Aljure Telecomunicaciones S.A. vs Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S. A. – COMCEL S. A..

I. ANTECENTES Y DESARROLLO DEL PROCESO 1.1 Antecedentes 1.1.1 Las controversias Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato No. 819 suscrito el 7 de julio de 1998 entre la sociedad OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. (OCCEL S.A.), hoy Comcel, y la compañía Aljure. 1.1.2 Las partes del proceso La parte convocante es una sociedad comercial, válidamente constituida y legalmente existente, denominada Aljure Telecomunicaciones S.A. (en adelante “Aljure”), quien ha actuado por conducto de su apoderado especial, demostrando así capacidad legal para actuar en este proceso.

La parte convocada es también una sociedad comercial válidamente constituida y legalmente existente, denominada Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. (en adelante “Comcel”), quien, al igual que la convocante, ha actuado por conducto de su apoderado especial, y ha demostrado plena capacidad legal para actuar en este proceso. Las partes tienen capacidad de disponer de sus derechos.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 2 1.1.3. El pacto arbitral En las demandas principal y de reconvención las partes invocaron como tal la cláusula compromisoria que está contenida en la cláusula 29 del contrato No. 819 suscrito el 7 de julio de 1998 entre la sociedad OCCEL S.A., hoy Comcel, y Aljure.

El texto de dicho pacto es el siguiente: “29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: “29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. “29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil (sic) de la Cámara de Comercio de Bogotá. “29.3 El Tribunal decidirá en derecho. “29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil (sic) de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá”. 1.2.

El trámite del proceso (a) El 28 de junio de 2011, Aljure presentó mediante apoderado una solicitud de convocatoria a un trámite arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Junto a dicho escrito de solicitud, la convocante allegó también la correspondiente demanda en contra de Comcel. (b) La audiencia de designación de árbitros se celebró de conformidad con lo establecido en las disposiciones aplicables y en las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., y dentro de ésta se designaron como árbitros a los señores Carlos Darío Barrera Tapias, en calidad de presidente del Tribunal, Hernando Galindo Cubides y Felipe Andrés Cuberos de las Casas.

(c) Luego de instalado formalmente conforme a las reglas y procedimientos aplicables, la convocada fue notificada por aviso, en los términos del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el día 9 de septiembre de 2011, admitió la demanda y corrió traslado de la misma. (d) El 22 de septiembre de 2011, Comcel contestó a la demanda de la convocante oponiéndose a las pretensiones, refiriéndose a los hechos, proponiendo excepciones de mérito y solicitando pruebas.

(e) En la misma fecha mencionada en el literal e) anterior, en escrito separado, Comcel presentó demanda de reconvención en contra de Aljure. (f) Por Auto No. 2 del 24 de noviembre siguiente, confirmado por Auto No. 3 del 31 de enero de 2012 el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado a la parte convocante. (g) El 16 de diciembre de 2011, Aljure interpuso de recurso reposición contra la mencionada providencia, el cual fue oportunamente trasladado a Comcel, quien presentó sus observaciones al mismo el 30 de enero de 2012.

El citado recurso de reposición fue resuelto desfavorablemente por el Tribunal mediante Auto No. 3 del Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 3 31 de enero de 2012. (h) El mismo 16 de diciembre de 2011 Aljure reformó íntegramente la demanda principal presentada el 28 de junio de 2011, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 4 del 31 de enero de 2012.

(i) La parte convocante respondió la demanda de reconvención mediante escrito radicado el 27 de febrero de 2012. (j) El 5 de marzo de 2012, Comcel presentó la contestación a la demanda reformada, con cumplimiento de todos los requisitos legales, y así mismo, en escrito separado, reformó íntegramente la demanda de reconvención que había presentado el 29 de septiembre de 2011.

Esta reforma fue admitida por Auto No. 5 del 13 de marzo de 2012. (k) El 9 de abril de 2012, Aljure presentó contestación a la demanda de reconvención reformada, oponiéndose a las pretensiones, refiriéndose a los hechos, proponiendo excepciones de mérito y solicitando pruebas. (l) De las mutuas excepciones se corrió traslado a las partes mediante fijación en lista del día 12 de abril de 2012 y en forma oportuna se pronunció la parte convocada.

(m) El 16 de Mayo de 2012, estando presentes los tres árbitros, los apoderados de ambas partes y el representante legal de Comcel, se celebró audiencia de conciliación, la cual concluyó sin que las partes llegaran a un acuerdo sobre las diferencias surgidas entre ellas, razón por la cual se declaró concluida la audiencia y se dispuso la continuación del proceso.

(n) Mediante Auto No. 8 del 16 de Mayo de 2012, el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron debida y oportunamente consignadas. (o) Por solicitud de las partes el proceso se suspendió entre el 30 de mayo y el 15 de junio de 2012. (p) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 14 de agosto de 2012, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 11, confirmado por Auto No. 12, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.

A su vez, mediante Auto No. 13, el Tribunal decretó las pruebas del proceso. (q) Entre el 23 de agosto de 2012 y el 16 de agosto de 2013 se instruyó el proceso. (r) El día 29 de agosto del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos.

(s) El presente proceso se tramitó en veinticuatro (24) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las mutuas demandas; integró el contradictorio; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió las solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el laudo que pone fin al proceso. (t) Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite se dio por terminada el 14 de agosto de 2012, el plazo legal y contractual para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 14 febrero de 2013.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 4 (u) No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 24 de agosto y el 3 de septiembre de 2012 (Acta 10); entre el 18 de septiembre y el 16 de octubre de 2012 (Acta 11); entre el 23 de octubre y el 25 de noviembre de 2012 (Acta 12); entre el 27 de noviembre de 2012 y el 20 de febrero de 2013 (Acta 13); entre el 22 de febrero y el 2 de abril de 2013 (Acta 14); y entre el 29 de junio y el 11 de agosto de 2013 (Acta 17).

Estas suspensiones ascendieron a un total de 103 días calendario. (v) A su vez, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante Auto No. 28 del 28 de junio de 2013 el Tribunal de oficio prorrogó el término de duración del proceso por seis (6) meses más, contados a partir del vencimiento del plazo inicial.

(w) En estas condiciones el término para fallar se extiende hasta el 14 de abril de 2014. 1.3 La demanda de ALJURE y su contestación 1.3.1 Las Pretensiones de la Demanda Principal En su reforma integral de la demanda, ALJURE formuló las siguientes pretensiones: PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICO NEGOCIAL SUB IÚDICE 1.

PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que las cláusulas que integran EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL, de tal manera que dicho negocio jurídico, respecto de LA CONVOCANTE, fue de adhesión. 2. SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta, el numeral 4º del Anexo F y las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE o en las que éste se calificó como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial. 3.

TERCERA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial. 4. CUARTA PRINCIPAL: Declarar, en consecuencia, que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídico negocial típica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 CCO 5. QUINTA PRINCIPAL: Declarar que EL CONTRATO SUB IÚDICE se ejecutó de maneras permanente e ininterrumpida desde el 12 de Marzo de 1998 y hasta el 31 de marzo de 2011, fecha en la que LA CONVOCANTE le comunicó a COMCEL su decisión de terminar EL CONTRATO SUB IÚDICE.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 5 6. SEXTA PRINCIPAL: Declarar que a partir de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL de pagarle a LA CONVOCANTE la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO. 7. SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL, por concepto de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO, le debe pagar a LA CONVOCANTE una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades que LA CONVOCANTE recibió durante los últimos tres años de ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, cociente que se debe multiplicar por el número de años durante los cuales estuvo vigente este contrato. 8.

OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que los márgenes de utilidad (descuento) que LA CONVOCANTE recibió con la comercialización de los denominados Kits Prepago, al haber sido márgenes de utilidad recibidos como una consecuencia directa de las actividades de promoción y explotación que LA CONVOCANTE ejecutó como agente comercial de COMCEL, deben ser promediados para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO. 9.

NOVENA PRINCIPAL: Declarar que las comisiones que LA CONVOCANTE recibió como Centro de Pagos y Servicios (CPS), al haber sido comisiones que tuvieron por fuente a EL CONTRATO SUB IÚDICE, deben ser promediadas para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO. 10. DÉCIMA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, por concepto de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 CCO, la suma de $4.019.455.092.oo o aquella otra que resulte probada en el presente proceso arbitral. 11.

UNDÉCIMA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la que se hizo exigible esta obligación, es decir, a partir de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE.

11.1. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA UNDÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 CPC, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 12.

DUODÉCIMA PRINCIPAL: Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 2605101210 pertenece a la subcuenta del PUC número 260510 que corresponde a Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES.

13. DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 5295050017 pertenece a la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES.

14. DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: Declarar que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números 2605101210 y 5295050017 y que COMCEL denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 6 a) No se registran hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del art. 1324 CCO. b) No se registran hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones. c) No se registran pagos anticipados. d) Únicamente se registran hechos económicos a título de COMISIONES.

15. DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Declarar que la denominación que COMCEL le dio a las subcuentas auxiliares 2605101210 y 5295050017 inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, circunstancia que tipifica una mala fe imputable a COMCEL.

16. DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal: a) DECLARAR que COMCEL, una vez LA CONVOCANTE le facturaba, reducía de la subcuenta auxiliar 2605101210 los montos facturados y, en contrapartida, aumentaba en su pasivo la subcuenta 233520 que corresponde a Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES. b) DECLARAR que en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de COMISIONES. c) DECLARAR que en la subcuenta 233520 no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO. d) DECLARAR que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO cuando esta se hace exigible, v.gr. a partir de la terminación del contrato de Agencia Comercial. e) DECLARAR que, en consecuencia, COMCEL, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, nunca le ha pagado a LA CONVOCANTE dinero alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.

17. DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales contenidas en el inciso 3º de la Cláusula 30 y en el numeral 5º del Anexo A de EL CONTRATO SUB IÚDICE, y en el numeral 2º de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y/o Compensación.

17.1. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita declarar: a) Que el inciso 3º de la cláusula 30 y el numeral 5º del Anexo A del contrato sub iúdice, así como el numeral 2º de las Actas de Transacción, Conciliación y/o Compensación, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordaron las comisiones y bonificaciones que COMCEL le debía pagar a LA CONVOCANTE. b) Que LA CONVOCANTE, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, siempre registró, a título de INGRESOS OPERACIONALES por concepto de comisiones y bonificaciones, todos los dineros que COMCEL le pagó. c) Que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior se resuelve a favor de la interpretación que hizo LA CONVOCANTE.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 7 d) Que en consecuencia, COMCEL nunca efectuó a favor de LA CONVOCANTE pago anticipado alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO, ni a título de indemnizaciones.

17.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza las pretensiones principal y subsidiaria que anteceden, en subsidio se le solicita declarar, con fundamento en la aplicación práctica que hicieron las partes, que COMCEL no le pagó a LA CONVOCANTE, a título de anticipo para cubrir el pago de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO y/o de las indemnización reclamadas en el presente proceso arbitral, el equivalente al 20% sobre el valor total de las comisiones por activaciones y por residual y/o sobre el valor de otros pagos que le fueron efectuados.

PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES IMPUTABLES A COMCEL

18. DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE por no haber liquidado y pagado oportuna e íntegramente a LA CONVOCANTE, según las reglas contractuales, las comisiones, regalías y/o utilidades a que esta última tenía derecho.

19. DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones por residual que fueron fijados contractualmente a favor de LA CONVOCANTE. 20. VIGÉSIMA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en los Artículos 83 y 95-1 de la Constitución Política, y 1603 CC y 871 CCO, que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE al extender e invocar la aplicación de cláusulas abusivas que tuvieron por causa, por objeto y/o como efecto, una afectación grave de los intereses patrimoniales de LA CONVOCANTE y la creación de un desequilibro económico y normativo contractual.

21. VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL no podía aplicar las penalizaciones ni las reversiones sobre comisiones establecidas en EL CONTRATO SUB IÚDICE, sin demostrar previamente un incumplimiento de EL CONTRATO SUB IÚDICE que le fuera imputable a LA CONVOCANTE a título de culpa, ni tampoco podía compensar, motu proprio, créditos a favor de LA CONVOCANTE con dineros que fueron descontados de manera unilateral por COMCEL a título de fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA CONVENCIÓN CPS

22. VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar la nulidad de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVENCIÓN CPS.

22.1. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita declarar la inexistencia por ausencia de objeto de la obligación de dar consagrada en el inciso 1º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVENCIÓN CPS.

22.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita declarar la ineficacia del inciso 2º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVENCIÓN CPS.

23. VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 8 a. La diferencia que resulte probada entre la remuneración total que COMCEL le impuso y le pagó a LA CONVOCANTE como consecuencia de la ejecución del inciso 1º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVENCIÓN CPS, y la remuneración que en equidad y en armonía con la buena fe contractual ha debido pagarle en cuantía superior. b. La suma dineraria que resulte probada en este proceso, y que corresponda con los pagos que COMCEL, de manera injustificada, no cumplió a favor de LA CONVOCANTE invocando para ello el inciso 2º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVENCIÓN CPS.

24. VIGÉSIMA CURTA PRINCIPAL: Declarar que LA CONVOCANTE nunca estuvo en mora de entregarle a COMCEL los dineros propiedad de esta última que aquella recibió y administró en su condición de operadora de Centros de Pagos y Servicios (CPS).

25. VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL no sufrió daño alguno derivado de la ejecución de la CONVENCIÓN CPS que le permitió a LA CONVOCANTE operar Centros de Pagos y Servicios (CPS), porque COMCEL siempre compensó con las comisiones, regalías y/o utilidades causadas a favor de LA CONVOCANTE, todo dinero que ésta última recibió en su condición de operadora de Centros de Pagos y Servicios (CPS) y que por causas extrañas no imputables, no pudo serle entregado a COMCEL oportunamente.

26. VIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en los Artículos 83 y 95-1 de la Constitución Política, y 1603 CC y 871 CCO, que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE al terminar, de manera unilateral, la CONVENCIÓN CPS que le permitió a LA CONVOCANTE operar y administrar Centros de Pagos y Servicios (CPS).

27. VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE, violó el postulado de la buena fe contractual y constitucional, y/o abusó de sus derechos contractuales, al obligar a LA CONVOCANTE a desmontar los establecimientos de comercio donde funcionaron los Centros de Pagos y Servicios (CPS), y al impedirle obtener ingresos operacionales con su comercialización, posibilidad ésta que hubiera hecho menos gravosa la situación financiera de LA CONVOCANTE que se desató con la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DE EL CONTRATO SUB IÚDICE

28. VIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en el artículo 1325 CCO, literales 2a) y 2b), que el 31 de marzo de 2010 LA CONVOCANTE dio por terminado EL CONTRATO SUB IÚDICE de manera unilateral y por justa causa imputable a COMCEL.

29. VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Como consecuencia de la declaración anterior, se le solicita al H. Tribunal: a. DECLARAR que COMCEL no se puede beneficiar de su propia culpa. b. DECLARAR que las cláusulas 5.3, 16 (inciso primero) y 16.4, así como el Anexo A numeral 2º en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, y numeral 4 (inciso primero) del Anexo A de EL CONTRATO SUB IÚDICE, introducen un desequilibrio ostensible Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 9 en favor de COMCEL y en contra de LA CONVOCANTE, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a que está obligada COMCEL. c. DECLARAR que, en consecuencia, LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir la comisión por residual que en adelante se cause con base en los consumos hechos por los clientes de COMCEL cuya vinculación promocionó y gestionó LA CONVOCANTE durante la vigencia de EL CONTRATO SUB IÚDICE. d. CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE la suma que se determine mediante dictamen pericial y con la cual se compensen los ingresos a que se refiere el literal c) anterior de la presente pretensión. OTRAS PRETENSIONES DE CONDENA 30.

TRIGÉSIMA PRINCIPAL: Respecto de los incumplimientos contractuales imputables a COMCEL, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE los siguientes daños directos y previsibles: a. La suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de las siguientes clases de comisiones y bonificaciones que se causaron a favor de LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, las cuales no le han sido pagadas por COMCEL: (i) Comisiones por concepto de activación en pospago.

(ii) Comisión por residual. (iii) Comisiones por concepto de activación/legalización en prepago. (iv) Comisiones/bonificaciones por Permanencia en prepago. (v) Comisiones/bonificaciones por Permanencia en pospago. (vi) Bonificaciones y demás incentivos por Cumplimiento de Metas y otros. b. La suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las penalizaciones, fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos, que COMCEL compensó injustificadamente con los créditos líquidos causados a favor de LA CONVOCANTE. c. La suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de la pérdida que en el valor de su empresa sufrió LA CONVOCANTE como consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE. d. La suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de las comisiones, regalías y/o utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, daño que se deberá calcular a partir de la fecha de terminación de la relación jurídica negocial y hasta el momento en que el H. Tribunal dicte el Laudo Arbitral con el que se le pondrá fin a la presente controversia. e. La suma que resulta probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de los ingresos que LA CONVOCANTE hubiera recibido si COMCEL le hubiera permitido comercializar los establecimientos de comercio en los cuales LA CONVOCANTE tenía instalados sus Centros de Pagos y Servicios (CPS). f. La suma de ochenta millones de pesos o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 10

31. TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 CPC, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA INDEMNIZACIÓN ESPECIAL DEL INCISO 2º DEL ART. 1324 CCO

32. TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar que por el hecho de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE por incumplimientos imputables a COMCEL, esta última está obligada a pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización de perjuicios a que se refiere el inciso segundo del artículo 1324 CCO.

33. TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 CCO, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, y que es compensatoria de los esfuerzos que LA CONVOCANTE hizo para acreditar la línea de productos y los servicios objeto de EL CONTRATO SUB IÚDICE, en particular los productos en planes pospago, los denominados Kits Prepago y los servicios prestados en los Centros de Pagos y Servicios (CPS).

PRETENSIONES RELATIVAS A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN”.

34. TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador ni como resultado de una audiencia de conciliación extrajudicial.

35. TRIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal: a) DECLARAR que la compensación no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos. b) DECLARAR que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, no incorporaron mecanismos de compensación.

36. TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción.

36.1. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal considera que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio: a) Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activación y comisiones por residual. b) Declarar que, en consecuencia, todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 11

36.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todos las transacciones incorporadas en estas actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de LA CONVOCANTE, de: (i) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos.

(ii) Derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos. (iii) Derechos cuya existencia y/o cuantía no podían ser establecidos por parte de LA CONVOCANTE por la imposibilidad que tuvo de acceder a los actos, libros y documentos de COMCEL. (iv) Derechos que tenían por fuentes a normas imperativas.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEFICACIA DE OTRAS DISPOSICIONES CONTRACTUALES

37. TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas y disposiciones contractuales: (i) Cláusula 4 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, en lo que refiere a la exclusión de una Agencia Comercial como la naturaleza del contrato. (ii) Cláusula 12 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, en los apartes que rezan: “normal desarrollo” e “indirecta”.

(iii) Cláusula 14 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, inciso 3º, en el aparte que reza: “O sin que el distribuidor ni sus sub-distribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se concibe como una contraprestación a favor de OCCEL por designarlo distribuidor.” (iv) Cláusula 14 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, incisos 5º y 6º en su integridad.

(v) Cláusula 17 de EL CONTRATO SUB IÚDICE. (vi) Anexo “F” de EL CONTRATO SUB IÚDICE, numerales 2º y siguientes. (vii) Los documentos que en desarrollo de EL CONTRATO SUB IÚDICE hayan sido firmados entre las partes, y que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas y estipulaciones contractuales a que se refieren los numerales anteriores. 37.1.

SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita declarar, con fundamento en el Art. 830 CCO y a título de reparación in natura, la INEFICACIA de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión principal que anteceden. PRETENSIONES RELATIVAS AL DERECHO DE RETENCIÓN

38. TRIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL: Respecto de los dineros que LA CONVOCANTE le adeuda a COMCEL, declarar que a partir de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE aquella se los ha retenido legítimamente con fundamento en el Art. 1326 CCO.

39. TRIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Declarar que LA CONVOCANTE, por haber ejercido el derecho de retención a que se refiere el Art. 1326 CCO, no está en mora de pagarle a COMCEL los dineros que le adeuda. 40. CUADRAGÉSIMA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal, con fundamento en el Art. 1326 CCO y en los Arts. 339 y 5º del CPC: a) ESTABLECER, con fuerza de cosa juzgada y con carácter vinculante para LA CONVOCANTE y COMCEL, la cantidad precisa de dinero que LA CONVOCANTE le ha retenido a COMCEL.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 12 b) DECLARAR, conforme a lo establecido en el Art. 1326 CCO y en los Arts. 339 y 5º del CPC, que LA CONVOCANTE tiene derecho a retener los dineros a que se refiere el literal anterior hasta el momento en que COMCEL le pague la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO y las demás indemnizaciones que decrete el H. Tribunal. c) DECLARAR, conforme a lo establecido en el Art. 1625 CC, que el pago, como medio de extinguir las obligaciones, es una institución diferente a la compensación. d) DECLARAR, en consecuencia, que en el laudo con el que se le ponga fin al presente proceso arbitral el H. Tribunal no podrá compensar el dinero retenido por LA CONVONCANTE con las condenas que a favor suyo se decreten. e) DECLARAR que la obligación a cargo de LA CONVOCANTE de restituirle a COMCEL el dinero que le ha retenido, únicamente se hace exigible con posterioridad al momento en el que COMCEL le pague, efectivamente, la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO y las demás indemnizaciones decretadas por el H. Tribunal. f) DECLARAR que durante el término en que se ha ejercido y se ejercerá este derecho de retención no se han causado ni se causarán intereses remuneratorios ni moratorios a favor de COMCEL.

PRETENSIONES FINALES

41. CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que, conforme a la cláusula 27 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto a los incumplimientos contractuales imputables a COMCEL, no constituye una modificación tácita del negocio jurídico, ni equivale a una renuncia de LA CONVOCANTE a exigir el cumplimiento de las obligaciones incumplidas ni la consecuente indemnización compensatoria.

42. CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Salvo por la obligación que tiene LA CONVOCANTE de restituirle a COMCEL el dinero y los valores retenidos a que se refiere la pretensión Trigésimo Octava anterior, se les solicita al H. Tribunal declarar extinguidas todas las demás obligaciones que tenían por fuente a EL CONTRATO SUB IÚDICE y a la LA CONVOCANTE como deudora.

43. CUADRAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración anterior y de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, se declare extinguida la hipoteca constituida a favor de COMCEL sobre el bien inmueble identificado con la Matrícula Inmobiliaria No. 370-96635 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, la cual se constituyó mediante la escritura pública No. 862 del 23 de abril de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá.

43.1. SUBSIDIARIA DE LA CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: En caso de que se rechace la pretensión principal que antecede, se le solicita al H. Tribunal ordenarle a COMCEL que en el término de diez días hábiles, o en aquel otro que el H. Tribunal estime procedente, realice las gestiones que por su parte son necesarias para levantar la hipoteca constituida a favor de aquella sobre el bien inmueble identificado la Matrícula Inmobiliaria No. 370-96635 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, la cual se constituyó mediante la escritura pública No. 862 del 23 de abril de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá.

44. CUADRAGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Que se le ordene a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la CONVOCANTE y/o por sus socios o administradores con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a EL CONTRATO SUB IÚDICE; si al momento de dictar el laudo Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 13 arbitral COMCEL ya inició alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente.

45. CUADRAGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales.

46. CUADRAGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: De conformidad con lo establecido en el Acuerdo número 1887 de Junio 26 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, ambos del Consejo Superior de la Judicatura, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, el 15% de la suma total de las condenas que le fueron impuestas a COMCEL, o el porcentaje inferior que el H. Tribunal estime adecuado. 1.3.2.

Fundamentos de Hecho de la Demanda Principal En su demanda integrada ALJURE expuso los siguientes hechos en que funda sus pretensiones: SECCIÓN PRIMERA: Hechos relativos a la existencia, naturaleza y terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE 1. El día 12 de marzo de 1998 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. el contrato No. 801, con el cual se inició la relación jurídico negocial sub iúdice.

El texto de este contrato corresponde con la prueba documental No. 1 que se aporta con la demanda. 2. El día 7 de julio de 1998 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. una convención con la cual se modificó el clausulado de la relación jurídico negocial sub iúdice. El texto de esta convención corresponde con el contrato No. 819 y con la prueba documental No. 2 que se aporta con la demanda. 3.

El 4 de junio de 2001 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. la convención con la cual se modificó el clausulado del Anexo A de EL CONTRATO SUB IÚDICE. El texto de esta convención está incorporado en la prueba documental No. 3 que se aporta con la demanda.

4. EL CONTRATO SUB IÚDICE fue extendido y dictado por OCCEL S.A. y, en consecuencia, fue un contrato de adhesión respecto de LA CONVOCANTE. 5. En virtud del Art. 173 CCO, y según se prueba con el certificado de existencia y representación de COMCEL expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, de los actos de fusión con absorción elevados en las escrituras públicas 3799 de diciembre 21 de 2004 de la Notaría 25 de Bogotá DC, inscrita el 27 de diciembre de 2004 bajo el número 969.083 del Libro IX, aclarada por la 143 de enero 20 de 2005 de la Notaría 25 de Bogotá DC, inscrita el 27 de enero de 2005 bajo el número 974.105 del Libro IX, COMCEL se fusionó con las sociedades OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. (OCCEL S.A.) y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. (CELCARIBE S.A.).

En consecuencia, COMCEL adquirió los derechos y obligaciones del contrato sub iúdice, el cual fue inicialmente suscrito entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. 6. COMCEL y LA CONVOCANTE son comerciantes inscritos en las respectivas Cámaras de Comercio de sus domicilios y entre ellos no existe una relación matriz- subordinada. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 14 7.

La relación jurídico negocial sub iúdice se ejecutó de manera permanente desde la suscripción de los contratos 801 y 819 de 1998 y hasta el 31 de marzo de 2011. 8. COMCEL, para captar clientes en el mercado nacional de la Telefonía Móvil Celular, se vale de una fuerza de ventas integrada por una red de agentes comerciales, entre los que estuvo LA CONVOCANTE. 9.

LA CONVOCANTE, con fundamento en EL CONTRATO SUB IÚDICE, promocionó y explotó los servicios de telefonía móvil celular (STMC) que COMCEL presta. 10. COMCEL está autorizada por el estado colombiano para prestar servicios de telefonía móvil celular (STMC) en el territorio colombiano.

11. LA CONVOCANTE no está autorizada por el estado colombiano para prestar servicios de telefonía móvil celular (STMC) en el territorio colombiano. Explicación: En ausencia de esta autorización, LA CONVOCANTE no puede asumir una posición propia en el mercado de la Telefonía Móvil Celular. 12. Los contratos de Servicios de Telefonía Móvil Celular que LA CONVOCANTE promocionó y comercializó durante la vigencia y con ocasión de EL CONTRATO SUB IÚDICE, se celebraron y se ejecutaron por cuenta de COMCEL.

Estos contratos, además, únicamente vincularon a COMCEL con los respectivos suscriptores. Explicación: El contrato de suministro no desnaturaliza un Agenciamiento Comercial. Por el contrario, las mismas normas que regulan a la Agencia Comercial remiten a las reglas del contrato de suministro. Durante la ejecución del contrato sub iúdice, COMCEL cumplió prestaciones periódicas de equipos terminales (v.gr. le suministró a LA CONVOCANTE teléfonos celulares adaptados para funcionar en la red celular de COMCEL).

LA CONVOCANTE recibía estos equipos terminales y se los entregaba a los suscriptores de COMCEL, entrega que se hacía necesariamente atada al contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular que éstos suscribían con COMCEL. 13. COMCEL, durante la vigencia y con ocasión de EL CONTRATO SUB IÚDICE, le pagó a LA CONVOCANTE una remuneración. Explicación: La remuneración que COMCEL le pagó a LA CONVOCANTE tenía múltiples conceptos, así: a. Comisiones por concepto de activación en pospago: Se causaba cada vez que una persona adquiría un plan pospago de COMCEL. b. Comisión por residual: Se causaba a razón de un porcentaje que se aplicaba sobre los consumos hechos (facturación) por parte de los suscriptores que en planes pospago había gestionado LA CONVOCANTE. c. Comisiones por concepto de activación/legalización en prepago: Se causaba cada vez que una persona adquiría un Kit Prepago de COMCEL. d. Comisiones/bonificaciones por Permanencia en prepago: Se causaba cada vez que un suscriptor en un plan pospago permanecía activo en la red de COMCEL durante un tiempo determinado. e. Comisiones/bonificaciones por Permanencia en pospago: Se causaba cada vez que un suscriptor en un plan prepago permanecía activo en la red de COMCEL durante un tiempo determinado. f. Comisiones por concepto de recaudo en Centros de Pago y Servicios: Es la remuneración que se causaba por el cumplimiento de las obligaciones incorporadas en la CONVENCIÓN CPS, obligaciones que giraron alrededor de los denominados Centros de Pagos y Servicios (CPS) que LA CONVOCANTE instaló. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 15 g. Bonificaciones y demás incentivos por Cumplimiento de Metas y otros: En entre ellas estaban los Bonos Sodexho Pass que COMCEL ofrecía en determinadas épocas del año por cada Kit Prepago comercializado; también estaban los incentivos por cumplimiento de metas, y otros incentivos en especie. h. Margen de utilidad en la comercialización de Kits Prepago: LA CONVOCANTE, en la promoción y comercialización de los denominados Kits Prepago, obtenía una utilidad adicional a las remuneraciones referidas.

Esta utilidad consistía en la diferencia en precios entre el precio mayor que LA CONVOCANTE le cobraba al respectivo suscriptor que adquiría el Kit Prepago, y el precio menor que tenía que restituirle a COMCEL.

14. EL CONTRATO SUB IÚDICE terminó el 31 de marzo de 2011, fecha en la cual se radicó en las oficinas de COMCEL la respectiva carta de terminación emitida por LA CONVOCANTE. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 4 que se aporta con la demanda. 15. En la carta de terminación mencionada en el hecho anterior, LA CONVOCANTE, entre otros, le manifestó a COMCEL: 16.

En comunicación fechada el 1º de abril de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 5 que se aporta con la demanda. 17. Previamente a que se presentara la demanda con la que se incoó el presente proceso arbitral, los siguientes Tribunales de Arbitramento, en procesos donde se discutió la naturaleza jurídica de otros contratos extendidos por COMCEL cuyos textos son prácticamente idénticos al de EL CONTRATO SUB IÚDICE, resolvieron: R Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 16 La existencia y contenido de estos laudos arbitrales, así como la de los contratos arbitrados, se probará mediante la exhibición de documentos que se solicita en la presente demanda.

Explicación: Una limitación al principio de la autonomía judicial sucede en aquellos casos en los cuales la fuente de derecho denominada “jurisprudencia”, se robustece con su tránsito de fuente auxiliar1 a fuente vinculante de derecho que obliga a jueces y árbitros a considerar y a respetar los precedentes análogos. Este carácter vinculante de la jurisprudencia, aunque contrario de la literalidad del Art. 230 CP, surge de la doctrina dictada por la Corte Constitucional.

En el presente proceso arbitral, los susodichos laudos arbitrales son fuente vinculante de derecho para todos los sujetos procesales. 18. En comunicación fechada el 4 de Abril de 2011, LA CONVOCANTE le manifestó a COMCEL: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 6 que se aporta con la demanda. 19.

En comunicación fechada el 7 de Abril de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 7 que se aporta con la demanda. Explicación: La actitud de COMCEL, cuando reafirma que la naturaleza del contrato sub iúdice no es de Agencia Comercial, es contraria a la buena fe y a la lealtad sustancial (posiblemente también lo será de la lealtad procesal).

COMCEL desconoce abiertamente las decisiones que la Administración de Justicia ha dictado. 1 ART. 230 CP: “O La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 17 20. En comunicación fechada el 31 de Marzo de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 8 que se aporta con la demanda. 21.

LA CONVOCANTE, en ejercicio legítimo del derecho de retención a que se refiere el Art. 1326 CCO, le retuvo a COMCEL los valores mencionados en el hecho anterior. 22. En comunicación fechada el 7 de Abril de 2011, COMCEL le envió a LA CONVOCANTE el Acta de Liquidación de Cuentas del EL CONTRATO SUB IÚDICE. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 24 que se aporta con la demanda. 23.

En comunicación fechada el 10 de Abril de 2011, LA CONVOCANTE rechazó el Acta de Liquidación de Cuentas propuesta por COMCEL y, entre otros, le manifestó: (R) (R) El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 25 que se aporta con la demanda. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 18 24.

En comunicación fechada el 14 de Abril de 2011, y a pesar de los múltiples antecedentes arbitrales, COMCEL le responde a LA CONVOCANTE la comunicación a que se refiere el hecho anterior, e insiste con lo siguiente: 25. LA CONVOCANTE, durante los últimos tres años de ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE y como una consecuencia directa de su ejecución, recibió comisiones y obtuvo utilidades por $5.294.020.000 (2010), $5.501.246.000 (2009) y $7.437.699.000 (2008).

Los respectivos Estados de Resultados de LA CONVOCANTE están incorporados en las pruebas documentales No. 27, 28 y 29 que se aporta con la demanda. SECCIÓN SEGUNDA: Hechos relativos a la CONVENCIÓN CPS 26. El 17 de octubre de 2006 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. la convención con la cual se modificó la cláusula 7.6 de EL CONTRATO SUB IÚDICE.

El texto de esta convención está incorporado en la prueba documental No. 9 que se aporta con la demanda. Explicación: Esta convención corresponde con aquella que se ha identificado con el alias “CONVECIÓN CPS” en el presente memorial. 27. En virtud de la CONVECIÓN CPS, LA CONVOCANTE instaló nueve (9) establecimientos de comercio a través de los cuales terminó operando los siguientes Centro de Pagos y Servicios (CPS): ALT Cali Principal, ALT Granada Cali, ALT Plaza Caicedo Cali, ALT Tulúa, ALT Alameda, ALT Buga, ALT Candelaria, ALT Florida y ALT Guacarí. 28.

En la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS se estableció: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 19 29. El inciso 1º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS es fuente de una obligación de dar que tiene por deudora a COMCEL. 30. La obligación de dar a cargo de COMCEL del inciso 1º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS: (i) Es una obligación de dar que carece de objeto determinado.

(ii) Es una obligación de dar cuyo objeto es determinable a partir de la “mera voluntad” de COMCEL. 31. El inciso 2º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS establece una condición cuya verificación depende de la mera voluntad de COMCEL. 32. COMCEL, durante la ejecución de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS determinó en qué casos le pagaba a LA CONVOCANTE una remuneración y determinó cuánto le pagaría en cada caso. 33.

COMCEL, actuando en contravía de la buena fe contractual, y en desarrollo de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS, le pagó a LA CONVOCANTE una remuneración desequilibrada en relación con los riesgos y costos que LA CONVOCANTE asumió, e inferior al precio de mercado que otras entidades cobran por prestar servicios de administración de pagos. 34.

En comunicación fechada el 14 de marzo de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 10 que se aporta con la demanda. 35. En comunicación fechada el 15 de marzo de 2011, LA CONVOCANTE le manifestó a COMCEL: (R) (R) Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 20 (R) (R) El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 11 que se aporta con la demanda. 36.

En comunicación fechada el 15 de marzo de 2011, COMCEL invocó otra causal diferente de terminación de la CONVECIÓN CPS. En este nueva comunicación COMCEL manifestó: (R) Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 21 El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 12 que se aporta con la demanda. 37.

En comunicación fechada el 28 de marzo de 2011, COMCEL revocó el preaviso y la causal de terminación a que se refiere la comunicación mencionada en el hecho anterior, y le informó a LA CONVOCANTE que la terminación de la CONVECIÓN CPS se produciría de manera inmediata. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 13 que se aporta con la demanda. 38.

Los no cumplimientos de LA CONVOCANTE de las obligaciones que tuvieron por fuente a la CONVECIÓN CPS, fueron producto de causas extrañas no imputables a LA CONVOCANTE. 39. La cláusula 7.6.1.6 de la CONVECIÓN CPS establecía: 40. COMCEL, en armonía con la transcrita cláusula 7.6.1.6 de la CONVECIÓN CPS, siempre compensó con las comisiones, regalías y/o utilidades que debía pagarle a LA CONVOCANTE, toda suma de dinero que LA CONVOCANTE recibió en sus Centros de Pagos y Servicios (CPS) y que no pudo serle entregada a COMCEL dentro los términos señalados en la susodicha convención. 41.

COMCEL, entonces, no tuvo motivos que justificaran la terminación unilateral de la CONVECIÓN CPS. 42. La terminación unilateral de la CONVECIÓN CPS conllevó a la inestabilidad financiera y administrativa de la empresa de LA CONVOCANTE, situación que, junto con los demás incumplimientos de EL CONTRATO SUB IÚDICE imputables a COMCEL que se probarán en el presente proceso, impulsaron a LA CONVOCANTE a dar por terminada la relación jurídico negocial sub iúdice.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 22 SECCIÓN TERCERA: Hechos relativos a otros incumplimientos contractuales imputables a COMCEL. Explicación: Esta sección se refiere a reclamaciones respecto de las cuales no se han cumplido los cinco años que se requieren para que opere la extinción de derechos mediante la prescripción especial consagrada en el Art. 13298 CCO, y comprende aquellas causadas hasta el día de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE. 43.

LA CONVOCANTE, porque nunca tuvo acceso a la información relevante, no pudo determinar con precisión si la comisión por residual que COMCEL le pagó, fue liquidada según las reglas incorporadas en EL CONTRATO SUB IÚDICE. 44. COMCEL impuso motu proprio una reducción en el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual se le pagó a LA CONVOCANTE.

Este porcentaje se redujo del 3% al 1.5%. 45. COMCEL no le ha pagado a LA CONVOCANTE, de manera completa, el dinero que contractualmente le corresponde a esta última por concepto de: a. Comisiones por concepto de activación en pospago. b. Comisiones por concepto de residual: Frente a esta clase de comisión, COMCEL, incluso, la redujo de manera unilateral. c. Comisiones/Bonificaciones por concepto de activación/legalización en prepago. d. Comisiones/Bonificaciones por permanencia en pospago. e. Comisiones/Bonificaciones por permanencia en prepago. f. Y/u otras Bonificaciones e incentivos. 46.

COMCEL, a título de penalizaciones, fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos, compensó, de manera unilateral e injustificada, ciertos créditos contractuales de LA CONVOCANTE. 47.

En virtud de las estipulaciones previstas en EL CONTRATO SUB IÚDICE, COMCEL era a la única empresa operadora de telefonía móvil celular a la cual LA CONVOCANTE podía prestar sus servicios para las actividades de promoción y explotación de los Servicios de Telefonía Móvil Celular (STMC) que COMCEL ofrece. En sentido opuesto, COMCEL, incluso en la misma zona donde operó LA CONVOCANTE, podía disponer simultáneamente, como de hecho dispone, de varios agentes comerciales. 48.

COMCEL, por política interna, no realiza modificaciones ni otorga concesiones particulares en los textos contractuales y convencionales que le dicta a su red de agentes comerciales. En otras palabras, COMCEL extiende y dicta unos modelos de contratos y convenciones frente a los cuales sus agentes comerciales no tienen margen alguno de negociación. 49.

COMCEL, en ejercicio del su posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE, extendió y dictó cláusulas y convenciones que tuvieron por objeto o como efecto: (i) El ocultamiento de la verdadera naturaleza, nominación y tipicidad de EL CONTRATO SUB IÚDICE. (ii) La violación de normas imperativas que hacen parte de EL CONTRATO SUB IÚDICE por vía de la heterointegración de elementos naturales del negocio.

(iii) La violación de normas imperativas que garantizan el acceso a la administración de justicia por parte de LA CONVOCANTE. (iv) La violación de normas imperativas que impiden la indemnidad de COMCEL ante daños que le sean imputables. (v) La imposición de renuncias respecto de derechos que no existían ni se habían causado al momento de suscribir los respectivos documentos de disposición. (vi) La creación de supuestos pagos anticipados que a la postre nunca se efectuaron, estratagema que incluyó la creación de subcuentas auxiliares en su contabilidad con denominaciones que inducen a error.

(vii) La imposición de estipulaciones y reglas contractuales que representaron un desequilibrio económico y normativo en perjuicio de LA CONVOCANTE. (viii) La imposición de estipulaciones y reglas contractuales contradictorias entre sí, es decir, con efectos jurídicos antinómicos. SECCIÓN CUARTA: Hechos relativos a las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación”. 52.

Durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, COMCEL extendió las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación”. 53. Los negocios incorporados en las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” únicamente se refirieron a comisiones por legalización. 54. En las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” se incorporaron negocios respecto de los cuales: (i) No se solucionaron litigios pendientes ni litigios eventuales producto de controversias suscitadas entre las partes.

(ii) En ninguna de ellas COMCEL hizo concesiones a favor de LA CONVOCANTE. (iii) No se suscribieron con la participación de un conciliador ni como consecuencia de una audiencia de conciliación extrajudicial. Explicación: Por ausencia de dos de sus elementos esenciales, los negocios jurídicos incorporados en las susodichas Actas no son contratos de transacción. Tampoco constituyen, en voces de la Ley 640, Actas de Conciliación. SECCIÓN QUINTA: Hechos sucedidos respecto de los Establecimientos de Comercio de LA CONVONCATE. 55.

En comunicación fechada el 1º de abril de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 24 El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 14 que se aporta con la demanda. 56. En comunicaciones también fechadas el 1º de abril de 2011, COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE su decisión de dar por terminado el contrato mediante el cual aquélla le otorgó a ésta el goce de los locales comerciales ubicados en la Plaza Caicedo (carrera 51 No. 10 – 06 de Cali) y en la ciudad de Tulúa (calle 27 No. 26- 60, local 116).

El texto de estas comunicaciones corresponde con las pruebas documentales No. 15 y 16 que se aportan con la demanda. Explicación: Estos locales hacen parte de los denominados Puntos “C”. Los Puntos “C” son locales comerciales de propiedad de COMCEL, o locales comerciales en los que COMCEL actúa como arrendataria principal. COMCEL, a miembros de su red de agentes comerciales, les otorga el goce de los Puntos “C” con el fin de que se instalen establecimientos de comercio dedicados a operar un Centro de Pagos y Servicios (CPS). 57.

Mediante las circulares 2011-GSDI01-S052127 de Abril 1 de 2011, y 2011-GSDI01- S051902 de Abril 1 de 2011, COMCEL abrió un concurso entre su red de distribuidores, ofertando los locales comerciales donde LA CONVOCANTE tuvo sus Centros de Pagos y Servicios. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 17 que se aporta con la demanda. 58.

En comunicación fechada el 7 de abril de 2011, LA CONVOCANTE le manifestó a COMCEL: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 25 El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 18 que se aporta con la demanda. 59. En comunicación fechada el 8 de abril de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 19 que se aporta con la demanda. 60.

Mediante las circulares 2011-GSDI01-S069080 de Abril 29 de 2011, y 2011- GSDI01-S060487 de Abril 29 de 2011, COMCEL le asignó a otros agentes comerciales algunos de los locales comerciales donde LA CONVOCANTE tuvo sus Centros de Pagos y Servicios. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 20 que se aporta con la demanda. 61.

En comunicación fechada el 9 de mayo de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 21 que se aporta con la demanda. 62. En comunicación fechada el 16 de mayo de 2011, LA CONVOCANTE le manifestó a COMCEL: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 26 (R) El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 22 que se aporta con la demanda. 63.

COMCEL, mediante comunicación fechada el 31 de mayo de 2011, le dio respuesta a la comunicación a que se refiere el hecho anterior. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 23 que se aporta con la demanda. SECCIÓN SEXTA: De ciertos daños personales y directos sufridos por LA CONVOCANTE. 64. Como consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, LA CONVOCANTE se vio en la imperiosa necesidad de dar por terminados múltiples contratos de trabajo y de servicios que tenía suscritos con los funcionarios que estaban vinculados a su empresa, y se vio impelida a pagar las consecuentes liquidaciones e indemnizaciones de ley. 65.

Como consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, la convocante sufrió una disminución sustancial en el valor de su empresa e incluso entró en causal de liquidación. 66. LA CONVOCANTE, porque COMCEL le impidió negociar sus establecimientos de comercio, tuvo que desmontarlos en su integridad en lugar de haber obtenido un lucro con su venta.

En la prueba documental No. 30 que se aporta con la demanda, consta un certificado de existencia y representación de LA CONVOCANTE emitido por la Cámara de Comercio de Cali el 22 de agosto de 2011. En este certificado se Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 27 aprecia que LA CONVOCANTE tuvo que cancelar la matrícula mercantil de sus establecimientos de comercio.

SECCIÓN SÉPTIMA: Otros. 67. LA CONVOCANTE, sobre el inmueble identificado con la Matrícula Inmobiliaria No. 370-96635 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, y mediante la escritura pública No. 862 del 23 de abril de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, constituyó una hipoteca de cuantía indeterminada a favor de COMCEL. 68.

