en los criterios y soportes que para el efecto de las facturas relacionadas en el cuadro anterior de la Región 2 fueron suministrados por Fiduprevisora S.A. a través de la Gerencia de Salud del FOMAG y aplicando en lo que respecta a glosas la codificación dispuesta en la Resolución 3047 de 2008.” Al definir el proceso de auditoría de cuentas médicas de alto costo, se describe la auditoría médica así: “2.0.1.

Auditoría Médica: Los auditores médicos y enfermeras auditoras verifican con los soportes clínicas que se anexan con las facturas presentadas por los operadores, si son suficientes y confiables para definir las coberturas y pertinencia de los servicios prestados. Su durante el procedimiento se identifica una no conformidad, se aplica una glosa utilizando los códigos establecidos en Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 254 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá la Resolución 3047 de 2008, estos se registran en el aplicativo de auditoría de cuentas médicas de D & G Consultores. - Acta de reunión llevada a cabo el 27 de agosto de 2015 en el marco de ejecución del contrato de auditoría suscrito con KPMG: En esta reunión se dejó constancia de lo siguiente: “ 7.

El Informe Parcial que se debe entregar con el segundo avance, debe mostrar el corte efectuado sobre la proporción de ejecución, con el respectivo análisis de cada glosa por causales, por regiones y por factura, incluye la proporción de glosa acorde con el Manual Único de Glosas determinado en el Decreto 4747 de 2007” Debe destacarse además que la convocada en los alegatos de conclusión reconoció que Fiduprevisora sí se encontraba sujeta y dio aplicación al Manual, al afirmar: “(…) debemos referir que el FOMAG, durante la ejecución del Contrato y a través de los distintos auditores médicos, sí efectuó la aplicación de dicho catálogo de glosas y, en general, de los lineamientos previstos en el aludido Anexo Técnico No. 6, en atención a la opción prevista en el precitado literal p) de la Cláusula Cuarta del Contrato.” De manera que no se encuentra respaldo factico, ni argumental ni probatorio que soporte la alegación genérica según la cual la Fiduciaria directamente o a través de los auditores externos inaplicó el Manual Único de Glosas durante la ejecución del contrato y por lo mismo que hubiese demostrado un incumplimiento contractual de la convocada por este respecto, razón por la cual se negarán las pretensiones 2.7.1 y 2.7.2 de la reforma de la demanda. 4.5.2.

Aplicación de Glosas Inexistentes a las Previstas en el Manual Único de Glosas. Solicita la convocante en la pretensión 2.7.3. declarar el incumplimiento contractual de la convocada, “(…) por haber aplicado glosas inexistentes en el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas contenido en el Anexo Técnico No. 6 proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009.

De igual manera que al efectuar el análisis de las pretensiones 2.7.1 y 2.7.2., no se encuentra respaldo factico, ni argumental ni probatorio que soporte la alegación genérica según la cual la Fiduciaria directamente o a través de los auditores externos aplicó glosas inexistentes en el Manual Único de Glosas durante la ejecución del contrato y por lo mismo que hubiese demostrado un incumplimiento contractual de la convocada por este respecto.

En un esfuerzo interpretativo se encuentra que este reproche se ubica contextual y temporalmente en el proceso de depuración de bases de datos efectuada por Fiduprevisora con posterioridad a la terminación del plazo contractual, cuyos resultados finales informó a la Unión Temporal mediante comunicaciones de 13 de mayo de 2019, la comunicación radicada el 8 de agosto de 2019 con radicado No. 20190181775741, las comunicaciones de 18 de diciembre de 2019 y 27 abril de 2020.

En este proceso de depuración, Fiduprevisora puso en conocimiento varias inconsistencias encontradas en las bases de datos luego de los cruces masivos efectuados con otras fuentes de información, inconsistencias que fueron denominadas “glosas”, entre las cuales se encuentra la multiafiliación. En particular, encuentra el Tribunal que la pretensión encuentra sustento en los hechos 3.9.13, 3.9.18 y 3.9.25 de la reforma de la demanda, según los cuales Fiduprevisora pretendía formular glosas por los periodos comprendidos entre el 1 de mayo de 2012 y el 28 de febrero de 2018, con base en causales de glosa que no se encuentran codificadas en la normatividad aplicable, esto es, en el Manual Único de Glosas Devoluciones y Respuestas expedido mediante la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009, por lo que afirma que su aplicación por parte de Fiduprevisora, fue indebida y constituiría un incumplimiento contractual. 4.5.2.2.Posición de la convocada.

La convocada afirma que en efecto FOMAG llevó a cabo una revisión histórica y final de las bases de datos, pero que no es cierto que sobre tales bases de datos se hubieran aplicado causales de glosa no codificadas en la normativa aplicable, pues una base de datos no se glosa ya que no es una factura de servicios médicos. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 256 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La depuración de las bases de datos dio como resultado el hallazgo de inconsistencias en algunos registros de beneficiarios y con ello FOMAG encontró un mayor valor pagado a favor de la Unión Temporal durante la ejecución del contrato por capitación. En apoyo de esta afirmación, cita el numeral 6.4. del Anexo Técnico y Operativo el cual consagró la responsabilidad del Contratista por las cápitas apropiadas por usuarios que no tenían derecho a ser inscritos en el régimen exceptuado.

Alega que en ninguna estipulación contractual se previó un derecho a la intangibilidad de las bases de datos ni la automaticidad del pago de las capitas de los usuarios allí reportados y que FOMAG tenía la facultad de revisión y control durante toda la vigencia del contrato, incluyendo la etapa de liquidación. Además, el hecho que un fallecido o multiafiliado no se hubiera podido detectar en la etapa de ejecución del Contrato, no impide que en la fase de liquidación se puedan efectuar los correctivos necesarios, pues en muchas ocasiones, el reporte del fallecimiento de un usuario no se realiza a tiempo por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Igual sucede con otros hechos extintivos de la condición de beneficiario en el FOMAG. Niega que FOMAG haya dejado de ejecutar su obligación de llevar a cabo la auditoría médica durante el desarrollo del contrato, pues afirma que todas las facturas generadas por la Unión Temporal tuvieron un análisis de auditoría médica realizado por un consultor externo y en algunos casos por el equipo de trabajo interdisciplinario de la Gerencia de Servicios de Salud de Fomag. 4.5.2.3.Análisis del caso concreto.

La controversia sometida a análisis del Tribunal se centra en determinar si con la depuración histórica de las bases de datos efectuada por Fiduprevisora luego de vencido el plazo contractual, se presentó un incumplimiento, por la aplicación de glosas “inexistentes” en el Manual Único de Glosas y, por ende, la improcedencia de dicha revisión. Del acervo probatorio se encontraron las siguientes pruebas sobre dicho proceso de depuración: Mediante comunicación de 13 de mayo de 2019188 Fiduprevisora informó a la Unión Temporal que en el marco de la liquidación del contrato se encontraba adelantando la revisión de las bases de datos por los periodos comprendidos entre el 1 de mayo de 2012 y el 28 de 188 Cuaderno de Pruebas No. 3 –

05. PRUEBAS ACOMANADAS CON LA REFORMA DE LA DEMANDA. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 257 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá febrero de 2018 y que para estas revisiones, se verificaron bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Sistema Pisis y Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social ADRES, validación de multiafiliados.

Como resultado de los cruces, se señaló en la comunicación que se “glosaron” 434.796 registros, por las siguientes causales: Imagen No. 3 – Comunicación de 13 de mayo de 2019 En la citada comunicación, la Fiduciaria describe las glosas aplicadas, así: Imagen No. 4 - Comunicación de 13 de mayo de 2019 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 258 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Finaliza la comunicación señalando: “Las bases de datos entregadas con el presente documento, reflejan la situación real de los afiliados al Fondo en cada periodo, siendo necesario que, una vez efectuada la referida revisión, remitan dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su recibido, el resultado de la misma, consistente en el diligenciamiento en el mismo archivo, en los campos indicados como: “TIPODOCREV”, “DOCUMENTOREV”; y “FECFALLECIMIENTOREV”, lo correspondiente a cada registro.

Mediante comunicación de 10 de junio de 2019190 la Unión Temporal dio respuesta a la comunicación de 13 de mayo de 2019 antes citada, manifestando entre otros aspectos lo siguiente: “Ahora bien, más allá de considerar conforme a lo expuesto que las distintas causas constitutivas de errores o discordancias que pudieren existir en la información suministrada por el FOMAG respecto de sus afiliados no pueden atribuirse de manera alguna a los prestadores y deben ser asumidas por el Fondo en lo que corresponda, llama la atención lo mencionado por FOMAG en cuanto a una de las glosas expuestas en su comunicación No. 20190181002901, toda vez que la misma representa más del 50% del total de las presuntas disconformidades evidenciadas en las bases de datos del FOMAG.

Se trata de la causal que refiere o corresponde a los eventos de “multiafiliación”, para la que se reporta una gran cantidad 222.386, de casos o eventos que de manera alguna podrán atribuirse y, menos aún, reclamarse con cargo al contrato ejecutado por la UNION TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, como pasa a explicarse.” En comunicación de 6 de agosto de 2019191 Fiduprevisora informó a la Unión Temporal que una vez recibidas las respuestas a los archivos remitidos, se efectuó nuevamente el cruce de la información de las bases de datos.

De ese cruce, se glosaron 229.844 registros, por las siguientes causales: 189 Cuaderno de Pruebas No. 3 –

05. PRUEBAS ACOMANADAS CON LA REFORMA DE LA DEMANDA 190 Cuaderno de Pruebas No. 3 –

05. PRUEBAS ACOMANADAS CON LA REFORMA DE LA DEMANDA 191 Cuaderno de Pruebas No. 3 –

05. PRUEBAS ACOMANADAS CON LA REFORMA DE LA DEMANDA Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 260 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Imagen No. 5 - Comunicación de 6 de agosto de 2019 En la citada comunicación se describieron nuevamente los conceptos respecto de cada una de las “glosas” y se advirtió lo siguiente: “(…) dichas glosas sólo podrán ser subsanables con la acreditación de los documentos que de manera digital aporte la Unión Temporal mediante archivo magnético, para cada registro glosado, teniendo en cuenta lo siguiente (…)” La Unión Temporal dio respuesta a la comunicación anterior el 23 de agosto de 2019192 suministrando la información solicitada y reiterando los argumentos con fundamento en los cuales se oponía a nueva revisión de las bases de datos y aplicación de glosas por este concepto. 192 Se trata de dos comunicaciones fechas el 23 de agosto de 2019, aportadas con la reforma de la demanda.

Allí se señaló en relación con la multiafiliación: “De igual manera, es preciso señalar que los usuarios bajo el concepto de Multiafiliación fueron debidamente tratados al amparo del Decreto Único Reglamentario 750 de 2016 del sector Salud, el cual establece las reglas para tratar dicha eventualidad, o en caso de que haya sucedido, se logre subsanar la situación. De esta forma, dicho Decreto ha consagrado en su artículo 2.1.13.5 las aclaraciones pertinentes sobre Multiafiliación para los regímenes Exceptuados o Especiales y Afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” En comunicación de 27 de abril de 2020, Fiduprevisora dio alcance al comunicado anterior, en lo correspondiente a la entrega de las bases de datos de los periodos octubre de 2013, septiembre de 2014 y septiembre de 2015, con la corrección de la población de estos periodos respecto a la población y a su reliquidación de manera definitiva para los periodos en mención. Se realizó aclaración respecto del tratamiento de las multiafiliaciones en los mismos términos del comunicado anterior.

La convocante destaca en el hecho 3.9.24 de la reforma de la demanda lo siguiente: “En ambos casos (Radicado No. 20190182883221 del 18 de diciembre de 2019 y Radicado No. 20200181309001 del 27 de abril de 2019), la FIDUPREVISORA ha hecho referencia a los siguientes tipos de glosas: i) Multiafiliación; ii) Tipo o número de documento no válido; iii) Cancelación por muerte; iv) Cancelación por fraude; v) Duplicado fonético; vi) Baja por suspensión de derechos políticos; y vii) Duplicado por doble cedulación.” Y en el hecho 3.9.25.2 de la reforma de la demanda, destaca la convocante que el proceso de auditoría realizado durante la etapa de liquidación del contrato no tiene ningún efecto, entre otras razones por cuanto: “Porque ni la multiafiliación ni ninguna de las causales de glosa planteadas por la FIDUPREVISORA corresponden a la codificación general contenida en el 193 Cuaderno de Pruebas No. 3 –

05. PRUEBAS APORTADAS CON LA REFORMA DE LA DEMANDA. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 262 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas expedido mediante la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009” Pues bien, es cierto que de la sola confrontación de las causales de glosa relacionadas en las comunicaciones citadas con las consagradas en el Anexo Técnico 6 de la Resolución 3047 de 2008 modificada por la Resolución 416 de 2009 no existe ninguna correspondencia, pues obedecen en su mayoría a inconsistencias en la información de los usuarios, en los documentos de identificación, multiafiliaciones y beneficiarios no válidos.

No obstante, la Convocante invoca estos hechos como un “incumplimiento contractual”, lo que supone determinar si la Convocada ha incurrido en un comportamiento antijurídico que le haya causado un perjuicio cierto y actual. Así lo ha precisado el Consejo de Estado: “El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar.

El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.” 194 Negrillas fuera del texto original El contrato, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades que, según el artículo 1602 del Código Civil “es ley para los contratantes”.

Por ello, el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la transgresión, con fundamento en el artículo 194 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 26 de febrero de 2014. Exp. 24.169.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 263 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 90 de la Constitución Política; por consiguiente, deberán acreditarse tanto el comportamiento lesivo, como el daño efectivamente padecido.

En el caso concreto, encuentra el Tribunal que no se han configurado los presupuestos para predicar un incumplimiento contractual por parte de Fiduprevisora, pues si bien mediante las comunicaciones citadas la Fiduciaria pretendió llevar a cabo una nueva depuración de las bases de datos, esta situación no se ha consolidado aún, como quiera que no se ha efectuado ningún descuento concreto con fundamento en esta depuración histórica.

De manera que, la conducta que hubiera configurado un incumplimiento efectivo al contrato no se ha producido y por lo mismo, aún no se ha configurado ningún perjuicio a la Convocada por este concepto, razón por la cual se negará la pretensión 2.7.3. de la reforma de la demanda. Ello, sin perjuicio del juicio que se efectuará más adelante para determinar si existe o no derecho de FOMAG a la devolución de los valores que alega haber pagado en exceso por capitación (Grupo 3 de las pretensiones de la demanda de reconvención en lo relativo a mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos) y la excepción propuesta por la convocada en reconvención frente a dichas pretensiones (Cuarta Excepción: Improcedencia de Descuentos por Concepto de Glosas a Bases de Datos).

Cabe precisar que la convocada invocó la excepción de mérito décima séptima, denominada: “Ausencia de incumplimiento contractual por la supuesta falta de aplicación el Manual Único de Glosas” a fin de oponerse a la prosperidad de las pretensiones 2.7.1., 2.7.2 y 2.7.3. Dado que las pretensiones citadas no prosperaron, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre esta excepción, por sustracción de materia 4.5.3.

Sobre la Pérdida de Competencia para la Realización de Glosas. Se solicita en las pretensiones 2.7.4. y 2.7.5. de la reforma de la demanda, lo siguiente: “2.7.4. Que en atención a lo pactado en el Contrato No. 12076-003-2012 se declare que al vencimiento del término establecido en el artículo 23 del Decreto 4747 del 2007, modificado por el artículo 57 de la Ley 1438 del 2011, y de acuerdo con lo establecido en el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas contenido en el Anexo Técnico No. 6 proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 264 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá FIDUCIARIA LA PREVISORA, perdió competencia para glosar o devolver las facturas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012. 2.7.5.

Que como consecuencia de la anterior pretensión se declare que, una vez vencido el término dentro del cual debió aplicar el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas contenido en el Anexo Técnico No. 6 proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, debe reconocer a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 el valor total de las facturas presentadas y que no fueron oportunamente glosadas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4747 de 2007, los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, la Resolución 1446 de 2015, modificada por la Resolución 2940 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, y el artículo 2.5.2.2.1.19. del Decreto 780 de 2019.” Como ya se ha detallado, la convocante considera que en lo relativo al pago de facturas, cuando éstas son presentadas y no son devueltas, comienzan a correr los términos para formular glosas, conforme lo dispone el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 y el artículo 57 de la ley 1438 de 2011, plazos que afirma son perentorios e improrrogables.

En las pretensiones citadas solicita declarar que el vencimiento de los términos legales previstos para formular las glosas sin que la entidad Contratante las haya efectuado, da lugar a la pérdida competencia para glosar o devolver las facturas y en consecuencia FOMAG debe reconocer “el valor total de las facturas presentadas y que no fueron oportunamente glosadas.” Para resolver se considera: La competencia ha sido considerada como el poder decisorio para el ejercicio de la voluntad estatal a través de actos jurídicos.

Ha considerado el Consejo de Estado: “Ello responde, en esencia, al hecho de que el de competencia es un concepto normativo toda vez que es el propio derecho el que prescribe el modo, forma y condiciones de producción de las normas jurídicas (autorregulación) y en este escenario es que tiene lugar la determinación de los sujetos que fungen como Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 265 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá autoridades normativas con poder decisorio para emitir actos jurídicos.

Por tal razón, la averiguación sobre si un sujeto de derecho público es competente no es un asunto que demande reflexiones internas en torno a la decisión, esto es, su ilicitud, imposibilidad o inexistencia, ni su motivación o finalidad, sino que se contrae a indagar, en el marco del universo jurídico vigente, si tal o cual contenido normativo podía ser emitido por cierta autoridad administrativa. 4.4.- El atributo de la competencia, entonces, debe ser entendido como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. 4.5.- De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultado- ha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad y se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada”195 Debemos entonces preguntarnos si cuando Fiduprevisora, actuando como una entidad responsable del pago de servicios de salud formula una glosa a una cuenta presentada por un prestador, está actuando como una autoridad administrativa e imponiendo la voluntad de la administración a través de un acto administrativo que crea, modifique o extingue situaciones particulares.

A estos efectos, valga precisar que, si bien al FOMAG le han sido asignadas funciones administrativas, como el reconocimiento de prestaciones sociales a favor de los Educadores y la prestación de servicios de salud, ello no implica que la Fiduciaria en todas sus funciones frente el Contratista ejerza funciones de tal naturaleza. Por ello, al efectuar una glosa, la entidad responsable del pago está señalando solamente una “no conformidad” respecto de una factura dentro del trámite de pago de las cuentas presentadas por prestación de servicios de salud y en el marco de una relación contractual.

Por ello, cuando la entidad decide formular una glosa, no está actuando como una autoridad 195 Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia de 19 de septiembre de 2016. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 266 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá administrativa, ni emitiendo ningún acto de contenido normativo, sino que simplemente está reportando una inconsistencia frente a una factura presentada por su contraparte contractual.

De manera que la aplicación de glosas constituye una facultad de la entidad pagadora en ejercicio de la obligación de auditar las cuentas médicas presentadas en ejecución de un contrato de prestación de servicios de salud, más no el ejercicio de una competencia administrativa. En este orden de ideas, no puede predicarse que la omisión de efectuar las glosas en el término previsto en la ley y en el contrato al efecto, o la utilización de esa facultad en términos superiores a los señalados por la ley o el contrato, constituya el fenómeno de pérdida de competencia, pues se reitera, no se está haciendo uso del ejercicio de función administrativa sino el ejercicio de una facultad contractual dentro del proceso de auditoría de cuentas médicas.

Su ejercicio inoportuno o tardío, traería como consecuencia un incumplimiento contractual, el cual deberá ser analizado frente a cada caso particular, por el juez natural del contrato o acto de que se trate, para determinar si respecto del mismo se estructuran todos los elementos que configuran la responsabilidad contractual. Por lo demás, no resulta de recibo que en el presente proceso arbitral se pretendan hacer pronunciamientos genéricos y abstractos en relación con actos (facturación o auditoría), distintos de aquellos que son objeto de la presente demanda.

Lo primero, por cuanto materialmente no es posible proveer sobre una hipotética infracción contractual sin conocer en concreto la causa de pedir en la que viene fundada, esto es, los específicos hechos que constituyen la infracción reclamada, si la misma ha podido inferir algún daño al demandante, la extensión de éste, la existencia de abonos o cualquier otra circunstancia que pueda reducir el pretendido débito y, en fin, todas las circunstancias concretas que permitan agotar en debida forma un juicio de responsabilidad contractual; y lo segundo, por cuanto, como es sabido, la competencia del Tribunal Arbitral se basa en el principio de habilitación y, por lo mismo, carece de toda jurisdicción para efectuar pronunciamientos sobre reclamaciones o hechos distintos de aquellos que constituyen específicamente el objeto de la controversia deferida a la decisión de los árbitros.

Por lo anterior, se denegará la pretensión 2.7.4 y adicionalmente la pretensión 2.7.5 de la reforma de la demanda, por haber sido solicitada como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior. Y dado que las pretensiones no son prósperas, el Tribunal se abstendrá de resolver la excepción novena denominada: “Improcedencia de obligar al FOMAG en este juicio ordinario a reconocer el valor total de las facturas que también son objeto de cobro Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 267 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ejecutivo” y la décima octava excepción, denominada “Ausencia del derecho al pago del valor total de las facturas en las condiciones exigidas en la pretensión 2.7.5”, por sustracción de materia. 4.5.4.

Pretensiones Relativas a “Las Supuestas Glosas por Multiafiliación” Solicita la parte convocante en la pretensión 2.7.6. de la reforma de la demanda: “2.7.6. Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, al pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 de la suma de $13.349.408.719 (Trece Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Millones Cuatrocientos Ocho Mil Setecientos Diecinueve Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, por concepto de la indebida aplicación de las supuestas glosas por multiafiliación.” 4.5.4.1.Posición de la convocante.

Afirma la convocante que la multiafiliación se presenta cuando los usuarios se encuentran en el régimen especial del Magisterio y a la vez están afiliados como cotizantes en el régimen contributivo o como cabeza de familia del régimen subsidiado. Que la Unión Temporal no era responsable de la afiliación de los beneficiarios del régimen del Magisterio, pues como se establece en el pliego de condiciones a la contratista solo le asistía el deber de inscribirlos y reportarlos como novedad mensualmente a Fiduprevisora, para que ésta procediera con la afiliación e inclusión en la base de datos para el correspondiente pago.196 Que la Unión Temporal presentó ante Fomag su base de datos todos los meses durante la ejecución contractual sin que Fiduprevisora realizara reparo alguno sobre usuarios multiafiliados, pero que “(…) cuando hizo entrega de bases de datos actualizadas, incluyó 196 Hecho 3.5.1.14.

Así las cosas, ni la UNION TEMPORAL ni alguno de los prestadores de servicios de salud que la integran eran responsables de la afiliación de los beneficiarios del régimen del Magisterio, pues tal como se establece en el pliego de condiciones, a la contratista solo le asistía el deber de inscribirlos y reportarlos como novedad mensualmente ante la FIDUPERVISORA, para que esta procediera con la afiliación e inclusión en la base de datos para el correspondiente pago, en caso de que esa afiliación fuere procedente Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 268 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá dentro del mismo archivo la información de usuarios multiafiliados, información recibida después de 4 años de ejecución contractual”.197 Que solo hasta abril de 2016 Fiduprevisora entregó bases de datos con ajustes por concepto de multiafiliación, en donde se retiraban afiliados correspondientes a usuarios activos en el Régimen Contributivo y Subsidiado.198 Que los descuentos efectuados son improcedentes, “(…) en razón a que la UNION TEMPORAL no es responsable de la multiafiliación, ya que la gran mayoría de los usuarios multiafiliados provienen de la base de datos que entregó la misma FIDUPREVISORA para el inicio del CONTRATO, la cual, a su vez, se actualizaba mensualmente con ingresos, retiros y otros cambios que la propia UNION TEMPORAL enviaba para verificación de la FIDUPREVISORA, y por lo tanto, la responsabilidad recaía exclusivamente en la entidad responsable de pago.” Adicionalmente, afirma que durante la vigencia del contrato, “(…) la gran mayoría de estos usuarios continuaron activos en la base de datos, y por tal motivo, el servicio de salud se les prestó por parte de la UNION TEMPORAL y, sin embargo, la UPCM sobre tales usuarios no fue reconocida por la FIDUPREVISORA.”199 Concreta el fundamento de su petición en los hechos (3.5.1.21 a 3.5.1.27).

Allí se desarrolla su alegación según la cual Fiduprevisora aplicó glosas y descuentos a la Unión Temporal por concepto de multiafiliación, a pesar de que la responsabilidad recaía en FOMAG y, además, que la Convocada incumplió la obligación de depurar las bases de datos con el fin de que se pudiera administrar de manera adecuada el riesgo en salud. 197 Hecho 3.5.1.19.

Para la operación del CONTRATO y la prestación de los servicios de salud, la UNION TEMPORAL presentó ante el FOMAG su base de datos todos los meses durante la ejecución contractual, frente a la cual la FIDUPREVISORA no realizó reparo alguno sobre usuarios multiafiliados. Sin embargo, cuando hizo entrega de bases de datos actualizadas, incluyó dentro del mismo archivo la información de usuarios multiafiliados, información recibida después de 4 años de ejecución contractual. 198 Hecho 3.5.1.20.

En efecto, sólo hasta abril de 2016 la FIDUPREVISORA entregó bases de datos con ajustes por concepto de multiafiliación, en donde se retiraban afiliados correspondientes a usuarios activos en el Régimen Contributivo y Subsidiado. 199 Hecho 3.5.1.21. Tales descuentos son improcedentes en razón a que la UNION TEMPORAL no es responsable de la multiafiliación, ya que la gran mayoría de los usuarios multiafiliados provienen de la base de datos que entregó la misma FIDUPREVISORA para el inicio del CONTRATO, la cual, a su vez, se actualizaba mensualmente con ingresos, retiros y otros cambios que la propia UNION TEMPORAL enviaba para verificación de la FIDUPREVISORA y, por lo tanto, la responsabilidad recaía exclusivamente en la entidad responsable del pago.

La convocada alega que no incurrió en responsabilidad contractual por haber hecho respetar las reglas del Contrato que de manera clara establecen que no pueden figurar como beneficiarios al FOMAG personas que a su vez estén afiliadas como cotizantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. También afirma que la Unión Temporal es responsable de las bases de datos y novedades de los beneficiarios, y que no se puede pretender derivar responsabilidad contractual al FOMAG por depurar las bases de datos y excluir a los usuarios multiafiliados;

Señala que las normas contractuales excluyen del derecho a quienes tengan la condición de beneficiarios en el FOMAG y sean cotizantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud conforme se señaló en el anexo A Técnico y Operativo numeral 6.2, que dispuso, que: “no estarán cubiertos por el sistema de salud del Magisterio los cónyuges, compañeros (as) permanentes, hijos del educador o de su pareja, padres del educador, cotizantes al Sistema General de Seguridad Social (artículo 14 Decreto 1703/2002 Inciso 4), en tal virtud no podrán inscribirse como usuarios del servicio de salud del régimen de excepción. Al ser un régimen exceptuado, las reglas sobre afiliación y permanencia de los usuarios las definen las reglas especiales aplicables a tal régimen.

Que de una parte la Unión Temporal debía verificar de manera previa que el beneficiario no se encontrare afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en la base de datos del Fosyga, según lo dispone el Anexo A Técnico y Operativo numeral 5º. Y que conforme al numeral 6.4. del Anexo A Técnico Operativo se establece que cuando se compruebe la inclusión de usuarios sin derecho, o la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de usuario no reportado por la Unión Temporal, ésta será responsable incluso por la UPCM de tales usuarios.

Luego de señalar las obligaciones de la Unión Temporal en relación con los usuarios beneficiarios del FOMAG, señala que no puede imputarse responsabilidad a FOMAG por las acciones correctivas que ésta haya realizado para depurar las bases de datos y excluir a los usuarios multiafiliados durante el contrato. También alega que la Unión Temporal no probó que las marcaciones por multiafiliados fueron impertinentes o improcedentes y que a efectos de respaldar la pretensión 2.7.6 la carga de la prueba le exigía demostrar que los multiafiliados no lo eran y por el contrario, que sí debían ser asegurados por el régimen exceptuado y serle reconocidas sus cápitas, circunstancia respecto de la cual no obra ninguna prueba en el expediente.

Tampoco probó la Unión Temporal los descuentos efectivamente aplicados por concepto de multiafiliaciones. 4.5.4.3. Análisis del caso concreto De la interpretación de los hechos invocados en la reforma de la demanda entiende el Tribunal que esta reclamación tiene su origen en los descuentos que habría realizado Fiduprevisora durante la ejecución contractual por concepto de multiafiliación, situación que habría ocurrido cuando la Fiduciaria hizo entrega de bases de datos actualizadas, lo que solo habría ocurrido a partir del mes de abril de 2016, momento en el cual se retiraron afiliados correspondientes a usuarios activos en el Régimen Contributivo y Subsidiado.

Sin embargo, es importante resaltar que la pretensión 2.7.6. de la reforma de la demanda no está antecedida de una pretensión cognoscitiva que donde se haya declarado la existencia del derecho a obtener la devolución de los valores descontados por concepto de multiafiliados, declaración que necesariamente debe ser preexistente a la condena por el valor en concreto del derecho reclamado.

Ahora bien; del ejercicio de la labor interpretativa de la demanda, se ha encontrado que la pretensión tiene su fundamento en los hechos 3.5.1.21 a 3.5.1.27 de la reforma de la demanda, que hace referencia a los descuentos que habrían sido efectuados a la Unión Temporal por parte del Fomag durante el plazo contractual por concepto de multiafiliados, descuentos que afirma eran improcedentes por las siguientes razones esenciales: (i) Porque los multiafiliados provendrían de la base de datos suministrada por el Fomag al inicio del Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 271 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá contrato;

(ii) Porque los usuarios habrían permanecido activos y la Convocada les habría prestado servicios y, (iii) Porque en caso de multiafiliación, siempre prima el régimen de excepción. Pues bien, como ya se señaló, para estructurar la responsabilidad contractual es presupuesto demostrar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, bien sea por inejecución, ejecución parcial, defectuosa o tardía; que el incumplimiento sea imputable al deudor y, que sea la causa de un daño cierto, personal y directo.

Por ello, frente al caso concreto, procederá el Tribunal ha determinar los siguientes aspectos: (i) La disciplina que existía en el contrato para efectuar descuentos al Contratista por multiafiliación, (ii) si Fiduprevisora en efecto realizó descuentos de esta naturaleza y (iii) si la Convocante probó los hechos en los cuales funda la antijuridicidad del actuar de la Convocada.

Por el primer aspecto, es importante precisar que la multiafiliación es la afiliación múltiple de un usuario entre los diferentes regímenes de seguridad social, esto es, contributivo o subsidiario, o entre un régimen exceptuado y el régimen general de seguridad social. La legislación ha prohibido la afiliación múltiple a un régimen de excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La Corte Constitucional200, ha precisado que ésta prohibición se justifica por las siguientes razones: (i) la naturaleza especial y preferente de los primeros, asociada a la obtención de mejores condiciones de prestación; (ii) la finalidad de evitar pagos dobles por la cobertura de servicios de salud; (iii) la importancia de una administración ordenada del servicio de salud;

(iv) la obligación de prestación eficiente de este servicio y, (iv) la trascendencia de la debida coordinación entre las entidades encargadas de dicha prestación201. Ahora bien, las entidades que administran regímenes de excepción han establecido su propio marco legal en relación con la afiliación y prestación del servicio de salud a la población que hace parte de dichas entidades.202 200 Corte Constitucional.

Sentencia T-296 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo 201 Con relación a estas tres últimas razones, véase la sentencia T-296 de 2016. 202 El Informe rendido bajo juramento por el Ministerio de Salud y Protección Social de fecha 15 de septiembre de 2021, en respuesta a oficio librado por el Tribunal señaló lo siguiente: “Los Regímenes especiales o de excepción se encuentran excluidos del SGSSS y son financiados con recursos propios de las diferentes instituciones a las cuales pertenecen, tal y como indica el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 272 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En ejercicio de esa facultad, el Anexo Técnico y Operativo determinó en el numeral 6.2 lo siguiente: “6.2 REGISTRO DE USUARIOS EN LAS ENTIDADES CONTRATISTAS “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.” Subrayado fuera de texto) Asimismo, indica la norma que frente a la prestación de servicios de salud y la afiliación a estos Regímenes exceptuados o especiales, se debe tener en cuenta lo contenido en el artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016, que indica: “REGÍMENES EXCEPTUADOS O ESPECIALES Y AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.

Los miembros del núcleo familiar de las personas cotizantes que pertenecen a alguno de los regímenes exceptuados o especiales deberán pertenecer al respectivo régimen exceptuado o especial, salvo que las disposiciones legales que los regulan dispongan lo contrario. (…)” Por lo anterior, se indica que tiene prioridad la afiliación en el Régimen Especial de Salud y que las entidades que administran dichos regímenes especiales y de excepción tienen autonomía propia y han establecido su propio marco legal frente a la afiliación y prestación del servicio de salud a la población que hace parte de dichas entidades.” Negrilla fuera del texto original.

Los docentes deberán dentro de los tres primeros meses de ejecución del contrato y en las oficinas de las entidades contratistas diligenciar los formularios de registro de la información, diseñado por FIDUPREVISORA S.A. y hacer entrega de los documentos de acreditación de derechos de sus beneficiarios. (…) No estarán cubiertos por el sistema de salud del Magisterio los cónyuges, compañeros(as) permanentes hijos del educador o de su pareja, padres del educador, cotizantes al Sistema General de Seguridad Social (artículo 14 Decreto.1703/2002 Inciso 4º), en tal virtud no podrán inscribirse como usuarios del servicio de salud del régimen de excepción” Negrilla fuera del texto original Por su parte, el contrato de prestación de servicios de salud definió el grupo familiar así: “GRUPO FAMILIAR: Es el constituido por el afiliado y: a) El cónyuge o compañera (o) permanente siempre y cuando no esté afiliado a otro régimen de excepción en su calidad de beneficiario o cotizante; b) El cónyuge o compañera (o) permanente siempre y cuando no esté afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en su calidad de cotizante; c) Hijos menores de 18 años; d) Los hijos de los afiliados entre 18 y 25 años que dependan económicamente del afiliado y que cursen estudios formales y de educación para el trabajo y desarrollo humano con base en lo establecido en el Decreto 2888 de 2007, previa presentación de recibo y pago de matrícula del periodo que se curse; e) Los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando tengan una incapacidad permanente y dependan económicamente del afiliado; f) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c, d y e; g) Los nietos del docente hasta los primeros 30 días de nacido, cuando la hija del docente sea beneficiaria del afiliado; h) Padres de cotizantes que dependan económicamente de éste que no les asista la obligación de estar afiliados a otro régimen de excepción o al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el cotizante no tenga como beneficiarios a hijos, cónyuge o compañero (a) permanente.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 274 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Así las cosas, el contrato determina la cobertura en relación con el grupo familiar del cotizante y sus beneficiarios, y excluye de esa cobertura a los miembros del grupo familiar que se encuentran afiliados a otro régimen exceptuado o al sistema general de seguridad social en salud.

Por su parte, el numeral 6.4. del citado Anexo, estableció la disciplina aplicable para los eventos de (i) inconsistencias en el reporte de inscripción, o (ii) perdida del derecho a estar en el régimen exceptuado, en los siguientes términos: “6.4 RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA EN LAS INCONSISTENCIAS DEL REPORTE DE INSCRIPCIÓN Cuando se compruebe la inclusión de usuarios sin derecho, o la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de usuario no reportado oportunamente por el contratista, responderá por la permanencia o no de tales beneficiarios en el régimen de excepción y en especial, por el valor de la UPCM de tales usuarios, FIDUPREVISORA S.A, descontará del valor mensual del contrato el valor correspondiente.

Lo anterior sin perjuicio de la imposición de sanciones a que haya lugar y la compulsión de copias a las autoridades competentes cuando la reincidencia o gravedad de estos eventos así lo ameriten.” Negrilla fuera del texto original La regla citada prevé entonces dos eventos: (i) la inclusión en el régimen sin tener derecho a ello o, la (ii) ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de usuario no reportada por el Contratista.

La regla citada establecía entonces la posibilidad de efectuar el descuento del valor de la UPCM de un usuario respecto del cual se presentara alguna de tales hipótesis. Ahora bien; la prueba obrante en el expediente, y en particular el dictamen pericial, logró establecer que a partir del año 2016 en efecto Fomag envío a la Unión Temporal sucesivas comunicaciones con el valor que debía facturar por cada periodo y dentro de éste valor ya estaba incluido el ajuste de afiliados cápita.

De acuerdo con el texto de las notificaciones, se pudo establecer que el FOMAG realizaba cruce de la base final cápita con otras fuentes para realizar depuración; y entre ellos, se encontraba el cruce con FOSYGA para establecer los multiafiliados con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 275 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Los valores que resultaban de la columna UPCM a pagar de los registros glosados eran descontados de la población cápita a facturar.

También señaló el dictamen que sí pudo identificar descuentos por multiafiliación, concretamente para el periodo comprendido entre abril de 2013 a noviembre de 2017 y que los registros glosados por multiafiliación fueron de 202.591 por valor de $13.315.299.544, descuentos efectuados en 48 facturas presentadas entre los años 2013 a 2021.

Así las cosas, se ha probado que Fiduprevisora sí efectuó descuentos por concepto de multiafiliación durante la ejecución contractual. Ahora bien; para poder predicarse un incumplimiento contractual en cabeza de la Convocada, es necesario entonces demostrar que tales descuentos efectuado durante la ejecución fueron improcedentes, con base en la regla del contrato y por las razones expresamente alegadas como por la Convocante en su causa de pedir.

A este propósito, al examinar el acervo probatorio, no se encuentra que la Convocante haya probado tales supuestos, pues, en primer lugar, no obra ninguna prueba de la afirmación según la cual la mayoría de los multiafiliados formaban parte de la base de datos suministrada por Fiduprevisora al inicio del contrato. El dictamen pericial, da cuenta de que tuvo acceso y reviso la base de datos inicial o base de inicio de contrato, y que a partir de allí construyo una base de datos para su ejercicio pericial que denominó UT_INICIO, para poder manejar la información de un forma adecuada en el desarrollo metodológico de su trabajo, ninguna pregunta o indagación fue efectuada a fin de acreditar que en efecto en la citada base de datos entregada por el FOMAG al inicio del contrato se encontraran, todos o parte de los registros posteriormente excluidos de las bases de datos por conceto de multiafiliación. En efecto, revisado el análisis efectuado por el perito para la determinación de la cantidad de registros de multiafiliados, se encuentra lo siguiente: “Metodología - Se tomaron los Archivos tipo Excel aportados por el FOMAG, denominados CAPITAS CON LIQUIDACION, donde se encuentra la información de los registros glosados.

Si bien en las respuestas a las preguntas relativas a la existencia de usuarios a los cuales se les presto el servicio, pero que no se encontraron en base de datos de cápita, existen algunas indicaciones de que ello pudo ocurrir, dicho análisis no determina si tales usuarios, eran parte de aquellos que alega la demandante habrían sido excluido por concepto de multiafiliación, y por ello, les habría sido descontada la UPCM correspondiente.

Por el contrario, las normas invocadas por la Unión Temporal para fundamentar la prevalencia del régimen de excepción, consagran excepciones a la preferencia de dicho régimen y los mecanismos para que las entidades involucradas soliciten los reembolsos por servicios prestados. En efecto, el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, norma vigente a la fecha de celebración del contrato, reconocía la facultad del régimen excepcional de determinar libremente quienes podían ser afiliados, al consagrar: “Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”203 Ahora bien, el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, fue modificado durante el curso de la ejecución contractual por el decreto 57 de 14 de enero de 2015,204 norma que reitera la misma regla. 203 Este artículo fue derogado por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015 204 Dispone la norma: “ARTÍCULO 1º.

Modificase el artículo 14 del Decreto número 1703 de 2002, el cual quedará así: “ARTÍCULO 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 278 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015205, norma citada por lo convocante en el hecho 3.5.1.3 como normativa aplicable a las multiafiliaciones, particularmente, el artículo 29, reitera la prohibición de afiliación simultánea a dos regímenes.206 El artículo 82 del Decreto Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes.

Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos. Si el Régimen Especial o de Excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante deberá permanecer obligatoriamente en el Régimen Contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen especial o de excepción. Igualmente, si no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En el evento en que un afiliado a alguno de los Regímenes exceptuados o especiales se haya afiliado simultáneamente a una Entidad Promotora de Salud (EPS) del régimen contributivo o del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) deberá solicitar a la respectiva EPS la restitución de los recursos que por concepto de UPC se le hubiesen reconocido por dicho afiliado durante el tiempo de la multiafiliación. Si la multiafiliación se presentó con el régimen de salud de las fuerzas militares, la Policía Nacional o el Magisterio, del monto a restituir las EPS podrán descontar el valor de los servicios prestados al afiliado, incluyendo la contratación de los mismos por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo, hasta el valor del monto equivalente a las Unidades de Pago por Capitación giradas durante el periodo que duró la multiafiliación. Si el valor de los servicios prestados es inferior al valor de las Unidades de Pago por Capitación giradas durante el periodo que duró la multiafiliación, la EPS deberá restituir la diferencia correspondiente al Fosyga.

Si el valor de los servicios supera el valor de la UPC la EPS podrá cobrar el excedente directamente al operador del régimen de excepción correspondiente. Todo lo anterior, sin perjuicio que la obligación de pago de los servicios de salud prestados por las EPS durante el tiempo de multiafiliación siga a cargo de los regímenes de excepción. (…) “ PARÁGRAFO 1º.

Las entidades que operen los regímenes de excepción deberán gestionar los recursos necesarios para garantizar el pago de los servicios prestados por las EPS a los afiliados a tales regímenes, producto de los estados de multiafiliación. (…)” Negrilla fuera del texto original 205 “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud” 206 “ARTÍCULO 29.

Afiliaciones múltiples. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado ni estar inscrita en más de una EPS o EOC ni ostentar simultáneamente las calidades de cotizante y beneficiario, cotizante y afiliado adicional o beneficiario y afiliado adicional, afiliado al régimen subsidiado y cotizante, afiliado al régimen subsidiado y beneficiario o afiliado al régimen subsidiado y afiliado adicional.

Tampoco podrá estar afiliado Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 279 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá dispone que las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros207.

Por lo anterior, a partir de la expedición del Decreto 2353 de 2015, en caso de existir afiliación simultánea a un régimen de excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, si el usuario tiene derecho a estar afiliado al régimen de excepción, será esta afiliación la que prevalezca y, por lo tanto, la Entidad Promotora de Salud deberá terminar la inscripción y restituir los recursos. 208 simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial.” Negrilla fuera del texto original 207 Artículo 82.

Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.” Negrilla fuera del texto original 208 El Decreto 780 de 2016, decreto único reglamentario del sector salud y protección social incorpora el artículo 82 del Decreto 2353 de 2015 ya citado, así:

ARTÍCULO

2.1.13.5. REGÍMENES EXCEPTUADOS O ESPECIALES Y AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.

Los miembros del núcleo familiar de las personas cotizantes que pertenecen a alguno de los regímenes exceptuados o especiales deberán pertenecer al respectivo régimen exceptuado o especial, salvo que las disposiciones legales que los regulan dispongan lo contrario. Los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente tendrán la obligación de reportar al Sistema de Afiliación Transaccional la información de identificación y estado de afiliación de su población afiliada.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial o su cónyuge, compañero o compañera permanente tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o quien haga sus veces.

Los servicios de salud serán prestados, exclusivamente a través del régimen exceptuado o especial y podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud en proporción al ingreso base de cotización por el que efectuó los aportes al Sistema. Para tal efecto, el aportante tramitará su pago ante el Fosyga o quien haga sus veces.

Cuando las disposiciones legales que regulan el régimen exceptuado o especial no prevean la afiliación de cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge, compañera o compañero permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, obligado a cotizar deberá afiliarse en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción o especial.

Si el régimen de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 280 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Así las cosas, lo que se desprende de las normas citadas, es que en caso de multiafiliación deberá determinarse si el usuario tiene o no derecho a pertenecer al régimen de excepción, pues de no ser así, no podrá estar afiliado a dicho régimen.

En caso de que sí cumpla las condiciones para pertenecer a éste, podrá aplicarse la preferencia al régimen excepcional. Por tanto, no puede concluirse en abstracto, que ante la existencia de un registro de afiliación en dos regímenes, siempre prevalezca el régimen de excepción sobre el régimen contributivo, sino que, una vez establecida la existencia de las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado, éste primará. No se desconoce que las normas sobre multiafiliación a que se han hecho mención son posteriores a la celebración del contrato.

Sin embargo, al tratarse de las reglas establecidas para el manejo de las multiafiliaciones, restitución y reembolsos de recursos del sector salud que modificaron y derogaron la norma vigente a la celebración del contrato, eran de obligatoria aplicación. De la normatividad citada se concluye que: - La afiliación de un usuario que no tenga derecho pertenecer al régimen del magisterio daba lugar al descuento de la UPCM correspondiente.

El Anexo Técnico Operativo y el contrato determinaban las personas que no tenían derecho a pertenecer a dicho régimen. - En el evento de presentarse multiafiliación de un usuario en el régimen de excepción y el régimen general y se verificara que el usuario sí tuviera el derecho a pertenecer al Magisterio, prima este último régimen y las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud del régimen contributivo o subsidiario debían restituir los aportes recibidos, con el derecho de solicitar el reembolso de los gastos incurridos por la atención del usuario.

Por lo tanto, en este evento, no opera la desafiliación ni el descuento de la UPCM recibida. excepción o especial no prevé la afiliación del grupo familiar o la composición del núcleo familiar según lo previsto en el presente decreto, el obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus beneficiarios se afiliarán a este último.

(Artículo 82 del Decreto 2353 de 2015)” Negrilla fuera del texto original. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 281 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá - Por lo anterior, para acreditar que el descuento efectuado era “indebido” ha debido demostrarse no solo la existencia de un doble registro, sino que el multiafiliado sí tenía derecho a estar en el régimen de excepción según lo dispuesto en el pliego de condiciones y el contrato.

Sin embargo, esta situación no fue acreditada por la Convocada, y la simple afirmación de que en cualquier caso de presentarse la multiafiliación primaba el régimen de excepción no tiene el alcance que pretende dar la convocante, como quiera que debía examinarse en cada caso concreto, si el afiliado tenía o no derecho a estar en dicho régimen.

Así las cosas, al no haberse probado que los descuentos por multiafiliaciones hayan sido indebidos con base en lo señalado en precedencia, no se ha acreditado la existencia de un incumplimiento contractual por parte de Fiduprevisora al efectuar tales descuentos, razón por la cual, el tribunal negara la pretensión 2.7.6. de la reforma de la demanda, así somo se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones de mérito sexta, denominada “La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho” y décima tercera, denominada “Ausencia de incumplimiento contractual por descontar o retirar de la base de datos a los multiafiliados”. 4.5.5.

Pretensiones Relativas al Pago de Glosas Solicita la convocante en las pretensiones 2.7.7. a 2.7.12 de la reforma de la demanda lo siguiente: “2.7.7. Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, al pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 de la suma de $1.225.799.649 (Mil Doscientos Veinticinco Millones Setecientos Noventa y Nueve Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, por concepto de las glosas aceptadas por la convocante pero sin pago del saldo restante por parte de la contratante. 2.7.8.

Que la condena de que trata la anterior pretensión incluya los intereses moratorios a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 sobre la suma adeudada, o la que resulte probada, causados a la tasa señalada en el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, desde la fecha en que debió pagar el saldo restante de cada factura glosada y hasta aquella en que se efectúe el pago total de las mismas.

Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 282 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2.7.9. Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, al pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 de la suma de $2.788.892.239 (Dos Mil Setecientos Ochenta y Ocho Millones Ochocientos Noventa y Dos Mil Doscientos Treinta y Nueve Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, por concepto de las glosas no aceptadas por la convocante y sin decisión definitiva por parte de la contratante. 2.7.10.

Manifiesta la convocante que: “(…) de conformidad con las normas vigentes y aplicables la contrato (Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009, Decreto 4747 de 2007 y Ley 1438 de 2011), el trámite de glosas, devoluciones y respuestas presentaba dos procesos diferentes: devolución de facturas y pago de las facturas.” Que en lo relativo al pago de las facturas, existe una codificación general de glosas con base en la cual se da inicio al trámite de pago, es decir que las facturas que no fueron devueltas se Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 283 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá entienden presentadas y, por lo tanto, a partir de la fecha de radicación de la respectiva factura comienzan a correr los términos para formular glosas.

Por lo tanto, el trámite de glosas forma parte del proceso de pago de las facturas presentadas. Que una vez formuladas las glosas, la Unión Temporal debía dar respuesta a ellas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la recepción, ya sea aceptándolas o justificando su no aceptación. En caso de aceptación de la glosa, la Fiduciaria contaba con un término de 10 días siguientes a la recepción de la respuesta, para dejarla como definitivas.

Una vez que la Fiduprevisora dejaba como definitivas las glosas, el valor no glosado debía ser pagado dentro de los 5 días siguientes. Finaliza afirmando las sumas que existirían a su favor por falta de pago de los valores de las facturas que no fueron glosados, o de aquellas glosas que no fueron resueltas por la entidad, así: - Por las glosas y descuentos aceptados por la Unión Temporal, pero sin pago del saldo restante, la Fiduprevisora adeuda a la Unión Temporal la suma de $1.225.799.649. - Por las glosas no aceptadas respecto de las cuales indicó justificadamente que no tenían lugar, y que no fueron resueltas por la Fiduprevisora, que corresponderían a yerros en la lectura de los documentos, transcripciones en los informes o en general a circunstancias mecánicas de la digitación y digitalización, la suma de $2.788.892.239 - Por las glosas no aceptadas, respecto de las cuales subsanó las causales que generaron la glosa y que no fueron resueltas por Fiduprevisora, afirma que Fomag adeuda la suma de $203.738.394. 4.5.5.2.Posición de la convocada.

Alega en lo esencial la convocada que el Decreto 4747 de 2007 no es aplicable al contrato, en tanto que es una norma de aplicación supletiva. Por tanto, dado que el Contrato tenía reglas especiales y preferentes, adecuadas al esquema y especialidad del régimen exceptuado en salud del magisterio, la remisión a tal Decreto deviene inane.

En cuanto al artículo 57 de la ley 1438 de 2011 reitera que se trata de una disposición aplicable a las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de las cuales no está comprendido el Fomag. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 284 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Que en la reforma de la demanda existe indeterminación absoluta sobre el origen de los valores reclamados, pues no se identificaron las facturas que dieron lugar a las glosas, ni las glosas que generaron los reclamos. 4.5.5.3.Análisis del caso concreto.

Se destaca en primer lugar que este grupo de pretensiones de condena de la reforma de la demanda no se encuentra vinculado a una pretensión declarativa en particular, pues el texto mismo de las pretensiones no lo precisan y además, la causa de las condenas solicitadas no se deriva de ninguno de los incumplimientos contractuales a que se refieren las pretensiones declarativas 2.7.1 a 2.7.5.

Por lo tanto, se entiende que este grupo de pretensiones no se deriva de otras pretensiones declarativas de incumplimientos contractuales de la convocada. Ahora bien, como se ha explicado en capitulo anterior, la presentación de facturas por parte del Contratista activaba el proceso de auditoría que debía realizarse en los términos previstos por el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007.

Concluida la auditoría la entidad determinaba el valor a pagar por cada factura. Afirma la convocante que durante la ejecución contractual se llevó a cabo el proceso de auditoría de facturas que dio lugar a la formulación de glosas. Algunas de esas glosas habrían sido aceptadas sin que la Fiduciaria efectuara el pago del valor no glosado, otras se habrían subsanado y otras no fueron aceptadas, sin que la Fiduciaria emitiera decisión final.

Sin embargo, el denominador común respecto de estas reclamaciones es la falta de identificación de las facturas sobre las cuales se habrían efectuado las citadas glosas, pues ni en la reforma de la demanda, ni en el escrito con el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito o en los alegatos de conclusión, la convocante desarrolló la reclamación. Ahora bien, en el dictamen pericial se encontró lo siguiente: La parte convocante efectuó la siguiente pregunta al perito: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 285 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “6.2 Que, con base en la información consolidada y presentada por la convocante, determine las glosas que, a pesar de ser extemporáneas, fueron respondidas por la UNIÓN TEMPORAL“ La respuesta inicial del perito, obrante en la página 155 del dictamen inicial fue la siguiente: “Como ya se informó, dentro del requerimiento de información que fue enviado a las partes mediante comunicaciones del Perito del día 20 de octubre de 2021 y 19 de noviembre de 2021, en las cuales se solicitaba un informe detallado con la trazabilidad de la UT y el FOMAG, con fechas de radicación, de notificación de glosa y de respuesta a la misma.

Los movimientos contables y las carteras de cuentas de cada entidad para establecer los valores dejados de pagar. La información solicitada no fue allegada al Perito. A pesar de lo anterior, de acuerdo con el análisis realizado con relación a los procesos de capitación y los informes de auditoría de segundo orden, se pudo establecer por parte del Perito que tanto la formulación de glosas por parte del FOMAG como la respuesta a las mismas por parte de la UT, fue realizada por fuera de los tiempos establecidos en el marco normativo expuesto en la pregunta formulada al Perito.

En conclusión, si existen glosas extemporáneas, al carecer de información contable y de cartera que permitan identificar la trazabilidad en una línea de tiempo de los procesos de auditoría de cuentas y pagos, el Perito no puede brindar una respuesta objetiva y sustentada a la pregunta formulada.” En el documento de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial, página 149, el perito complementó su respuesta a petición de la convocante, así: “2.100.

De acuerdo con la respuesta a la pregunta 6.2., se solicita complementación del dictamen con el fin de tener en cuenta la información aportada con la reforma de la demanda y que obra en medio digital en la siguiente ubicación: https://1drv.ms/u/s!AiwVXy4IutI2oMApNy6u_gEts2cK4g?e=hpRbs8 > 15. Anexos del Oficio del 15.06.2021 > CONSOLIDADO _ GLOSAS _ NO _ ACEPTADAS _ POR _ LA _ UTMS2012.xlsx” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 286 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Respuesta: De acuerdo con la información aportada por la UT en la ruta señalada se pueden evidenciar las bases de datos de glosas y un correo de notificación del año 2016 para realizar la conciliación de glosas correspondientes a los años 2013 y 2014.

En las bases de datos podemos encontrar glosas por: CONSOLIDADO_USUARIOS_GLOSADOS_NO_CONTRATADOS CONSOLIDADO_GLOSAS_NO_ACEPTADAS_POR_LA_UTMS2012 CONSOLIDADO_MULTIAFILIACIONES_UTMS2012.xlsx CONSOLIDADO_USUARIOS_61585 CORREO_ Solicitud Cita Conciliación Glosas Región 2_Sep15_2016.pdf En la base de datos CONSOLIDADO_ GLOSAS_ NO_ ACEPTADAS_ POR_ LA_UTMS2012 existe un valor de glosas por $2.788.892.239,14; glosas que fueron observadas, no aceptadas y complementadas con los documentos soportes para la aclaración de las mismas, estas glosas vienen fechadas desde el año 2013 hasta el año 2017.

Por lo tanto y con respecto a la pregunta 6,2 del dictamen: “6.2 Que, con base en la información consolidada y presentada por la convocante, determine las glosas que, a pesar de ser extemporáneas, fueron respondidas por la UNIÓN TEMPORAL”. El Perito puede concluir, que aun cuando las glosas fueron extemporáneas, la UT participó en el proceso de conciliación de las mismas y aportó los documentos soportes que se relacionan en la matriz de Glosas no aceptadas por un valor de $2.788.892.239,14.

Ver. Anexo - Pregunta 2.100 UT Pregunta 6.2 Glosas no Aceptadas” Se encuentra entonces que, en efecto, la Unión Temporal dio respuesta a glosas efectuadas por la Contratante, aportando documentos soporte para subsanarlas. Estas glosas tendrían un valor de $2.788.892.239,14, cifra que coincide con la suma a que se refiere en la pretensión 2.7.9. de la reforma de la demanda.

El dictamen sin embargo no precisó a qué facturas corresponden las glosas. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 287 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por otra parte, la convocante realizó al perito las siguientes preguntas: Pregunta 6.3.: “6.3 Que liquide los valores dejados de pagar por parte del FOMAG, sobre las glosas respondidas por la UNIÓN TEMPORAL” La respuesta del perito fue la siguiente: “De acuerdo con lo informado en las preguntas anteriores, no fue posible establecer los valores dejados de pagar por parte del FOMAG sobre las glosas respondidas por la UT, considerando que no se atendió el requerimiento de información que fue enviado a las partes mediante comunicaciones del Perito del día 20 de octubre de 2021 y 19 de noviembre de 2021, cuya finalidad era obtener información que permitiera establecer los valores dejados de pagar.

La información solicitada no fue allegada al Perito. En conclusión, si existen glosas respondidas por la UT que aún no han sido pagadas, extemporáneas, al carecer de información contable y de cartera que permitan identificar la trazabilidad en una línea de tiempo de los procesos de auditoría de cuentas y pagos, el Perito no puede brindar una respuesta objetiva y sustentada a la pregunta formulada.” Pregunta 6.4.: “6.4 Que, con base en la información consolidada y presentada por la convocante, determine las glosas que no fueron aceptadas por la UNIÓN TEMPORAL.” La respuesta del perito fue la siguiente: “De acuerdo con lo informado en las preguntas anteriores, no fue posible establecer los valores de las glosas que no fueron aceptadas por la UT, considerando que no fue allegada la información solicitada por el Perito mediante comunicaciones a las Partes del día 20 de octubre de 2021 y 19 de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 288 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá noviembre de 2021, cuya finalidad era obtener información que permitiera establecer los valores dejados de pagar.

En conclusión, si existen glosas no aceptadas por la UT al carecer de información contable y de cartera que permitan identificar la trazabilidad en una línea de tiempo de los procesos de auditoría de cuentas y pagos, el Perito no puede brindar una respuesta objetiva y sustentada a la pregunta formulada.” Pregunta 6.5.: “6.5 Que liquide los valores dejados de pagar por parte del FOMAG, sobre las glosas no aceptadas por la UNIÓN TEMPORAL.” La respuesta del perito fue la siguiente: “De acuerdo con lo informado en las preguntas anteriores, no fue posible establecer los valores dejados de pagar por parte del FOMAG sobre las glosas no aceptadas por la UT, considerando que no fue allegada la información solicitada por el Perito mediante comunicaciones a las Partes del día 20 de octubre de 2021 y 19 de noviembre de 2021, cuya finalidad era obtener información que permitiera establecer los valores dejados de pagar.

En conclusión, si existen glosas no aceptadas por la UT que aún no han sido pagadas; al carecer de información contable y de cartera que permitan identificar la trazabilidad en una línea de tiempo de los procesos de auditoría de cuentas y pagos, el Perito no puede brindar una respuesta objetiva y sustentada a la pregunta formulada.” Así las cosas, a través del dictamen pericial sólo se pudo determinar el valor de las glosas que fueron respondidas por la convocada, sin que ello implique que la sola respuesta a las glosas constituyera razón suficiente para efectuar un pago a la Unión Temporal por ese valor, pues no se acreditó si existió pronunciamiento de Fiduprevisora sobre las respuestas otorgadas y mucho menos, si las glosas se levantaron.

De manera que, la circunstancia de que existan glosas subsanadas o no aceptadas respecto de las cuales no se haya probado la decisión final de la Fiduciaria, solo demuestra que persiste una diferencia entre las partes que debe ser decidida por la Superintendencia de Salud o por Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 289 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá el Juez del Contrato, sin que a este Tribunal le haya sido solicitado resolver una diferencia en tal sentido ni le hayan sido aportados medios probatorios que le permitieran resolver tal controversia.

Pero además, no se estableció a qué facturas se refieren las citadas glosas y por lo tanto no es posible establecer si son facturas distintas a las enunciadas en las pretensiones relacionadas con el pago de capitales insolutos por concepto de servicios de alto costo o actividades especiales. De manera que, la parte convocante no cumplió con la carga de la prueba necesaria para acreditar los supuestos de hecho de las pretensiones.

Por lo anterior, se negarán las pretensiones 2.7.7., 2.7.8., 2.7.9, 2.7.10, 2.7.11, 2.7.12. Por lo mismo, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre la novena excepción de mérito denominada: “Ausencia del derecho al pago de los montos reclamados en las pretensiones 2.7.7. a 2.7.12” por sustracción de materia. 4.5.6. La Obligación de Efectuar Auditoría a las Facturas Se solicita en la pretensión 2.7.14 de la reforma de la demanda lo siguiente: “2.7.14.

Que se declare que la auditoría a los servicios médico-asistenciales a través de una entidad externa especializada, no se realizó en forma permanente y continua durante todo el plazo de ejecución contractual, en los términos de la Cláusula 36 del Contrato No. 12076-003-2012.” 4.5.6.1.Posición de la convocante Afirma en lo esencial la convocante, que en la cláusula 36 del Contrato, las partes convinieron que la auditoría de los servicios contratados sería realizada por la Gerencia de Servicios de Salud mientras se adjudicaba la contratación de una entidad externa especializada para controlar, vigilar y certificar el cumplimiento del contrato.

También predica que según el Manual de Supervisión e Interventoría del FOMAG, interventor era la persona natural o jurídica contratada por la Fiduprevisora para realizar el seguimiento técnico sobre el cumplimiento del contrato, cuyo alcance puede comprender seguimientos de tipo administrativo, jurídico, financiero y contable. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 290 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Que desde el 1 de mayo de 2012 hasta el 25 de diciembre de 2013 Fiduprevisora no contó con un interventor o auditor externo para llevar a cabo la auditoría del contrato.

Que la auditoría técnica se llevó a cabo a través de los contratos 12076-013-2013 celebrado con Unión Temporal Auditar Fomag, cuyo plazo de ejecución inició el 26 de diciembre de 2013 y finalizó el 30 de abril de 2016 y el contrato 12076-005-2017 celebrado con D&G Consultores S.A., con un plazo de ejecución desde el 30 de octubre de 2017 hasta el 29 de diciembre de 2021, los cuales tuvieron por objeto la auditoría a las cuentas médicas y facturas por eventos de alto costo y tratamientos cubiertos por FOMAG.

Que desde el 1 de mayo de 2016 hasta el 28 de febrero de 2020 no se realizó auditoría al contrato a través de un interventor externo y que desde 1 de mayo de 2016 hasta el 28 de febrero de 2018 no se presentaron a la Unión Temporal informes de auditoría en los términos, plazos y condiciones pactados en el contrato. Que la Fiduprevisora ha incumplido sin justificación alguna la obligación de realizar auditoría, lo cual ha afectado de manera grave los intereses de la Unión Temporal y de las empresas que la integran, ya que se han visto privadas de los recursos que contractualmente le corresponden. 4.5.6.2.Posición de la convocada.

La parte convocada se opone a las pretensiones de la demanda, e interpuso la vigésima primera excepción de mérito denominada: “Las actividades de auditoría y supervisión se realizaron por firmas externas y también internamente por el FOMAG” con fundamento en los argumentos que se señalan a continuación. Reconoce que durante un tiempo no se contó con un supervisor o auditor externo, pero ello no implica que el FOMAG haya dejado de realizar el control y seguimiento a las actividades de la Unión Temporal, pues estas labores las adelantó de manera interna, a través de la figura del supervisor, quien contó con un equipo interdisciplinario de profesionales para realizar la vigilancia, seguimiento y control de las obligaciones a cargo de la convocante y fue a través de esa supervisión que pudo detectarse que desde el inicio de la ejecución contractual la Unión Temporal incurrió en incumplimientos contractuales que derivaron en la imposición de multas.

Posteriormente, el 15 de abril de 2015, se suscribió el Otrosí No. 1 a dicho contrato, para que el contratista realizara auditoría integral sobre las cuentas presentadas por la Unión Temporal sobre facturas de alto costo. Que celebró varios contratos de autoría terceros, como lo fueron Olga Lucía Cataño, Unión temporal Auditar Fomag, Unión Temporal KPMG – JP&CA - AUDITORÍAS MÉDICAS, Consorcio Auditar EAC 2015 y con D&G Consultores S.A., con objeto de llevar a cabo la auditoría integral de las cuentas presentadas por los Prestadores de Servicios de Salud, con el fin de que el Contratante pueda efectuar las solicitudes de recobro por la prestación de servicios de salud a pacientes que presenten patologías denominadas como de alto costo, con cargo a los recursos del Fondo Único de Alto Costo.

Por lo anterior, afirma la convocada que sí llevó a cabo la auditoría del contrato durante la ejecución contractual y por ende, que no incurrió en ningún incumplimiento contractual por este respecto. 4.5.6.3. Análisis del caso concreto. Del análisis del acervo probatorio recaudado, encuentra en Tribunal que en este asunto se probó que la Fiduprevisora incurrió en un atraso considerable para contratar las firmas que llevarían a cabo la auditoría, como se procede a detallar.

En el contrato se pactó que la supervisión se llevaría a cabo a través de funcionarios internos de la Fiduciaria en tanto se contrataba una firma externa que se ocupara de dichas labores. Así se señaló en la cláusula 36: “CLAUSULA 36. INTERVENTORIA (AUDITORIA) la auditoría a los servicios médico asistenciales objeto del presente contrato será realizada por la Gerencia de Servicios de Salud de la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones de Fiduprevisora, mientras se adjudica la contratación de la auditoría médica a una entidad externa especializada contratada para tal efecto, para controlar, vigilar y certificar el cumplimiento del objeto, las obligaciones y demás estipulaciones pactadas en el contrato en materia asistencial.

Todo lo anterior en cumplimiento de la recomendación del Consejo Directivo del Fondo.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 292 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Es claro entonces que la supervisión el contrato constituía una obligación a cargo de Fiduprevisora, prestación que revestía de una gran importancia para la ejecución el contrato, como quiera que el pago de las facturas presentadas por el Contratista se encontraba sujeto a la verificación de la auditoría. Pese a la importancia de la gestión de auditoría y pese a que el contrato se celebró el 30 de abril de 2012, sólo hasta el 26 de Diciembre de 2013 se dio inicio a la ejecución del primer contrato de auditoría de calidad, contrato No 12076-013-2013 celebrado por Fiduprevisora con Consorcio UT Auditar Fomag, con el objeto de contratar la prestación de los servicios de auditoría como una herramienta de seguimiento para el mejoramiento de la calidad de la atención en salud de la población afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios ubicados en la región 2.

La duración de este contrato se extendía hasta el 1 de mayo de 2016. No se aportó prueba de la suscripción de contrato posterior con firmas externas, para la realización de la auditoría de calidad. Ahora bien, considera este Tribunal que, si bien se estableció que la supervisión se realizaría inicialmente por la Fiduciaria, era de pleno conocimiento de esta entidad que la auditoría de servicios de alto costo requería la contratación de Firmas externas por el alto grado de especialidad de la labor, pero, sobre todo, por el alto volumen de cuentas a auditar, actividad que superaba la capacidad de la Fiduciaria.

En efecto, se probó por medio de los acuerdos especiales suscritos para el pago de facturas por concepto de alto costo, que la Fiduciaria se encargó inicialmente de la verificación de la información para determinar si los usuarios pertenecían al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y si las actividades facturadas correspondían a alto costo, revisión que como se reconoció en el texto de los acuerdos era “pormenorizada y exhaustiva”.

La tardanza en llevar a cabo esa auditoría impactó en un alto grado la ejecución del contrato, pues el Contratista no pudo acceder a los recursos correspondientes al reembolso de los excedentes por concepto de este tipo de servicios. También se demostró que el 30 de octubre de 2012 el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio excluyó de las auditorias médicas la supervisión de las cuentas de alto costo, por lo que dicha función se haría mediante contratación externa.

No obstante, sólo hasta el 23 de enero de 2014 Fiduprevisora celebró el primer contrato de auditoría para el análisis técnico de las facturas por concepto de alto costo presentadas por la Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 293 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Unión Temporal Medico Salud 2012, con Olga Lucia Cataño, el cual se celebró por un término de tres meses, esto es, hasta el 23 de abril de 2014.

Sobre este contrato, se aportó un informe final de revisión de facturas de alto costo (sin fecha) que se habría ocupado de facturas presentadas desde mayo de 2012 hasta mayo de 2013. Este informe no permite discriminar las facturas en particular sobre las cuales se ejerció la auditoría. El 15 de Abril de 2015 Fiduprevisora celebró el Otro sí No 01 al contrato No 12076-013- 2013 celebrado con la UT Auditar Fomag, con fundamento en la autorización otorgada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en sesión llevada a cabo el 18 de marzo de 2015.

En las consideraciones consignadas en este otro sí se destaca: “Que el día 18 de marzo de dos mil quince (2015), el Consejo Directivo del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sesión autorizó la suscripción de otro sí con las entidades que actualmente realizan la auditoría de calidad, a fin de determinar la procedencia del pago de los recobros presentados por los prestadores de servicios de salud con cargo a los recursos del Fondo Único de Alto Costo.

Por lo expuesto anteriormente, es necesario evaluar todas las solicitudes de recobro presentadas por los prestadores de servicios de salud que realizan dicha actividad en las distintas regiones del país, a fin de determinar que el recobros se encuentre ajustado a la normatividad vigente que regula la facturación de alto costo, así como los pliegos de condiciones del proceso de selección No. LP- FNPSM-003-2011 y el Apéndice 8A del mismo, teniendo como soporte el manual de procedimientos diseñado por la gerencia de servicios de salud para el proceso de auditoría de alto costo.” Por lo anterior, el contrato se adicionó a fin de “realizar auditoría integral sobre las cuentas presentadas por las Uniones Temporales, con el fin de efectuar las solicitudes de recobro por la de salud (sic) a pacientes que presente patologías denominadas como de alto costo, con cargo a los recursos del Fondo Único de Alto Costo.” El plazo pactado fue de cinco meses a partir de su perfeccionamiento, por lo tanto, este contrato se habría extendido hasta el 15 de septiembre de 2015.

Posteriormente, la Fiduciaria suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales 12076-001-2016 con el Consorcio Auditar EAC 2015, el 12 de enero de 2016, también con Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 294 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá el objeto por parte del Contratista de “(…) prestar los servicios profesionales auditoría integral a las cuentas médicas de alto costo con la facturación y sus soportes radicados por las uniones temporales contratadas(…)”.

Este contrato fue objeto de dos Otrosíes, por lo cual el plazo de ejecución se extendió hasta el 15 de enero de 2017. En las consideraciones consignadas en este contrato se señaló: “ (…) con el fin de garantizar la trazabilidad (verificación, consolidación y seguimiento continuo e ininterrumpido en el reporte jurídico, técnico, administrativo, financiero, contable y económico) de la facturación generada y presentada por las firmas que prestan servicios de salud (alto costo) en las distintas regiones del país, desde la prestación de los mismos al usuario y hasta el pago de las respectivas facturas por parte de la FIDUPREVISORA S.A, se requiere realizar un proceso de auditoría integral de la facturación a nivel nacional, por parte de un proveedor de servicios que bajo su total responsabilidad, costo y riesgo, así como autonomía y empoderamiento técnico, administrativo y financiero, garantice a través de un completo e idóneo sistema de información, recurso humano suficiente, medios tecnológicos y logísticos, la implementación de un modelo de auditoría integral para la facturación de servicios de salud de alto costo para los pacientes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ajustados a la normatividad vigente en salud.

La FIDUPREVISORA S.A. requiere contratar la auditoría integral a las cuentas presentadas por las Uniones Temporales por la prestación de servicios en lo referente a las patologías e intervenciones definidas como de Alto Costo, que sean presentadas en desarrollo de los cinco contratos de prestación de servicios de salud que tiene suscritos la FIDUPREVISORA.” Fiduprevisora también celebró el 2 de diciembre de 2016, el contrato 12076-022-2016 con Consorcio auditar EAC 2015.

En las consideraciones de dejó constancia de lo siguiente: “(…) FIDUPREVISORA S.A. para lograr la efectiva materialización de los propósitos enunciados frente a la necesidad expuesta, requiere contratar la auditoría integral a las cuentas presentadas por las Uniones Temporales por la prestación de servicios en lo referente a las patologías e intervenciones Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 295 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá definidas como de Alto Costo, que sean presentadas en desarrollo de los cinco contratos de prestación de servicios de salud que tiene suscritos actualmente.

FIDUPREVISORA S.A. suscribió con el CONSORCIO EAC el contrato No. 12076001-2016 para “LA PRESTACION DE SERVICIOS DE AUDITORIA INTEGRAL ASISTENCIALES GENERADS COMO RESULTADO DE SERVICIOS PRESTADOS POR CONCEPTO DE ATENCION DE PATOLOGIAS DENOMINADAS DE ALTO COSTO” con plazo de ejecución hasta el 15 de enero de 2017. Sin embargo los recursos que amparaban este contrato, cubrieron los servicios prestados por las UT hasta el 30 de julio de 2015, y no fue adicionado en valor.

En razón a lo anterior, las facturas radicadas por las Uniones Temporales a partir del 1 de agosto de 2016 se encuentran pendientes del proceso de auditoría, conciliación y pago a que haya lugar, por lo tanto se requiere con urgencia la contratación de la nueva firma que asuma dicho proceso de auditoría. A su vez, el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sesión del 29 de agosto de 2016 se pronunció frente al proceso para contratar los servicios de Auditoría de Alto Costo en el sentido de solicitarle al Fondo que el referido proceso debía ser iniciado en firma urgente garantizando la pluralidad de oferentes.” Negrilla fuera del texto original En cumplimiento de lo anterior, Fiduprevisora suscribió el contrato con la Firma auditora, con el objeto de “prestar los servicios de auditoría integral asistenciales generadas como resultado de servicios prestados por concepto de atención de patologías denominadas de alto costo, incluyendo toda la vigencia de los contratos de prestación de servicios desde mayo 1 de 2012 hasta enero 15 de 2017, con la facturación y sus soportes radicados por las uniones temporales contratadas para la prestación de los servicios médico asistenciales a los docentes y beneficiarios del régimen exceptuado del Magisterio Nacional, con ocasión de la prestación de servicios de salud a los mismos.

Lo anterior de acuerdo a la propuesta presentada por el CONTRATISTA, la cual hace parte integral del presente contrato.” El plazo de ejecución pactado fue de cuatro meses contados a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos de legalización y ejecución, previo perfeccionamiento del contrato y suscripción del acta de inicio, lo cual ocurrió el 12 de diciembre de 2016.

Por lo tanto, su duración se extendió hasta el 12 de abril de 2017. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 296 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En el año 2017, la Fiduciaria celebró el contrato de prestación de servicios profesionales 12076-005-2017 con D&G Consultores, el día 10 de octubre de 2017, con el objeto de “… prestar sus servicios profesionales y técnicos para realizar la auditoría a las cuentas médicas y facturas por eventos de alto costo y tratamientos cubiertos por el Fondo para distribución de riesgo, generadas y radicadas por la red de prestadores de servicios de salud …”.

El plazo de ejecución pactado fue de 50 meses contados a partir del cumplimiento de los requisitos de legalización y ejecución, previo el perfeccionamiento del contrato y la suscripción del acta de inicio, lo cual ocurrió el 30 de octubre de 2017. Finalmente, se probó que Fiduprevisora suscribió el contrato de prestación de servicios 1- 9000-043-2015 con KPMG – JP&CA – AUDITORIAS CUENTAS MEDICAS, el día 22 de julio de 2015.

En las consideraciones consignadas en el contrato se dejó constancia de lo siguiente: “Que el día treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012), el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en reunión, excluyó de las auditorías médicas, la supervisión de las cuentas de alto costo, por lo que dicha función se haría mediante contratación externa.

Que como consecuencia de lo anterior, se contrató la prestación de servicios que propendían por un análisis técnico de las facturas presentadas por los prestadores de servicios de salud, debido a la atención de pacientes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que presentan patologías denominadas de alto costo, de la evaluación efectuada a las facturas presentadas, se determinó que es necesario contar con una auditoría de segundo orden, debido a la complejidad que reviste el análisis de las cuentas presentadas con cargo a los recursos del Fondo de Alto Costo, así como del perfil profesional que debe examinar la procedencia del pago, para lo cual es requisito indispensable determinar la pertenencia Médica y Financiera de los recobros presentados, razón por la cual es necesario efectuar dicha auditoría nuevamente.

Por lo expuesto anteriormente, es necesario evaluar nuevamente todas las solicitudes de recobro presentados por los prestadores de servicios de salud que realizan dicha actividad en las distintas regiones del país, a fin de determinar en primera instancia la viabilidad del concepto emitido por la auditoría Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 297 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá efectuada inicialmente y que dicho análisis se encuentre ajustado a la normatividad vigente que regula la facturación de alto costo, así como los pliegos de condiciones del proceso de selección No. LP-FNPSM-003-2011 y el Apéndice 3 A del mismo, aunado se debe contar con un informe, que permita establecer si corresponde al prestador de servicios médicos restituir sumas de dinero por el pago de la facturación de alto costo.

En este orden de ideas, se hace necesario contratar con una firma especializada en el trámite de la auditoría integral de cuentas radicadas por concepto de atención a pacientes con patologías determinadas como alto costo, que cuente con la suficiencia técnica para realizar dicha labor (…)” La duración inicial del contrato fue de cuatro meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio.

Mediante los Otrosíes 3, 4, 5 se prorrogó el contrato hasta el 14 de mayo de 2016, 15 de agosto de 2016, y 15 de diciembre de 2016. Se destaca que en acta de reunión llevada a cabo el 27 de agosto de 2015 entre las partes se dejó constancia de lo siguiente: “1. Se revisa la propuesta y se concluye que lo acordado gira alrededor de las facturas por servicios de alto costo que radicaron las UT prestadores de servicios de salud; estas fueron inicialmente auditadas por terceros, quienes emitieron análisis, conceptos y glosas, de las cuales se generaron dudas y contradicciones.

En reuniones previas antes de la firma del contrato, se había definido la auditoría de segundo orden y los ajustes a la propuesta inicial, acordando esta propuesta que involucra la auditoría de segundo orden, en donde se retoman los conceptos de recobro y revisión del paquete de glosas efectuado a las facturas entregadas. 2. Como ya se discutió, la finalidad de esta auditoría es la ejecución de la auditoría de segundo orden al paquete de facturas entregadas por FOMAG y recibidas por el Contratista, aclarando que los resultados finales deben mostrar la capacidad para que se pueda efectuar el recobro correspondiente a cada una de las Uniones Temporales, a partir del análisis y concepto técnico sobre cada factura y la glosa previamente efectuada por el equipo anterior; revisando todo Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 298 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá el universo de las facturas y contrastando cada una de ellas y las cuentas contenidas, con las glosas correspondientes si estas existen, dado que no todas las facturas fueron auditadas. 3.

La auditoría de segundo orden, está definida a partir de la propuesta planteada, partiendo del análisis crítico de la auditoría de primer orden previamente efectuada, en donde presuntamente se efectuaron algunas objeciones y glosas, que no obedecen a la aplicación de procesos técnicos y que alcanzan proporciones superiores a las regularmente presentadas en el desarrollo de auditorías de cuentas médicas de alto costo.

El objetivo de este proceso de auditoría de segundo orden, involucra la revisión e todas las facturas y cuentas médicas entregadas por el Fondo y recibidas por la UT KPMG-JPCA SAS AUDITORA DE cuentas 2015, el análisis de cada cuenta asociada a cada factura y sus soportes y el contraste con las glosas previamente asociadas a cada una de ellas si las hay, reiterando que en el proceso anterior no se efectuó cobertura de todo el universo de facturas; se aplica el concepto de la norma de no reglosar.” De todo lo anterior, se concluye que la Fiduprevisora adelantó desde el inicio del contrato la supervisión y auditoría del contrato tanto de calidad como de cuentas médicas, hasta tanto se efectuó la contratación de Firmas Externas.

Sin embargo, esta auditoría no se desarrolló de manera eficiente, circunstancia que conllevó a que el Consejo Directivo excluyera de la supervisión interna la auditoría de alto costo para que fuera contratada con firmas externas. Se probó que la contratación de firmas externas se llevó a cabo mucho después de la celebración del contrato, particularmente la auditoría de alto costo se contrató casi un año y medio después de la suscripción del contrato y que ésta no se desarrolló de manera continua y permanente pues entre la finalización de un contrato de auditoría y la celebración del siguiente transcurrieron varios meses, todo lo cual perturbó el trámite de pago de las facturas por este concepto.

Pero además, las auditorías inicialmente adelantadas no habrían cumplido con las expectativas de calidad de la Fiduciaria, lo que la impulsó a contratar una nueva firma externa, para llevar a cabo una auditoría de segundo orden, que desde luego, retrasó aún más el adelantamiento de esta gestión. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 299 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Todo lo anterior, lleva a este Tribunal a concluir que, en efecto, la auditoría no se realizó en forma permanente y continua durante todo el plazo de ejecución contractual, razón por la cual se accederá a la pretensión 2.7.14 de la reforma de la demanda y negará la vigésimo primera excepción de mérito denominada “Las actividades de auditoría y supervisión se realizaron por firmas externas y también internamente por el FOMAG”.

4.6. PRETENSIONES RELATIVAS A LA FALTA DE RECONOCIMIENTO DE LA TOTALIDAD DE LOS USUARIOS AFILIADOS Y CUBIERTOS POR LA UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 Solicita la convocante en la reforma de la demanda: 2.8.2. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, incumplió el Contrato No. 12076-003-2012 al no haber reconocido la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, teniendo en cuenta el archivo de beneficiarios reportados por la convocante durante el plazo de ejecución. 2.8.3.

Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, a pagar a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 la suma equivalente a $12.595.710.075 (Doce Mil Quinientos Noventa y Cinco Millones Setecientos Diez Mil Setenta y Cinco Pesos) por los usuarios afiliados y cubiertos por la convocante que no fueron reconocidos por la convocada.

Encuentra el Tribunal que las pretensiones de la reforma de la demanda inicial identificadas con los números 2.8.2., 2.8.3 y 2.8.4 y las numeradas como 3 en lo relativo a los mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos de la demanda de reconvención, así como sus réplicas, están amparadas en los reproches recíprocos Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 300 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá relacionados con la administración y actualización de la base de datos.

En consecuencia, su estudio se abordará de manera conjunta, sin perjuicio, desde luego, de las decisiones que se adopten para cada asunto en particular. De manera puntual, el debate entre las contendientes se centra en la población a quien se le podía prestar el servicio. Por ese motivo las consideraciones relacionadas con la administración y actualización de las bases de datos se resolverán con fundamento en reflexiones y análisis comunes, aunque, como es apenas natural, respetando las determinaciones que se precisen para cada una de las partes.

Bajo esta premisa y por razones metodológicas, en este primer acápite del laudo el Tribunal hará una somera mención al tema de la caducidad y las pruebas trasladadas. Después destacará algunos de los aspectos más relevantes de las condiciones contractuales y los pliegos de condiciones. Posteriormente se pronunciará sobre el sustrato fáctico que involucra a las bases de datos.

Luego expondrá lo atinente a la responsabilidad que cada parte tenía a este respecto —junto con las posibilidades de acceso y consulta—-; y por supuesto también se ocupará del imprescindible estudio de uno de los elementos esenciales del contrato, como es la población a la que potencialmente se le prestaría el servicio y por la que el contratista recibiría una contraprestación. Evacuados los asuntos indicados en precedencia, procederá a ocuparse de la pretensiones relacionadas con los valores reconocidos por cápitas de acuerdo con lo solicitado en la demanda inicial y la de reconvención. 4.6.1.

Caducidad En lo que atañe a esta, resulta pertinente recordar que sobre las pretensiones de la reforma de la demanda inaugural, relacionadas con la responsabilidad de las bases de datos e identificadas como 2.2.1, 2.2.2., 2.2.3., 2.2.4., 2.2.5., 2.2.6., 2.2.7. y 2.2.8., se declaró que ese fenómeno extintivo ya operó, y así quedó expresado en las consideraciones y resoluciones contenidas en los autos No. 14 del 24 de marzo de 2021 y No. 15 del seis de mayo de 2021 del cuaderno principal, situación que exime de cualquier pronunciamiento que involucre este mismo asunto. 4.6.2.

De la prueba trasladada De acuerdo con el inciso 1° del artículo 174 de la ley 1564 de 2012, “(…) las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 301 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas (…)”. Cuando las pruebas practicadas en otros procesos involucran adversarios total o parcialmente distintos, “[d]ebe distinguirse si la parte contra quien se opone la prueba es o fue parte en el proceso en que se practicó o admitió, o si, por el contrario, estuvo ausente de él. Cuando la prueba fue practicada en el primer proceso con audiencia de la parte contra quien se aduce en el segundo, tampoco se requiere su ratificación aun cuando quien la aduzca no haya sido parte en aquel proceso por haber cursado o estar tramitándose entre ese oponente y otra persona, puesto que tal circunstancia no altera la debida contradicción que allí tuvo aquél (…)”209.

En la controversia que enfrenta a la Unión Temporal Medicol Salud 2012 con el FOMAG, representado por Fiduciaria La Previsora S.A., al pronunciarse sobre las excepciones de mérito que el convocado le postuló al contestar la reforma de la demanda inicial, la convocante pidió que se “traslad[aran] los testimonios de Martha Camelo Calderón, Guillermo Alberto Boyacá, Edwin Alberto Rodríguez Barrera, Jorge Alberto Velásquez y Julio Martín de la Torre, los cuales fueron rendidos dentro del Tribunal de Arbitraje de Unión Temporal Magisalud 2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — FOMAG, representado legalmente por la Fiduciaria La Previsora S.A. (Caso No. 15569)”210.

De las personas relacionadas en esa solicitud hay dos cuyas declaraciones también reclamó la parte convocada. Se trata de Martha Camelo y Edwin Rodríguez (pues, aunque había pedido el testimonio de Guillermo Boyacá, después desistió de él), quienes por ese motivo y al ser funcionarios de Fiduprevisora S.A., se predican afines a su postura y no hostiles a ella.

