TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S. contra UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. Caso 150491 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025).
Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S. (en adelante AP WIRELESS), como convocante, y UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (en adelante UGI) como convocada, en razón de los contratos de usufructo y de cesión de posición contractual celebrados entre ellas (en adelante los “Contratos”).
TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 2 I.
ANTECEDENTES
1. LOS CONTRATOS El 31 de marzo de 2022, AP WIRELESS suscribieron dos (2) contratos que son los que dan origen a esta controversia: 1.1 Contrato de usufructo sobre el área del inmueble destinada a la operación de infraestructura de telecomunicaciones, el cual tenía como objeto facultar al usufructuario para celebrar contratos de arrendamiento relacionados con antenas de comunicaciones. 1.2 Contrato de cesión de posición contractual sobre el Contrato de Arrendamiento celebrado entre Unión General de Inversiones S.A.S y Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., incluyendo los derechos económicos derivados del mismo (especialmente, la facultad de percibir las rentas).
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que le sirve de fundamento a este proceso aparece contenido en la cláusula 12 del Contrato de Cesión de Posición Contractual, cuyo tenor es el siguiente: “Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato de Cesión se resolverá por un tribunal de arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., proferirá un fallo en derecho y se sujetará en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El número de árbitros que TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 3 integran el tribunal será de uno (1).
El árbitro que integre el tribunal será abogado en ejercicio en Colombia y se designará por las partes de común acuerdo y, a falta de éste, por la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que al efecto tiene integradas esta institución. Esta cláusula se extiende a solucionar las controversias derivadas de la constitución de usufructo que es la razón principal por la cual este contrato se cede.
En razón de lo anterior, esta cláusula es aplicable para solucionar las controversias respecto de la obligación de pagar los impuestos prediales por parte del Cedente y Propietario del inmueble, incluida en la estructura de constitución de Usufructo, así como en este Contrato de Cesión, no obstante, aparezca como obligado el usufructuario.
Así mismo es aplicable para declarar el incumplimiento de la obligación y ordenar el pago de la Cláusula Penal.”
3. PARTES PROCESALES Y SUS REPRESENTANTES 3.1 LA PARTE CONVOCANTE Es convocante AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S sociedad legalmente constituida, identificada con el NIT No. 901.090.749-0, representada legalmente por RUBÉN DARÍO RANGEL ROJAS. 3.2 LA PARTE CONVOCADA Es convocada UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S, sociedad legalmente constituida por Escritura pública No 7226 del 09 de diciembre de 2015 de Notaría 07 de Bucaramanga, inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá el 19 de enero de 2016, con el No 134313 del libro IX, representada legalmente por Manuel José Guarín Ruiz.
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4. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA El 2 de mayo de 2024 AP Wireless Colombia Investments S.A.S por intermedio de apoderado judicial presentó demanda arbitral (“Demanda”) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (“Centro de Arbitraje”) en contra de Unión General de Inversiones S.A.S1.
5. DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO 5.1 De acuerdo con lo establecido en la Cláusula Compromisoria, el Centro de Arbitraje convocó a las Partes a una reunión de designación de árbitros la cual se llevó a cabo el 23 de mayo de 20242. 5.2 En dicha reunión, los apoderados debidamente facultados para el efecto, ante la imposibilidad de designar de mutuo acuerdo al árbitro que resolvería la controversia, solicitaron su nombramiento por medio de sorteo público3. 5.3 El 30 de mayo de 2024 se llevó a cabo el sorteo y se remitió a las partes el resultado, en el cual se designó como árbitro principal al doctor Harold Penagos Barreto y como árbitro suplente al doctor Rodrigo Arteaga de Brigard4. 1 Ver “001_Demanda_20240502” y “006_C 225371 150491 Radicación de documentos caso AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS SAS VS UNION GENERAL DE INVERSIONES SAS” del PRINCIPAL 01. 2 Ver 010_Informe_designacion_invitacion_sorteo_20240523 del PRINCIPAL 01. 3 Ver ídem 4 Ver 011_Resultado_sorteo_20240530 del PRINCIPAL 01 TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 5 5.4 El doctor Harold Penagos Barreto aceptó el encargo5 y de manera oportuna cumplió con el deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 (“Ley 1563”)6.
6. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL, SECRETARIO Y ADMISIÓN DE LA DEMANDA 6.1 El 16 de julio de 2024, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal7. 6.2 Dentro de la oportunidad legal, el 22 de julio de 2024 la parte Convocante presentó escrito de subsanación a la demanda8 la cual fu admitida mediante auto No. 3 de fecha 6 de agosto de 20249
7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 7.1 UGI contestó oportunamente la Demanda, proponiendo excepciones de mérito y objetando el juramento estimatorio10. 7.2 Durante el término previsto para el efecto, el 17 de septiembre de 2024, AP WIRELESS presentó escrito mediante el cual descorrió traslado de las excepciones formuladas por la convocada, e igualmente en tiempo se descorrió traslado de la objeción al juramento estimatorio. 5 Ver 013_Aceptacion_arbitro_penagos_20240606 del PRINCIPAL 01 6 Ver 014_Deber_informacion_20240611 del PRINCIPAL 01 7 Ver 016_Acta_instalacion_20240716 del PRINCIPAL 01 8 Ver 02_Escrito Integrado_Subsanación Demanda y 03_Correo radica subsanación del PRINCIPAL 02 9 Ver 04_Acta No. 2 admite demanda del PRINCIPAL 02 10 Ver 07_CONTESTACION_DEMANDA del PRINCIPAL 02 TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 6 7.3 En audiencia celebrada el 27 de noviembre de 2024 se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal, los cuales fueron pagados por ambas partes 11.
8. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS 8.1 El 21 de enero de 2025 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para resolver las controversias sometidas a su consideración, mediante providencia que no fue objeto de recurso. 8.2 A continuación, y por medio de Auto No. 10 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes.
Dicha providencia tampoco fue objeto de recurso.
9. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE A continuación, se incluye un resumen o síntesis de las reclamaciones de las partes. 9.1 Los hechos de la demanda Las alegaciones de hecho en las que la Convocante apoya sus pretensiones son, en síntesis, las siguientes: 9.1.1 Entre AP WIRELESS S.A.S. (cesionario) y UGI (propietario) se celebró un contrato de Cesión de Posición Contractual respecto de los derechos económicos que el demandado 11 Ver 24_Acta_No_6_honorarios del PRINCIPAL 02 TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 7 tenía en Contrato del Arrendamiento suscrito entre este último y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 9.1.2 El mismo día, las partes suscribieron un contrato de usufructo sobre el área del inmueble de propiedad de Unión General de Inversiones S.A.S., en la que se ejecutaba el referido contrato de arrendamiento. 9.1.3 En virtud de la cesión, AP WIRELESS adquirió los derechos económicos derivados del contrato de arrendamiento, incluyendo la facultad de percibir las rentas correspondientes. 9.1.4 Como contraprestación por la cesión, AP WIRELESS pagó a UGI la suma de veinticinco millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos moneda corriente ($25.333.333). 9.1.5 Con ocasión del contrato de usufructo, AP WIRELESS pagó la suma de ciento ocho millones de pesos moneda corriente ($108.000.000), correspondiente al valor del usufructo. 9.1.6 AP WIRELESS asumió, además, el pago de los gastos notariales y de escrituración por un valor de dieciséis millones novecientos ochenta y un mil trescientos dieciocho pesos con once centavos ($16.981.318,11). 9.1.7 En el contrato de cesión, UGI se obligó a abstenerse de modificar, enmendar o reemplazar el contrato de arrendamiento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 8 9.1.8 En comunicación enviada por la representante legal de UGI, esta manifestó que su sociedad continuaría ejerciendo sus derechos como propietaria del inmueble, incluyendo el derecho a usufructuar otras áreas del lote. 9.1.9 AP WIRELESS tuvo conocimiento de que UGI celebró un nuevo contrato con la sociedad Sites Latam S.A.S., vinculada al mismo operador de telecomunicaciones con el cual se había celebrado el contrato de arrendamiento objeto de cesión (Comcel). 9.1.10 El nuevo contrato suscrito por UGI tiene por objeto permitir la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en el mismo inmueble, en un área diferente a la originalmente arrendada por COMCEL S.A. 9.1.11 El área sobre la cual se instaló la nueva infraestructura se encuentra dentro del inmueble sobre el cual se constituyó el usufructo a favor de AP WIRELESS. 9.1.12 AP WIRELESS advirtió que, como consecuencia del nuevo contrato, se instaló una nueva antena en el inmueble, relacionada con COMCEL S.A., sin su participación ni consentimiento. 9.1.13 En el contrato de usufructo suscrito entre las partes se acordó que, en caso de reubicación del sitio de telecomunicaciones dentro del inmueble, las rentas derivadas del nuevo sitio seguirían siendo percibidas únicamente por AP WIRELESS.
TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 9 9.1.14 En comunicación posterior, la representante legal de UGI manifestó que las obras e instalaciones realizadas por Sites Latam S.A.S. no afectaban las antenas ya existentes ni interferían con su funcionamiento. 9.1.15 AP WIRELESS no ha percibido rentas derivadas de la nueva antena instalada en el inmueble, a pesar de que esta guarda relación con el operador COMCEL S.A. 9.1.16 La instalación de la nueva infraestructura de telecomunicaciones fue realizada sin que se efectuara el traslado del usufructo ni la suscripción de un nuevo contrato con AP WIRELESS. 9.1.17 AP WIRELESS ha dejado de recibir los ingresos esperados por el aprovechamiento del sitio de telecomunicaciones ubicado en el inmueble. 9.2 Pretensiones de la demanda Las pretensiones contenidas en la demanda son las siguientes: “PRIMERA: Que se declare que UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. ha incumplido el contrato de USUFRUCTO y de CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL, al haber realizado actos, convenciones y acuerdos que tienen como efecto impedir a APW recibir la renta por el funcionamiento de las antenas de COMCEL, transgrediendo el artículo 838 del Código Civil.
SEGUNDA: Que, en consecuencia de la anterior declaración, se declare la terminación de los contratos de usufructo y de cesión de posición contractual. TERCERA: Que, en consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a pagar los perjuicios a APW a TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 10 título de daño emergente y lucro cesante, tal y como se especifica en las siguientes pretensiones, los que se acreditaran mediante la presentación del correspondiente dictamen pericial según se solicita en el capítulo de pruebas.
CUARTA: Que, como daño emergente deberá́ restituirse el dinero pagado en favor del demandado por los conceptos establecidos en el contrato de usufructo y cesión de posición contractual, de conformidad con lo probado, así́: 4.1. La suma de CIENTO OCHO MILLONES DE PESOS ($108.000.000) correspondientes al valor pagado a la Convocada por APW, según consta en la escritura pública No. 1712 del 31 DE MARZO DE 2022, de la Notaria Séptima del círculo de Bucaramanga Santander. 4.2.
La suma de VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MDA. CTE. ( $25.333.333), correspondiente al pago realizado contenido en el literal “a” de la cláusula “4. Contraprestación” del Contrato de Cesión de Posición Contractual. 4.3. La suma de DIECISÉIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO CON ONCE CENTAVOS MDA, CTE.
($16.981.318,11) pagados para atender los gastos de escrituración y registro de la escritura No. 1712 del 31 de marzo de 2022. 4.4. Las anteriores sumas deberán ser indexadas hasta la fecha en que se profiera el Laudo, que a la presentación de esta demanda ascendían a la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS PESOS MDA.
CTE. ($10.022.400), lo anterior de conformidad con la reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia que determina que la indexación hace parte del daño emergente QUINTA: Que, en consecuencia, se condene al demandado al lucro cesante por concepto de las utilidades o ganancias dejadas de percibir por APW, conforme resulte probado, según será acreditado con el correspondiente dictamen pericial, el lucro cesante, corresponde al monto de las rentas llevadas a 30 años y traídas a valor presente, que arroja un valor de DOSCIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA PESOS MDA.