El día 12 de marzo de 1998 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. el contrato No. 801, con el cual se inició la relación jurídico negocial sub iúdice. El texto de este contrato corresponde con la prueba documental No. 1 que se aporta con la demanda. 70. El día 7 de julio de 1998 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. una convención con la cual se modificó el clausulado de la relación jurídico negocial sub iúdice.

El texto de esta convención corresponde con el contrato No. 819 y con la prueba documental No. 2 que se aporta con la demanda. 71. El 4 de junio de 2001 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. la convención con la cual se modificó el clausulado del Anexo A de EL CONTRATO SUB IÚDICE. El texto de esta convención está incorporado en la prueba documental No. 3 que se aporta con la demanda.

72. EL CONTRATO SUB IÚDICE fue extendido y dictado por OCCEL S.A. y, en consecuencia, fue un contrato de adhesión respecto de LA CONVOCANTE. 73. En virtud del Art. 173 CCO, y según se prueba con el certificado de existencia y representación de COMCEL expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, de los actos de fusión con absorción elevados en las escrituras públicas 3799 de diciembre 21 de 2004 de la Notaría 25 de Bogotá DC, inscrita el 27 de diciembre de 2004 bajo el número 969.083 del Libro IX, aclarada por la 143 de enero 20 de 2005 de la Notaría 25 de Bogotá DC, inscrita el 27 de enero de 2005 bajo el número 974.105 del Libro IX, COMCEL se fusionó con las sociedades OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. (OCCEL S.A.) y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. (CELCARIBE S.A.).

En consecuencia, COMCEL adquirió los derechos y obligaciones del contrato sub iúdice, el cual fue inicialmente suscrito entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 28 74. COMCEL y LA CONVOCANTE son comerciantes inscritos en las respectivas Cámaras de Comercio de sus domicilios y entre ellos no existe una relación matriz- subordinada. 75.

La relación jurídico negocial sub iúdice se ejecutó de manera permanente desde la suscripción de los contratos 801 y 819 de 1998 y hasta el 31 de marzo de 2011. 76. COMCEL, para captar clientes en el mercado nacional de la Telefonía Móvil Celular, se vale de una fuerza de ventas integrada por una red de agentes comerciales, entre los que estuvo LA CONVOCANTE. 77.

LA CONVOCANTE, con fundamento en EL CONTRATO SUB IÚDICE, promocionó y explotó los servicios de telefonía móvil celular (STMC) que COMCEL presta. 78. COMCEL está autorizada por el estado colombiano para prestar servicios de telefonía móvil celular (STMC) en el territorio colombiano.

79. LA CONVOCANTE no está autorizada por el estado colombiano para prestar servicios de telefonía móvil celular (STMC) en el territorio colombiano. Explicación: En ausencia de esta autorización, LA CONVOCANTE no puede asumir una posición propia en el mercado de la Telefonía Móvil Celular. 80. Los contratos de Servicios de Telefonía Móvil Celular que LA CONVOCANTE promocionó y comercializó durante la vigencia y con ocasión de EL CONTRATO SUB IÚDICE, se celebraron y se ejecutaron por cuenta de COMCEL.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 29 n. Comisiones por concepto de recaudo en Centros de Pago y Servicios: Es la remuneración que se causaba por el cumplimiento de las obligaciones incorporadas en la CONVENCIÓN CPS, obligaciones que giraron alrededor de los denominados Centros de Pagos y Servicios (CPS) que LA CONVOCANTE instaló. o. Bonificaciones y demás incentivos por Cumplimiento de Metas y otros: En entre ellas estaban los Bonos Sodexho Pass que COMCEL ofrecía en determinadas épocas del año por cada Kit Prepago comercializado; también estaban los incentivos por cumplimiento de metas, y otros incentivos en especie. p. Margen de utilidad en la comercialización de Kits Prepago: LA CONVOCANTE, en la promoción y comercialización de los denominados Kits Prepago, obtenía una utilidad adicional a las remuneraciones referidas.

82. EL CONTRATO SUB IÚDICE terminó el 31 de marzo de 2011, fecha en la cual se radicó en las oficinas de COMCEL la respectiva carta de terminación emitida por LA CONVOCANTE. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 4 que se aporta con la demanda. 83. En la carta de terminación mencionada en el hecho anterior, LA CONVOCANTE, entre otros, le manifestó a COMCEL: 84.

En comunicación fechada el 1º de abril de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 5 que se aporta con la demanda. 85. Previamente a que se presentara la demanda con la que se incoó el presente proceso arbitral, los siguientes Tribunales de Arbitramento, en procesos donde se Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 30 discutió la naturaleza jurídica de otros contratos extendidos por COMCEL cuyos textos son prácticamente idénticos al de EL CONTRATO SUB IÚDICE, resolvieron: R La existencia y contenido de estos laudos arbitrales, así como la de los contratos arbitrados, se probará mediante la exhibición de documentos que se solicita en la presente demanda.

Explicación: Una limitación al principio de la autonomía judicial sucede en aquellos casos en los cuales la fuente de derecho denominada “jurisprudencia”, se robustece con su tránsito de fuente auxiliar2 a fuente vinculante de derecho que obliga a jueces y árbitros a considerar y a respetar los precedentes análogos. Este carácter vinculante de la jurisprudencia, aunque contrario de la literalidad del Art. 230 CP, surge de la doctrina dictada por la Corte Constitucional.

En el presente proceso arbitral, los susodichos laudos arbitrales son fuente vinculante de derecho para todos los sujetos procesales. 86. En comunicación fechada el 4 de Abril de 2011, LA CONVOCANTE le manifestó a COMCEL: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 6 que se aporta con la demanda. 87.

En comunicación fechada el 7 de Abril de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 7 que se aporta con la demanda. 2 ART. 230 CP: “O La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 31 Explicación: La actitud de COMCEL, cuando reafirma que la naturaleza del contrato sub iúdice no es de Agencia Comercial, es contraria a la buena fe y a la lealtad sustancial (posiblemente también lo será de la lealtad procesal).

COMCEL desconoce abiertamente las decisiones que la Administración de Justicia ha dictado. 88. En comunicación fechada el 31 de Marzo de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 8 que se aporta con la demanda. 89. LA CONVOCANTE, en ejercicio legítimo del derecho de retención a que se refiere el Art. 1326 CCO, le retuvo a COMCEL los valores mencionados en el hecho anterior. 90.

En comunicación fechada el 7 de Abril de 2011, COMCEL le envió a LA CONVOCANTE el Acta de Liquidación de Cuentas del EL CONTRATO SUB IÚDICE. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 24 que se aporta con la demanda. 91. En comunicación fechada el 10 de Abril de 2011, LA CONVOCANTE rechazó el Acta de Liquidación de Cuentas propuesta por COMCEL y, entre otros, le manifestó: (R) (R) Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 32 El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 25 que se aporta con la demanda. 92.

En comunicación fechada el 14 de Abril de 2011, y a pesar de los múltiples antecedentes arbitrales, COMCEL le responde a LA CONVOCANTE la comunicación a que se refiere el hecho anterior, e insiste con lo siguiente: 93. LA CONVOCANTE, durante los últimos tres años de ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE y como una consecuencia directa de su ejecución, recibió comisiones y obtuvo utilidades por $5.294.020.000 (2010), $5.501.246.000 (2009) y $7.437.699.000 (2008).

Los respectivos Estados de Resultados de LA CONVOCANTE están incorporados en las pruebas documentales No. 27, 28 y 29 que se aporta con la demanda. SECCIÓN SEGUNDA: Hechos relativos a la CONVENCIÓN CPS 94. El 17 de octubre de 2006 se suscribió entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. la convención con la cual se modificó la cláusula 7.6 de EL CONTRATO SUB IÚDICE.

El texto de esta convención está incorporado en la prueba documental No. 9 que se aporta con la demanda. Explicación: Esta convención corresponde con aquella que se ha identificado con el alias “CONVECIÓN CPS” en el presente memorial. 95. En virtud de la CONVECIÓN CPS, LA CONVOCANTE instaló nueve (9) establecimientos de comercio a través de los cuales terminó operando los siguientes Centro de Pagos y Servicios (CPS): ALT Cali Principal, ALT Granada Cali, ALT Plaza Caicedo Cali, ALT Tulúa, ALT Alameda, ALT Buga, ALT Candelaria, ALT Florida y ALT Guacarí. 96.

En la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS se estableció: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 33 97. El inciso 1º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS es fuente de una obligación de dar que tiene por deudora a COMCEL. 98. La obligación de dar a cargo de COMCEL del inciso 1º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS: (i) Es una obligación de dar que carece de objeto determinado.

(ii) Es una obligación de dar cuyo objeto es determinable a partir de la “mera voluntad” de COMCEL. 99. El inciso 2º de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS establece una condición cuya verificación depende de la mera voluntad de COMCEL. 100. COMCEL, durante la ejecución de la cláusula 7.6.1.5 de la CONVECIÓN CPS determinó en qué casos le pagaba a LA CONVOCANTE una remuneración y determinó cuánto le pagaría en cada caso. 101.

En comunicación fechada el 14 de marzo de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 10 que se aporta con la demanda. 103. En comunicación fechada el 15 de marzo de 2011, LA CONVOCANTE le manifestó a COMCEL: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 34 (R) (R) (R) (R) El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 11 que se aporta con la demanda.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 35 104. En comunicación fechada el 15 de marzo de 2011, COMCEL invocó otra causal diferente de terminación de la CONVECIÓN CPS. En este nueva comunicación COMCEL manifestó: (R) El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 12 que se aporta con la demanda. 105.

Los no cumplimientos de LA CONVOCANTE de las obligaciones que tuvieron por fuente a la CONVECIÓN CPS, fueron producto de causas extrañas no imputables a LA CONVOCANTE. 107. La cláusula 7.6.1.6 de la CONVECIÓN CPS establecía: 108. COMCEL, en armonía con la transcrita cláusula 7.6.1.6 de la CONVECIÓN CPS, siempre compensó con las comisiones, regalías y/o utilidades que debía pagarle a LA CONVOCANTE, toda suma de dinero que LA CONVOCANTE recibió Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 36 en sus Centros de Pagos y Servicios (CPS) y que no pudo serle entregada a COMCEL dentro los términos señalados en la susodicha convención. 109.

COMCEL, entonces, no tuvo motivos que justificaran la terminación unilateral de la CONVECIÓN CPS. 110. La terminación unilateral de la CONVECIÓN CPS conllevó a la inestabilidad financiera y administrativa de la empresa de LA CONVOCANTE, situación que, junto con los demás incumplimientos de EL CONTRATO SUB IÚDICE imputables a COMCEL que se probarán en el presente proceso, impulsaron a LA CONVOCANTE a dar por terminada la relación jurídico negocial sub iúdice.

SECCIÓN TERCERA: Hechos relativos a otros incumplimientos contractuales imputables a COMCEL. Explicación: Esta sección se refiere a reclamaciones respecto de las cuales no se han cumplido los cinco años que se requieren para que opere la extinción de derechos mediante la prescripción especial consagrada en el Art. 13298 CCO, y comprende aquellas causadas hasta el día de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE. 111.

LA CONVOCANTE, porque nunca tuvo acceso a la información relevante, no pudo determinar con precisión si la comisión por residual que COMCEL le pagó, fue liquidada según las reglas incorporadas en EL CONTRATO SUB IÚDICE. 112. COMCEL impuso motu proprio una reducción en el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual se le pagó a LA CONVOCANTE.

Este porcentaje se redujo del 3% al 1.5%. 113. COMCEL no le ha pagado a LA CONVOCANTE, de manera completa, el dinero que contractualmente le corresponde a esta última por concepto de: a. Comisiones por concepto de activación en pospago. b. Comisiones por concepto de residual: Frente a esta clase de comisión, COMCEL, incluso, la redujo de manera unilateral. c. Comisiones/Bonificaciones por concepto de activación/legalización en prepago. d. Comisiones/Bonificaciones por permanencia en pospago. e. Comisiones/Bonificaciones por permanencia en prepago. f. Y/u otras Bonificaciones e incentivos. 114.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 37 116. COMCEL, por política interna, no realiza modificaciones ni otorga concesiones particulares en los textos contractuales y convencionales que le dicta a su red de agentes comerciales. En otras palabras, COMCEL extiende y dicta unos modelos de contratos y convenciones frente a los cuales sus agentes comerciales no tienen margen alguno de negociación. 117.

Los ingresos operacionales que LA CONVOCANTE obtuvo entre el 12 marzo de 1998 y el 31 de marzo de 2011 provinieron directa y exclusivamente de la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE. 118. COMCEL, entonces, tenía una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE. 119. COMCEL, en ejercicio del su posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE, extendió y dictó cláusulas y convenciones que tuvieron por objeto o como efecto: (i) El ocultamiento de la verdadera naturaleza, nominación y tipicidad de EL CONTRATO SUB IÚDICE.

(ii) La violación de normas imperativas que hacen parte de EL CONTRATO SUB IÚDICE por vía de la heterointegración de elementos naturales del negocio. (iii) La violación de normas imperativas que garantizan el acceso a la administración de justicia por parte de LA CONVOCANTE. (iv) La violación de normas imperativas que impiden la indemnidad de COMCEL ante daños que le sean imputables.

(v) La imposición de renuncias respecto de derechos que no existían ni se habían causado al momento de suscribir los respectivos documentos de disposición. (vi) La creación de supuestos pagos anticipados que a la postre nunca se efectuaron, estratagema que incluyó la creación de subcuentas auxiliares en su contabilidad con denominaciones que inducen a error.

Durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, COMCEL extendió las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación”. 121. Los negocios incorporados en las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” únicamente se refirieron a comisiones por legalización. 122. En las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” se incorporaron negocios respecto de los cuales: (i) No se solucionaron litigios pendientes ni litigios eventuales producto de controversias suscitadas entre las partes.

En comunicación fechada el 1º de abril de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 38 El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 14 que se aporta con la demanda. 124. En comunicaciones también fechadas el 1º de abril de 2011, COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE su decisión de dar por terminado el contrato mediante el cual aquélla le otorgó a ésta el goce de los locales comerciales ubicados en la Plaza Caicedo (carrera 51 No. 10 – 06 de Cali) y en la ciudad de Tulúa (calle 27 No. 26-60, local 116).

Mediante las circulares 2011-GSDI01-S052127 de Abril 1 de 2011, y 2011- GSDI01-S051902 de Abril 1 de 2011, COMCEL abrió un concurso entre su red de distribuidores, ofertando los locales comerciales donde LA CONVOCANTE tuvo sus Centros de Pagos y Servicios. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 17 que se aporta con la demanda. 126.

En comunicación fechada el 7 de abril de 2011, LA CONVOCANTE le manifestó a COMCEL: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 39 El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 18 que se aporta con la demanda. 127. En comunicación fechada el 8 de abril de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 19 que se aporta con la demanda. 128.

En comunicación fechada el 9 de mayo de 2011, COMCEL le manifestó a LA CONVOCANTE: El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 21 que se aporta con la demanda. 130. En comunicación fechada el 16 de mayo de 2011, LA CONVOCANTE le manifestó a COMCEL: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 40 (R) El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 22 que se aporta con la demanda. 131.

COMCEL, mediante comunicación fechada el 31 de mayo de 2011, le dio respuesta a la comunicación a que se refiere el hecho anterior. El texto de esta comunicación corresponde con la prueba documental No. 23 que se aporta con la demanda. SECCIÓN SEXTA: De ciertos daños personales y directos sufridos por LA CONVOCANTE. 132. Como consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, LA CONVOCANTE se vio en la imperiosa necesidad de dar por terminados múltiples contratos de trabajo y de servicios que tenía suscritos con los funcionarios que estaban vinculados a su empresa, y se vio impelida a pagar las consecuentes liquidaciones e indemnizaciones de ley. 133.

Como consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, la convocante sufrió una disminución sustancial en el valor de su empresa e incluso entró en causal de liquidación. 134. LA CONVOCANTE, porque COMCEL le impidió negociar sus establecimientos de comercio, tuvo que desmontarlos en su integridad en lugar de haber obtenido un lucro con su venta.

En la prueba documental No. 30 que se aporta con la demanda, consta un certificado de existencia y representación de LA Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 41 CONVOCANTE emitido por la Cámara de Comercio de Cali el 22 de agosto de 2011. En este certificado se aprecia que LA CONVOCANTE tuvo que cancelar la matrícula mercantil de sus establecimientos de comercio.

SECCIÓN SÉPTIMA: Otros. 135. LA CONVOCANTE, sobre el inmueble identificado con la Matrícula Inmobiliaria No. 370-96635 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, y mediante la escritura pública No. 862 del 23 de abril de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, constituyó una hipoteca de cuantía indeterminada a favor de COMCEL. 136.

Como consecuencia de la terminación del contrato sub iúdice y de las decisiones que se dicten en el laudo con el que se le pondrá fin al presente proceso arbitral, todas las obligaciones que vincularon y vinculan a LA CONVOCANTE y a COMCEL se extinguirán bajo el manto de la cosa juzgada. 1.3.3. La oposición de COMCEL COMCEL se opuso a las pretensiones de la demanda principal y formuló las siguientes excepciones de mérito. 1) El análisis de la relación contractual entre Comcel y ALT debe limitarse a la ejecución del contrato en el que se pactó cláusula compromisoria. 2) Prescripción. 3) Transacción. 4) Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por parte de Comcel. 5) Aplicación de la teoría de los actos propios. 6) Terminación injustificada del contrato de distribución. 7) Pago. 8) Compensación. 9) Aljure Telecomunicaciones renunció al reconocimiento de los elementos y las prestaciones del contrato de agencia comercial. 10) Improcedencia de la declaratoria de nulidad o ineficacia de algunas disposiciones pactadas en el contrato de distribución y otros documentos. 11) Improcedencia del pago de intereses moratorios. 12) Inexistencia del contrato de agencia comercial e improcedencia del pago de las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio. 13) Contrato no cumplido: ALT incumplió el contrato de distribución y por lo tanto no está legitimado para pretender la declaratoria de terminación del contrato con justa causa imputable a Comcel, ni para pedir indemnización de perjuicios.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 42 14) Ausencia de presupuestos legales para la obligatoriedad del precedente arbitral. 1.3.4. La respuesta a los hechos de la demanda principal En su contestación a la demanda principal reformada COMCEL se pronunció sobre los hechos de la siguiente manera: 1.

No es cierto. La relación contractual entre las partes del presente tribunal se inició con la suscripción del contrato No. 819 del 7 de julio de 1998, en cual se pactó la cláusula compromisoria que fue utilizada para convocar el presente tribunal de arbitramento. En el contrato No. 801 también se pactó una cláusula compromisoria, pero se indicó que los árbitros serían nombrados por la Cámara de Comercio de Medellín y que la sede del tribunal sería la ciudad de Medellín; por tanto, las pretensiones de esta demanda que tengan fundamento en dicho contrato no son de competencia del presente Tribunal de Arbitramento. 2.

No es cierto. El 7 de julio de 1998 se celebró el contrato No. 819, el cual constituye una convención autónoma y diferente del contrato No. 801. 3. Es cierto. 4. No es cierto. El contrato de distribución que motiva este tribunal fue propuesto por Occel, y luego de ser estudiado por ALT y los órganos directivos de dicha sociedad, fue aceptado libremente por ésta. 5.

Es cierto. 6. Es cierto. 7. Es falso. El contrato No. 801 fue terminado mediante la celebración del contrato No. 819 de 1998, pues así lo pactaron las partes en la cláusula No. 37 de este último contrato, en la que se señaló que “las partes del contrato expresan que este contrato contiene el acuerdo íntegro de ellas y deja sin efecto, contratos, en especial el Nro 801 suscrito entre las partes, acuerdos, convenios, promesas, condiciones u obligación alguna, previos existentes entre las partes, verbales o escritos, expresos o tácitos no incorporados en este contrato y manifiestan que el mismo tendrá plena vigencia a partir del momento en que haya sido suscrito por ambos contratantes”.

Dicho contrato No. 819, fue terminado unilateralmente por Aljure Telecomunicaciones S.A., de manera injustificada. 8. Es falso. Comcel no tiene ninguna “red de agentes comerciales” y Aljure Telecomunicaciones tampoco tuvo tal calidad. La captación de clientes de Comcel se logra a través de las estrategias publicitarias y de mercadeo diseñadas por el propio operador de telefonía, así como mediante la inversión constante en tecnología e infraestructura. 9.

No es cierto. Aljure Telecomunicaciones S.A. se limitó a vender los productos y servicios ofrecidos por Comcel, aprovechando las inversiones en publicidad y mercadeo de esta última. 10. Es cierto. 11. Es cierto lo dicho en el hecho. La denominada “explicación” no es un hecho sino una interpretación que rechazamos. 12. No es cierto en la forma planteada; según se plasmó en la cláusula 3ª del contrato de distribución su objeto fue “la distribución y comercialización de los servicios que OCCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados.” La denominada “explicación” no es un hecho sino una interpretación que rechazamos. 13.

Es cierto que Comcel pagó a Aljure Telecomunicaciones la remuneración pactada. Se aclara que la única contraprestación a los servicios de venta y comercialización de los servicios de Comcel S.A. fue aquella establecida en el Anexo A del contrato No. 819, el cual fue modificado mediante otrosí suscrito el 4 de junio de 2001, el cual se acompaña a este escrito.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 43 14. Es cierto. Se aclara que la terminación unilateral por parte de Aljure Telecomunicaciones fue injustificada, y así lo manifestó Comcel oportunamente. 15. Me remito al texto de la comunicación que fue enviada a Comcel, la cual obra en el expediente, destacando que en la carta de terminación unilateral presentada por Aljure Telecomunicaciones nunca se indicó la supuesta justa causa para dar por terminado el contrato con Comcel. 16.

Me remito al texto de la comunicación mencionada, la cual obra en el expediente. 17. No es un hecho que corresponda a la relación negocial bilateral de las partes de este tribunal. A pesar de ello, no es cierto que los contratos celebrados con las sociedades mencionadas por la convocada hayan sido “prácticamente idénticos” a aquel suscrito entre Occel y Aljure Telecomunicaciones.

La denominada “explicación” no es un hecho sino una interpretación que rechazamos y que, por lo demás, es contraria a la Constitución Política y la ley. 18. Me remito al texto de la comunicación que haya sido radicada en las oficinas de Comcel S.A. 19. Me remito al texto de la comunicación que haya enviada por Comcel S.A.. La denominada “explicación” no es un hecho sino una interpretación que rechazamos por ilegal e impertinente. 20.

Me remito al texto de la comunicación enviada por Comcel S.A. 21. Es cierto que Aljure Telecomunicaciones retuvo y sigue reteniendo sumas de dinero que debía entregar de Comcel. Se aclara que dicha retención es ilegal, pues los dineros retenidos fueron entregados a Aljure Telecomunicaciones por parte de los usuarios en cumplimiento de sus obligaciones con Comcel, y adicionalmente, al no ser un agente comercial, Aljure Telecomunicaciones no es titular del derecho de retención, al cual, en todo caso, renunció al suscribir el contrato de distribución y sus otrosíes.

En efecto, en la cláusula 14 del contrato No. 819 y en los otrosíes celebrados el 19 de noviembre de 2003 y el 17 de octubre de 2006, Aljure manifestó su expresa renuncia al derecho de retención y acordó que constituiría un incumplimiento del contrato, la no consignación oportuna de los dineros recaudados en su condición de CPS. 22. Me remito al contenido de la comunicación enviada por Comcel. 23.

Me remito al texto de la comunicación que haya sido radicada en las oficinas de Comcel. 24. Me remito al contenido de la comunicación enviada por Comcel. 25. No le consta a mi representada. 26. No es exacto. La facultad para operar como CPS ya había sido concedida por Occel a Aljure Telecomunicaciones mediante la suscripción del otrosí de fecha 19 de noviembre de 2003.

Se aclara, además, que aunque el otrosí suscrito el día 17 de octubre de 2006 hace referencia a la cláusula 7.6, en realidad debía hacerse referencia a la cláusula 7.7 del contrato de distribución, pues es esa la cláusula referente al recibo de dinero por parte de los usuarios. 27. Es cierto que Aljure Telecomunicaciones operó como centro de pagos y servicios en los locales mencionados por la convocante.

La naturaleza jurídica de dichos centros no le consta a mi representada. 28. Me remito al contenido del otrosí citado. 29. No es un hecho, sino una interpretación jurídica de la convocante. 30. No es un hecho, sino una interpretación jurídica de la convocante, a la cual me opongo. 31. No es un hecho, sino una interpretación jurídica de la convocante, a la cual me opongo. 32.

Es cierto, aclarando que Comcel actuó de conformidad con lo pactado en el contrato de distribución bajo estudio. 33. Es falsa la apreciación subjetiva de la convocante respecto de la conducta de Comcel. Comcel actuó conforme lo pactado por las partes. 34. Me remito al texto de la comunicación que fue enviada por Comcel, aclarando que la terminación de la facultad para que Aljure Telecomunicaciones actuara como CPS obedeció al incumplimiento por parte de ésta de las condiciones Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 44 acordadas entre las partes, y en tal sentido, dicha terminación se dio por justa causa. 35.

Me remito al contenido de la comunicación que haya sido radicada en las oficinas, aclarando que la copia allegada por la convocante no contiene ningún sello de radicación en Comcel. 36. Es falso. Comcel no modificó la causal invocada para la terminación del otrosí que facultó a Aljure Telecomunicaciones para operar como CPS. Me remito a lo señalado en las comunicaciones del 14 y 15 de marzo de 2011 que obran en el expediente. 37.

Es falso que Comcel haya revocado la causal invocada para terminar el otrosí que facultó a Aljure Telecomunicaciones para operar como CPS. Me remito al texto de la comunicación que obra en el expediente, aclarando que Comcel actuó de de conformidad con lo estipulado entre las partes. 38. Lo señalado por la convocante constituye confesión de los incumplimientos que se alegan en la presente contestación de la demanda, y en la demanda de reconvención. La justificación de dichos incumplimientos no le consta a mi representada, pero en cualquier caso, se aclara que las supuestas causas extrañas alegadas no exoneran a Aljure Telecomunicaciones de haber honrado sus obligaciones contractuales. 39.

Es cierto. Me remito al texto del otrosí que obra en el expediente. 40. Es cierto, aclarando que las sumas compensadas no fueron suficientes para cubrir la totalidad de las obligaciones en cabeza de ALT como Centro de Pagos y Servicios. 41. Es falso. Aljure Telecomunicaciones incumplió el otrosí de CPS, pues omitió entregar a Comcel las sumas de dinero que habían sido entregadas por los usuarios en cumplimiento de sus obligaciones derivadas de los contratos de telefonía móvil celular.

Esta circunstancia por disposición expresa del otrosí pactado por las partes, constituía causal de terminación del mismo. 42. Es falso. Comcel no incumplió el contrato celebrado con Aljure Telecomunicaciones. La situación financiera y administrativa de la convocante no le consta a mi representada. 43. Es falso. La convocante tuvo acceso a la información relevante, de conformidad con el contrato de distribución. 44.

Es falso. El porcentaje correspondiente a las comisiones de residual fue aceptado expresamente por Aljure Telecomunicaciones, empresa que firmó los planes de comisiones, bonificaciones e incentivos propuestos por Comcel, en desarrollo del contrato de distribución y del otrosí modificatorio del Anexo A. 45. Es falso. Comcel cumplió a cabalidad el contrato de distribución y pagó en su totalidad la remuneración adeudada a Aljure Telecomunicaciones. 46.

Es falso. Las compensaciones que operaron entre las partes se encontraban contempladas en el contrato de distribución. 47. No es cierto en la forma planteada, pues Comcel no dispone de ningún agente comercial, pues los contratos suscritos responden a la naturaleza propia de una relación de distribución. 48. Es falso. Comcel sí negocia las condiciones de los contratos de distribución. 49.

No le consta a mi representada. 50. Es falso. Debe aclararse que quien suscribió el contrato con Aljure Telecomunicaciones no fue Comcel, sino Occel, y que en cualquier caso, la convocante es una sociedad comercial que está en capacidad de negociar con Occel o con Comcel. 51. Es falso y contradictorio con lo afirmado en la demanda y con el comportamiento contractual de Aljure Telecomunicaciones durante los doce años de relación negocial con Comcel.

Es pertinente señalar que se trata de un asunto de derecho y no fáctico. Asimismo, se basa en un supuesto falso. 52. Es falso. Aljure plasmó su consentimiento en todos los contratos de transacción suscritos con Comcel. 53. Es falso. Los contratos de transacción se refieren las comisiones, indicando que ello “incluye y comprende la totalidad de prestaciones causadas a favor de Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 45 Aljure Telecomunicaciones”.

Así, dentro de los asuntos que fueron objeto de conciliación, compensación y transacción, se incluyeron no sólo las comisiones por legalización que menciona la convocante en el hecho No. 53, sino todas las demás prestaciones causadas a favor de Aljure Telecomunicaciones. 54. Es falso. Precisamente el propósito de las Actas de Conciliación, Compensación y Transacción fue el de precaver los litigios eventuales que pudiesen surgir respecto de las prestaciones y comisiones causadas a favor de Aljure Telecomunicaciones.

Fue por ello que las partes libremente “efectuaron el cruce de cuentas. Haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final” de las “prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a favor del DISTRIBUIDOR” y consecuentemente se declararon: “a paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual causadas a favor de ALJURE TELECOMUNICACIONES por estos conceptos hasta el 31 de mayo de 2010 conforme a la ley y al contrato precitado.

(O). “Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria, el presente contrato de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 C.C., hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con las prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato (O)” (Contrato de transacción del 1° de julio de 2010 allegado con la contestación de la demanda).

También es falso que no se hayan hecho concesiones a favor de la convocante, por cuanto, como consta en los documentos que se allegaron junto con la contestación de la demanda como anexos a los contratos de transacción, con motivo de su celebración, Comcel pagó a favor de Aljure Telecomunicaciones comisiones a las cuales, de conformidad con el contrato, había perdido el derecho, es decir, pagó sumas de dinero a las que estrictamente no se encontraba obligada. 55.

Me remito al texto de la comunicación que fue remitida por Comcel y que obra en el expediente, aclarando que Comcel ejerció válidamente la opción estipulada en la cláusula 7.22 del contrato de distribución. 56. No es cierto en la forma planteada. Comcel no “tomó la decisión” de dar por terminado el contrato” para el uso de los puntos “C”.

Los convenios suscritos entre las partes para el uso de los locales por parte de Aljure telecomunicaciones terminaron por el simple hecho de la terminación del contrato de distribución celebrado entre las partes. Por lo demás, me remito al contenido de las comunicaciones que Comcel envió a Aljure Telecomunicaciones al respecto. Sobre la explicación en letra menuda incorporada por la convocante, se aclara que Comcel no tiene agentes comerciales. 57.

Es cierto. Me remito al contenido de las comunicaciones mencionadas. 58. Me remito al contenido de la comunicación que haya sido radicada en las oficinas de Comcel. 59. Me remito al texto de la comunicación enviada por Comcel. 60. No es cierto en la forma planteada, pues Comcel no tiene ninguna relación contractual de agencia comercial.

Respecto de la asignación de locales, se reitera que ello fue desarrollado en desarrollo de la cláusula 7.22 del contrato de distribución. 61. Me remito al texto de la comunicación enviada por Comcel. 62. Me remito al contenido de la comunicación que haya sido radicada en las oficinas de Comcel, señalando que en ella se hacen manifestaciones erradas acerca de los supuestos “agentes comerciales”. 63.

Me remito al texto de la comunicación enviada por Comcel. 64. No le consta a mi representada, y tampoco le es imputable. 65. No le consta a mi representada, y tampoco le es imputable. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 46 66. No es cierto en la forma planteada. Comcel hizo ejercicio de un derecho legítimo estipulado por las partes en el contrato de distribución. La situación particular de la convocante no le consta a mi representada. 67.

Es cierto 68. No es un hecho sino una interpretación de la convocada, la cual carece de fundamente legal. 1.4 La demanda de COMCEL y su contestación 1.4.1. Las Pretensiones de la Demanda de Reconvención En su demanda COMCEL formuló las siguientes pretensiones: A. Pretensiones declarativas 1. Declarar que ALT celebró con Comcel el contrato de distribución No. 819 el día 7 de julio de 1998 y que estaba obligado a cumplir las obligaciones consagradas en el mismo. 2.

Declarar que Comcel y ALT suscribieron un otrosí al referido contrato de distribución el 19 de noviembre de 2003, mediante el cual se autorizó a ALT para operar como Centro de Pagos y Servicios (en adelante CPS) de Comcel. 3. Declarar que Comcel y ALT suscribieron un nuevo otrosí el 17 de octubre de 2006, relativo a la operación de ALT como Centro de Pagos y Servicios de Comcel. 4.

Declarar que tanto el Manual de Procedimiento Operativo de Recaudo en Caja para CPS´S como el Manual de Procedimiento de Distribuidores, hacían parte integral de los otrosíes mencionados en los numerales 2 y 3 precedentes, mediante los cuales se facultó a ALT para operar como CPS. Así lo señala el literal c) de la cláusula 7.6.16 del otrosí referido en el numeral 3. 5.

Declarar que, en cumplimiento del otrosí suscrito el día 17 de octubre de 2006, y del Manual de Procedimiento Operativo de Recaudo en Caja para CPS´S, ALT tenía la obligación de recibir de manos de los usuarios aquellos dineros que los mismos pagasen por concepto de valores de consumo y de registrar inmediatamente dichos pagos en el sistema SICACOM de Comcel. 6.

Declarar que, en virtud de los compromisos contractuales atrás referidos, ALT tenía la obligación de enviar a Comcel los dineros recaudados diariamente, el mismo día de su recepción. 7. Declarar que ALT incumplió el contrato No. 819 de 1998 y los otrosíes que lo habilitaban para actuar como Centro de Pagos y Servicios, pues se abstuvo de registrar en el sistema SICACOM, dineros pagados por los usuarios de Comcel. 8.

Declarar que ALT incumplió el contrato No. 819 de 1998 y los otrosíes que lo habilitaban para actuar como Centro de Pagos y Servicios, pues se abstuvo de entregar a Comcel, y retuvo injustificadamente, dineros pagados por los usuarios de Comcel. 9. Declarar que actualmente ALT adeuda a Comcel la suma de SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES TREINTA Y DOS MIL OCHENTA Y DOS PESOS ($750.032.082.oo) por concepto de dineros pagados por parte de los usuarios y no entregados a Comcel.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 47 10. Declarar que el 1° de marzo de 2010 Comcel y ALT celebraron un acuerdo de pago por la suma de DOS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.900.000.000) a cargo de ALT, pagaderos en treinta y seis (36) cuotas mensuales iguales. 11. Declarar que en cumplimiento de la cláusula décima cuarta del acuerdo de pago mencionado, y también de conformidad con la cláusula 7.28 del contrato de distribución No. 819 de 1998, ALT debía mantener al día su cartera corriente con Comcel, respecto de los bienes y servicios adquiridos por el distribuidor en desarrollo del contrato de distribución. 12.

Declarar que ALT incumplió la cláusula décima cuarta del acuerdo de pago y la cláusula 7.28 del contrato de distribución, por cuanto no mantuvo al día la cartera corriente con Comcel, tal como consta en las comunicaciones de octubre 13 de 2010, noviembre 3 de 2010 y marzo 7 de 2011, y como también consta en la certificación del revisor fiscal de Comcel. 13.

Declarar que ALT y Comcel acordaron, en la cláusula décima sexta del acuerdo de pago, que la terminación del contrato de distribución aceleraría la exigibilidad de la totalidad de las cuotas insolutas del acuerdo de pago. 14. Declarar que el contrato de distribución No. 819 de 1998 fue terminado unilateralmente por ALT el día 30 de marzo de 2011. 15.

Declarar que ALT incumplió la cláusula segunda y décimo sexta del acuerdo de pago, al no haber cancelado los saldos insolutos del acuerdo de pago, en el momento de la terminación del contrato de distribución. 16. Declarar que ALT y Comcel, en la cláusula décima quinta del acuerdo de pago, acordaron que el incumplimiento del mismo constituiría también un incumplimiento del contrato de distribución y daría lugar al cobro de la cláusula penal estipulada en éste. 17.

Declarar que en la cláusula 31 del contrato de distribución No. 819 de 1998, las partes acordaron que los saldos insolutos a la terminación del contrato serían pagados por ALT dentro de los 15 días siguientes a la terminación del contrato. 18. Declarar que a la terminación del contrato había un saldo insoluto a cargo de ALT por valor de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($3.826.759.722). 19.

Declarar que ALT no canceló, dentro de los 15 días siguientes a la terminación del contrato, el saldo insoluto a su cargo, incumpliendo la cláusula 31 del contrato de distribución No. 819 de 1998. 20. Declarar que hasta la fecha ALT no ha pagado los saldos insolutos a la terminación del contrato. 21. Declarar que durante la ejecución del contrato, ALT nunca alegó ningún incumplimiento contractual por parte de Comcel. 22.

Declarar que en la comunicación mediante la cual ALT informó a Comcel sobre la terminación unilateral del contrato, no se expusieron las razones por las cuales se adujo que dicha decisión estaba basada en una justa causa. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 48 23. Declarar que la terminación unilateral del contrato por parte de ALT fue injustificada. 24.

Declarar que de conformidad con lo estipulado en la cláusula 5.1 del contrato No. 819 de 1998, ALT tenía la obligación de dar un aviso de terminación “por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual”. 25. Declarar que el periodo de vigencia del contrato No. 819 de 1998 terminaba a los días 7 de cada mes. 26.

Declarar que ALT suspendió la ejecución del contrato No. 819 de 1998 a partir del 31 de marzo de 2011, misma fecha en que radicó la comunicación de terminación unilateral del mismo. 27. Declarar que ALT incumplió la cláusula 5.1 del contrato No. 819 de 1998, pues no envió a Comcel el aviso de terminación del contrato, con quince días comunes de anticipación al vencimiento del respectivo periodo mensual.

B. Pretensiones de condena Como consecuencia de las anteriores declaraciones, formulo las siguientes pretensiones de condena: 1. Condenar a ALT al pago de SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES TREINTA Y DOS MIL OCHENTA Y DOS PESOS ($750.032.082.oo), por concepto de dineros pagados por parte de los usuarios y no entregados a Comcel. 2.

Condenar a ALT a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida para los negocios mercantiles a partir del día siguiente al que se recibieron los dineros recaudados por ALT que aún no han sido entregados a Comcel, y hasta la fecha en que se paguen dichos dineros. 3. Condenar a ALT a pagar el saldo insoluto del acuerdo de pago, por valor de DOS MIL QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS UN PESOS ($2.015.827.401.oo), el cual se hizo exigible al momento de la terminación del contrato por parte de ALT. 4.

Condenar a ALT a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida para los negocios mercantiles respecto del saldo insoluto del acuerdo de pago, a partir de la terminación del contrato de distribución No. 819 de 1998, y hasta la fecha en que se paguen dichos saldos. 5. Condenar a ALT al pago de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ( $1.476.558.692) por concepto de cartera vencida de su operación como distribuidor de Comcel. 6.

Condenar a ALT a pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida para los negocios mercantiles respecto de la cartera vencida mencionada en la pretensión anterior, a partir de la terminación del contrato de distribución No. 819 de 1998, y hasta la fecha en que se paguen dichos dineros. 7. Condenar a ALT a pagar la suma de $243.735.239 por el saldo compensado de las partidas acreedoras, en virtud de la cláusula 30 del contrato de distribución. 8.

Condenar a ALT a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida para los negocios mercantiles respecto de la suma mencionada en la Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 49 pretensión anterior, a partir de la terminación del contrato de distribución No. 819 de 1998, y hasta la fecha en que se paguen dichos dineros. 9.

Condenar a ALT al pago de la pena consagrada en la cláusula 26.2.2 de los contratos de distribución, la cual equivale a la suma de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que al momento de la presentación de la demanda ascienden a la suma de DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($2.678.000.000). 10. Condenar a ALT a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida para los negocios mercantiles respecto de la suma mencionada en la pretensión anterior, a partir de la terminación del contrato de distribución No. 819 de 1998, y hasta la fecha en que se paguen dichos dineros. 1.4.2 Fundamentos de Hecho de la Demanda de Reconvención En su demanda COMCEL expuso los siguientes hechos en que funda sus pretensiones: 1.

ALT celebró con Comcel (antes Occel) el contrato de distribución No. 819 el día 7 de julio de 1998. 2. En la cláusula 5.1 del contrato No. 819 de 1998, las partes acordaron que la vigencia del mismo seria de un año y que de allí en adelante, sería “renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por periodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha de vencimiento del correspondiente periodo mensual.” 3.

Las partes nunca realizaron una renovación del contrato, y por lo tanto, a partir del 7 de julio de 1999, el contrato tuvo una vigencia mensual. 4. El 21 de diciembre de 2004 Comcel S.A. absorbió la empresa Occel S.A. Como producto de dicha fusión, el contrato mencionado se consolidó en cabeza de Comcel. 5. El día 17 de octubre de 2006, Comcel y ALT suscribieron un otrosí al contrato mencionado, en virtud del cual se le confirió a Aljure Telecomunicaciones S.A. la facultad para actuar como Centro de Pagos y Servicios de Comcel S.A., tal facultad fue otorgada inicialmente por Occel mediante otrosí del 19 de noviembre de 2003 y posteriormente por Comcel mediante Otrosí del 17 de octubre de 2006. 6.

Los otrosíes de fecha 19 de noviembre de 2003 y 17 de octubre de 2006 tenían por objeto, según lo acordaron las partes, adicionar a la cláusula 7.7 del contrato de distribución celebrado el día 7 de julio de 1998, ciertas obligaciones a cargo de las partes. (Para mayor claridad, es pertinente señalar que aunque el otrosí suscrito el día 17 de octubre de 2006 hace referencia a las adiciones que deben hacerse a la cláusula 7.6, en realidad debía hacerse referencia a la cláusula 7.7 del contrato de distribución.) 7.

En el otrosí suscrito, se pactó en el numeral 7.6.1, expresamente que “El envío a las cuentas de Comcel de los dineros recaudados por el distribuidor, deberá hacerse diariamente y a través de la Transportadora de Valores designada por COMCEL, quien recogerá los dineros firmemente sellados, en el Centro de Pagos y Servicios, dentro de los rangos de hora previamente acordados.

En cuanto a los cheques recibidos por EL DISTRIBUIDOR del usuario por concepto de pago de los valores de consumo, EL DISTRIBUIDOR deberá proceder a Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 50 consignarlos el mismo día o a más tardar el día hábil siguiente en las cuentas bancarias que se establezcan en el Manual de Recaudo en Caja de Distribuidores Anexo 1 (el cual hace parte integral del presente contrato) o en las que indique COMCEL.” 8.

En virtud de lo anterior, y toda vez que el otrosí suscrito tenía por objeto facultar a ALT para “recibir de manos del suscriptor y/o usuario aquellos dineros que provengan por concepto de valores de consumo, y los cuales son de propiedad de COMCEL”, las partes pactaron, bajo el numeral 7.6.1.9, lo siguiente: “7.6.1.9. La retención de dineros recibidos por EL DISTRIBUIDOR o su uso indebido será sancionado con la aplicación de sanciones pecuniarias consagradas en este contrato, sin perjuicio de las restantes consecuencias pactadas y de las sanciones penales a que hubiere lugar.

En el evento en que EL DISTRIBUIDOR no consigne los dineros recibidos del usuario y/o suscriptor y no se reporten los pagos aquí mencionados dentro de los términos aquí pactados, EL DISTRIBUIDOR acepta desde ya y autoriza a COMCEL para descontar del siguiente corte de la liquidación de los valores que COMCEL adeude AL DISTRIBUIDOR, el monto de los valores que este último deba cancelar a COMCEL por cualquier concepto, así como los intereses moratorios, en el evento en que a ello hubiere lugar.” 9.

En desarrollo de lo anterior, las partes acordaron que el otrosí suscrito podría darse por terminado, según se consagró en el numeral 7.6.1.16, “unilateralmente por parte de COMCEL mediante aviso escrito, sin necesidad de requerimiento previo, privado o judicial alguno, ni declaración judicial o proceso judicial alguno cuando: a. EL DISTRIBUIDOR no cumpla con alguna de las obligaciones enunciadas en los literales 7.6.1.7 – 7.6.1.14 b. EL DISTRIBUIDOR no consigne por una sola vez, en las cuentas autorizadas por COMCEL los dineros recibidos de usuario y/o suscriptor por concepto de valores de consumo, sin perjuicio de las acciones penales y civiles a que haya lugar c. (O)” 10.

Adicionalmente, las partes de común acuerdo, pactaron, bajo el numeral 7.6.1.10 que “en caso de hurto, o destrucción del negocio EL DISTRIBUIDOR será directamente responsable ante COMCEL de lo hurtado o destruido. COMCEL en ningún momento exonerará AL DISTRIBUIDOR del pago de las transacciones realizadas, por cuanto todos los riesgos por destrucción o hurto son asumidos por EL DISTRIBUIDOR, desde el momento en que entra a operar como Centro de Pagos y Servicio (sic)” 11.