En tal virtud, lo depuesto por estos ciudadanos en el marco del presente proceso —en armonía con lo que sobre el mismo tema de las bases de datos expusieron dentro del Tribunal de Arbitraje en el que la convocante fue la Unión Temporal Magisalud 2— adquiere un mayor 209 Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, 10ª edición, Dike, Bogotá, 1994, p. 129. 210 Tribunal Arbitral integrado para dirimir las diferencias entre Unión Temporal Magisalud 2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por Fiduciaria la Previsora S.A., Laudo de 28 de abril de 2020 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 302 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá grado de credibilidad y se sitúa en lo que en el ámbito del derecho probatorio se conoce como “Corroboraciones periféricas”.

Estas consisten, básicamente, en que el relato de un declarante “se ve corroborado por otros datos que, indirectamente, acreditan la veracidad de la declaración”211. O, en otras palabras, cuando “Coinciden las diferentes declaraciones que varios sujetos realicen sobre un mismo hecho”212. En la causa que en la actualidad está sometida al escrutinio de este Tribunal, los señalados testigos fueron contestes en afirmar que la remisión de la base de datos de afiliados no se cumplió tempestivamente, y que cuando se empezó a cumplir lo fue de manera imperfecta.

Esas aseveraciones las hicieron en la fase de pruebas recaudadas con ocasión de la disputa en torno al contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales No. 12076-003-2012 suscrito el 30 de abril de 2012 entre la Unión Temporal Medicol Salud 2012 y el FOMAG, y así aparecen destacadas en otro apartado de este laudo. También las vertieron en términos muy similares cuando fueron llamados a testimoniar en el mencionado proceso promovido por la UT Magisalud 2.

Ciertamente, en aquel juicio arbitral, es decir, en el de Magisalud, los funcionarios de Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera y administradora del FOMAG, señores Guillermo Boyacá, Edwin Rodríguez y Martha Camelo, después de haber sido inquiridos sobre las obligaciones del contratante durante la ejecución del contrato, hicieron manifestaciones que se consideran ilustrativas y relevantes para evaluar la conducta del convocado durante la ejecución de los contratos. 4.6.3.

Aspectos relevantes de las condiciones del contrato y el pliego de condiciones Habida cuenta de que el objeto contractual era la prestación del servicio de salud a cambio de una remuneración, son condiciones contractuales transversales consignadas tanto en la invitación pública como en el contrato propiamente dicho, entre otras, las siguientes: 1.- En los pliegos de condiciones de la invitación pública se determinó que su objeto era: 211 Nieva Fenoll, Jordi.

La valoración de la prueba. Marcial Pons, 2010, p. 226. 212 Ibid., p. 227. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 303 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Contratar la prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios zonificados en la Región 2 integrada por los departamentos de Amazonas, Vichada, Guainía, Vaupés, Guaviare, Bogotá́ D.C., Casanare, Meta, Cundinamarca y Tolima”. 2.- Adicionalmente, al verificar el numeral 1.2 sobre el alcance del señalado objeto, en el comentado Pliego se consignó́ que él comprendía: “La prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del FNPSM en todos los niveles de atención, lo cual incluye además transporte dentro y fuera de la región; actividades de Promoción y Prevención y Salud Ocupacional, bajo la modalidad de capitación e implicará la obligación de garantizar, directa e indirectamente, la prestación integral del Plan de Atención de Salud del Magisterio”. 3.- Acerca de la población potencial beneficiaria de los servicios del contrato, la cláusula primera y a propósito de las definiciones determinó tres grupos, así: “AFILIADOS: Docentes activos pensionados y sustitutos pensiónales, cotizantes del FNPSM, que tienen derecho a recibir los servicios de salud contenidos en el Plan de Salud para el Magisterio.

En todo caso se realizará la revisión de las capitaciones en forma semestral sobre la base real de la población afiliada en este período inicial, descontando o reintegrando, según sea el caso.” 6.- En el título de definiciones, las partes acordaron que como consecuencia de la dinámica de ingreso y egreso de usuarios y la respectiva variación en la remuneración por cápita (UPCM) del contrato, la cuantía será indeterminada pero determinable, así: “CUANTÍA INDETERMINADA PERO DETERMINABLE: Es la característica del valor del contrato que, dada la forma de pago de su remuneración, solo permite determinarlo en el tiempo acumulativamente de acuerdo con el número de afiliados y beneficiarios por atender mes a mes dentro de cada contrato multiplicado por las UPCM respectiva.” 7.- En concordancia con lo anterior y teniendo en cuenta que los pliegos de condiciones estaban acompañados de anexos, consideramos pertinente citar el “APÉNDICE 5 A”, que se ocupa del “componente administrativo” y cuyos apartados más relevantes son: “1.2.

BASE DE DATOS FIDUPREVISORA S.A. suministrará al adjudicatario la base de datos inicial, la cual contendrá́ la información de los docentes y beneficiarios afiliados. El Contratista deberá́ realizar, de manera diaria, la actualización, mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de su región, describiendo el mecanismo que le permita incluir las novedades que se presenten día a día en el software implementado por FIDUPREVISORA S.A. Las novedades serán tomadas día a día por parte del contratista del software implementado para tal fin y este a su vez deberá́ dar traslado de las mismas, de manera inmediata a sus entidades prestadoras, con Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 305 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá el fin de que no se presenten bloqueos en el acceso a los servicios médicos.

De la información poblacional el Contratista deberá́ elaborar los informes sobre los perfiles demográficos de usuarios y programas específicos asistenciales según lo determinen estas características, así́ como también las actividades de Promoción y Prevención que debe implementar para lograr las metas establecidas por FIDUPREVISORA S.A. La información poblacional deberá́ ser reportada por cada contratista a las entidades a través de las cuales presta los servicios, dentro de los 5 primeros días de cada mes, con el fin de lograr de ellas lo mencionado anteriormente.

FIDUPREVISORA S.A. garantizará que la información de los nuevos cotizantes y beneficiarios que sean referidos al contratista durante la ejecución del contrato, denominadas novedades, será́ en todos los casos, de total calidad y con un contenido de información útil y necesaria para el contratista, como lo son la edad (fecha de nacimiento), sexo y municipio de residencia; para de esta manera ser incorporado de manera adecuada en la base de datos.

El Contratista debe entregar a su red de prestadores, la base de datos debidamente actualizada los primeros cinco (5) días de cada mes, con el fin de garantizar la atención oportuna a los usuarios objeto del contrato. El cruce de base de datos se hará́ con fundamento en lo establecido en la Resolución 2321 del 17 de junio de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, y en las demás normas que la complementen, modifiquen o adicionen, así́ como las que implemente FIDUPREVISORA S.A. 1.2.1.

Reporte de Novedades. Los cambios en la base de datos comprenden las novedades de ingresos y retiros de usuarios antiguos o nuevos y sus datos básicos de afiliación, con el fin de que FIDUPREVISORA S.A. efectué los correspondientes ajustes para el pago, para tales efectos el contratista podrá́ obtener en forma directa de cada base de datos los respectivos reportes en la periodicidad que establezca FIDUPREVISORA S.A. ( ) 2.

FACTURACIÓN 2.1. FACTURACIÓN Y RECONOCIMIENTO El valor a reconocer por usuario se encuentra definido en el Capítulo 2 del Pliego de Condiciones. El contrato resultante se cancelará contra facturación mensual según población Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 306 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá objeto, previa certificación de pago mensual o de cumplimiento de las obligaciones contraídas trimestral o semestralmente, según corresponda, expedida por FIDUPREVISORA S.A.” 8.- En cuanto al “Alcance del objeto contractual”, el numeral 1.2. del Pliego de Condiciones previó que para la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del FNPSM, “( ) [l]os contratistas deberán utilizar su experiencia, recursos tecnológicos, conocimiento especializado y todos los medios disponibles a su alcance para cumplir a cabalidad con el objeto que se pretende contratar y asumir los riesgos inherentes al servicio contratado y a la forma de pago determinada.

Por lo tanto, el contratista debe responder de manera integral por el manejo del riesgo y la garantía de los servicios médicos asistenciales incluidos en estos Pliegos de Condiciones, y será́ responsable de la atención en salud de los usuarios del servicio.” 9.- En lo que respecta a la contratista, al tenor de lo consignado en el numeral 1.1 del “Apéndice 5 A” del Pliego de Condiciones, sus obligaciones consistían, entre otras, en: “1.1.

OBLIGACIONES NORMATIVAS [i]mplementar un sistema de información interno que le permita la recolección de datos válidos y confiables, sobre las variables demográficas de la población ( ) que le permita la transformación de los datos en información útil. (…) El sistema de información deberá́ cumplir como mínimo, con los requerimientos que en esta materia exijan el Ministerio de Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y otras entidades estatales, así́ como las solicitadas expresamente por FIDUPREVISORA S.A.; para tal efecto, deberá́ enviar información impresa y en medio magnético, según las especificaciones establecidas en el Manual de diligenciamiento de los formatos del Sistema de Información diseñados por FIDUPREVISORA S.A. El Contratista garantizará la gestión y resultados en los procesos de registro, reporte, actualización, validación, organización, administración y transferencia de datos, con este Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 307 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá propósito; así́ mismo, identificará, propondrá́, diseñará y desarrollará las actividades necesarias y suficientes, utilizando los lineamientos, mecanismos e instrumentos establecidos por FIDUPREVISORA S.A. El Contratista utilizará las herramientas de validación de los datos de acuerdo con los lineamientos y procedimientos y herramientas generales definidos por FIDUPREVISORA S.A.” 10.- En relación con las responsabilidades del Contratista pactadas en el contrato, a continuación se destacan las siguientes: “CLÁUSULA 4.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.

En virtud del presente Contrato, el CONTRATISTA asume, entre otras, las siguientes obligaciones: a.- Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus beneficiarios puedan acceder a los servicios de salud según la cobertura definida en el Plan de Atención en Salud del Magisterio. según lo establecido en el Pliego de Condiciones, sus Adendas y el presente contrato. b.- Aceptar a todos los afiliados y sus beneficiarios que soliciten la inscripción en la Región donde prestan los servicios de salud y cumplan con los requisitos de afiliación al FNPSM, diligenciando de forma completa el Formato Hoja de Afiliación, con sus respectivos soportes, según el presente contrato y previa verificación en la página del FOSYGA o en aquella que destine el Estad o para los fin es pertinentes que soporte su no afiliación al Sistema de Seguridad Social e n Salud. c.- No crear barreras de acceso para la prestación de los servicios de salud en cualquier Región del territorio Nacional. d.- Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus beneficiarios al Plan de Atención en Salud del Magisterio, para lo cual establecerá los mecanismos de referencia y contra referencia entre los prestadores de servicios de salud de la red contratada. e.- Prestar los servicios de salud contenidos en el Plan de Atención en Salud del Magisterio, en todos sus niveles de complejidad, con características de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 308 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad tendientes a garantizar la satisfacción de los usuarios, sin ninguna preexistencia ni períodos mínimos de carencia. f.- Garantizar la implementación del modelo de atención familiar para los afiliados y sus beneficiarios, que debe incluir las referencias de pacientes (remisiones e interconsultas) y la recepción de las contra referencias de los otros niveles de complejidad para dar ron a atención continua a los usuarios.

(…) p.- Facturar los servicios prestados dentro del Plan de Atención en Salud del Magisterio de acuerdo con las formas de pago previstas en el Pliego de Condiciones, y en este contrato, soporta dos con: (1) los Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS); (2) los Formatos Individuales de Atención en Salud (FIAS); y (3) en los demás documentos previstos en este contrato y en el Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones En lo no previsto para efectos de la facturación y pago de los servicios, se podrá acudir a lo establecido en el Decreto 4747 de 2007. q.- Remitir a FIDUPREVISORA S.A. la información relativa a las prestaciones de los servicios de salud que se consolidan en los Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS) y los Formatos Individuales de Atención en Salud (FIAS), los cinco primeros días de cada mes siguientes a la prestación del servicio desde la firma del contrato que serán requisito para la presentación de cuentas al FNPSM.

Se exceptúa de esto el primer pago por capitación que se realice para lo cual la Fiduciaria determinara el valor a cobrar el cual será ajustado a final del mes de acuerdo a las novedades que se presenten. (…) En general, cumplir con las especificaciones técnicas establecidas en el Pliego de Condiciones.” 11.- Frente a las obligaciones del CONTRATANTE, algunas de ellas son: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 309 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “CLÁUSULA 5.- OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE.- En virtud del presente contrato, el CONTRATANTE asume entre otras las siguientes obligaciones: 1.- Actuar como vocera del patrimonio autónomo “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 2.- Ejercer las funciones de supervisión y vigilancia de la ejecución del contrato en forma directa o a través de terceros, haciendo seguimiento a todos los compromisos y obligaciones adquiridas por el contratista, de manera permanente, teniendo en cuenta, entre otros los indicadores de gestión, los aspectos relevantes de las quejas de los usuarios y los informes mensuales de los Comités Regionales; 3.- Pagar el valor del contrato en los términos y condiciones establecidos en el presente contrato; 4.- Remitir la base de datos de los afiliados, a la firma del contrato, e igualmente durante la ejecución del mismo, y hacer el reporte de novedades;

(…) 7.- Todas las demás obligaciones que por la naturaleza del contrato o la ley le correspondan al CONTRATANTE.” 12.- Las cláusulas 7 y 8 del contrato, respectivamente, establecieron que la cápita del magisterio o UPCM correspondería a la siguiente formula: “ESTRUCTURA FINANCIERA. El Consejo Directivo aprueba la siguiente Unidad de Pago por Capitación del Magisterio: UPCM = UPCez + 48,32% UPC promedio del Magisterio Corresponde a la UPC del régimen contributivo por los grupos etarios y las zonas geográficas más porcentaje fijo que cubre aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48,32% del valor de la UPC promedio del Magisterio.

Dónde: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 310 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá UPC= Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo e= grupo etario z= zona geográfica” 13.- La cláusula 8 del contrato dispuso, respecto de la cápita, que: “Los pagos al contratista se harán por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario(…)” (…) “PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas.

El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos. La UPC Promedio Regional del Magisterio se calculará para el año calendario con la población del mes de enero de cada año.” 14.- En la cláusula 22 del contrato, las partes mencionaron como marco legal de este, lo siguiente: “CLÁUSULA 22.

LEY APLICABLE. Este contrato se sujeta a las leyes de la República de Colombia. Sin perjuicio de las disposiciones presupuestales aplicables, está sometido a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 10 de 1.990, 80 de 1993, 1150 de 2.007 y a sus decretos reglamentarios, así como a las demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

En lo que no esté particularmente regulado en ellas, por las normas legales, administrativas, comerciales, civiles y demás disposiciones vigentes que le sean aplicables.” 15.- Finalmente, en relación con el contrato y los pliegos de condiciones, la cláusula 45º dispuso: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 311 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “PREVALENCIA DEL CONTRATO: Queda claramente entendido y así lo acuerdan las partes que en el evento de existir durante la ejecución del contrato diferencias entre la propuesta presentada por el CONTRATISTA y el texto del presente contrato, primará lo establecido en el contrato y el Pliego de Condiciones.” Estando delineado el marco contractual y jurídico de la alianza negocial que vinculó a las partes, nos corresponde emprender el estudio del contexto normativo de las bases de datos, elemento esencial del cual se desprendía la posibilidad de prestación de los servicios de salud en las condiciones del Magisterio.

Tales bases también eran fundamentales para determinar los criterios de remuneración del contratista. Con este propósito, desde ahora se advierte que el modelo de remuneración por cápita es probabilístico y no de reembolso, es decir, que el pago se realiza sobre una población estimada, indistintamente de que utilice o no los servicios (pago por capitación), a diferencia de aquella remuneración que se deriva de la prestación efectiva de servicios o actividades a cargo del contratista (pago por evento).

Este último supuesto cobija la atención de enfermedades calificadas como de alto costo y las actividades de promoción y prevención, entre otras. Así lo explicó el Sr. José Fernando Arias, gerente de salud del FOMAG, cuando afirmó: “DR. HERRERA: Para el pago de la cápita a favor de la unión temporal es necesario que el usuario demande el servicio de salud? SR. ARIAS: No, la cápita es un valor que se reconoce per se en este caso al contratista, porque él asume el riesgo de lo que se le pueda llegar a presentar a sus afiliados en un momento dado.

Hay afiliados que consumen y otros que no consumen servicios durante el tiempo en cual lo tienen a cargo. Entonces digamos que ese pool de riesgo tanto de usuarios en su con sus patologías o los que puedan llegar a tener más el pool de riesgo financiero, lo que le implique desde el punto de vista de lo que ellos consuman en salud, es lo que lo que da lugar a un valor a reconocer.

Entonces no es necesario que una persona acuda a un servicio para que se le reconozca al contratista la cápita en la modalidad de contratación, que es la que aplica a cabo de remuneración por cápita.” (negrilla fuera de texto) iv. Del régimen legal relacionado con bases de datos del sistema de seguridad social en salud Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 312 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El numeral tercero del artículo 5º de la ley 91 de 1989 asignó al FOMAG, cuya vocera legal y administradora es Fiduprevisora S.A., la responsabilidad de: “Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas la obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo.” En relación con el reporte de información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que a pesar de que es de excepción también hace parte el del Magisterio, y las modificaciones a la Base de Datos Única de Afiliados –BDUA, las partes en sus intervenciones se refirieron a la aplicación de la resolución 2321 de 2011, a la que le resulta aplicable igualmente la 1344 del 4 de junio de 2012 que derogó la primera y por la que se preceptuó lo siguiente: “Artículo 1.

Objeto y Campo de Aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente resolución tienen por objeto establecer los datos mínimos de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, fijar lineamientos de control aplicables al Régimen Contributivo, al Régimen Subsidiado, a los Regímenes Especiales y de Excepción, a las entidades de Medicina Prepagada y Planes Adicionales de Salud, efectuando en lo pertinente, modificaciones a la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA.

Serán disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de las Entidades Promotoras de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, las Entidades Obligadas a compensar (EOC), al Distrito Capital de Bogotá D.C., a los municipios, a los departamentos que tengan a su cargo corregimientos departamentales, a quienes administren los regímenes especiales y de excepción del Sector Salud, a las Entidades de Medicina Prepagada y a quienes administren pólizas o seguros de salud.

Artículo 2. Actualización de la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA. El administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, con base en las novedades generadas previamente por parte de las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes procederá́ a efectuar la actualización de los datos básicos de dicha afiliación, en la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA.

Parágrafo. La actualización de la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA no exime a las entidades que Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 313 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá administran las afiliaciones en los distintos regímenes de la responsabilidad de mantener actualizadas sus bases de datos con la totalidad de la información generada desde el momento de la afiliación o celebración o prórroga de un plan adicional de salud.

Artículo 3. Disposición de la información. Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes dispondrán en sus correspondientes bases de datos toda la información concerniente a la afiliación, garantizando su disposición tanto a los titulares de la información como a las autoridades que en el marco de sus competencias la requieran.

El administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, dispondrá́ copia de los resultados de cada proceso de actualización en la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA, a las entidades que administran las afiliaciones de los distintos regímenes. Parágrafo 1. Para efectos del Régimen Subsidiado, el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA, dispondrá́ copia de los resultados de cada proceso de actualización en la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA, a los departamentos, al Distrito Capital, a los municipios, al INPEC y a las entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y elaborará de forma mensual, un archivo consolidado de Régimen Subsidiado, en el que se incluirán las novedades actualizadas en la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA y el cual deberá́ ser proporcionado por el mencionado administrador a cada entidad.

Adicionalmente el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA, entregará mensualmente a este Ministerio las estadísticas con los resultados finales de la actualización de la Base de Datos Única de Datos - BDUA. Artículo 4. Entrega de novedades de actualización y/o corrección de información. Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA, las novedades de ingresos, y/o un archivo de novedades de actualización y/o corrección de información y/o los archivos relacionados con el proceso de actualización de novedades de traslados o movilidad por cada entidad obligada a reportar, en las estructuras definidas en el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 314 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Parágrafo 1.

La información remitida por parte de las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes se entenderá́ entregada al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA, una vez sea verificada con la malla validadora y posteriormente, la misma sea inscrita a través de la página web del citado administrador y acompañada de la comunicación remisoria firmada por el representante legal o delegado de la entidad que administra la afiliación. (…) Artículo 5.

Calidad de datos de afiliación reportada a la BDUA. Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes serán las responsables de la veracidad y calidad de la información reportada al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, por lo tanto, dichas entidades deberán velar por su oportuna actualización y/o corrección de información de conformidad con los principios de la administración de datos, previstos en el artículo 4 de la Ley 1266 de 2008 y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

Adicionalmente las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes, serán las responsables de gestionar la plena identificación de los afiliados, de acuerdo con el documento de identificación previsto en la normativa legal vigente respecto a los ciudadanos colombianos y residentes extranjeros y también de mantener actualizado el tipo de documento, número de identificación y la respectiva modificación para su correcto registro en la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA.

(…) Artículo 6. Cruce y Validación de la información. Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes, deberán efectuar cruces y validaciones entre sus bases de datos con el fin de que la información consolidada y entregada al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA, sea depurada.

El administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, informará a las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes, los registros que presentan inconsistencias a que haya lugar con el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 315 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá fin de que estas efectúen la respectiva corrección y posteriormente remitan los ajustes de las novedades correspondientes.” En ejecución del contrato, esta resolución fue derogada por el artículo 15 de la Resolución 4622 de 2016, y había sido modificada con antelación por las Resoluciones 3879 de 2012, 5512 de 2013, 2629 de 2014 y 2232 de 2015.

De particular importancia para los efectos del presente laudo es el Decreto 4747 de 2007, que consagra en sus artículos 1º y 2º obligaciones para las entidades responsables del pago a los prestadores del servicio de salud, e indica expresamente respecto de su campo de aplicación, que sus previsiones son aplicables a los regímenes de excepción, como el que nos ocupa.

En concreto, el artículo 2º precisa: “El presente decreto aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de los servicios de salud. Cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto, deberán cumplir con los términos aquí́ establecidos”.

(negrilla fuera de texto) Asimismo, en el parágrafo 1 del artículo 6º del Decreto 4747 de 2007 se estableció́ que las entidades responsables del pago de servicios de salud son también responsables de la administración de las bases de datos de los afiliados, verificando su correcta depuración y registro de novedades. Además, la norma reglamentaria también contempla que, en caso de que existan inconsistencias en la información, se entenderá que la última que ha sido entregada al contratista continúa vigente. 4.6.4.

Sustrato fáctico y jurídico en torno a las bases de datos Habiendo efectuado las precisiones previas, a continuación el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el grupo de pretensiones de la reforma de la demanda identificadas con el numeral 2.8., relacionadas con la falta de reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal Medicol salud 2012, las cuales se formularon en los siguientes términos: “2.8.2.

Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 316 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá FIDUCIARIA LA PREVISORA, incumplió́ el Contrato No. 12076-003- 2012 al no haber reconocido la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, teniendo en cuenta el archivo de beneficiarios reportados por la convocante durante el plazo de ejecución. 2.8.3.

Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 prestó el servicio de salud a 61.585 beneficiarios del servicio de salud durante el plazo de ejecución del Contrato No. 12076-003-2012 que no se encontraban registrados en las bases de datos administradas por el FOMAG, debido a la falta de cruce de información de la base de datos de novedades reportadas por la convocante.” Respecto de la pretensión 2.8.1, se tendrá en cuenta lo decidido en el auto No. 15 del seis de mayo de 2021 del cuaderno principal, en el que se consideró que se trataba de una novedosa pretensión que no tenía relación con lo indicado en la demanda inicial y por lo tanto no cumplía los presupuestos de la reforma de esta, razón por la cual no será objeto de pronunciamiento.

En relación con la base de datos y su actualización, los hechos de la demanda se pueden sintetizar y compendiar así: (i) la administración y actualización de la base de datos era responsabilidad del contratante; (ii) el contratista recibió la base de datos inicial del contrato,; (iii) el contratante habilitó un software denominado Heon que servía de repositorio de las diferentes bases de datos de cotizantes y beneficiarios que eran potenciales usuarios de los servicios del contrato;

(iv) la base de datos contenida en Heon fue diferente a la base de datos con la que se liquidaron las cápitas del contrato; (v) el contratista debía realizar la afiliación de los beneficiarios que correspondían al grupo familiar del cotizante o pensionado que derivaban su derecho de los cotizantes; (vi) la afiliación consistía en la verificación de los requisitos establecidos contractualmente para ser reconocido como beneficiario del contrato y el cargue de dicha información en el repositorio Heon;

(vii) desde el inicio de la ejecución del contrato el primero de mayo de 2012, hasta mayo de 2015, el contratante no remitió al contratista bases de datos actualizadas de los usuarios; (viii) a partir del mes de mayo de 2015 el contratante remitió bases de datos de forma periódica pero retrasada al contratista, en las que se encontraba la población depurada usuaria del servicio;

(ix) el contratista le prestó los servicios de salud derivados del contrato a la población inventariada en la base de datos, e incluso a otras personas que no se encontraban incluidas en la base de datos, pero que acreditaban ser beneficiarios del contrato; (x) el contratante, a propósito de la liquidación del contrato, revisó retroactivamente las bases de datos y determinó excluir usuarios que Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 317 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá corresponden, entre otros, a la siguiente tipología: (a) fallecidos, (b) cédulas duplicadas, (c) multiafiliados, pese a que así se encontraran registrados en las bases de datos utilizadas durante la ejecución del contrato.

El contratista convocante alega que la responsabilidad de la administración y actualización de la base de datos estaba a cargo del contratante, y su postura se resume en las alegaciones que a continuación se relievan: (i) el sistema de seguridad social en salud del magisterio es un régimen de excepción, en el que el FOMAG funge como asegurador;

(ii) el asegurador del contrato tiene las credenciales y permisos necesarios para actualizar la base de datos mediante el cruce masivo de los documentos de identificación de los usuarios, contra otras bases de datos que hacen parte de la BDUA, en especial las bases de datos denominadas Piscis del Ministerio de salud y la de la Registraduría Nacional del Estado Civil;

(iii) el contratista contaba con estas dos posibilidades para la verificación de los usuarios de la población asignada para la prestación de los servicios de salud: una, en la inscripción de los beneficiarios al revisar las condiciones que en ese momento presentaban; y otra, consultando de manera individual a cada usuario en la BDUA. Por su lado, al oponerse a las pretensiones de la reforma de la demanda y en su demanda de reconvención, la entidad convocada manifestó, en términos generales, que (i) entregó al contratista la base inicial en la que se encontraba la población a atender;

(ii) que la responsabilidad para la atención de la población estaba a cargo del contratista; (iii) que los riesgos derivados de la atención de la población en todos los niveles de complejidad se habían trasladado al contratista,; (iv) que cumplió las responsabilidades sobre la base de datos, al habilitar el repositorio Heon para consulta y ejecución del contrato por parte del contratista;

(v) que periódicamente remitió información sobre la base de datos al contratista, y cuando las circunstancias lo ameritaban ajustó el valor a pagar por capitación; (vi) que el contratista también tenía acceso a las bases de datos denominada BDUA, y por lo tanto la responsabilidad de la actualización de la población de usuarios estaba a su cargo,;

(vii) que como consecuencia de lo anterior, los efectos derivados de la errada o insuficiente actualización de la base de datos eran del resorte del contratista; y (viii) a propósito de la demanda de reconvención, solicitó el reconocimiento y pago de los valores pagados al contratista, por la inclusión y/o atención de la población que le fue pagada y/o que fue atendida sin tener derecho.

Compendiadas de este modo las mutuas reclamaciones de los contendientes alrededor del tema de las bases de datos, corresponde en este punto indicar, sin perjuicio de las precisiones que se hagan más adelante, que: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 318 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá (i) la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA, es la base que contiene la información de los afiliados de los distintos regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(Régimen Contributivo, Régimen Subsidiado, Regímenes de Excepción y Especiales, así́ como entidades prestadoras de Planes Voluntarios de Salud) y que la veracidad y la calidad de la información de esta base de datos (BDUA) es responsabilidad de las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes, y son ellas quienes deben velar por la oportuna actualización y/o corrección de su información, de conformidad con los principios de la administración de datos previstos en el artículo 4° de la Ley 1266 de 2008 y las demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

(ii) los elementos esenciales del contrato son la prestación del servicio de salud a una población indeterminada pero determinable, y el correlativo derecho y pago a la remuneración por la potencial atención de la población que cumpliera los requisitos contractuales. (iii) la remuneración por los servicios se derivaría de dos situaciones: (a) la inclusión del potencial usuario en la base de datos mediante el pago de la cápita por cada uno de ellos, dependiendo de sus condiciones personales y de grupo, vr, gr, edad y grupo etario y otros; y (b) el pago por evento que correspondía a la retribución por la debida ejecución de una determinada actividad a cargo del contratista.

(iv) en el caso del pago por cápita, su causación no estaba sometida a la prestación de un efectivo servicio. En efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social, como autoridad encargada de fijar el valor de la cápita de forma anual, determina dicho valor con base en criterios probabilísticos por la eventual utilización de los servicios de salud, fijando un quantum a pagar de manera mensual por usuario, el cual depende de criterios como su edad y ubicación geográfica, entre otros.

La cápita entonces se convierte en la tasación de valor para cada usuario del sistema de salud, sin importar si utiliza o no el servicio, razón por la cual se cancela en función de la administración eficiente de los riesgos de salud de la población. (v) que el plan de salud de los usuarios del sistema de excepción del Magisterio contiene niveles de atención más amplios que los del sistema general de seguridad social en salud, por lo que desde los términos de la invitación pública se indicó que el valor de la cápita fijada por el Ministerio de Salud y Protección Social se incrementaría en un 48.32% para cubrir los excesos de su cobertura.

Sobre esta materia, en el Apéndice 6A del Pliego de Condiciones se determinó el detalle del denominado componente del factor magisterio (establecido en un Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 319 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48,32% adicional a la UPC del régimen contributivo), con los siguientes ítems y porcentajes: Cuadro No. 14 (vi) tratándose de un sistema integral y familiar de atención en salud con enfoque preventivo, los pliegos de condiciones y el contrato establecieron que el contratista debía atender todos los niveles de complejidad derivados de la prestación del servicio en salud, con excepción de la atención relacionada con el concepto de alto costo, que se pagaría previo cumplimiento de condiciones de liquidación particulares.

Dentro de este contexto, el elemento determinante del contrato es la existencia de una base de datos que contenga la población sobre la que se liquidaría la cápita con periodicidad Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 320 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá mensual anticipada, correspondiente a todos los servicios prestados por el contratista de acuerdo con los criterios mencionados en párrafos anteriores, excepto aquellos establecidos por evento.

Habiéndose pactado que la cuantía del contrato sería indeterminada pero determinable, y que ello dependía, en esencia, de la población potencial y dinámica que podría utilizar los servicios; la actualización, administración y adecuada gestión de la aludida base se convierte en un factor trascendental para establecer el derecho a la retribución a favor del contratista.

Por ese motivo, y dada la interrelación de las posturas asumidas tanto por la convocante como por la convocada, el Tribunal estudiará las pretensiones de la reforma de la demanda inicial y las de la demanda de reconvención, las cuales son susceptibles de escindirse de la siguiente manera: Por parte de la convocante: (i) la 2.8.2 denominada como falta de reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por LA UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012; y (ii) la 2.8.3 relativa a la solicitud de reconocimiento de 61.585 beneficiarios a los que ella dice que les prestó los servicios de salud, pero que no se encontraban registrados en las bases de datos administradas por el FOMAG, debido a la falta de cruce de información de las novedades reportadas por la contratista.

Por parte del convocado en su escrito de reconvención: (i) pretensiones relacionadas con el derecho del FOMAG a la devolución de valores pagados en exceso por capitación (Grupo No. 3 de pretensiones de la reconvención). 4.6.5. Pretensiones relacionadas con los valores reconocidos por cápitas contenidas en la demanda inicial y en la demanda de reconvención En síntesis, las partes se reprochan recíprocamente de haber recibido un menor valor por concepto de cápitas o haber cancelado un mayor valor por el mismo concepto, todo amparado en la exclusión o inclusión indebida de algunos usuarios del servicio de seguridad social en salud objeto del contrato. 4.6.5.1.Del marco contractual de las partes en relación con las bases de datos y el software Heon.

Las anteriores pretensiones obligan de manera previa a determinar cuál de los extremos contractuales era el responsable de la entrega, actualización y depuración de la base de datos Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 321 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que contiene el inventario de los potenciales usuarios, y de qué elementos o herramientas dispusieron para su cumplimiento.

Como ya se indicó, el contrato de prestaciones de servicios de salud objeto del proceso tiene su origen en el mandato asignado al FOMAG en el numeral 2o del artículo 5º de la ley 91 de 1989, que radica en su cabeza la responsabilidad de efectuar el pago de las prestaciones sociales de la población del magisterio, así como garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, todo ello de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

En tal sentido y como consecuencia lógica, las obligaciones asignadas en la ley 91 de 1989 determinan la imperiosa necesidad de contar con una base datos depurada de los potenciales usuarios, para poder cumplir con el deber de garantía antes mencionado. En este punto, la base de datos es un aspecto ampliamente comprendido por las partes.

Véase como en la declaración de la Sra. Martha Camelo, funcionaria de Fiduprevisora durante la ejecución del contrato, ella informó: “DR. ARDILA: Doctora Martha, una primera pregunta, yo quisiera que usted nos explicara, ¿por qué era importante la base de datos para la prestación del servicio de salud contratado por el FOMAG? SRA. CAMELO: Es importante porque la base de datos es la que me muestra quiénes o qué usuarios tenían derecho al servicio y quiénes estaban afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, si no está activo en el sistema, pues no tiene derecho a un servicio.

DR. ARDILA: ¿Si no está activo en el sistema no tiene derecho al servicio, señora? SRA. CAMELO: Sí, por eso el tema de los docentes los manejaba Fiduprevisora, en ese caso todo era lo que entrara por las secretarías de Educación y afiliaban a estos usuarios y la Unión Temporal afiliaba a los beneficiarios de cada docente. DR. ARDILA: Pero entonces, ¿esa base de datos digamos que inicialmente tenía que ser construida por la Fiduprevisora? SRA. CAMELO: Sí, claro, la Unión Temporal no puede ver un docente, o sea, si el docente no estaba activo la Unión Temporal no podía verlo en el sistema, Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 322 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá entonces son usuarios que tenían derecho, los docentes como tal, los docentes activos y docentes pensionados, eran los que aparecían en el sistema y eran los que tenían derecho.

DR. ARDILA: O sea que para poder inscribir beneficiarios tenía que estar activos en el sistema los docentes. SRA. CAMELO: Sí, señor. DR. ARDILA: O sea, sin eso no era posible. SRA. CAMELO: Exactamente, porque ya, cuando el operador entraba al sistema podía validar que efectivamente el docente si estaba activo y si podía entrar a validar los beneficiarios para ese docente.” Probado el entendimiento de las bases de datos, es necesario determinar si hubo un punto de partida, es decir, si el contratante entregó la base inicial al contratista, para lo cual los testimonios de personas vinculadas con esta son coincidentes en afirmarlo.

El testigo Abel Sepúlveda, representante legal de una de las sociedades que hacen parte de la UT, explicó: “DR. ARDILA: ¿El Fomag remitió dentro de las oportunidades contractuales establecidas para el efecto, las bases de datos para la liquidación de las cápitas? SR. SEPÚLVEDA: No, el Fomag entregó una base de datos inicial.” En el mismo sentido, la Sra. Claudia Patricia Barbosa, quien obró como coordinadora de afiliaciones del contratista, sostuvo en su declaración que: “DR. MAYORGA: Muy bien.

¿Qué universo o qué base de datos era la que se utilizaba para el efecto de determinar el monto de la cápita a pagar en un periodo determinado? SRA. BARBOSA: Bueno, aquí hay que hacer claridad en algo, y es que cuando inició el contrato Fiduprevisora nos entregó una base de datos para inicio del contrato, esto fue en mayo del 2002 (sic), Fiduprevisora tenía la responsabilidad de entregarnos los primeros meses del contrato esta base de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 323 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá datos bimensual, Fiduprevisora no nos entregó la base de datos de ahí en adelante, o sea, nos entregó una única base de datos, mayo del 2012.

“ (negrilla fuera de texto) En relación con las obligaciones de las partes respecto de la base de datos y el papel que tuvo en la ejecución del contrato el denominado software Heon, debe indicarse que de acuerdo con los términos de la invitación pública y el contrato, ambas tenían responsabilidades concomitantes en pro de su debido cargue, actualización y depuración. Así, por ejemplo, para la fluidez de la información entre las partes y en virtud de la relación de habilitación inicial y derivación consecuencial de sus respectivas obligaciones, el contratante habilitó el software denominado Heon, sobre el cual el Tribunal destacará los siguientes aspectos: (i) En el numeral 1.2.1. del “Apéndice 5 A” del Pliego de Condiciones se estableció́ que durante el desarrollo contractual la contratante estaba conminada a hacer un “Reporte de novedades”, y que como consecuencia de ellos “Los cambios en la base de datos comprenden las novedades de ingresos y retiro de usuarios antiguos o nuevos y sus datos básicos de afiliación, con el fin de que FIDUPREVISORA S.A. efectúe los correspondientes ajustes para el pago, para tales efectos el contratista podrá́ obtener en forma directa de cada base de datos los respectivos reportes en la periodicidad que establezca FIDUPREVISORA S.A.”.

(ii) Para estos fines las partes se valdrían del software implementado por la fiduciaria, por lo que el contratista debía utilizar los lineamientos, mecanismos e instrumentos establecidos por ella y en particular usar las herramientas de validación de los datos de acuerdo con los lineamientos y procedimientos generales definidos por el contratante.

(iii) Está probado en el proceso, de acuerdo con los testimonios recibidos de Edwin Rodríguez, Martha Camelo, Claudia Barbosa y Abel Sepúlveda, entre otros, que las partes durante la ejecución contractual hicieron uso de la plataforma Heon. Sin embargo, su utilidad para efectos del contrato derivaba de la veracidad de su contenido, lo que de suyo obligaba a que se realizara oportunamente la respectiva depuración. A su vez, y para lograr este cometido era indispensable, por un lado, que el FOMAG (que además es el único que podía hacerlo de esa forma) realizara los cruces masivos de información; y por el otro, que el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 324 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá contratista cargara oportunamente las novedades relacionadas con los beneficiarios del contrato.

Bajo esas reglas, la suerte y efectividad del repositorio Heon estaba sujeta a que cada extremo negocial, en lo que le correspondiera, cumpliera de manera oportuna con sus responsabilidades. (iv) Teniendo en cuenta que una de las modalidades de remuneración era la cápita, y que esta correspondía a un valor derivado de la sumatoria del valor individual de los usuarios potenciales, contar con un repositorio actualizado y veraz era premisa de eficiencia del sistema.

No obstante y a pesar de ello, se puede concluir que no cumplió su objetivo en la medida en que por efectos del trasegar contractual, aunque el software Heon contenía la base de usuarios, a la postre no fue la misma base utilizada para la liquidación de la cápita. Al respecto la testigo Martha Camelo, funcionaria del FOMAG, indicó: “DR. HERNÁNDEZ: Claro.

Desde luego, como es apenas obvio, solo si lo sabe, es: ¿cuál era el aplicativo que implementó como software Fiduprevisora, cómo se llamaba? SRA. CAMELO: Para las bases de datos, en ese momento era HEON. DR. HERNÁNDEZ: ¿Cuál era el que tenía la Unión Temporal Medicol? SRA. CAMELO: No, HEON, también la Unión Temporal tenía el acceso a HEON para afiliar a los beneficiarios, ese era como un sistema que tenían, que era en línea y podían tener acceso la Unión Temporal para afiliar solamente a los beneficiarios y Fiduprevisora incluía a todos los docentes activos y pensionados.

DR. HERNÁNDEZ: Pero ¿lo único que podía hacer la Unión Temporal respecto del aplicativo HEON, porque tenía clave de acceso, si le estoy entendiendo bien, era para afiliar beneficiarios? SRA. CAMELO: Sí, señor. DR. HERNÁNDEZ: Nada más. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 325 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SRA. CAMELO: Nada más, y pues en el tema de promoción y prevención, cuando yo llegué, que ellos también en promoción y prevención creo que cargaban una información y ya con eso ellos podían generar la factura, cuando ya llegaba al área financiera que me explicaban, no, usted tiene que entrar por acá y usted tiene que validar que esta información que viene registrada este valor de factura tiene que coincidir con lo que el operador subió en HEON, la de la parte de promoción y prevención cargaba ya seguramente esa información y ahí aparecía, y teníamos que coincidir, validar de que efectivamente esos valores, el valor facturado que nos llegó al área financiera sí era el mismo que estaba en ese pedacito, creo que técnicamente no sé cómo se le puede decir, no sé cómo decirlo, sí, tenía como un cajoncito de PyP donde ellos subían la información y nosotros simplemente entrábamos y validábamos que efectivamente ese valor facturado sí correspondía al que estaba en la factura física.” En el mismo sentido, la testigo Claudia Barbosa, funcionaria del contratista, destacó: “DR. MAYORGA: Bueno. ¿Y cuál era el nombre de esa única base de datos en dónde estaba toda la información de cotizantes y de beneficiarios? SRA. BARBOSA: HEON, era la plataforma.

DR. MAYORGA: Es la base, la plataforma HEON. SRA. BARBOSA: Plataforma HEON y era la base de datos que nos entregaba Fiduprevisora o nos entregó solamente una base de datos como inicio del contrato, nada más. DR. MAYORGA: Muy bien. ¿Qué universo o qué base de datos era la que se utilizaba para el efecto de determinar el monto de la cápita a pagar en un periodo determinado? SRA. BARBOSA: Bueno, aquí hay que hacer claridad en algo, y es que cuando inició el contrato Fiduprevisora nos entregó una base de datos para inicio del contrato, esto fue en mayo del 2002, Fiduprevisora tenía la responsabilidad de entregarnos los primeros meses del contrato esta base de datos bimensual, Fiduprevisora no nos entregó la base de datos de ahí en adelante, o sea, nos entregó una única base de datos, mayo del 2012.

DR. MAYORGA: Y entonces, solo para la claridad, ¿con qué insumo ustedes preparaban la factura por concepto de cápita, si no tenían una base sino la primera que les habían entregado, algún insumo que les daba la Fiduprevisora periódicamente para ese específico propósito? SRA. BARBOSA: Ellos entregaban, ellos enviaban un correo electrónico con el valor a facturar, simplemente enviaban el correo diciendo este es el valor correspondiente a la cápita del mes de junio o ese es el valor correspondiente a la cápita del mes de julio, no nos anexaban ninguna base de datos para nosotros corroborar que si estábamos facturando lo que era.

Adicional a esto, ya hay un tema que es bastante importante para tener en cuenta, durante los primeros años de contrato duramos facturando un único valor, es decir, yo empecé a facturar de mayo del 2012 a septiembre del 2012, sí, un único valor, o sea, ellos simplemente mandaban en el correo todos los meses con el mismo valor, cierto, en octubre me lo cambiaron, este valor volvió a ser el mismo en octubre, noviembre, diciembre, enero, febrero y así sucesivamente hasta llegar al 2013, en mayo del 2013 volvieron a decirme este valor cambia por el incremento anual que nos hacían y en mayo del 2013 seguí facturando el mismo valor hasta el mes de agosto del 2014.