CTE. (207.870.000). SEXTA: Que como consecuencia de los incumplimientos de UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S., APW no está obligada a efectuar los pagos consignados en los literales “a y b” de la Clausula cuarta del contrato de Cesión, cada uno TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 11 de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MDA.
CTE. ($33.333.333). SÉPTIMA: Se condene en costas a la parte demandada”. 9.3. La contestación de la demanda En escrito presentado, la Convocante contestó la demanda, aceptando algunos hechos de manera total o parcial, indicando que otros no le constaban, manifestando que otros no correspondían a situaciones fácticas y finalmente negando los restantes.
En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas, formulando las excepciones principales que denominó: o Cumplimiento del contrato de usufructo. o Cumplimiento del contrato de Cesión de Posición Contractual como arrendador. o Inexistencia de incumplimiento – imposibilidad de remplazar contrato de arrendamiento por existencia simultanea de contratos. o Buena fe contractual – inoponibilidad de decisiones o acuerdos de terceros. o Inexistencia de prohibición para el propietario de continuar explotando su derecho de dominio y usufructo sobre las áreas restantes del lote – inexistencia de exclusividad en la explotación de actividades económicas determinadas. o Inexistencia de incumplimiento por celebración de contrato con persona jurídica distinta a la del arrendamiento cedido y objeto de usufructo. o Incumplimiento del demandante.
TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 12 o Inversión aleatoria – riesgo propio de las particularidades contractuales - riesgo inherente y conocido del contrato de arrendamiento. o Tasación desmedida de eventuales perjuicios ante la incertidumbre en la duración del contrato de arrendamiento – mera expectativa de percibir un ingreso incierto.
Así como las excepciones subsidiarias que tituló: o Compensación. o Limitación a indemnización exclusivamente respecto al eventual contrato incumplido. o Limitación a eventual indemnización conforme a lo convenido contractualmente como cláusula penal. o Genérica.
10. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO La práctica de las pruebas se llevó a cabo de la siguiente manera: 10.1 En Audiencia del 10 de febrero de 2025 se practicó el interrogatorio y declaración de parte del señor Manuel José Guarín Ruiz12. 10.2 En Audiencia del 11 de febrero de 2025 se rindió la declaración de María Isabel Arango Arciniegas y del señor Manuel José Guarín Ruiz13. 12 Ver 33_Acta_No_8_pruebas de PRINCIPAL 02 13 Ver 34_Acta_No_9_pruebas del PRINCIPAL 02 TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 13 10.3 Se aportaron los dictámenes periciales anunciados por la convocante. 10.4 En Audiencia del 12 de febrero de 2025 se rindió el interrogatorio del perito Sergio Rodríguez Messier y del perito Carlos Andrés Pérez Buriticá y se dio por concluido el periodo probatorio14. 11.
ALEGATOS 11.1 Cerrado el debate probatorio, se señaló el 25 de marzo de 2025 para llevar a cabo la Audiencia de Alegaciones, fecha en la que efectivamente el Tribunal escuchó las exposiciones orales de las partes y recibió el escrito aportado por el apoderado de la Convocante. 11.2 A continuación, al tenor de lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso (“C.G.P.”) el Tribunal efectuó el control de legalidad15. 11.3 Mediante Auto No. 14 de la misma fecha, se fijó como 29 de mayo de 2025 para llevar a cabo la Audiencia de Fallo.
12. TÉRMINO DEL PROCESO De conformidad con lo acordado por las partes, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso al cual se le 14 Ver 35_Acta_No_10_pruebas del PRINCIPAL 02 15 Ver 36_Acta_No_11_alegatos del PRINCIPAL 02 TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 14 adicionan los días en el que el proceso esté suspendido o interrumpido.
En el presente caso, la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 21 de enero de 2025, fecha a partir de la cual se inició el citado término para proferir la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral, y el proceso ha estado suspendido por las partes durante 49 días hábiles, o lo que es lo mismo, 133 días calendario, así: Inicio Fin Días calendario Días hábiles 22/01/2025 9/02/2025 19 13 13/02/2025 24/03/2025 40 27 26/03/2025 28/05/2025 64 44 TOTAL 123 84 Por ello, y teniendo en cuenta que el proceso se suspendió durante 123 días calendario, el plazo para fallar finaliza el 21 de noviembre de 2025, por lo que el Tribunal se encuentra en término para proferir el laudo.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Tras encontrar cumplidos los presupuestos procesales, sin advertir irregularidad o causal de nulidad alguna, el Tribunal procede a analizar las pretensiones y excepciones de mérito formuladas por las partes, a la luz de las normas jurídicas aplicables y del acervo probatorio. El Tribunal ha evaluado, revisado y considerado todos los elementos de juicio aplicables a la controversia, incluyendo las distintas pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 15 oportuna y debidamente aportadas al expediente.
Se han considerado, entre otros elementos, las distintas posiciones de las partes y las pruebas correspondientes para así sustentar las decisiones, sin que ello implique necesariamente referirse a la totalidad del acervo probatorio aplicable a cada punto evacuado o a cada uno de los argumentos expuestos por las partes. La acción de responsabilidad civil contractual, como la que aquí se ejerce, está encaminada a obtener el resarcimiento de un daño derivado del incumplimiento parcial o total de las obligaciones convenidas, así como el causado por un irregular cumplimiento de lo pactado, por lo que se hace necesario acreditar el negocio jurídico concertado; la no ejecución por parte del accionado de las obligaciones endilgadas a este como incumplidas; el perjuicio causado a este, y el nexo causal entre el daño y el incumplimiento del accionado.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC380 - 2018 (2005- 00368-01) consideró que para la prosperidad de la pretensión de responsabilidad contractual deben cumplirse todos los presupuestos axiológicos de la acción, a saber: “(…) i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 16 no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)”.