ALT, desde el mes de noviembre del año 2010 empezó a incumplir la obligación de transferir a Comcel los dineros recaudados en los CPS, situación que se mantuvo hasta la revocatoria de la facultad para operar como Centro de pagos y Servicios, el día 14 de marzo de 2011. 12. Comcel, puso de presente el incumplimiento de ALT mediante comunicaciones de 11 de noviembre de 2010, 18 de noviembre de 2010, 22 de noviembre de 2010, 26 de noviembre de 2010, 7 de diciembre de 2010, 10 de diciembre de 2010, 14 de diciembre de 2010, 17 de diciembre de 2010, 21 de diciembre de 2010,23 de diciembre de 2010, 28 de diciembre de 2010, 30 de diciembre de 2010, 5 de enero de 2011, 11 de enero de 2011, 13 de enero de 2011, 18 de enero de 2011, 21 de enero de 2011, 25 de enero de 2011, 28 de enero de 2011,28 de enero de 2011,1 de febrero de 2011, 2 de febrero de 2011, 7 de febrero de 2011, 15 de febrero de 2011, 21 de febrero de 2011, 23 de febrero de 2011, 1 de marzo de 2011, 8 de marzo de 2011, en las cuales se señalaó con suma claridad que ALT no había Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 51 consignado los dineros recaudados según los procedimiento establecidos y que, por lo tanto, Comcel remitía la cuenta de cobro correspondiente para descontar los valores allí mencionados en el corte de cuentas que le siguiera a la fecha de la comunicación. 13.

Entre los meses de febrero y diciembre del año 2010, ALT presentó un incremento en situaciones de consignaciones tardías, pasando de 56 en el mes de febrero de 2010 a 633 en el mes de diciembre del mismo año, como lo muestra la relación de consignaciones tardías de la gerencia de Contabilidad - Coordinación Operativa de Cajas- de Comcel, que se adjunta a la presente demanda. 14.

En ejercicio de su facultad de realizar auditorías a los Centros de Pagos y Servicios y de impartir instrucciones para corregir las situaciones que se presenten dentro de los mismos, consagrada en la cláusula 7.8 del Contrato de Distribución celebrado el día 7 de julio de 1998, Comcel puso de presente, y solicitó explicaciones a ALT, sobre las situaciones anómalas que presentaban los procedimientos, controles sobre topes máximos de dinero expuesto en caja, adecuado manejo de los procesos y capacitación del personal, entre otros, de los CPS de ALT.

Estas situaciones fueron informadas en las siguientes comunicaciones, entre otras: a. Comunicación GAC-4179 de 1 de abril de 2009 b. Comunicación GAC-C-4917 de 19 de noviembre de 2009 c. Comunicación GAC-C-5971 de 24 de junio de 2010 d. Comunicación GAC-C-5972 de 24 de junio de 2010 e. Comunicación GAC-C-5970 de 24 de junio de 2010 f. Comunicación GAC-C-5973 de 28 de junio de 2010 g. Comunicación GAC-C-5978 de 28 de junio de 2010 h. Comunicación GAC-C-5996 de 28 de junio de 2010 i. Comunicación GAC-C-6079 de 23 de julio de 2010 j. Comunicación GAC-C-109 de 6 de septiembre de 2010 k. Comunicación GC-CO-587 de 12 de noviembre de 2010 l. Comunicación GAC-C-380 de 22 de noviembre de 2010 m. Comunicación GC-CO-633 de 13 de diciembre de 2010 n. Comunicación GAC-CO-038 de 9 de febrero de 2011 o. Comunicación GAC-CO-073 de 1 de marzo de 2011 15.

Las situaciones anómalas en el manejo de los dineros y del personal de los CPS de ALT constituyen un incumplimiento de las obligaciones consagradas en el numeral 7.6.1 del otrosí suscrito el día 17 de octubre de 2006, y son contrarias a los procedimientos establecidos tanto en el Manual de Recaudo en Caja como en el Manual de Procedimiento de Distribuidores, los cuales hacen parte integral del otrosí en virtud de lo dispuesto por el literal c) de la cláusula 7.6.16 del mismo. 16.

El día 14 de marzo de 2011, Comcel remitió a ALT una comunicación en la cual, en ejercicio del derecho previsto en la cláusula 7.7.1.16 del contrato de distribución (7.6.1.17 del otrosí de 2006), revocó la autorización de ALT para actuar como CPS, señalando que “en virtud de nuestro proceso de conciliación y revisión que se efectúa en las cajas de los diferentes Centros de pagos y servicio a nivel nacional, hemos encontrado que los Centros de Pagos y Servicios de ALJURE TELECOMUNICACIONES han presentado reiteradas y continuas fallas en el procedimiento definido para el manejo de recaudos”. 17.

Tal como se mencionó en la comunicación de 14 de marzo de 2011, tales fallas constituyen un incumplimiento grave de las obligaciones en cabeza del distribuidor, pues ALT fue renuente a consignar la totalidad de los dineros recaudados en su calidad de CPS, incumpliendo así lo dispuesto en la cláusula 7.7 del contrato de distribución, adicionada por el otrosí suscrito el día 17 de octubre de 2006.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 52 18. La operación como CPS de ALT se prolongó hasta el 31 de marzo de 2011, tiempo durante el cual el distribuidor continuó recaudando dinero de los usuarios de Comcel y reteniéndolo. 19. En las diligencias de cierre de los CPS de ALT, Comcel pudo constatar que ALT había omitido registrar en el sistema SICACOM de Comcel, múltiples recaudos realizados durante las fechas 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2011. 20.

Al 31 de marzo de 2011, ALT adeudaba a Comcel la suma de $750.032.082 por concepto de dineros recaudados en virtud de sus labores de recibo de dinero de los usuarios o suscriptores. 21. El día 1 de marzo de 2010, ALT y Comcel celebraron un Acuerdo de Pago con motivo de la deuda que ALT tenía con Comcel por los siguientes conceptos: a. Cartera corriente con fecha de corte 1 de marzo de 2010 por valor de CIENTO CUARENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO SETENA Y TRES PESOS ($141.731.173) b. Cartera vencida con fecha de corte marzo 1 de 2010 por valor de NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($90.941.266) c. Saldo de los acuerdos de pago suscritos en el mes de julio de 2009 por valor de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS ($2.334.631.173) d. Anticipo que Comcel giró a la DIAN, por cuenta de ALT, por valor de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($332.696.388) Para un total de DOS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.900.000.000) 22.

En el acuerdo de pago, ALT reconoció, la obligación exigible “a cargo de ALJURE TELECOMUNICACIONES LTDA. y a favor de COMCEL S.A.” por los conceptos antes señalados. 23. Adicionalmente, en el numeral segundo, ALT se comprometió “a pagar a COMCEL S.A. la suma de DOS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($2.900.000.000)”Las partes pactaron en el numeral décimo cuarto del acuerdo de pago la obligación en cabeza de ALT de mantener al día la cartera corriente que tuviera con COMCEL S.A. 24.

En el numeral décimo quinto del acuerdo de pago suscrito entre ALT y Comcel, las partes acordaron que el “incumplimiento del acuerdo de pago, constituye igualmente incumplimiento del contrato de distribución suscrito entre las partes y dará derecho a COMCEL S.A. a darlo por terminado por incumplimiento, hacer efectiva la clausula penal y las garantías reales constituidas, sin perjuicio del ejercicio de las demás acciones para el cobro de los perjuicios que dicho incumplimiento haya causado” 25.

En dicho acuerdo las partes consagraron, en el numeral decimo séptimo, que “el presente documento no constituye novación, ni condonación de las obligaciones de que trata el presente documento, ni el contrato de distribución, ni de sus rendimientos, intereses o costas.” 26. En el numeral décimo sexto del acuerdo de pago de fecha 1 de marzo de 2010, las partes acordaron expresamente que “La terminación del contrato de Distribución, generará la terminación inmediata del presente acuerdo de pago, sin que se requiera notificación alguna para el efecto, acelerando la causación y exigibilidad de la totalidad de las cuotas insolutas y sus accesorios y dando a COMCEL S.A. el Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 53 derecho para proceder al cobro inmediato de la totalidad de las sumas incorporadas en el presente Acuerdo de Pago, así como de sus accesorios.” 27.

El numeral 28 de la cláusula 7ª del contrato de distribución suscrito entre ALT y Comcel señala que “A más de sus obligaciones legales y negociales, sin limitarlas, especialmente EL DISTRIBUIDOR, asume las siguientes: (O) 7.28 mantener permanentemente al día su cartera para con Occel y colaborar con ésta en la recuperación de la cartera de los abonados que se hubieren obtenido con su distribución.” 28.

La cláusula 31 del contrato de distribución No. 819 suscrito entre ALT y Comcel dispone, en su aparte pertinente, lo siguiente: “31. Si a la terminación de este contrato por cualquier causa, realizadas las deducciones, descuentos y compensaciones de que trata el numeral precedente, resulta algún crédito, prestación o alguna deuda a favor de OCCEL y a cargo del DISTRIBUIDOR, éste pagará a OCCEL dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato.

Si no lo hiciere OCCEL podrá cobrar ejecutivamente la obligación principal con la cláusula penal pactada o la indemnización ordinaria de perjuicios. En uno u otro caso, bastará copia de este contrato y la certificación del saldo insoluto firmada por el revisor fiscal de OCCEL sobre la existencia de la obligación, monto y exigibilidad y sin necesidad de requerimiento alguno al que renuncia expresa y espontáneamente.

(O)” 29. Durante la ejecución del contrato de distribución, ALT incumplió sus obligaciones consagradas en el acuerdo de pago, pues dejó vencer la cartera que tenía con Comcel en ejecución de su labor. 30. Mediante comunicación del 30 de marzo de 2011, radicada en Comcel el 31 del mismo mes, ALT dio por terminado el contrato de distribución suscrito entre las partes. 31.

Al momento de la terminación del contrato, ALT adeudaba a Comcel la suma de $3.826.759.722, según le fue informado mediante el acta de liquidación parcial del contrato remitida por Comcel mediante comunicación del 14 de abril de 2011. Dicha suma incluía los dineros recaudados y no entregados a Comcel, el saldo no cancelado del acuerdo de pago y la cartera vencida de ALT adeudada a Comcel. 32.

ALT no canceló la suma mencionada dentro de los quince días siguientes a la terminación del contrato, y tampoco la ha cancelado hasta la fecha. 33. A 15 de septiembre de 2011, según la certificación de Ernst & Young, revisores fiscales de Comcel, ALT adeuda a Comcel, en total, la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CATORCE PESOS ($4.486.153.414.oo) 34.

Durante la ejecución del contrato No. 819 de 1998, ALT nunca puso de presente ante Comcel, ningún incumplimiento contractual por parte de ésta. 35. En la comunicación mediante la cual ALT manifestó su determinación de dar por terminado el contrato No. 819 de 1998, nunca se explicaron las razones o motivos por los cuales dicha sociedad afirmó terminar el contrato “por justa causa imputable a Comcel”. 36.

La comunicación de terminación unilateral del contrato No. 819 de 1998 fue radicada en Comcel el día 31 de marzo de 2011, y a partir de dicha fecha, ALT suspendió, injustificadamente, la ejecución del contrato. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 54 37. El vencimiento del periodo mensual de vigencia del contrato operaba los días 7 de cada mes. 38.

ALT incumplió la cláusula 5.1 del contrato No. 819 de 1998, pues no presentó ante Comcel la comunicación de terminación unilateral del contrato, quince días antes del vencimiento del respectivo periodo mensual. 39. En la cláusula 26.2.2 de los contratos de distribución, las partes estipularon lo siguiente: “26.2 Penal Pecuniaria: Sin perjuicio de la pena pecuniaria consagrada en otras estipulaciones de este contrato, en caso de incumplimiento total o parcial, de cumplimiento tardío o defectuoso, renuencia al cumplimiento, retraso o simple atraso de las obligaciones legales y contractuales por EL DISTRIBUIDOR, éste pagará incondicionalmente a OCCEL sin necesidad de requerimiento o reconvención judicial o extrajudicial ninguna, las siguientes sumas que se pactan a continuación a título de penal pecuniaria y, que de acuerdo con las circunstancias hará exigible OCCEL: (O) 26.2.2 Cuando a juicio de OCCEL el incumplimiento sea grave y, lo será, entre otros casos en todas las hipótesis de que trata el numeral 7.

De este contrato, COMCEL podrá imponer una penal pecuniaria de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. (O)” 40. Así las cosas, teniendo en cuenta que ALT violó las cláusulas 5.1, 7.7, 7.28 y 31 del contrato de distribución, los otrosíes de dicho contrato que lo facultaron para actuar como CPC, así como el acuerdo de pago celebrado el 1 de marzo de 2010, que es desarrollo del contrato de distribución, como expresamente se pactó, es posible concluir que ALT incurrió en un incumplimiento grave del contrato de distribución No. 819 de 1998.

Por ello, de conformidad con la cláusula recién citada, ALT se encuentra obligada a pagar a favor de Comcel el monto de la cláusula penal pecuniaria, que equivale a cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.4.3 La oposición de ALJURE ALJURE se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y formuló las siguientes excepciones de mérito. 1) PRIMERA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: De EL ACUERDO DE PAGO: Falta de competencia del H. Tribunal para pronunciarse sobre este negocio jurídico.

Extinción de las obligaciones que tuvieron por fuente el Acuerdo de Pago. 2) SEGUNDA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: Derecho de Retención: El pago del dinero, los bienes y los demás valores que han sido retenidos por LA CONVOCANTE no se han hecho exigibles. 3) TERCERA EXCEPCIÓN DE MÉRITO. EL CONTRATO SU IÚDICE es un contrato típico y nominado de Agencia Comercial. 4) CUARTA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: Cláusula penal enorme. 5) QUINTA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: No hay indebida acumulación de pretensiones cuando, frente a obligaciones dinerarias, se pretenden intereses moratorios y la cláusula penal de manera simultánea.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 55 6) SEXTA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: Novación y compensación: 7) SÉPTIMA EXCEPCIÓN GENÉRICA: El no cumplimiento de la CONVENCIÓN CPS no es imputable a LA CONVOCANTE; por ausencia de daño no hay responsabilidad contractual; abuso del derecho por parte de COMCEL cuando decidió dar por terminada la CONVENCIÓN CPS. 8) OCTAVA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: La genérica. 1.4.4 La respuesta a los hechos de la demanda de reconvención En su contestación a la demanda de reconvención ALJURE dio respuesta a los hechos de la demanda de reconvención de la siguiente manera: 1.

Es cierto en cuanto a la celebración de un contrato. Sin embargo, es pertinente aclarar que se trató de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial y no un contrato atípico e innominado de distribución. 2. (Es un nuevo numeral que se agregó en la reforma de la reconvención). Este numeral incorpora un hecho impreciso. La transcripción correcta de las cláusulas 5.1 y 5.2. del contrato sub iúdice es la siguiente: 3.

(Es un nuevo numeral que se agregó en la reforma de la reconvención). Este numeral no incorpora un hecho; incorpora una interpretación equivocada que hace COMCEL. Es un hecho cierto que el contrato sub iúdice se prorrogó automáticamente en repetidas ocasiones. Sin embargo, la terminación del contrato sub iúdice se produjo, no por el deseo de LA CONVOCANTE de no-prorrogarlo en los términos de la cláusula 5.1., sino que LA CONVOCANTE lo terminó de maneras unilateral y justificada con fundamento en los numerales 2a y 2b del Art. 1325 CCO. 4.

Es cierta la existencia de la fusión de COMCEL y OCCEL S.A., y es cierto que COMCEL asumió la posición contractual de OCCEL. 5. Es cierta la existencia de un otrosí suscrito el 17 de octubre de 2006. En lo demás, LA CONVOCANTE se somete al contenido de la convención suscrita y a lo que resulte probado en este proceso. 6. Se admite, como texto de la convención suscrita el 17 de octubre de 2006, aquel que consta en el expediente y que fue aportado por LA CONVOCANTE.

En cuanto a la interpretación de las normas contractuales que se extraen a partir de este texto, me remito a la que se estime correcta con fundamento en los Arts. 1618 y ss CC. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 56 7. Se admite, como texto de la convención suscrita el 17 de octubre de 2006, aquel que consta en el expediente y que fue aportado por LA CONVOCANTE.

En cuanto a la interpretación de las normas contractuales que se extraen a partir de este texto, me remito a la que se estime correcta con fundamento en los Arts. 1618 y ss CC. 8. Se admite, como texto de la convención suscrita el 17 de octubre de 2006, aquel que consta en el expediente y que fue aportado por LA CONVOCANTE. En cuanto a la interpretación de las normas contractuales que se extraen a partir de este texto, me remito a la que se estime correcta con fundamento en los Arts. 1618 y ss CC. 9.

Se admite, como texto de la convención suscrita el 17 de octubre de 2006, aquel que consta en el expediente y que fue aportado por LA CONVOCANTE. En cuanto a la interpretación de las normas contractuales que se extraen a partir de este texto, me remito a la que se estime correcta con fundamento en los Arts. 1618 y ss CC. 10. Se admite, como texto de la convención suscrita el 17 de octubre de 2006, aquel que consta en el expediente y que fue aportado por LA CONVOCANTE.

En cuanto a la interpretación de las normas contractuales que se extraen a partir de este texto, me remito a la que se estime correcta con fundamento en los Arts. 1618 y ss CC. 11. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 12. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 13. No me consta.

Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 14. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 15. En primer término, no es un hecho sino una apreciación jurídica de COMCEL. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 16. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. En todo caso, la terminación de la CONVENCIÓN CPS por parte de COMCEL fue injustificada y la misma representó una violación al principio de la buena fe contractual. 17.

No es un hecho. Es una interpretación jurídica de COMCEL. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 18. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 19. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 20. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 21. No me consta.

Me someto a lo que resulte probado en este proceso. En todo caso, el H. Tribunal no puede pronunciarse frente a la existencia, validez, interpretación y/o incumplimientos relativos a este Acuerdo de Pago. 22. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. En todo caso, el H. Tribunal no puede pronunciarse frente a la existencia, validez, interpretación y/o incumplimientos relativos a este Acuerdo de Pago.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 57 23. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. En todo caso, el H. Tribunal no puede pronunciarse frente a la existencia, validez, interpretación y/o incumplimientos relativos a este Acuerdo de Pago. 24. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso.

En todo caso, el H. Tribunal no puede pronunciarse frente a la existencia, validez, interpretación y/o incumplimientos relativos a este Acuerdo de Pago. 25. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. En todo caso, el H. Tribunal no puede pronunciarse frente a la existencia, validez, interpretación y/o incumplimientos relativos a este Acuerdo de Pago. 26.

No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. En todo caso, el H. Tribunal no puede pronunciarse frente a la existencia, validez, interpretación y/o incumplimientos relativos a este Acuerdo de Pago. 27. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. Es pertinente aclarar que son diferentes las obligaciones que emanan del CONTRATO SUB IÚDICE, de aquellas otras que emanan del Acuerdo de Pago.

Los créditos exigibles que emanan del segundo no constituyen, al mismo tiempo, créditos exigibles del CONTRATO SUB IÚDICE. En otras palabras, la cartera que tiene por fuente al Acuerdo de Pago no puede, simultáneamente, tener por fuente al CONTRATO SUB IÚDICE. 28. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 29.

No es cierto. 30. Es cierto. Sin embargo, se aclara que la naturaleza del CONTRATO SUB IÚDICE es de Agencia Comercial. 31. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. 32. No me consta. Me someto a lo que resulte probado en este proceso. En todo caso, el H. Tribunal no se puede pronunciar frente a los acuerdos de pago suscritos entre COMCEL y LA CONVOCANTE.

Asimismo, cualquier dinero que LA CONVOCANTE tuviera en su poder o a su disposición y que fuera de propiedad de COMCEL al momento de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, ha sido legítimamente retenido por parte de LA CONVOCANTE con fundamento en el Art. 1326 CCO. 33. No es cierto. La certificación los revisores fiscales de COMCEL, al ser la revisoría fiscal un órgano interno suyo, corresponde con un acto unilateral que emana de la convocada.

La susodicha certificación es producto de un equivocado entendimiento del CONTRATO SUB IÚDICE, en cuanto a su naturaleza y a su ejecución. Esta certificación, asimismo, comprende dineros relativos al Acuerdo de Pago, negocio que como se ha dicho, escapa a la competencia del H. Tribunal. 34. (Es un nuevo numeral que se agregó en la reforma de la reconvención).

No me consta. Me someto a lo que resulte probado. 35. (Es un nuevo numeral que se agregó en la reforma de la reconvención). No es cierto. En la comunicación a que se refiere este hecho, LA CONVOCANTE, específicamente, le señaló a COMCEL las dos causales del Art. 1325 CCO que invocó como “Justas Causas de Terminación” del contrato sub iúdice: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 58 36.

(Es un nuevo numeral que se agregó en la reforma de la reconvención). No es cierto. El hecho que COMCEL propone es absurdo: ¿Se puede continuar ejecutando un contrato que se ha terminado? La respuesta es no; con la terminación del contrato sub iúdice cesó inmediatamente su normal ejecución. 37. (Es un nuevo numeral que se agregó en la reforma de la reconvención).

No me consta. Me someto a lo que resulte probado. De cualquier manera, es un hecho absolutamente irrelevante en la presente litis. 38. (Es un nuevo numeral que se agregó en la reforma de la reconvención). No es cierto. LA CONVOCANTE dio por terminado el contrato sub iúdice con fundamento en los numerales 2a y 2b del Art. 1325 CCO.

COMCEL intenta inducir a error al H. Tribunal, pues está alegando hechos y elevando pretensiones bajo el artificio que LA CONVOCANTE erró el procedimiento contractual para que no se produjera la prórroga del CONTRATO SUB IÚDICE, cuando lo cierto es que la prórroga o no prórroga automática del contrato es un asunto ABSOLUTAMENTE ajeno a la presente litis. 39.

Se admite, como texto del contrato sub iúdice, aquel que consta en el expediente y que fue aportado por LA CONVOCANTE. En cuanto a la interpretación de las normas que se extrae a partir de este texto, me remito a la que se estime correcta con fundamento en los Arts. 1618 y ss CC. 40. No es un hecho, es una interpretación jurídica.

Esta interpretación jurídica es infundada. 1.5 Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos. Por solicitud de las partes se decretaron y practicaron sendas exhibiciones de documentos que fueron atendidas en la sede del Tribunal y producto de ellas, por petición de las partes, se incorporación varios documentos al expediente.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 59 Por solicitud de la convocante se trasladaron como pruebas varios testimonios rendidos dentro del proceso arbitral de K Celular Ltda. contra COMCEL, que también tuvo su sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente se recibió el interrogatorio al representantes legales de la parte convocante.

A petición de ambas partes se decretó y practicó un dictamen contable-financiero, el cual fue objeto de aclaraciones y complementaciones a solicitud de las aquellas, que fueron rendidas oportunamente. El mencionado dictamen no fue objetado por las partes. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. 1.6 Presupuestos procesales Los presupuestos procesales están dados.

En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, la parte convocante y demandante del presente trámite es ALJURE, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Cali. La parte convocada y reconviniente es COMCEL, también sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. Las partes tienen capacidad para transigir y han actuado en este proceso por intermedio de sus apoderados judiciales oportunamente reconocidos.

Al analizar su competencia, el Tribunal encontró que la cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos legales en la medida en que constan por escrito en el cuerpo del No. 819 suscrito el siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) y en ella las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal de arbitramento; dicho pacto arbitral tiene objeto lícito pues tiene por tal dirimir controversias de carácter patrimonial de libre disposición por las partes; cumplen los requisitos exigidos por el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, y no se ha establecido ningún vicio en su celebración. Así mismo, el Tribunal encontró que las controversias planteadas por las partes están incluidas en el pacto arbitral, son transigibles y las partes tienen capacidad legal para comparecer al proceso.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 60 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Consideraciones relativas al contrato celebrado entre las partes 2.1.1 Acuerdo entre las Partes Dado que en el caso objeto de este pronunciamiento no ha habido discusión alguna sobre la existencia o inexistencia de una relación contractual que vinculó a las partes, y que así mismo, la convocante ha manifestado tener a su cargo la distribución, comercialización y venta de productos de Comcel, en tanto que la convocada, por su parte, ha manifestado reiteradamente que lo que ha habido de por medio es una relación de distribución y no de otro tipo, el Tribunal entiende que, al menos en cuanto a la existencia y la función económica del contrato, no ha habido discrepancia entre las partes, por cuanto ambas han reconocido abiertamente que se trata en efecto de una relación con fines de distribución. 2.1.1.1 Documentos que integran la operación Resulta preciso para el Tribunal aclarar que la relación que aquí se estudia estuvo comprendida entre el 7 de julio de 1998 y el 30 de marzo de 2011.

En relación con este punto, la convocante solicita que se declare que la relación existente entre ella y la convocada “se ejecutó de manera permanente e ininterrumpida desde el 12 de marzo de 1998”. Sin embargo, las pruebas allegadas al presente proceso muestran que el contrato bajo estudio se suscribió el 7 de julio de 1998 y que el mismo no cobija asuntos anteriores, sino que, por el contrario sustituye todo acuerdo previo celebrado entre las partes en relación con el mismo objeto, hecho que además de no ser controvertido por las partes ni por las demás pruebas del proceso, consta en: (i) la cláusula 27 del contrato, según la cual el “Contrato constituye acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores” y (ii) la cláusula 37 del mismo, la cual establece que “Las partes del contrato expresan que este contrato contiene el acuerdo íntegro de ellas y deja sin efecto, contratos, en especial el Nro. 801 suscrito entre las partes acuerdos, convenios, promesas, condiciones u obligación alguna, previos existentes entre las partes, verbales o escritos, expresos o tácitos no incorporados en este contrato y manifiestan que el mismo tendrá plena vigencia a partir del momento en que haya sido suscrito por ambos contratantes”. 2.1.1.2 Modificaciones al texto inicial del contrato a. Adiciones y modificaciones expresas La convocada ha solicitado a este Tribunal pronunciarse sobre los documentos que integran la relación jurídica objeto del presente pronunciamiento.

Al respecto, el Tribunal observa que, tal como consta en las pruebas allegadas al proceso, las Partes suscribieron los siguientes documentos que hacen parte del mencionado contrato No. 819 de 1998, en el cual se incluyó la cláusula compromisoria que habilita a este tribunal: (i) Contrato No. 819 del 7 de julio de 1998. (ii) Otrosí de fecha 4 de junio de 2001, mediante el cual se modifica el anexo A del citado contrato 819.

(iii) Otrosí de fecha 19 de noviembre de 2003, mediante el cual se modificó la cláusula 7.7 del contrato. (iv) Otrosí de fecha 17 de Octubre de 2006, mediante el cual se modificó la cláusula 7.6 del contrato. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 61 (v)Acuerdo de pago celebrado por las partes el 20 de diciembre de 2007.

(vi) Adición del 24 de mayo de 2008, mediante la cual se regulan las condiciones generales del “sistema poliedro”. (vii) El Manual de Recaudo en Caja y el Manual de Procedimiento de Distribuidores, cuya observancia se establece como una obligación a cargo de Aljure en el otrosí de fecha 19 de noviembre de 2003 y el otrosí de fecha 17 de Octubre de 2006. b. Adiciones y modificaciones tácitas La convocante pide a este Tribunal declarar que la mera tolerancia de ésta respecto de los presuntos incumplimientos de Comcel señalados por ella, no constituyó una modificación a los términos inicialmente acordados por las partes.

En consecuencia, procede el Tribunal a analizar la conducta de Aljure de cara a cada uno de los supuestos incumplimientos de Comcel alegados por la convocante, los cuales sólo fueron alegados por esta última en el contexto de este proceso y no en el curso de la relación contractual, con el fin de determinar si los mismos, unidos a la conducta que Aljure desplegó con anterioridad al presente litigio, podrían entenderse como fuente de modificación de las condiciones pactadas en el contrato bajo estudio.

Como marco general para este análisis, el Tribunal considera necesario aclarar que el silencio, entendido como la ausencia de manifestación o expresión de voluntad, únicamente puede crear o modificar obligaciones cuando la ley le atribuye esa virtud o cuando la conducta de las partes así lo refleja, lo cual se refuerza en la siguiente cita: “cosa diferente ocurre cuando una de las partes dentro de un contrato actúa de determinada manera, es decir, desarrolla activamente comportamientos inequívocos en determinado sentido constitutivos de conductaO relevante y eficaz de tácito asentimiento, o cuando su comportamiento solo puede ser entendido, de buena fe, como aceptación de un determinado contenido contractual”,3 caso en el cual, se entiende que se ha modificado tácitamente el contrato.

En consecuencia, para determinar los efectos de la “mera tolerancia” de Aljure frente al comportamiento de Comcel, resulta necesario analizar si su conducta constituyó un simple silencio, o si por el contrario, la convocante desplegó comportamientos inequívocos susceptibles de constituir una aceptación de los cambios planteados por Comcel a las condiciones de contratación iniciales.

A efectos de lo anterior, resulta preciso determinar, en primera medida, cuáles son las actuaciones de Comcel que, en concepto de la convocante, se apartaron de lo contractualmente previsto, y de esta manera establecer concretamente, frente a cada una de éstas, si puede o no afirmarse que en efecto existió un incumplimiento contractual o si por el contrario, se dio una modificación tácita de las condiciones contractuales.

Al respecto, encuentra el Tribunal que las pretensiones décima octava a vigésima primera de la demanda reformada versan sobre los presuntos incumplimientos contractuales que en el parecer de Aljure son imputables a Comcel, sin perjuicio de que hayan podido presentarse otros no mencionados en este acápite. Los referidos incumplimientos son, en resumen, los siguientes: i. “No haber liquidado y pagado oportuna e íntegramente a la convocante, según las reglas contractuales, las comisiones, regalías y/o utilidades a que esta última tenía derecho” 3 Tribunal de Arbitramento de Punto Celular Ltda. vs COMUNICACIÓN CELULAR S.A. Comcel S.A. Febrero 23 de 2007 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 62 El Tribunal no encuentra, tal como se desarrollará más adelante, pruebas que acrediten que Comcel haya modificado la fecha de pago de las comisiones a las cuales Aljure tenía derecho en virtud del Contrato.

Tampoco encuentra que en el expediente obre prueba alguna que muestre que Aljure haya expresado, durante la vigencia de la relación contractual, ningún tipo de inconformidad frente a las fechas en que recibía pagos de parte de Comcel. Así las cosas, no encuentra el Tribunal que respecto de las fechas de pago de las comisiones haya habido incumplimientos de parte de Comcel ni modificación alguna que deba tenerse en cuenta como parte de la relación contractual.

Igualmente, encuentra probado el Tribunal que, de acuerdo con la cláusula tercera del acuerdo de pago, las partes convinieron en que mientras hubiere sumas pendientes a cargo de Aljure bajo el referido acuerdo, Comcel podría abstenerse de girarle comisiones a aquella, con lo cual es claro que, de resultar probado el incumplimiento de Aljure en el acuerdo de pago, estaría justificado el cambio de fechas en el pago de comisiones si es que este cambio hubiere ocurrido. ii.

“Modificar unilateralmente los niveles de las comisiones por residual que fueron fijados contractualmente a favor de la convocante” En el otrosí de fecha 4 de junio de 2009, mediante el cual se reformó el anexo A del Contrato, se establece que “OCCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “Residual” equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente”.

Los porcentajes mencionados fueron modificados por Comcel mediante circular enviada a Aljure el 17 de marzo de 2004, según consta en las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial. Con posterioridad a esta comunicación, Aljure continuó recibiendo los pagos causados a su favor a título de comisión por residual bajo los nuevos porcentajes, e incluso, suscribió actas de transacción en relación con los pagos recibidos por algunas de estas comisiones, tal como se verá más adelante, aceptando por lo tanto (primero tácitamente y luego de manera expresa) los cambios en los porcentajes base de la comisión por residual.

En ese sentido entonces, y concretamente en relación con el valor de las comisiones, es posible afirmar que Aljure desplegó actos inequívocos que constituyeron su aceptación a la modificación planteada por Comcel respecto de las condiciones iniciales, y en ese sentido, el Tribunal encuentra que hubo confluencia de voluntades en torno a estas modificaciones, reformándose con ello los términos del contrato original. iii.

“..extender e invocar la aplicación de cláusulas abusivas que tuvieron por causa, por objeto y/o como efecto, una afectación grave de los intereses patrimoniales de la convocanteO”. En relación con este punto, el Tribunal considera pertinente aclarar que una cosa es el efecto propio de las cláusulas abusivas, según ello pasará a abordarse más adelante, y otra cosa muy distinta son los eventos constitutivos de incumplimientos contractuales o de modificación tácita de los acuerdos celebrados, por lo cual a pesar de que el punto específico sobre el alegado abuso no será tratado en el presente acápite, que se refiere simplemente a los acuerdos que rigieron la relación contractual entre las partes, no considera el Tribunal que exista incumplimiento por “extender e invocar” cláusulas supuestamente abusivas.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 63 iv. “Aplicar las penalizaciones y las reversiones sobre comisiones establecidas en el contrato sub iúdice, sin demostrar previamente un incumplimiento del contrato sub iúdice que le fuera imputable a la convocante”. Respecto a este tema, encuentra el Tribunal que Aljure aceptó expresamente los descuentos que Comcel hizo en cada una de las facturas en las cuales liquidaba las comisiones y penalizaciones, puesto que procedió a suscribir actas de transacción sobre los valores recibidos sin expresar salvedad alguna en torno a los descuentos y penalizaciones.

En ese sentido, el Tribunal encuentra que, respecto de las penalizaciones y reversiones, las partes convinieron en modificar las condiciones contractuales inicialmente acordadas, para lo cual habrá también que tener en cuenta los análisis que más adelante se presentan en relación con la validez de las actas de transacción arriba referidas y con la imposibilidad de desconocer, al menos en forma legítima, los propios actos, como es la suscripción de tales actas de transacción, para luego negar sus efectos.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal estima procedente precisar que el acuerdo contractual entre las partes estuvo regido por pactos tácitos y expresos, habiendo incluso sido refrendados algunos de los primeros mediante actos expresos posteriores, como son las actas de transacción. Así las cosas, resulta entonces pertinente pasar a abordar el análisis sobre la naturaleza y alcances de dicha relación contractual con fines de distribución, cuya existencia, como arriba se anotó, es el punto fundamental donde no ha habido discusión entre las partes. 2.1.2 Naturaleza del contrato existente entre las partes 2.1.2.1 Noción de Distribución Considerando la ausencia de una definición legal de lo que son los “contratos de distribución” en el derecho colombiano, corresponde entonces precisar cuáles de los contratos empleados en la vida del comercio, contemplados o no en nuestra legislación, cumplen con las finalidades propias de la distribución. A efectos de lo anterior, vale la pena tener en cuenta, conforme a pronunciamientos ya existentes en el sistema colombiano4, que existen dos nociones básicas de “distribución”, cuales son la distribución en sentido amplio, y la distribución en sentido restringido.

Dentro de la noción de distribución en sentido amplio, se encuentran todas las técnicas de distribución vertical directas e indirectas, entendiéndose por las primeras, es decir, las directas, aquellas que originan un vínculo directo entre el cliente final y el empresario productor del bien o servicio, y por las segundas, es decir, las indirectas, aquellas por las cuales el cliente se relaciona con un intermediario, en forma tal que éste se interpone entre el empresario productor y el cliente que adquiere los bienes o servicios para su consumo o uso final.

De otro lado, la noción de distribución en sentido restringido, que es la que en nuestra doctrina y jurisprudencia se ha entendido mayoritariamente como “simple distribución”, supone circunscribir el concepto a las relaciones de suministro para la distribución o las de venta para la reventa, tal como lo ha entendido en varias ocasiones nuestra Corte Suprema de Justicia.5 Vista la anterior disyuntiva, y reiterando, como ya se enunció, la ausencia total de una definición de “distribución” en el derecho colombiano, procede tomar como 4 Tribunal de Arbitramento de PowerCell S.A.- En Reestructuración contra Bellsouth de Colombia S.A. (Telefónica Móviles Colombia S.A.).

Laudo de 23 de marzo de 2006, Bogotá D.C. 5 Bajo esta noción restringida se dieron los primeros pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre la existencia o inexistencia de relaciones de agenciamiento comercial, tal como se refleja en los fallos de Ico Pinturas y Cacharrería Mundial del 2 de diciembre de 1980, abriéndose campo dicha tesis para su aplicación reiterada en la jurisdicción ordinaria.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 64 punto de partida una definición lingüística del concepto, tal como lo ha entendido la Real Academia Española, según la cual se entiende por “distribución”, en su acepción más aplicable, el “Rreparto de un productoR”, y por “distribuir”, la acción consistente en “Rentregar una mercancía a los vendedores y consumidoresR”.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta entonces claro que las nociones de “distribución” y “distribuir” corresponden a conceptos meramente genéricos, dentro de los cuales caben lógicamente diversos tipos de actividades orientadas a hacer llegar mercancías a otros, como serían las labores de venta o incluso, las de simple “entrega” física, según la acepción idiomática a que se ha hecho referencia. Dicho esto, el Tribunal considera que no existiendo una definición legal precisa e inequívoca de lo que es un contrato de distribución, resulta improcedente restringir el concepto solamente a algunas formas de distribución dejando de lado las demás, dado que en ausencia de una definición técnica, las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio, y como es a penas evidente, no hay una connotación lingüística de la palabra “distribución” que suponga limitarla solamente a ciertas relaciones de venta o entrega de bienes o servicios, situación que por demás dejaría excluidas muchas estructuras bajo las cuales se tejen actualmente relaciones de ese tipo no solamente en Colombia sino en otras latitudes.

Siguiendo pues este principio, para este Tribunal es de entrada claro que no por hablarse de distribución necesariamente se está excluyendo una relación de agencia o viceversa, y que por ende, el punto debe revisarse a la luz de las circunstancias específicas de la relación de distribución existente. a. De los Contratos de Distribución en Particular Sobre la base de las anteriores consideraciones, el Tribunal estima que es posible identificar, al menos en forma preliminar, y como marco de referencia para el análisis que nos ocupa, varias relaciones comerciales cuyo propósito principal es (o puede ser) el de servir a los fines propios de la distribución, empezando por figuras tipificadas en nuestro derecho positivo como son la consignación, la preposición, el mandato, la agencia mercantil, o la simple distribución en sentido restringido, entre otros, pasando también por figuras no contempladas de ningún modo en nuestra legislación pero que se han vuelto práctica común entre empresarios y comerciantes de todo tipo, como son los contratos de concesión mercantil o los contratos de franquicia, entre otros.

A continuación se presenta un breve paralelo entre algunos aspectos relevantes de la agencia, la distribución en sentido restringido, la concesión y la franquicia, en consideración a que la consignación y la preposición, como figuras típicas que son, presentan unas características propias y bien definidas que resultan ajenas por completo a la relación que hubo entre las partes y que por tanto no se han ventilado en este proceso, y que a su turno, el mandato y la agencia, independientemente de la ya añeja discusión de si la agencia es o no una sub-especie del mandato, bien podrían encuadrar dentro de un mismo análisis por suponer la realización de actividades por cuenta y en beneficio de otros.

Al efecto, cabe precisar que, aún cuando en los debates del proceso no se ha alegado la posible existencia de una concesión o una franquicia (a diferencia de lo ocurrido con la agencia y la distribución en sentido restringido), sí resulta pertinente hacer una breve referencia a estos contratos, dado que existen múltiples elementos en el contrato bajo estudio que, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia, bien podrían tomarse como constitutivos de franquicia o concesión, como son la sujeción del distribuidor a ciertos estándares uniformes (cláusula 7.2 del contrato), la existencia, y la consecuente sujeción del distribuidor, a un manual de procedimientos y un manual de imagen corporativa (parágrafo primero de la cláusula 7.6 y cláusula 7.17), la exigencia al distribuidor de mantener personal adecuado para la prestación de servicios de post-venta (cláusula 7.8), o la obligación para el distribuidor de cumplir con requerimientos de OCCEL para las instalaciones de exhibición y demostración, Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 65 al igual que sobre la apariencia y acceso a sus puntos de venta (cláusula 7.19), entre otros.

Haciendo entonces un paralelo entre todos los anteriores, podemos encontrar que sus elementos diferenciadores pueden estar dados en función de cinco aspectos principales, cuales son: el vínculo generado hacia el consumidor, la propiedad o titularidad de los bienes o servicios que se ofrecen, el beneficio económico obtenido por el distribuidor, la retribución económica que recibe el empresario principal por la venta, comercialización o explotación de sus productos o sus marcas, y finalmente, la naturaleza de la obligación del distribuidor hacia el empresario principal.

En relación con lo primero, es decir, el vinculo con el consumidor, encontramos que en los contratos de franquicia es el franquiciado distribuidor y no el dueño de la marca quien directamente entabla y desarrolla la relación con el consumidor usuario en todos sus aspectos, al igual que en la concesión y en la distribución en sentido restringido, mientras que en la agencia comercial la relación se traba, o bien directamente entre el empresario agenciado y el cliente cuando se trata de una agencia con representación, o bien entre el agente distribuidor y el cliente cuando se trata de una agencia sin representación. En cuanto a lo segundo aspecto (propiedad o titularidad de los bienes o servicios), en el contrato de franquicia es el franquiciado quien es dueño de los bienes o servicios que comercializa, al igual de lo que ocurre en los contratos de concesión y de venta para la reventa como parte de la noción restringida de distribución a que hemos hecho referencia, mientras que en el contrato de agencia mercantil, los bienes o servicios sí pueden ser (aunque para este Tribunal no siempre lo son) propiedad del agenciado.

De otro lado, en relación con las utilidades o beneficios del distribuidor, en la franquicia el franquiciado distribuidor se lucra de los ingresos obtenidos directamente de los clientes o usuarios finales en desarrollo de su propia operación, cosa que de algún modo ocurre también en la concesión y en la distribución restringida, donde lo que obtiene el distribuidor es un margen recibido de los clientes en la reventa de productos o servicios, situación ésta que resulta sustancialmente distinta en los contratos de agencia, en los cuales el esfuerzo del agente se ve retribuido en función de una “comisión, regalía o utilidad” reconocida o permitida por el empresario principal dueño del servicio y de las marcas que, en algunos casos, también puede darse en función de un margen pero obtenido bajo precisas limitaciones fijadas por el empresario agenciado en la misma forma que ocurre cuando éste fija una comisión6.

Así mismo, en cuanto a la retribución económica del empresario principal dueño de las marcas por la explotación o comercialización de sus productos o sus marcas, vemos cómo, tanto en la franquicia como en la concesión hay un precio pagado por el franquiciado o concesionario, respectivamente, que puede o no suponer también el reconocimiento de una regalía; vemos cómo, igualmente, en la distribución en sentido restringido existe un precio de bienes o servicios que paga el distribuidor al dueño de las marcas, mientras que en la agencia, dado que el negocio se explota por su cuenta y para beneficio suyo, lo que recibe el principal es el valor pagado por los clientes, bien sea porque se lo paguen directamente a él, o porque lo recauda el agente y luego se lo traslada, descontando o no su comisión. Finalmente, en cuanto a la naturaleza de la obligación del distribuidor hacia el principal, en la franquicia se trata de una obligación que tiene un doble componente: por un lado, una obligación de medio, que supone el despliegue de todo el esfuerzo del distribuidor para adelantar la labor comercializadora, elemento éste que está 6 Tribunal de Arbitramento Daniel J. Fernández & Cia Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A. Laudo de 19 de febrero de 1997, Bogotá D.C. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 66 presente en todas las relaciones de distribución, pero por otro lado, hay una obligación de resultado, dado que el franquiciado debe reconocer siempre un pago (representado en el precio de lo que compra del franquiciante, en un derecho de entrada, en una regalía o en cualquier otra retribución).

En la concesión igualmente se configura por parte del concesionario distribuidor una obligación económica de resultado hacia el concedente por cuanto debe reconocerle a éste el valor de los bienes o servicios que le ha suministrado (que puede o no suponer el pago adicional de una regalía), cosa que igualmente ocurre en los contratos de distribución propiamente dicha o restringida, en tanto que en los contratos de agencia, únicamente está presente la obligación de medio a cargo del agente distribuidor (independientemente de algunas obligaciones de resultado como por ejemplo, la de entregar los valores que recaude), puesto que no tiene él que reconocer ninguna contraprestación económica fija al dueño de la marca, sino que la retribución de éste es usualmente contingente y no proviene del agente, puesto que depende de la efectiva penetración que sus bienes o servicios logren en el mercado como consecuencia de la gestión del agente.

Finalmente, y como corolario de estas referencias generales sobre las relaciones de distribución, cabe señalar lo siguiente: los contratos de distribución son generalmente asimétricos y por ende suponen, en la mayoría de los casos y sin que ello constituya una regla inquebrantable, la existencia de algún grado de legítima desigualdad entre las partes.