Es decir, ellos simplemente enviaban el correo era cambiando el mes de la facturación, pero el valor era exactamente el mismo, independientemente de que yo tuviera usuarios nuevos o activaciones nuevas, tanto de cotizantes como de beneficiarios, nosotros siempre continuamos facturando el mismo valor. DR. MAYORGA: ¿Esa circunstancia hasta cuándo se mantuvo con esa mecánica de facturación, con un insumo proveniente de Fiduprevisora durante Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 327 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá la ejecución del contrato, es decir, en algún momento llega, llegó el punto en el que ustedes facturaron con base en una base de datos? SRA. BARBOSA: No, señor, o sea, desde inicio del contrato hasta final ellos siempre eran los que nos enviaban el correo diciéndonos qué valor debíamos facturar, qué fue lo único que cambió ahí, que prácticamente esto fue en, bueno, entre abril y junio del 2015 ellos empezaron a darnos el insumo de la base de datos, pero qué significa esto, que en junio del 2015 me estaban entregando, cuando yo estaba facturando junio del 2015, ellos me decían facture X valor, pero me estaban entregando era la base de datos de abril del 2015, de ahí en adelante fue que ellos empezaron a entregarnos a nosotros una base de datos, sí, pero que no correspondía al mes en que me estaban cancelando la cápita, me estaban entregando la base con casi dos meses anteriores al período que yo estaba facturando, o sea que prácticamente hasta finalizar el contrato ellos siempre me informaban a mí el valor a facturar, independientemente que me entregaran ya una base de datos.

DR. MAYORGA: Muy bien. Se discute en este proceso, entre otros aspectos, si los cobros que se hicieron por cápita eran correspondientes con el real universo de personas atendidas o no, mi pregunta especifica es: ¿con qué herramientas o qué ejercicios pudieron hacer ustedes, como la UT para verificar si esos pagos fueron suficientes, fueron inferiores o fueron superiores al universo real de personas atendidas o con potencial atención por parte de la UT? SRA. BARBOSA: Ese fue el mayor inconveniente y el riesgo que corrimos durante todo el contrato y es que, como le explicaba, nosotros veníamos facturando durante los primeros años un valor fijo, cierto, independientemente de la cantidad de usuarios que yo tuviera en mi base de datos, si hoy me ingresaron a mil, porque el tema del Magisterio se mueve muchísimo, si a la Fiduprevisora le habían ingresado mil cotizantes y ellos me los ingresaban en la plataforma de HEON, yo sí tenía que ingresarlos en mi sistema para garantizarles la prestación del servicio, mientras yo le prestaba o le garantizaba ese servicio al usuario, a mí no me lo estaban pagando en su momento.

DR. MAYORGA: Muy bien. Mi otra pregunta, aunque quedó ya parcialmente respondida, pero de todas maneras quiero hacérsela, es, ya vimos cuál fue la dinámica que usted recuerda sobre el tema de cómo hacer los pagos de capitas mensuales, ahora mi pregunta es: ¿ustedes como UT qué base de dato tenían como insumo para definir a quién le prestaba el servicio? SRA. BARBOSA: Tanto la de HEON como la de nuestras propias, nuestros propios departamentos, las bases de datos que nosotros alimentábamos a raíz de la base de datos de HEON para poder garantizar la prestación del servicio, la que cada uno de los departamentos que conformaba en la UT manejamos, porque yo tenía que, obviamente sacar la información de HEON, ingresarla en mi sistema y al ingresarla en mi sistema ese usuario pudiera ser acceso a los servicios de salud, entonces yo tenía mi base de datos como departamento, mi base de datos consolidada como UT en base a la base de HEON.

DR. MAYORGA: ¿Y ese era su insumo para definir si una persona que solicita servicios está cubierta o no está cubierta, está incluida en su universo de usuarios? SRA. BARBOSA: Claro porque yo lo ingresaba, si el usuario llegaba a afiliarse a mi departamento, cierto, yo lo ingresaba inmediatamente en mi base de datos para garantizar el servicio, o sea que esa es la base que nosotros manejábamos junto con la de HEON.

“ En suma y con sustento en lo declarado, tratándose de una base por naturaleza dinámica debido al permanente ingreso y egreso de la potencial población, si bien es cierto el software Heon obró como repositorio de información, no sirvió como soporte de liquidación de la cápita. Y es que desdice de la lógica el hecho de que, teniendo en el software el universo Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 329 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá poblacional, aun así se liquidara la cápita en un valor único durante años de vigencia del contrato. 4.6.5.2.

De la conducta de las partes durante la ejecución del contrato en relación con las bases de datos Estando probado el conocimiento de la importancia de las bases de datos, así como la entrega al contratista de la base inicial, surgían en la ejecución del contrato para las partes el deber de afiliar a los potenciales usuarios, para lo cual habrá que distinguir entre cotizantes y beneficiarios.

Los primeros, compuestos por docentes activos o pensionados, eran reportados al FOMAG por las secretarías de educación de cada municipio. Los segundos, deberían ser afiliados por el contratista de acuerdo con lo pactado en el contrato, sin perjuicio de lo cual dicha responsabilidad resultó siendo compartida con el FOMAG, al habilitar centros de atención al público en los que los interesados podían también realizar dicha actividad.

Tal aserto se funda en lo declarado por la señora Claudia Patricia Barbosa, de las condiciones anotadas, quien expresó: “DR. MAYORGA: Muy bien. Cuéntenos, ¿si existía alguna diferencia o alguna distribución de tareas en cuanto a la alimentación de estas bases de datos por razón de tratarse o de estar compuestas por docentes y por beneficiarios, cómo se surtían los procesos de mantener al día la base de datos de docentes y mantener al día el componente de beneficiarios, cómo funciona eso? SRA. BARBOSA: Claro, la Fiduprevisora era la entidad que tenía como administración la base de datos de los cotizantes activos, es decir, los que laboran, los pensionados y los sustitutos pensionales, la UT no tenía ningún acceso, no, acceso no, o sea, yo no podía hacer ningún movimiento en relación a estos usuarios, me explico, la Fiduprevisora era la única que podía ingresar, activar o retirar, o hacerle algún tipo de modificación, inclusive en su sitio de atención a los cotizantes, pensionados y sustitutos pensionales.

Los beneficiarios eran una función compartida, es decir, si yo como cotizante quería afiliar a mi beneficiario, cierto, quería afiliar para mi grupo familiar, esta afiliación era de carácter compartido, yo podía ir como cotizante a Fiduprevisora, al centro de atención al usuario que tuvieran ellos y el usuario lo podía hacer directamente allá, Fidu lo ingresaba en su plataforma para que yo posteriormente lo pudiera ver e ingresarlo en nuestro sistema, cierto, pero si el usuario llegaba a nuestra UT, o sea, cualquiera de los departamentos que Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 330 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá conformaban nuestra UT, a afiliar a su beneficiario lo podía hacer, yo como UT procedía a ingresarlo en la plataforma respectiva y Fiduprevisora ya lo podía ver, o sea, que beneficiarios era función compartida.

Pero hay que aclarar algo acá y es que cuando yo afiliaba a los beneficiarios, los afiliaba porque Fiduprevisora era la que me entregaba los requisitos de inscripción, sí, en el contrato ellos eran los que me estipulaban a mí cuáles eran las personas que podían conformar ese grupo de beneficiarios, quiénes tenían el derecho y el acceso al servicio y bajo qué requisitos y bajo qué documentación, y nosotros lo que hacíamos simplemente era cumplir esos parámetros si el usuario llegaba a mí para que yo lo afiliara.

(negrilla fuera de texto) Compuesta la población por cotizantes y beneficiarios, y siendo que era una base dinámica por la contratación y desvinculación de docentes y el respectivo efecto sobre su grupo familiar (este último calificado como beneficiario), era deber de cada parte, en relación con los grupos indicados, reportar las novedades con el objeto de mantener depurada la base de datos.

Por ese motivo, lo que se impone ahora es dilucidar cuáles eran las posibilidades de acceso a la información que tenían las partes para obtener la citada depuración y, quizá, lo que es más importante aún, en qué consistía esta labor. Como el régimen de excepción del magisterio confluye con el sistema de seguridad social en salud general y con los otros regímenes de excepción, la eficiente administración por la que aboga el sistema obliga a la pulcra administración de los recursos, evitando pagos múltiples por sujetos o conceptos y en general adoptando medidas o salvaguardas encaminadas a conjurar cualquier posibilidad de fraude que afecte tales recursos.

Desde luego, la manera más eficiente de controlar el gasto es teniendo una base de datos actualizada, comoquiera que si el sistema general de seguridad social en salud está compuesto por la población nacional colombiana, la base de registros es directamente proporcional a dicha población. En este escenario, la posibilidad real de administración de la base de datos estaba atada a la actividad que se desplegar para su depuración y actualización, lo que implicaba la necesidad de acceso a la BDUA ya citada.

En lo que concierne a esta prerrogativa, el FOMAG era el único sujeto parte en este contrato que contaba con las credenciales para acceder a dicho archivo maestro y ejecutar cruces masivos, teniendo en cuenta que en magnitud de orden, la base de usuarios del presente contrato estuvo compuesta por más de diez millones (10.000.000) de registros.

Ciertamente, de esta exclusiva posibilidad de acceso declararon testigos de las dos partes y empleados de los extremos de la litis. Así, el testigo Edwin Rodríguez, funcionario de la FIDUPREVISORA, manifestó: “DR. ARDILA: ¿Y seguidamente podía cargarla al Adres? SR. RODRÍGUEZ: No señor, la unión temporal tenía la opción de bajar la base de datos a disposición de ellos ya como lo había explicado, diaria, mensual, semanalmente pero ellos no tenían la opción de hacer las consultas masivas con Fosyga ya que Fosyga le da permisos a las EPS y los aseguradores de algún régimen como es magisterio como es una IPS no tiene opción de pedir usuarios para consultas masivas.

DR. ARDILA: Entonces, si la unión temporal no podía cargar o si podía, entiendo con lo que me ha manifestado si puede descargar la base o la información que está contenida en Jeon pero no puede cargarla en las otras bases de datos. Quién podía hacer eso? SR. RODRÍGUEZ: Fomag directamente”. (Énfasis agregados). Debe indicarse que el testimonio del Sr. Rodríguez es coincidente con el que rindió en el proceso iniciado por la UT Magisalud 2 y que hace parte de la prueba trasladada (citado a folio 130 del laudo mencionado), cuando indicó: “DR. IBAÑEZ: Bien, desde su conocimiento como quien administraba la base de datos por parte de la Fiduprevisora, era la Fiduprevisora quien debía hacer los cruces masivos de datos previo a remitir la base de datos correspondiente al mes? SR. RODRÍGUEZ: Si señor, porque es que lo que sucede es que la entidad médica no son EPS son IPS entonces el Ministerio de Salud no les da usuario Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 332 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá no para Piscis, ni para Adres para Fosyga, no obstante, la entidad medica si puede entrar a la consulta pública de Fosyga y puedan validar si el usuario al momento de afiliación no estaba afiliado a una EPS de régimen contributivo o subsidiado y si está afiliado, no podía afiliarlo con nosotros.

DR. IBAÑEZ: Esa verificación que debía hacer la Unión Temporal, lo hacia entonces uno a uno? SR. RODRÍGUEZ: Uno a uno, si señor. DR. IBAÑEZ: A diferencia de la Fiduprevisora que era un cruce masivo de datos? SR. RODRÍGUEZ: Si señor” (negrilla fuerza de texto) Como se observa, la posibilidad de consulta de la BDUA por el contratista estaba limitada a hacerlo de uno en uno, tal como lo afirmó el Sr. Rodríguez en líneas anteriores y lo atestiguó la Sra. Claudia Barbosa antes identificada, al indicar lo siguiente: “DR. HERNÁNDEZ: ¿Para efectos de evitar la multiafiliación, tenían ustedes la posibilidad, como Unión Temporal, de haber consultado por sí mismos otros aplicativos, otras bases de datos, tipo Humano, Fosyga, ADRES, o no tenían acceso a esa información? SRA. BARBOSA: No, señor, el aplicativo Humano es el aplicativo que manejan las secretarías de educación, en su defecto las gobernaciones también y ese aplicativo no es de conocimiento de nosotros, de las UT, cierto, es un aplicativo que alimentan a través de una interfaz a Fiduprevisora, donde informan todo el tema de vinculación laboral de los maestros, entonces no teníamos conocimiento de ese aplicativo Humano. Ya era si nosotros como UT teníamos comunicación directa con las secretarías de educación para que ellos nos facilitaran a nosotros las bases de datos de los cotizantes, eso ya era un tema totalmente diferente, tema Fosyga, es responsabilidad de Fiduprevisora realizar los cruces masivos, ellos eran los que tenían acceso a los contactos y a los cruces de información masivos con Fosyga y Registraduría en su momento, o sea, si yo pudiera consultar un Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 333 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá usuario en Fosyga lo podía hacer, claro que sí porque si yo afiliaba a un beneficiario, yo lo consultaba en Fosyga.

Cuál es el inconveniente, que si yo quería revisar toda mi base de datos en Fosyga, necesitaría de muchísimas personas y muchísimo tiempo, y si yo hubiera verificado solamente el día de hoy un 50 o 100 usuarios, ya mañana tendría que haberlos consultado nuevamente y nunca hubiera podido alcanzar a hacerlo, era un proceso que se podía hacer muy particularmente y de manera manual, o sea, era imposible para nosotros llegar a verificar toda nuestra base de datos en Fosyga, era responsabilidad de Fiduprevisora realizar esos cruces de manera masiva y permanente y hacerlos llegar a la Unión Temporal.

DR. HERNÁNDEZ: Pero si le entendí bien, entonces ustedes no es que estuvieran en la imposibilidad de hacer la revisión en la base de datos del Fosyga, sino que lo podían hacer de manera manual y no mediante cruces masivos, ¿es correcto? SRA. BARBOSA: Es correcto, doctor, pero pues era una información, casi que, lo que le cuento, o sea, nuestra base de datos era demasiado grande y era absolutamente imposible, si yo verificaba el usuario, verificaba solamente el que me llegaba en su momento a mí como UT, para su inscripción de afiliación como beneficiario, para hacer la revisión de los otros usuarios Fiduprevisora era quien nos tenía que entregar ese insumo de información y fuera de eso aplicarlo en su plataforma en el momento, porque debían hacerlo en el momento y no lo hicieron.” (negrilla fuera de texto) Además de estar probado que el FOMAG era la única parte en el contrato que podía cumplir con la depuración de la base y de hacer consultas masivas, durante la ejecución del contrato solo existe prueba de haberlo hecho a partir de mayo de 2015, y aun así con reparos y deficiencias según lo alegado por la convocante.

Sobre estos tópicos, el testigo Edwin Rodríguez, quien se presentó como asegurador de la base de datos, informó: “DR. MAYORGA: Bueno, ya durante el desarrollo del contrato se desarrolló por parte de Fomag alguna revisión o valoración de bases de datos para actualizar para la ejecución contractual ese insumo, y si eso ocurrió más o menos cuando pudo haber ocurrido? Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 334 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SR. RODRÍGUEZ: Tengo conocimiento de mayo del 2012 a marzo de 2013.

Hubo depuraciones que hacía directamente la Gerencia de Salud. Es decir, el gerente en su momento tanto administrativo o es algo así, anda. Que hacía las depuraciones. Cuando ya ingresé de planta en el 2015, que me dio el cargo de asegurador de base de datos, yo comencé a hacer directamente el trámite y hacía de forma mensual a partir de mayo de 2015.

DR. MAYORGA: En una manera muy esquemática y muy general. ¿Qué es ese proceso de depuración de la base de datos? SR. RODRÍGUEZ: Al finalizar cada mes. Se descargaba la base de datos del sistema Jeon porque el permitía tanto a Fiduprevisora como a las entidades médicas o las UT en este caso descargar la base de datos si así lo quisieran, pues se podía bajar todos los días.

La base de datos semanalmente tenía disponibilidad para la base de datos cuando no quisiera el sistema, pero ya se hacía cuando se acababa el mes una vez al mes. Al día siguiente se comenzaban a hacer dos cruces de bases de datos contra Piscis en su momento Piscis y contra Adres y contra la nómina de docentes y pensionados. Y ya sobre eso se trabajaba y ya si se encontraba una cédula cancelada por X motivo se aplicaba una glosa para no pagar esos pagos, porque puede ser que estaba fallecido o de pronto una cédula de cancelación por falsedad por dos veces duración por extorsión. También salían a veces que se cancelado las cédulas, entonces esos registros que estaban cancelados por Piscis que el Ministerio de Salud entonces se aplicaba una glosa.

Y sobre multi afiliados también se aplicaron glosas inicialmente a los beneficiarios del magisterio que estudian afiliados a otra entidad médica del régimen contributivo o subsidiado. De igual forma también se valida pues que los usuarios que el documento de cédula en este caso existiera en Piscis. Lo que muchas veces por error de la entidad médica o de pronto aplicar un número mal o no cargaban el documento completo en el número de documento, entonces en la Registraduría nos arroja un resultado nulo significa es que ese documento no existe.

DR. MAYORGA: Y no se ha mencionado que ese proceso, desde que usted tiene conocimiento, a partir del 2015 se elaboraba o se o se surtía periódicamente mensualmente, mencionó. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 335 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SR. RODRÍGUEZ: Sí, señor.

(…) DR. HERNANDEZ: ¿Y si para mayo de 2012 ya está funcionando, entonces por qué razón las bases de datos que se entregaron en mayo de 2012, cuando inició el contrato, no se encontraban depuradas? SR. RODRÍGUEZ: Doctor, la verdad no sabría contestar porque esa base de datos las manejaba la gerencia. No sabría decirle porque no está en depurar o si estaban de pura, la verdad.

No, no tengo certeza de eso. DR. HERNANDEZ: Claro, por supuesto. Igualmente, usted nos dijo en su declaración en relación precisamente con este último punto, que al inicio del contrato la Gerencia de Salud le había entregado a la unión temporal una base de datos. ¿Esa base de datos correspondía a la de la población del año 2012 o correspondía a años anteriores? SR. RODRÍGUEZ: No, esa base de datos corresponde a la población activa o afiliada al inició del contrato, es decir, que es que puede haber gente afiliada también de muchos años atrás como los pensionados DR. HERNANDEZ: También nos dijo en su declaración que la función de la unión temporal era revisar en relación con el tema de base de datos, por supuesto que la base estuviera acorde a la población que ya traía la unión temporal; excúseme si fue que le entendí mal, pero ¿a qué se refiere con esa expresión “a la población que ya traía la unión temporal”? ¿Que ya traía de dónde, de cuándo, a qué se refería con eso? SR. RODRÍGUEZ: Bueno, doctor de pronto ahí si informé equivocadamente, porque son contratos ya antes, contratos liquidados, pasados.

Pero si en los pliegos, cuando se publica los pliegos, si se si se anota una cantidad de población X en los pliegos, entonces pues lo que tengo entendido es que la UT según la población publicada en los tienen los contratos, los otros no. Qué pena Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 336 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá en la licitación. Esa base entregada estuviera acorde a lo que estaba publicado en la licitación, no eso es lo que quería decir.

DR. HERNANDEZ: Gracias, doctor Edwin. Usted mencionó igualmente que entre mayo de 2012 a mayo de 2013 hubo depuraciones por parte de la Gerencia Nacional de Salud en relación con el tema de base de datos, y que usted ingresó a manejar este tema en mayo de 2015. En consecuencia, y a partir de esa afirmación, ¿entre mayo de 2013 y mayo de 2015.

Significa eso que no hubo ninguna depuración de la base de datos, depuración física? SR. RODRÍGUEZ: Depuración física no hubo por eso me tocó también hacerlo dentro de mis funciones, también realizarlas. DR. HERNANDEZ: Ok. Y el hecho de que no hubiera habido depuración o no hubiera estado actualizada la base de datos, si es que finalmente se determina que eso fue así, ¿no traía consigo alguna incidencia en relación con la liquidación de la UPC de la unidad de pago? SR. RODRÍGUEZ: La base de datos.

Siempre estuvo actualizada en el sistema Jeon. Lo que no se depuro fue la base de capita, la que origina el pago. Pero Jeon siempre estuvo conectado durante toda la vigencia del contrato y el actualizaba seis veces al día. Lo que no hubo fue insumo para depurar la base de liquidación de capital. Lo que tengo entendido fue que durante esa vigencia que estamos mencionando se pagó un único valor mensualmente.

No sabría decirle por qué motivo, que ya es un tema financiero, doctor. (negrilla fuera de texto) En el mismo sentido, el testigo Abel Sepúlveda, de las condiciones ya anotadas, manifestó: “DR. …: Doctor Abel pero una inquietud adicional y es si no tenían ustedes depurada la información que se desprende de la base de datos cómo pudieron entonces saber a qué población podía seguir prestando los servicios y evitar que eventualmente se presentaran duplicidades o inconsistencias por ese concepto? SR. SEPÚLVEDA: Realmente el componente de la base de datos venía de dos vertientes el cotizante, que es el maestro trabajador.

Esa base de datos venía del software humano que maneja el Ministerio de Educación. Ese software humano Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 337 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ingresaba al software de administración de base de datos que tenía la fiduciaria en este momento, en ese momento que era JEON.

Entonces, de la base de datos humano entraban los usuarios a Jeon. Por otro lado, nosotros enviábamos. El cargamos en las afiliaciones de los hijos de los maestros y se enviaban a la fiduciaria, la función de la fiduciaria era administrar la unión de esas dos bases de datos y cruzarla contra la BDUA del Sistema General de Seguridad Social.

Eso realmente no lo hizo sino prácticamente en los últimos dos años del contrato y con mucha. Con mucha deficiencia.” (negrilla fuera de texto) En este punto, no resulta razonable ni proporcional que el FOMAG trasladara contractualmente responsabilidades al contratista, que son de imposible cumplimiento a quien no cuenta con credenciales para cruces masivos y solo puede verificar una base de miles de registros de forma individual, como lo indicó el testigo Sr. Edwin Rodríguez en los siguientes términos: DR. ARDILA: Pero la unión temporal podía descargar la base de Jeon? SR. RODRÍGUEZ: Si señor.

DR. ARDILA: Y seguidamente podía cargarla al Adres? SR. RODRÍGUEZ: No señor, la unión temporal tenía la opción de bajar la base de datos a disposición de ellos ya como lo había explicado, diaria, mensual, semanalmente pero ellos no tenían la opción de hacer las consultas masivas con Fosyga ya que Fosyga le da permisos a las EPS y los aseguradores de algún régimen como es magisterio como es una IPS no tiene opción de pedir usuarios para consultas masivas.

DR. ARDILA: Entonces, si la unión temporal no podía cargar o si podía, entiendo con lo que me ha manifestado si puede descargar la base o la información que está contenida en Jeon pero no puede cargarla en las otras bases de datos. Quién podía hacer eso? SR. RODRÍGUEZ: Fomag directamente. (negrilla fuera de texto) Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 338 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Para ratificar la imposibilidad de hacer cruces masivos, la testigo Claudia Patricia Barbosa, coordinadora de afiliaciones de la convocante, afirmó lo siguiente: “DR. HERNÁNDEZ: Pero si le entendí bien, entonces ustedes, no es que estuvieran en la imposibilidad de hacer la revisión en la base de datos del Fosyga, sino que lo podían hacer de manera manual y no mediante cruces masivos, ¿es correcto? SRA. BARBOSA: Es correcto, doctor, pero pues era una información, casi que, lo que le cuento, o sea, nuestra base de datos era demasiado grande y era absolutamente imposible, si yo verificaba el usuario, verificaba solamente el que me llegaba en su momento a mí como UT, para su inscripción de afiliación como beneficiario, para hacer la revisión de los otros usuarios Fiduprevisora era quien nos tenía que entregar ese insumo de información y fuera de eso aplicarlo en su plataforma en el momento, porque debían hacerlo en el momento y no lo hicieron.

(…) DR. ARDILA: Perfecto, doctor. Otra pregunta, sírvase indicar al Tribunal, ¿si la Unión Temporal tenía forma de detectar los eventos en los que los cotizantes y sus beneficiarios aparecían registrados simultáneamente en las bases de datos del FOMAG y concretamente en la base de datos única de afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

SRA. BARBOSA: No, señor, era lo que les explicaba anteriormente, Fiduprevisora era el que tenía que estar encargado de hacer los cruces masivos con Fosyga y con la Registraduría, y nosotros sí podíamos verificar la información, lo debíamos hacer de una manera manual, el uno a uno y hubiéramos requerido de muchísimo personal, muchísima gente para poder hacer este control o esta verificación, mejor, era responsabilidad de Fiduprevisora.

DR. ARDILA: Entonces, por lo que le estoy entendiendo, nosotros sí tenemos alguna forma, aunque sea rudimentaria de acceder a la Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 339 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SRA. BARBOSA: Consultando, exactamente una consulta de usuario por usuario.

(…) DR. ARDILA: Ya. Para terminar, ¿durante el término de ejecución del contrato conoce usted si el FOMAG formuló algún requerimiento o comunicó alguna sanción a la Unión Temporal por inconsistencias en la información reportada al FOMAG sobre la afiliación de beneficiarios? SRA. BARBOSA: No, señor, ninguna.” (negrilla fuera de texto) Los testimonios aquí recibidos son coincidentes con la declaración que rindió el Sr. Guillermo Boyacá en el proceso arbitral de UT Magisalud 2 tantas veces citado, cuando afirmó que el contratista no tenía acceso a un cargue masivo de la información, porque las credenciales para hacerlo eran solo del contratante.

Específicamente afirmó: “DR. IBÁÑEZ: Ingeniero le estábamos preguntando si usted recuerda dentro de las obligaciones de la UT Magisalud 2, existía la de hacer cruces masivos de datos a partir de la información que recibiera? SR. BOYACÁ: Bueno más que una obligación de la UT Magisalud considero que es un deber ser de un negocio como tal porque yo debo asegurar si yo fui el no fue contestando yo sí velaría porque los registros que están dentro de los afiliados corresponden a la base de datos de capitación y cruces de pronto de listas restrictivas o algo así́ no directamente se tuvieron acceso a una revisión individual por cada uno de los registros, de pronto no tienen acceso a un cargue masivo de la información y previsora lo hace porque tiene convenio con parte del estado de manera masiva.

DR. IBÁÑEZ: Entre las dos partes del contrato según lo que usted conoció́ quien tenía la capacidad de hacer los cruces masivos de datos lo cruce legalmente la Fiduprevisora? SR. BOYACÁ: Sí masivamente sí, pero lo cual no le quitaba tampoco la entidad del contratista de mantener su base de datos actualizada.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 340 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Con todo, en vista de que aquí se ha aludido al término razonable para determinar si el obrar del FOMAG estuvo enmarcado en parámetros de ponderación y posibilidad de cumplimiento, el Tribunal, consciente de que ese término puede resultar subjetivo, recuerda el estudio “El criterio de la razonabilidad en el derecho privado” de los Drs.

Aida Kemelmajer de Carlucci y Carlos Ignacio Jaramillo, página 40, en el que expresan que: “La razonabilidad, entendida como límite a la autonomía privada se inserta, así, en el tema de la justicia contractual desde que se asocia al necesario balance de los intereses de las partes; la razonabilidad se presenta, entonces, como un instrumento de medida de los hechos y de las situaciones.

Dotado de gran elasticidad” Más adelante y citando a Patricia V. López Diaz, complementan su planteamiento en torno a la razonabilidad contractual, así: “Se la define como “la máxima que obliga a obrar de manera reglada, en concordancia con los principios del sentido común y con los juicios de valor generalmente aceptados” y se le asignan tres funciones: (i) servir como un modelo de conducta;

(ii) constituir un estándar de responsabilidad y (iii) permitir conservar el equilibrio entre los intereses en conflicto.” Siendo un criterio de estudio amplio, su valía corresponderá a cada caso en particular, para lo cual los autores mencionan que: “(…) si bien es cierto que el criterio o parámetro de la razonabilidad se inscribe en un concepto jurídico indeterminado o una cláusula general, caracterizado por su textura abierta, llegado el momento será necesario que se contextualice y se relacione con la realidad (“razón práctica”), en sí misma constitutiva de una determinada experiencia. (…) Así, en la órbita contractual, aparte de las referidas circunstancias, será menester tomar en consideración la naturaleza, el tipo y la finalidad del contrato respectivo, igualmente mutable de acuerdo con cada situación (relación Jurídica).

(…) Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 341 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Desde esta perspectiva, lo memoramos por su carácter ilustrativo, el artículo 1.302 de los Principios del Derecho europeo de Contratos indica que, “En concreto para determinar lo que es razonable, se debe tener en cuenta la naturaleza y el fin de contrato, las circunstancias del caso y los usos o prácticas de los ramos de negocios o profesiones involucrados.” A partir de estas directrices, el Tribunal estudiará si la conducta del FOMAG en relación con la intención de trasladar la carga contractual de depuración de las bases de datos fue o no razonable, para lo cual considera: (i) Elemento de la esencia del contrato era la identificación de la población potencial a quien se le prestaría el servicio.

(ii) De la cuantificación de la población devenía la remuneración a favor del contratista. (iii) La base de la población potencial inicial, de acuerdo con la audiencia de riesgos celebrada el 7 de diciembre de 2011, que obra en las pruebas de la demanda de reconvención, la cuantifican para la región No. 2 en 202.970 usuarios. (iv) Por su parte, en la página 75 del dictamen pericial da cuenta de que ascendían a “10.665.170 registros de cápita para los períodos de 04/2013 a 11/2017”.

(v) Está probado por los testimonios citados, que el FOMAG era el único extremo contractual que tenía las credenciales para acceder a la BDUA, repositorio maestro del sistema general de seguridad social en salud, y hacer cruces masivos. (vi) Con independencia de la periodicidad en que a la postre sería realizada la mentada actualización, la credencial mencionada la tuvo el FOMAG desde el inicio del contrato, sin perjuicio de cuándo la utilizara.

(vii) De la misma manera, está probado que el contratista tenía acceso a consultar la BDUA durante la ejecución del contrato, de manera individual, manual o, “uno a uno”. (viii) Está probado que el contratista no tenía la citada credencial, por lo que no podía hacer cruces masivos. Con sustento en estas consideraciones, todas ellas plenamente probadas, ¿resulta razonable para el asegurador y pagador del sistema de excepción asignar la responsabilidad de establecer la población a quien se le prestaría potencialmente el servicio y con base en la cual se remuneraría la actividad, a una contratista que, como bien lo sabía el contratante, no contaba con las herramientas para hacerlo? ¿Será razonable pretender trasladar una Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 342 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá responsabilidad legal, como lo es administrar la base de población objeto del aseguramiento, a pesar de ser indelegable? Para este Tribunal, la respuesta a los dos interrogantes es negativa.

No es responsable ni razonable, so pretexto de una mención contractual concebida en clara violación del principio de planeación, endosar la responsabilidad propia en quien no puede ejercerla porque no cuenta con los medios para realizarla de forma eficiente y efectiva. No obstante, la conclusión anterior, el Tribunal no soslaya las diferentes disposiciones contractuales en las que el FOMAG, a pesar de la claridad de los cánones normativos que se citaron, pretende desprenderse de la responsabilidad relacionada como pagador de los servicios, y en particular en lo que tiene que ver con su compromiso alrededor de la base de datos, trasladándole el riesgo al contratista.

De hecho, en la contestación de la reforma de la demanda, el FOMAG cita de manera amplia previsiones en tal sentido contenidas en los pliegos de la invitación pública y en el contrato y sus anexos. Empero, en consideración del Tribunal, tales previsiones de ninguna manera pueden entenderse como un desprendimiento de la responsabilidad de Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG, respecto de la administración y actualización de las bases de datos, por las siguientes razones: a) El FOMAG, como responsable de la administración y pago de los recursos públicos del Magisterio, tiene una obligación de fin para la prestación del servicio y para la debida ejecución del gasto, asuntos que no puede cumplir de forma cabal cuando desconoce la premisa de soporte del sistema, que es la base de datos de usuarios a quienes potencialmente se le prestará el servicio y con sustento en la cual remunerará al contratista. b) Dicha responsabilidad, asignada por el legislador de manera imperativa al FOMAG con el uso categórico de los verbos “tendrá”, “efectuar(á)” y "garantizar(á)” contenidos en el artículo 5º de la ley 91 de 1989, involucra un elemento de orden público que por mandato del artículo 16 del Código Civil no puede ser transferido por convenio a los particulares. c) La delegación por mandato de ley y la calidad de pagador y responsable de los recursos públicos, convierte al FOMAG en un auténtico y único asegurador del sistema de excepción en seguridad social en salud del Magisterio, cuya consecuencia es que sus responsabilidades sean consideradas como las de una E.P.S. para el régimen de excepción. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 343 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En efecto, la Superintendencia de Salud concluyó en concepto 84408 de 2011, en relación con la responsabilidad de las bases de datos del régimen de excepción del FOMAG, que: “(…) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el verdadero asegurador.

Por su parte, las Entidades que administran regímenes especiales y de excepción como es el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Económicas del Magisterio, son considerados como Entidades aseguradoras en salud y Entidades responsables del pago de servicio de salud a la luz del Decreto 4747 de 2007.” Siendo así, la calidad de asegurador del sistema le implica asumir de manera indelegable la debida administración de las bases de datos, tal y como la misma Superintendencia lo indicó en el concepto 80242 de 2012213 cuando dispuso que: “( ) a partir de la expedición de la ley 1122 de 2007 y el decreto 4747 de 2007 las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento y es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud garantizar la administración de la base de datos de los afiliados, la depuración, correcto y oportuno registro de las novedades de los mismos, pues la Entidad Responsable del Pago no puede posteriormente objetarle al Prestador las atenciones prestadas con el argumento de que el usuario no está́ incluido, si la información reportada en línea o por cualquier otro medio fue suministrada por ella misma.” (negrilla fuera de texto) El entendimiento de la Superintendencia de Salud no ha sido insular y por el contrario fue respaldado en el laudo arbitral de Foscal Cajasan, Clínica Santa Ana S.A. y Clínica Valledupar Ltda. contra Nación–Ministerio de Educación Nacional – Fomag del 4 de diciembre de 2014 compuesto por los Drs.

Roberto Rodríguez, Germán Alonso Gómez y Edgar González López (consultable en www.bibliotecadigital.ccb.org.co.) al concluir que: “(…) puede advertirse de conformidad con lo expuesto en el mismo que el deber de aseguramiento es una institución plenamente aplicable al régimen prestacional del magisterio, ratificándose en este sentido que dicho deber fue 213 Superintendencia de Salud.

Concepto 80242 de 2012 consultado en: https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Conceptos/CTO_SNS_0080242_2012.pdf Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 344 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá atribuido por la ley al FOMAG a, quien corresponde fungir como “asegurador” garante de los servicios médico-asistenciales de los docentes y sus beneficiarios.

Ahora bien- según lo señaló́ la H. Corte Constitucional en la sentencia citada párrafos atrás (C-463/08) una de las características o particularidades es el deber de aseguramiento en salud corresponde precisamente a que el mismo es indelegable, circunstancia que merece la atención del Tribunal en consideración a que permite entender la responsabilidad trascendental que le concierne al “asegurador” de los servicios de salud, a quien corresponde de manera exclusiva y excluyente el cumplimiento de las distintas funciones o deberes que son inherentes al aseguramiento sin, que pueda transferirlo o depositarlos siquiera parcialmente en cabeza de un tercero.” (negrilla fuera de texto) A pesar de la postura del FOMAG en el presente proceso, debe indicarse que la calidad de asegurador fue reconocida por dicha entidad de manera explícita desde la audiencia de riesgos celebrada el 7 de diciembre de 2011, que obra en las pruebas de la demanda de reconvención, cuando el Dr. Eduardo Martínez, consultor externo del FOMAG para la fase precontractual, indicó: “La Previsora actúa como aseguradora y los contratos son de prestación de servicios.

La unidad de capitación es una forma de pago a todo costo por cada usuario que está vinculado al sistema y en la medida que el número de usuarios crece pues crecen los ingresos del prestador porque se paga por usuario atendido por usuario inscrito, digamos que con esas aclaraciones y con el agradecimiento de toda la información de la que hemos tomado atenta nota para reevaluar el tema de los riesgos, no tendríamos ningún otro comentario.” (negrilla fuera de texto) Suficientes razones las expuestas para concluir que era el FOMAG, en su condición de contratante, el responsable del pago al fungir como asegurador del sistema y era asimismo el responsable de depurar y mantener actualizada la información de la base de datos de los usuarios, en tanto era el único extremo contractual que contaba con los convenios para realizar cruces masivos con las bases de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Fosyga, hoy ADRES, entre otras; por lo que su pretendida intención de trasladar esa esencial responsabilidad al contratista, no es razonable como se indicó previamente.

Es menester igualmente proveer acerca de la legitimación alegada por el FOMAG, para que a propósito de la finalización y liquidación del contrato se puedan hacer los ajustes financieros que correspondan a este. Al respecto, se rememora que el contrato no fue liquidado de forma unilateral por el FOMAG y que tampoco lo fue de manera bilateral, debido a las inconformidades que el contratista le presentó al borrador de liquidación propuesto por el contratante.

Sobre este tema, el testigo Edwin Rodríguez, funcionario de la Fiduciaria, manifestó que en el año 2018, a propósito de la llegada del Sr. Jaime Abril como vicepresidente del FOMAG se tomó la decisión de revisar retroactivamente las bases del contrato. El testigo indicó: “DR. MAYORGA: Muy bien. Por último, se ha mencionado en este proceso que al final de la ejecución del contrato.

El Fomag entregó unas bases de datos finales o posteriores que reflejarían el resultado de los distintos ajustes que finalmente fueron hechos a los distintos periodos. Usted conoció la manera en que se llegó a esas bases de datos finales que conoce de esa entrega final de bases de datos? SR. RODRÍGUEZ: Doctor pues con la llegada del vicepresidente actual del doctor Jaime Abril llego en el 2018 el solicitó la revisión de todas las bases nuevamente concede el contrato.

Se puede decir a unos expertos tanto financieros como de base de datos y se tomaron todas las bases, todo el contrato de mayo del 2012 hasta acabar contrato y se revisaron nuevamente tanto en tema de fallecidos, multiafiliados y liquidación de la UPCM con temas de afiliados (…)” (negrilla fuera de texto) Revisados los términos pactados, sólo la cláusula 8ª del contrato determinó la posibilidad de realizar una revisión retroactiva, aunque con un preciso alcance temporal, de las bases de datos entregadas al inicio del contrato, para lo cual se indicó: “La capitación de los tres (3) primeros meses se realizará con base en la población entregada al contratista a la firma del contrato, que corresponde a la generada por la base de datos con corte a 31 de marzo de 2012, mientras que del cuarto (4) mes en adelante se reconocerá de acuerdo con las bases de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 346 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá datos soportadas con las hojas de afiliación, aportadas por el contratista y consolidadas por FIDUPREVISORA.

En todo caso se realizará la revisión de las capitaciones de los primeros seis meses, sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o reintegrando, según sea el caso.”(negrilla fuera de texto) En consonancia con lo indicado, siendo que la depuración debería realizarse de forma mensual a propósito de la liquidación de la cápita, la única excepción contractual estaba determinada en el primer período resaltado previamente.

En el asunto que nos concita, se encuentra probada no solo la imposibilidad del contratista de depurar las bases y mantenerlas actualizadas como quedó antes dicho, sino también que el contratante durante la ejecución del contrato realizó depuraciones a la base de datos. Por consiguiente, no luce razonable y en consecuencia mal podría aceptarse que ahora, en forma retroactiva y unilateral, la parte convocada pretenda alterar, reformular o eliminar de manera intempestiva, lo que válidamente y de consuno ejecutó con su contratista durante más de cuatro años.

Ciertamente, para evidenciar aquello de lo que el Tribunal discrepa, a continuación se transcribirá, en lo pertinente, lo manifestado por el testigo José Fernando Arias, gerente de salud del FOMAG, quien al explicar la actividad realizada a la finalización de la ejecución del contrato afirmó que: “SR. ARIAS: Ok, yo me vinculo a el cargo que estoy desempeñando en Fiduprevisora el 6 de noviembre del año 2018 y digamos que el conocimiento que tengo particularmente de la situación que está en litigio, corresponde a como usted lo refirió en los puntos señalados al marco de la liquidación del contrato correspondiente.

Cuando yo ingreso a la entidad se estaba empezando a adelantar el proceso de liquidación contractual de este y de los demás contratos del mismo período de tiempo con los demás operadores de salud. Entonces el conocimiento que tengo no es en la ejecución, sino en la fase de liquidación de que en la cual, pues obviamente tuvimos que hacer una revisión integral de diferentes aspectos, tanto técnicos como jurídicos financieros asociados junto con el equipo de trabajo que hacía parte de la misma, de la Vicepresidencia de fondos, prestaciones de la Gerencia de Servicios de Salud y los asesores jurídicos externos correspondientes.” (Énfasis agregado).

En relación con la buena fe contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio en providencia del 18 de julio de 2012, indicó: “(…) debe (n) desplegarse no solo en la formación del contrato sino también durante su ejecución, y por supuesto en la etapa posterior, pues esta buena fe es un principio integrador de todo contrato según lo indican de manera expresa los artículos 871 y 1603.

Uno de tales comportamientos propios de la buena fe objetiva, que aquí conviene destacar, es el deber de información del contratante y que consiste en la obligación que tiene cada una de las partes de revelar a la otra todas aquellas circunstancias que sean relevantes para la formación, la ejecución o la extinción del contrato.” (negrilla fuera de texto) La misma corporación, sección tercera, subsección C, en sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015) (Radicación número: 66001-23-31-000-2004-01119- 01(38509)) aseveró que: “(…)Y es que el principio de la buena fe contractual, que es la objetiva lo impone, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 348 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Siendo así, el correcto obrar del FOMAG en cumplimiento de las obligaciones pactadas, era ejecutar la depuración de la base de datos de la población durante la ejecución contractual, como en efecto lo hizo, sin que existiera habilitación para hacer en una segunda ocasión, un “borrón y cuenta nueva”, que resultaría por lo menos inusitado y sorpresivo para el contratista, en quien con base en la ejecución del contrato por más de cuatro años se había generado la confianza legítima del debido obrar y la intangibilidad de las bases de datos, durante dicho término. Situación semejante fue estudiada en el laudo arbitral VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, del (24) de octubre de 2016, cuando en relación como deber del principio de la buena fe, y uno de sus desarrollos como es la denominada teoría de los actos propios —venire contra factum proprium non valet—, indicaron, siguiendo en este sentido los criterios fijados por la Corte Constitucional en múltiples fallos de tutela, que para su procedencia es menester el cumplimiento de tres requisitos, a saber: “a) Una conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción — atentatoria de la buena fe — existente entre ambas conductas. c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.