Procede entonces el Tribunal a analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad, precisando que bastaría con que alguno de ellos no se encuentre cumplido, para que la acción no pueda prosperar. A. El contrato y la obligación que se reputa incumplida No existe duda ni discusión entre las partes respecto de la existencia o validez de los contratos, razón por la cual, sin necesidad de profundizaciones adicionales, es claro que se encuentran probadas las relaciones negociales que rigen la operación económica celebrada por las partes.
En cuanto al segundo de los elementos, esto es, el incumplimiento del demandado, lo primero que debe establecerse es la existencia de la obligación o de las obligaciones – legales o contractuales - que se reputan incumplidas, para proceder posteriormente a determinar si en efecto el convocado la o las desatendió. El incumplimiento a que se refiere la demanda se hace consistir en “haber realizado actos, convenciones y acuerdos que tienen como efecto impedir a APW recibir la renta por el funcionamiento de las antenas de COMCEL, transgrediendo el artículo 838 del Código Civil.” Ese artículo dispone “<PROHIBICION AL PROPIETARIO DE OBSTRUIR DEL EJERCICIO DEL USUFRUCTO>.
No es lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos, a no ser con el consentimiento formal del usufructuario.” TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 17 Existiendo en consecuencia una obligación específica que el demandante considera incumplida, procede el Tribunal a analizar si en efecto ello ocurrió, para lo cual encuentra probado lo siguiente: 1.
El contrato de Usufructo El 31 de marzo de 2022 las partes celebraron un contrato de usufructo por 30 años, sobre el área del inmueble destinada a la operación de infraestructura de telecomunicaciones, el cual tenía como objeto en la cáusula sexta facultar al usufructuario a celebrar contratos de arrendamiento relacionados con antenas de comunicaciones.
Ese contrato se celebró por la suma de $108.000.000. Así mismo, se pactaron en su cláusula octava dos causales de terminación anticipada, una que solo podía ser ejercida por el propietario, en el evento en que Comcel retirara la estructura de telecomunicaciones, y otra que podía ser invocada por cualquier de las partes para el caso de que ello sucediera y, además, el usufructuario no celebrara ningún contrato de arrendamiento con algún otro operador dentro del término de tres años, posteriores al retiro de la estructura.
En el parágrafo segundo de esa cláusula octava se acordó que en caso de que Comcel requiriera el cambio del sitio de la antena, las partes colaborarían para efectos de que se trasladara el derecho de usufructo a otra franja de terreno para reubicar los equipos de telecomunicaciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 18 2.
El contrato de cesión de posición contractual Concomitante con el contrato de usufructo, las partes celebraron un contrato de cesión de la posición contractual que UGI tenía en el contrato de arrendamiento pactado entre ella y Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., incluyendo los derechos económicos derivados del mismo (especialmente, la facultad de percibir las rentas).
Entre las obligaciones del cedente, se pactaron aquella consistente en abstenerse de celebrar actos jurídicos que versen sobre el inmueble que impidan el pleno cumplimiento del contrato de arrendamiento o del contrato de cesión, así como abstenerse de ejercer cualquier derecho como propietario del inmueble que menoscabe los derechos del cesionario. 3.
La terminación del contrato por parte de Comcel Las dos partes coinciden en que mediante comunicación el 13 de octubre de 2022 Comunicación Celular Comcel le notificó a AP WIRELESS su intención de dar por terminado el contrato de arrendamiento. La convocada tuvo conocimiento de que, en julio de 2023, Comcel solicitó a AP WIRELESS modificar la fecha de terminación del contrato ampliándola hasta el 29 de febrero de 2024.
En el dictamen pericial financiero, el perito contratado por la convocante concluye que esta recibió cánones de arrendamientos hasta julio de 2024, por lo que para el Tribunal esta es la fecha en que se terminó el contrato de arrendamiento con Comcel16. 16 Folio 14 del dictamen financiero. TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 19 4.
El contrato celebrado entre Sites Latam y UGI El 15 de noviembre de 2023 y con ocasión de la solicitud por parte de AP WIRELESS de trasladar una de las antenas que tenía en el predio de UGI, aquella se entera de que entre esta última y Sites Latam se están adelantando negociaciones para ubicar una antena de esa sociedad en el predio propiedad de la convocada.
En efecto en esa comunicación, remitida por HG constructora a la demandante, se indicó: “Buenas tardes Marcela, espero te encuentres muy bien. En cuanto al cambio que requieren inicialmente no habría problema, sin embargo es importante poner en conocimiento que a la fecha se encuentra vigente una negociación para la instalación de una antena y arrendamiento parcial de área por parte de SITES LATAM.
En ese sentido, la reubicación que pretende ATC SITIOS sería viable siempre que no afecte las antenas ya existentes, ni afecte el montaje o interfiera con la señal de la antena que instalará SITES LATAM en una fracción de terreno con dimensiones de 5 metros por 8 metros, para un área total de 40 metros cuadrados, ubicado en las coordenadas 7.115654°- 73,099294°.” Según lo señalado por el apoderado de la convocada, tales negociaciones iniciaron en diciembre de 202217, y conforme el documento aportado con la contestación, terminaron con la celebración, el 10 de julio de 2023, de un contrato de arrendamiento entre UGI, como arrendador y Sites Latam Colombia, como arrendataria sobre una franja de terreno de 40 metros cuadrados, ubicada en las coordenadas 7.115654°- 73,099294°, que según el perito técnico contratado por la convocante, es colindante con el predio objeto del contrato de usufructo. 17 Folio 20 de la contestación. TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 20 Ese contrató se pactó por un término de 15 años a partir su celebración y el bien dado en arrendamiento estaría destinado a la construcción, instalación, implementación, modificación, adecuación, mantenimiento y operación de una estación base y torre de telecomunicaciones, así como cualesquiera otra infraestructura necesaria y destinada para soportar y albergar equipos de telecomunicaciones.