Ello es apenas natural en razón a que quien es dueño de una marca tiene de suyo la potestad de definir cómo quiere manejarla, y en consecuencia, quien quiera servirse de ella para el desarrollo de una labor comercial, como es propio de los distribuidores, tendrá que sujetarse a ciertas restricciones que naturalmente podrá establecer el titular de los derechos de propiedad intelectual, cosa que hará con distintos acentos dependiendo del tipo de relación distribuidora de que se trate.

Sobre la base de estas y otras consideraciones, está ya bien entendido7 que en las relaciones contractuales, y particularmente en aquellas con fines de distribución, hay ciertos desequilibrios naturales, y en consecuencia, bien puede hablarse de desequilibrios legítimos e ilegítimos, siendo los primeros aquellos que normalmente se conciben para que el productor de un bien o servicio pueda razonablemente proteger su marca y su negocio, en tanto que los segundos, que de ninguna manera podrían prohijarse, serían aquellos que suponen trasladarle a la otra parte del contrato riesgos y costos que no le corresponden.

Esta precisión es útil a fin de comprender que no por el hecho de haber asimetrías o de establecerse ciertos requisitos y restricciones a la labor del distribuidor, se está necesariamente en presencia de una relación de agencia mercantil, ya que en prácticamente todas las relaciones de distribución se dan este tipo de situaciones, ni puede afirmarse por esto que exista per se un abuso del derecho por parte de quien pueda considerarse la parte “fuerte” de la relación. b. La calificación del contrato entre Aljure y Comcel.

Abordando ya el caso concreto para dilucidar la naturaleza de la relación que nos ocupa, resulta pertinente enmarcar el análisis dentro de una discusión que las partes han traído al Tribunal, cual es la de si los árbitros, en este caso concreto, tienen o no alguna obligación de sujetarse o tener por referente lo establecido en otros laudos que han resuelto casos similares, con la misma parte convocada, y que estuvieron soportados sobre relaciones contractuales como la que nos ocupa y si, en efecto, dichos pronunciamientos arbitrales pueden o no tomarse como precedente jurisprudencial a manera de fuente auxiliar.

En primer término, resulta pertinente señalar que aunque ha sido ampliamente discutido, no hay una posición uniforme que permita asegurar si la noción de 7 Tribunal de Arbitramento de PowerCell S.A.- En Reestructuración, contra Bellsouth de Colombia S.A. (Telefónica Móviles Colombia S.A.), laudo de 23 de marzo de 2006, Bogotá D.C. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 67 “jurisprudencia” resulta o no plenamente aplicable a los pronunciamientos de los tribunales arbitrales, ya que si bien nuestro sistema reconoce el carácter judicial de las decisiones de los tribunales arbitrales, tales pronunciamientos se emiten en un marco esencialmente temporal, limitado en su alcance por el poder dispositivo de las partes en conflicto, y en consecuencia sin una vocación de trascender como es propio de las decisiones de los jueces ordinarios.

No obstante lo anterior, parece haber uniformidad en cuanto a que la noción de “precedente” no resulta ciento por ciento compatible con la justicia arbitral, en cuanto supone un cierto orden de prevalencia y obligatoriedad, que a su turno parte de la base de la existencia de ciertos niveles de jerarquía propios de las cortes ordinarias y extraños por completo a la justicia arbitral, donde no hay unos jueces superiores a otros ni se dan las distintas instancias procesales que son características de los procedimientos que se surten ante la justicia ordinaria.

No obstante lo anterior, resulta pertinente, a la luz de lo expresado por la parte convocada en la excepción denominada “ausencia de presupuestos legales para la obligatoriedad del precedente arbitral”, aclarar lo siguiente: si bien es claro que el poder de los árbitros está circunscrito a lo que se desprenda de la habilitación conferida por las partes y del marco temporal asociado al litigio objeto de su encargo, ello no significa que al tenerse en cuenta pronunciamientos de otros procesos arbitrales se esté extendiendo el poder decisorio de los árbitros que tuvieron a su cargo dichas causas, e igualmente, ello no significa que los árbitros que se remitan a laudos anteriores estén extendiendo su actuación a un momento anterior a aquel en el cual fueron investidos de sus poderes.

En efecto, la naturaleza temporal y limitada del poder de los árbitros hace referencia únicamente a que ellos no pueden pronunciarse sobre asuntos distintos de los expresa y directamente relacionados con la controversia que ha sido puesta en su conocimiento y a que, una vez emitido el laudo sobre dichos asuntos, terminan la jurisdicción y competencia de los árbitros, pero ello desde luego no obsta para que un Tribunal se apoye en análisis previamente realizados por otros tribunales, al igual que podría hacerlo en análisis doctrinales, o en otras teorías y fuentes que considere aplicables al asunto en cuestión, siempre desde luego con apego al artículo 230 de la Constitución. Hechas estas precisiones, resulta entonces claro señalar que, si bien no puede considerarse que los pronunciamientos de unos laudos arbitrales constituyan precedente de obligatorio cumplimiento para otros, ello no significa que los árbitros de un caso particular, en la búsqueda de los elementos que puedan sustentar sus análisis y conclusiones, tengan limitada la posibilidad de apoyarse en lo ya establecido por otros tribunales al analizar asuntos similares.

Dentro de este marco, resulta ahora sí procedente abordar los cinco elementos diferenciadores de los distintos contratos de distribución a los que se hizo referencia atrás desde la perspectiva de la relación que se dio entre la convocante y la convocada. Al respecto, en primer lugar resulta claro que en el contrato bajo estudio la vinculación de los consumidores se establecía con la convocada como dueña de la marca y no con la convocante como distribuidora intermediaria, ya que ésta no hacía parte de los contratos suscritos con los clientes y que, como lo sostiene el apoderado de la parte convocada en su escrito de contestación, Comcel no solamente presta el servicio de telefonía móvil celular, sino que desarrolla todo el servicio y atención de postventa al usuario (independientemente de la posibilidad de que el distribuidor lo haga también, según algunas disposiciones del contrato), y es quien asume todos los costos relacionados con la prestación del servicio.

Comcel, como empresario dueño de la marca, es quien tiene la licencia para la prestación de los servicios, lo cual si bien no configura por sí solo una relación de agenciamiento, sí obliga a la generación de un vínculo directo entre Comcel y los usuarios finales y ello es, a juicio de este Tribunal y como más adelante se verá, un indicativo importante del hecho de estarse realizando una explotación económica en su favor, Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 68 orientada precisamente a la explotación de su licencia. Así mismo, resulta claro que la propiedad, entendiéndose por ella la capacidad de disposición, de las marcas, bienes y servicios comercializados, estuvo siempre en cabeza de Comcel, y que además, nunca fue controvertido en el proceso que Aljure, en su condición de distribuidor, recibía comisiones reconocidas por la convocada, mientras que a su turno, el empresario principal (Comcel) derivó su ingreso de las sumas pagadas por los clientes y no por el distribuidor a manera de regalías u otros conceptos, independientemente de que el distribuidor recaudara dineros de los clientes con la obligación contractual de trasladarlos a la convocada.

Finalmente, resulta indiscutible que la obligación del distribuidor (Aljure) hacia el dueño de la marca (Comcel) no consistió en una contraprestación cierta e indiscutible como la que se da cuando alguien compra un producto y se obliga a pagar su precio o cuando se asume el compromiso de pagar un derecho de entrada a una red de distribución, sino que por el contrario, se trató simplemente de una obligación que, si bien fue catalogada como de resultado (cláusula 7.9 del contrato), dependía de las incertidumbres propias de la conquista de un mercado y por ende, la retribución económica de Comcel estuvo siempre asociada a la contingencia incierta de la penetración de sus productos en el mercado, al número de clientes obtenidos en desarrollo de la gestión del distribuidor, y al volumen de negocios realizados con ellos.

Visto lo anterior, el Tribunal considera pertinente formular dos conclusiones preliminares: la primera, que si bien ninguno de los elementos descritos es por sí solo susceptible de constituir prueba suficiente de la existencia de una relación de distribución en concreto – típica o atípica – es su conjunción en una misma relación negocial la que sirve para definir los contornos de la misma.

La segunda, que el conjunto de los elementos antes expuestos descarta la existencia de contratos de distribución diferentes del de agencia como los ya analizados, y que por el contrario, sí apunta a establecer la posible existencia de una relación de agenciamiento, lo cual desde luego tendrá que concluirse o descartarse a la luz de los elementos esenciales de la agencia mercantil, tal como han sido descritos por la doctrina y la jurisprudencia con base en la definición contemplada en el artículo 1.317 del Código de Comercio.

A continuación entonces pasa el Tribunal a revisar si en el caso bajo análisis se configuran o no los elementos tipificantes de la agencia comercial, tal como ésta se halla concebida en el sistema legal colombiano. 2.1.2.2 Noción de agencia comercial y elementos esenciales. Dice el Artículo 1.317 del Código de Comercio que “por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.” (subrayas fuera del texto). Partiendo de esta definición legal, la doctrina y la jurisprudencia nacionales de los últimos cuarenta años han extractado los elementos esenciales de la agencia comercial que se han resaltado en la transcripción precedente, como son, en primer término, la existencia de un encargo que se traduce en la actuación del agente en interés del empresario que confiere el encargo y por cuenta de éste; en segundo lugar, una independencia empresarial relativa del agente frente al agenciado; en tercer lugar, la estabilidad con la cual se asume y ejerce el encargo; en cuarto la asunción, por parte del agente, de una actividad que supone la promoción o explotación de negocios; y finalmente, el elemento territorial por virtud del cual la labor del agente se circunscribe a un determinado territorio.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 69 En desarrollo de las alegaciones de las partes, y particularmente, en la presentación que se le hizo al Tribunal de los respectivos alegatos de conclusión, se planteó, por una parte, que el contrato sub-judice era en efecto un contrato de agencia comercial, entre otras consideraciones, en razón del principio del contrato realidad por virtud del cual los contratos son lo que reflejan sus propias cláusulas y condiciones de ejecución y no lo que dicen ser (argumento de Aljure), en tanto que, por otro lado, se señaló que la teoría del contrato realidad es una doctrina propia del derecho laboral que no tiene cabida en la discusión de los asuntos civiles y mercantiles (argumento de Comcel).

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal ha estimado pertinente precisar que, si bien la tesis del “contrato realidad”, con ese específico apelativo, ha sido desarrollada fundamentalmente alrededor de las relaciones del trabajo, ella no es, ni puede ser, patrimonio exclusivo del derecho laboral, pues es común a todas las áreas del derecho el principio en virtud del cual corresponde al juez competente determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a hechos que han sido sometidos a su conocimiento (Da mihi factum, dabo tibi jus)8.

En ese orden de ideas, es apenas evidente que estando presentes en la realidad los elementos de un determinado tipo contractual, no es posible escapar a él por el solo hecho de la caracterización nominal que las partes hayan querido darle a su contrato, siendo evidente también que el principio legal en virtud del cual el contrato es “ley para las partes”9 no puede llevarse al extremo de permitirles apartarse de la tipología contractual establecida en las leyes vigentes, puesto que ello supondría otorgar a las partes patente de corso para derogar normas que no son meramente supletivas, desconociendo de paso el sistema de derecho positivo en que se encuentran inmersas y dentro del cual están llamadas a ejercitar sus derechos y cumplir sus deberes.

Al efecto, cabe traer a colación lo expresado en el laudo arbitral que definió una controversia entre Avalnet Comunicaciones Ltda y Avantel S.A10, donde con toda contundencia se señaló que “O.Tiene bien establecida la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, el poco y en ocasiones insignificante efecto que está llamado a tener el rótulo o calificación literal que hagan las partes de su correspondiente texto contractual, conclusión que tiene un claro punto de sustentación, en unos casos en el artículo 1618 del Código Civil y, en lo que concierne al contrato de agencia comercial, en su misma concepción legislativa como una especie de contrato realidad, a la manera de lo que ocurre con el contrato de trabajo, desde el mismo momento en que independientemente de una voluntad expresa el legislador le dio efectos jurídicos a lo que denominó agencia comercial de hecho (C. Co., art.1331), que se estructura a partir de conductas concluyentesO.” Siguiendo esta línea, y con base en los elementos diferenciadores y los elementos esenciales a los que ya se ha hecho referencia, el Tribunal se dispone entonces a analizar si la realidad propia de la relación contractual entre las partes pone de presente o no la existencia de un contrato de agencia comercial: 2.1.2.3 Los elementos de la agencia frente a la relación concreta entre las partes. a. Encargo y actuación por cuenta y en interés del empresario El encargo de un empresario para actuar por cuenta suya, usualmente se traduce en que haya una gestión del agente distribuidor orientada a la consecución de negocios y clientes para beneficio del agenciado, y en que, desde luego, la actuación del agente afecte o beneficie directamente al empresario en su patrimonio, su marca, su producto y su clientela.

Este elemento se traduce pues, 8 Cfr. Tribunal de Arbitramento de Protex S.A. contra Ladecol S.A. laudo de 3 de septiembre de 2009, Bogotá D.C. 9 Artículo 1602 del Código Civil. 10 Tribunal de Arbitramento de Avalnet Comunicaciones Ltda. contra Avantel S.A., laudo de 24 de julio de 2003, Bogotá D.C.. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 70 usualmente, en el posicionamiento de una marca, producto o servicio ajeno por parte del agente más que en un posicionamiento de su marca y de su nombre, junto con su obligación complementaria de rendir informes al empresario dueño de la marca para que éste pueda decidir sobre el rumbo de su negocio, todo lo cual supone que el empresario imparta instrucciones en relación con políticas comerciales, administrativas, y/o contables, al igual que sobre los canales, sistemas de comercialización, publicidad, márgenes de rentabilidad, etc.

En este contexto, no resulta extraña la obligación del agente de cumplir con unas metas mínimas de ventas, lo cual “no es compatible con un distribuidor pasivo, receptor de pedidos u órdenes de compra, para colocarlo como gestor activo de negocios, como un verdadero promotor”11. En el contrato bajo análisis, encontramos múltiples elementos asociados a este actuar en interés del empresario, dentro de los cuales podemos destacar, entre otros, los siguientes: -Cláusula 6.7: atribución de Comcel de publicar información del distribuidor en su publicidad corporativa, lo cual evidencia su directo interés en la labor del distribuidor y en acreditarse a través de la misma. -Cláusula 7.1: obligación del distribuidor de cumplir y mantener las políticas, metas y los estándares de mercadeo y ventas que Comcel señale, aceptando que su estricto cumplimiento es condición esencial e imprescindible para mantener el carácter de distribuidor. -Cláusula 7.2: obligación del distribuidor de observar estrictamente las instrucciones que imparta Comcel sobre la planta física para que la misma sea satisfactoria para “Rpropiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y calidad del servicioR”, todo lo cual supone que Comcel tiene una injerencia en los negocios del distribuidor que no existiría de no tener un interés claro y directo en la forma como Aljure desarrollaría su labor distribuidora. -Cláusula 7.6: obligación de Aljure de elaborar y mantener registros de los clientes, y de entregarle a Comcel toda la documentación relacionada con la identificación y datos personales de los mismos, todo lo cual supone que la clientela generada por Aljure es para Comcel, dado que las bases de datos de los clientes y toda la información correspondiente quedan a disposición de Comcel, aún después de la terminación del contrato con Aljure, para acceder a ellas en desarrollo de su negocio. -Cláusula 7.9: hace referencia a metas mínimas de ventas y estándares de cumplimiento, cuya existencia no se justificaría plenamente de no haber un interés de Comcel en monitorear la labor del distribuidor y beneficiarse de la misma, como es propio de quien confiere un encargo. -Cláusula 7.16: hace referencia a la obligación de Aljure de exhibir un aviso que lo identifique como distribuidor de Comcel, con lo cual es claro que la labor de aquél no estaba llamada a realizarse para beneficio de su nombre y de su marca, sino en función del posicionamiento del nombre y la marca de la convocada.

Así mismo, la actuación de Aljure en interés de Comcel se ve resaltada por disposiciones contractuales que le permitían a ésta ejercer la supervisión de la situación jurídica, financiera, empresarial, contable, laboral y del estado de los 11 Tribunal de Arbitramento Cellular Trading de Colombia Ltda - Cell Point contra Comunicación Celular S.A. - Comcel, laudo de 18 de marzo de 2002.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 71 negocios de aquélla (cláusula 9.1 del contrato) y por el hecho de que toda la información de los clientes sea de propiedad de Comcel (cláusula 24 del contrato). El otro aspecto que suele tenerse en cuenta para dilucidar si hay o no un encargo para actuar por cuenta de un tercero es el de quién corre con los riesgos del negocio que es objeto de la actividad comercial del distribuidor.

En relación con este punto, resulta pertinente trazar una línea divisoria, como ya se ha hecho en pronunciamientos anteriores, entre los riesgos, costos y beneficios inherentes a la actividad empresarial propia de cada parte, de aquellos que corresponden al negocio concreto cuya explotación económica se da a través del esquema de distribución implementado.

Al efecto, se ha señalado que “Ouna cosa es el riesgo propio del negocio de intermediación que asume el agente – por ejemplo el relativo a la causación de su remuneración como empresario independiente que es - y otra, muy distinta, que la actuación “por cuenta de” esté referida es a la manera como se radican, en cabeza del agenciado, los efectos (derechos, obligaciones, etc), de los actos jurídicos concluidos como consecuencia o con ocasión de la labor de promoción desarrollada por el intermediarioO”12.

En el mismo sentido, ha sido establecido que cuando hay una actuación por cuenta de otro, las consecuencias patrimoniales (buenas o malas, desde luego) de una determinada gestión recaen o deben recaer en una esfera patrimonial diferente de quien la ha llevado a cabo13. Adicionalmente, vale la pena tener en cuenta lo siguiente: si bien los conceptos de riesgo y beneficio son diferentes, y en alguna medida opuestos entre sí, son ellos también, al menos en una relación equilibrada, dos conceptos absolutamente inescindibles en la medida en que entre más riesgos lleguen a materializarse, menores serán los beneficios obtenidos y viceversa, lo cual no supone que todos los riesgos y beneficios de una determinada relación contractual deban estar en cabeza de una sola de las partes, sino que es la manera como ellos se encuentren asignados entre ellas lo que determina por cuenta de quién se está realizando una determinada operación. Dicho lo anterior, y en lo que atañe puntualmente a la relación entre Aljure y Comcel, existen ciertos elementos ya analizados en otros tribunales que, como ya se precisó, este Tribunal tiene la libertad de tomar o no en consideración como apoyo para el análisis que realiza.

Específicamente, en el laudo arbitral de Ideas Celular Colombia contra BellSouth14 quedó bien establecido que cuando los contratos se concluyen directamente entre el empresario y los usuarios finales (como ocurre en este caso), y cuando es el empresario quien presta los servicios y recibe los beneficios o pérdidas que ello le reporte por ser él quien factura los servicios, asume los costos de las redes y equipos, y en general, incurre en los costos asociados a la prestación del servicio, resulta claro que los riesgos y beneficios están principalmente radicados en cabeza de ese empresario y no del distribuidor intermediario.

Ahora bien; la asunción concreta de riesgos y beneficios, según lo reflejado en el contrato suscrito entre convocante y convocada, puede evidenciarse mejor a partir de algunas disposiciones contractuales como las siguientes: -El distribuidor tiene la obligación de consignar en las cuentas bancarias indicadas por Comcel los ingresos recibidos de los clientes, lo cual le asigna a Comcel el beneficio de la operación, y también la contingencia incierta de la generación de tales ingresos (cláusula 7.7 del contrato). 12 Tribunal de Arbitramento Valores y Descuentos Ltda contra BellSouth Colombia S.A., laudo de 4 de junio de 2002. 13 Tribunal de Arbitramento Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., laudo de 23 de febrero de 2007, Bogotá D.C. 14 Tribunal de Arbitramento Ideas Celular contra BellSouth Colombia S.A..

Laudo de 26 de noviembre de 2002. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 72 -Comcel asume el costo del material promocional, y sólo se lo cobra al distribuidor ante un uso indebido de su parte (cláusula 8.1 del contrato). -La totalidad de derechos derivados de la activación de líneas y de los contratos de suscripción le corresponden a Comcel (cláusula 16.3 del contrato). -El distribuidor puede o no hacer publicidad por su cuenta asumiendo él los costos correspondientes, pero si la hace, cuenta con la posibilidad de que Comcel contribuya con fondos para ello (cláusula 8.2 del contrato). -Los muebles, enseres e implementos que identifiquen a los centros o puntos de venta pasan a ser de Comcel a la finalización del contrato. -Los riesgos propios de la concesión otorgada por el estado para ofrecer y operar el servicio de telefonía móvil celular están en cabeza de Comcel y son esencialmente intransferibles. -Aljure asume y paga el valor de los teléfonos y equipos, y en general, todos los costos y cargos de los bienes entregados a los usuarios cuando no se produzcan las activaciones correspondientes, lo cual se traduce en que sólo por excepción, cuando las activaciones no se producen, dichos costos y cargos están en cabeza e Aljure mientras que por regla general están en cabeza e Comcel. -Comcel financia el denominado “Plan Co-op”, el cual tiene como objetivo motivar la promoción de los productos y servicios de Comcel, a través de la creación de actividades de mercadeo y publicidad. -Aljure asume las cargas laborales del personal que contrate, cosa que es propia de todo empresario independiente y que, más que ser un riesgo propio de la distribución de los productos o servicios, es un riesgo asociado a su propia actividad empresarial.

Visto lo anterior, el Tribunal considera que los riesgos y beneficios de la operación tienen su centro principal en Comcel, sin que ello suponga que Aljure estuviera exento de toda asunción de costos y riesgos, como evidentemente no podría ocurrir tratándose de una relación entre dos comerciantes independientes. b. Independencia Relativa Es reconocido que uno de los elementos esenciales de la agencia comercial es el de la independencia, en cuanto que se trata de una relación entre comerciantes, y por tanto cada uno de ellos tiene su propia infraestructura empresarial, comercial y operativa.

No obstante, también ha sido reconocido que la independencia del agente es una independencia meramente relativa, por cuanto que, al desarrollar su actuación en favor y en beneficio del empresario agenciado, tiene éste también la potestad de interferir en cierta medida en los negocios del agente, según ha quedado establecido atrás. Con base en estos principios, se ha entendido que la independencia del agente supone una mezcla de independencia empresarial y dependencia operativa que de no coexistir y armonizarse, posiblemente degenerarían en otro tipo de negocio jurídico.

En relación con la independencia empresarial, se ha establecido que tiene ésta tres pilares fundamentales, cuales son la autonomía jurídica del agente, es decir, su existencia como un ente jurídico independiente de aquel establecido por el empresario agenciado; su autonomía patrimonial, que supone que el agente cuenta con bienes y recursos propios para el desarrollo de su gestión, sin que necesariamente todos los medios para ello le sean puestos por el empresario agenciado; y autonomía administrativa, lo que supone que el agente cuenta con sus Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 73 propios órganos de administración y dirección, separados por completo de los del empresario agenciado15.

Lo anterior entonces supone que, aún cuando el distribuidor pueda tener una estrecha dependencia operativa respecto del empresario dueño de la marca, en la medida en que no se sacrifiquen los tres tipos de autonomía antes comentados, no se desvirtúa la independencia del agente. En este caso concreto, resulta claro que la existencia de instrucciones por parte de Comcel sobre Aljure como las que ya tuvieron oportunidad de comentarse, entre otras, no desvirtúa su independencia empresarial, y que por el contrario, las instrucciones que Comcel se reservó dentro del contrato están encaminadas a lograr el cumplimiento del encargo conferido, ya que las facultades de control y supervisión no implican dependencia de los órganos del agente al momento de tomar decisiones, y por tanto no vulneran su autonomía empresarial.

En el contrato bajo estudio, ello se traduce en ciertas disposiciones como por ejemplo, las establecidas en la cláusula 7.2, donde se señala que Aljure “organizará su empresa”; en la cláusula 19, donde se señala que el distribuidor tiene plena libertad para contratar con los proveedores que según su criterio le convenga, o la cláusula 20, donde se señala que Aljure es el patrono único y exclusivo de sus trabajadores.

Así las cosas, nos encontramos en presencia de un contrato donde, en efecto, el distribuidor tiene esa mezcla de independencia empresarial y dependencia operativa, refiriéndose esta última a la forma como realiza su labor comercial, según quedó evidenciado en las disposiciones a las que se aludió cuando se hizo referencia al encargo para beneficio de un tercero, o en asuntos tan sustanciales como la injerencia de Comcel en lo referente a canales de distribución, según se refleja entre otras, en la cláusula 7.29 del contrato bajo estudio, todo lo cual no sólo es compatible con los elementos esenciales de la agencia comercial, sino que además, fluye necesariamente de ellos.

Esta dependencia operativa que, se reitera, en nada riñe con la independencia empresarial, se manifiesta también en la imposibilidad para el distribuidor de aplicar las tarifas que a bien tenga, ya que debe sujetarse a aquellas que “Runilateralmente y sin previo aviso le indique OCCELR” (cláusula 7.3 del contrato), lo cual además conduce a que la retribución económica de Aljure como distribuidor dependa enteramente de Comcel, cosa que es propia de las relaciones de agencia comercial según tuvo oportunidad de analizarse atrás al comparar las características propias de los diferentes contratos de distribución. c. Estabilidad Sin entrar en mayores disquisiciones, lo que tradicionalmente se ha entendido por “estabilidad” es la vocación de permanencia del agente en el desarrollo de su encargo, esto es, su disposición hacia la realización de sus labores en el contexto de un número indeterminado de negocios que habrán de beneficiar al empresario agenciado, y no de una o varias operaciones particulares con clientes específicos como ocurriría, por ejemplo, en la comisión o el corretaje, ya que sólo con esa permanencia se logra (o puede lograrse) la apertura, conquista o consolidación de mercados que son propias de la agencia. La estabilidad supone entonces que, independientemente de la duración del contrato, aunque también eventualmente en función de la misma, el agente reciba un encargo que trascienda su intervención en uno o varios negocios específicos.

En el caso bajo análisis, resulta claro, y tampoco se debatió en el curso del proceso, que Aljure fue investido de la función de realizar la distribución de productos y la 15 Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., laudo de 23 de febrero de 2007; Tribunal de Arbitramento de Colcell Limitada contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., 30 de abril de 2009, Bogotá D.C. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 74 comercialización de servicios de manera general (cláusula 3 del contrato), lo cual quedó señalado en forma indeterminada, es decir, sin referirlo al ámbito específico de uno o varios negocios particulares, además de lo cual, tanto el término de duración del contrato (12 meses que podrían renovarse en forma sucesiva e ilimitada, según las cláusulas 5.1 y 5.2), como la ausencia de una causal de terminación por agotamiento del objeto (precisamente por no estar ligado a una actuación particular), son indicativos de la vocación de permanencia de la labor distribuidora a cargo de Aljure, con lo cual queda claro que el elemento “estabilidad” estuvo presente en la relación entre las partes. d. “Promover o Explotar” En relación con el elemento de “promover o explotar” negocios a que hace referencia la definición de agencia comercial, y ante la ausencia de una definición legal de tales conceptos, cabe también interpretarlos en su sentido natural y obvio.

Por un lado, la expresión “promover” en su tenor literal significa “iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”16, razón por la cual la jurisprudencia y los laudos arbitrales la han entendido como el deber de buscar, conseguir y presentar clientes, impulsar negocios y dar a conocer una actividad empresarial. Resulta apenas evidente que toda actividad distribuidora que busque ir más allá de la simple entrega física de productos y que se oriente primordialmente a aumentar la clientela supone de suyo la realización de actos promocionales.

En este sentido, parece claro que la gestión de Aljure tenía ese componente, y que no por el hecho de que Comcel diseñara o financiara campañas publicitarias o suministrara material publicitario, ello sustraía a Aljure de su labor promocional y de consecución de clientela, que es precisamente de lo que se tratan las labores de ventas cuando no se circunscriben a un portafolio de clientes previamente definido por el empresario.

El mismo texto del contrato nos pone de presente esta circunstancia, cuando señala, por ejemplo, que el distribuidor tenía a su cargo labores de mercadeo y éste a su turno se obliga a cumplir ciertas políticas y estándares para ello (párrafo segundo de la cláusula 3 – objeto y cláusula 7.1); cuando se indica que deberá cumplir con ciertos estándares de publicidad e identificación de su personal (cláusula 7.2 último párrafo); cuando se indica que el distribuidor “promocionará” y comercializará productos y accesorios seleccionados por Comcel y que se obliga “a promocionar y a vender” productos respaldados por Comcel (cláusulas 7.15 y 19), o cuando asume el compromiso de cumplir con unas metas mínimas (cláusula 7.9, entre otras), lo cual por supuesto no puede lograrse sin una actividad orientada a la ampliación de la clientela y la difusión del producto, que es precisamente de lo que se trata la labor promocional.

En cuanto al término “explotar”, como bien lo señala el laudo de veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007), en que se decidió una controversia entre Punto Celular Ltda. y Comunicación Celular S.A., ello se refiere a “concluir ventas, compras, arrendamientos o prestar servicios”, lo cual por supuesto no supone necesariamente que el agente distribuidor deba hacer parte de los contratos de venta para que se configure la explotación del negocio, sino que basta con que a través suyo se concreten las ventas para que con ello se entienda que está haciendo tal explotación. Que Comcel tenía a su cargo una labor de ventas es apenas evidente, según se halla evidenciado no solamente en las muchas cláusulas contractuales que aluden al elemento “ventas” o “vender”, sino también en las pruebas surtidas en el proceso. 16 Real Academia Española.

Diccionario de la lengua española. Significado de promover, tomado de: http://lema.rae.es/drae/?val=promover, el 15 de octubre de 2013. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 75 e. Territorio Finalmente está el elemento territorial de la agencia que, si bien no se encuentra específicamente plasmado en el contrato bajo análisis, debe necesariamente entenderse en el contexto de la licencia otorgada a Comcel, cuyos alcances están, en efecto, delimitados en su alcance territorial, y sólo dentro de él podría darse la promoción, comercialización y distribución de sus productos que son objeto de la relación contractual, además de lo cual Comcel ha hecho una delimitación adicional del alcance geográfico de la labor del agente sujetando a su expresa autorización las localizaciones para la apertura de los Centros de Ventas y Servicios por parte de Aljure. f. Conclusión Hecho este análisis, para el Tribunal no cabe duda de que, estando presentes los cinco elementos diferenciadores del flujo de derechos y obligaciones en la agencia comercial frente a lo que ocurre en otras modalidades de distribución, y configurándose además los cinco elementos esenciales asociados a la tipificación de los contratos de agencia, la relación comercial objeto del debate fue una de agenciamiento mercantil, regida por las normas y principios que se derivan de los artículos 1.317 y siguientes del Código de Comercio, los cuales deberán entonces aplicarse en la decisión objeto de este laudo. 2.2 La prestación consagrada en el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio La prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio es un elemento consustancial a los contratos de agencia comercial, cuya exigibilidad queda supeditada a un plazo indeterminado, cual es la fecha de terminación del contrato que, en todo caso, habrá de ocurrir.

En ese sentido, al finalizar la agencia por cualquier causa, el agenciado debe pagar al agente una prestación comúnmente conocida como “cesantía comercial” y que corresponde a la doceava parte del promedio de todos los ingresos percibidos por el agente en los últimos tres años de ejecución del contrato, multiplicada por el número de años de vigencia del mismo.

En virtud de lo anterior, la cesantía comercial es una cuenta por pagar que si bien en uso de la prudencia contable puede ser provisionada por el deudor-agenciado durante el tiempo de ejecución del contrato y por ende ser contabilizada como provisión de un pasivo, en razón del principio de causación únicamente puede contabilizarse como una cuenta por pagar desde el momento de terminación del contrato, que es cuando la prestación se hace verdaderamente exigible. 2.2.1 Elementos que deben tomarse en cuenta para calcular el valor de la cesantía comercial.

La parte convocante solicita que dentro de los factores para el cálculo de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del código mercantil se incluyan todas las sumas que Aljure a cualquier título percibió como remuneración durante la vigencia del Contrato. La convocada por su parte, manifiesta que solamente deberían incluirse aquellas que se “presenten como remuneración, o como pagos como contraprestación de la supuesta promoción y comercialización de los productos de Comcel”, y consecuencialmente solicita que se excluyan las comisiones de activación en post-pago, las bonificaciones por legalización de documentos en prepago, el descuento de los Kits Prepago, las comisiones por residual, los recaudos C.P.S., las bonificaciones e incentivos pagados por COMCEL, y los dineros del Plan COOP. En relación con el tema, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 76 El mencionado artículo 1324 del Código de Comercio, al indicar los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la cesantía comercial, establece que ella deberá ser equivalente a “la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor” (Resaltado por el Tribunal).

Así las cosas, debe entenderse que cualquier remuneración que perciba el agente que tenga como causa- así ella sea remota- el contrato de agencia, deberá computarse para el cálculo de la llamada “cesantía comercial”, con tal de que de alguna manera haya sido conexa con aquél o gire a su alrededor. Nótese entonces que el Código de Comercio no limita el cálculo a las comisiones sino que lo extiende a las regalías y sobre todo a las utilidades percibidas.

De otra parte, el adverbio “todo”, establecido en la norma y el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, no parecen dejar dudas al respecto. En virtud de lo anterior, se ha establecido ya en pronunciamientos anteriores que la enumeración que hace el artículo 1324 del Código de Comercio al afirmar que la cesantía comercial debe calcularse sobre la “comisión, regalía o utilidad” percibida por el agente, no es taxativa.

En esa medida, y considerando además que la norma utiliza tres expresiones genéricas, que no son necesariamente equivalentes, y dentro de las cuales cabrían prestaciones de muy diversa índole, se ha sostenido de manera general que lo verdaderamente relevante, y lo que finalmente se compadece con el sentido de la norma referida, es el beneficio económico percibido por el agente como contraprestación por su labor de agenciamiento, independientemente de la denominación que se le otorgue al mismo, a fin de calcular con base en él, el monto final de la prestación a que alude la norma mencionada.

El cálculo de esta prestación entonces, debe basarse en la totalidad de la “remuneración que el agenciado se obligó a reconocerle al agente, durante toda la relación contractual, por los negocios efectuados”17, o lo que es lo mismo, sobre todos los pagos o beneficios otorgados al agente como reconocimiento a la labor desplegada en pro de los negocios del empresario agenciado.

En el caso presente, advierte el Tribunal que las tales comisiones de activación en post-pago, las bonificaciones por legalización de documentos en prepago, el descuento de los kits prepago, las comisiones por residual, los recaudos C.P.S., las bonificaciones e incentivos pagados por COMCEL, y los dineros del Plan COOP., fueron convenidos de manera expresa como contraprestaciones del Contrato, a punto tal que, o bien se pactaron expresamente como otrosís modificatorios del mismo, o bien terminaron reconociéndose tácitamente como parte de la misma relación contractual, de manera que se considera que dichos factores tendrán que computarse para el cálculo de la prestación a que se ha venido haciendo referencia, según pasa a detallarse a continuación:.

En primer término, el Tribunal considera que los ingresos obtenidos bajo la denominada “Convención C.P.S.” deben ser considerados dentro de la base de cálculo de la cesantía comercial ya que el otrosí mediante el cual fue instrumentada esta convención, se enmarca dentro del contexto de la actividad distribuidora regulada en el contrato principal (catalogado en este laudo como de agencia comercial), al contemplar ciertos requisitos para el personal del distribuidor para poder cumplir con los fines de la distribución, lo que demuestra que de lo que se trató con esa convención fue de añadir otro elemento a la “explotación” del negocio del agenciado por parte del agente distribuidor, que es otra de las actividades propias del contrato de agencia. Así las cosas, para este Tribunal es innegable que 17 Tribunal de Arbitramento Daniel J. Fernández & Cía. Ltda. Vs Fiberglass Colombia S.A. laudo de febrero 19 de 199, Bogotá D.C. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 77 los montos percibidos por el distribuidor bajo esa convención, hacen parte de su retribución, y por lo tanto, como ya se indicó, deben tenerse en cuenta para el cálculo de la denominada “cesantía comercial”.

Así mismo, el denominado “Plan Coop” supuso la entrega de ciertos recursos por parte del agenciado al agente que, independientemente de su destinación, no pueden entenderse como nada distinto de contraprestaciones, incentivos y reconocimientos por la labor de agenciamiento, todos los cuales, bajo el concepto genérico de beneficios económicos del agente al que arriba se hizo referencia, deben ser, en criterio de este Tribunal, considerados a efectos de calcular la cesantía comercial.

En cuanto al descuento de los Kit Prepago, en línea con pronunciamientos anteriores tal como lo es el laudo de 19 de febrero 1997 de Daniel J Fernández & Cía. Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A., considera el Tribunal que el mismo debe tenerse en cuenta para el cálculo de la cesantía comercial, toda vez que dicho descuento hace parte de la retribución percibida por Aljure, pues la diferencia entre el costo y venta de los Kit Prepago representó un ingreso para éste.

En este sentido, si bien en principio, la venta para la reventa podría descartar la agencia comercial, no puede perderse de vista que en el caso sub-exámine esa operación fue solamente una modalidad, real o aparente, orientada a promocionar productos y servicios de Comcel. Esta evidencia se advierte diáfanamente, si se parte de la base de que el único que podía activar las líneas involucradas en los Kits Prepago era el operador, es decir, Comcel, y que ningún servicio ni utilidad tendrían para el distribuidor ni para los usuarios finales las terminales desprovistas de línea telefónica.

Dicho de otra manera, para el Tribunal es evidente que el propósito de Comcel para comercializar los Kits, por intermedio del distribuidor, no podía ser otro que promocionar sus productos y muy particularmente, colocar en el público las líneas telefónicas celulares, cuya utilización es la que produce los ingresos del negocio de la convocada.

Por su parte, la activación en post-pago, las bonificaciones por legalización de documentos en prepago y las comisiones por residual, fueron pactadas por las partes como contraprestación directa por la labor de promoción y explotación realizada por el agente, tal como se desprende del texto mismo de los documentos en los cuales fueron reconocidos. 2.2.2 Pagos anticipados de la cesantía comercial.

En criterio del Tribunal es válido que en un contrato de agencia comercial las partes acuerden que el agenciado reconozca al agente de manera anticipada pagos imputables a la llamada cesantía comercial, pero, desde luego, y según ha sido definido ya en otros pronunciamientos arbitrales y judiciales sobre la materia, dicha estipulación sería válida siempre y cuando se traduzca efectivamente en el pago anticipado de una prestación adicional a aquellas pactadas para causarse durante la vigencia del contrato y por ende, dicho pago anticipado no sea una manera de eludir la cesantía comercial mediante el artificio de dividir las prestaciones ordinarias del contrato asignándole una porción de las mismas al anticipo sobre la cesantía comercial en lugar de causar un pago adicional.

Teniendo en cuenta lo anterior, y antes de analizar la validez de estas disposiciones en este caso particular, considera necesario el Tribunal hacer un análisis sobre los pagos efectuados por Comcel a Aljure a la luz del dictamen pericial rendido en el curso del proceso. Para comenzar, encuentra el Tribunal que, tal como se afirma en el peritazgo rendido por el señor Eduardo Jimenez y en los alegatos de conclusión de Comcel S.A., “Hasta marzo de 2007 el 100% de las comisiones se afectaba a una sola Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 78 cuenta de provisiones, la 260510xx01; de ahí en adelante y a partir del momento en que el distribuidor factura por separado, el 80% se continúa afectando a la cuenta 260510xx01 y el 20% a la cuenta 2605101210.

Posteriormente, al recibir las facturas segregadas (80-20) de los distribuidores, se debitan las cuentas de Provisiones arriba mencionadas por sus respectivos conceptos y se acredita la cuenta 2335200001 COSTOS Y GASTOS COMISIONES DISTRIBUIDORES”. Visto lo anterior en su contexto, y concretamente a la luz de lo dispuesto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil (equivalente al artículo 264 del Código General del Proceso), tenemos que mal haría el Tribunal en admitir la existencia de pagos anticipados de la cesantía comercial cuando ha quedado plenamente probado en el proceso que los pagos contabilizados por Comcel como anticipos de comisiones, no fueron en sí un mayor valor que Comcel reconociera a Aljure como un pago adicional (que es lo que corresponde si además de las comisiones se está haciendo un pago anticipado de la cesantía comercial), sino una porción de las comisiones a las que tenía derecho Aljure por la ejecución del contrato.

En ese sentido, resulta probado que Aljure no recibió pagos anticipados adicionales a las comisiones causadas en virtud de la ejecución del contrato, sino que contablemente, un mismo pago era dividido para que el 80% recibiera el tratamiento de comisión y el 20% fuera concebido como un anticipo. Así las cosas, y aún a pesar de los paz y salvos que fueron otorgándose en las actas de transacción, sería un sinsentido aceptar que Comcel realizó pagos anticipados de la cesantía comercial puesto que está claro que fueron las mismas prestaciones ordinarias del contrato las que se dividieron bajo la fórmula del 80/2018 para darles dos tratamientos contables en lugar de que Comcel reconociera a Aljure dos prestaciones distintas, resultando entonces evidente lo artificioso de la distinción establecida.

En ese sentido, el Tribunal procederá a calcular el monto adeudado por Comcel a Aljure a título de cesantía comercial teniendo en cuenta para ello que a la fecha no se han realizado pagos parciales de esta prestación, y que la misma se hizo plenamente exigible en la fecha de terminación del contrato, es decir, el 31 de marzo de 2011, no obstante lo cual los intereses de mora serán calculados únicamente a partir de la constitución en mora, la cual sólo se produjo con la notificación del auto admisorio de la demanda, tal como se expondrá más adelante. 2.3 La buena fe en la celebración y ejecución de los contratos y la doctrina de los actos propios.

Hay ya en nuestro medio muy abundante y prolija literatura jurídica sobre el tema objeto de este acápite, luego no es intención de este Tribunal proponer nuevas elaboraciones doctrinarias al respecto ni pronunciarse in extenso sobre ello. No obstante, considerando que buena parte de las alegaciones de la parte convocada se han centrado en cuestionar la buena fe de la convocante al suscribir y ejecutar un contrato no denominado por las partes como agencia mercantil, para luego pretender que se declare como tal, desconociendo incluso las varias disposiciones contractuales orientadas a excluir de plano la existencia de una agencia comercial, el Tribunal estima necesario hacer algunas referencias a ello con miras a establecer los efectos de dicha conducta en el caso que nos ocupa.

Sea lo primero advertir que, en términos generales, la buena fe como principio imperante en la celebración y ejecución de los contratos, debe traducirse necesariamente en una limitación para el ejercicio de los derechos subjetivos que “Rimpulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando 18 El 80% de cada pago se decía correspondía a la comisión y el 20% restante a cualquier pago o indemnización que correspondiera hacer a Comcel.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 79 contradecir sus propios actos, entre otras conductasR”19. Este principio, que dicho sea de paso, ha sido analizado también en otros laudos sobre asuntos similares20, busca entonces que haya consistencia en el actuar de las partes a todo lo largo de su relación negocial, abarcando no solamente el período de ejecución del contrato, sino aún su proceso de formación y extinción. Adicionalmente, para que pueda establecerse que una parte obró contra sus propios actos, deben estar presentes ciertos requisitos21, como son (i) la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante;

(ii) el ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión; (iii) la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior; y (iv) la existencia de una identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior. En el caso que nos ocupa, está probado que Aljure suscribió un contrato en el que se negó su naturaleza de agencia comercial (conducta jurídicamente relevante); que luego solicitó a este Tribunal declarar la existencia de un contrato de agencia comercial (pretensión); que entre la conducta anterior y la pretensión posterior existe una evidente contradicción; y que, finalmente, todo ello se ha dado en el marco de la relación existente entre unas mismas partes, esto es, Aljure y Comcel, de lo cual fluye con meridiana claridad que efectivamente Aljure ha procedido en contra de sus propios actos, más aun entendiendo que se trata de una empresa comercial, administrada por un profesional con trayectoria en este tipo de negocios, como quedó establecido en el interrogatorio de parte practicado al representante legal de la convocante.

No obstante lo anterior, resulta igualmente cierto que hay también una evidente contradicción en el obrar de Comcel, cuando, por un lado, propone suscribir un contrato que no denomina como agencia comercial y en el que expresamente se niega ese carácter (cláusula 4 del contrato, entre otras) pero que, no obstante ello, reúne los elementos de tal, como ya se estableció, y contiene disposiciones que reflejan su evidente temor, y casi su certeza, de que el contrato pudiere ser considerado como tal, buscando con ellas contrarrestar los efectos de tal declaratoria.

Esto se ve con claridad, por ejemplo, en el pago establecido a cargo del distribuidor en el inciso quinto de la cláusula 14, cuya única condición para causarse fue, precisamente, el que el contrato llegare a “degenerar” en una agencia comercial y por ende, se estableciera la obligación para Comcel de cumplir con las prestaciones propias de dicho contrato, o en lo previsto en el numeral 4 del denominado “Anexo F”, donde a pesar de reiterarse la supuesta inexistencia de una agencia comercial, se procedió también a plantear la renuncia del distribuidor a las prestaciones derivadas de ella, con lo cual se materializó la evidente contradicción o “antinomia” que tantas veces fue alegada por Aljure a lo largo del presente proceso.