En lo que respecta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como “( ) el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales”44. La misma debe ser vinculante y jurídicamente relevante. Lo anterior significa que “( ) la conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurídico y de aquellas que requieran imperativamente una forma determinada que no fuese cumplida.

Además, debe tener relevancia tal que permita suscitar la confianza de un tercero( )”45 Sobre el segundo de los requisitos, la pretensión contradictoria, señala BORDA: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 349 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (por lo que las conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no constituyen pretensiones) y c) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues — en el caso concreto — resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta.

Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión seria licito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento ( )” Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que: “( ) los sujetos que intervienen en ambas conductas — como emisor o como receptor — sean los mismos.

El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta — con fundamento en una facultad o un derecho subjetivo — debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo( )” Pues bien, no cabe duda a este Tribunal que las pretensiones de revisión retroactiva de las bases de datos lucen intempestivas y contravienen la razonabilidad, no solo cuando se las enfrenta a la conducta asumida por el FOMAG durante la ejecución del contrato, sino sobre todo si se recuerda que él es el asegurador del sistema, por lo que además de ser contrarias a la buena fe como principio general de contratación, transgreden los mandatos de las leyes 91 de 1989 y 1122 de 2007, junto con los del decreto 4707 de 2007 y los conceptos emitidos por la Superintendencia de Salud en esta materia. 4.6.5.4.De la responsabilidad contractual y su cuantificación. Debido a que nos encontramos frente a un evento de incumplimiento contractual, el Tribunal estima conveniente citar la sentencia del tres de diciembre de 2018 de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la Dra. Margarita Cabello, en la que se indicó: “Con ocasión de la relación negocial, en los eventos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del mentado acuerdo el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 350 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá acreedor cuenta con la acción de cumplimiento o de resolución, en ambos casos con la consabida indemnización de los perjuicios que pudo sufrir, acudiendo para ello a la acción de responsabilidad civil contractual.

Lo anterior, por cuanto de acuerdo con el imperativo contenido en el artículo 1602 del Código Civil, «todo contrato legalmente celebrado es una ley paras los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales», lo que trae aparejado que en razón de tal ligamen los convenientes estarán llamados a atender las prestaciones a su cargo en los tiempos y forma debidos, so pena de hacerse acreedor a las sanciones que de su omisión emerjan, teniendo por su parte el contratante cumplido el derecho de optar por persistir en el negocio o desistir del mismo y, en cualquiera de los dos eventos, a reclamar el reconocimiento y pago de los perjuicios que pudieron causarse.

Consecuente con esto, se ha dicho de manera reiterada por esta Corporación que, para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual estará llamado el demandante a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: «i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)» (CSJ SC 380-2018 del 22 de feb. de 2018, Rad. 2005-00368-01).

En este orden, quien concurre a la reclamación con soporte en la responsabilidad contractual estará compelido a soportar sus pretensiones en los supuestos fácticos que evidencien la satisfacción de los mentados presupuestos, y allegará las pruebas que respalden sus afirmaciones, de tal manera que al amparo de las reglas que gobiernan las obligaciones negociales y el preciso acto jurídico que le sirve de báculo, se adopten las decisiones que en derecho correspondan.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 351 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En concordancia con la jurisprudencia citada, la Corte Constitucional en sentencia C 1008 del 9 de diciembre de 2010 con ponencia del Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, indicó: “El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como un efecto necesario y lógico.

Estos perjuicios directos se clasifican (…) en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones y de (…) tanto los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte(…)” En esta causa, está probada la existencia del contrato, las obligaciones que de él emanaron para las partes, y en especial para FOMAG en lo que respecta a la actualización y cruce de la base de datos de usuarios a quienes se les podría prestar los servicios.

Por tanto, visto que la pretensión analizada apunta a que se declare el incumplimiento “… al no haber reconocido la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, teniendo en cuenta el archivo de beneficiarios reportados por la convocante…”, es necesario verificar si en efecto se dejaron de reconocer la totalidad de usuarios afiliados y la real extensión de los perjuicios que se alega se habrían causado al contratista, originados en la ausencia de reconocimiento económico de la población demandada.

Amén de existir el daño, la jurisprudencia ha identificado que el efecto nocivo patrimonial debe probarse, siendo de cargo y responsabilidad de quien alegue el perjuicio. La Corte Suprema de Justicia en su sentencia de 18 de diciembre de 2008, exp: 88001-3103-002-2005- 00031-01, indicó: “(…) si el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, su plena demostración recae en quien demanda, salvo las excepciones legal o convencionalmente establecidas, lo que traduce que, por regla general, el actor en asuntos de tal linaje, está Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 352 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá obligado a acreditarlo, cualquiera sea su modalidad, de donde, en el supuesto señalado, era -y es- imperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso, pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible.” En consecuencia, corresponderá en este momento determinar si existe evidencia de que se dejaron de reconocer los usuarios afiliados por cuya cápita se reclama indemnización, según lo señalado en las pretensiones de la demanda, esto es si se omitió el reconocimiento económico de los servicios prestados a usuarios a quienes se les atendió por parte del convocante y que no fueron reconocidos en la liquidación mensual de las cápitas.

Con este fin, el Tribunal se apoyará en el dictamen pericial (numeral 5.3. contenido en la página 110 y siguientes) y en su escrito de aclaraciones y complementaciones (pregunta 2.70 contenida en la página 118 y siguientes y en particular la respuesta de la pregunta 2.87 contenida en la página 140), con las siguientes precisiones: 1.- El convocante delimitó en su pretensión, el perjuicio en los siguientes términos: “2.8.2.

Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, incumplió́ el Contrato No. 12076-003- 2012 al no haber reconocido la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, teniendo en cuenta el archivo de beneficiarios reportados por la convocante durante el plazo de ejecución. 2.8.3.

“ 2.- Como se indicó en el capítulo del marco legal, el contrato objeto del proceso es particularmente minucioso para distinguir los sujetos que hacen parte de la población del FOMAG. En particular, la cláusula primera del contrato, a propósito de las definiciones, determinó tres grupos, así: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 353 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “AFILIADOS: Docentes activos pensionados y sustitutos pensiónales, cotizantes del FNPSM, que tienen derecho a recibir los servicios de salud contenidos en el Plan de Salud para el Magisterio.

BENEFICIARIOS: Persona(s) que forma(n) parte del grupo familiar del afiliado y que tiene(n) derecho a los servicios de salud en las condiciones y las coberturas contenidos en el Plan de Salud para el Magisterio. USUARIOS: Es la población conformada por los afiliados al FNPSM y sus beneficiarios.” 3.- De la revisión de la pretensión primera, entiende el Tribunal que lo solicitado es el reconocimiento formal del incumplimiento del FOMAG “(…) al no haber reconocido la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos entendiendo por tales a la población conformada por los afiliados y sus beneficiarios.” 4.- Por su parte, la pretensión 2.8.3. pretende la cuantificación y reconocimiento de lo no pagado por la prestación de servicios de salud a 61.585 beneficiarios que no se encontraban registrados en las bases de datos administradas por el FOMAG, lo que implica una disminución de la perspectiva de la población, en tanto excluye del reconocimiento a la parte de la población denominada “afiliados”. 5.- La carga probatoria para determinar tanto la población no reconocida como el valor correspondiente de las cápitas, estaba a cargo de quien la alega, vale decir, la convocante. 6.- Sin perjuicio de lo anterior, se esperaba que las partes prestaran para la práctica de la prueba toda su colaboración en cumplimiento de lo establecido en el numeral 8º del artículo 78 y en el artículo 233, ambos del Código General del Proceso. 7.- La cápita corresponde a un valor determinado por usuario que se reconoce con criterio probabilístico, con abstracción de si el servicio es efectivamente utilizado o no. Sin embargo y por la forma en que fue presentado el cuestionario, el valor que reconoce el perito corresponde a aquellos sobre los que existe evidencia de prestación de servicios efectivos de acuerdo con las bases de RIPS y FIAS obrantes en el proceso, y que hagan parte de la población de “beneficiarios”.

(…) Conclusión De acuerdo con lo anterior, se concluye que sí hubo registros en las bases de datos de novedades de beneficiarios y de registros de afiliados descargados del sistema HEON que para el mismo período no aparecen en la liquidación de la cápita mensual. (…) 5.3.3 Que, con base en toda la información anterior, determine la cantidad total de usuarios a los que la UNIÓN TEMPORAL les haya prestado servicios de salud, discriminando los periodos de cobertura del servicio de cada usuario.

Conclusión La cantidad total de usuarios a los que la UT les prestó servicios de salud, discriminada por periodos fue la relacionada en la Tabla 108 para un total de 53.986 usuarios que recibieron el servicio. (…) Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 355 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 5.3.4 Que determine los valores dejados de reconocer a la UNIÓN TEMPORAL por este concepto, teniendo en cuenta la UPCM que corresponde a cada usuario no incluido en las bases de datos administradas por el FOMAG con las cuales se liquidaba la cápita mensual.

Conclusión Al final del ejercicio en la base de datos HEON IPS, solo se encontraron 1.123 casos por valor de UPCM de $116.237.240 de acuerdo con la Tabla 112. Detalle de casos con UPCM” En el escrito de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, se indicó: “2.87. Teniendo en cuenta que, conforme a la respuesta a la pregunta 5.3.4. el Perito señala que de los 53.986 casos no se encontraron 52.871 en las bases de HEON, se solicita complementación del dictamen con el fin de que la determinación de los valores se haga a partir de la UPC promedio establecida por el Ministerio de Salud y Protección Social para cada año, de acuerdo con la metodología efectivamente utilizada por el FOMAG para tales fines durante la ejecución del Contrato.

Respuesta: Partiendo de los casos que no pudieron ser cruzados y que se mencionan en la pregunta 5.3.4 en la página 135 del dictamen, el Perito realiza el cálculo solicitado por la UT. Para ello toma el valor histórico de la UPC, calcula el valor mensual y ese es el que asignará a cada uno de los períodos que no cruzaron en el ejercicio de la pregunta 5.3.4.

Al asignar a cada persona en su período el valor mensual de la UPC del respectivo año, concluyó que de los 52.871 casos el valor total de la UPC del sistema contributivo sería de $2.575.294.024,76 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 356 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El detalle de este resultado que incluye el periodo y el tipo y número de documento de las personas a las cuales se les hizo el cálculo se encuentran en la tabla AC_RTA_UT.dbo.P02_87 la cual se entregará en las copias de seguridad de la base de datos que el perito entregará con la respuesta a las aclaraciones.” Siendo así, y producto de esa desatinada entremezcla de los distintos tipos de población en que incurrió la convocante al formular estas específicas pretensiones, el Tribunal carece de elementos de juicio certeros para concluir que los 52.871 casos por valor de $2.575.294.024,76 corresponda única y exclusivamente a la población de beneficiarios.

Como corolario de lo anterior, del grupo de pretensiones identificadas como 2.8, la pretensión identificada como 2.8.2, consistente en no haber reconocido la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, será reconocida a favor del convocante; mientras que en relación con las pretensiones 2.8.3 y 2.8.4 se denegarán dado que no se probó la extensión del perjuicio reclamado, y el Tribunal se abstendrá de pronunciarse en relación con la excepción décima quinta denominada “Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento y pago de usuarios cuya información supuestamente no fue incluida en las bases de datos”, por sustracción de materia.

Finalmente, en relación con el tercer grupo de pretensiones de la demanda de reconvención, relacionadas con el derecho del FOMAG a la devolución de valores pagados en exceso por capitación, esto se desarrollará en detalle al ocuparnos de dicho grupo de pretensiones en el capítulo pertinente de la demanda de reconvención.

5. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

5.1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL DERECHO DEL FOMAG AL REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS GLOSAS DE LAS FACTURAS DE ALTO COSTO PAGADAS DE MANERA ANTICIPADA Las pretensiones invocadas por el demandante en reconvención fueron las siguientes: “1.1. Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 incumplió los acuerdos especiales de reconocimiento y pago al no reembolsar el valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada en virtud de tales acuerdos y del memorando del 15 de septiembre de 2014.

Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 357 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1.1.1. En subsidio de lo anterior, que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada en virtud de acuerdos especiales de reconocimiento y pago y del memorando del 15 de septiembre de 2014. 1.1.2.

En subsidio de lo anterior, que se declare que por virtud de los principios de buena fe, corrección y justicia contractual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a recuperar de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 el valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada en virtud de acuerdos especiales de reconocimiento y pago y del memorando del 15 de septiembre de 2014. 1.1.3.

En subsidio de lo anterior, declarar que hay enriquecimiento sin justa causa a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, al percibir aquella una retribución ajena a la pactada por las facturas de alto costo con pago anticipado. Condenatorias: 1.2. Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada en virtud de acuerdos especiales de reconocimiento y pago y del memorando del 15 de septiembre de 2014, en la cifra que resulte probada en el proceso. 1.3.

Que sobre las anteriores sumas se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de intereses moratorios a la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, desde la fecha de notificación de los resultados de la auditoría hasta que se verifique el pago efectivo. 1.3.1.

En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL MEDICOL SALUD 2012 al pago de intereses remuneratorios a la tasa de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 358 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá interés certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de notificación de los resultados de la auditoría hasta que se verifique el pago efectivo. 1.3.2.

En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de notificación de los resultados de la auditoría hasta que se verifique el pago efectivo. 1.3.3. En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL MEDICOL SALUD 2012 al pago de los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal, en los extremos temporales que a bien tenga fijar el Tribunal “ Para el primer grupo de pretensiones de la demanda de reconvención, relacionado con el derecho del FOMAG al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada, el demandante en reconvención presentó los hechos que se resumen a continuación: (i) Que entre las partes se suscribieron cinco acuerdos de pago o memorandos con fechas de 2 de julio de 2013, 26 de septiembre de 2013, 27 de diciembre de 2013, 5 de mayo de 2014 y 15 de septiembre de 2014 por valor de $20.573.246.975, todos los cuales dieron liquidez al contratista y con los que se pagaron de forma anticipada facturas de alto costo, sin que se hubiera agotado el trámite de auditorías pactadas en el contrato.

Los acuerdos citados fueron los siguientes: Imagen No. 6 Acuerdo de Pago o Memorando No. Período prestación de servicios Fecha suscripción Acuerdo / Memorand o Memorando No. 1010403-2013-IE-00011777 Mayo a octubre de 2012 2-jul-13 Acuerdo de pago Memorando No. 1010403-2013-IE-00016700 Mayo de 2012 a julio de 2013 26-sep-13 Acuerdo de pago Memorando No. 1010403-2013-IE SIN NUMERO Agosto de 2012 a diciembre de 2013 27-dic-2013 Acuerdo de pago Memorando No. 1010403-2014-IE-00004547 01-ene-2014 a 30-abr-2014 5-may-14 Memorando No. 1010403-2014DAR000113 Saldos del período 01-mayo-2012 a 30-abr-2014 15-sep-14 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 359 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ii) Realizada la labor de auditoría para las facturas del alto costo, el FOMAG presentó glosas por valor de $2.497.211.668, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda el contratista haya devuelto los valores glosados.

Las pretensiones las ampara en el tenor de los acuerdos citados y la aplicación de los principios de buena fe contractual. De manera supletiva solicita la aplicación de la figura del enriquecimiento sin justa causa para el reembolso de lo pagado. Por su parte, el contratista demandado en reconvención se opuso parcialmente a los hechos de acuerdo con las siguientes precisiones: i. Aceptó la existencia de los acuerdos y memorandos citados, pero afirmó que la causa de su suscripción fue la inactividad y ausencia de capacidad operativa del FOMAG para auditar, en los términos contractuales, las facturas de alto costo; ii.

Que los acuerdos surgieron por el retraso de FIDUPREVISORA S.A. en efectuar la auditoría y pago de los recobros y realizar de manera oportuna los desembolsos; iii. Que el valor de las glosas nunca superó el valor del anticipo; iv. Que las glosas son extemporáneas; v. Que la UT nunca las aceptó y, vi. Que existen facturas por el mismo concepto pendientes de pago por parte del FOMAG, por lo que en caso de prosperidad de la pretensión, deberá compensarse el valor pretendido con el pendiente de pago, que es mayor que el primero. En concordancia con lo anterior, el convocado en reconvención excepcionó: (i) falta de competencia temporal de Fiduprevisora para la formulación de glosas y, (ii) subsidiariamente la compensación de eventuales glosas contra recobros adeudados por concepto de alto costo.

Análisis del caso concreto. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 360 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Vistos los antecedentes indicados, corresponde al Tribunal determinar la existencia y eventual exigibilidad de las sumas pretendidas, teniendo en cuenta el contrato y las normas que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud.

Del acervo probatorio recaudado se encuentra que en efecto la UNIÓN TEMPORAL y FIDUPREVISORA celebraron unos acuerdos especiales respecto de las facturas correspondientes al reembolso de servicios de alto costo radicadas desde el mes de mayo de 2012 hasta abril de 2014, tal como quedaron consignados en la siguiente relación: Cuadro No. 15 Acuerdo Fecha suscripción Periodo Factura Cápita futura 1 2 de Julio de 2013 Mayo a Octubre de 2012 Agosto de 2013 2 26 de septiembre de 2013 Mayo de 2012 a Julio de 2013 Octubre de 2103 3 27 de diciembre de 2013 Agosto a diciembre de 2013 Enero de 2014 4 5 de mayo de 2014 Enero a abril de 2014 Junio de 2014 Adicionalmente, informa el demandante en reconvención que mediante memorando No. 1010403- 2014DAR000113 suscrito el 15 de septiembre de 2014, se autorizó el pago del saldo de las facturas correspondientes al período del primero de mayo de 2012 hasta el 30 de abril de 2014.

Del punto se resalta que el documento soporte no es un acuerdo como el de los casos precedentes, sino solo un remisorio interno de la Fiduciaria. En las consideraciones de los acuerdos 1 a 4 se dejó constancia de la problemática que se venía presentando respecto de los recobros por servicios de alto costo, derivada de la labor de auditoría que venía desarrollando de manera directa FIDUPREVISORA: “Que en desarrollo de la prestación de este servicio EL CONTRATISTA, para efectos del reembolso correspondiente al Fondo Único de Alto Costo, ha venido presentando sus facturas y soportes a la Gerencia de Servicios en Salud de la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de FIDUPREVISORA S.A., quien en su calidad de supervisor y en desarrollo de sus obligaciones contractuales ha venido coordinando la verificación de la información para determinar si los usuarios pertenecen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para esa fecha y si las actividades facturadas corresponden a Alto Costo, revisión que es pormenorizada y exhaustiva.

Que sin perjuicio de seguir continuándose realizando el proceso integral de revisión, se debe proceder con el reconocimiento y pago de los servicios brindados y facturados por el contratista correspondientes a alto costo, presentado en el periodo “(…)”. Los valores restantes se reconocerán y pagarán una vez se concilien las objeciones o glosas. 9.

Que el contratista se obliga a realizar los ajustes a las cuentas presentadas, como producto de la revisión adelantada, so pena de no poder realizarse el pago del saldo pendiente, en las condiciones aquí establecidas y a seguir cumpliendo lo establecido en el Apendice No. 8 A de los Pliegos de Condiciones. 10. Que con la suscripción de la presente acta, el contratista autoriza a FIDUPREVISORA S.A., a descontar de la siguiente cápita aquellos valores glosados que surjan posterior a la revisión definitiva de lo facturado y que excedan el pago aquí mencionado.” (edición y negrilla fuera de texto) De manera particular, en los distintos acuerdos se dejaron las siguientes constancias y se llegaron a los siguientes acuerdos: a.- Primer acuerdo de 2 de julio de 2013.

Se dejaron como constancias: “Que sin perjuicio de continuar realizándose el proceso integral de revisión, se debe proceder con el reconocimiento y pago de los servicios brindados y Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 362 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá facturados por el contratista correspondientes s Alto Costo, presentados en el periodo de mayo a octubre de 2012.

Los valores restantes se reconocerán y pagarán una vez se concilien las objeciones o glosas. (…) Para las facturas presentadas con posterioridad a octubre de 2012, se seguirá cumpliendo el trámite previsto en el Apéndice NO. 8 A.” Los acuerdos en él contenidos, fueron los siguientes: “PRIMERO; Realizar un pago de (…) ($1.988.795.967) por concepto de actividades de alto costo facturadas y radicadas en el periodo de mayo a octubre de 2012, en desarrollo del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-003-2012 SEGUNDO: Que en el evento de resultar un valor de glosas superior al que se encuentra pendiente de pago, comprendido en el periodo de mayo a octubre de 2012, el contratista, con la suscripción del presente acuerdo, autoriza de forma expresa e irrevocable al contratante, a descontar ese mayor valor pagado, de la próxima cápita a cancelar.

TERCERO: EL CONTRATISTA con ocasión de la suscripción de este documento, una vez concluido el proceso de revisión y conciliación, renuncia a cualquier reclamación judicial y económica derivada de los pagos que se efectúen y del Acuerdo aquí plasmado.” - Segundo acuerdo de 26 de septiembre de 2013. En este acuerdo se dejó constancia de lo siguiente: “Que sin perjuicio de continuar realizándose el proceso integral de revisión, se debe proceder con el reconocimiento y pago de los servicios brindados y facturados por el contratista correspondientes a Alto Costo, presentados en el periodo de mayo a julio de 2013.

Los valores restantes se reconocerán y pagarán una vez se concilien las objeciones o glosas. (…) Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 363 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Para las facturas presentadas con posterioridad a julio de 2013, se seguirá cumpliendo el trámite previsto en el Apéndice NO. 8 A.” Los acuerdos a los que llegaron las partes en dicho documento fueron los siguientes: “PRIMERO;

Realizar un pago de (…) ($2.672.577.906) por concepto de actividades de alto costo facturadas y radicadas en el periodo de mayo a julio de 2013, en desarrollo del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-003-2012 SEGUNDO: Que en el evento de resultar un valor de glosas superior al que se encuentra pendiente de pago, comprendido en el periodo de mayo a julio de 2013, el contratista, con la suscripción del presente acuerdo, autoriza de forma expresa e irrevocable al contratante, a descontar ese mayor valor pagado, de la próxima cápita a cancelar.

TERCERO: EL CONTRATISTA con ocasión de la suscripción de este documento, una vez concluido el proceso de revisión y conciliación, renuncia a cualquier reclamación judicial y económica derivada de los pagos que se efectúen y del Acuerdo aquí plasmado.” - Tercer acuerdo, celebrado el 27 de diciembre de 2013. En este acuerdo se dejaron las siguientes constancias: “Que sin perjuicio de continuar realizándose el proceso integral de revisión, se debe proceder con el reconocimiento y pago de los servicios brindados y facturados por el contratista correspondientes a Alto Costo, presentados en el periodo de agosto de 2013 a diciembre de 2013.

Los valores restantes se reconocerán y pagarán una vez se concilien las objeciones o glosas. (…) Para las facturas presentadas con posterioridad a diciembre de 2013, se seguirá cumpliendo el trámite previsto en el Apéndice NO. 8 A.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 364 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Los acuerdos a los que llegaron las partes fueron los siguientes: “PRIMERO;

Realizar un pago de (…) ($2.528.094,549) por concepto de actividades de alto costo facturadas y radicadas en el periodo de agosto de 2012 a diciembre de 2013, en desarrollo del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-003-2012 SEGUNDO: Que en el evento de resultar un valor de glosas superior al que se encuentra pendiente de pago, comprendido en el periodo de agosto a 2012 a diciembre de 2013, el contratista, con la suscripción del presente acuerdo, autoriza de forma expresa e irrevocable al contratante, a descontar ese mayor valor pagado, de la próxima cápita a cancelar.

TERCERO: EL CONTRATISTA con ocasión de la suscripción de este documento, una vez concluido el proceso de revisión y conciliación, renuncia a cualquier reclamación judicial y económica derivada de los pagos que se efectúen y del Acuerdo aquí plasmado.” - Cuarto acuerdo de 5 de mayo de 2014. En este acuerdo se dejaron las siguientes constancias: “Que sin perjuicio de continuar realizándose el proceso integral de revisión, se debe proceder con el reconocimiento y pago de los servicios brindados y facturados por el contratista correspondientes a Alto Costo, presentados en el periodo de enero 1 de 2014 a abril 30 de 2014.

Los valores restantes se reconocerán y pagarán una vez se concilien las objeciones o glosas. (…) Para las facturas presentadas con posterioridad a 30 de abril de 2014, se seguirá cumpliendo el trámite previsto en el Apéndice NO. 8 A.” Los acuerdos a los que llegaron las partes fueron los siguientes: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 365 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “PRIMERO;

Realizar un pago de (…) ($3.097.155.066) por concepto de actividades de alto costo facturadas y radicadas en el periodo de enero 1 de 2014 a abril 30 de 2014, en desarrollo del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-003-2012 SEGUNDO: Que en el evento de resultar un valor de glosas superior al que se encuentra pendiente de pago, comprendido en el periodo de enero 1 de 2014 a abril 30 de 2014, el contratista, con la suscripción del presente acuerdo, autoriza de forma expresa e irrevocable al contratante, a descontar ese mayor valor pagado, de la próxima cápita a cancelar.

TERCERO: EL CONTRATISTA con ocasión de la suscripción de este documento, una vez concluido el proceso de revisión y conciliación, renuncia a cualquier reclamación judicial y económica derivada de los pagos que se efectúen y del Acuerdo aquí plasmado.” Del análisis de los distintos acuerdos se evidencia que el Contratista aceptó un pago anticipado de las facturas presentadas por concepto de reembolso de servicios de alto costo sobre las cuales no se había surtido el proceso de auditoría e incluso, respecto de facturas sobre las cuales el término para llevar a cabo la auditoría ya se encontraba vencido.

Al efecto, téngase presente la respuesta otorgada por el perito sobre este aspecto: “Para establecer si los pagos efectuados por el FOMAG estuvieron precedidos de un proceso de auditoría médica, el Perito verificó detalladamente la matriz de trazabilidad de alto costo UT región 2 aportada por Fiduprevisora y los informes de auditoría de las firmas contratadas.

Con base en lo anterior, se concluye que los acuerdos de pago fueron tramitados antes de realizar cualquier proceso de auditoría.” En primer lugar, se encontró que la auditoría fue practicada por las Firmas KPMG y EAC CONSULTORES y tuvo por objeto determinar la pertinencia médica y administrativa de las facturas. Así lo señaló el dictamen pericial: “Se observó que, transcurrido un tiempo se adelantó una auditoría externa de cuentas médicas por parte de la firma KPMG contratada por el FOMAG, y de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 366 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá acuerdo con la fecha del informe entregado por KPMG, dicha auditoría fue posterior a suscripción de los acuerdos de pago firmados por las Partes.

De acuerdo con la información analizada por el Perito, la auditoría se realizó de manera retrospectiva y corresponde al análisis de la pertinencia médica y administrativa a las facturas puntuales que hacen parte de los acuerdos de pago, por valor de COP 20.573.246.674.” La Convocada acreditó haber notificado a la UNIÓN TEMPORAL los resultados de la auditoría de la siguiente manera: 1.

Auditoría llevada a cabo por CONSORCIO AUDITAR EAC: - Mediante comunicación de 3 de junio de 2017 entregó a la UNIÓN TEMPORAL “(…) la glosa sobre la facturación de Alto Costo con la información detallada y medio magnético. Según el proceso de auditoría que lleva a cabo el CONSORCIO AUDITAR EAC sobre las facturas radicadas de agosto de 2016 a diciembre de 2016.” En la misma comunicación, FIDUPREVISORA indicó: “las glosas allí contenidas deben ser contestadas factura a factura, de acuerdo con las normas vigentes y el procedimiento socializado con los correspondientes soportes documentales de llegarse a presentar objeción a la misma”. - El día 10 de Noviembre de 2017 se llevó a cabo reunión entre la UNIÓN TEMPORAL, FIDUPREVISORA y CONSORCIO AUDITAR EAC 2015, en la cual se trató el tema de “Revisión y levantamiento de glosas de alto costo por no cruce con base de datos(…)”.

En el Acta de la citada reunión se señaló: “- los registros en estado pendiente o glosado serán validades o revisados por la UT para solicitar una nueva conciliación ante la Gerencia de Servicios de Salud del Fomag. Todo lo anterior queda sujeto a validación por parte del consorcio auditoría, ya que se deben de validar los respectivos soportes de atención ya que el proceso levantamiento de glosas solo se realizó con lo concerniente al tema de base de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 367 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá datos, una vez validados todos los ítems se procederá con el pago a los registros glosados levantados.” - Mediante comunicación de 24 de noviembre de 2017 informó a la UNIÓN TEMPORAL “… el resultado del levantamiento de glosa sobre la facturación de Alto Costo con la información detallada y medio magnético.

Según el proceso de auditoría que llevó a cabo el CONSORCIO AUDITAR EAC sobre las facturas radicadas de enero de 2013 hasta abril de 2014 y agosto de 2016 a diciembre de 2016.” 2. Auditoría llevada a cabo por KPMG: - Mediante comunicación de 29 de mayo de 2018 FIDUPREVISORA remitió a la UNIÓN TEMPORAL el informe final “(…) por levantamiento y conciliación de glosa sobre la facturación de Alto Costo, según el proceso de auditoría que llevo a cabo la Unión Temporal UT KPMG -JP&CA AUDITORIA CUENTAS MEDICAS y la Unión Temporal Medicol Salud 2012 Región 2 a las cuentas médicas sobre las facturas radicadas de mayo de 2012 hasta abril de 2014.” En la misma comunicación FIDUPREVISORA informó: “De acuerdo al informe final remitido por la firma auditora UT KPMG -JP&CA y según el acuerdo de pago firmado entre la Vicepresidencia del Fomag y la Representante Legal de la Unión Temporal Medicol Salud 2012 (cláusula 2 adjunta), se procederá a realizar el descuento correspondiente, en razón a que las facturas fueron pagadas anticipadamente al 100%”.

Del informe presentado por KPMG cabe resaltar lo siguiente: “En el marco del contrato celebrado la Unión Temporal mediante radicado 20170320192012 del día 26 de enero de 2017, presentó el detalle de las glosas técnicas por región. (…) Una vez finalizada la etapa de notificación de glosas, Fiduprevisora – FOMAG y la Unión Temporal establecieron de común acuerdo, llevar a cabo la etapa de Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 368 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá conciliación de glosas con las regionales prestadoras de servicios.

Cabe anotar que la conciliación de glosas no está contemplado contractualmente. Para ello el día 1 de febrero de 2017 se remitió citación a conciliación de glosas por parte de la Unión Temporal y la gerencia de salud vicepresidencia Fiduprevisora – FOMAG a los representantes legales de las Uniones Temporales de los Prestadores de Servicios de Salud.

El presente informe solicitado por Fiduprevisora – FOMAG para fines específicos, es el resultado de la etapa de conciliación llevada a cabo entre las Uniones temporales de las Prestadoras de Servicio de Salud y la Unión Temporal así mismo las cifras no conciliadas, son puestas en conocimiento de Fiduprevisora – FOMAG para su pronunciamiento.” (…) 1.2.Glosa Técnica La conciliación se llevó a cabo teniendo en cuenta los criterios de auditoría establecidos por Fiduprevisora en el manual entregado por la Gerencia de Salud; la conciliación que se inició el día 20 de febrero de 2017, fue suspendida en dos ocasiones, finalizando el día 11 de mayo de 2017 con el envío al correo mauricioalvarez@utmedicol.com.co de las cifras conciliadas entre las partes.

De igual manera el acta de la Conciliación fue remitida por medio electrónico el día 2 de junio de 2017”. El dictamen pericial también determinó que firma KPMG auditó la suma de $15.384.715.399, de los cuales quedó un valor de glosa real final por valor de $475.051.913. Y la firma EAC Consultores auditó la suma de $ 5.188.530.575, resultando una glosa pendiente por resolver $2.124.132.094.

El perito concluyó: “En conclusión, la sumatoria de los pagos realizados a través de los acuerdos de pago corresponde a la suma de 20.573.246.974 y la glosa pendiente de resolución entre las Partes es de $2.599.184.007.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 369 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Ahora bien, en el documento de aclaraciones y complementaciones del dictamen, el perito se pronunció sobre la realización o no, de algún proceso de conciliación sobre las glosas efectuadas.

Sobre este particular, se consignó en el dictamen pericial lo siguiente: “46. Frente a la respuesta a la pregunta 6, página 170, se solicita complementar el dictamen, en el sentido de informar si para la glosa por valor de $2.124.132.094, que el auditor EAC registró como “glosa en discusión”, la UT sometió a conciliación judicial o a proceso judicial dichas glosas, para que las mismas se desvirtuaran, levantaran o retiraran.

En caso afirmativo, se solicita aportar el acta de conciliación ante autoridad judicial o el fallo debidamente ejecutoriado.” Respuesta: El Perito hizo validación con los representantes de la UT y ellos afirman que el único proceso judicial que tienen activo por estos conceptos es el actual.” 47. Frente a la respuesta a la pregunta 6, página 170, se solicita aclarar la razón por la cual la suma de $475.051.913 glosada por KPMG, se registra por el Perito en la Tabla 140 como “Vr Glosa en discusión”, cuando en realidad, el auditor KPMG, en su informe final (oficio 20170323309112) lo denominó “glosa real”, página 13 del PDF.

Respuesta: Es importante señalar que NO se identificó un acta de conciliación de aceptación de glosa, en la cual se pudiera establecer como glosa aceptada por la UT, motivo por el cual el Perito determino colocar la glosa en discusión, hasta que no se cuente con el documento de aceptación y conciliación por las partes. 48. Frente a la respuesta a la pregunta 6, página 170, se solicita complementar el dictamen, en el sentido de informar si para la suma por valor de $475.051.913 glosada por KPMG, la UT sometió a conciliación judicial o a proceso judicial dichas glosas, para que las mismas se desvirtuaran, levantaran o retiraran.

En caso afirmativo, se solicita aportar el acta de conciliación ante autoridad judicial o el fallo debidamente ejecutoriado. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 370 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Respuesta: El Perito hizo validación con los representantes de la UT y ellos afirman que el único proceso judicial que tienen activo por estos conceptos es el actual.” Lo anterior evidencia que FIDUPREVISORA llevó a cabo la auditoría de las facturas a través de los auditores externos antes citados, quienes levantaron glosas que fueron discutidas por las partes.

Subsisten algunas glosas, respecto de las cuales no se solicitó su conciliación ante la Superintendencia de Salud ni ante ninguna otra autoridad. De las cláusulas contractuales y de las normas supletivas aplicables a la radicación y trámite de facturas por evento, entiende el Tribunal que dada la situación coyuntural de que da cuenta las actas del Consejo Directivo, como consecuencia de las demoras en el proceso de auditoría de facturas de alto costo y el represamiento de los pagos de ella derivados, las partes acordaron de facto tramitar las facturas del período de mayo de 2012 a abril de 2014, bajo unas especiales reglas.

En su testimonio la Sra. Martha Camelo, funcionaria del FOMAG, informó que la carencia de auditores por dicha entidad fue la causa de los acuerdos. Al respecto manifestó: “DR. HERRERA: Muy bien. Pasando a otro tema, quisiera preguntarle o pedirle que le explique al Tribunal, ¿en qué consisten los acuerdos de pago de los servicios de alto costo que se suscribieron entre los años 2013 y 2014? SRA. CAMELO: Bueno, los acuerdos de pago que suscribieron, que suscribió la vicepresidencia del FOMAG… (Interpelado) DR. MAYORGA: Doctora Martha.

SRA. CAMELO: Sí. DR. MAYORGA: Doctora Martha, estamos oyéndola lejos de nuevo, por favor, si nos habla un poquito más fuerte. SRA. CAMELO: Listo, perdón. DR. MAYORGA: Muchas gracias. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 371 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SRA. CAMELO: Sí, señor.

Los acuerdos de pago que suscribieron la vicepresidencia del FOMAG con los representantes legales de las uniones temporales para las cuentas de alto costo del 2012, 2013 fueron unos pagos que se les anticiparon, el 50% de esas cuentas que radicó en su momento la Unión Temporal a Fiduprevisora, como no había firmas auditoras en su momento, entonces para darle flujo de recursos a la Unión Temporal se firmaron estos acuerdos de pago, donde se les anticipo el 50% de las facturas que ya estaban radicadas en ese momento para darle flujo de recursos.

(negrilla fuera de texto) Siendo que el contrato es ley para las partes, en atención al precepto del artículo 1602 del Código Civil, no encuentra reparo el Tribunal en que a propósito de la autonomía de la voluntad y frente a situaciones en las que ya se había creado derecho para ellas, las mismas ajustaran, en cumplimiento del deber de colaboración contractual, los procedimientos necesarios para continuar la plena ejecución de la alianza negocial.

Con base en lo expresado por los contendientes procesales, y a la luz de lo consignado en precedencia, se colige que tales acuerdos no están viciados en su consentimiento ni en su capacidad, por lo que resultan obligatorios y vinculantes para quienes los suscribieron. De la lectura de los acuerdos 1 a 4 se desprende que las partes acordaron: (i) el pago anticipado del 50% de las facturas de alto costo ya radicadas;

(ii) que reiteraron la posibilidad de efectuar glosas a las facturas y, (iii) que establecieron que su reembolso se haría contra la factura de la cápita siguiente. En este último punto entiende el Tribunal que se referían a la de la fecha de presentación de la respectiva glosa o el agotamiento de su trámite. Sobre este particular, aunque de entrada no se identifica una fecha límite para realizar las auditorías, sí existe una condición y un corte en tiempo (que era la siguiente cápita) para que se reembolsara el valor que excediera lo reconocido en cada acta, junto con la expresa mención y condición de que el pago del 50% restante no procederá, en caso de que el contratista no haya ajustado las cuentas como producto de la revisión realizada.

El memorando No. 1010403- 2014DAR000113 suscrito el 15 de septiembre de 2014, autorizó el pago de las facturas correspondientes al saldo de los períodos del primero de mayo de 2012 hasta el 30 de abril de 2014, es decir del 50% restante, por valor de $10.286.623.487. En las pruebas allegadas con la demanda de reconvención, archivo identificado como “Pago 5 Pago restante del 50%_pdf” se encuentra la comunicación respectiva, cuya parte pertinente es del siguiente tenor: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 372 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En cumplimiento de lo pactado en los acuerdos Nos. 1 a 4, el pago del 50% restante de las facturas de alto costo, autorizado en virtud de este memorando, sólo era procedente una vez revisadas y ajustadas las facturas, acompañadas, desde luego, de los soportes de los valores cuyo pago se autorizaba.

Por consiguiente, si el memorando es de fecha 15 de septiembre de 2014, entiende el Tribunal que para ese entonces no existían reparos por el supervisor del contrato en cuanto a los servicios prestados y su detalle, máxime cuando él es el mismo que firma el aludido documento. En otras palabras, se da por probado que para esa época no existían o estaban superadas las eventuales glosas que se hubieran presentado, siendo procedente, como en efecto se ordenó, cancelar el valor correspondiente al 50% restante.

Por esa razón, dicho funcionario era el encargado de verificar el cumplimiento de las condiciones de fondo y formales de las facturas de alto costo objeto de los acuerdos de pago. Siendo así y, dado que ni el contrato ni la ley supletiva aplicables prevén que exista una “auditoría de la auditoria” como la que con posterioridad realizó KPMG, se concluye en primer lugar, que para el 15 de septiembre de 2014 el FOMAG había verificado la conformidad de las facturas de Alto costo presentadas y por eso ordenó su pago.

Y en segundo lugar, que el ulterior informe de KPMG no podría calificarse como glosas o no conformidades, porque esa posibilidad solo existe bajo la condición de poderse hacer una sola vez y dentro un período de tiempo, que a todas luces para entonces estaba más que vencido. En general, el sistema de seguridad social en salud requiere un manejo diligente y ortodoxo de los recursos.

El manejo de la caja, la debida administración y la atención oportuna de los compromisos económicos, es premisa para su existencia. El régimen de salud del Magisterio, aunque de excepción por definición y reglamento, no es ajeno a los postulados antes indicados. Por el contrario, el que la población sea una mínima porción de los usuarios totales del sistema general de seguridad social en salud, permitiría entender que debería tener un nivel mayor de cumplimiento en todos sus niveles.

La función y calidad de asegurador del sistema del FOMAG, le traslada a él la responsabilidad de su buen funcionamiento, junto con las herramientas para compeler en caso de que no sea así. La causa del impago de las facturas de alto costo al inicio del contrato, solo deja en evidencia una violación más al principio de planeación por parte del FOMAG.

Era de esperarse que para el momento en que iniciara la ejecución del contrato objeto del proceso, contara con las firmas auditoras para la revisión de las facturas de alto costo, o en su defecto, que ejecutara dicha actividad con los funcionarios internos supervisores del contrato, como en efecto se da por probado con la firma del memorando en septiembre de 2014.

Ahora bien, desde el periodo de que trata el acuerdo número 1 hasta la fecha de presentación del informe de KPMG, transcurrieron cinco años aproximadamente; y desde la fecha del Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 374 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá último periodo a auditar en abril de 2014, más de tres años, tiempo que, aun en gracia de discusión, excedería los lineamientos previstos en el decreto 4747 de 2007 antes citado.

En consecuencia, el Tribunal determina que con la firma del memorando tantas veces citado y de acuerdo con las facultades que tenía el supervisor como auditor del contrato, las facturas de alto costo se encontraban en firme para julio de 2014. Cualquier esfuerzo posterior de revisión del FOMAG carece de validez, porque implica contrariar lo pactado en el plano contractual, toda vez que no estaba prevista la “auditoria de la auditoria” y además porque en aplicación supletiva del decreto 4747 de 2007 y la Ley 1438 de 2011, los términos allí previstos ya se hallaban vencidos.

Finalmente, considera el Tribunal que no se ha producido ningún enriquecimiento sin causa, en tanto que los dineros recibidos por la Unión Temporal no carecen de causa jurídica, sino que se trata de retribuciones derivadas de servicios prestados en desarrollo del objeto contractual. Por lo anterior, el Tribunal negará las pretensiones declarativas 1.1, 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, y las pretensiones condenatorias 1.2, 1.3, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3.

Por sustracción de materia, el Tribunal se abstiene de resolver las excepciones de mérito las denominadas “Falta de competencia temporal de Fiduprevisora S.A. para la formulación de glosas”, y “Compensación de eventuales glosas contra recobros adeudados por concepto de alto costo”.

5.2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA BASE DEL 15% PARA CALCULAR LOS REEMBOLSOS DE ALTO COSTO Se solicita en la demanda de reconvención acceder a las siguientes pretensiones: “Declarativas 2.1. Que se declare que, con fundamento en lo pactado en la Cláusula Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 12076-003- 2012, los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el Pliego de Condiciones. 2.2.

Que se declare que, conforme a la segunda viñeta de la Cláusula Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 12076-003- 2012, la UNIÓN TEMPORAL podía hacer recobros al Fondo Único de Alto Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 375 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Costo para cubrir aquellos rubros que sobrepasaren el 15% de la UPCM resultado de la atención de las patologías determinadas como de Alto Costo. 2.3.

Que se declare que la base correcta a partir de la cual procedían los reembolsos de los servicios de alto costo, es el 15% de la UPCM y no el 15% de la UPC del régimen contributivo. 2.4. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los reembolsos de alto costo 2.4.1.