Dicho contrato, según se demuestra con el reporte anual de 2022 de Sites Latam, tuvo como origen la celebración de un contrato entre aquella y Comcel, para la administración y el mantenimiento de la infraestructura pasiva de propiedad de esta última18. En dicho informe se indica lo siguiente “Colombia. Con fecha 18 de enero de 2023, Comunicación Celular, S.A., Comcel, S.A. y, por la otra parte, Sites Latam Colombia, S.A.S. (subsidiaria de Sitios), celebraron un Contrato de Prestación de Servicios de Administración y Mantenimiento de Infraestructura de Telecomunicaciones, en virtud del cual, entre otros asuntos, acordaron los términos aplicables a la prestación de servicios por parte de Sites Latam Colombia, S.A.S. para llevar a cabo gestiones para la administración y el mantenimiento de la Infraestructura Pasiva propiedad de Comunicación Celular, S.A., Comcel, S.A.” 5.
El dictamen técnico Con esa experticia aparece acreditado lo siguiente: 18 Prueba número 8 aportada con la contestación. TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 21 • Que la torre de Sites Latam fue construida a 11,6 metros de la aquella que la convocante tenía arrendada a Comcel, en un predio colindante. • Que el punto de conexión de la antena de Sites Latam está ubicado en el terreno dado en usufructo a AP WIRELESS y la acometida eléctrica y de fibra óptica parten del punto de conexión y pasan por el terreno dado en usufructo a AP WIRELESS. • Que por la cercanía entre la infraestructura de Sites Latam y el terreno de AP WIRELESS no es viable instalar otra estructura ya que puede haber interferencia. 6.
El interrogatorio del perito técnico Al ser interrogado el perito técnico, señor Carlos Perez, manifestó: • Que la interferencia que menciona en su dictamen se refiere a la “de la banda, del ancho de banda, me refiero a interferencia como tal de lo que me puede obstaculizar mi línea de vista hacia mi antena RF o si se instalará, pero en este caso no, línea de antena de microondas, por eso se llama línea de vista, porque no puede interferir mi vista.” • Que esa posible interferencia en línea de vista partiría de una situación que podría ocurrir, pero que es incierta, y que la persona que usufructúa el área de AP WIRELESS podría instalar otra torre o ubicar la antena de tal manera que no interfiriera en la línea de vista.
TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 22 • Que además de Tigo, Movistar y Claro, que tienen antenas cercanas al predio dado en usufructo también opera en Colombia WOM. Agrega que, si bien Tecol se ganó la licitación para 5G, aún no ha iniciado operaciones. • “(…) conozco muy bien el caso de WOM, porque he trabajado para empresas que le construyen a WOM y estoy seguro que no lo van a hacer porque WOM lo que haría en este caso sería buscar un convenio o con Movistar o con Tigo, o buscar la empresa torrera que exista, si ya hay una estación, créame que ellos no van a construir ni van a contratar una empresa torrera para que les construya si ya hay estaciones en el sitio, por eso precisamente es el negocio de las empresas torreras, construir para poder arrendarles a los operadores”.
Del anterior análisis probatorio, para el Tribunal resultan relevantes los siguientes hechos: 1. El 13 de octubre de 2022 Comunicación Celular Comcel le notificó a AP WIRELESS la terminación del contrato. 2. Por lo menos desde diciembre del año 2022 Sites Latam y UGI iniciaron negociaciones para el alquiler de un área de 40 metros cuadrados con el fin de instalar una antena. 3.
El 10 de julio de 2023 se celebró el contrato de arrendamiento entre Sites Latam y UGI. TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 23 4. El 15 noviembre de 2023 AP WIRELESS es informada de que se está en negociaciones para instalar una antena en el área de terreno contigua aquella dada en usufructo. 5.
El contrato de arrendamiento entre AP WIRELESS y Comcel terminó en julio de 2024. Del acervo probatorio analizado este Tribunal concluye que la conducta de la demandada no fue leal con la otra parte en grado tal que a la postre desembocó en un incumplimiento contractual, pues para el momento en que le informó que “se encontraba en negociaciones con Sites Latam” (15 de noviembre de 2023) ya había celebrado el contrato con esa firma (10 de julio de 2023).
Adicionalmente a esa conducta, que para el Tribunal resulta relevante, lo cierto es que las circunstancias que rodearon el negocio celebrado entre la demandada UGI y Sites Latam perjudicaron al usufructuario en el ejercicio de su derecho contratado, pues tal y como se evidencia con la prueba pericial aportada y con el interrogatorio del experto perito Sr. Carlos Perez, al demandante, de manera objetiva, práctica y real, se le cercenó la posibilidad de instalar otra antena y la posibilidad de conseguir otro cliente atendiendo a que en Colombia los tres o cuatro operadores que utilizan antenas propias ya tenían instalaciones en ese lugar.
Estableció el perito: 29:47 “…Podría ser usada, pero no, o sea, lo que yo manifiesto es, pues podría ser usada como podría ser muchas cosas, pero la lógica en este caso es que si yo tengo unas antenas de Movistar, Claro y de Tigo, por conocimiento y por experiencia que he trabajado con tanta empresa torrera precisamente y con tanto operador, porque fui empleado también de una empresa operadora y fui contratista empleado de operadoras, estoy segurísimo y lo digo aquí, o sea, TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 24 ustedes que nadie se va a interesar en instalar ahí una estación por el mismo tema del negocio, sí, porque yo no voy a construir ahí una estación para arrendarle a operadores que están ahí, los operadores no se van a meter ahí…”.
Negrilla nuestra. Tal y como lo evidenció el referido perito técnico, y como el Tribunal lo puede advertir a partir de las pruebas documentales y de las declaraciones recibidas, la posibilidad de explotar el terreno dado en usufructo con la misma finalidad para la cual fue celebrado el contrato, no es posible, impidiendo el ejercicio de la cáusula sexta del mismo -derecho a celebrar contratos de arrendamiento para la instalación y funcionamiento de antenas destinadas a comunicaciones (con inclusión de comunicaciones para redes celulares)- por lo cual necesariamente se tiene que concluir que la conducta, desde la perspectiva contractual de la convocada, no fue leal, cuidadosa o diligente con AP WIRELESS y se enmarca dentro de las hipótesis previstas en el artículo 838 del Código Civil, por lo cual se encuentra acreditado el incumplimiento obligacional que la jurisprudencia ha exigido para la configuración de la responsabilidad contractual.