Dicho lo anterior, el Tribunal llama la atención sobre lo que considera un ejercicio irresponsable de la libertad contractual de las partes, puesto que ambas, siendo comerciantes y profesionales en este tipo de negocios, observaron conductas inconsistentes entre sí: la una, suscribiendo un contrato que consideraba agencia sin alegar desde el comienzo su condición de tal para luego pretender su declaratoria, y la otra, extendiendo un modelo contractual donde sospechosamente reiteró en exceso la negación de la agencia comercial, pero al mismo tiempo dejó planteadas, para su aceptación por parte del distribuidor, renuncias a las prestaciones derivadas de tal tipo contractual y contraprestaciones a cargo del distribuidor para contrarrestar los posibles efectos negativos que un contrato de esa naturaleza pudiere acarrearle como empresario agenciado. 19 Franz Wieacher, el principio general de la buena fe, Civitas 2ª edición, págs.. 66 y 67.

Citado en Tribunal de Arbitramento de Colcell Limitada contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), Bogotá D.C. 20 Ver, por ejemplo, los laudos de Colcell contra Comcel, Celcenter contra Comcel; Powercell contra Bellsouth y Movitel contra Comcel, entre otros. 21 Cfr. Solarte Rodriguez Arturo, Vniversitas Fecha de recepción: 12 de noviembre de 2004, Pág. 290 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 80 En este sentido, resulta claro que ninguna de las dos partes puede invocar en su defensa normas y principios que ella misma ha desconocido, y que la conducta confusa y contradictoria de ambas anula la posibilidad que cada una de ellas tendría de haberse valido de la mala fe de la otra para obtener, con base en ello, un pronunciamiento en su favor, lo cual conduce al Tribunal a prescindir de toda consideración sobre la buena o mala fe de cada parte para adoptar su decisión. 2.4 Contratos de Adhesión y contratos predispuestos En la primera pretensión principal de la reforma integrada de la demanda, se solicita que el Tribunal declare “que las cláusulas que integran EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL, de tal manera que dicho negocio jurídico, respecto de LA CONVOCANTE, fue de adhesión”.

Al respecto el Tribunal considera que por el solo hecho de contar COMCEL con un formato contractual o por el hecho de haber redactado esta compañía las cláusulas del contrato 819 de 1998, -así algunas de ellas puedan contener un desequilibrio o un beneficio especial en favor de Comcel-, no se puede concluir abiertamente que para la convocante el contrato fue de adhesión. Esta afirmación encuentra su fundamento en la distinción que la jurisprudencia y la doctrina colombianas han elaborado entre los contratos de adhesión y los contratos predispuestos.

Aunque ambas clases de contratos hacen parte de la categoría comúnmente denominada por la doctrina de manera genérica como “contratos de contenido predispuesto”22, existen diferencias entre ellos que merecen ser estudiadas de manera previa a un pronunciamiento sobre el contenido y alcances del contrato bajo estudio. Respecto de los primeros, es decir, de los contratos de adhesión, como sub-especie de los contratos de contenido predispuesto, se ha señalado en varias ocasiones23 que son aquellos cuyas disposiciones no han sido discutidas entre las partes, de tal forma que una de ellas extiende un clausulado de contenido rígido a la otra parte, y ésta únicamente tiene la facultad de decidir si contrata o no bajo los términos que le han sido indicados, pero no de alterarlos y ni siquiera de proponer tal alteración. “Hay que destacar que (i) el contenido del contrato se predetermina unilateralmente, por parte del predisponerte, (ii) el esquema predeterminado por el predisponente es rígido y en lo esencial favorable a sí mismo, (iii) la predisposición contractual es inherente al poder de negociación que concentra el predisponente (aunque no siempre coincide con la disparidad económica), y (iv) las alternativas de que dispone el adherente consisten en no contratar o contratar adhiriendo en bloque al esquema predeterminado.”24 Por el contrario, los contratos de contenido simplemente predispuesto que no llegan a ser contratos de adhesión, son aquellos cuyo texto es extendido por una de las partes de la relación contractual, pero respecto de éstos, a diferencia de lo que ocurre con los contratos de adhesión, la parte a quien se extiende el clausulado tiene la facultad de proponer modificaciones, negociar o incluso cambiar en todo o en parte las disposiciones que serán acordadas.

Si bien es cierto que Comcel, como prestador del servicio de telefonía móvil posee una infraestructura administrativa, financiera, técnica y económica para desarrollar su objeto social que, de manera general, puede resultar superior a la que puedan 22 Adriana María Calderón Palacio. DEMANDADO: Cafesalud Medicina Prepagada S.A. 23 Christian Larroumet: Teoría General del Contrato, Editorial Temis, Bogotá 1999 Volumen I, Pág.206- 207 citado por Tribunal de Arbitramento.

Herpaty Limitada contra Sociedad de Concesionarios S.A., laudo de 16 de diciembre de 2005, Bogotá. D.C. 24 Tribunal de Arbitramento. Herpaty Limitada contra Sociedad de Concesionarios S.A., laudo de 16 de diciembre de 2005, Bogotá. D.C. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 81 tener sus agentes, distribuidores, mandatarios o contratistas, lo que la constituye posiblemente en una empresa más fuerte y con posición dominante en la relación contractual, no por ello se puede afirmar que Aljure no tuviera la facultad de discutir las cláusulas del contrato bajo estudio, toda vez que las partes comprometidas en esta controversia, como comerciantes y empresarios, estaban investidas de todas las facultades para disponer libremente de sus intereses.

El contrato se celebró entre personas capaces, sin vicios del consentimiento y con libertad negocial, y así quedó claramente acreditado en la diligencia de interrogatorio de parte al representante legal de Aljure, quien respondió de la siguiente manera cuando se le interrogó sobre si Aljure tuvo la oportunidad de revisar el contrato, contestó: “el contrato fue leído por nosotros y por las partes como siempre se hace en un contrato y si tengo plasmada una firma en un contrato, es porque creo que para personas se entiende que si lo he firmado, es porque lo he leído y he tenido el tiempo para leerlo y firmarlo”.

Dicho lo anterior, y encontrando además el Tribunal que en el expediente no reposan pruebas que demuestren que Aljure hubiere estado imposibilitado para negociar o discutir el texto extendido por Comcel, el Tribunal estima que se está frente a un contrato con cláusulas predispuestas y no ante uno que pudiera calificarse como de adhesión porque, se reitera, Aljure tenía toda la capacidad para controvertir en su momento aquellas cláusulas que considerara de significativa desproporción o le generaran, en su criterio, algún perjuicio en la contratación. 2.5 Cláusulas que entrañan un desequilibrio contractual Pide la convocante en la pretensión vigésima principal que este Tribunal declare “que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB JÚDICE al extender e invocar la aplicación de cláusulas abusivas que tuvieron por causa, por objeto y/o como efecto, una afectación grave de los intereses patrimoniales de LA CONVOCANTE y la creación de un desequilibrio económico y normativo contractual”.

Así mismo, solicita Aljure a este Tribunal, en su pretensión vigésima séptima principal, declarar que la convocada “violó el postulado de la buena fe contractual y constitucional, y/o abusó de sus derechos contractuales, al obligar a LA CONVOCANTE a desmotar los establecimientos de comercio donde funcionaron los Centros de Pagos y Servicios (C.P.S.) y al impedirle obtener ingresos operacionales con su comercialización, posibilidad ésta que hubiera hecho menos gravosa la situación financiera de LA CONVOCANTE que se desató con la terminación de EL CONTRATO SUB- JÚDICE”.

En ese sentido, procede el Tribunal a revisar en primer lugar, la teoría general de las cláusulas abusivas, para posteriormente analizar aquellas disposiciones que en el caso bajo estudio invoca Aljure como contrarias a los artículos 83 y 95.1 de la Constitución Política de Colombia, al artículo 1603 del Código Civil y al artículo 871 del Código de Comercio. 2.5.1 El abuso del derecho y las cláusulas abusivas – Concepto y sanción legal.

Las cláusulas abusivas están reguladas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, entre otros en: (i) los artículos 83 y 95 de la Constitución, en los cuales se establecen, respectivamente, el principio de la buena fe y el deber de respetar los derechos ajenos y de no abusar de los propios, (ii) los artículos 15 y 16 del Código Civil, los cuales prohíben la renuncia de los derechos de orden público y la derogatoria de normas de orden público mediante convenios particulares, (iii) el artículo 1603 de ese mismo código, el cual establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, y los artículos 2341 y 2356 de este Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 82 estatuto, en los cuales se regulan los delitos y las culpas, (iv) el artículo 830 del Código de Comercio, que contempla la obligación indemnizatoria a cargo de quien abuse de sus derechos, y (v) el artículo 871 del mismo código, que prescribe que los contratos deben ser siempre ejecutados de buena fe.

Si bien esta doctrina ha sido aplicada mayoritariamente a las relaciones contractuales entre empresarios y consumidores, “en teoría nada se opone a que se dé la situación abusiva en contratos celebrados entre profesionales”25. En línea con lo anterior, la aproximación más usual en estas materias consiste en señalar que una cláusula será abusiva cuando en virtud de la misma, la parte fuerte de la relación transfiera a la parte débil, costos, perjuicios o hechos más gravosos de los que en un principio le corresponderían, y por lo tanto, entrañen desequilibrios importantes contrarios a la buena fe propia de las relaciones contractuales.

En ese sentido, para determinar si las cláusulas acusadas de abusivas por la convocante efectivamente entrañan tal desequilibrio contrario a la buena fe, es preciso analizarlas considerando además los factores particulares que caracterizaron la relación entre la convocante y la convocada. Resulta posible afirmar entonces que las cláusulas abusivas de una relación contractual, cuando existen argumentos para catalogarlas como tales, contravienen directamente las normas citadas al principio de esta sección 2.5, particularmente, los artículos 83 y 95-2 de la Constitución Política de Colombia, los cuales contienen normas imperativas, y en ese sentido, su sanción es, de conformidad con el artículo 899 del Código de Comercio, la nulidad absoluta. 2.5.2 Cláusulas abusivas en el caso bajo estudio Ahora bien; para establecer si las cláusulas que Aljure acusa de entrañar desequilibrios injustificados efectivamente cumplen los requisitos establecidos en la doctrina y la jurisprudencia, el Tribunal analizará en primer lugar, las características de la relación surgida entre Aljure y Comcel, y posteriormente, cada una de las disposiciones acusadas.

A efectos de lo anterior, de entrada advierte el Tribunal que en el caso bajo estudio Comcel contaba con ciertas prerrogativas que Aljure no tenía. Así por ejemplo, Comcel era la titular de la concesión del servicio de telefonía móvil celular en el territorio en el cual Aljure debía cumplir su encargo, lo cual supone que la convocada no podría haber desarrollado su actividad empresarial apartándose de los lineamientos bajo los cuales Comcel explotaba su concesión. Sin embargo, aun cuando las condiciones financieras, económicas y de infraestructura de Comcel, en comparación con las de Aljure, la constituyeren en la empresa más fuerte de la relación contractual, se ha advertido antes que este desequilibrio no sería ilícito ni podría considerarse censurable per se, ni el mismo implica necesariamente la existencia de un abuso del derecho, y que por el contrario, ello es consustancial a la mayoría de las relaciones de distribución. Lo relevante entonces para determinar si en efecto el contrato en el cual se basó la relación entre Aljure y Comcel aquí analizada incluía cláusulas abusivas, es analizar si se incluyeron, en perjuicio de Aljure, o a favor de Comcel, cláusulas desproporcionadas, injustificadas, y/o que hayan puesto a Aljure en una condición más gravosa sin justificación alguna.

Para esto es entonces necesario analizar una a una las disposiciones que Aljure ha señalado de abusivas. a. “Cláusula 4 del contrato sub júdice, en lo que refiere a la exclusión de una Agencia Comercial como la naturaleza del contrato”. 25 Tribunal de Arbitramento Concelular S.A. vs. Comcel S.A., laudo del 1 de diciembre de 2006, Bogotá D.C. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 83 En relación con esta cláusula, y como ya tuvo oportunidad de analizarse en forma global, advierte el Tribunal que la misma es evidentemente contraria a la ineludible tipología legal del contrato celebrado y ejecutado entre Comcel y Aljure, y en consecuencia, debe concluirse que tal disposición resultó abiertamente contraria a la verdadera naturaleza del tipo contractual dentro del cual debería enmarcarse el encargo realizado a Aljure, lo cual no representaría ninguna gravedad si no fuera porque de la negación de la agencia se sigue necesariamente la inaplicabilidad de las disposiciones que la ley, previendo eventuales desequilibrios, ha contemplado para proteger la actividad de quien realiza esfuerzos económicos y físicos para contribuir al posicionamiento de las marcas, productos y servicios de un empresario.

De esta manera, el Tribunal percibe que este tipo de disposiciones entrañan la llamada “insinceridad” mencionada en varios laudos arbitrales26, la cual no puede ser interpretada en forma distinta a un mecanismo utilizado para crear un desequilibrio contractual injustificado puesto que el pretender desconocer la naturaleza de un contrato para eludir obligaciones emanadas del mismo no es otra cosa que “disfrazar” la realidad, y siendo el disfraz un artificio, difícil sería sostener que el mismo no constituye un acto de carácter abusivo que, por demás, solamente puede ser atribuible a quien podía beneficiarse de él y que, según lo expuesto anteriormente en este laudo, fue quien extendió el contrato, es decir, Comcel.

En este sentido, y siguiendo lo establecido en otros laudos, cosa que legítimamente puede hacerse en este caso, como ha quedado establecido ya, “El Tribunal encuentra una contradicción estructural en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria.

Leídas dichas disposiciones, es notoria la grande preocupación de quien concibió el texto, por el riesgo de una reclamación del agente. Y esto lleva al Tribunal a la reflexión de que si en realidad COMCEL, al concebir y elaborar el contenido del contrato, hubiera guardado la convicción inmaculada de que no se trataba de uno de agencia mercantil, tales previsiones habrían resultado inútiles o, por lo menos, tremendamente exageradas.

Ellas evidencian, sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato (O)”27 b. Cláusula 5.3 “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR”.

Sobre esta cláusula, el Tribunal no encuentra que se configure ningún tipo de abuso, ya que es apenas natural que, a partir de la terminación del contrato, dejen de causarse las prestaciones derivadas del mismo, lo cual por supuesto no entraña la negación de la posible causación de otras prestaciones que operan por ministerio de la ley, como lo sería la cesantía comercial en el asunto objeto de la litis. c. Cláusula 12.

Indemnización. EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” (subrayas fuera del texto). 26 Tribunal de Arbitramento Colcell Ltda vs. Comcel S.A., laudo de abril 30 de 2009, y Tribunal de Arbitramento Autos del Camino contra Comcel S.A., entre otros. 27 Ibidem.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 84 Es bien sabido, pues así está establecido en los artículos 1613, 2302 y 2341 del Código Civil, entre otros, que las fuentes de la obligación de reparar o indemnizar los perjuicios que alguien ha sufrido en materia de responsabilidad civil son principalmente los actos o hechos culposos o dolosos, es decir, las conductas indebidas.

En esa medida, quien no ha cometido una ilicitud, y por lo mismo no ha sido el causante de un daño, o al menos no ha dado lugar a él en forma ilegítima, no tiene el deber legal de indemnizar o reparar a quien, por cualquier causa no imputable a aquél, y mucho menos por razón de algo no indebido sino verdaderamente debido, ha sufrido un perjuicio.

El aparte subrayado, al establecer que Aljure debía mantener indemne a Comcel por cualquier “reclamo, acción, daños y perjuicios” de cualquier clase que surja ‘como resultado del normal desarrollo’ del Contrato bajo estudio, vulnera las citadas normas puesto que mal podría ser indemnizable el resultado de una actuación normal o “debida” (por oposición a “indebida”) dentro del desarrollo de un acuerdo de voluntades y por ende, la disposición referida crea un desequilibrio injustificado al obligar a Aljure a responder, no sólo por sus eventuales conductas indebidas, sino también por aquellas actuaciones lícitas que le fueran imputables en desarrollo del contrato.

A igual conclusión debe llegarse en relación con el término “indirecta” utilizado en esta misma cláusula, el cual resulta contrario al artículo 1616 del Código Civil en virtud del cual se establece que únicamente son indemnizables los perjuicios directos. En virtud de lo anterior, el Tribunal declarará la nulidad de estas disposiciones. d. “Cláusula 14 de EL CONTRATO SUB JÚDICE, inciso 3º, en el aparte que reza: “Osin que el distribuidor ni sus sub-distribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de OCCEL por designarlo distribuidor.” Respecto del aparte señalado en esta disposición, encuentra el Tribunal que el mismo comporta, al igual que la cláusula 4 anteriormente analizada, la insinceridad mencionada en el numeral (1) del presente acápite de este laudo por cuanto que, siendo el derecho de retención de exclusiva creación legal, no podría entenderse que existiera (y que por consiguiente, pudiera renunciarse) en el contexto de una relación jurídica que no lo contemplara legalmente, ante lo cual es evidente que al establecer su renuncia, se reconoció de algún modo que había de por medio una relación jurídica que daba lugar a él que, en el contexto del asunto en comento, no podría ser otra que la agencia comercial.

En ese sentido, resulta evidente que esta conducta contradictoria, en caso de no declararse la nulidad del aparte bajo estudio, tendría como efecto evadir las disposiciones que regulan el contrato de agencia comercial negando su tipicidad legal, lo cual, como ya se vio, no resulta posible en un sistema de derecho positivo como el nuestro.

En virtud de lo anterior, se considera que esta cláusula es abusiva por entrañar una negación de aquellas disposiciones legales que serían aplicables al tipo contractual pactado (aunque contradictoriamente negado) entre las partes, lo cual implicaría el desconocimiento de la tipología legal para el beneficio exclusivo de una de las partes, que fue además, como se vio anteriormente, la que extendió el formato contractual, generando por ende un desequilibrio injustificado y contrario a la buena fe. e. “Cláusula 14 de EL CONTRATO SUB JÚDICE, INCISOS 5º y 6º: “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido la relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 85 DISTRIBUIDOR – COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, ò equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante ” En este punto, se hace manifiesta nuevamente, la insinceridad y la antinomia que han caracterizado otras disposiciones del contrato bajo estudio.

En esa medida, y más aun tratándose de una obligación a cargo del distribuidor cuya condición de exigibilidad es precisamente que el contrato llegare a considerarse como una agencia comercial, encuentra el Tribunal, en línea también con otros pronunciamientos sobre las mismas materias, que “eludir la naturaleza jurídica de un contrato con cláusulas de tal contenido, en ventaja exclusiva del predisponente del mismo, es una conducta que viola, al rompe, los dictados de la buena fe contractual.

Con mayor razón cuando se le agrega a la obligación condicionada ‘un 20% de la suma resultante’. Es decir, una parte contractual le impone a la otra que si (sic) en el caso de suceder tal evento en contra de sus intereses económicos, estaría obligada, la otra parte, a reconocerle la misma cantidad de dinero y un 20% adicional. Es reprochable al derecho el permitir estas conductas contractuales que, como ‘espejos’, buscan ventajas indebidas en los negocios”28.

No sobra resaltar por demás, lo repugnante que resulta a nuestro sistema legal el pactar que, si una determinada relación contractual llegare a interpretarse como lo que realmente es, la parte beneficiada con ello tenga que devolver a la otra, con una especie de penalidad adicional, los beneficios que la ley aplicable le concede, como si alguien pudiere verse castigado por el solo hecho de que la ley le concediera un derecho.

Esto de entrada hace que una disposición semejante merezca tenerse por nula en razón de su objeto ilícito, incluso si el contrato no fuere calificado como de agencia comercial, por el simple hecho de pretender castigar los beneficios que la ley pueda eventualmente concederle a una de las partes de un contrato. Adicionalmente, recalca el Tribunal que pactar que los pagos entregados a Aljure como anticipo de la cesantía se imputarían “a cualquier otro pago” en el evento de no declararse la existencia de una agencia, resulta desproporcionado en la medida en que si ese pago tenía por finalidad cubrir una determinada prestación, ello es indicativo de que las partes pensaron que esa prestación debía o podía efectivamente configurarse y por ende, disponer en paralelo que podría no configurarse, en una especie de “sí pero no”, muestra una conducta contractual inconsistente y muy poco responsable donde se evidencia también el deseo de evadir los efectos de la tipología contractual, lo cual no es nada diferente de una causa ilícita en la concepción de una cláusula semejante. f. “Cláusula 16, inciso 1º, numeral 4º “Una vez termine este contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y el distribuidor deberá: (O) 16.4 COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” En esta ocasión se establece una exclusión de responsabilidad a favor de Comcel por cualquier perjuicio que llegue a sufrir Aljure en virtud de la terminación o 28 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda vs Comcel S.A laudo de Abril 30 de 2009, Bogotá D.C. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 86 expiración del contrato, independientemente de su causa.

En un principio podría encontrarse cierto desequilibrio en virtud de la amplitud con la cual fue redactada la cláusula, ya que la misma da cabida para que eventualmente puedan entenderse incluidas actuaciones ilícitas de Comcel, de tal forma que, en contravía de lo establecido en el artículo 1613 del Código Civil, Comcel se exoneraría, de antemano, por cualquier actuación ilícita que llegare a cometer en perjuicio de Aljure, permitiendo así que su dolo o culpa no fueran sancionados, lo cual además de constituir una desproporción injustificada, constituiría también una condonación de dolo futuro.

En efecto, una cosa es renunciar a prestaciones asociadas a la ejecución normal de un contrato, y otra muy distinta, renunciar de manera irrestricta a cualquier indemnización ante cualquier evento de terminación, lo cual equivaldría a que una de las partes le planteara de antemano a la otra que puede desconocer abiertamente lo pactado terminando así la relación contractual sin que ello le genere ninguna consecuencia. Sin embargo, el Tribunal considera que ante un evento de expiración del plazo o de una terminación del contrato ajustada a derecho, la cláusula sería plenamente válida, pues en estos casos no se configuraría una causal de responsabilidad imputable a Comcel.

En consecuencia, considera el Tribunal que esta cláusula debe ser declarada válida, bajo el entendido que la interpretación de la misma quede restringida a una terminación ajustada a derecho, y a situaciones que no supongan excusar conductas contrarias a derecho. g. Cláusula 16 Numeral 5º en el aparte que reza: “O y, si no recibiere observación ninguna (sic) dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.” En este punto el Tribunal no ve que se haya creado un desequilibrio contrario a la buena fe objetiva, como sí ocurriría en caso de que esta disposición no otorgara a Aljure un plazo para defender sus intereses.

Al respecto, encuentra el Tribunal que es apenas lógico que las partes de un contrato establezcan procedimientos claros y precisos, con términos perentorios que, en aras de la certeza jurídica, cierren los plazos para controvertir actos o documentos. Contrario a lo mencionado por la convocante, encuentra el Tribunal que esta cláusula no desconoce en modo alguno el derecho de defensa y contradicción de Aljure, y prohija el principio de seguridad jurídica que debería regir en toda clase de relaciones jurídicas y económicas. h. 17.

Limitación de la Responsabilidad. “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, OCCEL no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.” En cuanto a esta disposición, encuentra el Tribunal que ocurre una situación similar a la mencionada en el literal e. anterior, ya que en la medida en que esta disposición fue redactada con una amplitud tal que incluso, pareciera estar exonerando a Comcel de eventuales responsabilidades ante terceros por los daños o perjuicios que cause con su culpa o su dolo, por lo que constituiría una condonación del dolo futuro, su validez debe estar condicionada a que su interpretación y aplicación se hagan de una manera ajustada a derecho. i. Anexo “F”: 2°. el saldo, o sea, la suma de _____ será cancelado por ____ a ____ dentro del término de _____ y, con su pago, las partes se declaran a paz y salvo por tales conceptos.

No encuentra el Tribunal desproporcionada esta cláusula, como quiera que mediante la misma las partes están previendo un modelo que en el futuro podrán Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 87 usar como guía para hacerse concesiones recíprocas y en consecuencia, resolver cualquier litigio pendiente entre ellas, reconociendo de manera explícita el efecto que la legislación le otorga al contrato de transacción. Considera además necesario el Tribunal recalcar que ningún efecto tendría la declaratoria de nulidad de la disposición en comento, comoquiera que la misma hace parte de un formato acordado por las partes para celebrar futuros contratos de transacción, los cuales sin embargo, no se ciñeron finalmente al modelo acordado como anexo del contrato, y en ese sentido, las disposiciones del analizado Anexo F, por nunca haber sido materializadas en un acuerdo independiente, no tienen incidencia en la relación existente entre las partes ni en las transacciones finalmente celebradas. j. Anexo “F”: 3°“El DISTRIBUIDOR, a partir de la fecha de este documento, cesa en su carácter y, por consiguiente, cumplirá las obligaciones subsiguientes a la terminación del contrato, en los términos, condiciones y oportunidades pactados en éste, según se dispone en el mismo y, en los efectos inherentes a la terminación” La disposición transcrita, al parecer del Tribunal, no entraña ningún desequilibrio, pues la misma se concibió, al igual que el numeral analizado en el literal i inmediatamente anterior, como un modelo de cláusula a seguir en caso que las partes celebraran un contrato de transacción ante la eventual terminación del contrato de agencia, contrato de transacción que por lo demás, nunca fue suscrito bajo ese formato.

Al margen de la inocuidad de la declaratoria de nulidad del aparte transcrito, resalta el Tribunal que es apenas natural que en un contrato de transacción se reconozca y exprese explícitamente que las obligaciones a cargo de una de las partes cesarán, y ésta deberá, en consecuencia, cumplir con los deberes que le correspondían a la terminación del contrato correspondiente. k. Anexo “F”: 4o.

Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.

El Tribunal encuentra que esta cláusula debe ser declarada nula, conforme a lo analizado en el numeral (4) del presente acápite. l. Anexo “F”: 5º. Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surjir (sic) como consecuencia.” (destaca el Tribunal).

Considera el Tribunal necesario hacer las siguientes precisiones en relación con la cláusula bajo estudio: En cuanto al aparte que establece que el respectivo contrato de transacción “hace tránsito a cosa juzgada e implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 88 extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial”, no encuentra el Tribunal que se configuren los supuestos de una cláusula abusiva, pues allí simplemente se reconocen los efectos que por ley tiene un contrato válido de transacción. Sin embargo, el aparte inmediatamente siguiente al párrafo transcrito, al hacer referencia a la naturaleza del tipo contractual, entraña un ilegítimo desequilibrio que debe ser reconocido y sancionado por este Tribunal.

Tal como se mencionó anteriormente en este Laudo, la naturaleza de un contrato obedece a la realidad económica y jurídica que subyace a la relación entre quienes lo han suscrito, y es deber del juez en cada caso determinar a qué tipo contractual corresponden las características de dicha relación con el fin de aplicar las normas legales pertinentes.

En ese sentido, no resulta válido que mediante un acuerdo privado se desfigure o acuerde que cierto contrato pertenece a una u otra clase, en contravía de las clasificaciones que ha hecho la ley. Adicionalmente, el último aparte de la disposición analizada, a saber, aquel que establece que el paz y salvo abarca “las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surjir (sic) como consecuencia”, presenta una generalidad tan amplia, que impide determinar con precisión cuáles son los derechos renunciados.

Por esta razón, considera el Tribunal que la interpretación de esta cláusula debe limitarse, entendiendo que únicamente hace referencia a derechos transigibles directamente relacionados con el objeto de cada contrato, sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se harán sobre los acuerdos de transacción en su integridad. m. Inciso 3º de la Cláusula 30, el numeral 2º de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y/o Compensación y numeral 5º del Anexo A del contrato, en los que se hace referencia a un mayor valor equivalente al 20%, con el cual se cubre todo pago prestación, indemnización o bonificación que Comcel debiera pagar a Aljure como consecuencia del contrato de distribución mencionado, o si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, de la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

En relación con estas disposiciones, considera el Tribunal que se presenta la ya mencionada “insinceridad” y que por lo tanto, respecto de estas disposiciones cabe el mismo análisis mencionado en el literal d. inmediatamente anterior. n. Anexo A, numeral 2º en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”.

La comisión por residual fue, tal como se analizó anteriormente, una modalidad de contraprestación que las partes acordaron a favor de Aljure por su labor de promoción y explotación. En consecuencia, es un pago que tiene conexión directa con la labor de agenciamiento desplegada por aquél en desarrollo del contrato, y por lo mismo, resulta apenas natural que la misma se cause únicamente mientras Aljure tenga a su cargo las tareas allí encomendadas.

De lo contrario terminaría por aceptarse que Comcel estuviera en la obligación de pagar una comisión a quien, sin tener ya un encargo de su parte, desplegara labores de promoción y explotación de sus bienes y servicios. Lo que no resultaría ajustado a derecho sería que, habiéndose causado comisiones con anterioridad a la terminación del contrato, y estando en cabeza de Comcel la obligación de pagar tales sumas a Aljure, no cancele sus acreencias a la terminación del Contrato, cosa que a juicio del Tribunal es distinto a lo que se contempla en esta cláusula.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 89 o. “Los documentos que en desarrollo de EL CONTRATO SUB IÚDICE hayan sido firmados entre las partes, y que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas y estipulaciones contractuales a que se refieren los numerales anteriores.” Respecto a este punto, considera el Tribunal que no le cabe pronunciarse sobre una pretensión genérica como la arriba transcrita, y que por el contrario, quien reclama un derecho o una sanción debe señalar el aparte que acusa de nulo, en lugar de acudir a una fórmula general de nulidad.

Aceptar lo contrario supondría trasladarle al juez una carga que por definición corresponde a la parte reclamante. 2.6 Transacción Las partes en este proceso han sometido el tema de la transacción al estudio del Tribunal de la siguiente manera: la convocante, para pedir que el Tribunal declare que las llamadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” “no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción” y la convocada, al proponerla como excepción, afirmando que “durante la ejecución del contrato de distribución de voz entre ALT y Comcel surgieron algunas controversias sobre las prestaciones y las comisiones a cargo de Comcel, y sobre los montos que a su vez ALT adeudaba a Comcel.

Estas discrepancias, sin embargo, fueron resueltas por las partes mediante varios contratos de transacción”. Es preciso entonces pronunciarse sobre las referidas actas contentivas de los contratos de transacción. Al efecto, lo primero que encuentra el Tribunal es que, mientras algunas de tales actas hacen referencia a un contrato celebrado entre las partes el 28 de julio de 2006, el cual no ha sido sometido a conocimiento de este tribunal, y otras de ellas al contrato 801, que tal como ha quedado establecido anteriormente no hace parte de la relación jurídica bajo estudio, en efecto, se han aportado al expediente actas de transacción cuyo texto hace referencia explícita al contrato No. 819 de 1998.

Para fines de mayor claridad, a continuación se relacionan las actas que sí se refieren al contrato bajo estudio, y que serán objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal: Fecha de firma del acta Fecha de Corte acordada en el acta 17/09/2006 30/05/2006 15/04/2007 30/11/2006 06/09/2007 31/05/2007 15/03/2008 31/12/2007 07/11/2008 31/07/2008 24/03/2009 31/12/2008 01/07/2009 31/05/2009 05/11/2009 31/08/2009 18/03/2010 31/10/2009 17/04/2010 31/01/2010 01/07/2010 31/05/2010 2.6.1 Elementos de existencia y validez Resulta preciso entrar a definir en primer lugar si dichas actas, cuyo texto es similar, cuentan con los elementos esenciales de un contrato de transacción. A ese respecto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: En primer lugar, es menester destacar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1625 de nuestro Código Civil, la transacción es un modo de extinguir las obligaciones.

A su vez, el artículo 2469 ibídem establece que “OLa transacción es Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 90 un contrato en que las partes, terminan judicial o extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual ” De este modo, se tiene que la transacción opera a través de la celebración de un contrato por virtud del cual, dos personas entre las cuales existen una o más relaciones de derecho controvertibles jurídicamente, convienen poner fin a una controversia (actual o eventual) mediante concesiones recíprocas.

En ese sentido, la transacción participa de la naturaleza de lo que la doctrina ha denominado actos abdicativos.29 En virtud de lo anterior, y dada su naturaleza convencional, es claro que el contrato de transacción debe reunir los elementos generales necesarios para la existencia y validez de los actos o negocios jurídicos en general, y también los particulares que la ley ha señalado para él en concreto. a. Consentimiento En punto de los primeros, el Tribunal encuentra que las actas de transacción anteriormente mencionadas reúnen los requisitos que la ley exige para su existencia, pues en ellos es clara la manifestación de la voluntad y la fijación de un objeto, el cual consiste en las relaciones jurídicas y económicas aludidas en las respectivas convenciones, siendo claro además que para la expresión de voluntad en materia de transacción, nuestro ordenamiento jurídico, siguiendo el criterio francés, adoptó un régimen de consensualidad, salvo que ella involucre disposición de derechos reales sobre inmuebles, lo cual no ocurre en este caso. b. Objeto Transigible Adicionalmente, ha dicho la doctrina que el contrato de transacción puede versar sobre cualquier clase de bienes o derechos, con excepción de aquellos que la ley expresamente prohíbe.

En el caso sub-lite, el Tribunal encuentra que el objeto de los contratos de transacción se encontraba dentro de aquellos que la ley no ha excluido expresamente, frente a lo cual no sobra destacar, además, que la ley no restringe, en términos generales y sin adentrarnos por ahora en cuestiones particulares de la agencia comercial, la posibilidad de transigir sobre situaciones y/o derechos futuros, y que ello además es compatible con la finalidad de precaver litigios eventuales, que es la propia de los acuerdos transaccionales cuando no existe aún una controversia de por medio.

En refuerzo de lo antes expuesto, merece resaltarse el hecho de que las referidas actas de “transacción, conciliación y compensación” versan sobre derechos económicos. Esta circunstancia, es decir, la de tratarse de derechos de contenido económico, enmarca los asuntos contemplados en las mencionadas actas dentro de aquello sobre lo que es naturalmente posible transigir de manera general. c. Controversia De igual manera, dichas actas plantean la existencia (al menos eventual) de una controversia en relación con uno o más derechos.

De otro lado, la parte convocante ha sostenido que no hubo una diferencia litigiosa en la medida en que “Comcel nunca ha elevado pretensión alguna en contra de la convocante” y que “Por su parte, y previamente al presente proceso arbitral, la convocante nunca le había hecho reclamación alguna a Comcel”. Sin embargo, no impugna la convocante la veracidad de los hechos por ella reconocidos y declarados 29 OSSOLA Federico A. TRATADO DE LA RENUNCIA DE LOS DERECHOS Y LAS OBLIGACIONES.

Editorial La Ley 2012, TOMO I. Pág. 242 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 91 respecto de la existencia de estas controversias en cada una de las actas por ella suscritas. El Tribunal a este respecto pone de presente que para que opere la transacción como modo de extinción de las obligaciones no es necesario, porque la ley no lo exige, que existan litigios o reclamaciones formales de las partes entre sí, sino apenas que exista un pleito actual o potencial entre ellas, que precisamente se trata de terminar o precaver.

En efecto, el artículo 2469 del C.C. establece simplemente que “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” (resaltado por el Tribunal) y en línea con éste la jurisprudencia reconoce que es suficiente “La existencia de un derecho dudoso, o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio”30, siempre que se genere el grado de incertidumbre suficiente sobre la existencia de un eventual litigio para que pueda entenderse que se ha cumplido este requisito.

A la luz de lo anterior, tenemos entonces que no se exige que las partes se hayan formulado reclamaciones entre sí, por lo que es claro que no habiendo un requisito legal en este sentido, mal podrían las partes alegarlo o los árbitros declararlo, y que es suficiente con que exista la posibilidad de que entre las partes surja una discrepancia en relación con el objeto de la transacción, lo cual ha ocurrido en este proceso. d. Concesiones recíprocas Por otra parte, aunque la ley no lo menciona expresamente, es ampliamente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia nacional como requisito esencial de la transacción que las partes hagan concesiones recíprocas, aún cuando las mismas no tengan una equivalencia exacta31.

Así mismo, se ha reconocido que es este elemento el que permite diferenciar la transacción de la simple renuncia de derechos o de otras figuras afines, y en esa medida, de ese elemento depende en buena parte el que, efectivamente, aquello que las partes denominen transacción tenga efectos de cosa juzgada. Ahora bien, en el caso bajo estudio es posible afirmar que las referidas actas de “transacción, conciliación y compensación” incorporaron concesiones recíprocas, puesto que en ellas las partes dejaron constancia de haber cedido derechos o de haber renunciado a contraprestaciones para llegar a acuerdos sobre los pagos que Comcel le hubiera podido adeudar a Aljure.

Esta aseveración, en virtud de la cual las partes reconocen haber hecho “recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final” de los pagos adeudados al agente, no fue desvirtuada por ninguna de las partes, y tampoco se allegaron pruebas que contradijeran lo allí afirmado. Lo anterior permite al Tribunal concluir que entre las partes existieron concesiones recíprocas, elemento esencial de la transacción. 2.6.2 Alcance de las actas de Transacción No obstante lo anterior, el Tribunal únicamente podrá declarar que las actas bajo estudio han tenido efectos de cosa juzgada sobre aquellas prestaciones que de manera inequívoca incluyeron las partes dentro del objeto de cada uno de estos contratos.

Respecto de este punto sin embargo, encuentra el Tribunal que no hay claridad pues mientras Comcel afirma que las mismas incluyen “todas las prestaciones que le fuesen adeudadas” (a Aljure) “a los distintos cortes de cuentas”, Aljure afirma que éstas “únicamente se refirieron a las Comisiones por Activaciones y por Residual”. Procede entonces el Tribunal a analizar el alcance de estos contratos de transacción de cara a los pagos que Comcel hubiere podido adeudar a Aljure en el caso subjudice. 30 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 19 de Octubre de 2011. 31 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 22 de agosto de 1949 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 92 Al hacer una lectura cuidadosa del texto de cada uno de estos contratos de transacción (que es casi idéntico en todos), el Tribunal advierte que la redacción de los mismos no plasma de manera clara e inequívoca cuál fue la real voluntad de las Partes respecto a su alcance, toda vez que su redacción es ambigua, e incluso confusa, en los siguientes puntos: a. En 4 ocasiones las actas de transacción bajo estudio mencionan que el acuerdo de transacción en ellas plasmado versa sobre “comisiones por activaciones y comisiones por residual”, no obstante lo cual el parágrafo final de estos documentos establece que “las partes se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto de las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles” (se resalta).

Para interpretar este aparte, y ante la imposibilidad de esclarecer cuál es la voluntad real de las partes, el Tribunal hace uso de la herramienta hermenéutica consagrada en el artículo 2485 del Código Civil, según el cual “si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”, disposición que concuerda con lo establecido en el artículo 1619 del Código Civil, según el cual, los términos generales de un contrato, sólo deben aplicarse a la materia sobre la cual se ha contratado.

Para delimitar cuál es la materia sobre la que las partes han contratado, el Tribunal hace una lectura detallada de las actas, y encuentra que en la cláusula primera de los contratos de transacción bajo estudio se establece que el paz y salvo que las partes allí se otorgan es “por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de Aljure Telecomunicaciones”, y que posteriormente el numeral 3 de dichas actas establece que los efectos del respectivo contrato de transacción recaen sobre cualquier acción o reclamo que se desprenda de la relación jurídica que existe entre las partes, “y que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato, y por lo mismo, afirman por esta virtud que elO acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadasO por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado”.

De lo anterior se concluye que el objeto de dichas actas de transacción estaba llamado a circunscribirse única y exclusivamente a las comisiones por activaciones y comisiones por residual, y a los pagos asociados a estas comisiones, razón por la cual el Tribunal entenderá que el aparte anteriormente transcrito y resaltado hace referencia solamente a las referidas prestaciones, que son las que en repetidas ocasiones se mencionan en cada uno de los contratos de transacción como objeto del acuerdo en ellos contenido. b. En el segundo numeral de las actas se afirma que Comcel ha entregado a la convocante un mayor valor que tiene como objetivo cubrir cualquier pago futuro que debiera reconocerle en virtud del contrato bajo estudio, “o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.

La redacción de este aparte genera confusión, en cuanto supone la renuncia por parte de Aljure a pretensiones derivadas de un contrato de agencia comercial, el cual, a pesar de haber sido negado por Comcel en varias ocasiones, parece ser reconocido en este aparte únicamente para efectos de transigir sobre la denominada cesantía comercial.

En este punto, considera el Tribunal que la Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 93 redacción de los contratos de transacción bajo estudio, además de ser ambigua por no definir con precisión la real voluntad de las partes en cuanto al objeto de los mismos, omite información esencial, a saber, el reconocimiento del tipo de contrato celebrado entre ellas.

Además, no comprende el Tribunal por qué las partes transigirían sobre una prestación típica de un contrato de agencia comercial, cuando en repetidas oportunidades, tal como se mencionó en otros acápites del presente laudo, le negaron tal naturaleza al acuerdo celebrado entre ellas. Tampoco comprende el Tribunal cómo la cesantía comercial puede caber dentro del objeto de un contrato de transacción cuyo fin, establecido en forma reiterada por las partes, como ya se anotó, es llegar a un acuerdo sobre los pagos relacionados con las comisiones por residual y comisiones por activaciones.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el texto de las actas de transacción fue, al igual que el contrato de agencia comercial (“distribución”), extendido por Comcel, pues así se desprende de los testimonios trasladados en los cuales se afirma que el procedimiento regular para la suscripción de estas actas consistía en que Comcel enviaba el texto del contrato de transacción al distribuidor o agente, y que éste luego de revisarlo, lo devolvía firmado, el Tribunal considera que esta ambigüedad debe resolverse a la luz de lo establecido en el artículo 1624 del Código Civil, según el cual “O las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de explicación que haya debido darse por ellaO” (se resalta).

En ese sentido, el Tribunal, sin perjuicio de las demás consideraciones aquí contenidas sobre la validez de esta disposición a la luz de los postulados de la buena fe y el equilibrio contractual, encuentra que la ambigüedad que entraña la redacción del aparte transcrito debe ser interpretada en contra de Comcel, por haber sido ésta quien extendió el texto de cada uno de los contratos de transacción, y quien al hacerlo omitió reconocer que la relación que sostenía con Aljure era de agencia comercial.

Por lo tanto, no puede entenderse que las partes han transigido sobre la prestación consagrada en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, y debe entonces concluir el Tribunal que la declaración hecha por Aljure referente al mayor valor recibido como anticipo de cualquier pago, es una simple manifestación sin efectos de cosa juzgada, cuya veracidad deberá analizarse en conjunto con las demás pruebas allegadas al proceso. c. La redacción de las actas en cuanto a los pagos a los cuales se hace referencia en las mismas no es clara, pues en ocasiones dichos documentos hacen referencia a “pagos ya causados, que hubieren debido causarse o ser exigibles”, es decir, a cualquier prestación causada o exigible a la fecha de firma del acta correspondiente, pero correlativamente los contratos afirman que las partes transigen sobre “todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia” (se resalta) de la relación jurídica existente entre ellas, es decir, que las mismas versan incluso sobre prestaciones futuras que por ende, y de manera contradictoria, no estarían causadas ni serían exigibles al momento de firma de las referidas actas de transacción. Al respecto, encuentra el Tribunal que esta ambigüedad debe resolverse partiendo de los principios consagrados en los artículos 2485 y 1624 anteriormente citados, y en esa medida, siguiendo los mismos principios antes anotados, el alcance de la transacción deberá limitarse a pagos ya causados, que son los que se mencionan reiteradamente en las actas de transacción, como son las consideraciones, numeral 1, y varias ocasiones en el numeral 3 de las respectivas actas, debiendo ello por lo tanto interpretarse a favor de Aljure y en contra de Comcel, por ser éste último quien extendió la cláusula ambigua y quien omitió aclarar si las prestaciones objeto de la transacción se limitaban o no, en efecto, a las causadas o exigibles en su totalidad a la fecha de firma del acta correspondiente.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 94 En virtud de lo anterior, el Tribunal concluye que las partes celebraron acuerdos válidos de transacción sobre las comisiones por activaciones y comisiones por residual causadas desde la fecha de celebración del contrato y hasta el 31 de mayo de 2010,y E que por lo tanto, la excepción de pago interpuesta por la convocada en la contestación a la demanda reformada, no tiene razón de ser, como quiera que la forma de extinción de las obligaciones de pago de las comisiones citadas fue la transacción. 2.7 Acuerdo de pago En las pretensiones declarativas 10 a 13 y 15 a 20 de la demanda de reconvención, la convocada aborda aspectos vinculados con el acuerdo de pago celebrado entre las partes el 1 de marzo de 2010, en virtud del cual Aljure debía cancelar a Comcel la suma de $2.900.000.000 en 36 cuotas mensuales iguales, por razón de la deuda que aquella tenía para con ésta por la cartera corriente, la cartera vencida, los saldos de acuerdos previos y un anticipo que la reconviniente giró a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN por cuenta de la convocante, según se plasma en el respectivo documento aportado por aquella como prueba documental XIII.