En subsidio de la pretensión anterior, que se declare que se configuró un pago de lo no debido en perjuicio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, representado en los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los reembolsos de alto costo. 2.4.2.

Condenatorias 2.5. Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 376 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá FOMAG el valor correspondiente a las sumas pagadas en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los reembolsos de alto costo. 2.6.

Que sobre las anteriores sumas se condene a la UNIÓN MEDICOL SALUD 2012 al pago de intereses moratorios a la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, desde la fecha de pago de los reembolsos de alto costo y hasta que se verifique el pago efectivo. 2.6.1.

En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de intereses remuneratorios a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de pago de los reembolsos de alto costo y hasta que se verifique el pago efectivo. 2.6.2. En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de la indexación o corrección monetaria desde la fecha de pago de los reembolsos de alto costo y hasta que se verifique el pago efectivo. 2.6.3.

En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal, en los extremos temporales que a bien tenga fijar el Tribunal.” La diferencia existente entre las partes respecto de la base para efectuar los recobros por excedentes de alto costo, ha sido descrita anteriormente y se funda en lo esencial en las diferentes posiciones existentes sobre la base para el cálculo del umbral para recobros de alto costo.

La Convocada funda sus alegaciones en el argumento según el cual el Contrato y sus documentos integrantes disponen que los reembolsos de alto costo solo son procedentes cuando superen el 15% de la UPCM. Las estipulaciones contractuales con fundamento en las cuales apoya su afirmación son las siguientes: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 377 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En primer lugar, refiere la segunda viñeta de la Cláusula Octava del contrato que dispone que el Contratista tendrá derecho a realizar recobros al Fondo Único de Alto Costo para cubrir los rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM.

También cita el inciso sexto de la Cláusula Octava del Contrato, según la cual “Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el Pliego de Condiciones(…)”, esta última disposición, que afirma es concordante con lo establecido en el numeral 2.1 del Apéndice 5 A de los Pliegos, según el cual “La prestación de la totalidad de los servicios contenidos en el Plan de atención en salud del Magisterio a los afiliados al FIDUPREVISORA S.A. y sus beneficiarios, será con cargo a la UPCM.” A continuación, se refiere al Apéndice 5 A numeral 2.5 “COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS”, según el cual la totalidad de las actividades están cubiertas con cargo a la UPCM.

Se apoya también en los siguientes apartes del Pliego de Condiciones: - El numeral 2.1.2, conforme al cual: “Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en este pliego de condiciones, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo definido aquí.” - El numeral 2.4 que en cuanto al encargo fiduciario dispone: “2.4.

ENCARGO FIDUCIARIO DE EVENTOS DE ALTO COSTO El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el porcentaje establecido en la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a la normatividad establecida en los presentes pliegos”.

En adición a lo anterior, la Convocada afirma que en otros documentos contractuales se establece que la base para proceder al reembolso es “la cápita”. Cita entonces: - El Apéndice 8 A del Pliego de Condiciones, numeral 6: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 378 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “6.

REEMBOLSOS Del encargo fiduciario, le serán reembolsados, a los Contratistas prestadores de servicios de salud aportantes del FONDO, mensualmente los gastos por atención de Alto Costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo sobrepasaron el 15% de la cápita” La Adenda No 1 en el numeral 7 dispuso: 1.

Se sustituye el tercer inciso del numeral 2.1.2 REMUNERACION, así: “Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en este pliego de condiciones” Finalmente, se refiere a la definición de cápita prevista en la Cláusula Primera del Contrato, que señaló: “PAGO POR CAPITACION: Es la remuneración de una suma fija mensual que se hace por cada usuario (afiliado o beneficiario) que tiene derecho a ser atendido con el Plan de Beneficios en salud del FNPSM, durante el plazo contractual, y que se denomina UPCM.

(…).” Afirma la Convocada con base en las estipulaciones citadas, que tanto el contrato como sus documentos integrantes “(…) son explícitos e insistentes en referir que todos los servicios tienen como referente de financiamiento la UPCM, unidad de pago acordada en el contexto del régimen exceptuado del Magisterio, de lo cual se sigue que no es procedente tomar apenas un componente de la cápita del Magisterio a efectos de calcular los reembolsos de los servicios de alto costo.” Posteriormente, hace referencia a las estipulaciones según las cuales el 15% aplicaba sobre la cápita.

En primer lugar, se refiere a la pregunta 2B de la ronda de aclaraciones No. 1 al Pliego, de 27 de diciembre de 2011: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 379 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “PREGUNTA 2B: ¿Significa esto que las atenciones cuya cuantía no supere el 15% de la cápita no pueden ser recobradas? Y de ser afirmativa la respuesta ¿Cómo están financiadas? Igualmente el numeral 2.4. del capítulo II de los pliegos, ENCARGO FIDUCIARIO DE LOS EVENTOS DE ALTO COSTO, estipula que del “encargo fiduciario le serán reembolsados mensualmente los gatos (sic) por atención del alto costo presentando los soportes que demustren (sic) que los recursoso (sic) destinados a la atención de los eventos cumplieron lo establecido en los presentes pliegos” RESPUESTA: Los costos de las actividades de Alto Costo que no superen el 15% de la cápita, no pueden ser recobrados, ya que están incluidas dentro de esta remuneración.” También se refiere a la ronda de apreciaciones No. 3 al proyecto de pliego: “SOLICITUD 6.

Página 45. Literal 2.4. Encargo Fiduciario Eventos de Alto Costo, Solicitamos aclarar los soportes de atenciones de alto costo, así como los eventos objeto de reembolso”. APRECIACION: Los aportes corresponden al 2.5% del Factor Magisterio, que forma parte de la cápita, y los rembolsos se pueden dar cuando los gastos por eventos de alto costo superen mensualmente el 15% del Factor Magisterio asignado dentro del pago desembolsado al Contratista.” Respecto de la Adenda 1 sostiene que, si bien allí se hace una mención a la UPC como base del 15%, ello es una estipulación aislada en comparación a todas las demás disposiciones contractuales que convergen en señalar que “(…) el baremo o referente a partir del cual son procedentes los reembolsos, es la UPCM”.

También afirma que esa adenda está desprovista de motivación o justificación en tanto que ningún documento precontractual da cuenta o razón de motivos objetivos que hagan razonable la mención al 15% de la UPC y que vacía de contenido todas las demás disposiciones antes señaladas. Para resolver se considera: Como se indicó previamente, la forma de pago por la prestación de los servicios de salud se encuentra establecida en el numeral 2.1.2.

REMUNERACION del pliego de condiciones definitivo, en el cual se dispuso que la contraprestación por los servicios prestados procede Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 380 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá tanto por capitación como por evento y de estos últimos teniendo en cuenta (i) el tipo de actividad (promoción y prevención, salud ocupacional, alto costo), (ii) las tarifas y en todo caso, (iii) de acuerdo con las respectivas matrices contenidas en los Apéndices del pliego de condiciones y, (iv) en ambos casos con cargo a la UPCM.

En cuanto al recobro al Fondo único de Alto Costo, el Apéndice 8A de los Pliegos, en los numerales 6 y 7, estableció que para estos efectos el Contratista debía reportar los servicios prestados aportando los soportes que demostraran que los gastos superaban el 15% de la cápita, los cuales se encontraban enlistados en el numeral 7 del mismo Apéndice 8A.

Como se estudiará más adelante, los anexos de los pliegos de condiciones y las comunicaciones remitidas por la Fiduciaria, junto con la conducta que ella desplegó durante la ejecución del contrato, tomaron como variable válida para determinar el umbral del porcentaje antes indicado, la UPC del sistema contributivo y no la UPCM como se pretende con la demanda de reconvención. Es cierto que el Pliego de Condiciones elaborado en diciembre de 2011 contenía varias disposiciones que señalaban que los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM.

También es cierto que el Apéndice 8 A, también elaborado en diciembre de 2011, establece que le serán reembolsados a los Contratistas los gastos por atención de alto costo en aquellos eventos que sobrepasen el 15% de la cápita. Sin embargo, del análisis de los distintos documentos, encuentra el Tribunal que la base para dichos recobros correspondiente al 15% de la UPC, fue determinada y aclarada durante el proceso de selección, como se procede a detallar.

En primer lugar, en el documento de apreciaciones No 3 al proyecto del pliego de condiciones, de fecha 19 de diciembre de 2011, FIDUPREVISORA AFIRMO: “6. Como se utiliza el Fondo de Alto costo, el recobro en cuanto tiempo se hace efectivo. APRECIACION: El recobro de gastos al Fondo de Alto Costo se puede hacer cuando el Contratista mediante la facturación realizada por actividades de Alto Costo, demuestre que sus gastos por este concepto superan el 15% asignado dentro del Factor Magisterio para Alto Costo.

Una vez auditada la cuenta presentada y su respectiva documentación encontrada a satisfacción, la entrega de los recursos de la Cuenta de Alto Costo se hará el último día hábil del mes siguiente en el cual se haga el recobro.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 381 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Hasta este momento, la previsión de la Convocada era que el recobro procedía sobre aquellos gastos que superaran el 15 asignado dentro del factor Magisterio.

En la audiencia de aclaración al Pliego de Condiciones llevada a cabo el 20 de diciembre de 2011, FIDUPREVISORA afirmó: “Fondo Único de Alto Costo. Se han presentado observaciones sobre el tema del no reembolso del aporte del 2,5% del Factor Magisterio que queda en ese encargo fiduciario. A ese respecto está colocada en Internet una respuesta que se le hizo a la Clínica del Norte, en el siguiente sentido: Como lo dicen en su pregunta los gastos de alto costo están entre el 13 y el 15% de la Unidad de Capitación, eso es lo que se entrega con la unidad.

El 2.5% que pertenece al Factor Magisterio, está asignado para cobertura de riesgos de alto costo, ese valor va al encargo fiduciario, si los gastos ordinarios se mantienen dentro del 15%, no habrá lugar a uso de esos recursos, si por un impacto importante de gastos de alto costo se supera el 15%, pues se acudirá a ese encargo fiduciario.

Sino no ocurre el gasto pues no podría devolverse al contratista algo que no gasto, por eso se mantendrá ese recurso en el fondo del encargo fiduciario que será permanente. El recurso queda en el Encargo Fiduciario no hay reembolso porque no es un gasto que haya ejecutado el contratista.” De acuerdo con esta afirmación, los gastos de alto costo se estimaban entre el 13 y el 15% de la Unidad de Capitación, factor que es por completo diferente al Factor Magisterio y a la UPCM.

Posteriormente, en la ronda de aclaraciones No 1 de 27 de diciembre de 2011, documento posterior a todos los antes señalados, al ser indagado por algunos proponentes cómo se había determinado el porcentaje del 15% de la cápita, FIDUPREVISORA aclaró: “PREGUNTA 2 A: ¿Respetuosamente quisiéramos comprender cómo se obtuvo ese valor porcentual o cómo se calculó? RESPUESTA: El 15% de la cápita es lo asignado en la UPC, para la atención de Alto Costo.

El 2,5% es la asignación adicional dentro del Factor Magisterio para el Fondo Único de Alto Costo, mecanismo solidario de cobertura de riesgo por incremento de estas actividades.” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 382 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “PREGUNTA 2C: ¿Significa esto que para obtener el rembolso de las cuantías descontadas de la UPC (cuyo valor porcentual no ha sido definido) se deben facturar estas atenciones y recobrar la (sic) Fondo? RESPUESTA: El valor se aclaró en la Audiencia de Aclaración de Pliego.

Para obtener el reembolso, el prestador debe facturar al Fondo de Alto Costo, aquellos valores que superen el 15% de la UPC de la Región.” De estas respuestas se evidencia que el 15% de la cápita es lo asignado en la UPC, componente distinto al factor Magisterio y si existiera alguna duda, se aclaró que para obtener el reembolso los valores debían superar el 15% de la UPC de la Región. De manera que, con posterioridad a la elaboración del pliego de condiciones y del Apéndice 8 A, FIDUPREVISORA, en audiencia de aclaraciones, aclaró que para obtener el reembolso, el prestador debía facturar al Fondo de Alto Costo, aquellos valores que superaran el 15% de la UPC de la Región. Ello explica que, en la Adenda No 1, numeral 8, documento elaborado el 12 de enero de 2012, disposición posterior al numeral 7º referido por la Convocada, se determinó de manera definitiva el umbral para el recobro de los servicios de alto costo, disponiendo que el Fondo Único de Alto Costo estaba destinado a cubrir aquellos valores que sobrepasaran el 15% de la UPC, porcentaje establecido dentro de la UPCM.

Y finalmente, en la Adenda No 5, de 10 de febrero de 2011, se sustituyó el numeral 2.1.1 “Unidad de Pago” de los Pliegos de Condiciones, donde queda claramente definidas las diferencias entre UPCM: Unidad de Pago por Capitación del Magisterio, y la UPC: Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo. Por todo lo anterior, a fin de interpretar los Pliegos de Condiciones, se considera que en la materia específica de reembolsos con cargo al Fondo Único de Alto Costo, las manifestaciones y aclaraciones efectuadas por FIDUPREVISORA frente a los pliegos, terminaron por aclarar que aquellos eran procedentes si superaban el 15% de la UPC, porcentaje que forma parte de la UPCM.

Finalmente, reitera el Tribunal que aun cuando en la Cláusula Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales se estableció que la UNIÓN TEMPORAL Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 383 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá podía hacer recobros al Fondo Único de Alto Costo para cubrir aquellos rubros que sobrepasaren el 15% de la UPCM, dicha expresión no corresponde con las previsiones del Pliego de Condiciones con fundamento en las cuales se formó la voluntad de las partes y que se encontraban consignadas en el numeral 2.4 del Pliego, el Apéndice 8 A y en la Adenda No.1, según las cuales, el umbral correspondía al 15% de la UPC del régimen contributivo.

Y aun cuando pueda existir falta de correspondencia entre las estipulaciones del Pliego de Condiciones y la Cláusula Octava del Contrato, la jurisprudencia ha considerado que en el evento de presentarse contradicción entre las disposiciones del pliego y del contrato, prevalece el Pliego de Condiciones, por constituir ley del contrato. Por otra parte, la conducta de FIDUPREVISORA en la ejecución contractual da cuenta de que ésta interpretó el contrato, liquidó y pagó los excedentes por concepto de alto costo con fundamento en el 15% de la UPC del régimen contributivo.

Acerca del tema bajo análisis y en particular del entendimiento que durante la ejecución del contrato se dio en relación con la fórmula para recobros de alto costo, así como del cambio de posición del FOMAG durante la liquidación, el Sr. José Fernando Arias manifestó: “DR. ARDILA: Doctor Arias. Conoce cuál fue la base de liquidación para presentar cobros de alto costo que efectivamente fue ejecutada por las partes durante el contrato? SR. ARIAS: Sí, claro, porque eso fue una de las cosas que evidenciamos en la liquidación, que cuando nosotros examinamos la forma en la cual se habían hecho de ilegal, habían liquidado, reconocido y pagado este concepto en particular.

Encontramos una divergencia desde el punto de vista de la liquidación frente a lo que analizamos contractualmente debió haber ocurrido. Y eso, entiendo, es uno de los puntos de litigio acá. DR. MAYORGA: Cuál fue esa divergencia? SR. ARIAS: La divergencia era que durante la vigencia de los contratos, la cuota que yo mencionaba, sobre la cual ellos podían o efectuaron reclamaciones al fondo de alto costo cuando superaban el valor de ese contrato no fue sobre la UPCM sino sobre la UPC y por la explicación que yo di en su momento, cuando me refería al fondo alto costo como mecanismo Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 384 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de compensación y redistribución en la liquidación. Al mirar los documentos del contrato y al mirar obviamente técnicamente lo que implica el alto costo como tal.

En la explicación que también di anteriormente, pues la capita en su integralidad cubre la atención de alto costo de los pacientes y las desviaciones de siniestralidad eventuales y los excesos de gasto a los que se hubieran podido incurrir por esos pacientes debían ser reclamados. Era sobre la integralidad de la UPCM de la Capita, no de la no, de la NO de la UPC y del contributivo como lo ocurrió durante la vigencia del contrato.

(…) DR. MAYORGA: Sigo con mis preguntas de entendimiento. Ya continuamos doctor Ardila. Perdón. La primera es entonces qué criterio se tuvo en cuenta realmente para desmontar y nutrir el fondo. Ya lo ha respondido. Ahora, qué criterio se tuvo en cuenta durante toda la ejecución del contrato para hacer los cobros del 15%? SR. ARIAS: En la práctica lo que se observó fue que en las reclamaciones empezaron a generar cuando el contratista evidenciaba exceso de gasto sobre el 2.5 de la UPC no de la UPCM.

DR. MAYORGA: 2.5 o 15%? SR. ARIAS: 15% perdón 15%. DR. MAYORGA: Eso fue lo que pasó en la práctica SR. ARIAS: Eso fue lo que paso en la práctica. DR. MAYORGA: Es correcto decir que el ejercicio de recobrar durante la ejecución del contrato se hizo sobre el 15% de la UPC solamente? SR. ARIAS: Durante la vigencia del contrato si eso fue lo que ocurrió. DR. MAYORGA: Luego de la aclaración doctor Ardila por favor, que pena doctor Gabriel por favor.

DR. HERNÁNDEZ: En alguna de esas firmas o de esas auditorias evidenció o si quiera insinuo esa inconsistencia sobre todo para efecto de que alguno evidenció el error no es 15% sobre UPC? SR. ARIAS: De las firmas de auditoria que yo recuerdo que ya he visto que hubiera habido una manifestación. No por eso le digo que durante la práctica lo reconoció y lo pagados posterior auditoría. Obviamente si se efectuó de la manera en que en que el presidente lo señaló. DR. HERNÁNDEZ: Es decir, está claro entonces que las firmas de auditoría externa no advirtieron esa inconsistencia por darle cualquier nombre y la firma y la y la auditoría interna, que hacia Fiduprevisora tampoco.

Es decir, hasta el momento esas que todo el tiempo se trabajó sobre la base de que era 15 por ciento UPC. SR. ARIAS: Lo que pasa es que la auditoría de cuentas a cuando usted habla auditoría interna se refiere a los periodos en los cuales no hubo auditoría externa DR. HERNÁNDEZ: Sí. SR. ARIAS: En toda la vigencia. Lo que yo puedo evidenciar porque así lo vimos durante la liquidación es que o utilizaron el mismo criterio.

“ (negrilla fuera de texto) En igual sentido atestiguó la Sra. Martha Camelo, funcionaria del convocado, al indicar: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 386 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “DR. HERRERA: ¿Durante la ejecución del contrato qué base se tuvo en cuenta para pagar los servicios de alto costo, la UPC o la UPCM? SRA. CAMELO: La UPC, esa era la base establecida, UPC.” (Negrillas fuera de texto original) Asimismo, Mauricio Álvarez Gil, quien dentro de la UT convocante se desempeñó desde el año 2012 hasta noviembre de 2017 como el líder para el trámite de las facturas de alto costo, en su declaración se refirió a dos temas de vital importancia. El entendimiento contractual y la conducta de las partes durante la ejecución del contrato.

En concreto y en relación con la fórmula aplicable para el recobro de los servicios de alto costo y el trámite frente a las glosas de las facturas por este servicio, el testigo manifestó: “DR. MAYORGA: Muy bien. Tuvo usted algún conocimiento sobre la forma en que operaba el límite a partir del cual se podía efectuar el recobro de las tarifas de alto costo? SR. ALVAREZ: Sí, por supuesto, porque esa era la base de todo.

Nosotros qué hacíamos, nosotros identificábamos…Esto tenía un piso que era el piso del 15% de la UPC, entonces… (Interpelado) DR. MAYORGA: Por qué no nos relata un poco, cómo funciona ese piso? SR. ALVAREZ: Entonces, básicamente existe una unidad de pago por capitación del régimen contributivo al régimen subsidiado, para este caso, aplicaba el régimen contributivo, se tomaba el piso del 15% de lo que constituía ese valor de la UPC, y nosotros una vez llegábamos a ese tope, todo lo que superara por encima de eso, pues era lo que podíamos recobrar.

Entonces nosotros identificábamos, de acuerdo al número de usuarios cuánto era el valor de la UPC y una vez facturábamos obviamente todo o re liquidábamos, tal como se lo dije inicialmente, re liquidábamos todas las tarifas convenidas, una vez consolidábamos la información, al llegar a ese piso del 15 % lo que superara era lo que nosotros podíamos recobrar.

Para esto es importante obtener tener claro que el doctor García nos entregó, él era el que manejaba como la parte de servicios de salud, él nos entregó un oficio donde estaba muy clara la fórmula que teníamos que aplicar para poder hacer el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 387 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá recobro, si ustedes están de acuerdo, yo se los puedo compartir o se los puedo posteriormente enviar.

DR. MAYORGA: Quiere precisarnos, quién es el doctor García? SR. ALVAREZ: Era como el gerente de la parte de servicios médicos, si quiere lo reviso si usted me autoriza e incluso les podría mostrar el documento, pero no sé, su merced me dice. DR. MAYORGA: Ahora, cuando terminemos de pasar por esta, nos precisa el dato del doctor García y de qué dependencia dependía el doctor García. SR. ALVAREZ: Me tocaría buscar el oficio, yo soy muy organizado, entonces buscaría en mi carpeta, identificaría el oficio y se los podría compartir si está bien, si ustedes así lo definen.

DR. MAYORGA: Bueno, vamos a decidirlo al final, pero vamos a continuar en este ejercicio de entender el procedimiento. Entonces existía un piso para recobrar el alto costo, señala usted que ese piso era el 15 % de la UPC. Yo quiero entender solo una parte del proceso, previamente nos ha dicho que usted presenta el alto costo y lo consolida en función de los de las facturaciones que van llegándole de sus distintos proveedores y una vez tenga una consolidación en un periodo determinado, presentará ese alto costo.

Cómo se determinaba el universo frente al cual aplicar ese 15 % de la UPC, me explico, si usted consolidó un grupo de facturas para presentar el alto costo, frente a qué 15 %, de qué cápita o de qué periodo establecía usted ese límite? SR. ALVAREZ: Nosotros hacíamos recobros por meses, como hacíamos recobros por meses, nosotros identificábamos a través del departamento de afiliaciones de la UT, identificábamos la población objeto que teníamos para ese periodo, ellos nos daban el valor del 15 % basado en el cálculo de la UPC y nosotros desde ahí era que partíamos para poder cobrar por encima. … DR. MAYORGA: Muy bien.

Y, por último, en esta fase inicial quisiera preguntarle, si esa mecánica de establecer el 15 % con base en la UPC, fue la constante en la materia, mientras se presentaron las facturaciones durante la ejecución del contrato, o si eso tuvo alguna discusión de cómo se aplicaba ese 15, o cómo se determinaba ese límite del 15 %. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 388 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SR. ALVAREZ: No, pienso que en el oficio, pues debo decirle, yo soy una persona que procuro ser muy exacto en todo lo que hago, soy muy vertical en todas mis decisiones y el oficio al que yo le hago mención del doctor García, es totalmente claro en la forma de que se tomaba el 15 %.

Entonces creo que eso nunca tuvo discusión ni ninguna línea que uno pensara algo diferente para el tema, está supremamente clara la forma de cobrarlo.” (…) DR. ARDILA: Gracias Presidente. Doctor Mauricio, recuerda usted si durante la vigencia del contrato la Fiduprevisora glosó la facturación presentada por recobros con cargo al fondo único de alto costo por haber sido calculada sobre el 15 % de la UPC del régimen contributivo? SR. ALVAREZ: Durante el tiempo que yo estuve, es decir del primero de mayo de 2012 al 22 de noviembre del 2017, no, realmente que yo recuerde que haya contestado alguna glosa por ese concepto, no nunca.” (negrilla fuera de texto original) Para apoyar su dicho, el declarante anexó la comunicación EE 00097979 del 16 de octubre de 2012 suscrita por José A. García Iguarán, quien se identificó como Gerente Operativo del FOMAG, resaltándose el literal d) contenido en la segunda hoja que se refiere al alto costo, la cual en la parte pertinente es del siguiente tenor: Imagen No. 7 - Comunicación EE 00097979 del 16 de octubre de 2012 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 389 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 390 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 391 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De acuerdo con el documento emitido por el FOMAG, tal y como se desprende de su lectura, para efectos de contabilizar el tope del recobro de los servicios de alto costo, el entendimiento era que el límite correspondía al 15% de la UPC y no de la UPCM.

Sobre el punto especifico, el testigo informó: “DR. HERRERA: El piso base del 15 % de la cápita siempre coincidía con la fecha de prestación del servicio de alto costo? SR. ALVAREZ: Me explican nuevamente por favor, me aclara la pregunta? DR. HERRERA: Usted mencionó que los recobros, se efectuaban cuando se superare el 15 % de la UPC, le preguntó si esos recobros se efectuaban tomando como base el 15 % de la UPC del mes en que se prestó el servicio o tomando como referencia la cápita de un mes distinto a cuando se prestó el servicio.

SR. ALVAREZ: No, los recobros eran supremamente organizados, se hacían por meses específicos tal como se lo dije al doctor inicialmente, y por eso hacíamos varios recobros de un mismo mes, por lo que nos tocaba identificar que el servicio correspondía a un mes definido y sobre ese mismo, era que se aplicaba el 15 %. DR. HERRERA: Es decir, siempre coincidió el 15 % de la UPC con el mes de prestación del servicio? SR. ALVAREZ: Claro, tenía que ser del mismo mes todo, porque si no, nada nos funcionaría, yo no podría tomar 15 % de un mes diferente al de la prestación, o si no esto hubiera sido un circo total, no tendríamos cómo garantizar el cobro para un mes y cómo aplicarle el piso a cada uno de los meses, en efecto, tenía que corresponderse todo.

DR. MAYORGA: Doctora Álvarez, la pregunta es no solo si hipotéticamente eso debía ser así, sino si efectivamente ustedes lo hicieron, lo que recobraban correspondía al mes de la cápita por servicios prestados en ese mismo mes? SR. ALVAREZ: Claro, era parte de la verificación que nosotros hacíamos, claro, evidentemente. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 392 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá (…) DR. HERNÁNDEZ: Muchas gracias, señor Presidente.

Doctor Mauricio Álvarez, usted ha explicado a lo largo de su declaración, que la fiduciaria había contratado a algunas empresas de auditoría, tales como KPMG, como la del doctor La Torre, en consecuencia, y con base en eso, le pregunto si cuando dichas empresas le hicieron glosas a la unión temporal por concepto de facturas de alto costo, en dichas glosas expresaron reparos o discrepancias por el hecho de que la unión temporal estuviera teniendo en cuenta el 15% liquidado sobre la UPCM y no el 15% liquidado sobre la, perdón ahí cometí una impropiedad yo, el 15 % liquidado sobre la UPC y no el 15 % liquidado sobre la UPCM? SR. ALVAREZ: Ya lo he respondido, pero no, realmente que yo recuerde haberlo hecho, no, en ningún momento, en lo que yo contesté, no, en lo que atañe a mi tiempo y en lo que yo hice, no. ” (negrilla fuera de texto original).

Por ende y de acuerdo con la evidencia documental y testimonial que obra en el proceso, durante la ejecución del contrato las partes y los auditores externos tuvieron un solo entendimiento acerca de la base para la liquidación del recobro por alto costo. Ese entendimiento concertado era el de que la base para dicha liquidación se realizaría, y se realizaba, sobre el 15% de la UPC del sistema contributivo.

A falta de otro elemento de juicio que lo desvirtúe, lo más probable es que para haber arribado a esa conclusión, que fue unánimemente compartida por el contratante, la contratista y los auditores, todos ellos se hubieran amparado en las diáfanas respuestas suministradas por Fiduprevisora a las inquietudes presentadas en la fase precontractual.

Sólo fue a propósito de la liquidación del contrato que el FOMAG, en contravención a lo dicho por su vocera Fiduprevisora S.A. en la audiencia de aclaraciones, cambió su posición para determinar que la variable correcta debió ser el 15% de la UPCM. Para abundar en razones que evidencian cuál fue la conducta recíproca e inequívoca de las partes en esta materia, en la prueba trasladada del Tribunal de Arbitraje en el que la convocante fue la Unión Temporal Magisalud 2 y el convocado el mismo FOMAG, el panel arbitral que resolvió ese asunto se ocupó de lo declarado por el testigo Guillermo Alberto Boyacá Guarín. En su análisis, ese órgano colegiado expresó: “En efecto, observa el Tribunal que no solo la auditoría realizada por la firma representada por el testigo, sino todas las demás auditorías, asumieron Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 393 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá idéntica postura en relación con el umbral para efectos del cobro de excedentes al fondo único de alto costo; incluso, la única auditoría que llevó a cabo la propia FIDUPREVISORA sobre una sola de las facturas de alto costo, para aplicar el umbral del 15%, tuvo en cuenta, la UPC y no la UPCM, lo cual revela que sólo hasta la contratación de D&G CONSULTORES214 es que se modifica la conducta de la convocada respecto de la aplicación del contrato, como lo informó el testigo Guillermo Alberto Boyacá Guarín, funcionario de FIDUPREVISORA, ampliamente citado en este Laudo.

Este testigo, al referirse al cambio de postura contractual en relación con la forma de aplicar el umbral del 15%, señaló que siempre se aplicó el 15% sobre la UPC y que solo para efectos de la liquidación del contrato, después de la contratación de la firma D&G CONSULTORES, se modificó este criterio.215” En esta misma línea argumentativa, obsérvese que el memorando No. 1010403- 2014DAR000113 suscrito el 15 de septiembre de 2014 por el que se autorizó el pago del 50% 214 “SR. BOYACÁ: Particularmente nosotros cerramos el ciclo de alto costo con una notificación que se le hace al operador, se emitió si no estoy mal ellos la recibieron el 26 de diciembre de este año, se les notificó el resultado final de las auditorias de alto costo, en lo particular de alto costo, las mismas ya vencieron en términos de acuerdo a lo que nosotros mismos les informamos en el documento, el operador no emitió ninguna respuesta es te soporte de auditoria motivo por el cual la facturación que presentaron y que estaba en el marco de la auditoria no tiene saldo a favor del contratista ni ningún valor a pagar quiero aportar que esta la notificación y está el informe de auditoría que presentó la firma DyG Consultores.

DR. …: 26 de diciembre de este año? SR. BOYACÁ: De 2019 sí señor. DR. …: 26 de diciembre de 2019.” 215 “ DR. IBÁÑEZ: Usted ya nos explicó que durante toda la vida del contrato el tema de alto costo el 15% se pagó de una manera ahora para la liquidación se tiene otra forma de ejecutar esa fórmula matemática? SR. BOYACÁ: Correcto. DR. IBÁÑEZ: Usted recuerda si dentro de las facturas de alto costo las UT discriminaban en este caso la UT Magisalud 2, ese porcentaje del 15%? SR. BOYACÁ: Sí se debería iniciar dentro de la factura.

DR. IBÁÑEZ: Yo trato aquí de seguir un poco la diferencia entonces es que ese 15% durante toda la vida del contrato se liquidó con la UPC y en la liquidación del contrato es la UPCM? SR. BOYACÁ: Correcto” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 394 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá restante de las facturas de alto costo correspondientes a mayo de 2012 a abril de 2014 (emitido después de haber transcurrido casi una tercera parte de duración del contrato), específicamente tomó como criterio de liquidación la UPCez, y no la UPCM como se alega en la actualidad.

Al respecto, el principio de buena fe contractual invocado en otro aparte y en particular la confianza legítima que se desprende del obrar continuo, permanente y homogéneo durante la ejecución del contrato, refuerza lo contenido en los documentos precontractuales en relación con este punto, y demuestra la existencia de reglas de entendimiento y criterios decantados acerca de su debida ejecución. Adicionalmente, está probado que la supervisión del contrato se podía ejecutar de manera directa por la gerencia de salud del FOMAG, o ser delegada en terceros calificados aunque con el debido acompañamiento del delegante.

Durante más de cuatro años, los supervisores y auditores del contrato mantuvieron un entendimiento único y común en relación con la variable de la UPC como elemento para liquidar el 15% del valor del alto costo. En la práctica, por lo menos dos supervisores internos y cuatro auditores externos aplicaron de forma homogénea este entendimiento, para aprobar y cancelar las facturas del alto costo.

No hay duda de que la conducta repetida de manera uniforme y reiterada confirmó lo dispuesto en los documentos precontractuales y generó una apariencia de buen derecho en la ejecución del contrato, ajustando las partes sus conductas a este entendimiento pacífico. La comprensión común cambió a propósito de la liquidación del contrato y con el ingreso de un nuevo supervisor, quien consideró necesario revisar retroactivamente la ejecución de ese acuerdo de voluntades.

Para ese efecto incluyó nuevas variables interpretativas alejadas de los documentos emanados de su propia parte y de lo que históricamente se había ejecutado de manera homogénea con base en estos. El Tribunal considera que los noveles criterios hermenéuticos introducidos al culminar el contrato, desbordan el buen espíritu que debe imperar en la liquidación contractual, en tanto el cierre de cuentas corresponde al ejercicio matemático de lo ejecutado en vigencia del contrato, y no a la reinvención de las “reglas de juego” contractuales derivadas de novísimas fórmulas interpretativas, salvo cuando se detecten situaciones que sean totalmente atípicas.

Permitir que la liquidación contractual se convierta en un escenario para alegar postular visiones alternativas a aquellas que rigieron entre las partes, y por esa vía reinventar las reglas que gobernaron el negocio jurídico, es ir en contra del principio de planeación contractual, Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 395 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá del celo que debe existir en el manejo de los recursos públicos, de la aplicación del postulado constitucional de la buena fe, y por supuesto de los mandatos del artículo 1622 del Código Civil, cuyo inciso final establece que las cláusulas de un contrato se interpretarán, entre otros criterios, “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” Así entonces, la pretensión del FOMAG de desconocer —en las postrimerías del contrato y cuando este ya se había ejecutado— el umbral para efectos del cobro de excedentes al fondo único de alto costo, que a lo largo del convenio fue del 15% de la UPC y no de la UPCM, resulta contradictoria con el comportamiento que él mismo asumió, y esa actitud, aunada a la de conducta vinculante e identidad de sujetos, da pábulo para que se estructure y se le aplique la teoría de los propios actos216.

Esta, como se sabe, ha sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, quien en múltiples fallos ha enfatizado que: “6.5.1. El artículo 83 de la Carta Política consagra que tanto las actuaciones de las autoridades públicas, así como las de los particulares, deben sujetarse al principio de buena fe, el cual se erige como fundamento del sistema jurídico.

Su noción evoca un imperativo de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que va de la mano con la palabra comprometida[28]. En palabras de éste Tribunal, se ha indicado: “En relación con el principio de la buena fe cabe recordar que es uno de los principios generales del derecho[29], consagrado en el artículo 83 de la Constitución, el cual gobierna las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos, y que sirve de fundamento al ordenamiento jurídico, informa la labor del intérprete y constituye un decisivo instrumento de integración del sistema de fuentes colombiano. 216 “(…) al referirnos a la teoría de los actos propios tomamos un concepto más amplio de lo que se entiende por pretensión y afirmamos que es aquel acto o aquella conducta realizado con posterioridad a otro anterior que está dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (…), la pretensión importa el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección pero en otro contexto.

En efecto, ese derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido una primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento”. Borda, Alejandro. La teoría de los actos propios. 4ª ed., Lexis Nexis—Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 81.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”[30] 6.5.2.

Lo anterior implica que las autoridades y los particulares en el curso de sus relaciones jurídicas, deben adecuar su comportamiento a los mandatos de honestidad y lealtad, y responder a las expectativas que generaron en los demás sus actuaciones previas. 6.5.3. Una de las facetas del principio de buena fe es el respeto por el acto propio, cuya teoría tiene origen en el “Venire contra pactum proprium nellí conceditur”.

Su fundamento radica en la confianza que un sujeto principal ha despertado en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada por ese sujeto principal. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria del sujeto principal[31]. 6.5.4 Así las cosas, dicho principio le impone como prohibición a ese sujeto principal, irse contra su propio acto.

Se convierte entonces en una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias, podrían ser ejercidos lícitamente, “en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 397 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”[32]. 6.5.5.

Sobre la base de dicho principio, la Corte ha destacado que es posible la aplicación de la teoría del respeto del acto propio cuando se obedecen tres criterios, a saber: (i) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. Conducta que indica un acto o una serie de actos que exponen una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales, la cual debe ser jurídicamente relevante, y por ende debe ser ejecutada dentro una relación jurídica.

Es decir, el acto debe suscitar la confianza de un tercero o revelar una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. En este sentido, la conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz, por cuanto el comportamiento que se pone de relieve afecta una esfera de intereses.

Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando. Así pues, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella; (ii) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa debido a la contradicción existente entre ambas conductas, lo cual atenta el principio de buena fe; y, (iii) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas[33].”217 Por las razones expuestas, el Tribunal a accederá a la pretensión 2.1, de la demanda de reconvención y negará las pretensiones declarativas 2.2, 2.3, 2.4, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3 y las pretensiones de condena 2.5., 2.6., 2.6.1, 2.6.2 y 2.6.3 de la demanda de reconvención. Así como declarará prospera la tercera excepción de mérito formulada por la UNION TEMPORAL contra las pretensiones de la demanda de reconvención denominada “Falta de competencia de FIDUPREVISORA S.A para modificar en forma retroactiva la base de liquidación del 15% para los reembolsos de alto costo.”

5.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL DERECHO DEL FOMAG A LA DEVOLUCIÓN DE VALORES PAGADOS EN EXCESO POR CAPITACIÓN. 217 Corte Constitucional, sentencia T-122/15 de 26 de marzo de 2015, magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 398 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Solicita la parte Convocada y Demandante en Reconvención, lo siguiente: “Declarativas: 3.1.

Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por capitación a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, representados en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016, 2017 y 2018. 3.1.1.

En subsidio de lo anterior, que se declare que se configuró un pago de lo no debido en perjuicio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, por capitación, representado en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016, 2017 y 2018. 3.1.2.

En subsidio de lo anterior, que se declare que por virtud de los principios de buena fe, corrección y justicia contractual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a recuperar de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 los valores pagados en exceso por capitación, representados en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016, 2017 y 2018. 3.1.3.

En subsidio de lo anterior, que se declare la existencia de enriquecimiento sin justa causa a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, al percibir la primera una retribución carente de causa jurídica, representada en (i) mayores valores Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 399 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016, 2017 y 2018.

Condenatorias 3.2. Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor correspondiente a las sumas pagadas en exceso por capitación, representadas en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016, 2017 y 2018. 3.3.

Que sobre las anteriores sumas se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de intereses moratorios a la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, desde la fecha de pago de las cápitas y hasta que se verifique el pago efectivo. 3.3.1.

En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de intereses remuneratorios a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de pago de las cápitas y hasta que se verifique el pago efectivo. 3.3.2. En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de pago de las cápitas y hasta que se verifique el pago efectivo. 3.3.3.

En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal, en los extremos temporales que a bien tenga fijar el Tribunal.” Como ya se mencionó en capitulo anterior, este grupo de pretensiones se relaciona con los reproches relacionados con la administración y actualización de la base de datos.

Por lo tanto, Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 400 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá las posturas de las partes han sido detalladamente relacionadas al analizar las pretensiones de la reforma 2.8.2, 2.8.3, y 2.8.4.

Como se ha dejado visto, elemento de gran relevancia en el contrato es la existencia de una base de datos que contenga la población sobre la que se liquidaría la cápita; ello, en tanto que habiéndose pactado que la cuantía del contrato era indeterminada pero determinable en función de la población potencial y dinámica asegurada, la correcta administración, gestión y actualización de la base de datos era esencial para establecer el derecho a la retribución a favor del contratista.

También se ha establecido que ambas partes tenían responsabilidades concomitantes en cuanto al cargue, actualización y depuración de la base de datos, pero el FOMAG era el único sujeto que contaba con las credenciales para acceder a la BDUA y ejecutar cruces masivos, pues la posibilidad de consulta por parte del Contratista estaba limitada a hacerlo de uno en uno. En razón a esa circunstancia, no es de recibo aceptar, porque va en contravía de lo razonable, que el asegurador y pagador del Régimen de Excepción, pretendiera trasladarle a la UT el grueso de la responsabilidad de establecer la población a quien se le prestaría potencialmente el servicio y con base en la cual se remuneraría la actividad.

Se ha determinado, igualmente, que esa responsabilidad le fue asignada por el legislador de manera imperativa al FOMAG de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 91 de 1989 y que, además, la calidad de asegurador del sistema le implica asumir de manera indelegable la debida administración de las bases de datos. Por lo tanto, el Tribunal ha concluido, en primer lugar, que el FOMAG es responsable de depurar y mantener actualizada la información de la base de datos de los usuarios.

Y, en segundo término, que la depuración debería realizarse de forma mensual a propósito de la liquidación de la cápita y que por virtud de la cláusula 8ª del Contrato solo se encontraba autorizado realizar una revisión retroactiva de la base de datos respecto de las capitaciones de los primeros seis meses. Asimismo, se ha probado que el contratante durante la ejecución del contrato en efecto realizó depuraciones de la base de datos y que tales depuraciones implicaron descuentos del valor mensual que por concepto de la cápita se pagaba al Contratista.

Y que no se entiende cómo luego de finalizado el Contrato, Fiduprevisora pretenda reformular intempestivamente lo que válidamente y de consuno ejecutó con su contratista durante más de cuatro años. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 401 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Y es que si bien el parágrafo 2º de la Cláusula 8ª dispone que el valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados y que la vigencia del contrato según la cláusula 1ª se extiende a la fecha de liquidación, ello no habilita para que Fiduprevisora pretenda realizar una segunda depuración de la base de datos luego de vencido el plazo contractual, invocando una corrección de la información por parte de las fuentes externas que tenía en cuenta para administrar su base de datos.

Si alguna deficiencia existió en la información que fue suministrada durante la ejecución del contrato al Fomag, (y de ella solo ha podido tener conocimiento en la fase de liquidación), no es dable trasladar ese riesgo de deficiente información al Contratista que en nada ha incidido en la generación de dicha distorsión final, o al menos ninguna evidencia existe de ello, y menos aun teniendo en cuenta que el Fomag ostenta la condición de administrador de la base de datos.

En este punto, afirma el Fomag que la Cláusula 44 del Contrato establece que la totalidad de los riesgos que se desprenden por la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad le corresponden al Contratista, lo que en su opinión implica que el riesgo en salud en la modalidad de capitación estaba asignado por completo a la Unión Temporal.

Sin embargo, aunque los riesgos de la provisión de servicios de salud estaban atribuidos a la Unión Temporal, no comparte el Tribunal que dentro de ellos pueda entenderse incluido el riesgo de la deficiente información suministrada por terceros; por el contrario, como quiera que la administración y depuración de la base de datos es una responsabilidad a cargo de Fomag, los riesgos relacionados con la información suministrada por terceros son de su cargo y no pueden trasladarse al Contratista.

Extender al Contratista los efectos originados en retrasos en la actualización de información provenientes de terceros, y hacerlo a través de una segunda depuración de bases de datos sobre bases que ya habían sido revisadas, desconoce los términos contractuales, la buena fe y confianza legítima de la Unión Temporal, quien actuó con la creencia fundada de que los pagos por cápita se liquidaron y efectuaron correctamente.