Refleja lo anterior la conducta asumida por parte de UGI en afirmaciones tales como “Mi representada no conocía tal información al momento de celebrar un contrato con SITES LATAM y objetivamente no tenía la obligación de entrar a la página web de una sociedad extranjera a revisar información tan específica y especializada como el reporte anual del año 2022.”, acreditada en la contestación de la demanda, en particular, frente a los hechos 31 y 32 de la demanda.
En el mismo sentido lo señalado por el representante legal de UGI, señor Manuel Guarín en el interrogatorio depuesto dentro del trámire procesal en cuanto a que: TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 25 “SR. GUARÍN:[00:15:57]Doctor Cardona, yo le arrendé a Sites Latam 40 metros cuadrados, Sites Latam instala torres de telecomunicaciones y Sites Latam nunca me dijo a mí qué operador iba a operar su torre, nunca,absolutamente nunca, ni siquiera que eso iba a ser de Claro, Comcel o que iba a ir Tigo o que iba a ir WOM o que iba a ir otro, es más, yo no le podía preguntar qué operador iba a utilizar su torre, es que eso es una cuestión del fuero contractual de la persona que está contratando un arrendamiento, yo no supe absolutamente si era Claro, si era Tigo, si era Movistar o si era WOM.
Inclusive en este momento no sé quién está operando o quién tiene instalado allá una torre de telecomunicaciones, a mí Sites Latam me paga un arriendo de 2 millones de pesos, yo no sé quién está operando eso, no lo conocía antes, no lo conozco ahora y la verdad no quiero conocerlo (…)” Negrilla fuera de texto. Esos argumentos no constituyen para el Tribunal un factor eximente de responsabilidad contractual frente al sentido y contenido que dimanan del artículo 871 del Código Civil (Buena fe contractual), y del artículo 838 del mismo estatuto Civil (Prohibición al propietario de obstruir del ejercicio del usufructo), normas imperativas en punto al caso sub judice amalgamadas con la cáusula sexta precisada.
Se acreditó en el interrogatorio al perito: “…usted dice que tiene, que está y que conoce el sistema de torreros, yo le pregunto si dentro de ese sistema de torreros y desde que llegó Sites Latam, se sabe que construye torres para Claro, ¿hay algún común conocimiento de dentro del sector de que las torres construidas por Sites Latam son para Claro? SR. PÉREZ:[00:44:09]Sí, eso es clarísimo, ellos llegaron hace poco, creo que 2022 llegaron a Colombia, si no estoy mal, si me equivoco de pronto no es hace mucho, llegaron hace poco y desde que llegaron sabíamos, pues el rumor que había era que llegaba una empresa que era del mismo grupo de Claro creo que es América Móviles o Grupo Carso, bueno, ellos tienen varios grupos económicos, pero son los de los mismos propietarios, TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 26 eso sí lo tengo clarísimo, de Claro, sí, del mismo grupo sí, de Carlos Slim…..” “[00:32:04] … ¿ese tipo de infraestructura de telecomunicaciones construidas por Sites Latam puede ser usada para la instalación de antenas con fines de telecomunicación distintas operadoras de telefonía móvil? SR. PÉREZ:[00:32:18] No. ….”.
En este contexto comercial los alcances contractuales y la subsecuente órbita de “cuidado y gestión” que desplegó, o contrario sensu, que no desplegó la convocada, dependiendo de la arista con que se mire, a la luz del artículo 838 en mención, generaron, como antecedentemente se anotó, una inoperatividad práctica por parte de AP WIRELESS -obstrucción- en la ejecución del contrato de usufructo en punto de sus derechos consagrados en la mencionada cáusula sexta, y por ende tipifican una conducta reprochable desde el punto de vista contractual, mucho más, cuando se estableció claramente en lo depuesto por el mentado perito Carlos Pérez, y por el testimonio de la señora María Isabel Arango Arciniegas, que esta actividad de “torreros”, redes de comunicación, antenas y actividades conexas, constituye un mercado o actividad cerrada o muy limitada, de hecho, bastante limitada a tres o cuatro operadores en Colombia (nótese como el señor Guarín en su interrogatorio hace referencia a los pocos y posibles (4) operadores de esta actividad en Colombia).
De allí la razón -entre otras consecuencias- por la cual se estilan contratos extensos en el tiempo (15-30 años), pues de no contar con un cliente “ancla” para la operación de una antena por un largo periodo, sería muy riesgosa, por no decir inocua su operación comercial, dada la inversión requerida, en línea con lo manifestado por el señor Pérez.
TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 27 El “cuidado y gestión” contractuales, con nomenclatura distinta, los condensa y explica la Corte Suprema de Justicia al invocar la lealtad, corrección y diligencia para los efectos sub análisis, veamos: “De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, inextenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de “duración” [ ] Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actuó o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento.
De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.
Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (itercontractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el “ período precontractual”, sin distingo de ninguna especie”. 19 Negrilla fuera de texto.
Señala la anterior cita jurisprudencial la corrección y diligencia econtrando esta última arraigo en el artículo 63 del estatuto Civil 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001,exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 28 Colombiano en donde se predica y equipara al deber de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, que, para el caso que nos ocupa, para este despacho fue ausente, no más verse lo anotado en el interrogatorio deprecado por el representante legal de UGI ya traído a colación, “(…) a mí Sites Latam me paga un arriendo de 2 millones de pesos, yo no sé quién está operando eso, no lo conocía antes, no lo conozco ahora y la verdad no quiero conocerlo (…)”.