Según se mencionó en los antecedentes de esta providencia, las mencionadas pretensiones son del siguiente tenor: “10. Declarar que el 1° de marzo de 2010 Comcel y ALT celebraron un acuerdo de pago por la suma de DOS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.900.000.000) a cargo de ALT, pagaderos en treinta y seis (36) cuotas mensuales iguales. 11.

Declarar que en cumplimiento de la cláusula décima cuarta del acuerdo de pago mencionado, y también de conformidad con la cláusula 7.28 del contrato de distribución No. 819 de 1998, ALT debía mantener al día su cartera corriente con Comcel, respecto de los bienes y servicios adquiridos por el distribuidor en desarrollo del contrato de distribución. 12.

Declarar que ALT y Comcel acordaron, en la cláusula décima sexta del acuerdo de pago, que la terminación del contrato de distribución aceleraría la exigibilidad de la totalidad de las cuotas insolutas del acuerdo de pago. 15. Declarar que ALT incumplió la cláusula segunda y décimo sexta del acuerdo de pago, al no haber cancelado los saldos insolutos del acuerdo de pago, en el momento de la terminación del contrato de distribución. 16.

Declarar que ALT y Comcel, en la cláusula décima quinta del acuerdo de pago, acordaron que el incumplimiento del mismo constituiría también un incumplimiento del contrato de distribución y daría lugar al cobro de la cláusula penal estipulada en éste. 17. Declarar que en la cláusula 31 del contrato de distribución No. 819 de 1998, las partes acordaron que los saldos insolutos a la terminación del contrato serían pagados por ALT dentro de los 15 días siguientes a la terminación del contrato.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 95 18. Declarar que a la terminación del contrato había un saldo insoluto a cargo de ALT por valor de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($3.826.759.722). 19. Declarar que ALT no canceló, dentro de los 15 días siguientes a la terminación del contrato, el saldo insoluto a su cargo, incumpliendo la cláusula 31 del contrato de distribución No. 819 de 1998. 20.

Declarar que hasta la fecha ALT no ha pagado los saldos insolutos a la terminación del contrato.” Como consecuencia de las anteriores declaraciones, Comcel pidió al Tribunal condene a Aljure a pagar “el saldo insoluto del acuerdo de pago, por valor de DOS MIL QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS UN PESOS ($2.015.827.401.oo), el cual se hizo exigible al momento de la terminación del contrato por parte de ALT”, junto con los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, “a partir de la terminación del contrato de distribución No. 819 de 1998, y hasta la fecha en que se paguen dichos saldos” (Pretensiones de condena 3 y 4).

Como también se reseñó en los antecedentes de este laudo, en los hechos de la demanda de reconvención Nos. 21 a 29, la convocada sostiene que el acuerdo fue suscrito para pagar las sumas insolutas, y que la deuda fue reconocida por la convocante. Agrega que, de conformidad con el texto del acuerdo, las partes acordaron la obligación en cabeza de Aljure de mantener al día la cartera corriente que tuviera con Comcel; que el “incumplimiento del acuerdo de pago, constituye igualmente incumplimiento del contrato de distribución suscrito entre las partes y dará derecho a COMCEL S.A. a darlo por terminado por incumplimiento, hacer efectiva la cláusula penal y las garantías reales constituidas, sin perjuicio del ejercicio de las demás acciones para el cobro de los perjuicios que dicho incumplimiento haya causado”; y que “La terminación del contrato de Distribución, generará la terminación inmediata del presente acuerdo de pago, sin que se requiera notificación alguna para el efecto, acelerando la causación y exigibilidad de la totalidad de las cuotas insolutas y sus accesorios y dando a COMCEL S.A. el derecho para proceder al cobro inmediato de la totalidad de las sumas incorporadas en el presente acuerdo de Pago, así como de sus accesorios”.

Igualmente afirma Comcel que en la cláusula 31 del contrato de distribución se señaló que “Si a la terminación de este contrato por cualquier causa, realizadas las deducciones, descuentos y compensaciones de que trata el numeral precedente, resulta algún crédito, prestación o alguna deuda a favor de OCCEL y a cargo del DISTRIBUIDOR, éste pagará a OCCEL dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato.

(O)”. Finalmente, indica la demanda de reconvención que Aljure incumplió sus obligaciones consagradas en el acuerdo de pago, pues dejó vencer la cartera que tenía en ejecución. Llama la atención del Tribunal la respuesta brindada por la convocante a los anteriores hechos, vinculados con un acuerdo que consta por escrito. En efecto, Aljure se limita a señalar que no le constan y que se somete a lo que resulte probado en el proceso (respuesta a los hechos 21 a 26 y 29).

Dice que no es cierto Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 96 el hecho 27, relativo a que, “El numeral 28 de la cláusula 7ª del contrato de distribución suscrito entre ALT y Comcel señala que “A más de sus obligaciones legales y negociales, sin limitarlas, especialmente EL DISTRIBUIDOR, asume las siguientes: (O) 7.28 mantener permanentemente al día su cartera para con Occel y colaborar con ésta en la recuperación de la cartera de los abonados que se hubieren obtenido con su distribución”; y tan solo acepta como cierta la mencionada estipulación de la cláusula 31 del contrato de distribución. No pueden aceptarse como serias y suficientes las respuestas consistentes en que a Aljure no le constan los hechos referidos vinculados con el texto de un acuerdo que consta por escrito¸ y que además fue suscrito por ambas partes ante notario público.

Tampoco puede aceptarse como justificación a tal actitud la señalada por la convocante en cuanto que “el H. Tribunal no puede pronunciarse frente a la existencia, validez, interpretación e incumplimiento relativos a este Acuerdo de Pago” porque la carga de contestar seriamente la demanda, que el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil le impone a la reconvenida, debía atenderse con prescindencia de la decisión posterior relativa a la competencia del Tribunal en esa materia.

Con mayor razón, cuando, mediante Auto No. 11 del 14 de agosto de 2012, confirmado por Auto No. 12 de la misma fecha, el Tribunal resolvió que era competente para conocer de ese aspecto de la Litis. Al respecto señaló el Tribunal, y ahora lo ratifica, que el mencionado acuerdo de pago hizo, en efecto, parte del desarrollo del contrato, esto es, fue consecuencia de la ejecución del denominado contrato de distribución objeto de este litigio al punto que aquel vincula el incumplimiento de los pagos con el incumplimiento mismo de éste.

En efecto, del texto del acuerdo de pago, surge con claridad que no se trató de un negocio jurídico aislado, y que tampoco, como se expondrá más adelante, el mismo fue una novación de las obligaciones adquiridas por las partes en virtud del contrato de agencia No. 819, sino que por el contrario, fue producto de una serie de circunstancias surgidas al amparo del contrato 819, consistentes en deudas exigibles a Aljure como consecuencia de la cartera corriente propia de dicho contrato, la cartera vencida de ese mismo, los saldos de acuerdos previos que tuvieron fuente similar y un anticipo que la convocada giró a la DIAN por cuenta de la convocante.

En efecto, de conformidad con la clausula 7.28 del contrato de agencia, el distribuidor se comprometió a mantener al día la cartera con Comcel, en los siguientes términos: “7. Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR (@) 7.28. Mantener permanentemente al día su cartera para con OCCEL y colaborar con esta en la recuperación de la cartera de los abonados que se hubiesen obtenido con su distribución.” Fueron precisamente las dificultades de Aljure en esa materia las que motivaron la celebración del acuerdo de pago.

Esto significa que, sin duda alguna, la razón de ser del acuerdo de pago y sus alcances están en el contrato de distribución, y la existencia de las obligaciones plasmadas en aquél bien pudiera haberse determinado por la evidencia de la ejecución de éste, solo que las partes consideraron conveniente documentarlo separadamente, especialmente porque Comcel le otorgó un plazo a Aljure para la cancelación de prestaciones entonces exigibles bajo el contrato de distribución. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 97 En esas condiciones, en desarrollo de lo previsto en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil32, el Tribunal apreciará la vaguedad de las respuestas a los referidos hechos de la demanda de reconvención y la expresión de no constarle, contra la evidencia de la realidad, como indicio grave en contra de la convocante.

En todo caso, en el escrito de aclaraciones y complementaciones, el perito concluyó que Aljure adeudaba a Comcel la suma de $4.486.153.414, dentro de los cuales se incluyen $2.015.827.401 por concepto de saldo del acuerdo de pago. Este incumplimiento aparece plasmado en las comunicaciones del 12 de octubre y noviembre 10 de 2010 y en la comunicación del 7 de marzo de 2011, traídas a colación por la convocada.

En estas condiciones, estando documentalmente acreditados los hechos mencionados, el Tribunal accederá a las declaraciones, salvo en lo relativo a la pretensión 18, toda vez que el monto pedido por la reconviniente difiere del probado en el presente proceso. No obstante, en cuanto tiene que ver con las pretensiones de condena, en capítulo separado el Tribunal analizará las excepciones invocadas por la convocante en la contestación a la demanda de reconvención de “compensación” y de “cláusula penal enorme” y determinará si hay lugar o no a condena por causa de las anteriores declaraciones. 2.8 Novación, conciliación y compensación. 2.8.1 Novación Aborda ahora el Tribunal la cuestión de si con el Acuerdo de Pago suscrito por Comcel y Aljure, operó la figura de la Novación, sustituyéndose las obligaciones emanadas del contrato por unas nuevas y distintas.

El apoderado de la parte convocante dio contestación a la reforma de la demanda de reconvención que presentó la parte convocada, y en ella interpuso como excepción de mérito, entre otras, la de novación, planteándola de la siguiente manera: “Al momento de la terminación de EL CONTRATO SUB JÚDICE, todas las obligaciones dinerarias a cargo de LA CONVOCANTE y a favor de Comcel que tuvieron por fuente a EL CONTRATO SUB IÚDICE, se habían extinguido, algunas mediante su compensación, otras mediante su novación”.

(SEXTA EXCEPCIÓN, página 17). A su turno, el apoderado de Comcel, en su alegato de conclusión, se opone a la novación, acudiendo para ello al acuerdo de pago que suscribieron las partes, en el que estipularon expresamente que “El presente documento no constituye novación, ni condonación de las obligaciones de que trata el presente documento, ni del contrato de distribución, ni de sus rendimientos, intereses o costos”, y concluye que de ser así, el Tribunal no tendría competencia para pronunciase respecto del incumplimiento de aquél en la medida en que no se incluyó dentro de su texto la cláusula compromisoria.

En relación con este tema, el Tribunal empieza por aclarar que los requisitos para que opere este modo de extinción de las obligaciones son los siguientes: 1.Una obligación anterior y una nueva que está destinada a reemplazar aquella. 2.Un elemento nuevo que diferencie una de la otra 3.La intención de novar (animus novandi) 32 Artículo 95 del C.P.C. “Falta de contestación de la demanda.

La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto”. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 98 En el caso sub-lite, el Tribunal encuentra que no se reúnen los requisitos anteriormente mencionados.

En efecto, aún admitiendo en gracia de discusión que se diera el primero de ellos, se echan de menos los dos restantes por las siguientes razones: Nuestro Código Civil en su artículo 1690 prevé la posibilidad de que la novación se lleve a cabo, bien cambiando el acreedor, bien el deudor o bien el objeto, es decir la prestación misma.

De cualquier manera, la doctrina ha dicho que el cambio debe ser sustancial. A este respecto Guillermo Ospina Fernández sostiene lo siguiente: “Estos cambios, cuando se hacen con el propósito de dar por extinguida la obligación primitiva, sustituyéndola por otra completamente nueva, se consideran sustanciales, por oposición a los cambios accidentales que no alteran la estructura del vínculo ni su causa sino que se limitan a introducir modificaciones que no alcanzan tanta trascendencia como para estimar extinguido ese vínculo obligatorio”33 Corolario de lo anterior es que, cuando se trata del cambio de objeto, la prestación que se sustituye debe ser completamente diferente de la nueva.

El mismo OSPINA, cuando analiza este tipo de novación, se expresa en estos términos: “a) POR EL OBJETO- Debo mil pesos y convengo con mi acreedor en que, en vez de esta suma le daré un caballo. En realidad esta modalidad novatoria denominada novatoria real u objetiva se produce siempre que el deudor consiente en liberar a su deudor, obligándose éste a realizar una prestación distinta de la debida (alium pro alio) sean ellas de la misma clase v. gr.

Dar dinero o una cosa en vez de otra, o de clases diversas como abstenerse de realizar un hecho en lugar de dar dinero o una cosa etc.”34 El Tribunal reitera que en este caso el Acuerdo de Pago tenía íntima relación con el contrato y sus obligaciones, y que su objetivo no era el de cambiar el objeto de éstas sino más bien cuantificarlas y determinarlas, pero manteniendo en todo caso la prestación primigenia de pagar una suma de dinero.

Y en relación con el denominado “animus novandi”, el Tribunal pone de presente que el artículo 1693 del Código Civil establece lo siguiente: “Artículo 1693.- para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca claramente que su intención ha sido novar porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.

Si no aparece la intención de novar se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.” Se deduce de ello que el animus novandi puede ser expreso o tácito, pero que en este último caso debe ser “indudable” que la intención de las partes era novar.

Pues bien, en el caso presente el Tribunal no encuentra, analizado el Acuerdo de Pagos, que aquél hubiera sido expreso y que tampoco se pueda inferir más allá de toda duda de su texto mismo o que incluso, quepa hacer una interpretación abiertamente contraria a lo expresado en su texto, y en consecuencia, entiende que con la firma del tal Acuerdo no se configuró una novación y por ende reitera su competencia 33 OSPINA FERNANDEZ Guillermo.

Régimen General de las Obligaciones. Edit. Temis Bogotá, 1998 Pág.413 34 Ibídem Pág. 408 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 99 para interpretarlo y tenerlo en cuenta como parte de la misma relación contractual de distribución – en la modalidad de agencia – que existió entre las partes. En tal virtud, para que pueda hablarse de novación, se deben modificar los elementos esenciales de una obligación preexistente, contando siempre además con el “animus novandi”, que se puede manifestar claramente en el contrato o se puede deducir incuestionablemente de la nueva obligación que extingue a la antigua.

Desde luego, ambas partes comprometidas en la figura deben tener capacidad para celebrar el acto jurídico que produce la novación. En la numerosa documentación allegada al expediente, no aparece acreditado el “animus novandi”, como tampoco de su lectura se deduce la intención de novar y menos se ha probado por los interesados, el nacimiento de una nueva obligación en reemplazo de la existente.

Así las cosas y con base en todo lo expuesto, el Tribunal considera que la excepción de novación propuesta no puede prosperar, no sólo por no reunir los requisitos de ley, sino porque en el acuerdo de pago que suscribieron las partes, hizo constar de manera expresa que esos documentos no constituían novación ni condonación de las obligaciones.

Además, la excepción analizada fue presentada sin ningún sustento o respaldo jurídico, como fácilmente se desprende de la transcripción que se hizo al comenzar a tratar este tema. Así habrá de decidirse en la parte resolutiva del laudo. 2.8.2 La Conciliación La parte convocante pretende que se declare que los acuerdos incorporados en las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción no incorporaron acuerdos conciliatorios porque no fueron acordados en presencia de un conciliador”.

El Tribunal considera que, efectivamente, en el caso presente no se puede afirmar que se presentó una conciliación, porque los convenios contenidos en las referidas actas fueron producto de acuerdos directos entre las partes, sin la participación de un conciliador cuya función es la de velar por el cumplimiento de la ley. No obstante ello, el Tribunal advierte que nada obsta para lograr en dichos documentos los mismos efectos de cosa juzgada propios de la conciliación, sólo que mediante una transacción, en la medida en que se hubieren reunido los efectos de la misma, y sólo en aquellos puntos en los cuales resultó inequívoca la intención de transigir, tal como fue explicado atrás. 2.8.3 La compensación En orden a decidir sobre este extremo del litigio o más concretamente sobre esta excepción, es del caso anotar que la compensación es un medio extintivo de las obligaciones o una forma de pago abreviado que opera “ipso iure”, desde el momento en que los créditos se hacen exigibles, pero a diferencia del pago propiamente dicho, ésta opera en los siguientes términos, según se define en el Código Civil: Artículo 1714: “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

Artículo 1715: “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnan las calidades siguientes: 1ª) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 100 2ª) Que ambas deudas sean liquidas y 3ª) Que ambas sean actualmente exigibles”. Con base en lo transcrito, es claro para el Tribunal que en el proceso que nos ocupa, se presentan deudas de dinero a cargo de cada una de las partes y a favor de ellas, debidamente determinadas en su cuantía, líquidas y exigibles, lo que daría lugar a la compensación, siempre y cuando el deudor la hubiere alegado, dado que el juez no la puede declarar de oficio.

En la contestación de la demanda reformada, el apoderado de la parte convocada propuso dentro de las excepciones de mérito la de la compensación, así: “En cumplimiento de los artículos 1714 y ss. del Código Civil, de llegarse a encontrar que existen créditos a favor de ALT y en contra de Comcel, deberá tenerse en cuenta que en la actualidad ALT se encuentra en mora de pagar las siguientes sumas de dinero, tal como se demostrará en el trámite de la demanda de reconvenciónO” Y más adelante agregó: “por lo anterior, es posible concluir que en el evento en que se demostrara un crédito a favor de ALT, se encontrarían presentes todos los supuestos para que operara la compensación por el capital y los intereses señalados anteriormente”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que ha quedado demostrado que el deudor alegó en su oportunidad el fenómeno de la compensación en los términos anotados anteriormente, cumpliendo así con el mandato del artículo 1719 del Código Civil, el Tribunal procederá a analizar este asunto en los términos que a continuación se consignan: En primer lugar, resulta preciso anotar que existen varias especies de compensación, cuales son la legal, la convencional, la facultativa y la judicial.

La compensación legal, es decir la que opera por ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores, exige, de acuerdo con el artículo 1715 del C.C., tres requisitos, a saber: La fungibilidad, la liquidez y la exigibilidad de los créditos de que son titulares aquellos respecto de quienes va a operar las compensación. En el caso presente, las deudas existentes son en dinero, por lo que se cumpliría el requisito de la fungibilidad, pero no eran líquidas al punto de que fue necesario el peritazgo que se decretó para determinar su cuantía. Así mismo, tampoco se trataba de obligaciones todas exigibles, puesto que las sumas retenidas por Aljure buscan, de acuerdo con la ley, asegurar el pago de una indemnización por parte de Comcel, cuya cuantificación, e incluso existencia, han permanecido inciertas para ambas partes hasta la emisión del presente laudo.

Así las cosas, el Tribunal no encuentra que se reunieran los requisitos para que hubiera operado la compensación legal. Tampoco se presenta la compensación convencional pues las partes, ante la ausencia de los requisitos para que opere la legal, no han optado consensuadamente por la aplicación de este modo de extinguir las obligaciones, ya que si bien denominaron las ya analizadas actas de transacción como de “transacción, conciliación y compensación”, lo cierto es que el mecanismo allí previsto para la extinción de las obligaciones es la transacción y no uno diferente.

De igual modo, tampoco habría lugar a compensación facultativa, pues ninguna de las partes cuenta con la facultad, legal o convencional, de imponérsela a la otra. Sin embargo, como la parte convocada la ha alegado como excepción en la contestación a la demanda reformada y como pretensión en la demanda de reconvención, el Tribunal se reserva la potestad de darle aplicación bajo la figura de la llamada compensación judicial, la cual tiene lugar cuando habiéndose formulado una demanda de reconvención frente a la demanda principal, el juez, reconociendo Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 101 la prosperidad de todas o de parte de las pretensiones del demandante y también del demandado - reconviniente- efectúa la compensación en la sentencia. Cabe destacar que, si bien esta forma de compensación no se encuentra expresamente consagrada en nuestro derecho positivo, sí ha sido en cambio reconocida por la doctrina35 y en varios pronunciamientos arbitrales36, por lo cual el Tribunal podrá darle aplicación en el laudo.

Sobre este particular el Profesor Fernando Hinestrosa, expresa: “La compensación judicial, llamada también reconvencional, solamente tiene cabida cuando el demandante ejerce una acción encaminada a que se declare un crédito suyo en forma tal que posteriormente preste mérito ejecutivo contra el demandado, y éste formula contra aquel una demanda de reconvención, para que a la vez se declare en la misma forma un crédito contra el actor y se pronuncie la compensación entre ambos créditos.

Posible, aunque insólito, sería el caso de que el demandado, en la circunstancias dichas, le opusiese al actor un crédito suyo con mérito ejecutivo, en vez de exigir el pago de éste y esperarse a las resultas del proceso declarativo. En este caso, esta compensación reconvencional, que también permite nuestro Código Civil, supone que la demanda original pretenda la declaración, no la ejecución de una obligación, que el proceso pertinente admita la reconvención y que las opuestas acciones sean acumulables entre sí”37.

Así las cosas, se impone concluir que la excepción propuesta podrá encontrar prosperidad, obviamente en la medida en que resulten obligaciones dinerarias recíprocas entre las mismas partes y así se decidirá entonces, de ser ese el caso, en la parte resolutiva de este laudo. Por otra parte, pide la convocante a este Tribunal, declarar “que la compensación no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos”.

Al respecto, encuentra el Tribunal que no compete a la justicia arbitral hacer una declaración de este tipo, toda vez que la generalidad de la pretensión hace que la misma no aparezca como ligada ni relacionada con el objeto de la litis, lo cual la pone por fuera del ámbito de competencia del Tribunal. Lo mismo resulta aplicable respecto de la pretensión en la que se solicita declarar que el pago como medio de extinguir las obligaciones es una institución diferente a la compensación. 2.9 Prescripción La parte convocada formuló la excepción de prescripción contra las pretensiones plasmadas en la demanda principal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2535 del Código Civil, según el cual “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Aduce al respecto que, sin perjuicio de su discrepancia sobre la naturaleza del contrato objeto de este proceso – que en su opinión es de distribución y no de agencia –, en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda principal, debe tenerse en cuenta que el artículo 1329 del Código de Comercio establece que “Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años”, con lo que entiende que la previsión legal no solo se extiende a las prestaciones del artículo 1324 ibídem sino a cualquiera que surja del pretendido contrato.

En estas condiciones, solicita declarar la prescripción respecto de todas aquellas pretensiones que se refieran a hechos ocurridos antes del 28 de junio de 2006 – declarativas y de condena –, como las relativas a las 35 Véase por ejemplo el Régimen General de las Obligaciones de Guillermo Ospina Fernández 36 Laudo arbitral del 4 de mayo de 1992 de Seguros Caribe Vs. Tokio S.A. y Londres S.A. 37 Hinestrosa, Fernando.

Tratado de Obligaciones Universidad Externado de Colombia, 2008, pg. 461 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 102 condiciones en las que se celebró el contrato, al pago de las comisiones, de las bonificaciones, o de cualquier otra suma de dinero o de cualquier concepto. Específicamente, señala cada una de las pretensiones que en su opinión deben denegarse por haber operado la prescripción, así: a. La acción relativa a declaratoria de la existencia de un contrato de agencia comercial, por cuanto el derecho a solicitar dicha declaratoria surgió desde el inicio de la ejecución del contrato, es decir, desde el 7 de julio de 1998. b. La acción relativa a que se declare que el contrato celebrado entre las partes fue un contrato de adhesión, por cuanto dicha acción surgió desde el inicio de la ejecución del contrato, es decir, desde el 7 de julio de 1998. c. La acción relativa a la declaratoria de la permanencia y continuidad del contrato, por cuanto la misma surgió a partir del vencimiento del primer año de ejecución del contrato, momento en el cual su renovación se realizó por vigencias mensuales. d. Las acciones relativas a las pretensiones sobre el pago de las comisiones y bonificaciones causadas antes del 28 de junio de 2006, por cuanto las mismas surgieron conforme se fueron causando las comisiones y bonificaciones. e. Las acciones relativas a las penalizaciones, pues las mismas fueron surgiendo conforme se impusieron dichas penalizaciones. f. Las acciones condenatorias que se derivan de las acciones declarativas mencionadas, entre ellas la prestación contemplada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y la indemnización consagrada en el inciso segundo del mismo artículo, así como los perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante.

Agrega que, en cualquier caso, también ha operado la prescripción general consagrada en el artículo 2536 del Código Civil, el cual establece que “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)”. Por supuesto que el problema que debe resolverse consiste en determinar desde cuándo comienza a contarse el término de prescripción. En opinión de la parte convocada – tal y como se plasma en su alegato de conclusión – el momento en que se hicieron exigibles las obligaciones surgidas del contrato sub examine corresponde a la fecha de celebración del mismo, esto es, desde el 7 de julio de 1998, de manera que si la convocante pretendía que el contrato suscrito fuera declarado como de agencia comercial, debió intentar la acción respectiva dentro de los cinco (5) años siguientes.

Para dar respuesta al interrogante propuesto, desde tiempos remotos la doctrina ha planteado varias teorías, como la de la actio nata, según la cual la prescripción comienza a contarse desde el momento en que ha nacido la acción y ella puede ser ejercida; la teoría de la lesión, que ubica tal comienzo en el momento en que el derecho real ha sido lesionado; y la teoría de la insatisfacción, que explica que la prescripción empieza a correr cuando un derecho de crédito no ha sido satisfecho.

En el derecho colombiano, este asunto encuentra su primera solución en el artículo 2535 del Código Civil, de acuerdo con el cual el tiempo de prescripción se cuenta “desde que la obligación se ha hecho exigible”. No obstante este principio general, nuestro legislador, al igual que algunos de otras latitudes, ha establecido eventos particulares para comenzar a contar la prescripción, como ocurre en varios artículos del Código de Comercio: el artículo 108, por ejemplo, en punto de la nulidad relativa Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 103 del contrato de sociedad, y la proveniente de incapacidad absoluta, señalando que el término de la prescripción empezará a contarse desde la fecha en que cesen la incapacidad o la fuerza, cuando sean éstas las causales, o desde la fecha del contrato de sociedad en los demás casos; el artículo 993 advierte que el término de prescripción de las acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte prescriben en dos años que corren desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción; el artículo 1081, relativo a la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, señala que la prescripción ordinaria de dos años empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción y que la extraordinaria de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho; el artículo 1131 acerca del seguro de responsabilidad, advierte que se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, y que desde esa fecha comienza a correr la prescripción respecto de la víctima, al paso que frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial; el artículo 1677 indica que las acciones derivadas del contrato de fletamento prescriben en el lapso de un año y que ese término se cuenta, en el fletamento por tiempo determinado, desde el vencimiento del contrato o desde el último viaje, en el fletamento por viaje, desde que el viaje haya terminado y, en caso de impedimento para iniciar o cumplir el viaje, desde el día en que haya ocurrido el suceso que hizo imposible la ejecución del contrato o la continuación del viaje; el artículo 1687 que señala que las acciones derivadas del contrato de viaje prescribirán en un año, contado desde su terminación, desde la restitución de la nave y, en caso de pérdida presunta de la nave, desde la fecha de cancelación de la matrícula.

Para el Tribunal, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia comercial sólo puede comenzar a contarse desde el momento en que se hacen exigibles las prestaciones esenciales que se derivan del contrato de agencia y que dependen de su calificación como tal, y en concreto, desde la exigibilidad de la denominada cesantía comercial de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y de la eventual indemnización prevista en el inciso segundo de la misma norma, esto es, desde el momento de la terminación del contrato.

Más aún; tratándose de una relación jurídica donde las partes negaron su carácter de agencia comercial, las prestaciones asociadas a este tipo contractual dependen de la declaración de ser ese el tipo contractual aplicable, y esta declaración solamente tiene sentido a efectos de poder ejercer los derechos asociados a la terminación del contrato, por lo cual la prescripción de las acciones para intentar tal declaratoria solamente comienza a correr al momento de la terminación del contrato y no antes.

A nadie se le ocurriría pues pedir que se declare que un contrato en ejecución es de agencia comercial, y que cuando éste se termine en un futuro habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones e indemnizaciones asociadas a su terminación, puesto que esto tiene sentido precisamente en el contexto de una relación ya terminada donde se busque, ahí sí, aplicar las normas que rigen las consecuencias de tal terminación. Por supuesto que, además, en eventos como el presente, donde las partes no han definido en su mutuo acuerdo de voluntades que de lo que se trata es de una relación de agencia comercial, las prestaciones que surjan del contrato de agencia comercial, y en particular, de su terminación, sólo pueden ser exigibles a partir de la interpretación judicial, por lo cual bien puede sostenerse que de algún modo están condicionadas a que el juez efectúe la declaración correspondiente dentro de la facultad que le está reservada para interpretar los contratos con autoridad y con prescindencia de la nominación que hayan contemplado las partes.

En esa medida, mal podría pensarse que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia empezaba a correr antes de que hubiera lugar a que alguien tuviera la posibilidad de declarar con autoridad si en efecto se trataba o no de dicho contrato, Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 104 entendiéndose además que el juez no debe resolver sobre las prestaciones del contrato nominalmente identificado por las partes, sino sobre las propias del régimen que corresponda a la realidad legal que él mismo está llamado a discernir en casos como el que nos ocupa.

Ese ejercicio interpretativo, que surge de lo dispuesto en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, tiene su escenario pleno en el fallo judicial, en donde el juez debe resolver las pretensiones con base en la ley aplicable al contrato, rectamente interpretado, más allá del tenor literal de las palabras, de la inaplicabilidad de una determinada cláusula, de la naturaleza atribuida por las partes, de la ambigüedad de algunas estipulaciones o de otras circunstancias particulares.

Esta interpretación resulta acorde con el principio según el cual, la prescripción no corre contra quien no puede valerse para actuar y es el criterio que surge del mencionado artículo 2535 del Código Civil. Al respecto Guillermo A. Borda38 señala que, “La prescripción comienza a correr desde el momento en que el acreedor tiene expedita su acción (sea para demandar el pago, los daños y perjuicios, la cesación de la conducta contraria a derecho, la nulidad de la obligación, etc.).

Es evidente que antes de ese momento no puede empezar a correr el término, desde que la prescripción se funda en la inacción del acreedor y no hay inacción si ha mediado imposibilidad de accionar judicialmente”. Y, en punto de las acciones personales, agrega que, “comienzan a prescribir desde la fecha del título de la obligación (artículo 3956).

Aunque esta expresión, título de la obligación, parece pensada en relación con las obligaciones que están documentadas, hay acuerdo general en admitir que la disposición tiene un significado más vasto y comprende todos los hechos que han servido de causa frente a la obligación y que hayan hecho surgir la acción (1751)”. Significa lo anterior que la prescripción no puede comenzar a contarse desde la época en que el reputado beneficiado carece de la condición que lo habilita para reclamar judicialmente y, cuando de la discutida naturaleza de un contrato que está en vigencia se trata, el momento no puede corresponder al inicio del mismo cuando las partes lo están ejecutando en el equivocado entendido de su nominación literal.

No puede confundirse esa situación con la simulación o con la nulidad porque en ambos casos existe un conocimiento previo o presunto que habilitaba a los contratantes para impugnar lo pactado. En ese sentido, ha de precisarse que en este proceso no se ha planteado que el contrato celebrado por las partes como de “distribución” fue simulado y que el negocio real era de “agencia”.

Sin embargo, a diferencia de lo que señala la parte convocada, no es un criterio unívoco que el término de prescripción vinculado con la acción de simulación nace desde la celebración del negocio simulado, entendiendo que ello implica “que dicho término sólo puede correr desde que existe un interés jurídico, esto es cuando las partes de la relación contractual han debatido sobre las condiciones en las que se llevan a cabo las obligaciones propias de la relación y por lo tanto han puesto de presente puntos claros sobre los elementos que integran dicha relación jurídica” (cfr. Alegatos de conclusión).

En realidad, la doctrina autorizada señala al respecto que “la prescripción de la acción de simulación comienza cuando se actualiza el interés jurídico del titular para incoarla. Así, el acreedor carece de personería para impugnar por simulación un acto de su deudor, mientras el crédito de aquel no resulte perjudicado por la insolvencia de este, y otro tanto le ocurre al asignatario forzoso antes que, abierta la mortuoria de su causante, se establezca que un acto simulado por este perjudica la asignación”39.

Si de ello se tratara, la actualización del 38 BORDA GUILLERMO A. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo II. Editorial La Ley.10ª edición. Buenos Aires. 2012. Págs.11 y 12. 39 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y Eduardo OSPINA ACOSTA. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. Editorial Temis. Bogotá. 1980. Pág. 140. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 105 interés del reputado agente se manifiesta cuando encuentra que el contrato que ha finalizado tenía una naturaleza distinta de la nominalmente plasmada en el documento contractual y que a su terminación le otorga unos derechos.

Mientras las partes permanezcan en el equivocado entendimiento – en buena o mala fe - de que ejecutan un determinado contrato, no existe ningún título obligacional que determine el nacimiento de una eventual prescripción, pero en cambio a su terminación, cuando ya tiene un sentido lógico indagar sobre su real tipología y consecuencias, comienzan a contar los términos de prescripción de los derechos ciertos nacidos al amparo de la relación contractual real, así uno o ambos contratantes desconozcan la verdadera naturaleza de la relación negocial.

Esta apreciación cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que, como ya se señaló, los derechos esenciales del agente surgen, precisamente, a la terminación del contrato. Con todo, no puede perderse de vista que, las prestaciones contempladas en el contrato, aisladamente consideradas, tienen una prescripción independiente, en tanto su exigibilidad está prevista en aquel, con prescindencia de la naturaleza jurídica del entorno contractual, pero la demanda no incluye las deudas prescritas.

Por lo anteriormente expuesto habrá de negarse la excepción de prescripción propuesta por la parte convocante contra la demanda principal. 2.10 Consideraciones relativas a la ejecución del contrato 2.10.1 Reflejo contable de la relación existente entre Comcel y Aljure Pone de presente el Tribunal que las pretensiones en las que se le ha solicitado pronunciamientos sobre temas que esencialmente versan sobre técnica contable, se decidirá sobre ellos teniendo como prueba el peritazgo rendido por el señor Eduardo Jimenez, de manera que las pretensiones que no se hayan probado a través de este último, deberán declararse imprósperas porque no está al alcance del Tribunal hacer juicios de valor, ni supuestos, en relación con esta materia.

(i) En la pretensión duodécima principal, solicita la convocante que se declare que la sub cuenta auxiliar que Comcel creó bajo el número 2605101210 pertenece a la subcuenta del PUC No. 260510 que corresponde a Pasivo/Pasivos estimados y provisiones para costos y gastos/comisiones. El Tribunal, despachará favorablemente esta pretensión sobre la base de que en el dictamen pericial el experto se pronunció de la siguiente forma: “Por sus primeros seis dígitos, 260510, la subcuenta 2605101210 pertenecería a la subcuenta PUC - 260510- Pasivos estimados y provisiones- para costos y gastos – comisiones.” (ii) Por otra parte, en la pretensión décima tercera principal, pide Aljure que se declare que la sub cuenta auxiliar que Comcel creó bajo el número 5295050017 pertenece a la subcuenta del PUC No. 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de venta/ Diversos/Comisiones.

El Tribunal despachará favorablemente esta pretensión sobre la base de que en el dictamen el perito afirma que “Respecto de la subcuenta auxiliar 5295050017, de conformidad con el artículo 7º. Del Decreto 2650 de 1993 pertenece a la subcuenta 529505 y por lo tanto se encuentra dentro del Plan único de Cuentas PUC” y posteriormente afirma que “La cuenta auxiliar 5295050017 por sus seis primeros dígitos, pertenece a la cuenta de Gastos Operacionales de Ventas-Diversos- comisiones.

(iii) En la pretensión décima cuarta, se solicita que se declare por parte del Tribunal que “en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números 2605101210 y 5295050017 y que COMCEL denominó Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 106 “No se registran hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del artículo 1324 CCO “No se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones “No se registran pagos anticipados.

Únicamente se registran hechos económicos a título de comisiones.” En relación con la pretensión que se analiza, el Tribunal pone de presente que no encuentra probado que en las subcuentas auxiliares que Comcel creó bajo los números 2605101210 y 5295050017 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del artículo 1324 de Código de Comercio, ni tampoco se registran hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones ni se registran pagos anticipados, en la medida en que el perito no lo dice.

En relación con el interrogante de si en las mencionadas subcuentas “únicamente se registran hechos económicos a título de comisiones”, el Tribunal, encuentra que en el peritazgo lo que se afirma es que “no se deben registrar en la subcuenta 260510 – Pasivos estimados y Provisiones –para Costos y Gastos- Comisiones conceptos diferentes a los relacionados con comisiones”, sin establecer cuál puede ser la consecuencia de la violación de dicho deber.

Lo propio ocurre con la subcuenta 5295050017. (iv) Por su parte, con la pretensión décima quinta se pretende que se declare que “la denominación que COMCEL le dio a las subcuentas auxiliares 2605101210 y 5295050017 inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, circunstancia que tipifica una mala fe imputable a COMCEL.” Para el Tribunal es claro que COMCEL hizo registro en dichas sub-cuentas de algunos hechos económicos que debía haber contabilizado en otras.

Sin embargo no lo es que ello estuviera encaminado a inducir a error sobre la realidad de los hechos económicos que en ella se reflejara. En primer lugar porque cualquier experto que los analizara encontraría las inconsistencias que halló el perito, y en cuanto a la mala fe, el Tribunal considera, en línea con lo establecido en el numeral 2.3 anterior, que lo que se ha probado, más que una conducta dolosa, es que ambas partes tuvieron múltiples incongruencias en su obrar, lo cual conduce a este Tribunal a que ninguna de las partes pueda razonablemente valerse de una pretendida mala fe de la otra para la prosperidad de sus reclamaciones o defensas.

Así las cosas, la defectuosa contabilización de la que se duele aquí la convocante no es nada distinto del reflejo contable (equivocado también) de la falsa connotación que ambas partes le dieron al contrato. (v) Pide la convocante a este Tribunal “DECLARAR que COMCEL, una vez LA CONVOCANTE le facturaba, reducía de la subcuenta auxiliar 2605101210 los montos facturados y, en contrapartida, aumentaba en su pasivo la subcuenta 233520 que corresponde a Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES”.

En las páginas 137 y 138 del Dictamen pericial se indicó lo siguiente; “Literal 9.d.(iii). Cuando la CONVOCANTE le facturaba a COMCEL por concepto del 20% del supuesto “pago anticipado”, ¿las COMISIONES provisionadas en la subcuenta 260510 se reducían y, en contrapartida, se aumentaban las cuentas por pagar a título de comisiones a que se refiere la subcuenta 233520? RESPUESTA Con base en la evaluación de la información suministrada por Comcel S.A. mediante comunicación del 5 de marzo de 2013 y en la visita realizada a la entidad del 5 al 7 de febrero de 2013, el procedimiento contable de las operaciones por comisiones, utilizado por Comcel S.A. es el siguiente: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 107 “al recibir las facturas segregadas (80-20) de los distribuidores, se debitan las cuentas de Provisiones arriba mencionadas por sus respectivos conceptos y se acredita la cuenta 2335200001 COSTOS Y GASTOS COMISIONES DISTRIBUIDORES.

Al hacer el débito en la cuenta de provisiones 2605101210 PAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES queda registrado ese débito con el NIT del distribuidor y es ahí donde puede obtenerse/identificarse posteriormente el total de pagos anticipados que se le ha hecho a cada distribuidor.” De acuerdo con lo anterior, cuando la CONVOCANTE le facturaba a COMCEL por concepto del 20% del supuesto “pago anticipado”, las COMISIONES provisionadas en la subcuenta 260510 se reducían y, en contrapartida, se aumentaban las cuentas por pagar a título de comisiones a que se refiere la subcuenta 233520- Cuentas por pagar- Costos y Gastos por Pagar- Comisiones-.” Teniendo en cuenta lo anterior habrá de acceder a la declaración solicitada en cuanto ha sido validada pericialmente. a) “DECLARAR que en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de COMISIONES”.

En la página 226 del Dictamen Pericial se indicó lo siguiente: “De acuerdo con en el decreto 2650 de 1993, Plan Único de Cuentas -PUC- la cuenta 233520 corresponde a -Cuentas por pagar- Costos y Gastos por Pagar- “Comisiones”-. “Por lo anterior, desde la técnica contable, no es válido registrar los pagos de prestaciones soportados en facturas, como una cuenta por pagar en la cuenta 233520 Cuentas por Pagar- Costos y Gastos por Pagar- “Comisiones”-.

De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar categóricamente en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de Comisiones, por lo que habrá de prosperar la pretensión. b) “DECLARAR que en la subcuenta 233520 no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO”.

En la página 226 del Dictamen Pericial se indicó lo siguiente: “Por lo anterior, desde la técnica contable, no es válido registrar los pagos de prestaciones soportados en facturas, como una cuenta por pagar en la cuenta 233520 Cuentas por Pagar- Costos y Gastos por Pagar- “Comisiones”-. Por su parte en las páginas 289 y 290 de las Aclaraciones y Complementaciones se indicó lo siguiente: “ACLARACIÓN Como se mencionó en el dictamen pericial, la cuenta 233520 corresponde a - cuentas por pagar- Costos y Gastos por Pagar- “Comisiones”, y no a una cuenta por pagar por prestaciones, por lo tanto, independientemente que la transacción esté debidamente soportada (facturas) la misma se debe registrar en las subcuentas previstas en el decreto 2650 de 1993 – Plan Único de Cuentas.

Así las cosas, la prestación mercantil, en criterio del perito se debe registrar en la cuenta 233595 – cuentas por pagar – costos y gastos por pagar- Otros- y no en Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 108 la cuenta 233520 que corresponde a cuentas por pagar – costos y gastos por pagar – Comisiones-“, argumento suficiente para acceder a la pretensión. c) DECLARAR que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO cuando esta se hace exigible, v.gr. a partir de la terminación del contrato de Agencia Comercial.

En las páginas 59 y 60 de las Aclaraciones y Complementaciones del dictamen pericial, se indicó lo siguiente: “2. Un hecho económico (obligación dineraria del ente económico) que se espera que exista en un futuro, pero frente a la cual no se tiene aún certeza en cuanto a su cuantía y su nacimiento a la vida jurídica, ¿se registra contablemente como una cuenta por pagar?, o ¿se debe registrar como una provisión contable hasta el momento en que se consolide la respectiva obligación? RESPUESTA El artículo 52 del decreto 2649 de 1993, menciona lo siguiente: “ART. 52.—Provisiones y contingencias.

Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables (O)” (La negrilla no es del texto) Con base en las anteriores normas, el ente económico puede constituir provisiones debidamente justificadas, cuantificables y confiables y registrarlas como pasivos estimados en el grupo 26, del decreto 2650 de 1993, que menciona lo siguiente: “DESCRIPCIÓN Comprende los valores provisionados por el ente económico por concepto de obligaciones para costos y gastos tales como intereses, comisiones, honorarios, servicios, así como para atender acreencias laborales no consolidadas determinadas en virtud de la relación con sus trabajadores; igualmente por multas, sanciones, litigios, indemnizaciones, demandas, imprevistos, reparaciones y mantenimiento.

Cuando se establezca que una provisión es excesiva o ha sido constituida en forma indebida, la reversión de la provisión se abonará a la subcuenta 425035- reintegro provisiones. Cuando corresponda a ejercicios anteriores, o restando de los cargos si corresponde al mismo ejercicio” Así mismo, la descripción y dinámica de la cuenta 2605- Pasivos Estimados – para Costos y Gastos, establecida en la misma norma mencionada anteriormente, establece lo siguiente: “Descripción Registra el valor de las apropiaciones mensuales efectuadas por el ente económico para atender obligaciones por concepto de costos y gastos, cuyo monto exacto se desconoce pero que para efectos contables y financieros debe causarse oportunamente, de acuerdo con estimativos realizados.” Dinámica Créditos Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 109 a) Por el valor mensual estimado para cubrir obligaciones por concepto de costos y gastos, y b) Por el valor del defecto que se presente en la estimación. Débitos a) Por el valor de los pagos parciales o totales efectuados, y b) Por valor del traslado a cuentas por pagar, al finalizar el ejercicio” (La negrilla y la subraya no son del texto).

Con base en lo anterior, se puede afirmar que un hecho económico (obligación dineraria del ente económico) que se espera que exista en un futuro, pero frente a la cual no se tiene aún certeza en cuanto a su cuantía y su nacimiento a la vida jurídica, en virtud de las normas citadas debe registrarse como una provisión contable, la cual puede irse cancelando parcial o totalmente o trasladarse a cuentas por pagar una vez se consolide la respectiva obligación.” Lo expuesto, en consonancia con lo expuesto en otros apartes de este laudo, implica que la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 del Código de Comercio solo puede registrarse como una cuenta por pagar a título de cuando ésta se hace exigible, a la terminación del contrato de Agencia Comercial.

Sin embargo, dado que en el contrato sub iúdice ambas partes negaron su naturaleza de agencia comercial, solo con la declaración efectuada en este laudo COMCEL puede proceder a efectuar sus registros. Como su contabilidad debía estar acorde con el contrato, antes de esta declaración no podía exigirse el pretendido registro. d) “DECLARAR que, en consecuencia, COMCEL, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, nunca le ha pagado a LA CONVOCANTE dinero alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.”.

En la página 148 y 149 del dictamen pericial se indicó lo siguiente: “Literal 9.k. ¿Qué hechos económicos se registran en los GRUPOS 13, 17 y 18 del PUC? ¿Ha registrado COMCEL en alguna de las subcuentas que pertenecen a los GRUPOS 13, 17 y/o 18 dinero alguno a título de pago anticipado hecho a LA CONVOCANTE por concepto de la prestación mercantil del 1324 CCO? RESPUESTA De acuerdo con el artículo 15 del decreto 2650 de 1993 Plan Único de Cuentas- PUC-, los hechos económicos que se registran en los grupos 13, 17 y 18 se describen a continuación: “13-DEUDORES DESCRIPCIÓN Comprende el valor de las deudas a cargo de terceros y a favor del ente económico, incluidas las comerciales y no comerciales.

De este grupo hacen parte, entre otras, las siguientes cuentas: clientes, cuentas corrientes comerciales, cuentas por cobrar a casa matriz, cuentas por cobrar a vinculados económicos, cuentas por cobrar a socios y accionistas, aportes por cobrar, anticipos y avances, cuentas de operación conjunta, depósitos y promesas de compraventa. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 110 En este grupo también se incluye el valor de la provisión pertinente, de naturaleza crédito, constituida para cubrir las contingencias de pérdida la cual debe ser justificada, cuantificable y confiable.(R)” “17 DIFERIDOS DESCRIPCIÓN Comprende el conjunto de cuentas representadas en el valor de los gastos pagados por anticipado en que incurre el ente económico en el desarrollo de su actividad, así como aquellos otros gastos comúnmente denominados cargos diferidos, que representan bienes o servicios recibidos, de los cuales se espera obtener beneficios económicos en otros períodos futuros.

Comprende los gastos pagados por anticipado, tales como, intereses, primas de seguro, arrendamientos, contratos de mantenimiento, honorarios, comisiones y los gastos incurridos de organización y preoperativos, remodelaciones o adecuaciones, mejoras de oficina, estudios y proyectos, construcciones en propiedades ajenas tomadas en arrendamiento, contratos de ejecución, contribuciones y afiliaciones e impuestos diferibles.

Son objeto de amortización o extinción gradual correspondiente a las alícuotas mensuales resultantes del tiempo en que se considera se va a utilizar o recibir el beneficio del activo diferido, bien sea mediante un crédito directo a la partida de activo o por medio de una cuenta de valuación, con cargo a resultados. “18 OTROS ACTIVOS DESCRIPCIÓN Comprende aquellos bienes para los cuales no se mantiene una cuenta individual y no es posible clasificarlos dentro de las cuentas de activo claramente definidas en el presente plan, tales como: antigüedades, pinturas, objetos de arte.” De acuerdo con las evaluaciones adelantadas en la contabilidad de Comcel S.A., no se tuvo evidencia de registros contables en las subcuentas que pertenecen a los grupos 13, 17 y 18 por concepto de pago anticipado hecho a LA CONVOCANTE por concepto de la prestación mercantil del 1324 del Código de Comercio.” También en la página 149 y 150 del dictamen pericial se mencionó lo siguiente: Literal 9.l. ¿Qué hechos económicos se registran en las cuentas 2705 y 2805 del PUC? ¿Ha registrado LA CONVOCANTE en alguna de las cuentas 2705 y/o 2805 dinero alguno recibido por parte de COMCEL a título de pago anticipado de la prestación mercantil del 1324 CCO? RESPUESTA De acuerdo con el artículo 15 del decreto 2650 de 1993 Plan Único de Cuentas- PUC-, los hechos económicos que se registran en las cuentas 2705 y 2805 se describen a continuación: “2705 INGRESOS RECIBIDOS POR ANTICIPADO Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 111 DESCRIPCIÓN Registra el valor de las sumas que el ente económico ha recibido por anticipado a buena cuenta por prestación de servicios, intereses, comisiones, arrendamientos y honorarios entre otros.” “2805 ANTICIPOS Y AVANCES RECIBIDOS DESCRIPCIÓN Registra las sumas de dinero recibidas por el ente económico de clientes como anticipos o avances originados en ventas, fondos para proyectos específicos, cumplimiento de contratos, convenios y acuerdos debidamente legalizados, que han de ser aplicados con la facturación o cuenta de cobro respectiva.” De acuerdo con las evaluaciones adelantadas en la contabilidad de Aljure Telecomunicaciones S.A., no se tuvo evidencia de registros contables en las cuentas 2705 y 2805 por concepto de dinero alguno recibido por parte de COMCEL a título de pago anticipado de la prestación mercantil del 1324 Código de Comercio.” Por anteriormente expuesto y lo señalado en otros apartes de esta laudo sobre el mismo asunto conduce a la prosperidad de la declaración solicitada. 2.10.2 Cumplimiento por parte de Comcel 2.10.2.1 Mora en el pago de las comisiones por parte de Comcel En las pretensiones décimo octava y trigésima se pide al Tribunal declarar que Comcel incumplió el contrato por no haber pagado las comisiones, regalías y utilidades a las que Aljure tenía derecho en virtud del contrato, concretándose al pago de las comisiones por concepto de activación en post pago, comisión por residual, por activación/legalización en prepago, comisiones/bonificaciones por permanencia en prepago, comisiones/bonificaciones por permanencia en post pago y bonificaciones y demás incentivos por cumplimiento de metas y otros.

Para efectos de probar el no pago de las mencionadas comisiones, se interrogó al perito, quien respondió que en la contabilidad de Comcel figuraba la suma de $16.370´410.311, mientras en los libros contables de Aljure la cifra era de $16.985’305.802, para una diferencia de $614´895.491. Advirtió el perito lo siguiente: “se desconoce el origen de las diferencias entre los datos suministrados por las partes.

No fue posible compararlas teniendo en cuenta que la información entregada por Aljure Telecomunicaciones S.A. no fue detallada” En la solicitud de aclaración que la convocante hiciera en relación con el dictamen, se solicitó al perito que informara si la contabilidad de Comcel incluía simplemente las facturas que Aljure había alcanzado a formularle a esta última con fecha marzo 31 del 2011 y la respuesta de éste fue afirmativa.

El Tribunal no desconoce ese hecho. Sin embargo encuentra que permanece vigente la afirmación del dictamen en el sentido de que la información suministrada por la convocante “no fue detallada” y adicionalmente, que Aljure no allegó ninguna prueba adicional que demostrara con certeza el incumplimiento alegado; en consecuencia no tiene certeza el Tribunal acerca de que la cantidad que echa Aljure de menos corresponda realmente con la realidad, ni tampoco sobre la existencia de comisiones que Comcel le haya dejado de pagar. 2.10.2.2 Modificación unilateral de niveles de comisiones Aborda ahora el Tribunal el estudio de la pretensión décimo novena en la que se solicita que se declare que Comcel no podía unilateralmente modificar las Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 112 comisiones establecidas en el contrato y que al hacerlo así, actuó abusivamente y generó un desequilibrio económico en perjuicio de la convocada.

Al respecto, el Tribunal encuentra que si bien estas modificaciones fueron iniciativa de Comcel, las mismas resultaron en un acuerdo de voluntades, pues aún cuando los nuevos porcentajes fueron propuestos por la convocada, Aljure realizó actos inequívocos de asentimiento tácito, tales como celebrar acuerdos de transacción sobre las cifras recibidas, facturar de conformidad con las nuevas tarifas y recibir el pago de las mismas sin protesta.

Como ya se ha dicho antes en este laudo, es frecuente que en muchos contratos una de las partes se encuentre en cierta relación de preeminencia sobre la otra de manera que sus criterios y posiciones resulten más obligantes para la otra que viceversa. Empero, no se puede sostener que ello implique que, si la otra parte las acepta, se pueda decir que han sido impuestas unilateralmente por aquélla.

Es más, en el caso sub-lite Aljure tenía formada una estructura quizás menos fuerte patrimonialmente hablando que la de su co-contratante, pero no hasta el punto de que se pudiera considerar inerme frente a ella. De hecho, está demostrado que mientras el contrato le fue rentable persistió en él, a pesar de tener la oportunidad de darlo por terminado, y es ello tan claro que, cuando finalmente consideró que no lo era, lo finalizó simplemente. 2.10.2.3 Aplicación de penalizaciones y reversiones sobre comisiones Solicita la convocante que se condene a Comcel a devolver las sumas que injustificadamente retuvo por concepto de penalizaciones por fraude, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos.

Sostiene Aljure que dichas retenciones fueron abusivas en la medida en que trasladaron injustificadamente al distribuidor, los riesgos propios de la operación de Comcel. En ese orden de ideas se interrogó al perito sobre si el bajo consumo y el “claw back” eran asuntos que dependían exclusivamente de la voluntad del suscriptor abonado y en los que nada tenía que ver el distribuidor, interrogantes a los que el experto contestó en forma afirmativa.

En relación con el carácter abusivo de este proceder, el Tribunal observa lo siguiente: En primer lugar, se le endilga a Comcel el haber actuado con abuso del derecho contraviniendo así lo dispuesto por el artículo 830 del Código de Comercio. Ahora bien, se ha dicho tradicionalmente que se abusa de un derecho subjetivo cuando su titular lo utiliza por fuera del contexto económico y social para el que está destinado, y lo hace en perjuicio de otro.

Pues bien, la convocante no indica cuál fue concretamente ese derecho subjetivo del que abusó Comcel, sino que más bien de lo que se duele es que, acaballado en una condición que considera de prevalencia, le haya impuesto contractualmente la asunción de dichos riesgos que en principio le corresponderían a aquella. Sobre ese punto, el Tribunal encuentra que, a pesar de ello, Aljure nunca protestó sobre las mencionadas cláusulas sino hasta ahora con ocasión del proceso arbitral, y que, antes bien, las aceptó y las cumplió sin protestar mientras el contrato le fue rentable.

En esas condiciones, considera el Tribunal que no se encuentra demostrado en este punto ningún abuso del derecho, y que la convocante, al alegar la ilegalidad de ellas, está yendo -otra vez- contra factum proprio por haberlas aceptado y además haber transigido sobre las comisiones resultantes de su aplicación durante la vigencia del contrato.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 113 Por lo demás, el Tribunal no considera relevante en punto de este análisis particular, considerar culpa o no si hubo culpa de Aljure, puesto que de lo que se trata es de una estipulación contractual donde ésta asumió voluntariamente algunos riesgos del negocio, confirmándolo luego con su conducta. 2.10.3 Cumplimiento por parte de Aljure 2.10.3.1 Obligación de recaudar dinero En virtud del otrosí suscrito el 17 de octubre de 2006, Comcel confirió a Aljure la facultad de actuar como Centro de Pago y Servicios, y como consecuencia, Aljure asumió la obligación de recibir de los suscriptores o usuarios los dineros provenientes de valores de consumo, los cuales eran de propiedad de Comcel, bajo en entendido que “El envió (sic) a las cuentas de Comcel de los dineros recaudados por el distribuidor, deberá hacerse diariamente y a través de la Transportadora de Valores designada por Comcel” (Cláusula 7.6.1 adicionada al contrato por el citado otrosí).

Dicho otrosí, afirmaba además que Aljure debía cumplir los procedimientos establecidos en el Manual de Procedimiento de Operativo de Recaudo en caja, el cual a su vez establecía que “EL DISTRIBUIDOR debe consignar en las cuentas autorizadas por COMCEL y de acuerdo con los cortes del sistema SICACOM la totalidad de los dineros recibidos del usuario y/o suscriptor por concepto de valores de consumo, el mismo día en que reciba dichos dineros.” En relación con los registros de dichos dineros en el sistema SICACOM, solicita la convocada “Declarar que ALT incumplió el contrato No. 819 de 1998 y los otrosíes que lo habilitaban para actuar como Centro de Pagos y Servicios, pues se abstuvo de registrar en el sistema SICACOM, dineros pagados por los usuarios de Comcel”.

Del dictamen pericial se extractan las siguientes afirmaciones del perito sobre el registro de dineros pagados por usuarios en el sistema SICACOM: “Comcel S.A. mediante comunicación del 7 de marzo de 2013, entregó la información, por meses, relacionada con los valores recaudados por Aljure Telecomunicaciones S.A. a través del sistema SICACOM de Comcel S.A., desde el mes de octubre de 2006 hasta el mes de marzo de 2011”.

(R) “Mediante correo electrónico del 17 de noviembre de 2012, Aljure Telecomunicaciones informó lo siguiente: “Todos los dineros recibidos por ALT por concepto de Recaudos C.P.S., quedan ingresados en su totalidad en el sistema SICACOM de Comcel, con el fin de no perjudicar en el servicio al usuario, pues se vería afectado en el momento al ser SUSPENDIDO SU SERVICIO.

De hecho nunca hubo ninguna reclamación por parte de ningún usuario por suspensión de su servicio.” “Comcel mediante comunicación del 21 de diciembre de 2012, manifestó lo siguiente: “R/ta: Para las fechas entre el 1° de noviembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011, no se encontraron cuentas de cobro por pagos no abonados a usuarios Comcel, por lo anterior se evidencia que todos los pagos recibidos por los puntos del distribuidor en este rango de fechas fueron ingresados al sistema Sicacom.” Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 114 “Con fundamento en lo anterior, se puede indicar que las sumas recibidas por Aljure Telecomunicaciones de parte de los usuarios, destinadas al pago de obligaciones a favor de Comcel S.A., fueron registradas en el sistema SICACOM de Comcel por parte de Aljure Telecomunicaciones S.A.” Lo anterior puede considerarse suficiente para negar la pretensión porque existe evidente de que Aljure si registró dineros recibidos de parte de los usuarios del servicio de telefonía prestado por Comcel.

Cosa distinta es que no lo hubiera hecho de manera total o de forma oportuna, situaciones que, de haberse establecido, desbordarían el texto de la pretensión orientada a que jamás lo hizo. Con todo, adicionalmente a lo expuesto, el Tribunal encuentra que el perito dejó amplia constancia, tanto en el dictamen pericial inicial, como en las aclaraciones y complementaciones que las preguntas orientadas a establecer en determinadas fechas el tiempo que transcurrió entre el momento en que ALJURE recibió los dineros de los usuarios destinados al pago de obligaciones a favor de COMCEL y el momento en que registró su recibo en el mencionado sistema SICACOM, no pudieron ser respondidas porque no obtuvo la información necesaria de las partes de manera oportuna.

Por las razones anteriores la pretensión debe negarse. 2.10.3.2 Derecho de retención La Parte convocante aduce que retuvo legítimamente ciertas sumas con fundamento en el artículo 1326 del Código de Comercio, y por su parte, la convocada asevera que Aljure retuvo dineros que le pertenecían a Comcel cuando se terminó unilateralmente el contrato el 30 de marzo del 2011.

Así mismo, en el cuestionario que se le formuló al perito, Comcel solicita que se cuantifique el monto que Aljure adeudaba a Comcel al momento de la terminación del contrato por concepto de dineros recibidos de los usuarios, con indexación de la suma que resulte, calculando los intereses moratorios respecto de los dineros retenidos desde el 01 de noviembre del 2010 hasta el 30 de marzo del 2011.

Por otro lado, dice el apoderado de la parte convocada en el alegato de conclusión (página 34 de su escrito), lo siguiente: “Tal como se explicó en líneas anteriores, la relación contractual entre Comcel y ALT no fue una agencia comercial. Por lo tanto, ALT no se encuentra dentro de los supuestos consagrados en la ley para ejercer derecho de retención sobre los bienes de propiedad de Comcel, y tampoco tiene derecho a las sumas a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio”.

En el dictamen pericial, rendido el 01 de abril del 2013, se dice que de acuerdo con el análisis realizado sobre la información suministrada por Comcel, el monto que Aljure adeudaba a Comcel al momento de la terminación del contrato, era de $786.881.731,00 y con base en lo que Aljure informó acerca de dineros adeudados “a marzo 31 del 2001 (sic)”, por concepto de recaudo, era de $731.908.282,00 y más adelante se lee: “Entre el valor suministrado por Comcel S.A. de $786.881.731 y el valor suministrado por Aljure Telecomunicaciones S.A. de $731.908.282 se presenta una diferencia de $54.973.449 que corresponde a las cuentas de cobro de noviembre 1 de 2010 a marzo 31 de 2011 por $55.073.449 informadas por Comcel, menos $100.000 informado por Aljure Telecomunicaciones S.A. de marzo 26 de 2011 no reportado por Comcel S.A.” (Página 174).

A renglón seguido (páginas 175 y 176 del informe), el perito procede a la indexación de los valores suministrados por las partes ($786.881.731 y $731.908.282) y termina calculando los intereses moratorios así: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 115 Datos suministrados por Comcel S.A. $786.881.731 Intereses moratorios $413.130.376 TOTAL $1.200.012.107 Datos suministrados por Aljure TELECOM. $731.908.282 Intereses moratorios $382.274.772 TOTAL $1.114.183.054 En el CD que se acompañó al dictamen, se muestra el detalle de los cálculos realizados (Anexo 20 y Anexo 20 (II)), para los intereses moratorios, existiendo entonces una diferencia entre las informaciones recibidas de las partes y la liquidación de intereses de $85.829.053.

Así las cosas, se aprecia que Aljure en efecto conservaba, a la finalización del contrato, dineros entregados por los usuarios y destinados al pago de las obligaciones a favor de Comcel por una suma que con intereses moratorios, habrá de determinarse con precisión para los efectos a que haya lugar. El Tribunal entra a estudiar entonces, si Aljure estaba legitimado para retener sumas que pertenecían a Comcel y sobre este particular, hay que empezar por decir que el derecho de retención no existe como un principio general, sino que por el contrario, sólo se permite cuando expresamente lo consagra la ley.

En ese sentido, el artículo 2417 del Código Civil señala que “no se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan”. Con base en lo anterior, se puede afirmar entonces que el derecho de retención es una figura que fue creada para que en los casos mencionados por la ley, se use como garantía con el propósito de que la parte que debe cierta cantidad de dinero (junto con sus intereses e indemnizaciones relacionadas, si hubiere), solamente pueda obtener la restitución de lo retenido por su acreedor cuando le pague dichas sumas.

Se trata, pues, de un derecho accesorio, de garantía, que no es derecho definitivo sino provisional, y que se extingue por el pago del crédito, por el otorgamiento de garantías como la fianza o la hipoteca, o eventualmente por la renuncia a continuar reteniendo la cosa. En lo referente a la agencia comercial, el artículo 1326 del Código de Comercio dice textualmente: “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”.

De esta manera, la legislación mercantil concede al agente el derecho de retención pero exclusivamente en lo que se refiere a la indemnización consagrada en el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. Tal como quedó establecido anteriormente, la relación comercial que existió entre Aljure y Comcel, fue de agenciamiento mercantil regida por los principios que gobiernan este contrato a partir del artículo 1.317 del Código de Comercio, por lo que en principio Aljure tendría la facultad de retener los dineros de Comcel para garantizarse el pago de la indemnización de que trata el segundo inciso del artículo 1.324 del Código de Comercio.

Sin embargo, el Tribunal, tal como se expondrá más adelante, encuentra que en dicha relación no se configuró una causal de incumplimiento imputable a Comcel que diera lugar a la terminación del Contrato, razón por la cual no procede a favor de la convocante la indemnización consagrada en el referido inciso segundo del artículo 1.324 del Código de Comercio.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 116 Teniendo en cuenta lo antes expuesto, para el Tribunal es claro que en el caso bajo estudio, Aljure no tenía la facultad de retener los dineros de Comcel, toda vez que únicamente estaría autorizada a hacerlo para garantizarse el pago de la indemnización cuando hubiere una terminación contractual injustamente provocada por Comcel, cosa que no ocurrió en este caso.

Así las cosas, al no ser procedente dicha indemnización, no tenía Aljure la autorización legal para retener las sumas de dinero recaudadas de los clientes de Comcel, es decir, que no podría, como agente, hacer uso del derecho de retención y privilegio sobre los valores del empresario, que en este caso es Comcel. 2.10.3.3 Mora de Aljure en la entrega de los fondos recaudados según la convención C.P.S. En virtud de las consideraciones anteriores, y siguiendo con la misma línea, el Tribunal concluye que Aljure ha incurrido en mora de entregarle a Comcel los dineros de propiedad de ésta última, que aquella recibió y administró en su condición de operadora de Centros de Pago y Servicios (C.P.S.).

Si bien la convocante pide en la pretensión vigésima quinta principal de la demanda reformada que se declare, entre otras cosas, “que por causas extrañas no imputables, no pudo serle entregado (el dinero) a COMCEL oportunamente”, en el proceso no están probadas esas “causas extrañas”, como tampoco lo está el que haya habido una situación que le impidiera a la convocante girarle los dineros que le pertenecían a Comcel y que en ejecución de la convención C.P.S. recibió y administró como agente, lo que representa una mora que debe contarse desde el momento de notificación de la demanda y hasta el día en que se haga entrega de los mismos.

En la vigésima quinta principal la convocante solicita “Declarar que COMCEL no sufrió daño alguno derivado de la ejecución de la CONVENCIÓN C.P.S. que le permitió a LA CONVOCANTE operar Centros de Pagos y Servicios (C.P.S.), porque COMCEL siempre compensó con las comisiones, regalías y/o utilidades causadas a favor de LA CONVOCANTE, todo dinero que ésta última recibió en su condición de operadora de Centros de Pagos y Servicios (C.P.S.) y que por causas extrañas no imputables, no pudo serle entregado a COMCEL oportunamente”.

Al respecto considera el Tribunal que la pretensión no puede ser atendida porque la generación de un eventual daño sólo puede ser reclamada por quien lo padeció estableciendo previamente todos los elementos de la responsabilidad. En materia contractual si se genera un incumplimiento culpable que no genera daño el asunto puede ser debatido por la vía de las excepciones que proponga la parte supuestamente incumplida, pero no puede hacerse el planteamiento por la vía de la acción, como aquí se pretende.

Con todo, en este proceso se ha acreditado que Comcel no siempre compensó con las comisiones los dineros recibidos por Aljure y no trasladador oportunamente al operador o que no lo hizo de manera inmediata. De hecho ha quedado establecido en el proceso que a la fecha adeuda por ese concepto la suma de $750.032.082. Por lo anterior no ha de prosperar la pretensión. 2.10.4 Convención C.P.S. La convocante pretende que se declare la nulidad de la cláusula 7.6.1.5. del denominado acuerdo C.P.S., en subsidio su inexistencia y a falta de cualquiera de estas dos, su ineficacia. La cláusula es del siguiente tenor: “7.6.1.5 La forma de pago acordada entre las partes es la siguiente: COMCEL reconocerá AL DISTRIBUIDOR por cada una de las transacciones de recaudo realizadas la suma que de tiempo en tiempo determine Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 117 COMCEL, informando de ello al distribuidor por cualquier medio idóneo, pagadera en pesos colombianos, más el que se encuentre vigente al momento de hacer la correspondiente facturación.” COMCEL le comunicará periódicamente al DISTRIBUIDOR las sumas por dicho concepto, para que este emita la respectiva factura.

“En el evento de que la facturación suministrada por el Distribuidor a COMCEL, respecto de las transacciones realizadas no sea veraz, correcta y efectiva, la transacción entonces no será cancelada al DISTRIBUIDOR, reservándose en todo momento COMCEL la facultad de establecer que es información veraz, correcta y efectiva, y en caso de no ser así habrá lugar a la imposición de las sanciones contempladas en el contrato, inclusive la terminación del mismo así como el ejercicio de las acciones penales y civiles del caso” El Tribunal se pronunciará en punto de esta pretensión comenzando por poner de presente que la depreciada nulidad se hace consistir en el hecho de haberse pactado que el precio quedaría al arbitrio de una de las partes.

En primer término, hay que resaltar que la nulidad por este concepto, si la hubiere, tendría que tener su origen en la causal 1 del artículo 899 del Código de Comercio,- violación de una norma imperativa- porque las otras consagradas en la misma norma – causa u objeto ilícitos e incapacidad absoluta, no se encuentran alegadas. Para analizar qué norma imperativa se estaría contrariando en este caso, el Tribunal parte de la base de que la llamada convención C.P.S., implica una prestación que se rige por las normas del contrato de suministro de servicios y, en consecuencia el Tribunal le aplicará las normas pertinentes del Código de Comercio.

Ahora bien, los artículos que reglamentan el precio en este contrato nada dicen sobre la validez de la cláusula de fijación del precio por una de las partes, por lo que habrá de darse aplicación a las reglas que regulan los contratos a que corresponden las prestaciones aisladas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 980 del mencionado estatuto.

Pues bien, en opinión del Tribunal, en el caso presente las prestaciones convenidas en la cláusula del contrato que se analiza corresponden a las del contrato de mandato, en primer lugar porque en ellas, Aljure se obligaba a realizar un acto de comercio consistente en la recepción de los pagos que los clientes de Comcel hicieran a éste de los dineros que le llegaren a adeudar por la prestación del servicio de telefonía celular y su posterior entrega de ellos a este último.

El contrato de mandato comercial, debe ser remunerado al tenor de lo dispuesto por 1.264, pero debe tenerse en cuenta que dicha norma no prohíbe, como en la compraventa civil (Art. 1.865 del C.C.) que el precio pueda quedar al arbitrio de una de las partes. En ese orden de ideas, el Tribunal no encuentra que haya violación de una norma imperativa por el hecho de que en este caso la remuneración haya quedado al arbitrio de Comcel y no puede aplicar por analogía la norma de la compraventa que se ha mencionado porque las nulidades tienen que ser expresas y sus causales no son susceptibles de interpretación analógica.

De otro lado, y como se dijo antes, el Tribunal no encuentra que las obligaciones contenidas en la convención C.P.S ni los motivos que llevaron a las partes a celebrarlas sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres ni mucho menos que los contratantes fueran absolutamente incapaces. Tampoco hay lugar a la anulación del contrato (nulidad relativa) de acuerdo con el artículo 900 ibídem, porque el Tribunal no encuentra que haya habido incapacidad relativa de alguna de las partes o que Aljure hubiera incurrido en alguno de los errores dirimentes que señalan los artículo 1.508 a 1.512 del Código Civil, ni que Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 118 hubiera mediado fuerza o dolo por parte de Comcel para lograr el consentimiento de la otra parte.

Por esas razones no se accederá a declarar la nulidad de la cláusula en comento. En relación con la primera subsidiaria de ésta, en la que se solicita que se declare la inexistencia de la estipulación referida por falta de objeto, tampoco el Tribunal encuentra que deba prosperar. En efecto, el objeto en los contratos está constituido por el conjunto de relaciones jurídicas (en este caso obligaciones) que se crean con el acuerdo de voluntades y el Tribunal encuentra que estas existían: la de Aljure de recibir los pagos y la de Comcel de remunerarla por ese concepto.

Y por lo que hace a la segunda subsidiaria, en ella se solicita que se declare la ineficacia de la cláusula que se analiza. Pues bien, el Tribunal interpreta que la deprecada ineficacia tiene que ser la del artículo 897 de Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor: “Art. 897.- Cuando en este Código se diga que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial.” Pues bien, el Tribunal no encuentra que en todo el ordenamiento mercantil exista una norma que declare sin efectos el contrato de suministro que subyace en la convención C.P.S. y como ya se dijo no puede aplicar por analogía la norma del artículo 1865 del Código Civil, por lo que también declarará impróspera esta pretensión. Por lo expuesto, y encontrando legítima el Tribunal la cláusula que se ha analizado, no encuentra el Tribunal fundamento para imponer una remuneración o un pago adicional invocando la equidad, la buena fe contractual o un soporte distinto de la previsión contractual. 2.11 Consideraciones relativas a la terminación del contrato 2.11.1 Terminación unilateral de la convención C.P.S. por parte de Comcel.

En este punto el Tribunal comienza por poner de presente que la terminación del convenio C.P.S., contenido en un otrosí al Contrato de agencia bajo estudio, fue hecha por Comcel acogiéndose a la prerrogativa que le otorgaba dicha convención a ambas partes, en el sentido de darla por terminada en cualquier momento dando a la otra aviso en ese sentido con sesenta días de anticipación (Folio 8 del cuaderno #3).

Sin embargo con posterioridad, y antes del vencimiento de este plazo, Comcel decidió más bien darla por terminada inmediatamente, con base en el hecho de haber sido incumplida gravemente por Aljure. Dicho incumplimiento se hizo consistir en no haber girado a Comcel los dineros recaudados en los plazos y condiciones pactados. El Tribunal encuentra demostrado a través de varias cartas que se citan en la comunicación a la que se ha hecho alusión en las que Comcel se quejaba de dicho incumplimiento e instaba a Aljure a honrar el contrato en ese punto, señalando que esta última estaba reteniendo los pagos que debía hacerle a aquélla, de manera que sea cual sea la causal que aplicara, en ambos casos estaba legitimada para darlo por concluido y así se declarará en el laudo.

En ese sentido, se desestima también el argumento de la convocante en el sentido de que de todas maneras Comcel compensaba esas sumas con las que a su vez le llegaba a deber, porque la convención C.P.S. no tenía como objeto abastecer de liquidez Aljure, y la forma en que debían trasladarse a aquélla los dineros recaudados no era por la vía de la compensación. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 119 Se pretende a través de ellas que se declare que Comcel violó los artículos 83 y 95- 1 de la Constitución Nacional, al terminar unilateralmente la convención C.P.S. que le permitía a la convocante operar y administrar centros de pagos y servicios.

El Tribunal advierte en este punto que la integridad de la Constitución le está encomendada a los jueces constitucionales y que un Tribunal de Arbitramento ni tiene esta calidad ni puede arrogársela en la medida en que su competencia se encuentra limitada por la cláusula compromisoria, que en este caso se refiere a las controversias que surjan del contrato que dio origen al proceso.

A ello se une que las diferencias que se ventilan ante los particulares en virtud de la derogatoria de la jurisdicción tienen que ser susceptibles de transacción y el respeto a la Constitución Nacional no lo es. Y por lo que hace referencia a la violación del principio de la buena fe contractual, el Tribunal encuentra lo siguiente: Las normas que regulan la materia son el artículo 871 del Código de Comercio, el cual consagra el principio de la buena fe contractual y el artículo 1.603 del Código Civil.

El primero es del siguiente tenor: “Art. 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y en consecuencia, obligarán no solamente a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” A su vez el artículo 1603 del Código Civil dispone lo siguiente ¨Los contratos deben ejecutarse de Buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella”.

En este punto vale la pena poner de presente que, tradicionalmente se ha identificado esta concepción como la de la buena fe objetiva, distinta la buena fe subjetiva, que es la conciencia de estar actuando conforme a derecho. Partiendo de esta premisa, no ve el Tribunal como el desmonte de los establecimientos de comercio en donde funcionaban los Centros de Pago y Servicios no fuera más bien la consecuencia lógica de la terminación de la Convención C.P.S. y en consecuencia cómo pudiera predicarse que dicho desmonte fuera contrario a la buena fe contractual.

De otro lado el Tribunal ya se ha pronunciado sobre la legalidad de la terminación de la Convención C.P.S. por parte de Comcel, de manera que, siendo su consecuencia lógica que se cerraran los establecimientos en donde se llevaba a cabo dicha actividad, encuentra también que dicho cierre era acorde con el contrato y connatural a su terminación. 2.11.2 Duración del contrato y terminación integral del contrato por parte de Aljure.

En primer término, corresponde hacer alguna mención en relación con la cláusula 5.1 del contrato, en la que se expresa que “O este contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por periodos mensuales” lo cual va de la mano con la pretensión 25 de la demanda de reconvención, en donde se solicita “declarar que el periodo de vigencia del contrato No. 819 de 1998 terminaba a los días 7 de cada mes”.

Al respecto, considera el Tribunal que, dado que el monto de la remuneración que Aljure percibiría a la terminación del contrato depende directamente de la duración del mismo, esta cláusula entraña un desequilibrio ostensible a favor de Comcel y en perjuicio de Aljure, pues tiene por efecto negar la continuidad real y fáctica de la relación entre las Partes, creando un artificio formal que negaría la estabilidad de la relación y pretendiendo así disminuir Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 120 el rango de tiempo sobre el cual se calcularía eventualmente el valor de la cesantía comercial ante una terminación definitiva del contrato.

Por esta razón, para el Tribunal resulta innegable que estamos en presencia de una única relación contractual que data del 8 de julio de 1998, y que no había terminado antes del 30 de marzo de 2011. Teniendo en cuenta anterior, el Tribunal encuentra que la convocante terminó el contrato de agencia sin justa causa, con base en las siguientes consideraciones: Si bien en la primera parte de la carta de marzo 30 de 2011 (folios 71 y 72 del cuaderno de pruebas No. 1) nada dice Aljure sobre la causa de la terminación, en el segundo, menciona que rechaza la terminación de la convención C.P.S. (Carta visible al Flio 046 del Cdno 4), bajo la premisa de que en esa circunstancia el contrato de agencia era insostenible para ella.

Igualmente aduce Aljure en dicha carta que la terminación del contrato se da con justa causa, por incumplimiento de Comcel, no obstante lo cual, dicho incumplimiento no sólo no se encuentra demostrado en el presente proceso, tal como se ha mencionado ya en acápites anteriores, si no que en un principio ni siquiera fue debidamente identificado por Aljure.

Adicionalmente como se ha dicho, Comcel actuó conforme a derecho al dar por terminada la convención bien, acudiendo a la cláusula que le permitía hacerlo así avisando con 60 días de antelación, bien apelando al reiterado incumplimiento por parte de Aljure de su obligación de trasladar los fondos provenientes del recaudo a la convocada.

Corolario de lo anterior es que en esas condiciones se tiene que la convocante no terminó el contrato de agencia con justa causa y que, en consecuencia no hay lugar a la prestación consagrada en el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio y así se declarará, ni a conceder ninguna otra pretensión que directa o consecuencialmente tenga su fundamento en la alegada terminación provocada por Comcel.

Adicionalmente, destaca el Tribunal que, habiendo considerado Aljure estar terminando el contrato por una justa causa provocada por Comcel, no acudió al mecanismo alterno con que contaba para hacer cesar su vigencia, consistente en terminarlo sin necesidad de invocar una justa causa, mediante un aviso escrito enviado con 15 días de anticipación al vencimiento de un periodo mensual, según se dispone en la cláusula 5.1. 2.11.3 Efectos de la terminación del contrato, obligaciones mutuas e intereses de mora.

A continuación analizará el Tribunal las acreencias a las que tiene derecho cada parte, y sobre las cuales se decretará, de ser procedente, la compensación judicial. Para tal efecto, el Tribunal adicionará las sumas que correspondan con los intereses de mora respectivos, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo siguiente: En la demanda, la parte convocante solicita que se declare que Comcel se encuentra en mora en el cumplimiento de sus obligaciones desde el momento de la terminación del contrato porque en su sentir, la obligación de pagar la cesantía comercial tiene su fuente en la ley, y así lo reitera en su alegato de conclusión. La convocada por su parte se opone a ello, aduciendo Comcel que la suma no era líquida y cita en su apoyo una sentencia de la sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y el laudo arbitral del 26 de noviembre del año 2009, proferido en el Tribunal de Salud Total S.A. EPS vs. Distrito Capital de Bogotá. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 121 De otro lado, la parte convocada solicita que se condene a Aljure al pago de intereses de mora sobre las sumas adeudadas por ella a partir de la terminación del Contrato, y en el caso de los dineros retenidos, a partir del día siguiente al que se recibieron.

A efectos de determinar la fecha a partir de la cual han de causarse intereses de mora sobre las obligaciones mutuas de las partes, el Tribunal considera que una cosa es que la cuantía de una obligación no sea líquida o no se encuentre determinada (como sería el caso de la indemnización de unos perjuicios causados por un hecho ilícito) y otra que, existiendo claramente las bases para determinar la cuantía de la misma, el deudor se niegue frontalmente a pagarla como ocurre el caso sub-lite en relación con la cesantía comercial.

En efecto, el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio es claro cuando establece los parámetros con los que ella debe calcularse, de manera tal que no es necesaria ni siquiera la presencia de un perito para determinar su cifra. En el caso presente no es que Comcel no supiera la suma exacta que debía pagar por concepto de la prestación del primer inciso del artículo 1324, sino que lo que sostenía era la inexistencia de cualquier obligación por ese concepto.

Del mismo modo, en relación con las sumas adeudadas por Aljure a Comcel, el Tribunal estima que las mismas son líquidas o liquidables, pero que, en cualquier caso, exigían una definición judicial sobre su realidad, lo cual tan sólo se hace con el presente laudo. Por lo demás, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: La mora se define como el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y opera de dos formas: ex re o ex persona.

En el primer evento, ella produce sus efectos automáticamente y por la simple circunstancia de que ocurra determinado hecho. En el segundo, es menester además que haya habido por parte del acreedor un requerimiento judicial (interpellatio). Nuestro Código Civil, en su artículo 1608, ha consagrado la primera de dichas formas para dos casos específicos a saber: “1.

Cuando el deudor (el deudor) no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado salvo que la ley en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. “2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarlaO.” A estos dos eventos la doctrina ha agregado el caso de que el deudor se niegue expresamente a cumplir y el de las obligaciones derivadas de la comisión de delitos.

Pero la misma norma es también clara cuando establece que “3O En los demás casos, cuando el acreedor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor” Como se ve, en punto de la constitución en mora, ni la ley ni la doctrina distinguen que la deuda tenga su origen en un contrato o en la ley, entre otras razones porque las obligaciones que nacen de los primeros, al final, encuentran su fuente en la ley y de aceptarse la tesis propuesta por el demandante, el requerimiento judicial nunca fuera necesario.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil dispone de manera expresa en su artículo 90 lo siguiente: “RLa notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce los efectos del requerimiento judicial para requerir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes” Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 122 En consecuencia, el Tribunal debe aplicar esta norma y por lo tanto tendrá por requerida en mora a Comcel a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda principal, y a Aljure desde la notificación del auto admisorio de la reconvención; y desde esas fechas calculará el monto de los intereses, a la tasa legal consagrada en el artículo 884 del Código de Comercio, es decir el interés bancario corriente aumentado en una mitad. 2.11.3.1 Acreencias a las que tiene derecho Comcel a. Cláusula Penal a favor de Comcel La parte convocada solicita se imponga a la convocante la obligación de pagar la cláusula penal prevista en la estipulación 26.2.2, la cual señala lo siguiente: “26.2 Penal Pecuniaria: Sin perjuicio de la pena pecuniaria consagrada en otras estipulaciones de este contrato, en caso de incumplimiento total o parcial, de cumplimiento tardío o defectuoso, renuencia al cumplimiento, retraso o simple atraso de las obligaciones legales y contractuales por EL DISTRIBUIDOR, éste pagará incondicionalmente a OCCEL sin necesidad de requerimiento o reconvención judicial o extrajudicial ninguna, las siguientes sumas que se pactan a continuación a título de penal pecuniaria y, que de acuerdo con las circunstancias hará exigible OCCEL: (O) 26.2.2 Cuando a juicio de OCCEL el incumplimiento sea grave y, lo será, entre otros casos en todas las hipótesis de que trata el numeral 7. de este contrato, OCCEL podrá imponer una penal pecuniaria de dos mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Al respecto señala que Aljure incumplió de tres maneras el contrato de agencia: “(i) al incumplir el pago de las cuotas del acuerdo de pago;

(ii) al incumplir la obligación de mantener la cartera corriente al día (cláusula 7.28), y (iii) al incumplir la obligación de pagar las sumas adeudadas a los 15 días siguientes a la terminación del contrato (cláusula 31). Además, Aljure fue reincidente en los incumplimientos del acuerdo de pago y de la cláusula 7.28, afectando reiteradamente la liquidez de Comcel.” Igualmente alega que la convocante dio por terminado el contrato unilateralmente de manera injustificada.

Aljure, por su parte, afirma que “la pena que Comcel pretende, en su cuantía, tipificaría una cláusula penal enorme”, e invoca el artículo 67 de la Ley 45 de 1990, según el cual “Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación”.

El inciso primero del artículo 1601 del Código Civil señala que, “Cuando por el pacto principal, una de las partes se obliga a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste así mismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él”.

Agrega la norma, en los incisos subsiguientes, que esa disposición no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (inciso segundo) pero que, en el primer caso, se podrá rebajar la pena que exceda el interés máximo legalmente permitido; y, en el segundo, “se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme” (inciso cuarto).

El Tribunal encuentra que en su mayoría los incumplimientos respecto de los cuales Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 123 Comcel reclama la cláusula penal corresponden a obligaciones dinerarias, como quiera que en todos ellos la principal obligación de Aljure es la de pagar a Comcel unos montos de dinero.

Es el caso de los incumplimientos referentes a las obligaciones adquiridas por Aljure en virtud de la cláusula 7 del contrato y el acuerdo de pago, los cuales sólo pueden sancionarse con intereses moratorios. Sin embargo, en relación con la terminación injustificada del contrato, encuentra el Tribunal que sí se debe aplicar la cláusula penal, aunque no por el valor solicitado por la convocada, a saber, los 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como se explicará a continuación. En efecto, las partes, consciente o inconscientemente, ejecutaron el contrato bajo la existencia de previsiones contractuales irreales o rodeadas de un componente de insinceridad, como aquí se ha expuesto, en lo relacionado, entre otros, con el tipo contractual, con las prestaciones correlativas, con los registros contables y con el plazo.

En este último caso, ha señalado el Tribunal que la estipulación según la cual el término del contrato era de doce (12) meses, renovable por vigencias mensuales, nacía de un abuso del predisponente Comcel. Así mismo se ha señalado que, conforme al artículo 1624 del Código Civil, “R las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de explicación que haya debido darse por ellaR”.

En efecto, ha quedado establecido que el contrato fue extendido por Comcel, con la aceptación de Aljure y, como se dijo, contemplada una vigencia inicial de doce (12) meses y una renovación automática por periodos mensuales. La cláusula 26.2.2, que contempla pena en caso de incumplimiento, se advierte ambigua ya que no distingue si la penalidad de 2.500 salarios mínimos mensuales únicamente quedó contemplada para la vigencia anual (prevista como el término inicial del contrato) o si también se previó así para la mensual contenida en la cláusula de prórrogas automáticas del contrato.

La ambigüedad surge en cuanto que resulta evidente que no es igual dar por terminado de manera injustificada un contrato anual a los 4 meses de su última prórroga, que hacerlo en uno mensual faltando apenas 7 días para su terminación. No es lo mismo dar por terminada abruptamente una relación prevista para un año que hacerlo frente a una relación contemplada para un mes por factores como la planeación, los presupuestos, las inversiones, etc.

En criterio del Tribunal, la cláusula resulta ambigua, en primer término, porque no precisa la variación que tendría la estimación anticipada de perjuicios al momento en que la vigencia anual se convirtiera en mensual, como ya se mencionó, y en segundo lugar, porque indica que su aplicación se dará para incumplimientos graves, señalando como tales, “entre otros casos, en todas las hipótesis de que trata el numeral 7 de este contrato” (subrayado fuera del texto), sin establecer un criterio para la definición de la gravedad en esos “otros casos”.

Así las cosas, la referida cláusula penal debe ser interpretada en contra de la parte predisponente, en este caso de Comcel, y esa interpretación conduce a entender que la pena de 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes aplicaba solamente para el término inicial de un año, de manera que su aplicación proporcional para los períodos mensuales que las Partes quisieron establecer equivale a 208,333 salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada mes y por lo tanto, a ese valor reducirá la condena.

Tal valor equivale a la fecha de este laudo a $128.333.128. Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que, para cualquier momento anterior a este laudo, las partes ejecutaron e hicieron registros contables acordes con la ya citada insinceridad. Siendo ello así, si bien la terminación del contrato por parte de Aljure no tiene justificación, ha de apreciarse de cara a una vigencia contractual de un mes.

No puede considerarse que las definiciones que solo ahora hace este Tribunal, entre ellas, la de considerar abusiva y, por tanto, nula, la cláusula de Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 124 renovación mensual, puedan aplicarse con retroactividad. Dicho de otra manera: en el marco de la relación contractual existente antes de esta decisión, Aljure dio por terminado injustificadamente un contrato que podía entenderse vigente para un mes, ocho días antes.

Siendo ello así, el Tribunal considera que, atendidas tales circunstancias, la cláusula penal de marras se advierte exagerada y por ello, con fundamento en lo dispuesto en el inciso cuarto de la norma mencionada, debe ser moderada. En virtud de lo anterior, la condena se hará por los 208,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales a la fecha de este laudo equivalen a $128.333.128. b. Dineros retenidos por Aljure Según la convocante, la suma pendiente por este concepto ascendía a $750.032.082, pero según el dictamen la información contable de Aljure arrojaba la cifra de $731.908.282, en tanto que la de Comcel arrojaba $786.881.731, (página 174 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen).

De acuerdo con el dictamen, la diferencia por $54.973.449 “corresponde a las cuentas de cobro de noviembre 1 de 2010 a marzo 31 de 2011 por $55.073.449 informadas por Comcel, menos $100.000 informado por Aljure Telecomunicaciones S.A. de marzo 26 de 2011, no reportado por Comcel S.A.” (página 174 mencionada). Sin embargo, según el propio dictamen, “De las mencionadas cuentas de cobro por $55.073.449 se encontró que las siguientes por valor de $17.169.100 se encuentran incluidas en el Estado de Cuenta de Aljure Telecomunicaciones S.A. a marzo 31 de 2011, remitido por Comcel S.A. el 28 de mayo de 2013” y que, “Por lo tanto, ese valor de $17.169.100 es la suma de dinero que le debía LA CONVOCANTE a COMCEL al corte del 31 de marzo de 2011”.

Igualmente, concluyó el perito, los $37.904.349 restantes, corresponden a “las cuentas de cobro que no están relacionadas en el Estado de Cuenta de Aljure Telecomunicaciones S.A. a marzo 31 de 2011 remitido por Comcel S.A. el 28 de mayo de 2013, lo que es indicativo que las mismas no están pendientes de pago por parte de Aljure Telecomunicaciones S.A, a esa fecha ” (páginas 65 y siguientes de las aclaraciones al dictamen).

Por lo anterior la cifra que encuentra el Tribunal admisible y que le da certeza son los $731.908.282, a que ascenderá la condena por este concepto. Según lo expuesto los intereses moratorios habrán de calcularse a partir del 15 de diciembre de 2011 (día siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención) hasta el 31 de enero de 2014 (fecha del laudo).

Tales intereses moratorios ascienden a $417.826.435, tal como se muestra en el siguiente cuadro: VALOR DEL CAPITAL $731.908.282 Resolución Superintendencia Financiera FECHA INICIAL CALCULO FECHA FINAL CALCULO TASA ANUAL EFECTIVA NUMERO DE DIAS TASA NOMINAL DIARIA INTERESES MORATORIOS 1684 15/12/2011 31/12/2011 29,09% 17 0,0700% $ 8.705.966 2336 01/01/2012 31/01/2012 29,88% 31 0,0717% $16.257.521 2336 01/02/2012 29/02/2012 29,88% 29 0,0717% $15.208.649 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 125 2336 01/03/2012 31/03/2012 29,88% 31 0,0717% $16.257.521 0465 01/04/2012 30/04/2012 30,78% 30 0,0735% $16.148.805 0465 01/05/2012 31/05/2012 30,78% 31 0,0735% $16.687.098 0465 01/06/2012 30/06/2012 30,78% 30 0,0735% $16.148.805 0984 01/07/2012 31/07/2012 31,29% 31 0,0746% $16.929.218 0984 01/08/2012 31/08/2012 31,29% 31 0,0746% $16.929.218 0984 01/09/2012 30/09/2012 31,29% 30 0,0746% $16.383.114 1528 01/10/2012 31/10/2012 31,34% 31 0,0747% $16.950.536 1528 01/11/2012 30/11/2012 31,34% 30 0,0747% $16.403.745 1528 01/12/2012 31/12/2012 31,34% 31 0,0747% $16.950.536 2200 01/01/2013 31/01/2013 31,13% 31 0,0743% $16.850.988 2200 01/02/2013 28/02/2013 31,13% 28 0,0743% $15.220.247 2200 01/03/2013 31/03/2013 31,13% 31 0,0743% $16.850.988 605 01/04/2013 30/04/2013 31,25% 30 0,0745% $16.362.476 605 01/05/2013 31/05/2013 31,25% 31 0,0745% $16.907.892 605 01/06/2013 30/06/2013 31,25% 30 0,0745% $16.362.476 1192 01/07/2013 31/07/2013 30,51% 31 0,0730% $16.558.535 1192 01/08/2013 31/08/2013 30,51% 31 0,0730% $16.558.535 1192 01/09/2013 30/09/2013 30,51% 30 0,0730% $16.024.389 1779 01/10/2013 31/10/2013 29,78% 31 0,0714% $16.209.608 1779 01/11/2013 30/11/2013 29,78% 30 0,0714% $15.686.717 1779 01/12/2013 31/12/2013 29,78% 31 0,0714% $16.209.608 2372 01/01/2014 31/01/2014 29,48% 31 0,0708% $16.063.243 TOTAL CÁLCULO $417.826.435 El monto total del capital más los intereses moratorios suma $1.149.734.717: En el siguiente cuadro se muestra el detalle: Concepto Monto Dineros no devueltos a la convocada $ 731.908.282 Intereses moratorios $ 417.826.435 Total $1.149.734.717 c. Saldo insoluto del acuerdo de pago El saldo insoluto del acuerdo de pago asciende a $2.015.827.401, según las consideraciones precedentes y la validación pericial.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 126 Igualmente, los intereses moratorios se calcularán a partir del 15 de diciembre de 2011 (día siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención) hasta el 31 de enero de 2014 (fecha del laudo). Tales intereses ascienden a $1.150.780.771, tal como se muestra en el siguiente cuadro: VALOR DEL CAPITAL $2.015.827.401 Resolución Superintendencia Financiera FECHA INICIAL CALCULO FECHA FINAL CALCULO TASA ANUAL EFECTIVA NUMERO DE DIAS TASA NOMINAL DIARIA INTERESES MORATORIOS 1684 15/12/2011 31/12/2011 29,09% 17 0,0700% $ 23.978.039 2336 01/01/2012 31/01/2012 29,88% 31 0,0717% $ 44.776.590 2336 01/02/2012 29/02/2012 29,88% 29 0,0717% $ 41.887.778 2336 01/03/2012 31/03/2012 29,88% 31 0,0717% $ 44.776.590 0465 01/04/2012 30/04/2012 30,78% 30 0,0735% $ 44.477.161 0465 01/05/2012 31/05/2012 30,78% 31 0,0735% $ 45.959.733 0465 01/06/2012 30/06/2012 30,78% 30 0,0735% $ 44.477.161 0984 01/07/2012 31/07/2012 31,29% 31 0,0746% $ 46.626.582 0984 01/08/2012 31/08/2012 31,29% 31 0,0746% $ 46.626.582 0984 01/09/2012 30/09/2012 31,29% 30 0,0746% $ 45.122.498 1528 01/10/2012 31/10/2012 31,34% 31 0,0747% $ 46.685.297 1528 01/11/2012 30/11/2012 31,34% 30 0,0747% $ 45.179.320 1528 01/12/2012 31/12/2012 31,34% 31 0,0747% $ 46.685.297 2200 01/01/2013 31/01/2013 31,13% 31 0,0743% $ 46.411.120 2200 01/02/2013 28/02/2013 31,13% 28 0,0743% $ 41.919.721 2200 01/03/2013 31/03/2013 31,13% 31 0,0743% $ 46.411.120 605 01/04/2013 30/04/2013 31,25% 30 0,0745% $ 45.065.658 605 01/05/2013 31/05/2013 31,25% 31 0,0745% $ 46.567.846 605 01/06/2013 30/06/2013 31,25% 30 0,0745% $ 45.065.658 1192 01/07/2013 31/07/2013 30,51% 31 0,0730% $ 45.605.645 1192 01/08/2013 31/08/2013 30,51% 31 0,0730% $ 45.605.645 1192 01/09/2013 30/09/2013 30,51% 30 0,0730% $ 44.134.495 1779 01/10/2013 31/10/2013 29,78% 31 0,0714% $ 44.644.626 1779 01/11/2013 30/11/2013 29,78% 30 0,0714% $ 43.204.476 1779 01/12/2013 31/12/2013 29,78% 31 0,0714% $ 44.644.626 2372 01/01/2014 31/01/2014 29,48% 31 0,0708% $ 44.241.506 TOTAL CÁLCULO $1.150.780.771 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 127 El monto total del capital más los intereses moratorios suman $3.166.608.172: En el siguiente cuadro se muestra el detalle: Concepto Monto Acuerdo de pago $ 2.015.827.401 Intereses moratorios $1.150.780.771 Total $3.166.608.172 d. Cartera Vencida de la operación del distribuidor – agente: El saldo de cartera vencida de Aljure para con Comcel aparece determinado por valores diferentes en el dictamen: uno, que toma como fuente el estado de cuenta de la convocante con corte a marzo 31 de 2011, y otro, que se basa en el estado de cuenta de la convocante con corte a mayo 28 de 2013.

El Tribunal considerará el primero, no solamente por ser menor, sino porque el contrato dejó de ejecutarse desde el 30 de marzo de 2011, de manera que no se justifica que aparezcan partidas posteriores y, además, porque para la época de la verificación pericial, las partes debían tener ajustadas sus cuentas para la fecha de terminación del contrato, hecho que ocurrió el 30 de marzo de 2011 y no en el año 2013.

La cifra a considerar asciende a $1.411.904.310, que corresponde a la suma de los conceptos que se muestran en la página 244 de las Aclaraciones y Complementaciones del dictamen pericial, el cual se detalla a continuación: Concepto Monto Cartera vencida otros conceptos $1.051.294.491 Cartera venta kits vencida $217.916.287 Acreedores $142.693.532 Total cartera vencida $1.411.904.310 De la misma manera, los intereses moratorios se calcularán a partir del 15 de diciembre de 2011 (día siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención) hasta el 31 de enero de 2014 (fecha del laudo).

Tales intereses ascienden a $806.017.584, tal como se muestra en el siguiente cuadro: Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 128 El monto total del capital más los intereses moratorios suman $2.217.921.894: En el siguiente cuadro se muestra el detalle: Concepto Monto Acuerdo de pago $1.411.904.310 Intereses moratorios $ 806.017.584 Total $2.217.921.894 Dentro de la suma anterior se encuentra comprendido el saldo compensado de las partidas acreedoras, que según la convocada asciende a $243.735.239.

En efecto, este monto corresponde a los siguientes conceptos que se muestran en la página 266 de las Aclaraciones y Complementaciones al dictamen pericial: VALOR DEL CAPITAL $1.411.904.310 Resolución Superintendencia Financiera FECHA INICIAL CALCULO FECHA FINAL CALCULO TASA ANUAL EFECTIVA NUMERO DE DIAS TASA NOMINAL DIARIA INTERESES CORRIENTES 1684 15/12/2011 31/12/2011 29,09% 17 0,0700% $16.794.442 2336 01/01/2012 31/01/2012 29,88% 31 0,0717% $31.361.941 2336 01/02/2012 29/02/2012 29,88% 29 0,0717% $29.338.590 2336 01/03/2012 31/03/2012 29,88% 31 0,0717% $31.361.941 0465 01/04/2012 30/04/2012 30,78% 30 0,0735% $31.152.218 0465 01/05/2012 31/05/2012 30,78% 31 0,0735% $32.190.626 0465 01/06/2012 30/06/2012 30,78% 30 0,0735% $31.152.218 0984 01/07/2012 31/07/2012 31,29% 31 0,0746% $32.657.693 0984 01/08/2012 31/08/2012 31,29% 31 0,0746% $32.657.693 0984 01/09/2012 30/09/2012 31,29% 30 0,0746% $31.604.219 1528 01/10/2012 31/10/2012 31,34% 31 0,0747% $32.698.818 1528 01/11/2012 30/11/2012 31,34% 30 0,0747% $31.644.017 1528 01/12/2012 31/12/2012 31,34% 31 0,0747% $32.698.818 2200 01/01/2013 31/01/2013 31,13% 31 0,0743% $32.506.781 2200 01/02/2013 28/02/2013 31,13% 28 0,0743% $29.360.964 2200 01/03/2013 31/03/2013 31,13% 31 0,0743% $32.506.781 605 01/04/2013 30/04/2013 31,25% 30 0,0745% $31.564.407 605 01/05/2013 31/05/2013 31,25% 31 0,0745% $32.616.554 605 01/06/2013 30/06/2013 31,25% 30 0,0745% $31.564.407 1192 01/07/2013 31/07/2013 30,51% 31 0,0730% $31.942.619 1192 01/08/2013 31/08/2013 30,51% 31 0,0730% $31.942.619 1192 01/09/2013 30/09/2013 30,51% 30 0,0730% $30.912.212 1779 01/10/2013 31/10/2013 29,78% 31 0,0714% $31.269.512 1779 01/11/2013 30/11/2013 29,78% 30 0,0714% $30.260.818 1779 01/12/2013 31/12/2013 29,78% 31 0,0714% $31.269.512 2372 01/01/2014 31/01/2014 29,48% 31 0,0708% $30.987.163 TOTAL CÁLCULO $806.017.584 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 129 En la cifra de $243.735.239 (estado de cuenta del 28 de mayo de 2013), están incluidos los $142.693.532 (estado de cuenta de marzo 31 de 2011) que se mostraron en el cálculo anterior que sumaba $1.411.904.310, así: Concepto Monto Cartera vencida otros conceptos $1.051.294.491 Cartera venta kits vencida $ 217.916.287 Acreedores $ 142.693.532 Total cartera vencida $1.411.904.310 Por lo tanto no procede una condena por $142.693.532 ni por $243.735.239 porque están incluidos en el monto de la cartera corriente.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 130 2.11.3.2 Acreencias a las que tiene derecho Aljure a. Cesantía Comercial Como se puso de presente, en la base de cálculo de la cesantía comercial deben incluirse todas las partidas que implicaron comisión, regalía u utilidad, es decir, retribución por las labores realizadas por el agente, independientemente de la denominación que se les diera.

En consecuencia, se incluirán en dicha base: (i) comisiones y/o bonificaciones por valor de $9.610.763.283, (ii) margen por la comercialización de los kits por valor de $1.228.957.902, (iii) las comisiones por residual por valor de $1.503.692.913 y (iv) gastos e incentivos por valor de $688.607.328, todo lo cual está validado por la prueba pericial.

Estos conceptos aparecen discriminados de la siguiente manera en la pericia. A) Comisiones y/o bonificaciones: Para el cálculos se incluyen los siguientes conceptos que alcanzan un total de $10.299.370.611: CONCEPTO MONTO AMNISTIA (100% / 80%) $381.858.515 BONIFICACIONES $1.126.670.253 COMISIONES POR ACTIVACIONES (PRE-POS, AMINISTIAS, ETC) $2.578.347.477 C.P.S. $1.658.910.280 OTROS CONCEPTOS $96.511.447 OTROS INCENTIVOS $130.460.964 PAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES $1.372.589.117 PLAN COOP $699.722.317 PLAN RESCATE $ 62.000.000 COMISION RESIDUAL (100% / 80%) AL 1,5% $ 1.503.692.913 GASTOS FACTURACION $5.387.211 INCENTIVO ARRIENDOS $549.598.015 INCENTIVO CARGAS $123.719.602 VISITAS DOMICILIARIAS $9.902.500 TOTAL $10.299.370.611 B) Kits: De acuerdo con la información este concepto alcanza un valor de $1.228.957.902 C) Comisiones residuales: Para el cálculo se utiliza un monto de $1.503.692.913.

En resumen la base para el cálculo es el siguiente: Concepto Cesantía comercial Comisiones, bonificaciones, otros $10.299.370.611 (+) Kit $1.228.957.902 (+) Comisiones residuales $1.503.692.913 (=) Comisiones y utilidades de los últimos 3 años $13.032.021.426 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 131 Para el cálculo se toma como punto de partida el 7 de julio de 1998 hasta el 30 de marzo de 2011 (12,7330 años).

Con base en los parámetros anteriores, la cesantía comercial alcanza un monto de $4.609.353.578, tal como se ilustra en el siguiente cuadro: Concepto Cesantía comercial Comisiones, bonificaciones, otros $10.299.370.611 (+) Kit $1.228.957.902 (+) Comisiones residuales $1.503.692.913 (=) Comisiones y utilidades de los últimos 3 años $13.032.021.426 Promedio $4.344.007.142 Doceava $362.000.595 Años $12,7330 Cesantía comercial $4.609.353.578 b. Intereses Moratorios: Con fundamento en lo expuesto, el cálculo de los intereses moratorios se realiza entre septiembre 13 de 2011 (día siguiente a la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda principal) a enero 31 de 2014 (fecha del laudo).

El resultado de los intereses alcanzó un monto de $2.929.276.205. En la siguiente tabla se presenta el detalle de los cálculos: VALOR DEL CAPITAL $4.609.353.578 Resolución Superintendencia Financiera FECHA INICIAL CALCULO FECHA FINAL CALCULO TASA ANUAL EFECTIVA NUMERO DE DIAS TASA NOMINAL DIARIA INTERESES MORATORIOS 1047 13/09/2011 30/09/2011 27,95% 18 0,0675% $56.035.130 1684 01/10/2011 31/10/2011 29,09% 31 0,0700% $99.979.997 1684 01/11/2011 30/11/2011 29,09% 30 0,0700% $ 96.754.836 1684 01/12/2011 31/12/2011 29,09% 31 0,0700% $99.979.997 2336 01/01/2012 31/01/2012 29,88% 31 0,0717% $102.385.322 2336 01/02/2012 29/02/2012 29,88% 29 0,0717% $95.779.817 2336 01/03/2012 31/03/2012 29,88% 31 0,0717% $102.385.322 0465 01/04/2012 30/04/2012 30,78% 30 0,0735% $101.700.653 0465 01/05/2012 31/05/2012 30,78% 31 0,0735% $105.090.674 0465 01/06/2012 30/06/2012 30,78% 30 0,0735% $101.700.653 0984 01/07/2012 31/07/2012 31,29% 31 0,0746% $106.615.478 0984 01/08/2012 31/08/2012 31,29% 31 0,0746% $106.615.478 0984 01/09/2012 30/09/2012 31,29% 30 0,0746% $103.176.269 1528 01/10/2012 31/10/2012 31,34% 31 0,0747% $106.749.736 1528 01/11/2012 30/11/2012 31,34% 30 0,0747% $103.306.196 1528 01/12/2012 31/12/2012 31,34% 31 0,0747% $106.749.736 2200 01/01/2013 31/01/2013 31,13% 31 0,0743% $106.122.806 2200 01/02/2013 28/02/2013 31,13% 28 0,0743% $95.852.857 2200 01/03/2013 31/03/2013 31,13% 31 0,0743% $106.122.806 605 01/04/2013 30/04/2013 31,25% 30 0,0745% $103.046.297 605 01/05/2013 31/05/2013 31,25% 31 0,0745% $106.481.174 605 01/06/2013 30/06/2013 31,25% 30 0,0745% $103.046.297 1192 01/07/2013 31/07/2013 30,51% 31 0,0730% $104.281.023 1192 01/08/2013 31/08/2013 30,51% 31 0,0730% $104.281.023 1192 01/09/2013 30/09/2013 30,51% 30 0,0730% $100.917.119 1779 01/10/2013 31/10/2013 29,78% 31 0,0714% $102.083.574 1779 01/11/2013 30/11/2013 29,78% 30 0,0714% $98.790.555 1779 01/12/2013 31/12/2013 29,78% 31 0,0714% $102.083.574 Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 132 1779 01/01/2014 31/01/2014 29,48% 31 0,0708% $101.161.808 TOTAL CÁLCULO $2.929.276.205 El valor total de la cesantía comercial más los intereses moratorios alcanza un valor de $7.538.629.783, tal como se muestra en el siguiente cuadro: Concepto Monto Cesantía comercial $4.609.353.578 Intereses moratorios $2.929.276.205 Total $7.538.629.783 2.11.3.3 Extinción de las obligaciones entre las Partes Sobre la solicitud de declarar extinguidas las obligaciones que tenían por fuente el contrato sub iúdice formulada por la parte convocante en la Pretensión Cuadragésima Segunda, resulta apenas obvio que cuando se termina un contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, y que por lo mismo, las comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza dejan de causarse, subsistiendo solamente aquellas obligaciones derivadas de la liquidación del contrato y de las obligaciones que a su terminación estuvieren pendientes de cumplirse.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal accederá a formular tal declaración, sin que ello implique el desconocimiento de las obligaciones pendientes a la terminación del contrato o de aquellas otras que pudieren derivarse de tal terminación, de acuerdo con los análisis efectuados en las consideraciones precedentes. a. Extinción de la hipoteca constituida sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria no. 370-96635 de la oficina de instrumentos públicos de Cali La parte convocante pide al Tribunal declarar la cancelación de la hipoteca constituida por ella a favor de la convocada mediante la Escritura Publica 862 de 23 de abril del 2009, otorgada en la Notaria 25 de Bogotá. Sobre el particular corresponde manifestar que, dado que el contrato se ha terminado totalmente, y que por lo tanto a la fecha no existen obligaciones pendientes en cabeza de ninguna de las partes distintas de aquellas que se desprendan de las condenas que aquí lleguen a proferirse, es procedente ordenarle a Comcel que en un determinado plazo proceda a realizar las diligencias pertinentes para cancelar la referida hipoteca por no existir razón alguna para mantener vigente esta garantía, a lo cual se procederá en la parte resolutiva del presente laudo. b. Destrucción de los títulos valores expedidos por Aljure para respaldar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con Comcel Aspira la parte convocante a que el Tribunal declare, según la Pretensión Cuadragésima Cuarta, la destrucción de todo título valor suscrito por ALJURE y/o sus socios o administradores para respaldar las obligaciones contraídas bajo el contrato sub iúdice y que se le ordene a Comcel suspender cualquier acción ejecutiva que haya iniciado con base en títulos valores.

Teniendo en cuenta que el presente laudo será título suficiente para reclamar por la vía ejecutiva las obligaciones derivadas de las condenas que se profieran, y que ellas serán las únicas que deberán subsistir entre las partes como consecuencia de la relación contractual que las unió, el Tribunal considera procedente ordenar la cancelación de los referidos títulos valores.

No ocurre lo mismo sin embargo, respecto de los procesos ejecutivos ya iniciados, toda vez que en el presente proceso no se ha puesto de presente la existencia de acciones ejecutivas en donde se reclamen las mismas prestaciones objeto de este litigio. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 133 2.11.4 Cálculo de la compensación judicial Teniendo en cuenta que se dan los requisitos expuestos anteriormente para que opere la compensación, el Tribunal aceptará la petición hecha por la convocada en ese sentido.

En consecuencia, el cálculo es el siguiente: CONCEPTO A favor de ALJURE A favor de COMCEL Saldo a favor de Aljure Cesantía Comercial $7.538.629.783 Dineros retenidos $1.149.734.717 Acuerdo de pago $3.166.608.172 Cartera vencida $2.217.921.894 $128.333.128 Total $7.538.629.783 $6.662.597.911 $876.031.872 2.12 Cesión de derechos litigiosos Dentro del curso del proceso, la parte demandante solicitó al Tribunal que, ante el evento de una condena en contra de la demandada, en el respectivo laudo se ordene que el pago se efectúe a Construcciones Parque 80 Ltda. y a Juan Zea, en virtud del “contrato de cesión parcial de derechos litigiosos de contenido económico” suscrito el 05 de septiembre del 2012, entre la convocante, como cedente y las personas acabadas de nombrar, como cesionarios.

El contrato de cesión parcial de derechos litigiosos, como se denominó por los allí contratantes, lo allegó la parte convocante el día 27 de septiembre de 2012 y el día 22 de octubre del mismo año, el apoderado de Comcel descorrió el traslado, solicitando al Tribunal que el documento en cuestión no se tenga como cesión de derechos litigiosos, entre otras razones, por cuanto al decir suyo no cumple con los requisitos esenciales y la cesión no fue notificada a Comcel como posible deudor de Aljure.

Además, se opuso a una eventual sucesión procesal. Mediante Auto No. 19 del mes de noviembre del 2012, el Tribunal resolvió no emitir concepto sobre el contrato de cesión parcial de derechos litigiosos de contenido económico, entre otras razones porque los presuntos cesionarios han manifestado no tener interés en intervenir dentro del trámite.

En escrito radicado el 26 de junio del 2013, el apoderado de la convocante solicitó que al momento de dictarse el laudo arbitral, se le ordene a Comcel pagar directamente a los cesionarios del contrato de cesión de derechos litigiosos, las condenas liquidadas que resulten a favor de la convocante, una vez efectuadas las compensaciones que el Tribunal disponga.

En la Audiencia del 28 de junio del 2013 y en uso de la palabra, el apoderado de Comcel manifestó la improcedencia de la solicitud, por lo que el Tribunal había determinado, según Auto No. 19, que el contrato de cesión no tendría efecto en este proceso y que Comcel sí ejerció el derecho de retracto como consta en el memorial radicado el 22 de octubre del 2012.

Sobre la solicitud de la convocante y lo dicho por la parte convocada acerca de la improcedencia de la misma, el Tribunal reiteró lo expresado en el Auto No. 19, de 26 de noviembre del 2012, en el sentido de que en su momento el laudo se ocupará del contrato denominado de cesión parcial de derechos litigiosos. Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 134 La parte convocada interpuso recurso de reposición contra esta providencia y el recurso fue resuelto en los siguientes términos: “Si bien en Auto No. 19 del 26 de noviembre del 2012O el Tribunal resolvió no emitir pronunciamiento alguno, porque Comcel se opuso a la eventual sucesión procesal y porque los cesionarios manifestaron no tener interés en intervenir en este trámite, ha de precisarse que tal declaración, únicamente se refería a que no haría reconocimiento acerca de la intervención de terceros de este proceso, ni siquiera a título de litisconsortes, en los términos del inciso tercero del artículo 60 del Código de Procedimiento CivilO” y agregó que en el laudo se considerará el beneficiario del pago, es decir, se pronunciará a fondo acerca del contrato de cesión, confirmándose así, el Auto recurrido (Auto No. 27).

En la página 7 del alegato de conclusión, Aljure insiste en su petición, así: “En armonía con el negocio jurídico de cesión de derechos litigiosos arrimado al expediente, y al momento de dictarse el Laudo Arbitral, se le deberá ordenar a Comcel a pagarle directamente a los cesionarios de los derechos litigiosos, las condenas resultantes a favor de LA CONVOCANTE”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal se dispone a estudiar el contrato de cesión parcial de derechos litigiosos celebrado entre la convocante de una parte y Construcciones Parque 80 Ltda. y Juan Zea, de la otra, para hacer su propio pronunciamiento respecto de si se acepta o no la reiterada solicitud de pagar a los cesionarios las condenas que resulten a favor de la convocante.

A tal efecto, se comienza por decir que la cesión de derechos litigiosos es un acto que se da “cuando el objeto directo de la cesión, es el evento incierto de la litis, del que se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes Artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”.

(artículo 1969 del C.C.). “El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente” (Inciso tercero, artículo 60, C.P.C). De lo anterior se desprenden varias cosas. En primer término, que lo relevante para que haya una cesión de derechos litigiosos es que se esté transfiriendo de algún modo la incertidumbre asociada a la contingencia incierta de ganancia o pérdida derivada de la litis, cosa que se cumple en este caso dado que el objeto del contrato presentado a este Tribunal es el de ceder una parte de los derechos económicos derivados de una eventual condena.

Lo segundo que debe decirse es que el cesionario o cesionarios de derechos litigiosos “podrán” sustituir al cedente en el proceso o intervenir como litisconsortes, siendo estas simples facultades que la ley les concede, no obstante lo cual en este caso particular, en ejercicio del derecho que confiere el citado artículo 60 del Código de Procedimiento civil, los cesionarios han decido de manera expresa no participar en el proceso. 1.

En ese sentido, este Tribunal encuentra que la cesión parcial de derechos litigiosos allegada a este proceso reúne las condiciones de tal, no obstante lo cual igualmente hay que tener en cuenta las consecuencias derivadas de las órdenes recibidas por este Tribunal, mediante las cuales se decretó el embargo de los derechos que la sociedad ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. persiga o tenga dentro de este proceso arbitral, emanadas del Juzgado Primero de Ejecución Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso ejecutivo singular de Banco de Occidente contra ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. y Carlos Alberto Aljure Semán, del cual se tomó nota por auto No. 37 del 4 de diciembre de 2013, y del Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso ejecutivo singular de Construcciones Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 135 Parque 80 Ltda. contra ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. y Carlos Alberto Aljure Semán, del cual se tomó nota por auto No. 43 del 31 de enero de 2014. 2.13 Pronunciamiento sobre las excepciones De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, el Tribunal encuentra que las siguientes excepciones de mérito a la demanda principal no prosperarían: (i) 2.

Prescripción, (ii) 7. Pago, (iii) 9. Renuncia de Aljure al reconocimiento de los elementos y prestaciones del contrato de agencia comercial, (iv) 10. Improcedencia de la declaratoria de nulidad o ineficacia de algunas disposiciones pactadas en el contrato de distribución y en otros documentos, (v) 11. Improcedencia del pago de intereses moratorios, (vi) 12.

Inexistencia del contrato de agencia comercial e improcedencia del pago de las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio. En cuanto a las excepciones de mérito que la convocante puso a la demanda de reconvención, se encuentra que no prosperarían las siguientes: (i) Primera, falta de competencia del tribunal para pronunciarse sobre el acuerdo de pago, (ii) Segunda, derecho de retención, (iii) cuarta cláusula penal enorme, (iv) sexta, novación y compensación, (v) séptima, el no cumplimiento de la convención C.P.S. no es imputable a la convocante, ausencia de daño, y abuso del derecho de Comcel al terminar la convención C.P.S., (vi) octava, la genérica.

III. COSTAS Como surge de lo expuesto, las demandas, principal y de reconvención prosperarán solo parcialmente. Adicionalmente, a pesar de que, luego de efectuada la compensación, resultará un saldo en favor de la convocante, este se considera mínimo en el marco de las cuantías involucradas en las sus pretensiones, y no es suficiente para derivar una condena en costas a su favor.

Resuelto ese debate, el Tribunal encuentra que, en últimas, uno y otro libelo versaron sobre los ajustes de cuentas derivados del Contrato suscrito por las partes y por lo tanto aquella decisión es producto de tal ajuste. Por lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas. Los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán rembolsados por la Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. IV.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A., como parte convocante y demandante, y COMUNICACIÓN CELULAR S. A. – COMCEL S. A., como parte convocada y reconviniente, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 136 RESUELVE A. Respecto de la demanda principal formulada por ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. contra COMCEL S. A.: 1.

Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décima cuarta, y el numeral 4º del Anexo F en las que se excluyó a la “agencia comercial” como calificación del Contrato No. 819 suscrito el siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) entre la sociedad OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. (OCCEL S.A.), hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL S.A.-, y ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A., objeto de este proceso, o en las que éste se calificó como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras que comprenden los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de agencia comercial. 2.

Declarar que la antinomia a que se refiere el numeral anterior, se resuelve a favor de la calificación del contrato como uno típico y nominado de agencia comercial. 3. Declarar, en consecuencia, que entre COMCEL S.A., como agenciado, y ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A., como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídico negocial típica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. 4.

Declarar que el contrato se ejecutó de manera permanente e ininterrumpida desde el siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) y hasta el treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), fecha en la que la convocante le comunicó a COMCEL S.A. su decisión de terminarlo. 5. Declarar que a partir de la terminación del contrato se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL S.A. de pagarle a la convocante la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 6.

Declarar que COMCEL S.A. le debe pagar a la convocante, por concepto de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades que ésta recibió durante los últimos tres años de ejecución del contrato, cociente que se debe multiplicar por el número de años durante los cuales estuvo vigente este contrato. 7.

Declarar que los márgenes de utilidad (descuento) que la convocante recibió con la comercialización de los denominados Kits Prepago, al haber sido márgenes recibidos como una consecuencia directa de las actividades de promoción y explotación que ejecutó como agente comercial de COMCEL S.A., deben ser promediados para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 8.

Declarar que las comisiones que la convocante recibió como Centro de Pagos y Servicios (C.P.S.), al haber sido comisiones que tuvieron por fuente el contrato, deben ser promediadas para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 9. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de la convocante, por concepto de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de cuatro mil seiscientos nueve millones trescientos cincuenta y tres mil quinientos setenta y ocho pesos ($4.609.353.578) moneda corriente, sin Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 137 perjuicio de la compensación de que trata el numeral 59 de esta misma parte resolutiva. 10.

Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de la convocante la suma de dos mil novecientos veintinueve millones doscientos setenta y seis mil doscientos cinco pesos ($2.929.276.205) moneda corriente, por concepto de intereses moratorios causados sobre la suma anterior, sin perjuicio de la compensación de que trata el numeral 59 de esta misma parte resolutiva. 11.

Declarar que, para los efectos de la relación contractual que examinó el Tribunal, la subcuenta auxiliar que COMCEL S.A. creó bajo el número 2605101210 pertenece a la subcuenta del PUC número 260510 que corresponde a Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES. 12. Declarar que, para los efectos de la relación contractual que examinó el Tribunal, la subcuenta auxiliar que COMCEL S.A. creó bajo el número 5295050017 pertenece a la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES. 13.

Declarar que, en la ejecución de este contrato, Comcel S.A., una vez la convocante le facturaba, reducía de la subcuenta auxiliar 2605101210 los montos facturados y, en contrapartida, aumentaba en su pasivo la subcuenta 233520 que corresponde a Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES. 14. Declarar que, para los efectos de la relación contractual que examinó el Tribunal, en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de comisiones. 15.

Declarar que, para los efectos de la relación contractual que examinó el Tribunal, en la subcuenta 233520 no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 Código de Comercio. 16. Declarar que, para los efectos de la relación contractual que examinó el Tribunal, únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio cuando ésta se hace exigible, v.gr. a partir de la terminación del contrato de agencia comercial. 17.

Declarar que, en consecuencia, COMCEL S.A., durante la ejecución del contrato, nunca le ha pagado a la convocante dinero alguno a título de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 18. Declarar la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales contenidas en el inciso tercero de la Cláusula 30, en el numeral 5º del Anexo A de el contrato, y en el numeral 2º de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y/o Compensación. 19.

Declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL S.A. y la convocante durante la ejecución del contrato, no incorporaron acuerdos conciliatorios. 20. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL S.A. y la convocante durante la ejecución del contrato, no incorporaron mecanismos de compensación. 21.

Declarar que las transacciones que constan en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución del contrato se restringieron a controversias relativas al pago y la Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 138 liquidación de comisiones por activación y comisiones por residual y que, en consecuencia, todos los demás asuntos objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción. 22.

Declarar la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas y disposiciones contractuales: (i) Cláusula 4 del contrato, en lo que refiere a la exclusión de una “agencia comercial” como la naturaleza del contrato. (ii) Cláusula 12 del contrato, en los apartes que rezan: “normal desarrollo” e “indirecta”. (iii) Cláusula 14 del contrato, inciso tercero, en el aparte que reza: “O sin que el distribuidor ni sus sub- distribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se concibe como una contraprestación a favor de OCCEL por designarlo distribuidor.” (iv) Cláusula 14 de el contrato, incisos quinto y sexto, en su integridad.

(v) Cláusula 17 del contrato. 23. Declarar que, conforme a la cláusula 27 del contrato, la mera tolerancia de la convocante respecto a los incumplimientos contractuales imputables a COMCEL S.A., no constituye una modificación tácita del negocio jurídico, ni equivale a una renuncia de la convocante a exigir el cumplimiento de las obligaciones ni la consecuente indemnización compensatoria. 24.

Ordenar a COMCEL S.A. que en el término de diez días hábiles realice las gestiones que por su parte son necesarias para levantar la hipoteca constituida a favor de aquella sobre el bien inmueble identificado la Matrícula Inmobiliaria No. 370-96635 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, la cual se constituyó mediante la escritura pública No. 862 del 23 de abril de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá. 25.

Ordenar a COMCEL S.A. la destrucción de todo título valor suscrito por la convocante y/o por sus socios o administradores con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente al contrato. 26. Declarar probadas las excepciones de mérito denominadas “Transacción” (parcialmente), “Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por parte de Comcel”, “Terminación injustificada del contrato de distribución” y “Compensación”, propuestas por COMCEL S.A. contra la demanda principal formulada por ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. 27.

Negar las demás pretensiones de la demanda principal formulada por ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. contra COMCEL S.A. B. Respecto de la demanda de reconvención formulada por COMCEL S. A. contra ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A.: 28. Declarar que ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. celebró con COMCEL S.A. el contrato de distribución No. 819 el día siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) y que estaba obligado a cumplir las obligaciones consagradas en el mismo. 29.

Declarar que COMCEL S.A. y ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. suscribieron un otrosí al referido contrato de distribución el 19 de noviembre de 2003, mediante el cual se autorizó a la última para operar como Centro de Pagos y Servicios de la primera. 30. Declarar que COMCEL S.A. y ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. suscribieron un nuevo otrosí el 17 de octubre de 2006, relativo a la operación de la segunda como Centro de Pagos y Servicios de la primera.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 139 31. Declarar que, tanto el Manual de Procedimiento Operativo de Recaudo en Caja para Centros de Pagos y Servicios como el Manual de Procedimiento de Distribuidores, hacían parte integral de los otrosís mencionados en los numerales precedentes, mediante los cuales se facultó a ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. para operar como Centro de Pagos y Servicios. 32.

Declarar que, en cumplimiento del otrosí suscrito el día 17 de octubre de 2006 y del Manual de Procedimiento Operativo de Recaudo en Caja para Centros de Pagos y Servicios, ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. tenía la obligación de recibir de manos de los usuarios aquellos dineros que los mismos pagasen por concepto de valores de consumo y de registrar inmediatamente dichos pagos en el sistema SICACOM de COMCEL S.A. 33.

Declarar que, en virtud de los compromisos contractuales atrás referidos, ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. tenía la obligación de enviar a COMCEL S.A. los dineros recaudados diariamente, el mismo día de su recepción. 34. Declarar que ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. incumplió el contrato No. 819 de 1998 y los otrosís que lo habilitaban para actuar como Centro de Pagos y Servicios, pues se abstuvo de entregar a COMCEL S.A., y retuvo injustificadamente, dineros pagados por los usuarios de esta última. 35.

Declarar que ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. adeuda a COMCEL S.A. la suma de setecientos treinta y un millones novecientos ocho mil doscientos ochenta y dos pesos ($731.908.282) moneda corriente, por concepto de dineros pagados por parte de los usuarios y no entregados a la convocada. 36. Declarar que el primero (1°) de marzo de dos mil diez (2010) COMCEL S.A. y ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. celebraron un acuerdo de pago por la suma de dos mil novecientos millones de pesos ($2.900.000.000) a cargo de la segunda, pagaderos en treinta y seis (36) cuotas mensuales iguales. 37.

Declarar que, en cumplimiento de la cláusula décima cuarta del acuerdo de pago mencionado, y también de conformidad con la cláusula 7.28 del contrato de distribución No. 819 de 1998, ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. debía mantener al día su cartera corriente con COMCEL S.A., respecto de los bienes y servicios adquiridos por el distribuidor en desarrollo del contrato de distribución. 38.

Declarar que ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. incumplió la cláusula décima cuarta del acuerdo de pago y la cláusula 7.28 del contrato de distribución, por cuanto no mantuvo al día la cartera corriente con COMCEL S.A. 39. Declarar que ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. y COMCEL S.A. acordaron, en la cláusula décima sexta del acuerdo de pago, que la terminación del contrato de distribución aceleraría la exigibilidad de la totalidad de las cuotas insolutas de tal acuerdo. 40.

Declarar que el contrato de distribución No. 819 de 1998 fue terminado unilateralmente por ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. el día treinta (30) de marzo de dos mil once (2011). 41. Declarar que ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. incumplió la cláusula segunda y la décima sexta del acuerdo de pago, al no haber cancelado los saldos insolutos del acuerdo de pago, en el momento de la terminación del contrato de distribución. 42.

Declarar que ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. y COMCEL S.A., en la cláusula décima quinta del acuerdo de pago, acordaron que el incumplimiento del Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 140 mismo constituiría también un incumplimiento del contrato de distribución y daría lugar al cobro de la cláusula penal estipulada en éste. 43.

Declarar que en la cláusula 31 del contrato de distribución No. 819 de 1998, las partes acordaron que los saldos insolutos a la terminación del contrato serían pagados por ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. dentro de los 15 días siguientes a la terminación del contrato. 44. Declarar que ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. no canceló, dentro de los 15 días siguientes a la terminación del contrato, el saldo insoluto a su cargo, incumpliendo la cláusula 31 del contrato de distribución No. 819 de 1998. 45.

Declarar que hasta la fecha ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. no ha pagado los saldos insolutos existentes a la terminación del contrato. 46. Declarar que durante la ejecución del contrato, ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. nunca alegó ningún incumplimiento contractual por parte de COMCEL S.A. 47. Declarar que la terminación unilateral del contrato por parte de ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. fue injustificada. 48.

Declarar que, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 5.1 del contrato No. 819 de 1998, ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. tenía la obligación de dar un aviso de terminación “por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual”. 49. Declarar que ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. suspendió la ejecución del contrato No. 819 de 1998 a partir del 30 de marzo de 2011. 50.

Condenar a ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. al pago de setecientos treinta y un millones novecientos ocho mil doscientos ochenta y dos pesos ($731.908.282) moneda corriente, por concepto de dineros pagados por parte de los usuarios y no entregados a COMCEL S.A., sin perjuicio de la compensación de que trata el numeral 59 de esta misma parte resolutiva. 51.

Condenar a ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar la suma de cuatrocientos diecisiete millones ochocientos veintiséis mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($417.826.435) moneda corriente, por concepto de intereses moratorios causados sobre la suma anterior hasta la fecha de este laudo, sin perjuicio de la compensación de que trata el numeral 59 de esta misma parte resolutiva. 52.

Condenar a ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar el saldo insoluto del acuerdo de pago, por valor de dos mil quince millones ochocientos veintisiete mil cuatrocientos un pesos ($2.015.827.401) moneda corriente, sin perjuicio de la compensación de que trata el numeral 59 de esta misma parte resolutiva. 53. Condenar a ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar la suma de mil ciento cincuenta millones setecientos ochenta mil setecientos setenta y un pesos ($1.150.780.771) moneda corriente por concepto de intereses moratorios causados sobre la suma anterior hasta la fecha de este laudo, sin perjuicio de la compensación de que trata el numeral 59 de esta misma parte resolutiva. 54.

Condenar a ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. al pago de mil cuatrocientos once millones novecientos cuatro mil trescientos diez pesos ($1.411.904.310) moneda corriente, por concepto de cartera vencida de su operación como distribuidor de COMCEL S.A., sin perjuicio de la compensación de que trata el numeral 59 de esta misma parte resolutiva.

Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 141 55. Condenar a ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar la suma de ochocientos seis millones diecisiete mil quinientos ochenta y cuatro pesos ($806.017.584) moneda corriente, por concepto de intereses moratorios causados sobre la suma anterior hasta la fecha de este laudo, sin perjuicio de la compensación de que trata el numeral 59 de esta misma parte resolutiva. 56.

Condenar a ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. al pago de la suma de ciento veintiocho millones trescientos treinta y tres mil ciento veintiocho pesos ($128.333.128) moneda corriente, como pena consagrada en la cláusula 26.2.2 del contrato de distribución, la cual equivale a dos mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la compensación de que trata el numeral 59 de esta misma parte resolutiva. 57.

Declarar no probadas las excepciones de mérito, propuestas por ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. contra la demanda de reconvención formulada por COMCEL S.A. 58. Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención. C. Respecto de la compensación: 59. Acceder a la compensación solicitada por la convocada y, en consecuencia, condenar a COMCEL S.A., a pagar a ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A., la suma de ochocientos setenta y seis millones treinta y un mil ochocientos setenta y dos pesos ($876.031.872) moneda corriente, que corresponde al saldo derivado de aquélla y resulta ser la condena definitiva que surge de las todas las pretensiones anteriores.

D. Respecto de costas: 60. Abstenerse de condenar en costas. E. Respecto de las cesiones de derechos litigiosos y los embargos decretados: 61. Tener en cuenta la cesión del 30% de los derechos litigiosos de contenido económico que se derivan del laudo, efectuada por ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. en favor de Construcciones Parque 80 Ltda. 62.

Tener en cuenta la cesión del 20% de los derechos litigiosos de contenido económico que se derivan del laudo, efectuada por ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. en favor de Juan Zea. 63. Advertir a COMCEL S.A. que para el pago de las condenas de que tratan los numerales anteriores, deberá tener en cuenta el embargo decretado por el Juzgado Primero de Ejecución Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso ejecutivo singular de Banco de Occidente contra ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. y Carlos Alberto Aljure Semán, del cual se tomó nota por auto No. 37 del 4 de diciembre de 2013. 64.

Advertir a COMCEL S.A. que para el pago de las condenas de que tratan los numerales anteriores, deberá tener en cuenta el embargo decretado por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso ejecutivo singular de Construcciones Parque 80 Ltda. contra ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. y Tribunal de Arbitramento Aljure Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL S.A. 142 Carlos Alberto Aljure Semán, del cual se tomó nota por auto No. 43 del 31 de enero de 2014.

F. Otras determinaciones: 65. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes. 66. Ordenar la remisión del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese y cúmplase. CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS Árbitro Presidente HERNANDO GALINDO CUBIDES Árbitro FELIPE ANDRÉS CUBEROS DE LAS CASAS Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario

Aljure Telecomunicaciones S.A. vs. Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)