Ahora bien, aun aceptándose que el Fomag podía realizar cruces o depuraciones con bases externas provenientes de entidades que presentaban rezagos como la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Fosyga durante la ejecución del contrato, ello no habilita para solicitar una segunda depuración frente a valores ya pagados, menos aun cuando no se ha demostrado que los pagos efectuados por concepto de cápita se hayan realizado de manera fraudulenta o abusiva, ni tampoco se ha demostrado que los valores cuyo reembolso se solicita sean Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 402 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá atribuibles a un incumplimiento de la Unión Temporal de su deber de reportar las novedades en cuanto a beneficiarios.

Si en gracia de discusión y como lo pretende Fiduprevisora, los pagos efectuados por concepto de cápitas se hicieron con la información existente en ese momento y cuyo contenido fue actualizado posteriormente por las otras entidades administradoras de bases de datos, ello sugiere que los pagos de la cápita por usuarios objeto de la segunda depuración se habrían realizado de buena fe, lo que impide el reembolso de los valores pagados, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1634 del Código Civil.218 Por las razones antes expuestas, el Tribunal considera que la segunda depuración de bases de datos que realizó Fiduprevisora luego de finalizado el plazo contractual no puede producir ningún efecto, y por ello no legitiman el reembolso de los valores que, a juicio de la reconviniente, presuntamente se habrían pagado en exceso, razón por la cual se negará la pretensión declarativa 3.1. de la demanda de reconvención en lo relativo a los mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos.

Ahora bien, contrario a la postura asumida por la convocada y demandante en reconvención, el Tribunal estima que los pagos efectuados por Fiduprevisora a nombre del FOMAG durante la ejecución contractual que ahora se reclaman, no fueron excesivos como quiera que obedecieron a cápitas de usuarios que entonces formaban parte de la base de datos.

Por tanto, ellos se hicieron en cumplimiento de lo que en su momento formaba parte del débito contractual, esto es, el pago de lo debido. Siendo así, se negará la pretensión declarativa subsidiaria 3.1.1 de la demanda de reconvención en lo relativo a los mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos. Por otra parte, como ya se vio, efectuar una segunda revisión de las bases de datos no prevista contractualmente y durante la fase de liquidación para con fundamento en ella solicitar el reembolso de los valores que legítimamente recibió la Unión Temporal, se vislumbra además de improcedente desconocedora de los derechos del Contratista y ajena a la buena fe contractual, razón por la cual se negará la pretensión declarativa 3.2. de la demanda de 218 ARTICULO 1634. <PERSONA A QUIEN SE PAGA>.

Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 403 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá reconvención en lo relativo a los mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos.

En consecuencia, si los pagos efectuados por el FOMAG al Contratista tienen una causa que justificó el traslado patrimonial, como lo fue el cumplimiento de la obligación de pago contenida en el contrato de prestación de servicios médico asistenciales, fluye natural que lo que se impone entonces sea negar la pretensión 3.1.3 declarativa de la demanda de reconvención en lo relativo a los mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos.

Finalmente, ante la negativa de prosperidad de las pretensiones declarativas, se negarán las pretensiones de condena invocadas.

5.4. PRETENSIÓN RELACIONADA CON RECLAMOS DE TERCEROS POR MULTIAFILIACIÓN. Solicita el demandante en reconvención: “4.1. En el evento que el H. Tribunal considere que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG no debía descontar los derechos económicos relacionados con los usuarios multiafiliados o que no tiene derecho a la devolución de las cápitas de multiafiliados, que se declare que la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 tiene la obligación de atender y reconocer las reclamaciones de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud por tales usuarios.” La Convocada y demandante en reconvención afirma que ha cumplido las reglas especiales aplicables a los afiliados con afiliación múltiple (o multiafiliados), realizando en el marco de la depuración de las bases de datos el retiro, entre otros registros, de los correspondientes a usuarios que son beneficiarios en el FOMAG y que la vez son cotizantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Que la Unión Temporal se ha opuesto enfáticamente a dicho proceder, argumentando, entre otras razones, que conforme al artículo 16 de la Ley 1797 de 2016, el FOMAG perdió competencia temporal para realizar tal depuración. Señala la norma: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 404 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “ARTÍCULO

16. DESCUENTOS POR MULTIAFILIACIÓN Y OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN DE RECURSOS EN EL SGSSS. Cuando se haya efectuado un giro no debido por concepto de reconocimiento de UPC por deficiencias en la información, estos valores podrán ser descontados dentro de los dos (2) años siguientes al hecho generador de la multiafiliación. En los casos en que se efectúen los descuentos se tendrá en cuenta el derecho al reconocimiento de los gastos incurridos en la atención del afiliado a la EPS que los asumió, por parte de la Entidad que recibió la Unidad de Pago por Capitación o que tiene la responsabilidad de atender al usuario.

No habrá lugar a la restitución de recursos según lo establecido en el artículo 3o del Decreto-ley 1281 de 2002 cuando se trate de afiliados que hayan ingresado a la EPS en virtud del mecanismo de afiliación a prevención o por cesión obligatoria de afiliados. La EPS receptora contará con un término de un (1) año para verificar si el afiliado presenta o no multiafiliación con otra EPS o con los regímenes especiales o de excepción. Los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.” Aduce que la norma transcrita confiere a las EPS del Sistema general de Seguridad Social en Salud a quienes les fueron descontadas las UPC por casos de multiafiliación, el derecho al reconocimiento de los gastos incurridos en la atención del afiliado a la EPS que los asumió, por parte de la entidad que tiene la responsabilidad de atender al usuario.

También menciona que por virtud de lo dispuesto en los Decretos 057 de 2015 y 2353 de 2015 existe el derecho de los actores del SGSSS de pedirle al Fomag el reconocimiento de los gastos destinados a la garantía del derecho a la salud, de la población que debió ser atendida por el régimen exceptuado del Magisterio, agregando la obligación de tal régimen exceptuado de reconocer intereses moratorios.

Por lo anterior, señala que en el evento que el Tribunal llegase a concluir que el FOMAG no debía descontar a los multiafiliados, le corresponde a la Unión Temporal atender y reconocer las reclamaciones de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud por tales Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 405 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá conceptos, como quiera que será tal contratista quien mantendrá la cápita por los usuarios multiafiliados.

Por su parte la Convocante y demandada en reconvención, propuso la excepción de mérito denominada “Improcedencia de descuentos por concepto de glosas a bases de datos”, en la cual reitera sus alegatos relacionados con la responsabilidad del FOMAG en la administración y actualización de la base de datos y la improcedencia de los descuentos efectuados por este, los cuales, habida cuenta que ya se analizaron al abordar el examen de las pretensiones relacionadas con multiafiliación de la reforma de la demanda, no se repetirán en este capítulo.

Para resolver se considera: De entrada, se advierte que parte de la pretensión se encuentra sujeta a una condición como lo es “(…) que el Tribunal considere que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG no debía descontar los derechos económicos relacionados con los usuarios multiafiliados” declaración que no ha sido efectuada respecto de los multiafiliados que fueron descontados durante la ejecución contractual.

Ahora bien, como se detalló en capitulo anterior, el Tribunal ha concluido que el FOMAG no tiene derecho a la devolución de las cápitas de multiafiliados que ha pretendido realizar Fiduprevisora como consecuencia de la segunda depuración de bases de datos, lo que habilita el examen de la pretensión en comento. Dilucidado este aspecto, sea lo primero mencionar que la Convocada no ha probado la existencia de reclamaciones que le hayan sido efectuadas por actores del Sistema General de Seguridad Social por usuarios multiafiliados, carga de la prueba que le correspondía por encontrarse mayormente habilitado para ello como lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso; por el contrario, en los alegatos de conclusión, expresamente manifestó que no ha tenido que reconocer o pagar gastos de atención en salud reclamados por EPS, razón suficiente para negar la pretensión. Pero además, se advierte que la solicitud es absolutamente inespecífica e indeterminada y comprensiva de hechos futuros que involucrarían a otros actores del SGSSS y al administrador del régimen de excepción del Magisterio, más no así a la Unión Temporal, pues lo que aquí se pretende es que el Tribunal modifique la regulación legal existente para el recobro de los gastos incurridos en la atención de usuarios multiafiliados, y que ordene Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 406 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que el contradictor y destinatario de las reclamaciones sea el prestador del servicio y no el administrador del régimen exceptuado.

Por lo tanto, la declaración solicitada tiene la virtualidad de afectar relaciones jurídicas ajenas a las incluidas en la Cláusula Compromisoria por virtud de la cual se ha habilitado al presente Tribunal para su decisión, lo que impide efectuar, por falta de competencia, cualquier pronunciamiento a este respecto. Así las cosas, el Tribunal negará la pretensión 4.1. de la demanda de reconvención, Y, por sustracción de material, se abstendrá de resolver la excepción de mérito denominada “Improcedencia de descuentos por concepto de glosas a bases de datos”.

5.5. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL TOPE DE ACTIVIDADES MÁXIMAS PARA LOS SERVICIOS DE SALUD OCUPACIONAL. Se solicita en estas pretensiones lo siguiente: “5.1. Que se declare que, conforme a la Cláusula Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 12076-003-2012 y a la Matriz 7A del Pliego de Condiciones, las actividades de Salud Ocupacional tienen los topes máximos definidos en la Matriz 7A. 5.2.

Que, en consecuencia, se declare que la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 no tiene derecho al reconocimiento y pago de aquellas actividades que superen los topes máximos. Los hechos que soportan sus peticiones se sintetizan de la siguiente manera: (i) Que los valores facturados por la UNIÓN TEMPORAL por los servicios de Salud Ocupacional presentaron un incremento anormal en el valor facturado por concepto de mediciones ambientales en los años 2016, 2017 y 2018, comparado con el histórico de los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

(ii) Que la UNIÓN TEMPORAL había presentado en sus facturas cobros por actividades de mediciones ambientales sobre puestos de trabajo sin atender los límites previstos en la Matriz 7A, que los limitaba a 50 eventos por año. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 407 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá (iii) Que la Matriz 7A, a la que remite la Cláusula Octava del Contrato, establece un tope de mediciones ambientales, al definir cuál es el número de actividades al año. (iv) Que para las especificas actividades de mediciones ambientales se requiere una solicitud de la Secretaría de Educación, de los Establecimientos Educativos o de Fiduprevisora y, además, observar el límite del número de actividades al año, que se fijó en cincuenta (50).

(v) Que se solicitó a los operadores mediante oficio con radicado No. 20190181184811 del 31 de mayo de 2019 el envío de los soportes de la ejecución de las actividades según el Apéndice 7A con el fin de realizar las revisiones correspondientes, siendo contestado por la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación radicado 20190321901342 del 10 de junio de 2019, manifestando que se oponía a la realización de auditorías, por considerar que el plazo había precluido.

(vi) Que las partes se reunieron el 25 de julio de 2019, fecha en la que el FOMAG presentó un informe con las auditorías y comprobaciones realizadas y la UNIÓN TEMPORAL manifestó estar en desacuerdo con la realización de las auditorías. El convocado en reconvención se opuso a las pretensiones y presentó precisiones frente a los hechos, de acuerdo con el siguiente resumen (i) Siendo que las facturas por concepto de salud ocupacional debían ser pagadas en la modalidad de evento, la Unión Temporal nunca recibió glosas o devoluciones oportunas frente a las facturas de los años 2016, 2017, 2018, aduciendo un incremento “anormal” en el valor facturado.

(ii) Que el crecimiento anormal citado no se encuentra previsto como una causal de glosa de estos servicios. (iii) Que no es cierto que en la Matriz 7A el FOMAG limitara a 50 eventos por año las actividades de mediciones ambientales, pues desde la planeación del proceso de contratación se entendió que se trataba de cantidades estimadas de la cantidad de docentes afiliados en cada región. (iv) Que la Matriz 7A estableció un número de actividades a programar por año pero no un tope, como lo manifiesta el FOMAG.

(vi) Que la UT no se opuso a la realización de auditorías, pues los servicios de salud ocupacional fueron auditados y conciliados, en los términos de ley. (vii) Aceptó que en el año 2019 se opuso a la realización de nuevas auditorías a las actividades de salud ocupacional, en razón a que los términos legales y contractuales con que contaba FIDUPREVISORA ya se habían agotado, estando inclusive en curso acción ejecutiva tendiente a obtener su pago.

Consecuencia de la oposición a los hechos de la demanda de reconvención, el convocado propuso la excepción de fondo de falta de competencia temporal para la formulación de glosas a las facturas por servicios de salud ocupacional. Para resolver se considera: 5.5.1. Aspectos relevantes de las condiciones del contrato y el pliego de peticiones Como se ha dicho previamente, el contrato objeto del proceso está precedido de un proceso de invitación pública, espacio durante el cual se celebraron audiencias públicas para absolver las inquietudes de los interesados y en los que la Fiduciaria atendiéndolas, determinó el entendimiento y sentido de algunas previsiones contractuales.

Sobre esta pretensión en particular, se encontró la ronda de aclaraciones de fecha 27 de diciembre de 2011 (identificada como anexo 12 – 01. 2012 correspondiente a la prueba 02 “Licitación pública” de la demanda de reconvención) en la que, al preguntar sobre la variable base para liquidar los servicios de salud ocupacional (páginas 27-28 y 30-31), la Fiduciaria manifestó: “PREGUNTA 7. 7mo desacuerdo: La aplicación de la modalidad de capitación por evento a las actividades derivadas de Promoción y Prevención, Enfermedad General y Salud Ocupacional. 7.1.

La aplicación de la capitación por evento son figuras propias de la Ley 100/93 aplicado por los mercaderes de la salud. 7.2. Con la capitación por evento disminuye los recursos destinados para la salud, permitiéndole al gobierno ahorrarse unos dineros que debería girar al Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 409 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá FNPSM.

Esto implica que el gobierno se endeude con el fondo y premeditadamente lo esté conduciendo a la quiebra para justificar su liquidación. 7.3. El aplicar la capitación por evento en Promoción y Prevención, al igual que en Salud Ocupacional, es decirle al contratista que no está obligado a prestar estos servicios, es decir, así como aparece en el pliego de condiciones es voluntad del contratista realizar o no realizar estos programas.

Además es ambigua su responsabilidad porque no determina el número de eventos. Propuesta: Determinar como mínimo cuatro (4) eventos al año en la realización de los programas de Promoción y Prevención y Salud Ocupacional. RESPUESTA: El pago por evento garantiza la posibilidad de adecuar el número de actividades a las necesidades. La cantidad de eventos y la duración de los talleres de promoción y prevención en salud ocupacional están plenamente definidas en las Matrices 7 A – 1 y 7 A – 2.

PREGUNTA 3.- En el capítulo 2.1.2. "Remuneración"- Se plantea que los valores reconocidos tanto por capitación como por evento son cargo a la UPCM, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo definido acá. Teniendo en cuenta que en la "Definición de riesgos" se define que el aumento de las frecuencias de uso de P y P por la demanda inducida serán asumidos por el FNPSM; solicitamos aclarar que en el pago de P y P se va a tener en cuenta lo establecido por las matrices, así se supere el porcentaje asignado de la UPCM para P y P y Salud Ocupacional.

RESPUESTA: Los pagos de Promoción y Prevención se hacen por cada evento que se realice teniendo en cuenta las matrices establecidas en los pliegos de condiciones. Las actividades que excedan las establecidas en las matrices de PyP se reconocerán previa autorización de la Gerencia en Salud del Fondo.” (negrilla y subrayado fuera de texto) En la ronda de aclaraciones No 2 se discutía precisamente el número de actividades a desarrollar por año consignada en la matriz por considerar que no concordaba con la población a atender y por ello se solicitaba aclarar cómo se había determinado este ítem.

Se realizó la siguiente pregunta por uno de los interesados: “PREGUNTA 3. A la Matriz 7A Salud Ocupacional - Licitación LP - FNPSM 003 de 2011. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 410 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La Matriz de actividades de evento que adjunto a continuación, relaciona en la columna de numero de actividades a programar por año, lo siguiente: Covisos 220: Los covisos se refiere a Comités que debemos conformar en cada una de las instituciones educativas de la Región y que se actualizan cada 2 años.

Solo en valle tenemos 388 instituciones educativas por lo que tendríamos que conformar por año 194 covisos. Si la meta es 200 por año y solo en valle hay que conformar 194 por año,.que sucede con la meta de los otros departamentos? Se requiere aclaración sobre como se establecieron estas metas y que formula utilizaron para ello. Capacitación a docentes y rectores y asesoría a entes nominadores 220: Ocurre lo mismo que con los covisos pues los pliegos dicen que debemos capacitar a los docentes al menos 1 vez al año. Se requiere aclaración sobre como se establecieron estas metas y que formula utilizaron para ello pues realizaríamos actividades por encima de lo establecido en la matriz y los pliegos establecen que no pagaran mas de lo que se establezca en ella.

Entrega de Cartillas: La meta es 100.000 por año y tenemos en la Región 64.880 docentes. La meta no concuerda con la población. Talleres 220 de cada uno de los 16 temas: Aclarar la fórmula para establecer la meta en cada Departamento. Mediciones Ambientales 50: se objeta la meta de 50 mediciones anuales en la Región 1 teniendo en cuenta que estas se realizan por demanda y previa autorización de la Fiduprevisora; la experiencia en el presente contrato fue de 0 mediciones ambientales pues el valor a pagar por la Fiduprevisora se encuentra muy por debajo del valor que los proveedores nos proporcionan (promedio de $225.000 por punto medido y la Fiduprevisora paga $140.000 por medición total).

Estudio del lugar de trabajo cuando ocurre un accidente de trabajo 50: se objeta la meta de 50 investigaciones teniendo en cuenta que esta actividad se realiza por demanda (no sabemos cuantas investigaciones se realizaran pues depende de los eventos/accidentes que le ocurran a los docentes). Primeros Auxilios 220: Ocurre lo mismo que con los covisos pues las capacitaciones de brigadas de emergencia se realizan por brigada que se conforma en cada institución las cuales sumarian mas de 1000 en toda la Región 1.

Esto quiere decir que las actividades superarían la meta establecida y los pliegos establecen que no pagaran mas de lo que se establezca en ella. Se requiere aclaración sobre como se establecieron estas metas y que formula utilizaron para poder definir la meta por Departamentos” Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 411 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En respuesta a una de esas inquietudes la Fiduprevisora manifestó: “RESPUESTA: Los exámenes médicos laborales deben ser realizados en los tres meses que se indica en el pliego de condiciones, para tal efecto el Contratista debe disponer la capacidad instalada necesaria, de manera que se cumpla el 100% del requerimiento.

La Matriz 7 A – 1 incluye las actividades de Salud Ocupacional, con una cantidad estimada, que se ajustará de acuerdo al número de docentes que incluya cada Región, actividades que se pagaran por evento realizado, riesgo que asume el FNPSM, de acuerdo con lo señalado en el Numeral 5.3.2 del pliego de condiciones, Adenda No. 1. Las metas de la citada Matriz se establecieron de acuerdo al número de municipios de la Región. El número de cartillas definitivo se ajustará a la cantidad de docentes afiliados en cada región. Las temáticas de los talleres son las necesarias para la clase de trabajo que adelantan los docentes y por el perfil epidemiológico establecido.

En caso de identificarse por parte del Contratista o de la Auditoría otros temas a tratar, se propondrán a FIDUPREVISORA S.A. para la respectiva autorización.” Destacado añadido. De conformidad con la cláusula 31 del contrato, los documentos que hacen parte de los antecedentes del proceso precontractual son parte integrante de aquel. “Forman parte integrante de este contrato todos los documentos que componen sus antecedentes, convocatoria, pliegos de condiciones del proceso de selección, sus anexos, Apéndices y adendas, propuesta, certificados, autorizaciones, representaciones, actas, acuerdos, “ Por su parte, la matriz de la actividad 7 A 1 aplicable al caso, que quedó en el contrato es del siguiente tenor: Imagen No. 8.

Matriz 7 A Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 412 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La relación de todos los documentos precontractuales con el contrato se espera que sea armónico y coincidente, sin perjuicio de lo cual pueden existir divergencias que debe resolver el Tribunal para determinar el entendimiento que se le debe dar, de forma que se respete el espíritu del contrato.

Revisado el texto del contrato, se encuentra que su clausulado integra adendas y matrices de los pliegos de condiciones propios de la fase precontractual, por lo que se trata de la integración de dos documentos que hacen parte de un mismo proceso licitatorio, más no de dos documentos que siendo del mismo proceso, contengan disposiciones contradictorias.

En este punto, encuentra el Tribunal que no hay dudas acerca del objeto y las condiciones de la prestación, desde la invitación pública. La respuesta de Fiduprevisora en el sentido de aclarar que la Matriz 7 A – 1 incluye las actividades de Salud Ocupacional con una cantidad estimada que será ajustada de acuerdo al número de docentes que incluya cada Región, adquiere entonces gran relevancia a efectos de la interpretación de la matriz para entender que la cantidad relacionada frente a cada actividad no podía ser definitiva ni constituir un tope máximo, como quiera que esta se debía ir ajustando de acuerdo con la población a atender. 5.5.2.

De la conducta de las partes durante la ejecución del contrato y las pruebas obrantes en el proceso. En el presente asunto, a diferencia de pretensiones previas, el Tribunal no advierte que existan incongruencias o diferencias entre lo plasmado en los pliegos de condiciones y el contrato. Por lo demás las adendas o anexos son coincidentes en su tenor, por lo que el fondo de la controversia corresponde a determinar si la mención de 50 eventos de salud ocupacional por año, era de carácter enunciativo o restrictivo y si la conducta de los involucrados se ajustó o no a lo previsto en el contrato.

Para el efecto, ambas partes al pronunciarse sobre los hechos de la demanda y su contestación han invocado las audiencias públicas de aclaración de la fase precontractual, como elementos de apoyo para validar su particular entendimiento. Pues bien, analizado el material probatorio particular, no se evidencia que durante la ejecución se hayan presentado glosas o devoluciones a las facturas por este rubro.

Los reparos se generaron a la finalización de la ejecución y a propósito de la fase de liquidación, como se evidencia con el informe de auditoría de fecha julio de 2019 y con el concepto jurídico de la Sra. Virginia Suárez, de fecha 15 de abril de 2019, que se detallan a continuación. El informe de auditoría para la liquidación de los contratos elaborado por Martha Patricia Niño y otro219, informa en el capítulo de antecedentes que el número de actividades fue superior al número programado, y explica que “(…) fueron realizados por los operadores según demanda.” 219 Cuaderno de Pruebas No. 2 – 02. 121708 PRUEBAS No 2 PRUEBAS Y ANEXOS DEMANDA DE RECONVENCIÓN FOLIO 2 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 414 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Tomando en consideración el gráfico No. 4 de la prueba pericial obrante en el proceso, hoja 245 del dictamen, se evidencia que el aumento de las actividades de salud ocupacional desde el 2015 hasta el año 2017, creció de manera inusual frente a lo ejecutado en años anteriores.

Imagen No. 9 – Gráfico No. 4 Dictamen Pericial Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 415 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Un crecimiento tan particular debió despertar las alarmas del supervisor del contrato y del equipo de FOMAG, en línea con sus reclamos actuales; sin embargo, no existe evidencia de sobresalto alguno. Fíjese como la Sra. Martha Camelo narra, sin hesitación, cómo fue el trámite de las facturas sobre este concepto.

Específicamente indicó: “DR. MAYORGA: ¿Tenía en esas responsabilidades, le vuelvo a preguntar, algún conocimiento o contacto con los procedimientos de pago de promoción y prevención y de salud ocupacional o eso corresponde a otras áreas? SRA. CAMELO: No, también en la función del área financiera, nosotros tramitamos también los pagos de promoción y prevención, salud ocupacional, junta regional, tutelas, alto costo y las capitas, entonces, al área financiera qué llegaba, el área financiera el operador remitía las facturas con los soportes, llegan al área financiera, el área financiera lo que hacíamos es recibir la información o la factura con los soportes, registrarla en una matriz que maneja directamente el área por concepto y a su vez, cuando ya se registraba esa información, se le hacía traslado a la profesional correspondiente, el caso sea PyP, salud ocupacional, la misma auditora de salud ocupacional también auditaba las cuentas de juntas regional y en el caso de alto costo, pues alto costo se entregaban en su momento a las firmas de auditoría que estuvieran contratadas.

(…) DR. HERRERA: Pasando a otro tema, infórmele, doctora Camelo, al Tribunal, ¿si el FOMAG validaba a través de los auditores internos o externos los requisitos para pago que prevén el contrato y los pliegos de condiciones, y los apéndices, y demás documentos contractuales? Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 416 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SRA. CAMELO: Los requisitos de pago, no, doctor, los requisitos de pago se validaban de acuerdo al concepto, se validaba, ejemplo, cápita, como la lista de chequeo decía lo financiero, lo médico, base de datos o salud ocupacional, o promoción y prevención, cada área validaba los respectivos soportes, por eso ya cuando ellos validaban esa información marcaban la lista de chequeo, daban su aprobación, la firmaba.

Para el caso de Salud Ocupacional, pues ellas hacían auditoría, a nosotros nos pasaban como tal ya el resultado, o sea, las actas que firmaba la Unión Temporal con la profesional, ese era los soportes para poder tramitar el pago, por ejemplo de salud ocupacional, lo mismo para promoción y prevención, eran los soportes de las auditorías que hacían estas profesionales con la Unión Temporal, lo mismo con alto costo, los soportes eran los resultados como tal de los informes de auditoría que emitían las firmas externas para proceder a los respectivos pagos, esos eran los soportes y obviamente las facturas, que eran las que se tenían en la coordinación administrativa y financiera.” (negrilla fuera de texto).

Como se acaba de indicar, en principio tan inusitado crecimiento de las actividades y su impacto en el esquema financiero del contrato (el perito informó en la hoja 243 de su experticia, que el monto total facturado por concepto de Salud Ocupacional fue la suma de COP $34.886.779.895), tendría que haber generado alertas como la que se presenta a propósito de esta litis.

No obstante pareciera, que las partes entendían que su actuar era correcto frente a lo pactado, apreciación con la que coincide el Tribunal como se indica a continuación. No existe evidencia de que durante la ejecución del contrato, el FOMAG haya reclamado al contratista que las 50 actividades eran el tope de eventos anuales. La validación y trámite de las facturas presentadas, como se evidencia en los documentos anexados a propósito del traslado de las excepciones de mérito en la contestación de la demanda de reconvención, dan cuenta de un ambiente pacífico y alejado de cualquier disputa.

Adicionalmente, en la ronda de aclaraciones No 4, FIDUPREVISORA precisó que, en caso de establecerse la necesidad de realizar actividades adicionales a las señaladas en la matriz, éstas deberían ser autorizadas por la entidad. En efecto, se solicitó aclarar a la entidad el siguiente aspecto: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 417 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “PREGUNTA 1.

“7. Se sustituye el tercer inciso del numeral, 2.1.2 REMUNERACION, así: “Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en este pliego de condiciones” Dar claridad al numeral 7. En el cual se elimina “sin que haya lugar al pago de valores a lo definido aquí”, se considera entonces que no existirá tope o límite para la facturación de servicios de PYP por evento, toda vez que se requiera y demuestre su pertinencia, los cuales serán pagados por Fiduprevisora.” Ante esta inquietud, FIDUPREVISORA manifestó: “RESPUESTA: Se pagará por evento las actividades efectivamente realizadas, dentro del marco fijado en las matrices 3 A – 1, y 7 A – 1, en caso de establecerse la necesidad de realizar actividades por encima de las establecidas en las matrices estas se podrán hacer cuando sean autorizadas previamente por la Gerencia de Salud del FOMAG, y se demuestre su ejecución. Mediante Adenda se precisará o modificará lo relativo al indicador de ocupación hospitalaria.” Es cierto que durante la ejecución contractual no se modificó la Matriz 7 A para cambiar el número de actividades a realizar, pero ello no era necesario para otorgar autorización sobre un número superior de actividades.

Así no fue establecido en el proceso de selección y la Matriz 7 A, al tratarse de un documento que forma parte del pliego de condiciones no podía ser modificado después de la celebración del contrato. En el mismo sentido, este Tribunal considera que, si bien la Cláusula Octava del Contrato dispuso que se reconocerían los servicios de salud y promoción según lo establecido en la matriz 7 A, ello no puede desconocer todas las manifestaciones efectuadas por la entidad durante el proceso de selección con fundamento en las cuales explicó e interpretó los distintos documentos que formaban parte del proceso y que por lo tanto tuvieron incidencia fundamental en el acuerdo de voluntades.

Por ende, la autorización de actividades adicionales no requería de una modificación del contrato precedida de una recomendación del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues al preverse en el contrato que las actividades de salud y promoción se realizarían en el marco de la matriz 7 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 418 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá A, ello implica no solo el contenido literal de la citada matriz, sino la interpretación que a la misma otorgó la entidad durante el proceso de selección. Y finalmente, no resulta razonable la interpretación que sugiere la entidad Contratante según la cual, para realizar actividades por encima de las establecidas en las matrices era necesario llevar a cabo una modificación al contrato, pues ello haría inviable el desarrollo eficiente y eficaz de un contrato de esta naturaleza si cada autorización por parte de la Gerencia de Servicios de Salud requiriera tal formalidad.

Establecido entonces que la realización de actividades superiores a las contempladas en la Matriz 7 A suponía la autorización previa de FIDUPREVISORA, autorización que debía provenir de la Gerencia de Servicios de Salud de la entidad sin que fuera necesario llevar a cabo una modificación contractual, se ocupa el Tribunal de verificar si existió tal autorización. Para estos efectos, se destaca que en el testimonio de Ximena Juana Francisca Lozano se aportaron unos correos electrónicos provenientes de funcionarios de la Fiduciaria acompañados de las siguientes comunicaciones: Comunicación de 25 de enero de 2016 suscrita por Celmira Martin Lizarazo, Directora de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Bogotá, dirigida a Nicolencka K. I. Diaz Velandia, Auditor Programa Seguridad y Salud en el Trabajo, en la cual solicita lo siguiente: “Dando cumplimiento al Decreto 1655 del 20 de agosto 2015, Art. 2.4.4.3.3.6 numeral 4, Programa de Seguridad Industrial, del SGSST para el personal Directivo Docente y Docente de la Sed, de manera atenta me permito solicitar se realice en todas las instituciones educativas de nuestra Entidad las mediciones ambientales.

Lo anterior con el fin de identificar, evaluar e intervenir los riesgos de exposición ambiental de los establecimientos educativos. Así mismo, sea ésta la oportunidad de requerir que dentro del proceso solicitado, se incluyan todas las Sedes de la Secretaría de Educación, riesgo al cual también se encuentran expuestas” En correo electrónico de 8 de marzo de 2016 proveniente de Nicolencka K. I. Diaz Velandia, Auditor Programa Seguridad y Salud en el Trabajo dirigido a Myriam J. Parada Duarte, Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 419 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Esteban Davis Pérez Rivera, informa a otros funcionarios de FIDUPREVISORA el otorgamiento de aval para las siguientes mediciones ambientales: “Municipio Soacha (Cundinamarca), TOTALIDAD DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS, ruido e iluminación. Municipio Girardot (Cundinamarca), 8 INSTITUCIONES EDUCATIVAS Y 26 SEDES DE PRIMERARIA, ruido e Iluminación. Municipio de Chia (Cundinamarca), TOTALIDAD DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS 733 COLEGIOS; ruido e Iluminación. Se hace aclaración que, frente a las mediciones en la ciudad de Bogotá, estas se realizarán de forma coordinada según el tiempo que se tiene de vigencia aun de los pliegos contractuales Para el municipio de Chia se realizaran conforme a la solicitud elevada mediante oficio.” En correo de 13 de febrero de 2017 la funcionaria Nicolencka K. I. Diaz Velandia, Auditor Programa Seguridad y Salud en el Trabajo, informó a la UNIÓN TEMPORAL “las metas para el año 2017 para el Programa de Salud Ocupacional”.

Se adjuntó también un archivo Excel, titulado “FIAS No. 29 - EJECUCIÓN DE LA MATRIZ DE ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS E INTERVENCIONES CON LAS ACCIONES BÁSICAS, LOS PROGRAMAS DE MEDICINA PREVENTIVA Y DEL TRABAJO, PROGRAMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA Y PROGRAMA DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL” el cual contiene el número de actividades a realizar para el año 2017.

Allí se observa que varias actividades descritas en la columna “Actividades a programar en el año” se realizarán a “Demanda”, entre ellos, “Examen médico laboral a los usuarios para determinar el área de riesgo”, “Examen médico laboral de retiro”, “Mediciones ambientales en las áreas de mayor exposición a riesgos del ambiente por solicitud de FIDUPREVISORA S.A., Secretarias de Educación o Instituciones Educativas” y “Estudio del lugar del trabajo cuando ocurre un accidente de trabajo.” De manera que, el grupo de actividades respecto de las cuales se presentó un incremento y superación de las cantidades señaladas en la Matriz 7 A, son precisamente las actividades sobre las cuales la Secretaría de Educación solicitó su realización y FIDUPREVISORA Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 420 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá otorgó el aval correspondiente, y corresponden a aquellas que fueron incluidas en el archivo Excel con las metas del año 2017 como actividades “a demanda”.

Por lo tanto, se concluye que en efecto estas actividades se ejecutaron en una cantidad superior a la prevista en la Matriz 7 A, pero contaban con la autorización de la Fiduciaria para ser realizadas “a demanda”, lo que explica el incremento. De todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye: (i) Los términos contractuales eran claros en relación con que los 50 eventos eran una estimación a las actividades anuales para las mediciones ambientales y que existían otros topes para las otras dos actividades, reseñadas en la matriz 7ª., antes citada;

(ii) que en la ronda de aclaración No. 2 de 19 de Enero de 2012 al responder la pregunta No. 3 a la Matriz 7 A - Actividades de Salud de Ocupacional, se indicó que “La Matriz 7 A – 1 incluye las actividades de Salud Ocupacional, con una cantidad estimada, que se ajustará de acuerdo al número de docentes que incluya cada Región, actividades que se pagaran por evento realizado, riesgo que asume el FNPSM”.

(iii) que las cantidades de actividades podían ser superadas, cuando existiera petición de las instituciones educativas, las secretarias de educación o el FOMAG. (iv) que además de la petición antes mencionada, en caso de que se superarán tales cantidades, se requeriría la aprobación de la Fiduciaria, (v) que ni los pliegos de condiciones ni el contrato, crearon un procedimiento especial para dicha autorización y tampoco las partes han alegado su existencia, (vi) de acuerdo con el informe de auditoría allegado como prueba documental por el FOMAG, las actividades de salud ocupacional fueron realizadas por “demanda”, entiéndase previa solicitud de las entidades habilitadas en la matriz 7A.

(vii) que estas actividades se ejecutaron en una cantidad superior a la prevista en la Matriz 7 A, pero contaban con la autorización de la Fiduciaria para ser realizadas “a demanda” (viii) que el supervisor del contrato del FOMAG era el encargado de verificar y ejecutar en debida forma los compromisos contractuales, incluyendo la verificación y autorización de pago por superación del tope de eventos en este caso (ix) que el demandante no ha alegado y mucho menos probado, que las actividades no se ejecutaron.

En consecuencia, aun cuando se hubiera superado el umbral de las 50 actividades antes citadas, si el FOMAG glosó la factura, es porque autorizaba de forma implícita la gestión, quedando a cargo del contratista subsanar las deficiencias formales en los tiempos y condiciones previstas. En consecuencia, no queda duda para el Tribunal que las partes conocían y comprendían la existencia y reglas determinadas en la matriz No. 7A. y en particular el carácter enunciativo de las cantidades allí establecidas, como tampoco queda duda de que, durante su ejecución por cinco años continuos, por demanda de las entidades autorizadas, se ejecutaron las actividades con el conocimiento y autorización del FOMAG.

Por lo anterior, se denegarán las pretensiones 5.1 y 5.2. de la demanda de reconvención, y por sustracción de materia el Tribunal se abstendrá de resolver la quinta excepción de mérito invocada frente a la demanda, denominada: “Falta de competencia temporal para la formulación de las glosas a las facturas por servicios de salud ocupacional”.

5.6. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PAGO DE FALLOS JUDICIALES A FAVOR DE USUARIOS AFILIADOS A LA UNIÓN TEMPORAL, EMITIDOS POR JUECES DE TUTELA O POR LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Solicita el demandante en reconvención: “6.1. Que se declare que en los términos del Parágrafo Cuarto de la Cláusula 35 del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076- 003-2012, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a repetir contra la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, por el valor pagado con ocasión de los fallos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud, así como por los valores pagados en cumplimiento de fallos de tutela, y los que en lo sucesivo se causen. 6.1.1.

En subsidio de lo anterior, que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, tiene derecho al reembolso del valor pagado con ocasión de los fallos proferidos por la Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 422 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Superintendencia Nacional de Salud, así como por los valores pagados en cumplimiento de fallos de tutela, y los que en lo sucesivo se causen.

Condenatorias 6.2. Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 a reembolsar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor que esta última se vio obligada a pagar con ocasión de los fallos ya referidos, en la cifra que resulte probada en el proceso, y las que en lo sucesivo se causen. 6.3. Que sobre las anteriores sumas se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor correspondiente a los intereses moratorios, a la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de pago al tercero hasta que se verifique el pago de la condena. 6.3.1.

En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor correspondiente a los intereses remuneratorios desde la fecha de pago al tercero hasta que se verifique el pago de la condena. 6.3.2. En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor correspondiente a la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de pago al tercero hasta que se verifique el pago de la condena. 6.3.3.

En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 al pago de los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal, en los extremos temporales que a bien tenga fijar el Tribunal.” 5.6.1. Posición de la demandante en reconvención Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 423 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Los hechos que soportan sus peticiones se sintetizan de la siguiente manera, (i) que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 confirió facultades judiciales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver, entre otros, las controversias relativas al reembolso económico de los gastos en que hayan incurrido los usuarios en casos de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios, (ii) que en ejercicio de dichas funciones, la Superintendencia Nacional de Salud así como los jueces de tutela, emitieron los fallos judiciales, en los que se impuso obligaciones de pago al FOMAG por acciones u omisiones relacionadas con la prestación del servicio de salud por parte de la UNIÓN TEMPORAL para lo cual anexo un cuadro de fallos pagados y otros en trámite de pago, (iii) que en los fallos referenciados se condenó a Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera y administradora del FOMAG, al reembolso de los gastos en que incurrieron los afiliados para obtener la garantía plena de su derecho a la salud, ante la negativa injustificada de la UNIÓN TEMPORAL o de su red, (iv) que en los fallos se establece que quien debe cubrir el pago es el FOMAG, pero considera que tales razonamientos fueron realizados de cara a las pretensiones del afiliado y, (vi) que la facultad para definir lo relativo a la relación jurídica entre el FOMAG y la UNIÓN TEMPORAL corresponde a la expresa habilitación que tiene el Tribunal Arbitral. 5.6.2.

Posición de la convocada en reconvención El convocado en reconvención se opuso a las pretensiones y presentó precisiones frente a los hechos, de acuerdo con el siguiente resumen (i) aceptó la existencia de los referidos fallos judiciales, pero indicó que el FOMAG nunca puso en conocimiento de la UT las acciones de tutela, ni la requirió ni vinculó en oportunidad alguna y afirmó, (ii) que FIDUPREVISORA nunca acreditó que el juez de tutela haya facultado al FOMAG a repetir contra la UT, razón esta por la que consideró que no se vislumbra derecho alguno de aquella para repetir contra el contratista por hechos que mantuvo fuera de su conocimiento.

Consecuencia de las manifestaciones frente a los hechos de la demanda de reconvención, el convocado propuso la excepción de fondo de improcedencia de reconocimiento y pago de fallos judiciales a cargo del FOMAG. 5.6.3. Análisis en el caso en concreto 5.6.3.1.Aspectos relevantes de las condiciones del contrato Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 424 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El objeto del contrato de prestación de servicios en salud determina en su primera cláusula de definiciones una particularidad del régimen de excepción que es la cobertura integral en virtud de la cual la extensión de los servicios serían los necesarios para mantener y mejorar el estado de salud de la población usuaria, sin limitaciones, salvo las excepcionalísimas exclusiones previstas en la ley y el contrato.

El tenor de la cláusula es el siguiente: “CLÁUSULA 1.- DEFINICIONES. Para la adecuada interpretación del Contrato, los siguientes conceptos tendrá n el significado que se les atribuye a continuación. Los términos que no sean expresamente definidos deberán entenderse en el sentido natural y obvio, o el que le confiera el lenguaje técnico de la respectiva ciencia o arte.

Cuando la Ley haya definido una expresión, se le dará a esta su significado legal. COBERTURA INTEGRAL: Plan de Atención en Salud para afiliados y beneficiarios del FNFSM, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 19ß9 y en los acuerdos vigentes del CDFNPSM que comprende todos los servicios medico asistenciales necesarios para mantener y mejorar su estado de salud, sin limitaciones en el territorio nacional, salvo las exclusiones establecidas en dichos acuerdos y en los Pliegos de Condiciones.” Por otra parte, la convocante en reconvención invocó como sustento contractual para la petición de pago de lo cancelado con ocasión de los fallos judiciales citados en la demanda, la cláusula 35 del contrato que es del siguiente tenor: “CLÁUSULA 35.

GARANTÍA- (…)

PARAGRAFO CUARTO: RESPONSABILIDAD. Cada una de las Partes cumplirá con los deberes y obligaciones que le correspondan, establecidos en las diferentes cláusulas de este Convenio. Entre las Partes: Cada una de las Partes cumplirá con las obligaciones definidas en este contrato, y será responsable ante la otra Parte por el incumplimiento de las mismas.

Las Partes entre sí, solo responden y pagarán perjuicios por el daño directo. Frente a terceros: Cada una de las Partes es responsable de sus propios actos y de las obligaciones que adquiera. Cada parte responderá frente a la otra por las reclamaciones de terceros que se presenten en su contra par efecto de actos, obligaciones, hechos u omisiones que sean responsabilidad de la otra parte.

En Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 425 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá caso de demanda contra la Parte que no la originó habrá lugar al llamamiento en garantía o acción de repetición.” Por su parte, el convocado en reconvención alegó el incumplimiento por el FOMAG, por no hacer uso de la previsión contenida en la cláusula décima del contrato, en particular del trámite administrativo previsto para reclamaciones una vez finalizada su ejecución. La cláusula indica: CLÁUSULA

10. CONDICIÓN SUSPENSIVA DEL ÚLTIMO PAGO. El valor del último pago o mensualidad, adicionalmente a lo previsto en la cláusula anterior, una vez finalizado el contrato y no existiendo prórroga del mismo ni celebrado nuevo contrato con la misma entidad médica, está condicionado a que el CONTRATISTA cumpla a cabalidad las obligaciones establecidas en el presente contrato y los términos de referencia.

De las pretensiones declarativas principal y subsidiaria de la demanda de reconvención y la competencia del Tribunal. En este punto, corresponde indicar que las pretensiones declarativas principal y subsidiaria pretenden que el Tribunal se pronuncie en abstracto sobre el derecho de reembolso de valores pagados con ocasión de fallos judiciales que en lo sucesivo de causen, solicitud que no puede reconocer el Tribunal por la siguientes razones: Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 426 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1.

Los fallos judiciales que se invocan como causa del reembolso, estudiaron circunstancias particulares y específicas relacionadas con un determinado usuario, en un determinado tiempo y de acuerdo con unas condiciones médicas individuales. 2. Las decisiones que tome el Tribunal deben estar amparadas en la ley y en las pruebas válidamente recaudadas en el proceso. 3.

De acuerdo con el inciso segundo del artículo primero del estatuto arbitral, éste se rige por el principio de contradicción, entre otros. Para el ejercicio pleno de este principio, es necesario que el demandado pueda conocer y controvertir los hechos y las pruebas con las que se endilga su responsabilidad. 4. De manera alguna, el Tribunal puede dejar abierta una puerta de condena sobre hechos indiscriminados, abstractos y que no han sido controvertidos, sin violar el derecho constitucional del debido proceso y en particular el de defensa, por lo que los pronunciamientos del Tribunal en este proceso sólo se ampararán en las situaciones fácticas y probatorias que se hayan debatido y probado en el proceso. 5.6.3.3.De las pruebas obrantes en el proceso.

De acuerdo con el tenor de las pretensiones declarativas de la demanda de reconvención, el contratista solicita en síntesis, se le reconozca el derecho de repetir o en su defecto el derecho al reembolso por los valores pagados con ocasión de los fallos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud o por los jueces de tutela. Corresponderá entonces, como premisa de orden (a) determinar si los accionantes de las acciones judiciales que dan lugar a la solicitud, hacían parte o no de la base de usuarios asignados a este contrato, (b) si los fallos judiciales se encuentran en firme y han cobrado ejecutoria, (c) si los valores ordenados a título de condena fueron pagados o no por el FOMAG, (d) si las situaciones fácticas se encuadran en los eventos indicados en el parágrafo cuarto de la cláusula de garantía (e) si la pretendida ausencia de citación del contratista es causal eximente de su responsabilidad y, (f) si lo pactado en la cláusula décima a propósito de la condición suspensiva del último pago, es requisito para pronunciarse en esta instancia, como se detalla a continuación: (a) para determinar si los accionantes de las acciones judiciales que dan lugar a la solicitud, hacían parte o no de la base de usuarios asignados a este contrato, debe Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 427 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá reiterarse que la responsabilidad de la base de datos es del FOMAG por mandato legal como asegurador del contrato, como se ha declarado previamente.

Los casos citados en la demanda se refieren a los Sres. (1) Flor Ángela Camargo Suárez, (2) Irma Yamile Murillo de Barrera, (3) Nelly Hidalgo Urrea, (4) Paula Andrea Amaya Martínez, (5) Carlos Julio Hernández Celis, (6) María Isabel de Jesús Alvarado y (7) Luis Eduardo Barbosa Diaz. A propósito del dictamen pericial inicial, el perito incluyó a la siguientes personas (8) Any Ruiz Moyano, (9) María del Carmen Rodríguez Mora, (10) María Flor Marín de Jara, (11) Mélida Baca Arévalo (aunque se indica erradamente que es una nueva inclusión) y en el escrito de aclaraciones y complementaciones a los Sres.

(12) Olga Cecilia Hernández de Rodríguez, (13) Julio César Silva Bohórquez, (14) Ana Rita Arévalo Martínez, (15) Miguel Antonio Areiza Hernández, (16) Carmen Paola Rojas Useche, (17) Ricardo Erazo Argote, (18) Gloria de Jesús Herreño Herrera, (19) Ligia Rojas Ortiz, (20) William Ernesto Sánchez Ayerbe, (21) Eddy Raquel Sánchez y con posterioridad al (22) Sr. Andrés Felipe Ortiz Guzmán hijo de la docente Sandra Patricia Guzmán Gutiérrez.

Teniendo en cuenta que ni en la contestación de la demanda ni en los alegatos del conclusión, el convocado en reconvención negó que alguno de los citados hiciera parte de la base de usuarios asignados, el Tribunal dará por probada dicha situación. b) Acerca de si los fallos judiciales se encuentran en firme y han cobrado ejecutoria, al igual que en el punto anterior, el convocado en reconvención no lo negó por lo que el Tribunal lo dará por demostrado. c) Acerca de si los valores ordenados a título de condena fueron pagados o no por el FOMAG, el Tribunal se apoyará en el dictamen pericial y el escrito de aclaraciones, debiendo hacer algunas precisiones.

(i) El derecho invocado con las pretensiones es el del reembolso de lo pagado, lo que supone de suyo, que el FOMAG canceló el valor de las condenas. (ii) El convocante se apoyó en el perito, para que dictaminara en qué eventos el FOMAG había cancelado los valores a los resultó condenado. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 428 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá (iii) Para apoyar el pago, el FOMAG presentó como prueba en la contestación de la demanda, documentos internos de los que podría inferirse el trámite para el pago, más no que este en efecto se hubiera hecho.

En tal sentido, la carga probatoria del pago se cumplió solo en tres de los veintidós casos, de forma idónea con el comprobante de egreso respectivo. (iv) Cualquier otro documento diferente al comprobante de egreso, da cuenta de una gestión con la intención de realizar el pago, más no prueba un pago efectivo. (v) Para el 7 de febrero de 2022 fecha de presentación del dictamen inicial, sólo se había acreditado el pago en los casos de los Sres.

(1) Carlos Julio Hernández Celis, (2) Flor Ángela Camargo Suárez y (3) Paula Andrea Amaya Martínez por valor de $5,674,364 (pregunta 43 a folio 246). (vi) Para el 29 de junio de 2022 cuando se presentó el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, sólo se había acreditado con el respectivo comprobante de egreso, el pago adicional de la suma de $12.500.000, referente a la acción de tutela del Sr. (4) Andrés Felipe Ortiz Guzmán hijo de la docente Sandra Patricia Guzmán Gutiérrez.

(vii) El perito advirtió en su escrito inicial (folio 247) de la falta de certeza de los pagos en los demás casos conocidos hasta entonces. (viii) No pasa por alto el Tribunal, que el perito en el escrito de aclaraciones y complementaciones inventarió como pagados en respuesta a la pregunta 64 (folio 264) cuatro casos adicionales a los ya indicados, teniendo en cuenta las pruebas del trámite del pago más no el pago mismo con el comprobante de egreso respectivo.

Consecuencia de lo anterior, el Tribunal solo encuentra acreditado el pago de la suma de $5,674,364 y $12.500.000 mencionadas previamente. (d) Acerca de si las situaciones fácticas se encuadran en los eventos indicados en el parágrafo cuarto de la cláusula 35 de garantía, conviene traer a colación su tenor: “CLÁUSULA 35. GARANTÍA- (…) Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 429 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá PARAGRAFO CUARTO: RESPONSABILIDAD.

Cada una de las Partes cumplirá con los deberes y obligaciones que le correspondan, establecidos en las diferentes cláusulas de este Convenio. Entre las Partes: Cada una de las Partes cumplirá con las obligaciones definidas en este contrato, y será responsable ante la otra Parte por el incumplimiento de las mismas. Las Partes entre sí, solo responden y pagarán perjuicios por el daño directo.

Frente a terceros: Cada una de las Partes es responsable de sus propios actos y de las obligaciones que adquiera. Cada parte responderá frente a la otra por las reclamaciones de terceros que se presenten en su contra para efecto de actos, obligaciones, hechos u omisiones que sean responsabilidad de la otra parte. En caso de demanda contra la Parte que no la originó habrá lugar al llamamiento en garantía o acción de repetición.” (negrilla fuera de texto) Considera el Tribunal que la indemnidad pactada es plenamente aplicable a los eventos en los que el FOMAG haya pagado condenas derivadas de conductas que debió ejecutar el convocado en reconvención durante la ejecución del contrato, teniendo en cuenta su deber de cobertura integral al que se hizo mención en la parte inicial.

Téngase presente como el demandado en reconvención, no alegó ni en la contestación de la demanda ni en sus alegatos que los casos planteados estuvieran fuera de la cobertura prestacional que le correspondía. Sus reparos estuvieron encaminados a desvirtuar su responsabilidad, por no habérsele citado al trámite judicial o no haberse gestionado por el FOMAG el trámite administrativo contenido en el parágrafo de la cláusula décima, por lo que para este Tribunal, los conceptos que fueron reconocidos en los trámites judiciales y los valores pagados por el FOMAG, correspondían a incumplimientos contractuales imputables al contratista y por lo tanto está obligado a su reembolso.

(e) En relación con la causal eximente de responsabilidad derivada de la falta de citación del contratista al trámite judicial, considera el Tribunal que de acuerdo la cláusula 35 antes citada, no era imprescindible su presencia en dicho trámite. Sin duda, hubiera sido plausible que se provocara su convocatoria, aunque no existe prueba que no se hubiera hecho, sin embargo al pactarse que “(…) En caso de demanda contra la Parte que no la originó habrá lugar al llamamiento en garantía o acción de repetición.” se habilitó para que el reclamo se hiciera con la vinculación al proceso judicial en calidad de llamado en garantía o mediante el presente procedimiento.

El juez natural de la controversia por expresa habilitación de las partes, es el presente Tribunal y tal como se indicó en la cláusula compromisoria, éste cuenta con la competencia. CLÁUSULA

(negrilla fuera de texto) Consecuencia de lo indicado, el Tribunal declarará probada la pretensión 6.1 de la demanda de reconvención, declarativa del derecho a repetir a favor del FOMAG de las sumas efectivamente canceladas con ocasión de los trámites judiciales controvertidos y probados en el proceso por valor de $18.174.364 por concepto de capital y desechará la excepción sexta denominada “Improcedencia de Reconocimiento y Pago de Fallos Judiciales a cargo del Fomag”.

Resta por establecer la procedencia del cobro de intereses moratorios solicitados respecto de esas sumas, en relación con lo cual el Tribunal considera que no existiendo un plazo previsto para su reembolso, ni tratándose de sumas que debían ser pagadas dentro de cierto tiempo, se dará aplicación al numeral tercero del artículo 1608 del Código Civil y se proferirá condena por ese concepto, desde la notificación del auto admisorio de la reconvención es decir, desde el 10 de septiembre de 2020 a la tasa ya fijada por el Tribunal anteriormente.

5.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA FALTA DE ENTREGA DE PAZ Y SALVO CON LA RED CONTRATADA Solicita la demandante en reconvención: “Declarativa 7.1. Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 incumplió el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-003-2012, al omitir su obligación de entregar el paz y salvo con la red contratada.

De condena o consecuenciales 7.2. Que se ordene a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 entregar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el paz y salvo con la red contratada. 7.3. Que como consecuencia del referido incumplimiento, se imponga multa a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, en el porcentaje establecido en el subnumeral 5º del numeral 3º del Reglamento Apéndice 1B del Pliego de Condiciones, denominado “REGLAMENTO PARA IMPOSICION DE SANCIONES EN LOS CONTRATOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”, esto es, “5.

Por no presentar oportunamente los documentos, informes y demás requerimientos solicitados por el contratante, el uno por ciento (1%) del valor de un mes del contrato”. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 432 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En la pretensión 7.1. de la demanda de reconvención el FOMAG solicita que se declare que la Unión Temporal incumplió el contrato de prestación de servicios médico-asistenciales, al omitir su obligación de entregar el paz y salvo con la red contratada.

Tal y como quedó analizado en capítulo anterior y sin necesidad de tener que reiterar los argumentos allí expuestos, el Tribunal no accederá a la prosperidad de esa pretensión, pues la entrega del paz y salvo no puede ser entendida como una obligación contractual, sino que tiene el carácter de condición a la cual se sujetó el nacimiento del derecho a exigir el pago de la última cápita retenida.

Y si bien los apoderados al plantear el hecho 98 de la reconvención y al responderlo, califican la entrega de ese paz y salvo como una obligación, no por ello se le puede dar ese contenido, pues la calificación de una obligación o de un derecho obedece a que cada uno de ellos tenga los elementos propios que lo componen, y no a la denominación que las partes puedan darle.

Así, la no entrega de ese documento no tiene el alcance de constituirse en una prestación desatendida ni mucho menos faculta al FOMAG para solicitar su ejecución forzada como se requiere en la pretensión 7.2. de la demanda de reconvención, ni tampoco lo legitima para solicitar la imposición de la multa establecida en el subnumeral quinto y en el numeral tercero, del Apéndice 1B del Pliego de Condiciones, denominado “REGLAMENTO PARA IMPOSICIÓN DE SANCIONES EN LOS CONTRATOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”, como se reclama en la pretensión 7.3 de la reconvención. No se accederá entonces a las pretensiones 7.1., 7.2. y 7.3. de la demanda de reconvención y por lo tanto se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones séptime denominada “Contrato no Cumplido” propuesta por la UT, octava denominada “Falta de Competencia del Tribunal Arbitral para Tramitar Multas en Contra de la Unión Temporal” y novena denominada “Cumplimiento demostrado de las obligaciones de la Unión Temporal”.

5.8. LAS PRETENSIONES DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO En la pretensión 8.1. de la demanda de reconvención, el FOMAG solicita lo siguiente: “Que se liquide parcialmente el Contrato de Prestación de Servicios Medico- Asistenciales No. 12076-003-2012 del 30 de abril de 2012, realizando el balance Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 433 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá financiero que resulte probado en el proceso, declarando que la liquidación es parcial en tanto que existen materias que por su naturaleza no pueden ser incluidas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG en su demanda”.

Para el Tribunal es claro que la liquidación solicitada en la demanda de reconvención solo puede versar sobre los temas que en este proceso se discutieron, y que resultan de la terminación del contrato de prestación de servicios médico-asistenciales. Significa lo anterior, que la declaratoria de liquidación únicamente comprenderá las sumas de dinero que en este laudo se han ordenado a cada una de las partes pero, desde ningún punto de vista, tiene los alcances de una declaratoria de paz y salvo entre los contratantes por las eventuales controversias que pudieren existir entre ellos, y que no fueron debatidas en este proceso.

En esos términos, la declaratoria de liquidación a la cual se accederá, cobija únicamente las decisiones de pago contenidas en este laudo, puesto que las discusiones sobre responsabilidad o incumplimiento de obligaciones que no fueron objeto de este debate no pueden quedar cobijadas por las decisiones que aquí se adopten. Con estas precisiones, se declarará parcialmente liquidado parcialmente el contrato, en lo que respecta a los temas discutidos en este proceso, conforme a las siguiente cifras: REFORMA DE LA DEMANDA VALOR CONDENA Recobros Saldos Facturas Alto Costo (Pretensión 2.3.2.

Reforma Demanda) $ 12.169.811.979 Intereses Moratorios Recobros Saldos Facturas Alto Costo (Pretensión 2.3.3. Reforma Demanda) $ 15.008.482.819 Saldos Facturas Salud Ocupacional (Pretensión 2.3.5. Reforma Demanda) $ 374.480.692 Intereses Moratorios Saldos Facturas Salud Ocupacional (Pretensión 2.3.6. Reforma Demanda) $ 378.763.859 Saldos Facturas Promoción y Prevención (Pretensión 2.3.8.

Reforma Demanda) $ 819.075.419 Intereses de Mora Saldos Facturas Promoción.y Prevención (Pretensión 2.3.9. Reforma Demanda) $ 839.686.977 Valores Retenidos Bajo Condición Suspensiva (Pretensión 2.4.5. Reforma Demanda) $ 20.854.744.286 Intereses Moratorios Valores Retenidos Bajo Condición Suspensiva (Pretensión 2.4.6. Reforma Demanda) $ 23.561.768.014 Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 434 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Día de Servicio de Salud Prestado y No Pagado Septiembre 2014 (Pretensión 2.4.10.

Reforma Demanda) $ 965.339.084,29 Indexación IPC Día de Servicio de Salud Prestado y No Pagado Septiembre 2014 $ 475.853.171,69 Ajuste Anual UPCM (Pretensiones 2.6.3. y 2.6.10. Reforma de la Demanda) $ 20.300.384.120 Intereses Moratorios Ajuste Anual UPCM (Pretensión 2.6.11. Reforma Demanda) $ 10.598.941.991 TOTAL $ 106.347.332.412 DEMANDA DE RECONVENCIÓN VALOR CONDENA Reembolso Pagos Fallos Judiciales (Pretensión 6.2.

Demanda de Reconvención) $ 18.174.364 Intereses Moratorios Reembolso Pago Fallos Judiciales (Pretensión 6.3.3. Demanda de Reconvención) $ 8.672.940 TOTAL $ 26.847.304 TOTAL A PAGAR POR EL FOMAG A LA UNIÓN TEMPORAL DESPUÉS DE LA COMPENSACIÓN $ 106.320.485.108 Considera necesario precisar el Tribunal en este punto de la liquidación, que la suma de $ 2.837.184.701220 correspondiente a la última cápita retenida por la convocada y a la cual ya se ha descontado el 2,5% destinado al fondo de alto costo, deberá ser pagada a la convocante, una vez esta aporte el paz y salvo de que trata el parágrafo primero de la cláusula décima del contrato.

Se precisa adicionalmente que ese valor no está contenido en las cifras incorporadas en el cuadro que antecede, por cuanto queda sujeta a la entrega del referido documento. Compensaciones judiciales El Tribunal observa que en la contestación a la reforma a la demanda principal, la convocada propuso la excepción de compensación en los siguientes términos: “Opongo la excepción de compensación para cualquier obligación recíproca que tengan las partes entre sí, teniendo en cuenta que nuestra normativa sustancial y procesal obliga al interesado a proponer la excepción para que el 220 Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial Folio 69.

Por esa razón, además, no se accederá a la pretensión 8.2. de la demanda de reconvención en la medida en que, habida cuenta la prosperidad de la excepción de compensación, y que las sumas que adeuda el convocado a la convocante resultan superiores a las que por virtud de este laudo esta última debe pagar a aquel, no se condenará la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 a pagar suma alguna al FOMAG.

Finalmente se precisa que no se accederá a compensar obligaciones existentes entre las partes con anterioridad a esta providencia, habida cuenta de que solo con ella las obligaciones a favor del FOMAG se tornaron líquidas.

6. OTRAS EXCEPCIONES DE LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

6.1. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN Como vigésima tercera excepción, el FOMAG propuso la de prescripción para “cualquier clase de derecho que se encuentre prescrito”. Sea lo primero poner de presente que la prescripción hace alusión al derecho y al tiempo para adquirirlo o extinguirlo. La prescripción extintiva genera la imposibilidad de hacer efectiva una obligación o un derecho porque extingue la obligación —y el crédito correlativo— en razón de no haberse ejercido en un determinado período, en tanto que la caducidad de la acción se refiere al límite de tiempo que tiene toda persona para acceder a la jurisdicción. Por Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 436 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá lo tanto, el régimen de caducidad de la acción contencioso administrativa no suplanta al de la prescripción extintiva, pues se trata, de fenómenos jurídicos diferentes.

Ahora bien, a fin de resolver la excepción, se advierte que a diferencia del primer medio de defensa en el que especificó cuál era el derecho que se había extinguido con ocasión a este fenómeno jurídico, en esta oportunidad la convocada omitió tal indicación y tampoco invocó cuál era la norma que pretendía aplicar. Como bien lo sostiene el convocado en su defensa, la excepción de prescripción es de aquellas que, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código General del Proceso, en concordancia con lo dispuesto en canon 2513 del Código Civil, no puede ser declarada de oficio, sino que debe ser invocada por la parte que pretende beneficiarse con ella.

Tal invocación, sin embargo, requiere que se especifique el derecho contra el cual ella se propone y la norma que la prevé sin que el demandado pueda trasladar a la otra parte o al Juez la carga de determinar cuál es la obligación que desea extinguir. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal tampoco encuentra derecho alguno que haya fenecido por este fenómeno jurídico pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 2535 del Código Civil, la contabilización del término de prescripción solo podrá iniciarse desde que la obligación se haya hecho exigible, es decir, desde que el derecho correlativo se radica en cabeza del titular.

En esa medida, en tanto el contrato que origina este proceso se celebró el 30 de abril de 2012, los derechos que para la convocante surgieron de este nacieron, por temprano, en esa fecha. Ahora bien, teniendo en cuenta que no se alega una prescripción especial, deberá darse aplicación a la general prevista en el artículo 2536 del Código Civil que contempla un término de 10 años para la extinción de los derechos como consecuencia de la inactividad del acreedor.

Por ello, y teniendo en cuenta que la demanda principal se presentó el 25 de marzo de 2020, interrumpiéndose con ese acto el término de prescripción habida cuenta que el auto admisorio se notificó al convocado dentro del término previsto en el artículo 94 del Código General del Proceso, no encuentra el Tribunal que se haya extinguido derecho alguno de la Unión Temporal como consecuencia de no haberse efectuado reclamo alguno con anterioridad y por Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 437 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá lo tanto, declarará no probada la excepción denominada “prescripción de cualquier otro derecho” formulada por el FOMAG.

6.2. EXCEPCIÓN GENÉRICA En relación con esta excepción, no encuentra el Tribunal que se haya demostrado cualquier medio de defensa que deba ser declarado de oficio y que tenga la virtualidad de enervar todas o algunas de las pretensiones de la demanda principal.

7. SOLIDARIDAD UT Finalmente, resta por pronunciarse sobre la pretensión 9.2. de la demanda de reconvención en la cual el FOMAG solicita que en las condenas que se profieran a cargo de la UNIÓN TEMPORAL se disponga la solidaridad de sus integrantes. Teniendo en cuenta que por virtud de la compensación que en esta decisión se adopta no hay lugar al pago de sumas de dinero por parte la convocante, se negará esa petición.

8. DECISIÓN SOBRE EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Como se relató en capítulo de antecedentes, el FOMAG junto con su demanda de reconvención formuló llamamiento en garantía en contra de las aseguradoras COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. con las siguientes pretensiones: “Declarar que la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. son garantes del pago al que sea condenada la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 en virtud del amparo de cumplimiento otorgado a favor del FOMAG, según el contrato de seguro instrumentado en la póliza única de cumplimiento No. NB- 100020417, dentro de los límites del referido amparo.

Condenar a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y a LIBERTY SEGUROS S.A., en proporción al porcentaje de coaseguro, al pago de las condenas que se impusieren a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, conforme a lo pactado en el contrato de seguro instrumentado en la póliza única Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 438 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de cumplimiento No. NB- 100020417, dentro de los límites asegurados en el amparo de cumplimiento.

Condenar a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y a LIBERTY SEGUROS S.A., en proporción al porcentaje de coaseguro, al pago de las costas y agencias en derecho del proceso arbitral y del llamamiento en garantía”. Teniendo en cuenta que en el capítulo de liquidación del contrato el Tribunal ha dispuesto que las cifras a cargo de la Unión Temporal sean descontadas del pago total que se ordena al FOMAG, no resulta necesario abordar el estudio y decisión del llamamiento en garantía pues no existe pago alguno que tenga que desembolsar efectivamente la convocante.

En los términos anteriores no es procedente pronunciarse sobre las pretensiones de los llamamientos en garantía y así dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión.

9. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014, dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excediere en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.

Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los perjuicios. Como se puede observar en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición del Código General del Proceso, la institución que aquí se analiza fue creada con el fin de disuadir a las partes de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes, como consecuencia de un abuso del derecho de litigar.

Dos son los supuestos que prevé la norma para la aplicación de la sanción, ambos se dan en el caso en el que el Juez entre a analizar los daños. El primero consiste en que, probado el detrimento, este exceda la suma estimada; y, el segundo, que no se demuestre perjuicio alguno. Aquél, como se observa, es por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se pruebe en el proceso; el último, hace alusión a la ausencia absoluta de prueba que conlleva la negación de las pretensiones.

En ambos casos se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación, ya sea porque prueba menos de lo que pide o por cuanto no demuestra nada de su aspiración, y, por ende, debe ser sancionado. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 439 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Analizado el capítulo correspondiente al juramento estimatorio contenido en la demanda principal, el Tribunal advierte que no hay lugar a aplicar sanción alguna pues, teniendo en cuenta la estimación de las pretensiones que no fueron rechazadas por caducidad, no se cumple el primero de los requisitos previstos por la ley, esto es, que la estimación exceda en un 50% el valor de la condena.

En cuanto a la demanda de reconvención, si bien el valor de las pretensiones a las cuales se accederá es inferior al porcentaje previsto en la ley, no se advierte que tal hecho sea consecuencia de una exagerada valoración por parte de la convocada, sino que es resultado de consideraciones distintas a la acreditación del daño. Recordemos que la norma no prevé, como supuesto de sanción, el hecho de que las pretensiones de la demanda no prosperen por falta de alguno de los requisitos de la responsabilidad diferente al daño, o por otra razón que le impida al juez entrar a analizar este elemento.

Si bien la cuantía a la cual se accederá con ocasión de la demanda de reconvención resulta sustancialmente inferior a la estimada, es importante tener en cuenta que ello no es consecuencia de un actuar temerario al momento de formular las pretensiones ni tampoco de negligencia o decidida en el actuar del convocado. Es importante resaltar en este punto que una cosa es que el reconviniente estime de manera exagerada sus peticiones y otra, que estas no se abran paso por razones diferentes a su cuantificación. En este punto es importante señalar que en sentencia C-157 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, considerando que cuando la causa de la no satisfacción de la carga de la prueba de los perjuicios no era imputable a la parte que los había estimado, no había lugar a la sanción. La razón de esa decisión fue que, para la Corte, en ese evento una sanción resultaría excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe, al derecho de acceder a la administración de justicia y al debido proceso.

Y si bien dicha consideración se previó solamente para el caso de falta de demostración del daño, encuentra el Tribunal una regla consistente en que cuando la diferencia entre la estimación y lo probado ocurre a pesar del obrar diligente de la parte, no hay lugar a la sanción. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 440 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Es por esta razón que, en el presente caso, a pesar de que la suma estimada bajo juramento por la reconviniente excede en más de un 50% la suma a la cual será condenada la convocante, no habrá lugar a proferir la condena prevista en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso, pues, se reitera, el Tribunal no advierte una conducta temeraria de la convocada, que deba ser sancionad. 10.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “(s)e condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Con base en lo anterior, y de acuerdo con el resultado del proceso, en el que prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda principal, y de la misma forma las de la demanda reconvención, aunque en menor proporción, el Tribunal considera procedente condenar en costas a la parte convocada en un porcentaje correspondiente al 80%, conforme se liquida más adelante.

En cuanto al llamamiento en garantía, habida cuenta que las peticiones en él contenidas no serán objeto de pronunciamiento por el Tribunal, y que ello obedece a que en virtud de la excepción de compensación no existen sumas que al final deban ser pagadas por la Unión Temporal al FOMAG, no se proferirá condena en costas con ocasión de ese trámite.

Para determinar las agencias en derecho, atendiendo la naturaleza y la gestión de los apoderados y duración del proceso, el Tribunal fijará la suma de $454.263.000, que corresponde al 50% del valor de los honorarios de un árbitro antes de IVA, de conformidad con lo previsto en el numeral cuarto del artículo 366 del Código General del Proceso.

De ese valor, el FOMAG deberá pagar el 80% a la Unión Temporal. En cuanto a los gastos y honorarios del perito, estos no se incluirán para efectos de liquidar las costas pues, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 364 del Código General del proceso, ellos fueron pagados por ambas partes en proporción a los cuestionarios formulados.

RESUELVE

En relación con la demanda principal PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas: “Prescripción del derecho al cobro de facturas”, “Caducidad del medio de control”, “Contrato no cumplido”, “Ausencia del derecho a obtener el pago de las facturas reclamadas por la UNIÓN TEMPORAL”, “Los plazos del Decreto 4747 de 2007 y de la Ley 1438 de 2011 no son aplicables al régimen de auditoría y pagos del Contrato”, “La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho”, “Ausencia del derecho a que se declare que el Fondo Único de Alto Costo cubría servicios que sobrepasaran el 15% de la UPC del régimen contributivo.

Ausencia del derecho al pago de las facturas de alto costo” “Ausencia de incumplimiento contractual en lo que respecta al pago de servicios de salud ocupacional”, “Ausencia de incumplimiento del FOMAG por retener cápitas plenas. La garantía de la retención de la cápita debe interpretarse en el sentido que pueda producir efectos”, “Ausencia del derecho Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 442 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá a percibir incrementos de la UPCM por fuera de lo pactado en el contrato”, “Ausencia del derecho a percibir la compensación del día faltante en la cápita de septiembre de 2014.”, “Si la UNION TEMPORAL tiene derecho a algún pago, el mismo no puede exceder el monto reconocido en la auditoría”, “Ausencia del Derecho a Obtener el Reconocimiento de Intereses Moratorios.

In Illiquidis Mora Non Fit”, “Las actividades de auditoría y supervisión se realizaron por firmas externas y también internamente por el FOMAG”, “Prescripción de cualquier otro derecho” y “Genérica”, formuladas frente a la reforma de la demanda principal.

SEGUNDO: Declarar parcialmente probadas las excepciones denominadas, “Ausencia del derecho al pago de la cápita retenida” y “Compensación”, formuladas frente a la reforma de la demanda principal.

TERCERO: Abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones denominadas “Improcedencia de obligar al FOMAG en este juicio ordinario a reconocer el valor total de las facturas que también son objeto de cobro ejecutivo”, “Ausencia del derecho al pago del valor total de las facturas en las condiciones exigidas en la pretensión 2.7.5”, “Ausencia del derecho al pago de los montos reclamados en las pretensiones 2.7.7 a 2.7.12”, “Ausencia del derecho a percibir incrementos de la UPCM por fuera de lo pactado en el contrato”, “Ausencia de incumplimiento contractual por la supuesta falta de aplicación del Manual Único de Glosas”, formuladas frente a la reforma de la demanda principal.

CUARTO: Declarar que entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., se suscribió el Contrato No. 12076- 003-2012 el día 30 de abril de 2012, cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la Región 2 integrada por Bogotá D.C. y los departamentos de Amazonas, Vichada, Guainía, Vaupés, Guaviare, Casanare, Meta, Cundinamarca y Tolima, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada y que dicho contrato fue válido y vinculó a las partes.

En consecuencia, prosperan las pretensiones 2.1.1. y 2.1.2 de la reforma de la demanda.

QUINTO: Declarar que el Contrato No. 12076-003-2012 de 30 de abril de 2012 celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 443 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., tuvo un plazo de ejecución que inició el 1º de mayo de 2012 y finalizó el 28 de febrero de 2018.

En consecuencia, prospera la pretensión 2.1.3 de la reforma de la demanda.

SEXTO: Declarar que el Contrato No. 12076-003-2012 de 30 de abril de 2012 celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., estipuló dos formas de pago: por capitación y por evento. Por capitación, se pagaban los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad, reconocidos con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario.

Por evento, se pagaban los servicios de salud ocupacional, de promoción y prevención, los recobros asumidos con ocasión de tutelas y sentencias judiciales y la atención de patologías de alto costo, sólo en la medida en que estas últimas, superaran el 15% de la UPC del Régimen Contributivo y con cargo al Fondo Único de Alto Costo. En consecuencia, prosperan las pretensiones 2.1.4 y 2.1.5. y prospera parcialmente la pretensión 2.1.6. de la reforma de la demanda.

SÉPTIMO: Declarar que el Fondo Único de Alto Costo era una cuenta especial constituida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG para cubrir por evento todos aquellos servicios de alto costo cuyos valores sobrepasaran el 15% de la UPC del Régimen Contributivo y que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tenía la obligación de aportar los recursos que fueran necesarios para mantener la cobertura del servicio y cubrir el pago de los eventos de alto costo, en caso de que se agotaran los recursos del Fondo Único de Alto Costo.

En consecuencia, prosperan las pretensiones 2.1.7. y 2.1.8 de la reforma de la demanda.

OCTAVO: Negar la pretensión 2.1.9 de la reforma de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva del laudo.

NOVENO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió el Contrato No. 12076-003-2012 de 30 de abril de 2012, al no pagar las solicitudes de reembolso presentadas por concepto de recobro de la atención de patologías de Alto Costo y, en consecuencia, condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 444 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SALUD 2012, la suma de $12.169.811.979 por capital insoluto de los recobros de alto costo y al pago de la suma de $15.008.482.819 por intereses moratorios, en los términos expuestos en la parte motiva.

En consecuencia, prosperan parcialmente las pretensiones 2.3.1., 2.3.2 y 2.3.3. de la reforma de la demanda.

DÉCIMO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió el Contrato No. 12076-003-2012 de 30 de abril de 2012, al no pagar los saldos por concepto de servicios de salud ocupacional y, en consecuencia, condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, la suma de $374.480.692 por capital insoluto y al pago de la suma de $378.763.859 por intereses moratorios, en los términos expuestos en la parte motiva.

En consecuencia, prosperan las pretensiones 2.3.4, 2.3.5 y 2.3.6 de la reforma de la demanda.

UNDÉCIMO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió el Contrato No. 12076-003-2012 de 30 de abril de 2012, al no pagar los servicios de promoción y prevención y, en consecuencia, condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, la suma de $819.075.419 por capital insoluto y al pago de la suma de $839.686.977 por intereses moratorios, en los términos expuestos en la parte motiva.

En consecuencia, prosperan las pretensiones 2.3.7, 2.3.8 y 2.3.9 de la reforma de la demanda.

DUODÉCIMO: Declarar que el último pago o mensualidad que podía ser objeto de retención bajo condición suspensiva, en los términos de la Cláusula 10 del Contrato No. 12076-003-2012, correspondía a la cápita del mes de febrero de 2018. En consecuencia, prospera la pretensión 2.4.3. de la reforma de la demanda. DECIMOTERCERO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, incumplió lo pactado en la Cláusula 10 del Contrato No. 12076-003-2012, al retener bajo condición suspensiva sumas de dinero por concepto de cápita de meses anteriores y diferentes a febrero de 2018.

DECIMOCUARTO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 445 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá MEDICOL SALUD 2012 la suma de $ 20.854.744.286 correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2017 y al pago de la suma de $23.561.768.014 por intereses moratorios, en los términos expuestos en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión 2.4.4. y parcialmente las pretensiones 2.4.5. y 2.4.6. de la reforma de la demanda. DECIMOQUINTO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 la suma indexada de $1.441.192.255,98 por concepto de un día de cápita no pagado del mes de septiembre de 2014, en los términos expuestos en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión 2.4.10. de la reforma de la demanda DECIMOSEXTO: Declarar que en virtud del Contrato No. 12076-003-2012 de 30 de abril de 2012 celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., el ajuste de la UPCM debía efectuarse al inicio de cada año, en la misma proporción en que se ajustara la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo por ponderadores, es decir, ajustada por género, grupo etario y distribución geográfica.

En consecuencia, prosperan las pretensiones 2.6.1., 2.6.4 y 2.6.5 de la reforma de la demanda. DECIMOSÉPTIMO: Declarar que en virtud de lo pactado en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato No. 12076-003-2012 de 30 de abril de 2012 celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la definición que establezca la Comisión de Regulación de Salud con respecto a la UPC se refiere a la Resolución expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la cual se fija año tras año el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, que para el año 2013 corresponde a la Resolución 4480 del 27 de diciembre de 2012, para el año 2014 corresponde a la Resolución 5522 del 27 de diciembre de 2013, para el año 2015 corresponde a la Resolución 5925 del 23 de diciembre de 2014, para el año 2016 corresponde a la Resolución 5593 del 24 de diciembre de 2015, para el año 2017 corresponde a la Resolución 6411 del 26 de diciembre de 2016 y para el año 2018 corresponde a la Resolución 5268 del 22 de diciembre de 2017.

En consecuencia, prospera la pretensión 2.6.7. de la reforma de la demanda. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 446 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá DECIMOCTAVO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, incumplió las obligaciones estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato, por no haber efectuado el ajuste de la UPCM al inicio de cada año, durante el plazo de ejecución contractual, por no haber atendido el incremento de la UPC del Régimen Contributivo ajustado por ponderadores, y por no haber aplicado la normativa que regulaba los ajustes de la UPC, conforme la parte motiva del laudo.

En consecuencia, prosperan las pretensiones 2.6.2, 2.6.6 y prosperan parcialmente las pretensiones 2.6.8 y 2.6.9 de la reforma de la demanda. DECIMONOVENO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 la suma de $20.300.384.120 por concepto de las sumas de dinero que se dejaron de reconocer a la convocante como consecuencia del incumplimiento en el ajuste de la UPCM y al pago de la suma de $10.598.941.991 por intereses moratorios, en los términos expuestos en la parte motiva.

En consecuencia prosperan las pretensiones 2.6.3.,2.6.10 y 2.6.11 de la reforma de la demanda.

VIGÉSIMO: Negar las pretensiones 2.7.1, 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4. 2.7.5, 2.7.6, 2.7.7., 2.7.8., 2.7.9., 2.7.10., 2.7.11. y 2.7.12. de la reforma de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva del laudo.

VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que la auditoría de servicios médico-asistenciales a través de una entidad externa especializada, no se realizó en forma permanente y continua durante todo el plazo de ejecución contractual, en los términos de la Cláusula 36 del Contrato No. 12076-003-2012. En consecuencia, prospera la pretensión 2.7.14. de la reforma de la demanda.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, incumplió el Contrato No. 12076-003-2012 al no haber reconocido la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, conforme a la parte resolutiva.

En consecuencia, prospera la pretensión 2.8.2 de la reforma de la demanda.

VIGÉSIMO TERCERO: No acceder a las pretensiones 2.8.3 y 2.8.4 de la reforma de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva del laudo. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 447 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá VIGÉSIMO CUARTO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a cumplir el presente laudo, en los términos de los artículos 192, 193, 194 y 195 del CPACA.

En consecuencia, prospera la pretensión 2.9.2. de la reforma de la demanda. En relación con la demanda de reconvención VIGÉSIMO QUINTO: Declarar no probada la excepción denominada “Improcedencia de Reconocimiento y Pago de Fallos Judiciales a cargo del Fomag”, formulada por la convocante contra la demanda de reconvención.

VIGÉSIMO SEXTO: Declarar probada las excepción de “Falta de competencia de FIDUPREVISORA S.A para modificar en forma retroactiva la base de liquidación del 15% para los reembolsos de alto costo”, formulada por la convocante contra la demanda de reconvención.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones denominadas “Falta de competencia temporal de Fiduprevisora S.A. para la formulación de glosas”, “Compensación de eventuales glosas contra recobros adeudados por concepto de alto costo”, “Falta de competencia temporal para la formulación de las glosas a las facturas por servicios de salud ocupacional”, “Improcedencia de Descuentos por Concepto de Glosas a Bases de Datos”, “Falta de Competencia del Tribunal Arbitral para Tramitar Multas en Contra de la Unión Temporal”, “Contrato no cumplido” y “Falta de Competencia del Tribunal Arbitral para Tramitar Multas en Contra de la Unión Temporal”, formuladas por la convocante contra la demanda de reconvención.

VIGÉSIMO OCTAVO: No acceder a las pretensiones 1.1., 1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., 1.2, 1.3., 1.3.1., 1.3.2 y 1.3.3. de la demanda de reconvención, relativas al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada.

VIGÉSIMO NOVENO: Declarar que con fundamento en lo pactado en la Cláusula 8 del Contrato No. 12076-003-2012, los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el Pliego de Condiciones. En consecuencia, prospera la pretensión 2.1., de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 448 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá TRIGÉSIMO: No acceder a las pretensiones 2.2, 2.3, 2.4, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3., 2.5., 2.6., 2.6.1, 2.6.2, 2.6.3, de la demanda de reconvención, relativas a la base del 15% para calcular los reembolsos de alto costo.

TRIGÉSIMO PRIMERO: No acceder a las pretensiones 3.1, 3.1.1, 3.1.2., 3.1.3., 3.2, 3.3., 3.3.1., 3.3.2. y 3.3.3., de la demanda de reconvención, relativas al derecho del FOMAG a la devolución de valores pagados en exceso por capitación.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: No acceder a la pretensión 4.1 de la demanda de reconvención, relativa a reclamos de terceros por multiafiliación.

TRIGÉSIMO TERCERO: No acceder a las pretensiones, 5.1., y 5.2, de la demanda de reconvención, relativas al tope de actividades máximas para los servicios de Salud Ocupacional.

TRIGÉSIMO CUARTO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a repetir contra la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, por el valor pagado con ocasión de los fallos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud, así como por los valores pagados en cumplimiento de fallos de tutela a que hace referencia la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, prospera la pretensión 6.1. de la demanda de reconvención.

TRIGÉSIMO QUINTO: Condenar a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG la suma de $18.174.364 por concepto de reembolso de las condenas proferidas dentro de los fallos de tutela o de la Superintendencia Nacional de Salud a que hace referencia la parte considerativa de esta providencia y la suma de $8.672.940 por concepto de intereses moratorios, conforme la parte motiva del laudo.

En consecuencia, prospera la pretensión 6.3.3. y parcialmente la pretensión 6.2. de la demanda de reconvención.

TRIGÉSIMO SEXTO: No acceder a las pretensiones 6.3, 6.3.1 y 6.3.2. de la demanda de reconvención.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: No acceder a las pretensiones 7.1., 7.2., y 7.3., de la demanda de reconvención, relativas a la falta de entrega de paz y salvo con la red contratada. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 449 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá TRIGÉSIMO OCTAVO: Declarar liquidado parcialmente el contrato de prestación de servicios médico-asistenciales No. 12076-003-2012 del 30 de abril de 2012, celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, en los términos registrados en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, prospera la pretensión 8.1. de la demanda de reconvención.

TRIGÉSIMO NOVENO: No acceder a la pretensión 8.2 de la demanda de reconvención. En relación con los llamamientos en garantías CUADRAGÉSIMO: Abstenerse de pronunciarse sobre las pretensiones presentadas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG en el llamamiento en garantía, así como de las excepciones propuestas por las llamadas en garantía. Disposiciones comunes CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Negar las tachas de los testigos formuladas por las partes.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: En virtud de la prosperidad parcial de la excepción de “Compensación” formulada por el FOMAG, autorizar a este para que de las sumas que en virtud de este laudo deba pagar a la Unión Temporal, descuente aquellas condenas que se han proferido a su favor.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, por concepto de costas y agencias en derecho la suma de $1.666.785.528 CUADRAGÉSIMO CUARTO: Declarar que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y el secretario, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. Tribunal Arbitral de UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 contra PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 450 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá CUADRAGÉSIMO SEXTO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con destino a las partes, a las llamadas en garantía, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, con las constancias de ley CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la oportunidad procesal correspondiente.

ESTA PROVIDENCIA QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS. Esta providencia se notifica a los apoderados de las partes en audiencia de la fecha de hoy 27 de octubre de 2022. CARLOS FELIPE MAYORGA PATARROYO Presidente GABRIEL HERNÁNDEZ VILLARREAL ANTONIO PABÓN SANTANDER Árbitro Árbitro CAMILO RAMÍREZ ZULUAGA Secretario

Unión Temporal Medicol Salud 2012 vs. Fiduciaria La Previsora S.A.

ARTÍCULO

RESUELVE