Negrilla fuera de texto. Por esa misma vía, se incurriría en una argumentación algo ligera considerar agotado todo este espectro de cuidado, lealtad y diligencia contractual acá expuesto, por ejemplo, con la simple conducta de revisar una página Web; esta laboriosidad contractual la conforma una pluralidad de actitudes mutuas –positivas y negativas- encaminadas a honrar y cumplir de manera integral los contenidos obligacionales, y que claro está, no consultan una tarifa legal.
Unos devendrán en una órbita estrecha, otros en una órbita más amplia. Son del resorte del sentido común y de la diligencia idónea de un empresario. No son taxativos, pero se infieren en el giro ordinario de los negocios de un comerciante. Concepto que se condensa así: “En este orden de ideas, la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convención y a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aquellas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente.
Por tal razón se agregan al contrato, por ejemplo, obligaciones de información, de vinculación al pacto celebrado, no a la letra sino al verdadero interés de las partes, de lealtad, de diligencia, de cooperación, de transparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, etc., todas las cuales por virtud de la fuerza integradora de la buena fe y de su TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 29 carácter normativo se entienden incorporadas al contrato, atendiendo a la naturaleza del mismo y de las particulares circunstancias del caso, sin necesidad de que hayan sido expresamente pactadas por las partes.”.20 Negrilla fuera de texto.
En este caso, dadas las particulares condiciones cerradas o muy limitadas del negocio, se itera, no se necesitaban esfuerzos descomunales ni investigaciones exhaustivas para establecer quienes y/o a quien representaban los agentes intervinientes en el desarrollo de este tipo particular de negocio jurídico. Consecuencia de todo lo anterior es que el Tribunal accederá a las pretensiones primera y segunda de la demanda, declarando el incumplimiento del contrato de usufructo y su terminación en los términos solicitados por el convocante.
No aparece acreditado que el contrato de cesión haya sido incumplido, ni es dable a este Tribunal inferirlo, pues la terminación del mismo por parte del operador celular se realizó en ejercicio de una prerrogativa contractual que este último tenía. B. El daño reclamado y su nexo causal Para efectos de la reparación de los perjuicios sufridos, se solicita en la convocatoria la indemnización de las siguientes sumas de dinero: • La suma de $108.000.000, correspondientes al valor pagado a la Convocada por APW, como equivalente al derecho de usufructo 20 EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN MATERIA CONTRACTUAL EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO, Martha Lucía Neme Villarreal, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 2006.
TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 30 • La suma de $25.333.333, correspondiente al pago realizado contenido en el literal “a” de la cláusula “4. Contraprestación” del contrato de cesión de posición contractual. • La suma de $16.981.318,11 pagados para atender los gastos de escrituración y registro de la escritura No. 1712 del 31 de marzo de 2022. • La indexación de las anteriores sumas que a la fecha de presentación de la demanda asciende a $10.022.400. • El lucro cesante por valor de $207.870.000.
Para efectos de acreditar esos daños, la parte convocante allegó un dictamen pericial cuyo resumen de daños es el siguiente: Advierte sin embargo el Tribunal que no todas las sumas de dinero reclamadas a título de daño resultan procedentes, pues varias de ellas no tuvieron como causa el incumplimiento del contrato por parte de la convocada, sino que fueron las prestaciones y gastos que la convocante tuvo que pagar para poder disfrutar del usufructo y del contrato de arrendamiento cedido.
En ese sentido, la indemnización de los perjuicios sólo podrá contemplar el lucro cesante, el cual, conforme al dictamen pericial, ya tiene descontado los ingresos recibidos por la actora durante el periodo que pudo ejecutar el TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 31 contrato.
No constituye daño ni mucho menos prestación indemnizable la suma de dinero que se pagó como retribución por la celebración de los contratos, pues ese era el costo que el demandante debía asumir para poder percibir los beneficios que en esta demanda reclama a título de lucro cesante. Tampoco podrán indemnizarse las erogaciones que tuvo que asumir para la celebración de los contratos, pues las mismas constituían parte de esos costos contractuales propiamente dichos, que a la postre le permitirían obtener las utilidades que en este trámite se reclaman.
Corolario de lo anterior, es que el Tribunal encuentra acreditado que el único daño proveniente del incumplimiento obligacional de la convocada corresponde al valor del lucro cesante, esto es, a las utilidades dejadas de percibir por la parte demandante, el cual, calculado por el perito, con los descuentos y actualizaciones que la ley exige y que el Tribunal encuentra razonables, asciende a la suma de $118.520.002 cuyo valor probado es inferior al contenido en la pretensión correspondiente de la demanda.
Se negará en consecuencia la pretensión cuarta de la demanda en todos sus numerales y se accederá a la prosperidad parcial de las pretensiones tercera y quinta. C. La pretensión sexta de la demanda Resta por analizar la solicitud contenida en la pretensión sexta de la demanda, según la cual la convocante no está en la obligación de efectuar los pagos consignados en los literales a y b de la cláusula cuarta del contrato de cesión, cada uno por $33.333.333.
TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 32 Para resolver esa solicitud resulta necesario precisar que la obligación de pago adquirida por virtud del contrato de cesión no guarda relación con el incumplimiento de la convocada ni puede ser entendida como un daño producido por ella.
El Tribunal considera, como ya se dijo, que la indemnización por lucro cesante repara la totalidad de los beneficios que la convocante dejó de percibir por razón del incumplimiento del contrato, pero en el entendido de que sus prestaciones contractuales se encontraban cumplidas. En otras palabras, no puede la actora pretender obtener la utilidad del contrato, sin asumir los costos que por equivalencia le iban a permitir recibir esa utilidad y, en ese sentido, no existe fundamento alguno para acceder a lo solicitado en la pretensión sexta.
D. Sobre las excepciones Los argumentos hasta aquí expuestos constituyen igualmente fundamento para declarar probada la excepción principal denominada “Cumplimiento del contrato de cesión de posición contractual como arrendador” y aquella subsidiaria denominada “Limitación a indemnización exclusivamente respecto al eventual contrato incumplido” y negará las restantes excepciones principales y subsidiarias, como pasa a analizarse.
En efecto, las excepciones denominadas Cumplimiento del contrato de usufructo e Inexistencia de incumplimiento – imposibilidad de remplazar contrato de arrendamiento por existencia simultanea de contratos, no están probadas, toda vez que, como se analizó, el contrato sí fue incumplido. TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 33 En cuanto a las excepciones denominadas Buena fe contractual – inoponibilidad de decisiones o acuerdos de terceros, Inexistencia de prohibición para el propietario de continuar explotando su derecho de dominio y usufructo sobre las áreas restantes del lote – inexistencia de exclusividad en la explotación de actividades económicas determinadas, e Inexistencia de incumplimiento por celebración de contrato con persona jurídica distinta a la del arrendamiento cedido y objeto de usufructo, el Tribunal advierte que el incumplimiento que se encontró probado se fundamenta en haber perjudicado al usufructuario en el ejercicio de sus derechos, tal y como lo prohíbe el artículo 838 del Código Civil; y tampoco se está reclamando en la demanda que se reconozca la existencia de una prohibición al propietario para continuar explotando las áreas restantes del lote.
Ese derecho no está en discusión en este trámite, pero lo cierto es que su ejercicio debía consultar los límites que en el contrato de usufructo el mismo propietario aceptó. En relación con la excepción denominada Incumplimiento del demandante, la cual se fundamenta en el hecho de no haber pagado la suma de $33.333.333 el 20 de abril de 2024, considera el Tribunal que tampoco está llamada a prosperar, (i) porque la misma se predica del contrato de arrendamiento y no del de usufructo que corresponde a aquel que el Tribunal encontró probado, (ii) porque el incumplimiento alegado ocurrió con posterioridad al incumplimiento en que incurrió la convocada, y (iii) porque al haberse expedido una factura, que no fue rechazada, como se reconoce en la contestación a la demanda, la obligación se extinguió en los términos del artículo 882 del Código de Comercio.
Tampoco se puede acceder a la excepción denominada Inversión aleatoria – riesgo propio de las particularidades contractuales - riesgo TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 34 inherente y conocido del contrato de arrendamiento pues lo que ocurrió en este caso no es un riesgo asumido por la convocante al firmar los contratos, sino que se configuró un incumplimiento de la convocada respecto de la obligación de no perjudicar al usufructuario como ya se explicó en notas anteriores.
No prosperará la excepción denominada Tasación desmedida de eventuales perjuicios ante la incertidumbre en la duración del contrato de arrendamiento – mera expectativa de percibir un ingreso incierto por cuanto en los cálculos efectuados por el perito este tuvo en cuenta esa incertidumbre, y le aplicó a ella un porcentaje que refleja ese riesgo.
En lo que se refiere a las restantes excepciones subsidiarias, el Tribunal tampoco encuentra prueba que sustente su prosperidad pues la compensación alegada no procede por no encontrarse probados los requisitos que la ley exige para la procedencia de esa figura; y aquel medio de defensa denominado Limitación a eventual indemnización conforme a lo convenido contractualmente como cláusula penal no tiene cabida, pues la parte convocante optó por no acudir a la cláusula penal prevista en el contrato.
E. Juramento estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excede en un 50% la que resulte demostrada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.
Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los daños. TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 35 Como se puede observar en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición del Código General del Proceso, la institución que aquí se analiza fue creada con el fin de disuadir a las partes de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes, como una muestra de claro abuso del derecho a litigar.
Dos son los eventos que prevé la norma para la aplicación de la sanción, en el caso en el que el juez entre a analizar los daños. De un lado, cuando se ha probado el detrimento, pero este exceda la suma estimada; y, de otro, cuando no se demuestre perjuicio alguno. El primero, como se observa, tiene lugar por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se prueba en el juicio; el segundo hace relación a la ausencia absoluta de prueba que amerita la denegación de pretensiones.
En ambos casos se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación, bien porque prueba menos de lo que pide o bien porque su aspiración aparece carente de prueba. No prevé la norma, como supuesto de sanción, el hecho de que las pretensiones de la demanda no prosperen por razones distintas a la prueba del daño. Es por eso que, si bien las pretensiones de condena de la demanda prosperan parcialmente, por las razones que se indicaron en capítulos anteriores no hay lugar a imponer sanción por la estimación en ella efectuada, ya que, se reitera, esta solo procede en los casos en que la parte, o bien no logra demostrar el daño que reclama, o bien que lo demostrado es inferior en más del 50% a lo cuantificado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 36 F. Costas El artículo 365 del Código General del Proceso regula lo concerniente a las costas. Específicamente su numeral 5 dispone que: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Con sustento en lo anterior, y teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda habrán de prosperar parcialmente el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas, debiendo en consecuencia cada parte asumir los gastos en que incurrió con ocasión al proceso. III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para decidir las controversias suscitadas entre AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S. como convocante, y UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S., como convocada, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE:
PRIMERO: Declarar probadas las excepciones denominadas “Cumplimiento del contrato de cesión de posición contractual como arrendador” y “Limitación a indemnización exclusivamente respecto al eventual contrato incumplido”.
SEGUNDO: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.
TERCERO: Declarar que UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES TRIBUNAL ARBITRAL DE AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S CONTRA UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. (150491) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 37 S.A.S. incumplió el contrato de usufructo celebrado con AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S.
CUARTO: Declarar, como consecuencia de lo anterior, la terminación del contrato de usufructo.
QUINTO: Condenar a UNIÓN GENERAL DE INVERSIONES S.A.S. a pagar en favor de AP WIRELESS COLOMBIA INVESTMENTS S.A.S. la suma de $118.520.002 por concepto de lucro cesante para lo cual se le concederá un término de 15 días hábiles una vez ejecutoriada la presente decisión.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Abstenerse de proferir condena en costas.
OCTAVO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados. Aprobó por medios electrónicos HAROLD PENAGOS BARRETO Árbitro Único Este laudo se suscribe por el Secretario como constancia de lo decidido. ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario