CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS. OBRAS Y MONTAJES S.A.S. RADICACIÓN NO. 4251 TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 ÍNDICE PÁGINA I. TÉRMINOS DEFINIDOS ------------------------------------------------------------------ 5 II.
PARTES Y APODERADOS -------------------------------------------------------------- 12 III.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO ---------------------------------------------- 13 A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros y Secretario. Instalación del Tribunal --------------------------------------------------------------------------------------- 13 B. Audiencia de Conciliación y fijación y pago de honorarios ---------------------------- 17 C. Primera Audiencia de Trámite.
Competencia y decreto de pruebas ------------------ 18 D. Práctica de pruebas --------------------------------------------------------------------- 21 E. Alegatos. Audiencia de Lectura del Laudo---------------------------------------------- 25 F. Término de duración del Proceso ------------------------------------------------------- 26 IV.
CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA ---------------------------------- 29 V. PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES-------------------------------------------- 32 A. Pretensiones del Banco de la República ------------------------------------------------ 32 B. Contestación de la Demanda y Excepciones de la Convocada ------------------------ 35 C. Pretensiones de O & M ------------------------------------------------------------------ 37 D. Contestación de la Reconvención y Excepciones de la Convocante y de la ANDJE -- 41 TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------------ 43 A. Aspectos procesales --------------------------------------------------------------------- 43 B. Evaluación inicial. Terminación del Contrato por mutuo acuerdo --------------------- 45 C. Pretensiones de la Demanda ------------------------------------------------------------ 48 C.1 Introducción---------------------------------------------------------------------------- 48 C.2 Terminación del Contrato ------------------------------------------------------------- 49 C.3 Incumplimiento de la Convocada ----------------------------------------------------- 51 C.4 Reparación del incumplimiento ------------------------------------------------------- 62 C.5 Liquidación del Contrato --------------------------------------------------------------- 67 D. Pretensiones de la Reconvención ------------------------------------------------------- 69 D.1 Introducción---------------------------------------------------------------------------- 69 D.2 La imputación de dolo del Banco de la República ------------------------------------ 70 D.3 La imputación de incumplimiento de los deberes de información, planeación, lealtad y buena fe y colaboración por parte del Banco de la República ---------------------------- 82 D.4 La imputación de ruptura del equilibrio contractual --------------------------------- 94 D.5 La validez del acta de liquidación del Contrato del 11 de diciembre de 2014 ------ 96 E. Excepciones ------------------------------------------------------------------------------ 97 E.1 Excepciones de la Convocada --------------------------------------------------------- 97 E.2 Excepciones de la Convocante y de la ANDJE --------------------------------------- 103 F. Juramentos estimatorios --------------------------------------------------------------- 104 G. Conducta de las Partes ----------------------------------------------------------------- 107 H. Costas del Proceso --------------------------------------------------------------------- 107 TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 VII.
DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------------ 109 A. Sobre las pretensiones de la Demanda: ---------------------------------------------- 109 B. Sobre las pretensiones de la Reconvención: ------------------------------------------ 111 C. Sobre las Excepciones: ----------------------------------------------------------------- 111 D. Sobre los juramentos estimatorios: --------------------------------------------------- 111 E. Sobre costas del Proceso: -------------------------------------------------------------- 112 F. Sobre pago de la liquidación del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014: - 112 G. Sobre aspectos administrativos:------------------------------------------------------- 113 TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO FINAL Bogotá, 30 de noviembre de 2017 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación. I. TÉRMINOS DEFINIDOS 1.
Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarifi- cación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye. 2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mascu- lino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3.
Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos defi- nidos: Término Definido Significado “Alegato del Banco” El alegato escrito presentado por el Banco el 31 de agosto de 2017 a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Término Definido Significado “Alegato de O & M” El alegato escrito presentado por O & M el 31 de agosto de 2017 a continuación de la ex- posición oral hecha en la misma fecha. “Alegato del Ministerio Público” El Concepto No. 056 presentado por el Minis- terio Público el 31 de agosto de 2017 a con- tinuación de la exposición oral hecha en la misma fecha.
“Alegatos” Conjuntamente el Alegato del Banco, el Ale- gato de O & M y el Alegato del Ministerio Pú- blico, o cualquier combinación de ellos. “ANDJE” La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado “Apoderados” Los apoderados judiciales de la Convocante o de la Convocada o de la ANDJE reconocidos y actuantes en este Proceso, según sea el caso.
“Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral, promovido por el Banco contra O & M. “Árbitros” Los árbitros que conforman este Tribunal. “Art.” o “Par.” O “§” Cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sec- ción, etc. de una norma, o de una providen- cia (judicial o arbitral), o de una estipulación legal o contractual, según sea el caso.
“Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje. “C.C.” Código Civil. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Término Definido Significado “C. Cio.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso. “C.P.” Constitución Política de Colombia. “Centro” o “Centro de Arbitraje” El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cá- mara de Comercio de Bogotá. “Cláusula Compromisoria” La consignada en la cláusula 26 del Contrato, titulada Cláusula Compromisoria con la mo- dificación introducida a esta a través del es- crito conjunto de las Partes del 15 de abril de 2016.
“Consejo de Estado” o “C. de E.” El Consejo de Estado – Sala de lo Conten- cioso Administrativo – Sección Tercera (salvo indicación en contrario). “Contestación de la Demanda” La contestación de la Demanda, presentada por la Convocada el 30 de diciembre de 2016. “Contestación de la Reconven- ción” La contestación de la Reconvención, presen- tada por la Convocante conjuntamente con la ANDJE el 9 de noviembre de 2016.
“Contestaciones” La Contestación de la Demanda o la Contes- tación de la Reconvención, según sea el caso. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Término Definido Significado “Contrato de Obra” o “Contrato 0135-01051400” o “Contrato” El Contrato de Obra No. 0135-01051400 ce- lebrado entre el Banco y O & M el 25 de julio de 2014.
“Convocada” o “Demandada” o “Demandante en Reconvención” u “O & M”. O & M, sociedad por acciones simplificada, con domicilio en Manizales. “Convocante” o “Demandante” o “Demandada en Reconvención” o “Banco de la República” o “Banco” El Banco de la República, entidad de derecho público de rango constitucional, dotada de autonomía administrativa, patrimonial y téc- nica, sujeta a un régimen jurídico propio, con domicilio principal en Bogotá. “Corte Suprema” o “C.S.J.” Corte Suprema de Justicia – Sala de Casa- ción Civil.
“Demanda Inicial” La demanda presentada por el Banco el 21 de septiembre de 2015, incluyendo la solici- tud de convocatoria de un tribunal arbitral. “Demanda Reformada” o “De- manda” La Reforma Integrada de la Demanda Arbi- tral presentada por el Banco el 9 de noviem- bre de 2016. “Demanda de Reconvención” o “Reconvención” La demanda presentada el 17 de agosto de 2016 por O & M. “Dictamen” o “Peritaje” Cualquier dictamen pericial integrante del material probatorio del Proceso.
“Excepciones” Genéricamente, y en función de su contexto, las Excepciones de la Convocante y de la ANDJE y/o las Excepciones de la Convocada, o cualquiera de unas u otras. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Término Definido Significado “Excepciones de la Convocante y de la ANDJE” Las excepciones y/o defensas formuladas por el Banco y la ANDJE en la Contestación de la Reconvención. “Excepciones de la Convocada” Las excepciones y/o defensas formuladas por O & M en la Contestación de la Demanda.
“Hechos” Los relatados en (i) la § V Hechos de la De- manda, o (ii) la § VI Hechos de la Reconven- ción; o (iii) cualquier grupo de unos u otros; o (iv) cualquiera de unos u otros en forma individual. “I.P.C.” Índice de Precios al Consumidor, reportado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (D.A.N.E.). “Interrogatorio de Parte” El interrogatorio de parte rendido en el Pro- ceso por el representante legal de O & M. “Interventor” o “Interventoría” o “ACI” A.C.I. Proyectos S.A.S. “I.V.A.” Impuesto al valor agregado.
“Laudo” El laudo que emite el Tribunal Arbitral me- diante esta providencia. “Ley 80” La Ley 80 de 1993, incluyendo cualquier norma que la adicione o modifique “Ley 1563” La Ley 1563 de 2012, incluyendo cualquier norma que la adicione o modifique. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Término Definido Significado “Ministerio Público” La Procuraduría General de la Nación, repre- sentada en este Proceso por la delegada de- signada al efecto.
“NIT” Número de Identificación Tributaria. “Parte” o “Partes” La Demandante y/o la Demandada, o cual- quiera de ellas. “Payanes” Payanes Asociados S.A.S. “Pesos” o “$” Moneda legal de la República de Colombia. “Perito” El autor de cualquier Dictamen presentado en el Proceso. “Pretensiones” Genéricamente, las Pretensiones de la De- manda y/o de la Reconvención, incluyendo grupos de las mismas, o cualquiera de ellas en forma individual.
“Secretario” El secretario del Tribunal Arbitral. “Testigo” Cualquier declarante en este Proceso dife- rente de los representantes legales de las Partes. “Testimonio” Cualquier declaración decretada y rendida en el curso del Arbitraje diferente del Interroga- torio de Parte. “Tribunal Arbitral” o “Tribunal” El tribunal arbitral a cargo de este Proceso.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 4. En la parte resolutiva del Laudo se podrán emplear las definiciones anteriores, exceptuando las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 II.
PARTES Y APODERADOS 5. Son Partes en este Proceso: a. Como Demandante: El Banco de la República,1 entidad de derecho público de rango cons- titucional, dotada de autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen jurídico propio, con domicilio principal en Bogotá, D.C. e identificada con el NIT 860005216 – 7.2 b. Como Demandada: Obras y Montajes S.A.S.,3 sociedad por acciones simplificada, con do- micilio en Manizales e identificada con el NIT 810002988 - 9.4 6.
Los Apoderados en este Proceso han sido: a. Del Banco de la República, el doctor Fernando Díaz Peña, a quien se le reconoció personería oportunamente. b. De O & M, el doctor Andrés Cárdenas Muñoz y el doctor Nicolás Ernesto Lozada Pimiento, a quienes se les reconoció personería oportunamente. 1 Atrás definida como “Convocante” o “Demandante” o “Demandada en Reconvención” o “Banco de la República” o “Banco”. 2 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 55 y siguientes. 3 Atrás definida como “Convocada” o “Demandada” o “Demandante en Reconvención” u “O & M”. 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 59 y siguientes.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 III.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros y Secretario. Insta- lación del Tribunal 7. El 21 de septiembre de 2015, la Convocante presentó ante el Centro de Arbi- traje la Demanda Inicial y, como parte de ella, la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral para dirimir las diferencias existentes con O & M.5 8.
A tal efecto invocó la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es: “Las partes acuerdan someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia, controversia o conflicto que surja entre ellas en relación con la celebración, ejecución o ter- minación de este contrato, que no haya podido ser resuelta por ellas de común acuerdo dentro de los treinta (30) días comunes siguientes al momento de la controversia o diferencia haya sido planteada por cualquiera de las partes a la otra por escrito.
El tribunal de arbitramento tendrá su sede en Bogotá, D.C., ac- tuará bajo la administración del Centro de Arbitraje y Concilia- ción de la Cámara de Comercio de Bogotá, fallará en derecho y estará conformado por un (1) árbitro, si la controversia no tuviere valor o fuere inferior o igual a cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 S.M.M.L.V.), caso en el cual el árbitro será designado de común acuerdo por las par- tes, de las listas de árbitros inscritos en la Cámara de Comercio de Bogotá. Si las partes no se ponen de acuerdo para su nom- bramiento en un plazo de treinta (30) días comunes, la desig- nación será hecha por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) abogados que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en esa Entidad.
Cuando el 5 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 1 a
53. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 valor de la controversia exceda de cuatrocientos salarios míni- mos legales mensuales vigentes (400 S.M.M.L.V.), el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, quienes serán designa- dos así: Dos (2) de ellos de común acuerdo por las partes, en- tre aquéllos inscritos en la Cámara de Comercio de Bogotá, y el tercero (3°), por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) abo- gados que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en esa Entidad.
En cualquiera de los eventos anteriores, si las partes, dentro de los treinta (30) días comunes al inicio del respectivo trámite, no pudieren escoger los árbitros que deben designar de común acuerdo o cualquiera de ellos, y/o no pudieren elaborar la lista de nom- bres entre los cuales la Cámara de Comercio debe elegir el ár- bitro cuyo nombramiento le corresponda, el árbitro o los árbi- tros respectivos serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de su lista de árbitros de primer nivel (“lista A”).
En todos los casos, los árbitros designados deberán sujetarse a las tarifas de gastos y honorarios establecidas por el Centro de Arbitraje y Concilia- ción de la Cámara de Comercio de Bogotá.”6 9. En escrito del 9 de noviembre de 2015 las Partes le informaron al Centro de Arbitraje que conforme a la § 26 del Contrato (contentiva de la Cláusula Com- promisoria) habían nombrado de común acuerdo a los dos árbitros que les co- rrespondía escoger, siendo estos los doctores Nicolás Gamboa Morales y Jorge Suescún Melo, quienes, en su momento, aceptaron la designación. 10.
Posteriormente, en escrito presentado el 15 de abril de 2016 ante el Centro de Arbitraje, las Partes informaron que la Cláusula Compromisoria había sido mo- dificada en el sentido que de común acuerdo designaban como tercer árbitro al doctor Fernando Silva García y, en caso de que este no aceptara el nombra- miento, al doctor Martín Bermúdez Muñoz.7 6 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 8. 7 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 200.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 11. Mediante comunicación del 27 de abril de 2016 el doctor Silva García declinó la designación, la cual sí fue aceptada por el doctor Bermúdez Muñoz mediante comunicación del 3 de mayo de 2016. 12. El 14 de junio de 2016, mediando las correspondientes citaciones, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.8 13.
Mediante el Auto No. 1 de la misma fecha, el Tribunal dispuso: a. Designar al doctor Luis Javier Santacruz Chaves como Secretario. b. Establecer como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, localizado en la Calle 67 No. 8-32, Piso 5º de Bo- gotá.9 c. Reconocer personería a los Apoderados. 14.
Previa inadmisión y luego de subsanada, el 30 de junio de 2016 mediante Auto No. 2 (bis), se admitió la Demanda Inicial y se dispuso su notificación y traslado a la Convocada. 15. El 17 de agosto de 2016, O & M contestó la Demanda Inicial y presentó la Reconvención.10 16. Mediante Auto No. 3 del 1 de septiembre de 2016, que se notificó por estado, se admitió la Reconvención y se dispuso su traslado a la Convocante, así como su notificación y traslado al Ministerio Público y a la ANDJE. 8 Ibíd. – Folios 264 a 267. 9 Posteriormente el Centro de Arbitraje se trasladó a su actual sede, ubicada en la Calle 76 No. 11- 52 de Bogotá. 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 293 a 456.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 17. El 9 de noviembre de 2016, el Banco conjuntamente con la ANDJE presentaron la Contestación de la Reconvención,11 la cual incluyó las Excepciones de la Con- vocante y de la ANDJE. En la misma fecha el Banco presentó la Demanda.12 18. El 22 de noviembre de 2016, O & M presentó escrito solicitando al Tribunal tener por no contestada la Reconvención por considerar que había sido presentada en forma extemporánea.
En consecuencia, pidió derivar de este hecho presunción de veracidad de los hechos de la Reconvención susceptibles de confesión. 19. Mediante Auto No. 4 del 25 de noviembre de 2016 se admitió la Demanda, se ordenó su traslado a la Convocada y se dispuso que respecto de la alegada extemporaneidad de la Contestación de la Reconvención el Tribunal se pronunciaría en la oportunidad pertinente. 20.
El 30 de diciembre de 2016, O & M presentó la Contestación de la Demanda,13 la cual incluyó las Excepciones de la Convocada y, adicionalmente, presentó escrito de objeción al juramento estimatorio contenido en la Demanda.14 21. Mediante Auto No. 6 del 16 de enero de 2017, se corrió traslado de las Excep- ciones, se concedió el término de cinco (5) días a la Convocante para que apor- tara o solicitara pruebas en relación con la objeción al juramento estimatorio, y se fijó fecha para la audiencia de conciliación, puntualizando que de fracasar se procedería al señalamiento de los honorarios y gastos del Arbitraje. 11 Ibíd. – Folios 471 a 530.
La ANDJE asistió e intervino en varias Audiencias. No obstante, no participó en la Audiencia de Alegatos ni presentó argumentación escrita señalando su posición sobre las Pretensiones. 12 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 1 a 33. 13 Ibíd. - Folios 73 a 256. 14 Ibíd. – Folios 257 a 273. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 22.
El 20 de enero de 2017, O & M presentó recurso de reposición contra el Auto No. 6 para que se reformara la § 2 de la parte resolutiva en cuanto ordenó correr traslado de las Excepciones, aduciendo que la Contestación de la Recon- vención había sido extemporánea y, por tanto, debía ser rechazada, según lo había solicitado en oportunidad anterior. 23.
Mediante Auto No. 7 del 24 de enero de 2017 se corrió traslado del recurso de reposición interpuesto por O & M, y dentro del término del traslado el Banco y la ANDJE se pronunciaron sobre el recurso, solicitando denegarlo. 24. El 24 de enero de 2017 el Banco presentó un escrito aportando pruebas adicio- nales relacionadas con las Excepciones de la Convocada,15 y en escrito aparte, de la misma fecha, se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio.16 25.
Mediante Auto No. 8 del 6 de febrero de 2017 el Tribunal decidió que la Con- testación de la Reconvención había sido presentada de manera oportuna y, por tanto, denegó el recurso de O & M, con lo cual implícitamente quedó despa- chada negativamente la petición de esa parte de declarar la confesión ficta de los hechos de la Reconvención. 26.
El 14 de febrero de 2017, la Convocada presentó escrito pronunciándose sobre las Excepciones de la Convocante y de la ANDJE y solicitando pruebas adicio- nales relacionadas con estas.17 B. Audiencia de Conciliación y fijación y pago de honorarios 27. El 15 de febrero de 2017, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, en la que, luego de escuchar las intervenciones de las Partes, el Tribunal concluyó 15 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 191 a 373 y Cuaderno de Pruebas No. 7 – Folios 1 a 87. 16 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 285. 17 Ibíd. – Folios 303 a 319 y Cuaderno de Pruebas No. 7 – Folios 88 a 311.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 que no había ánimo conciliatorio entre ellas, por lo que mediante Auto No. 9, declaró agotada esa etapa.18 28. Mediante Auto No. 10 de la misma fecha, el Tribunal señaló las sumas corres- pondientes a los honorarios de los Árbitros y del Secretario, los gastos admi- nistrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de Secretaría, las cuales fueron pagadas oportunamente por las Partes en la correspondiente proporción.19 C. Primera Audiencia de Trámite.
Competencia y decreto de pruebas 29. El 13 de marzo de 2017, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite y el 16 del mismo mes y año se continuó y se dio por terminada, a cuyo efecto el Tribunal:20 a. Mediante Auto No. 12 del 13 de marzo de 2017, se declaró competente para conocer y resolver la Demanda, la Reconvención y las respectivas Contestaciones, incluidas las Excepciones.
Las Partes no manifestaron inconformidad con esta decisión. b. Mediante Auto No. 13 del 16 de marzo de 2017, resolvió sobre las prue- bas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las si- guientes: i. Documentales: Las aportadas por las Partes en la Demanda Inicial, en la De- manda, en la solicitud de pruebas adicionales sobre las Excepcio- nes de la Convocada, en la Reconvención, en la Contestación de 18 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 320 a 322. 19 Ibíd. – Folios 322 a 323. 20 Ibíd. – Folios 342 a 360 y 366 a 374.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 la Demanda, en la objeción al juramento estimatorio y en la soli- citud de pruebas adicionales sobre las Excepciones de la Convo- cante y de la ANDJE. ii. Interrogatorio de Parte: El del representante legal de la Convocada. iii. Informe Escrito Bajo Juramento: El del representante legal de la Convocante. iv.
Testimonios: Los de las personas indicadas en la tabla que sigue, donde se identifica la Parte solicitante: No. Nombre Convo- cante Convocada 1 José Julián Vega x 2 David Torres x 3 Mario Fernando Torres x 4 Hernando Llanos x 5 Hernando Vega x 6 Sandra Janneth Hernández x 7 Fernando Mora x 8 Carlos Arturo Osorio x 9 Luis Enrique Aycardi x 10 Jorge Payán x 11 Héctor Hernando Barrero x 12 César Javier Núñez x 13 Luis Gustavo Rincón x 14 Miguel Ángel Luna x TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 No. Nombre Convo- cante Convocada 15 Manuel Hadder Ceballos x 16 Cesar Augusto Gómez x 17 Alberto Flórez x 18 Juan Pablo Rivas x 19 Juan García x v. Exhibición de Documentos: La de los documentos relacionados en la solicitud de pruebas adi- cionales sobre las Excepciones de la Convocante y de la ANDJE, a cargo de la Convocante. vi.
Dictámenes de Parte: Los aportados por las Partes dentro de las oportunidades legales correspondientes. vii. Comparecencia de Peritos: La de los Peritos a cargo de los Dictámenes aportados por la Con- vocada, y la del Perito a cargo de uno de los Dictámenes aporta- dos por la Convocante, para que absolvieran los correspondientes interrogatorios. viii.
Prueba Anticipada: La inspección judicial anticipada con intervención de perito apor- tada por la Convocante dentro de la oportunidad legal correspon- diente. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 30. La decisión sobre el decreto de la inspección judicial solicitada por la Convocada fue aplazada por el Tribunal mientras se practicaban las restantes pruebas D. Práctica de pruebas 31.
La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo, en lo pertinente, de la siguiente manera: a. Informe Escrito Bajo Juramento: El 4 de abril de 2017 se recibió el informe a cargo del representante de la Convocante21 y en Audiencia del 5 de abril de 2017, se puso en cono- cimiento de la Convocada.22 El 4 de mayo de 2017, la Convocada solicitó aclaraciones y complemen- taciones del mencionado informe, y en Audiencia del 5 del mismo mes y año renunció expresamente a su traslado.
Por Auto No. 18 del 22 de mayo de 2017, el Tribunal ordenó a la Con- vocante dar respuesta a la solicitud de aclaraciones y complementacio- nes, lo cual fue atendido con escrito presentado el 7 de junio de 2017,23 que se puso en conocimiento de la Convocada mediante Auto No. 20 de la misma fecha.24 b. Testimonios: Se recibieron los Testimonios que se relacionan en la tabla siguiente con inclusión de la fecha de comparecencia: 21 Cuaderno de Pruebas No. 7 – Folios 306 a 310. 22 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 389. 23 Cuaderno de Pruebas No. 7 – Folios 313 a 321. 24 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 440.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 No. Testigo Fecha Testimonio 1 José Julián Vega 5 de abril de 2017 2 Manuel Hadder Ceballos 5 de abril de 2017 3 Alberto Flórez 5 de abril de 2017 4 Juan García 5 de abril de 2017 5 Sandra Janneth Hernández 3 de mayo de 2017 6 Luis Enrique Aycardi 5 de mayo de 2017 7 Jorge Alberto Payán 5 de julio de 2017 8 Miguel Ángel Luna 5 de julio de 2017 9 Carlos Arturo Osorio 5 de julio de 2017 10 David Torres 17 de julio de 2017 Durante la declaración de la Testigo Sandra Janneth Hernández se aplazó una de sus respuestas, la cual aportó por escrito posterior- mente.25 Respecto de esta respuesta, la Convocada presentó el 22 de junio de 2017 un escrito controvirtiéndola y tachando de parcialidad el Testimonio.
El Banco desistió de la práctica de los testimonios de Mario Fernando Torres, Hernando Llanos, Hernando Vega, Fernando Mora, Héctor Her- nando Barrero y César Augusto Gómez, desistimientos aceptados por el Tribunal mediante Autos Nos. 22 del 22 de junio de 2017 y 25 del 17 de julio de 2017. La Convocada, a su turno, desistió de la práctica de los testimonios de César Javier Núñez y Juan Pablo Rivas, desistimientos aceptados por el Tribunal mediante el precitado Auto No. 22.
Mediante Auto No. 25 del 17 de julio de 2017, el Tribunal, ante la no comparecencia del declarante Luis Gustavo Rincón, prescindió de su tes- timonio, lo cual fue aceptado por la Convocada. 25 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 99 a 101. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Los Testimonios fueron grabados y los audios y transcripciones corres- pondiente puestos a disposición de las Partes. c. Interrogatorio de Parte: El 3 de mayo de 2017, se practicó el Interrogatorio de Parte de José Omar Rodríguez, representante legal de O & M.26 El Interrogatorio de Parte fue grabado y los respectivos audio y trans- cripción fueron puestos a disposición de las Partes. d. Comparecencia de Peritos: Tales comparecencias, para absolver los correspondientes interrogato- rios, tuvieron lugar como sigue: i. El 5 de mayo de 2017, el Perito Carlos Mejía;27 ii.
El 22 de mayo de 2017, el Perito Adolfo León Valencia;28 iii. El 7 de junio de 2017, el Perito Carlos Fernando Luna;29 y iv. En la misma fecha, el perito Eduardo Oliverio Martínez, 30 cuya comparecencia había sido decretada de oficio mediante Auto No. 15 del 5 de abril de 2017. 26 Ibíd. – Folios 103 a 110. 27 Ibíd. – Folios 154 a 165. 28 Ibíd. – Folios 167 a 173. 29 Ibíd.– Folios 175 a 215. 30 Ibíd. – Folios 216 a 244.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Las declaraciones de las Peritos fueron grabadas y los respectivos audios y transcripciones puestos a disposición de las Partes. e. Exhibición de Documentos: El 22 de junio de 2017 la Convocante presentó un escrito donde mani- festó aportar copia de la totalidad de los documentos objeto de la exhi- bición a su cargo, en catorce (14) carpetas con sus respectivos índices.31 Por Auto No. 22 de la misma fecha, se puso en conocimiento de la Con- vocada, hasta el 27 de junio de 2017, la documentación exhibida por la Convocante a fin de que indicara cuáles documentos consideraba que debían ser efectivamente incorporados al expediente, lo cual cumplió aquella mediante escritos del 27 y el 29 de junio de 2017.32 Por Auto No. 24 del 5 de julio de 2017, se ordenó la incorporación de los documentos señalados por la Convocada y, una vez cumplido lo ante- rior,33 se dio por concluida la exhibición. f. Dictámenes de Parte: Los Dictámenes aportados por la Convocante fueron controvertidos por la Convocada a través de los interrogatorios que le formuló a los Peritos que los emitieron.
A su turno, los aportados por la Convocada fueron controvertidos por la Convocante, igualmente a través de los interrogatorios que les formuló a los Peritos responsables de los mismos. g. Prueba Anticipada: 31 Cuaderno de Pruebas No. 7 – Folios 322 a 337. 32 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 493 a 497 y Cuaderno Principal No. 3 - Folios 1 a 43. 33 Cuaderno de Pruebas No. 9 – Folios 1 a 374.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 El dictamen pericial realizado en la inspección judicial anticipada apor- tada por la Convocante, fue controvertido a través del interrogatorio al Perito Adolfo León Valencia. h. Inspección Judicial: Mediante Auto No. 25 del 17 de julio de 2017, se prescindió de la ins- pección judicial solicitada por la Convocada, con fundamento en el ar- tículo 236 del C.G.P. i. Pruebas de oficio: El Tribunal, mediante Auto No. 15 del 5 de abril de 2017, oficiosamente decretó la comparecencia del Perito Eduardo Oliverio Martínez, según se refirió anteriormente.
E. Alegatos. Audiencia de Lectura del Laudo 32. Mediante Auto No. 25 del 17 de julio de 2017, y habiéndose practicado la tota- lidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y, mediante Auto No. 26 de la misma fecha, fijó el 31 de agosto de 2017 para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión. 33.
En tal fecha las Partes y el Ministerio Público hicieron sus exposiciones orales y entregaron los Alegatos, los cuales abordan de manera detallada la posición y fundamentos sostenidos por aquellas a lo largo del Proceso, así como el parecer de este sobre las Pretensiones. 34. Así: a. El Alegato del Banco consta de cinco (5) capítulos (Demanda Banco de la República;
Pruebas Practicadas en el Proceso; Excepciones Propuestas TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 y Fundamentos; Demanda Reconvención OYM; y Excepciones Propues- tas Frente a las Pretensiones), cada uno de ellos con varias subdivisio- nes. b. El Alegato de O & M trae seis (6) secciones principales (Línea del Tiempo;
Los Grandes Problemas Jurídicos del Presente Caso; Consideraciones Probatorias Preliminares; Alegatos sobre La Demanda Inicial del Banco de la República; Demanda de Reconvención; y Pretensiones), la mayoría de las cuales cuenta con varias subdivisiones. c. El Alegato del Ministerio Público, consta de tres (3) secciones principales (Antecedentes;
Consideraciones del Ministerio Público; y Concepto), cada una de ellas con varias subdivisiones. 35. Por último, mediante Auto No. 27 del 31 de agosto de 2017, se fijó fecha para la Audiencia de lectura del Laudo. F. Término de duración del Proceso 36. Las Partes no pactaron el término de duración del Proceso, por lo cual, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563, éste sería de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite,34 la cual finalizó el 16 de marzo de 2017.
Por ende, el término vencería el 16 de septiembre de 2017. 34 “Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.
Al comenzar cada audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 37. Sin embargo, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la Ley 1563,35 deben adicionarse los días durante los cuales el Proceso estuvo suspendido por soli- citud de las Partes,36 según se decretó en los Autos y por los periodos que se relacionan a continuación: Auto que la decreta Fechas de Suspensión Días Hábiles Auto No. 16 del 5–04-17 06–04–2017 a 1-05-2017 (ambas fechas inclusive) 15 Auto No. 17 del 5–05–17 6 – 05 – 2017 a 19 - 05 – 2017 (ambas fechas inclusive) 10 Auto No. 19 del 22–05-17 23–05-2017 a 5–06-2017 (ambas fechas inclusive) 9 Auto No. 21 del 07–06-17 8–06–2017 a 20–06–2017 (ambas fechas inclusive) 8 Auto No. 23 del 22–06-17 28–06–2017 a 3–07–2017 (ambas fechas inclusive) 3 Auto No. 26 del 17-07-17 18-07-2017 a 27-08-2017 (ambas fechas inclusive) 26 Auto No. 27 del 31-08-18 1-09 2017 a 6-11-2017 (ambas fe- chas inclusive) 45 Total 116 35 “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.
Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.
No habrá suspensión por prejudicialidad.” 36 De conformidad con lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 829 del C. Cio. “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles ”, a cuyo efecto se precisa que para el cómputo del término establecido en el precitado artículo 11 de la Ley 1563 se han empleado los días hábiles de cada suspensión del Proceso.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 38. En consecuencia, al sumarle los 116 días (hábiles) durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, el término vence el 7 de marzo de 2018, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 IV.
CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA 39. A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstan- cias que enmarcan la controversia objeto de este Arbitraje. a. El 31 de marzo de 2014, el Banco envió la carta masiva No. DI-07324 a diferentes firmas, entre ellas O & M, invitándolas a presentar oferta para la demolición del edificio de la sucursal del Banco en la ciudad de Mani- zales. b. El 30 de abril de 2014, O & M presentó oferta para desarrollar la obra por un valor de $ 666.755.880. c. Mediante comunicación del 25 de junio de 2014, el Banco aceptó la oferta de O & M. d. El 25 de julio de 2014, el Banco y O & M celebraron el Contrato, cuyo objeto era la ejecución de las obras necesarias para la demolición del edificio de la sucursal del Banco en la ciudad de Manizales, para lo cual se pactó un plazo de cuatro (4) meses. e. El Banco ejerció la supervisión del cumplimiento del Contrato, a través de la Interventoría prevista en la § 9 del mismo. f. En la § 11 del Contrato se pactó una cláusula penal en favor del Banco por un 20% del valor total del mismo. g. Durante la ejecución del Contrato se presentaron discrepancias entre las Partes en relación con el incumplimiento alegado por el Banco respecto de varias obras o actividades a cargo de O & M, del cronograma de ac- tividades y de la gestión administrativa a cargo de esta.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 h. Igualmente, durante la ejecución de Contrato se presentaron discrepan- cias entre las Partes en relación con el incumplimiento alegado por O & M sobre la obligación del Banco de suministrarle la información idónea y necesaria para que aquella hubiera podido presentar su oferta adecua- damente y determinar en forma correcta el valor real del objeto del Con- trato. i. Al decir de O & M, el incumplimiento del Banco consistió en la presenta- ción intencional o dolosa de una información que no correspondía con la realidad del inmueble materia de la demolición y, adicionalmente, en el incumplimiento de sus deberes de información, planeación, lealtad y buena fe y colaboración, así como en la falta de pago del anticipo acor- dado y de las actas parciales del Contrato. j. Mediante comunicación del 10 de diciembre de 2014, la Interventoría le recomendó al Banco hacer efectivas las sanciones contractuales y lega- les por el incumplimiento de O&M. k. Mediante comunicación del 30 de diciembre de 2014, el Banco, siguiendo la recomendación de la Interventoría, declaró el incumplimiento del Con- trato por parte de O & M. l. El 10 de febrero de 2015, el Banco le presentó a O & M el acta de liqui- dación final del Contrato, en la cual se hacía efectiva la cláusula penal pactada. m. La declaratoria de incumplimiento y la liquidación del Contrato hechas por el Banco, incluyendo la aplicación de la cláusula penal por incumpli- miento, generó otra discrepancia con O&M. 40.
De esta manera, y apoyado en los Hechos que cada Parte describe en la De- manda y en la Reconvención, se llega a la precisión de las Pretensiones y TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 defensas planteadas por el Banco, por un lado, y por O & M, por el otro, como se consignará en el siguiente capítulo del Laudo.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 V. PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES A. Pretensiones del Banco de la República 41. El Banco formuló en la Demanda las siguientes Pretensiones, que se distribuyen entre Pretensiones declarativas (principales y subsidiarias) y Pretensiones con- denatorias (asimismo principales y subsidiarias), todo conforme al texto que sigue: “3.1 PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: DECLARE que el contrato No. 0135-01051400, del 25 de julio de 2014, suscrito entre el BDR y O&M, terminó el 10 de diciembre de 2014, por vencimiento del plazo pactado.
SEGUNDA: DECLARE que al terminar el contrato de obra civil No. 0135-01051400, O&M incumplió con su objeto principal, esto es, la ejecución de las obras varias y de demolición del edificio de la sucursal del BDR, en la ciudad de Manizales, así como con las obligaciones que había adquirido para desarrollar el mismo. TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENE a O&M al reconocimiento de los perjuicios genera- dos al BDR, así: Daño Emergente: la suma de SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($776.431.267.oo), que corresponde a los siguientes perjui- cios: I) Por sobrecostos en la ejecución de las obras no reali- zadas por OYM, la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL CIENTO VEINTIDÓS PESOS ($581.507.122.oo), y ii) Por sobrecostos en el contrato de in- terventoría, la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS ($194.924.145).
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA: DECLARE que en los términos del artículo 1592 del Código Ci- vil, a título de perjuicios, O&M está obligado a pagar la cláusula penal pactada en el citado contrato (Cláusula Undécima), ta- sada en la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS ($138.465.000.oo).
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA: DECLARE que el BDR, en ejercicio de la Cláusula Undécima del mencionado contrato, estaba autorizado a descontar del saldo pendiente de pago el valor de la cláusula penal pactada. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA: DECLARE que, como consecuencia del descuento efectuado en ejercicio de la Cláusula Undécima del referido contrato, el BDR recibió de O&M el pago los perjuicios ocasionados con el incum- plimiento.
CUARTA: ORDENE IMPUTAR a los perjuicios solicitados en la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL, la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS ($138.465.000.oo). QUINTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Como consecuencia de la terminación del contrato, solicitamos a ese Tribunal ORDENE Y APRUEBE la liquidación final del contrato No. 0135-01051400 del 25 de julio de 2014, suscrito entre el BDR y O&M, en la forma que señalen los árbitros y teniendo en cuenta el valor de las obras efectivamente ejecutadas por la firma demandada de acuerdo con los precios fijos unitarios pac- tados en el citado contrato.
SEXTA: CONDENE a O&M al pago de las costas y gastos de este proceso. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 3.2 PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: DECLARE que OYM falto a su deber de diligencia técnica y administrativa para desarrollar las obligaciones pac- tadas en el contrato No. 0135-01051400, del 25 de julio de 2014, suscrito entre el BDR [sic].
SEGUNDA: DECLARE que en consecuencia, su falta de diligen- cia no se pudo realizar debidamente la ejecución de las obras varias y demolición del edificio de la sucursal del BDR, en la ciudad de Manizales. TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENE a O&M al reconocimiento de los perjuicios generados al BDR, así: Daño Emergente: la suma de SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($776.431.267.oo), que corresponde a los siguientes perjui- cios: I) Por sobrecostos en la ejecución de las obras no reali- zadas por OYM, la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL CIENTO VEINTIDÓS PESOS ($581.507.122.oo), y ii) Por sobrecostos en el contrato de in- terventoría, la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS ($194.924.145) PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA: DECLARE que en los términos del artículo 1592 del Código Civil, a título de perjuicios, O&M está obligado a pagar la cláusula penal pactada en el citado contrato (Cláu- sula Undécima), tasada en la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS ($138.465.000.oo).
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA: DECLARE que el BDR, en ejercicio de la Cláu- sula Undécima del mencionado contrato, estaba autorizado a TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 descontar del saldo pendiente de pago el valor de la cláusula penal pactada. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA: DECLARE que, como consecuencia del des- cuento efectuado en ejercicio de la Cláusula Undécima del re- ferido contrato, el BDR recibió de O&M el pago los perjuicios ocasionados con el incumplimiento.
CUARTA: ORDENE IMPUTAR a los perjuicios solicitados en la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL, la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS ($138.465.000.oo). QUINTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Como consecuencia de la terminación del contrato, solicitamos a ese Tribunal ORDENE Y APRUEBE la liquidación final del contrato No. 0135- 01051400 del 25 de julio de 2014, suscrito entre el BDR y O&M, en la forma que señalen los árbitros y teniendo en cuenta el valor de las obras efectivamente ejecutadas por la firma de- mandada de acuerdo con los precios fijos unitarios pactados en el citado contrato.
SEXTA: CONDENE a O&M al pago de las costas y gastos de este proceso.” B. Contestación de la Demanda y Excepciones de la Convocada 42. En la Contestación de la Demanda, la Convocada se opuso a todas las Pretensiones del Banco (principales y subsidiarias), explicando en detalle las razones de su rechazo y solicitando condena en costas a cargo de este. 43.
Adicionalmente, y como medio de defensa, O & M propuso las Excepciones (quince) que denominó textualmente así: TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 “1. EXCEPCIONES ENCAMINADAS A PROBAR QUE FUE LA CONDUCTA DEL BANCO LA QUE GENERÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 1.1 DOLO DEL BANCO 1.2 INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DEL BANCO DE SU DEBER DE PLANEACIÓN 1.3 INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DEL BANCO DE SU DEBER CONTRACTUAL DE INFORMACIÓN 1.4 INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DEL BANCO DE SU DEBER DE COLABORACIÓN FRENTE A ALTERNATIVAS VIABLES PARA EL DESARROLLO EN PLAZO RAZONABLE DE LA VERDADERA OBRA 1.5 INCUMPLIMIENTO DEL BANCO DE LA OBLIGACIÓN DE IMPARCIALIDAD AL CONTRATAR LA MISMA OBRA TRATANDO DE MANERA DISCRIMINATORIA A O&M FRENTE A PAYANES 1.6 MALA FE DEL BANCO Y DE SU REPRESENTANTE ACI DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
2. EXCEPCIONES ENCAMINADAS A DEMOSTRAR QUE EL ACTUAR LEAL Y DE BUENA FE DE O&M A LO LARGO DEL CONTRATO LA EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 2.1 CUMPLIMIENTO DE O&M DE SU DEBER DE DILIGENCIA Y BUENA FE EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL 2.2 CUMPLIMIENTO DE O&M DE SU DEBER DE DILIGENCIA Y BUENA FE EN LA ETAPA CONTRACTUAL
3. EXCEPCIONES ENCAMINADAS A DEMOSTRAR QUE, SI O&M INCURRIÓ EN INCUMPLIMIENTOS, ESTOS FUERON MENORES TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 3.1 LOS SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS DE O&M FUERON MENORES Y NO CAUSARON PERJUICIO ALGUNO AL BANCO 3.2 EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO
4. EXCEPCIONES ENCAMINADAS A DEMOSTRAR QUE, SI SE CAUSARON PERJUICIOS AL BANCO, ESTOS FUERON LIMITADOS A LOS INDICADOS EN LA CLÁUSULA PENAL 4.1 LA CLÁUSULA UNDÉCIMA DEL CONTRATO ES MERAMENTE COMPENSATORIA Y NO PERMITE ACUMULAR PENA Y PERJUICIOS 4.2 INAPLICACIÓN O REDUCCIÓN DEL MONTO DE LA CLÁUSULA PENAL 4.3 EN SU LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO, EL BANCO NO PREVIÓ PERJUICIOS ADICIONALES, QUE AHORA, EN VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM, PRETENDE INCLUIR COMO PRETENSIONES 4.4 VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN PRACTICADA POR EL BANCO 5.
EXCEPCIÓN GENÉRICA.” C. Pretensiones de O & M 44. La Convocada planteó en la Reconvención las siguientes Pretensiones: “I. PRETENSIONES II. PRETENSIONES PRINCIPALES: a) Declarativas TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 i) Que se declare que el Banco de la República incurrió en dolo al inducir al error al contratista. ii) Que se declare nulo el contrato suscrito en el Banco de la República y el Contratista, en razón al vicio de nulidad relativa del que adolece. iii) Que se declaren las restituciones mutuas a que haya lugar. iv) Que se declare que Obras y Montajes S.A.S. sufrió como consecuencia del actuar doloso del Banco de la República, los perjuicios detallados en el juramento y estimados en $1.979.168.288 (mil novecientos setenta y nueve millones ciento sesenta y ocho mil doscientos ochenta y ocho pesos m/cte.). b) Condenatorias i) Que se condene al Banco de la República a pagar a Obras y Montajes S.A.S la suma de $1.979.168.288, por concepto de los perjuicios derivados de su actuar doloso.
III. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS a) Declarativas i) Que se declare que el Banco de la República incumplió su deber de Información. ii) Que se declare que el Banco de la República incumplió su deber de Planeación. iii) Que se declare que el Banco de la República, por medio de las acciones de la interventoría incumplió su deber de Lealtad y Buena Fe.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 iv) Que se declare que el Banco de la República incumplió su deber de Colaboración. v) Que se declare que Obras y Montajes S.A.S. sufrió como consecuencia de los incumplimientos del Banco de la República, los perjuicios detallados en el juramento y estimados en $1.979.168.288. b) Condenatorias i) Que se condene al Banco de la República a pagar a Obras y Montajes S.A.S. la suma de $1.979.168.288, por concepto de los perjuicios derivados de su incumplimiento.
IV. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS a) Declarativas i) Que se declare que se rompió el equilibrio contractual del contrato suscrito entre el Banco de la República y la empresa Obras y Montajes S.A.S. ii) Que se declare que el contratista cumplió las obligaciones que le establece el contrato en esta circunstancia. iii) Que se declare que el Banco de la República incumplió las obligaciones que le establece el contrato en esta circunstancia. iv) Que se declare que Obras y Montajes S.A.S. sufrió como consecuencia de los incumplimientos del Banco de la República, los perjuicios detallados en el juramento y estimados en $1.979.168.288. b) Condenatorias TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 i) Que se condene al Banco de la República a pagar a Obras y Montajes S.A.S. la suma de $1.979.168.288, por concepto de los perjuicios derivados de su incumplimiento.
V. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS a) Declarativas i) Que se declare la validez del acta de liquidación del contrato por $452.188.214,60 acordada el 11 de diciembre de 2014, por Obras y Montajes S.A.S. y por el Banco de la República. ii) Que se declare que el Banco de la República incumplió sus obligaciones emanadas del acta de liquidación del contrato. iii) Que se declare que Obras y Montajes S.A.S. sufrió, como consecuencia del incumplimiento del Banco de la República, los perjuicios detallados en el juramento y estimados en $240.367.957 (considerando el abono en cuenta realizado por el Banco de la República el 31 de agosto de 2015), más los intereses moratorios causados desde el 11 de diciembre de 2014. b) PRETENSIONES CONDENATORIAS i) Que se condene al Banco de la República a pagar a Obras y Montajes S.A.S. la suma de $ 240.367.957 por concepto del saldo final acordado en el acta de liquidación del contrato. ii) Que se condene al Banco de la República a pagar a Obras y Montajes S.A.S. el valor de los intereses moratorios del valor indicado en la pretensión anterior, causados desde el 11 de diciembre de 2014 hasta el momento en que se realice el pago efectivo.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 D. Contestación de la Reconvención y Excepciones de la Convocante y de la ANDJE 45.
En la misma forma hecha por O & M, en la Contestación de la Reconvención el Banco y la ANDJE se opusieron a todas las Pretensiones de la Convocada, ex- plicando los motivos de su rechazo y solicitando condenar en costas a tal Parte. 46. Igualmente, y como medio de defensa, la Convocante y la ANDJE propusieron las Excepciones (doce) que denominaron así: “PRIMERA EXCEPCIÓN – CUMPLIMIENTO DEL BANCO DE LA REPÚBLICA DE TODAS LAS OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL;
SEGUNDA EXCEPCIÓN – CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO; TERCERA EXCEPCIÓN – INCAPACIDAD TÉCNICA DEL DEMANDANTE PARA EJECUTAR LA OBRA; CUARTA EXCEPCIÓN – INCAPACIDAD ADMINISTRATIVA DEL DEMANDANTE PARA EJECUTAR LA OBRA; QUINTA EXCEPCIÓN – FALTA DE DILIGENCIA DEL CONTRATISTA; SEXTA EXCEPCIÓN – INEXISTENCIA DE ERROR EN LA INFORMACIÓN SUFICIENTE PARA OFERTAR Y EJECUTAR LA OBRA;
SÉPTIMA EXCEPCIÓN – INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL; OCTAVA EXCEPCIÓN – CULPA EXCLUSIVA DEL DEMANDANTE; TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 NOVENA EXCEPCIÓN – INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO; DÉCIMA EXCEPCIÓN – BUENA FE DEL BANCO DE LA REPÚBLICA EN TODAS LAS ACTUACIONES;
UNDÉCIMA EXCEPCIÓN – CONTRATO NO CUMPLIDO; DUODÉCIMA EXCEPCIÓN – LA GENÉRICA”. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos procesales 47. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 48.
En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal que obran en el Proceso, tanto el Banco como O & M son personas jurí- dicas legalmente constituidas y representadas. b. Las Partes actuaron por conducto de Apoderados. c. El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las Partes: • Eran plenamente capaces y estaban debidamente represen- tadas; y • Consignaron oportunamente las sumas que les correspon- dían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios; iii. Las controversias planteadas se referían a asuntos de libre dis- posición que la ley autoriza someter a arbitraje y las Partes tenían capacidad para ello.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. e. No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación. 49.
Adicionalmente, al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.,37 se efectuó el control de legalidad y, como consta en el Auto No. 25 del 17 de julio de 2017,38 en el que se decretó el cierre de la instrucción del Arbitraje, el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes– no encontró vicio que afectara la etapa probatoria y, por ende, requiriera su saneamiento. 50.
En relación con la tacha del Testimonio rendido por Sandra Janeth Hernández, el Tribunal, atendiendo las circunstancias del presente caso, tal como lo exige el artículo 211 del C.G.P.,39 no encuentra evidencia de parcialidad que hubiese afectado la declaración o impedido al Tribunal llevar a cabo un análisis crítico. De otra parte, y en cuanto a su relación con el Banco, el Tribunal no considera que dicha circunstancia haya afectado la credibilidad de la Testigo. 37 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” 38 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 67 a 68. 39 “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circuns- tancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, senti- mientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 B. Evaluación inicial. Terminación del Contrato por mutuo acuerdo 51.
Como punto de partida de su análisis, el Tribunal considera indispensable esta- blecer si se produjo o no la terminación del Contrato por mutuo acuerdo –tema por demás asociado con el Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias plantea- das por O & M– pues, de encontrar que efectivamente las Partes consintieron finiquitar en esta forma su relación y establecer un monto pagadero a O & M, sobraría ocuparse de los restantes aspectos de esta controversia, ya que se estaría en presencia de una transacción, con el efecto adscrito a tal institución en el artículo 2483 del C.C., esto es, “cosa juzgada en última instancia”. 52.
En tal virtud se consigna lo que sigue. 53. Con relación al mutuo acuerdo para dar por terminado el Contrato, manifiesta O & M que el 10 de diciembre de 2014 el Banco de la República le envió un correo electrónico,40 donde acompañaba una liquidación del Contrato que arro- jaba como “Valor Final” la cantidad de $ 452.188.214,60 a favor de la Convo- cada,41 resultado de las conversaciones adelantadas entre las Partes para solu- cionar sus diferencias. 54.
Añade O & M que poco después, el mismo día, la Convocada aceptó tal liquida- ción,42 la cual, por ende, se tornó vinculante para el Banco. 55. Prosigue O & M destacando que en la misma fecha (10 de diciembre de 2014), mientras las Partes alcanzaban un acuerdo amistoso, la Interventoría recomen- daba la declaratoria de incumplimiento del Contrato, lo que efectivamente hizo el Banco de la República el siguiente 30 de diciembre.43 40 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 407 y 408. 41 Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 441. 42 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 407. 43 Ibíd. – Folio 166 TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 56.
Lo anterior, a juicio de O & M, es contrario al obrar de buena fe y trasgrede la doctrina de los actos propios, razón por la cual “proceder a la liquidación judicial a través del presente trámite arbitral, equivale a permitir que el Banco se be- neficie de su propia torpeza y mala fe”.44 57. Visto lo anterior, el Tribunal pone de presente que no comparte lo argumentado por la Convocada por los motivos que a continuación se expresan. 58.
Efectivamente las Partes adelantaron conversaciones con miras a la terminación amistosa del Contrato y, de hecho, la propia comunicación del Banco del 10 de diciembre de 2014 alude a inquietudes planteadas por O & M y contiene preci- siones al efecto, remarcando que “[p]ara su claridad [de O & M] remitimos nuevamente el cuadro de liquidación resultante, precisando esta situación.” 59.
Ocurre, sin embargo, que la implementación de dicha liquidación y consecuente terminación del Contrato por mutuo acuerdo no se tornó vinculante para el Banco a raíz de su remisión a O & M y subsecuente aceptación por esta. 60. En efecto, y como claramente se expresa en párrafo final del mensaje del Banco de la República: “Es importante mencionar que los criterios aplicados y las cifras resultantes al interior de este ejercicio, aplican únicamente en el ámbito de este acuerdo de voluntades que se podría concre- tar mediante el mecanismo de transacción y a partir de la li- quidación anticipada y de común acuerdo del contrato.
Queda- mos entonces a la espera de la confirmación de aceptación de los términos aquí relacionados, con el ánimo de solicitar ante las respectivas instancias del Banco, la aprobación para la formalización del acuerdo y para la liquidación y pago respectivo.”45 (Énfasis añadido). 44 Alegato de O & M – Página 171. 45 Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 408.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 61. Y es en este contexto, de paso previo para que el Banco procediera a buscar las aprobaciones necesarias, como debe leerse y entenderse la aceptación de O & M, quien indudablemente se percató de la condicionalidad de lo trasmitido por el Banco, cuando en su mensaje subsiguiente, con inequívoca referencia a la confirmación requerida, expresó: “Por favor proceder.
Confirmo aceptación de términos aquí relacionados. Es importante dejar constancia que en la reunión mencionada igualmente se concretó un compromiso de B.R. de proceder con el pago a la mayor brevedad.”46 (Énfasis añadido). 62. Por ende, para el Tribunal es evidente que el carácter vinculante del acuerdo amistoso estaba sujeto a una doble condición de índole “suspensiva”,47 a sa- ber: a. Que O & M confirmara su aceptación; y b. Que, cursada la confirmación de aceptación, las instancias correspon- dientes del Banco otorgaran “la aprobación para la formalización del acuerdo y para la liquidación y pago respectivo.” 63.
Y si bien la primera condición se cumplió, no acaeció lo mismo con la segunda –de la cual, como atrás se expuso, O & M tenía plena conciencia– con lo cual se activó la regla del primer inciso del artículo 1542,48 y, en consecuencia, no se plasmó el carácter obligatorio que pregona la Convocada respecto de la 46 Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 407. 47 De acuerdo con el art. 1536 del C.C.: “La condición se llama suspensiva sí, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un dere- cho ”. 48 “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición to- talmente.” (Énfasis añadido).
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 liquidación del Contrato que le fuera remitida por el Banco de la República con los condicionamientos antes reseñados. 64. Lo anterior, entonces, y sin perjuicio del efecto que tenga sobre el Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias planteadas por la Convocada, trae consigo la im- procedencia de considerar clausurada esta controversia por haberse producido la terminación del Contrato por acuerdo mutuo de las Partes. 65.
La anterior conclusión significa, por supuesto, abordar las Pretensiones, tarea que se desarrolla a continuación. C. Pretensiones de la Demanda C.1 Introducción 66. Las Pretensiones principales del Banco corresponden a las transcritas como ta- les en el capítulo V (A) supra, frente a las cuales la Convocada presentó oposi- ción e interpuso las Excepciones indicadas en el capítulo V (B) supra. 67.
Procede, entonces, el Tribunal a ocuparse de lo anterior a través de las siguien- tes secciones, previo recordar lo siguiente: a. En desarrollo del proyecto del Banco de la República consistente en la construcción de un Centro Cultural para la ciudad de Manizales, que de- bía comenzar con la demolición del edificio existente, se llevó a cabo una selección de firmas, a través de una invitación formulada a compañías locales expertas en este tipo de trabajos, a las cuales se les exigió acre- ditar experiencia, como expresamente se menciona en la carta DI-07324 del 31 de marzo de 2014.49 49 Cuaderno de Pruebas No 1 – Folio
40. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 b. Con la indicada comunicación de invitación se allegó el pliego de condi- ciones e información técnica para que los oferentes pudieran elaborar una propuesta para la demolición de la edificación, que comprendía un sótano, una plataforma y su torre. c. Concluida la fase de selección, se escogió a O & M, la cual había presen- tado una oferta por $696.755.880.
La adjudicación correspondiente la hizo el Banco mediante Carta DI-14534del 25 de junio de 2014.50. d. El Banco encomendó a firmas especialistas la preparación del pliego de condiciones y la escogencia de la planimetría y demás información téc- nica que serían entregadas a los invitados a ofertar las actividades de demolición. e. Dichas firmas especialistas fueron Gustavo Perry Asociados, experta en planificación, que contó con la colaboración de la sociedad Aycardi Es- tructural S.A.S., también de gran reconocimiento.
C.2 Terminación del Contrato 68. Respecto de la Primera Pretensión Principal, donde se pide declarar que el Con- trato terminó el 10 de diciembre de 2014 por vencimiento del plazo convenido, el Tribunal encuentra que efectivamente –e independiente del estado de las labores encomendadas a O & M– la relación contractual entre las Partes finalizó en la fecha citada y por el motivo en referencia. 69.
En efecto: a. En la § 5 del Contrato se establece: 50 Ibíd. – Folio 324. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 “Duración: El presente contrato tendrá una duración de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha citada en el acta de iniciación respectiva, previa formalización del contrato.
El con- trato podrá ser prorrogado por las partes de común acuerdo, expresado por escrito, hasta por el término máximo previsto en el Régimen General de Contratación de EL BANCO. En caso de prórrogas, EL CONTRATISTA se obliga a entregar a EL BANCO, los documentos que acrediten las modificaciones re- queridas en las condiciones de las garantías inicialmente cons- tituidas y el pago de las primas adicionales a que haya lugar, para que dichas garantías se adecúen en todo momento a las condiciones exigidas en el presente contrato.
El incumplimiento de dicha obligación por parte de EL CONTRATISTA facultará a EL BANCO para dar por terminado el contrato unilateralmente y en forma inmediata.” b. En el Acta de Inicio, que tiene como fecha el 11 de agosto de 2014,51 se indica como fecha de entrega de los trabajos materia del Contrato el 10 de diciembre del mismo año. c. No obra en el Proceso evidencia de que se hubiera convenido prorrogar la duración del Contrato, y menos que O & M hubiera suministrada la información concomitante a una prórroga, según se prevé en la estipu- lación atrás transcrita. d. En comunicación cursada al Banco el 10 de diciembre de 2014,52 ACI reportó que el Contrato “finaliza el 11 de Diciembre de 2014 [y] se in- forma que a la fecha el Contratista ha ejecutado el 47% del objeto del Contrato”, añadiendo que “recomendamos a la entidad la declaratoria de incumplimiento del contrato y hacer efectivas las acciones contrac- tuales y legales a que tiene derecho.” (Énfasis añadido). 51 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 21. 52 Ibíd. – Folios 160 a 161.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 e. El Banco, por su parte, siguió la recomendación del Interventor y, en la antes mencionada comunicación del 30 de diciembre de 2014, le informó a O & M que “hubo vencimiento del contrato sin que se hubiese cum- plido con el objeto del mismo (no se realizó la demolición del edificio).53 (Énfasis añadido). 70.
Por consiguiente, va de suyo que, al margen de establecerse o no incumpli- miento del Contrato (tema de la Segunda Pretensión Principal de la Demanda), lo cierto es que el vínculo Banco de la República – O & M cesó a la expiración del plazo convenido y, por ende, debe acogerse –como en efecto se hará– la Primera Pretensión Principal formulada por la Convocante.
C.3 Incumplimiento de la Convocada 71. Sobre este aspecto el Tribunal señala, para fines de la organización de su aná- lisis, que el Banco de la República solicitó en la Segunda Pretensión Principal la declaratoria de que “al terminar el contrato de obra civil No. 0135-01051400, O&M incumplió con su objeto principal, esto es, la ejecución de las obras varias y de demolición del edificio de la sucursal del BDR, en la ciudad de Manizales, así como con las obligaciones que había adquirido para desarrollar el mismo.” 72.
En consecuencia, se considera que esta Pretensión cubre dos (2) partes, a sa- ber: a. El cargo de incumplimiento de O & M de la tarea encomendada cuando finalizó el Contrato, lo que ocurrió, como se detalló en la sección prece- dente, el 10 de diciembre de 2014, cuando expiró el plazo acordado en la § 5 ibidem; 53 Ibíd. – Folio 166.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 b. El cargo de incumplimiento de O & M de las obligaciones que había asu- mido para poder cumplir con el propósito del Contrato, esto es, la de- molición del edificio del Banco en la ciudad de Manizales. 73. Con relación al primer cargo, es evidente –y no está controvertido por O & M– que al llegar la fecha de terminación del Contrato no se había completado la demolición contratada. 74.
Por consiguiente, salvo que prospere una o más de las Excepciones de la Con- vocada correspondientes al primer grupo de ellas, titulado Excepciones enca- minadas a probar que fue la conducta del Banco la que generó el incumpli- miento del Contrato (énfasis añadido) –por demás muy simétricas de las Pre- tensiones declarativas de O & M contenidas en las denominadas Principales y Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias– se impondrá el despacho favorable de la Pretensión del Banco de la República en lo relativo al incumplimiento de la Convocada existente a la terminación del Contrato. 75.
Con relación al segundo cargo, esto es el incumplimiento de O & M de las obli- gaciones que había asumido para poder desarrollar el Contrato, el Tribunal, previo a su análisis, puntualiza lo siguiente: a. Los yerros contractuales que plantea el Banco de la República, más que en sí mismos, tienen como efecto que la Convocada –como se halla es- tablecido– no pudo llevar a cabo la totalidad de la demolición que se le había encargado y, por ende, incumplió la finalidad del Contrato, es- tablecida en la § 1 del mismo y titulada Objeto.54 b. Por la misma forma como se planteó en el Proceso, valga decir, la notoria simetría entre las Excepciones de la Convocada y las Pretensiones de la 54 “Mediante este contrato, EL CONTRATISTA se obliga para con EL BANCO, en su propio nombre, bajo su dirección y responsabilidad, por su cuenta y riesgo y, a satisfacción de éste, a la eje- cución de las obras varias y de demolición del edificio de la sucursal de EL BANCO, en la ciudad de Manizales, de acuerdo con los documentos que forman parte integral del presente contrato en cuanto no lo contradigan, y a los que deberá ceñirse EL CONTRATISTA.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Reconvención y, desde luego, por la propia interrelación de los hechos y argumentaciones presentados y aducidos en este Arbitraje, la evalua- ción del Tribunal sobre el incumplimiento de O & M, tendrá un grado de reflejo y, desde luego, de efecto, en lo que se consignará más adelante en el análisis de las Pretensiones de la Reconvención. 76.
Precisado lo anterior, se procede a analizar la Pretensión de incumplimiento sometida por el Banco en los términos que siguen. 77. En el documento sobre “Especificaciones Técnicas de Demolición” entregado para la licitación, en el apartado destinado a regular lo concerniente a la “De- molición de Torre y Plataforma” (actividad 2.04), se resalta, entre otras pun- tualizaciones que debían tenerse en cuenta para la elaboración de la oferta, que: “[P]ara un adecuado proceso de la demolición de la torre se deberán considerar como mínimo, pero sin limitarse a ello, las siguientes consideraciones: 1.
Antes de iniciar los trabajos se deberán implementar todas las medidas de seguridad necesarias para evitar daños a edifi- caciones aledañas y posibles accidentes al interior y exterior de la obra. ( ) 8. Para todo el proceso de demolición deben tenerse en cuenta las necesidades de apuntalamiento de las diferentes etapas, tanto de elementos estructurales como no estructurales, si- guiendo en un todo las recomendaciones del Asesor Geotécnico y el Ingeniero Estructural.”55 78.
En el “Documento de Condiciones”,56 también entregado para la preparación de la oferta, se señala que para dicho efecto se debían observar diversos 55 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 149 a 151. 56 Ibíd. – Folios 8 a
38. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 requerimientos por parte del oferente, tales como “[presentar] una relación de los equipos propuestos”; “[realizar] a su costo un diagnóstico de la edificación antes de subir su maquinaria a los diferentes niveles del edificio, asegurándose de no sobrecargar la estructura existente ni antes ni durante el tiempo de ope- ración de los mismos”;
“[a]ntes de proceder con la demolición de un piso, el Contratista, a través de su especialista estructural, deberá definir los puntales mínimos necesarios para adelantar las demoliciones de forma estable y segura. Los apuntalamientos deberán cubrir cualquier área que requiera la ejecución de la obra siguiendo en un todo las recomendaciones del Asesor Geotécnico y el Asesor Estructural tanto del Contratista como del Interventor.”57 79.
Mediante Carta 001-ID1-BRM del 1º de agosto de 2014, 58 el Interventor le manifestó a O & M que debía hacer entrega de toda la documentación requerida para iniciar la ejecución contractual. 80. Específicamente en el numeral 14 de esta comunicación se solicitan los proce- dimientos para acometer labores críticas como el traslado e izaje de cargas y los protocolos se seguridad, esto es, los análisis técnicos para ejecutar sin ries- gos las labores contratadas, análisis que O & M no había entregado aún. 81.
Con Carta 003-ID1-BRM, también del 1º de agosto de 2014,59 ACI formuló comentarios a la “Guía de Demoliciones” presentada por O & M, dentro de los cuales merecen subrayarse los siguientes: a. En el numeral 1.6 el Interventor manifiesta que ciertas máquinas “solo se podrán usar a nivel 00 del piso.” 57 Ibíd. – Folios 14, 15 y 24. 58 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 10 y 11. 59 Ibíd – Folios 12 a
16. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Según declaró Carlos Osorio en su Testimonio, esta autorización de tra- bajar las máquinas en ese nivel se debió a que esa zona “no estaba concebida como parte de la estructura.”60 b. En el numeral 1.7 se señaló que el diagnóstico de la edificación debía ser “visado” por el ingeniero asesor estructural de ACI.
Cabe precisar que en relación con el alcance y contenido de la expresión “visado” no existe homogeneidad de entendimiento de las Partes, pues los planteamientos de la Convocada parecen dar a entender que ese vocablo permite deducir que la elaboración del diagnóstico estaba a cargo del asesor estructural de la Interventoría. El Banco se aparta de esta interpretación, afirmando que la palabra bajo análisis significa aprobación. c. En el mismo numeral 1.7, el Interventor plantea los siguientes interro- gantes: i. “Teniendo en cuenta el peso por m2 con el cual el edificio exis- tente fue diseñado.
¿qué peso por m2 lo sometemos con botcads y compresores en movimiento?”; y ii. ¿hasta qué altura máxima desde el respectivo nivel del piso es permitida [la acumulación] de escombro [sic] que se puede tener sobre la placa en general en la torre y en la transición?” 82. Para O & M estas preguntas estaban dirigidas a los asesores técnicos del propio Interventor, según declararon su asesor estructural y el Perito Carlos Fernando Luna.61 60 Cuaderno de Pruebas No. 8 - Folio 272. 61 Ibíd. – Folios 62 a 85 y 175 a 215.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 83. Por el contrario, el Banco manifiesta que las preguntas eran para la Convocada, pues estaban relacionadas con el peso que debía soportar la torre del edificio con las máquinas operando, de manera que era indispensable calcular primero la capacidad portante de la estructura. 84.
De acuerdo con los Peritos y demás ingenieros preguntados al respecto,62 para determinar la capacidad portante de la estructura se requería el diagnóstico del edificio a fin de poder operar con la seguridad exigida en los pisos en altura. 85. Visto lo anterior, y primeramente sobre la controversia atinente al significado que debe dársele al vocablo “visar”, debe precisarse que: a. Al tenor del primer inciso del artículo 823 del C. Cio., “los términos téc- nicos o usuales que se empleen en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano.” b. El Diccionario de la Lengua Española define la palabra en cuestión, en su primera acepción, como “[r]econocer o examinar un instrumento, certificación, etc., poniéndole el visto bueno”63. 86.
De esta suerte, el Tribunal acoge el punto de vista del Banco y, por ende, con- sidera que el correcto entendimiento conduce a concluir que el diagnóstico lo debía preparar O & M y ser luego autorizado por el Interventor, a cuyo efecto tiene en cuenta que: a. El cálculo de la capacidad portante del edificio era un dato imprescindible para poder operar las máquinas en altura con seguridad; para el manejo 62 Testimonios obrantes en el Cuaderno de Pruebas No. 8. 63 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21ª Edición, Madrid 1992.
Página 2096. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 de los escombros y para definir en que puntos de la construcción debían hacerse apuntalamientos para reforzar dicha capacidad portante; b. Los estudios y cálculos para definir la capacidad portante hacían parte del diagnóstico del edificio; c. Ese diagnóstico debía ser elaborado por O & M, de acuerdo con lo esta- blecido expresamente en el documento sobre “Condiciones de Demoli- ción”; y d. Debía ser presentado al Interventor antes de proceder a la subida y operación de las máquinas en los pisos altos del edificio. 87.
Y refuerza la conclusión de que al asesor estructural de la Interventoría le co- rrespondía aprobar los estudios y cálculos de la capacidad portante del edificio, incluidos en el diagnóstico del mismo, pero que la elaboración de este docu- mento era tarea de O & M, la simple, pero contundente circunstancia, de que O & M era el responsable directo de que todas las labores de demolición se adelantarán con plena seguridad. 88.
Con las mismas premisas anteriores ha de señalarse que las preguntas plan- teadas por la Interventoría en la comunicación que se analiza, solo podían estar dirigidas a la Convocada, toda vez que mediante ellas se indagaba por los datos sobre capacidad portante del edificio, datos que debía proveer O & M como parte del diagnóstico que le correspondía preparar y entregar al Interventor para obtener la autorización de la subida y operación de la maquinaria.
En otras palabras, lo que la Interventoría estaba solicitando era la entrega del diagnóstico, pues este debía contener los datos que le resolverían sus interro- gantes. 89. Por otra parte, el Banco afirma que O & M no dio respuesta oportuna a las preguntas a las que se hace referencia, lo que equivale a decir que no TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 suministró a tiempo el diagnóstico del edificio, circunstancia que demoró por varios meses la entrada en funcionamiento de la maquinaria en altura, pues la Interventoría se negaba a autorizar su izaje y operación 90.
En la Reconvención y en las Excepciones de la Convocada, O & M afirma que entregó a la Interventoría, en la última semana de julio de 2014, el “Diagnós- tico del Edificio”, elaborado en abril del mismo año, reprochándole al Banco no haber autorizado entonces el uso de la maquinaria, a pesar de que en ese do- cumento se indicaba una capacidad portante de cuatro (4) toneladas y se pre- cisaba que la estructura estaría sometida a un peso de 200kg/m2 y que la altura máxima de escombros sería de 60 cm.64 91.
A esta manifestación se opone el Banco, señalando, con apoyo en los Testimo- nios de Sandra Hernandez65 y de David Torres,66 que tal escrito no fue recibido por los canales previstos para la entrega de documentación, y agrega que, “al margen que el mismo [documento] haya sido entregado inicialmente al señor Juan García [arquitecto de ACI], a OYM en reiteradas oportunidades se le hizo un requerimiento para su entrega así mismo el testigo David Torres indica que dicho [documento] fue pedido en diversas mesas de trabajo frente a lo cual guardó silencio y cuando aportó el estudio en octubre 21 de 2014, nunca puso de presente que ya lo había entregado en una oportunidad anterior.”67 92.
La revisión de la prueba documental que obra en el Proceso muestra, en efecto, que repetidamente, tanto por escrito, como en Comités de Obra, se le solicitó a O & M entregar estudios y protocolos para poder desarrollar distintas activi- dades de demolición, así como suministrar el diagnóstico del edificio, o los datos sobre la capacidad portante del mismo como condición previa al izaje y opera- ción de las máquinas ofrecidas. 64 Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 87. 65 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folio 111 a 132. 66 Ibíd. – Folios 290 a 317. 67 Cuaderno Principal No. 3 – Folio
96. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 93. Sin embargo, no aparecen respuestas claras y contundentes enderezadas a sostener que ese diagnóstico ya había sido entregado, conducta ésta omisiva que no sería la que usualmente adoptaría un profesional al que se le impute erradamente el incumplimiento de una obligación a su cargo. 94.
Si en realidad O & M contaba con ese documento, supuestamente elaborado en abril y entregado en julio, ambos de 2014, no se entiende porque no lo puso a disposición del Interventor, a pesar de haber sido requerido para ello en varias oportunidades y cuando era el principal interesado en obtener el permiso para subir las máquinas y ponerlas a trabajar cuanto antes para llevar a cabo la demolición contratada. 95.
Tampoco se entiende, si es que en verdad entregó el referido documento, por- que lo hizo de manera informal, sin exigir una comprobación de recibido, a diferencia ciertamente de lo que haría un deudor profesional acucioso. 96. El comportamiento negligente del Contratista, aunado al hecho de que allegó al Proceso la versión original del diagnóstico, hacen verosímil y plausible la ex- plicación del Banco, en el sentido de que si O & M le entregó –de manera infor- mal– a un empleado de la Interventoría el aludido escrito, este seguramente le fue devuelto, en la misma forma, para que le hiciera ajustes. 97.
Así las cosas, con independencia de la alegada entrega del diagnóstico en julio de 2014, si O & M tenía ese documento y no atendió las peticiones de la Inter- ventoría para que lo pusiera a su disposición, eso habría constituido en su mo- mento un evidente quebrantamiento del deber de diligencia que incumbe a los contratantes durante la fase de ejecución de un contrato.
Con este incumpli- miento O & M generó una demora de cerca de tres (3) meses en la entrada en funcionamiento de las máquinas propuestas en la oferta. 98. En efecto, O & M entregó el 21 de octubre de 2014 un documento denomi- nado “Memorias de Cálculo Chequeo Placa Reticular”, el cual, en sus palabras, TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 era un segundo diagnóstico estructural, que contenía los datos sobre la capaci- dad portante y ofrecía máquinas menos pesadas. 99.
Empero, el izaje de la maquinaria nunca se llevó a cabo, toda vez que O & M no entregó los estudios exigidos, que debían demostrar que esa operación se efectuaría de manera segura. Fue así como no se aprobó la subida de los equi- pos, lo que pone de manifiesto que jamás entraron en operación las máquinas ofrecidas para adelantar la demolición. 100.
El Perito designado por la Convocada afirma que para el izaje de la maquinaría no era necesario entregar estudios, por cuanto éstos sólo se exigían para la subida de cargas en general, a través de un protocolo. 101. Al respecto el Tribunal enfatiza que el protocolo es un instrumento de seguri- dad, que se aplica a todas las cargas sin hacer distinciones, de manera que no cabe excluir las máquinas. 102.
No puede negarse que el izaje de equipos pesados es sin duda una actividad muy compleja que entraña riesgos considerables, de suerte que no puede ad- mitirse que la parte directamente responsable de la seguridad trate de eludir la observancia de requisitos enderezados a garantizar dicha seguridad. 103. Las razones expuestas conducen al Tribunal a concluir que las demoras que se presentaron en la subida y puesta en marcha de la maquinaria ofrecida por O & M para la demolición de elementos en altura fueron causadas por su compor- tamiento omisivo y negligente, y debe, en consecuencia, asumir las secuelas adversas de su conducta, configurativa del incumplimiento que pregona el Banco en la Pretensión bajo análisis. 104.
Así las cosas, dadas las apreciables dilaciones generadas por los hechos rese- ñados y ocurridos en el transcurso del periodo contractual, es patente su efecto, valga decir que a la terminación del plazo pactado en la § 5 del Contrato para la culminación de los trabajos de demolición, buena parte de la edificación se TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 encontraba aún en pie, lo que pone en evidencia el incumplimiento de las pres- taciones a que estaba obligado O & M para poder desarrollar la labor contratada. 105.
La anterior evaluación del Tribunal es coincidente con la opinión del Ministerio Público, pues como se lee en su minucioso Alegato: “[S]e demostró que la sociedad contratista generó una innece- saria discusión sobre el uso de la maquinaria y equipo ofrecidos para ejecución de la obra de demolición, ya que desde la carta de invitación, se dispuso que el seleccionado debía entregar a la interventoría para su aprobación ‘un diagnóstico de la edifi- cación para no sobre cargar la estructura con la respectiva ma- quinaria’, el cual debía ser entregado a la interventoría para su ‘correspondiente aprobación, previo al montaje y utilización de estos equipos’, como se puede leer en el documento que obra al folio 14 del cuaderno de pruebas uno, esto es, que se tenía que entregar el procedimiento de montaje de la maquinaria pero siguiendo su línea de inadecuado comportamiento con- tractual, la contratista infundadamente creyó satisfacer esta obligación, con la relación de los equipos a emplear en la ‘Guía general de Procesos’, pero en este documento no se indicó el procedimiento que emplearía para subir y asegurar la maqui- naria, con el que se garantizara que no se sobrecargaría la es- tructura.
El procedimiento de demolición fue aprobado, pero el primero de agosto de 2014, la interventoría le pidió al contratista acla- rar puntualmente el aspecto de desplazamiento y manejo de los equipos en los pizos [sic] de la torre, obligación que este solamente se allanó a cumplir en el mes de octubre, cuando quedaba poco más de un mes para que venciera el término [sic] ejecución del contrato.”68 68 Alegato del Ministerio Público – Páginas 53 y
54. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 106. Corolario obligado de todo lo expuesto es, desde luego, que se despachará fa- vorablemente la Segunda Pretensión Principal del Banco de la República,69 cir- cunstancia que naturalmente hace innecesario ocuparse de las Pretensio- nes Subsidiarias, en particular de las Pretensiones Primera y Segunda Subsi- diarias (de índole declarativa), agregando que (i) la Pretensión Tercera Subsi- diaria (consecuencial de las anteriores);
(ii) las Pretensiones Primera, Segunda y Tercera Subsidiarias de la Pretensión Tercera Subsidiaria; y (iii) las Preten- siones Cuarta, Quinta y Sexta Subsidiarias, son respectivamente idénticas a: (i) la Tercera Pretensión Principal; (ii) las Pretensiones Primera, Segunda y Ter- cera Subsidiarias de la Pretensión Tercera Principal; y (iii) las Pretensiones Cuarta, Quinta y Sexta Principales.
C.4 Reparación del incumplimiento 107. Establecido a partir de la evaluación precedente que O & M incurrió en incum- plimiento del Contrato, procede el Tribunal a ocuparse del monto de la repara- ción a su cargo, para lo cual señala lo que sigue. 108. La § 11 del Contrato, consistente con el artículo 1592 del C.C.,70 establece: 69 Del mismo parecer es el Ministerio Público, pues señala: “[L]a sociedad O y M ejecutó parcialmente y en forma tardía la obligación primordial que asumió y en consecuencia le asiste fundamento fáctico y jurídico a la demandante original en su pretensión principal, como solicitará el Ministerio Público que lo resuelva el Tribunal Arbitral.” (Alegato del Ministerio Público – Página 54). 70 “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” Sobre el carácter de esta cláusula penal ha expresado la Corte Suprema: “Entendida pues la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de conte- nido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención ce-lebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 “Cláusula penal: EL CONTRATISTA, para asegurar el cumpli- miento debido y oportuno de las obligaciones que adquiere me- diante este contrato, se sujeta a pagar a EL BANCO, a título de pena, el equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del mismo, en caso de no ejecutar de manera total o ejecutar parcialmente tales obligaciones.
Es entendido que por el pago de la pena no se extingue la obligación principal ni el derecho de EL BANCO a reclamar la indemnización de los perjuicios efectivamente sufridos, cuyo monto no alcance a ser cubierto con el valor de la pena aquí estipulada. EL BANCO podrá com- pensar el valor de esta cláusula descontándola del precio que le adeude a EL CONTRATISTA.
En caso de que tal suma no fuere suficiente, EL BANCO podrá cobrar ejecutivamente la parte insoluta, sin necesidad de requerimiento judicial para constituirlo en mora para lo cual no se aplicará lo dispuesto en la cláusula compromisoria. Todo lo anterior, sin perjuicio de que EL BANCO pueda hacer igualmente efectivas las garantías previstas en el presente contrato.” 109.
Como se aprecia del texto transcrito, el Banco se reservó el derecho de poder adicionar a la pena convenida “la indemnización de los perjuicios efectivamente sufridos, cuyo monto no alcance a ser cubierto con el valor de la pena aquí estipulada” con la precisión de que esta –cuyo monto fue establecido en la suma de $ 138.465.000– sería imputada al valor de aquellos. 110.
Lo acordado en la cláusula antes transcrita y, en particular, lo concerniente a la posible reclamación de la totalidad de los perjuicios, es, a su turno, plena- mente válido y está en línea con la regla del artículo 1600 del C.C., según el cual: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de per- juicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero (C.S.J. – Sentencia del 23 de junio de 2000 –No. 4823).
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” 111. De esta forma, entonces, en la Tercera Pretensión del Banco se pide condenar a O & M al pago de $ 776.431.267 por concepto de los perjuicios sufridos, cantidad desglosada así: a. $ 581.507.122, por concepto de sobrecostos en la ejecución de los tra- bajos no realizados por O & M; y b. $ 194.924.145, por concepto de sobrecostos en el contrato de interven- toría vinculado a los trabajos encomendados a O & M y no ejecutados por esta. 112.
Consistente con la cláusula arriba citada, en su Cuarta Pretensión, el Banco solicita que se impute a la indemnización a cargo de O & M la cantidad de $138.465.000, valga decir la pena cuantificada según la § 11 del Contrato. 113. Como Pretensiones Subsidiarias de la Tercera Pretensión, el Banco plantea tres (3) Pretensiones, que fueron transcritas en el capítulo V (A) supra, al cual se remite el Tribunal y que, en esencia, restringen la indemnización al monto de la pena, añadiendo que el Banco estaría facultado para descontarla del saldo que resultare a favor de O & M, motivo por el cual debería declararse que aquel recibió de esta “el pago de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento.” 114.
Con este marco de referencia, la evidencia aportada al Proceso muestra lo si- guiente: a. En la memoria de la reunión celebrada entre las Partes el 10 de febrero de 2015,71 esto es, con posterioridad a la declaratoria de incumplimiento del Contrato (30 de diciembre de 2014), se lee que “[s]e le puso de 71 Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 473.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 presente al contratista Obras y Montajes el proyecto de Acta de Liquida- ción, indicándole que comprende las cuentas de ejecución del contrato y que además se hacen los descuentos derivados de la cláusula penal pactada contractualmente, por el evidente incumplimiento del contrato.” b. En tal proyecto de Acta,72 a su turno, se practica una liquidación del Contrato que arroja un saldo a favor de O & M de $ 221.297.162 (antes de los descuentos de ley, lo que conduce al valor neto de $ 211.820.258) e incluye el descuento de la cláusula penal por $ 138.465.000. c. Adicionalmente, el proyecto de Acta incluye en su parte final lo si- guiente: “NOTA: La aplicación de la Cláusula Penal no implica la renun- cia del Banco de la República a reclamar perjuicios adicionales por el incumplimiento del Contrato.
En consecuencia la entidad podrá solicitar en el marco de un proceso, si así lo estima con- veniente, sumas adicionales a las descontadas con la presente liquidación por concepto de la Cláusula Penal.”73 d. En comunicación del 3 de julio de 2015,74 dirigida por el Banco de la República a O & M se indica que, luego de analizar (técnica, económica y legalmente) los aspectos de una propuesta de liquidación sometida por O & M, “nos permitimos informarle que se ratifica que los valores a pagar en desarrollo del contrato en referencia [el Contrato], son los que le fueron presentados por la firma interventora, ACI Proyectos S.A.S., en reunión conjunta sostenida el 10 de febrero de 2015, los cuales se rela- cionan a continuación”. 72 Ibíd. – Folio 474. 73 Esta misma nota aparece en un documento interno del Departamento de Infraestructura del Banco, donde se indica como valor de la obra ejecutada por O & M la cantidad de $ 359.762.162 y saldo a pagar $ 221.297.162, esto es, descontados los $ 138.465.000 correspondientes a la cláusula penal.
(Cf. Cuaderno No. 3, folio 472). 74 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 175 a 176. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 e. Y efectivamente sigue la relación anunciada, que arroja como valor a favor de O & M la cantidad de $ 221.297.162 (sin descontar los im- puestos y retenciones de ley)75 e incluye un descuento de $138.465.000 por concepto de “valor cláusula penal contractual”. f. Adicionalmente, la comunicación en referencia trae en su parte final el siguiente párrafo: “En consecuencia, el cheque generado para tal efecto, debe ser reclamado en la Sucursal del Banco de la República en la ciudad de Manizales, ubicada en la carrera 25 # 51-62 primer piso, en el edificio Versalles Plaza.” (Énfasis añadido). 115.
Con relación a la documentación reseñada y, particularmente con referencia a la comunicación del 3 de julio de 2015, cursada por el Banco a O & M, el Tribunal observa lo siguiente: a. La comunicación a que se está aludiendo, conspicuamente y contrario al documento referido en el literal (c) del numeral anterior (y el correla- tivo que se cita en la nota de pie de página allí mencionada)., no trae la reserva del Banco a perseguir perjuicios adicionales a la cláu- sula penal y, de hecho, incluye la compensación de la misma –expre- samente autorizado en la cláusula 11ª del Contrato– frente a lo adeudado a O & M, sin formular la más mínima reserva o condiciona- miento. b. Más aún: también sin reserva o condicionamiento, el Banco anuncia la emisión de un cheque y explícitamente instruye a O & M para recla- marlo en su sede de Manizales. 75 La relación previene que del valor de $ 221.297.162 “serán descontados los impuestos y retencio- nes de ley.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 116.
Así, para el Tribunal es incuestionable que el Banco de la República, con la liquidación incluida en la carta del 3 de julio de 2015 y el anuncio de expedición de un cheque en favor de O & M, tenía el inequívoco propósito de liquidar el Contrato de manera definitiva, clausurando así su relación con la Convocada. 117. Lo anterior implica, a la luz del atrás citado artículo 1600 del C.C., que el Banco ejerció su prerrogativa de optar entre la indemnización o la pena (cláusula penal), inclinándose por la última. 118.
Consecuencia de lo anterior es que en materia de indemnización a cargo de O & M y a favor del Banco de la República, se desecharán tanto la Tercera como la Cuarta Pretensiones de la Demanda y se acogerán las Pretensiones marcadas como Primera, Segunda y Tercera Subsidiarias de la mencionada Tercera Pre- tensión. C.5 Liquidación del Contrato 119.
Con relación a este tema, que corresponde a Quinta Pretensión de la Demanda, el Tribunal, precisa que el avance del 47% en las labores a cargo de O & M, del cual partió la Interventoría para efectuar los cálculos vertidos en la comunica- ción del 3 de julio de 2015 antes referida, es categóricamente reconocido por O & M, como se desprende de los reclamos que le endilga al Banco a raíz de la contratación de Payanes, varios de los cuales se fundamentan en que este debía cubrir un 53% de la demolición. 120.
Así las cosas, el Tribunal, atento a la liquidación presentada por la Interventoría, adoptada y ratificada por el Banco e informada a O & M, acogerá la desglosada en la precitada comunicación del 3 de julio de 2015, siendo entendido, que de no haber reclamado O & M el cheque que expidiera el Banco de la República (o de cualquier otra forma haberlo hecho efectivo a la fecha de este Laudo),76 76 En comunicación del Banco del 2 de septiembre de 2015, dirigida a O & M se expresa: “Atentamente les informamos que desde el 03 de julio de 2015 tenemos expedido un cheque a nombre de Obras y Montajes S.A.S. por $211.820.258.00, teniendo en cuenta que según nues- tra reglamentación los cheques con más de dos meses de expedidos deben ser anulados y los TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 el monto del mismo, valga decir $ 211.820.258, deberá ser indexado con corte a la fecha de este Laudo y la cifra resultante deberá serle pagada a O & M según se dispone en la parte resolutiva de esta providencia. 121.
Con relación a la liquidación acogida por el Tribunal, y frente a lo aducido en el Alegato de O & M en el sentido de que con ella “el Banco resolvió desconocer sus acuerdos previos y abstenerse de pagar concepto alguno por cantidades adicionales de obra”,77 debe enfatizarse que las cantidades adicionales de obra a que alude la Convocada, si bien están reproducidas en una acta de ACI,78 provienen de una anotación de bitácora del 4 de diciembre de 2014 donde ex- plícitamente se señala que los elementos a que se alude como constitutivos de las cantidades de obra adicionales –supuestamente desconocidos por el Banco– “están siendo considerados en el ámbito de la liquidación anticipada de común acuerdo del contrato entre OM [O & M] y el BR [Banco],79 (énfasis añadido), la cual como se explicó en la § C.2 supra no adquirió carácter vincu- lante. trámites de reexpedición implica [sic] más documentación; les agradecemos la reclamación de este título valor.” (Énfasis añadido).
(Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 140) Esta comunicación cuenta con una nota de recibido de la misma fecha a las 5:40 pm y aparente- mente estaría en conflicto con lo que afirma O & M en su juramento estimatorio, donde se refiere a la misma cifra como “Abono en cuenta realizada [sic] por El Banco en agosto 31 de 2015”, fecha que, desde luego, es anterior al 2 de septiembre del mismo año, cuando el Banco reportaba que tenía en su poder un cheque por $ 211.820.258 aun no reclamado por O & M. Adicionalmente, y fuera de la anterior afirmación de O & M, no obra en el Proceso evidencia de que efectivamente el 31 de agosto de 2015 se le hubiera abonado en cuenta a O & M la cifra en cuestión. 77 Alegato de O & M – Página 164. 78 Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folios 490 y 491. 79 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 344.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 D. Pretensiones de la Reconvención 122. Evaluado lo concerniente a las Pretensiones del Banco de la República, pasa el Tribunal a ocuparse de lo propio respecto de la Reconvención, para lo cual con- signa lo que sigue. D.1 Introducción 123.
El Tribunal, una vez analizadas las argumentaciones de las Partes y examinadas la pruebas allegadas al Proceso, considera que el aspecto medular del debate, sobre el cuales gravitan las Pretensiones de la Reconvención, así como las Ex- cepciones formuladas frente a aquellas alude, por una parte, a la suficiencia, claridad y exactitud de la información técnica suministrada por el Banco de la Republica a los participantes en la licitación para que formularan sus ofertas, y, por otra parte, a la conducta desplegada por el Banco (y por la Interventoría) en el curso del Contrato y en su conclusión y liquidación. 124.
Así, partiendo de las Pretensiones que O & M formula como Principales y si- guiendo con tres (3) grupos de Pretensiones Subsidiarias, se tiene lo siguiente: a. De manera principal, se solicita declarar la nulidad relativa del Contrato por dolo, para lo cual se afirma que el Banco –de manera intencional– ocultó información a los proponentes, añadiendo que la información en- tregada era incompleta y falsa en el sentido de que no correspondía a lo que realmente se encontró en la obra. b. De manera subsidiaria, se solicita declarar que el Banco incumplió sus deberes de información, planeación, lealtad, buena fe y colaboración. c. De manera subsidiaria –en segundo lugar–, se solicita declarar que el Banco incumplió sus deberes relativos a mantener el equilibrio financiero del Contrato.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 d. Finalmente, a través del tercer grupo de Pretensiones Subsidiarias se persigue la declaratoria de validez de la liquidación del Contrato que, según O & M, derivó en la obligación del Banco de pagarle a la Convo- cada $ 240.367.957. 125. Tanto las Pretensiones Principales, como los grupos de Pretensiones Subsidia- rias incluyen, amén de las Pretensiones declarativas antes reseñadas, las co- rrespondientes Pretensiones condenatorias. 126.
Se pasa, entonces, a evaluar y resolver lo pedido en la Reconvención. D.2 La imputación de dolo del Banco de la República 127. Los hechos afirmados por O & M en la Reconvención pueden sintetizarse así: a. El Banco ocultó la existencia de “información técnica adicional” del in- mueble objeto de la demolición, la cual: i. Se encontraba en su poder; o ii.
Podía obtenerse en otras entidades. b. No advirtió en los pliegos que la información aportada fuera distinta de la realidad de la obra. c. Pese a que los proponentes tuvieron la oportunidad de visitar la obra, lo cierto fue que en tales visitas “no fue posible evidenciar sus caracterís- ticas estructurales relevantes”, porque había elementos que no eran identificables “a primera vista”. d. Tanto ACI como el Banco insistieron desde la Carta de Invitación en la vulnerabilidad de la estructura, pero nunca suministraron el soporte téc- nico de ello.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 e. A sabiendas, o de manera intencional, el Banco presentó una informa- ción que no correspondía al inmueble objeto de la demolición, lo que implicaba que la demolición requiriera más tiempo del calculado, mayor grado de dificultad en las labores y mayores volúmenes de demolición de concreto de alta resistencia y altamente reforzado en hierro. f. Por su parte, O & M elaboró su oferta con apego a la información que le fue suministrada por el Banco, previo análisis pormenorizado de la misma y obtuvo planos de la Alcaldía de Manizales, que puso en conoci- miento del Interventor, el cual simplemente certificó que ellos eran igua- les a los presentados con motivo de la licitación. 128.
Así las cosas, O & M solicita la declaración de la nulidad relativa del Contrato por dolo determinante, generado por maquinaciones engañosas y reticencia del Banco que produjeron en la Convocada un error excusable e insuperable, que la llevó a ofertar por una obra mucho menos compleja y costosa que la que luego se encontró en la realidad.
Tal solicitud de declaración está acompañada, además, por la petición de con- dena al pago de la indemnización de los perjuicios directos, tanto previsibles como imprevisibles, que se le hayan irrogado, según lo prescribe el artículo 1616 del C.C.80 129. Frente a lo anterior y en punto a la pretensión de nulidad relativa del Contrato, el Banco sostiene que: 80 “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayo o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 a. O & M no demostró, como se lo imponía la carga de la prueba, las ma- quinaciones fraudulentas que caracterizan al dolo.
Por el contrario, se acreditó que el Banco puso en manos de expertos, como Gustavo Perry Asociados y Aycardi Estructural S.A.S., la totalidad de la información que reposaba en sus archivos para que levantaran toda la planimetría para el proyecto del Centro Cultural para Manizales y seleccionaran la infor- mación que se suministraría a los participantes en la licitación del con- trato de demolición. b. La información planimétrica no contenía errores, sino fue mal leída e interpretada por O & M. c. No se probó la falsedad de la información suministrada, toda vez que los datos de los planos estructurales coincidían con los encontrados en la edificación y admite que, aunque había diferencias en los tamaños de algunas columnas, esta información se encontraba así plasmada desde los planos de construcción. d. Desde la invitación a los oferentes se advirtió que, si se presentaban discrepancias entre cualquiera de los documentos, primaría la especifi- cación más estricta. 130.
Delineadas en la forma anterior las posiciones de las Partes, evidentemente antagónicas, el Tribunal lleva a cabo la correspondiente evaluación, consig- nando lo que sigue. 131. La anulación de un contrato sólo procede por las causas precisas establecidas en la ley, cuya demostración es una carga que le incumbe a quien reclama tal consecuencia jurídica, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado advierte: “[N]i siquiera toda irregularidad que ocurra en las etapas de selección y perfeccionamiento del contrato producen, TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 irremediablemente, su nulidad.
Sólo producen esa consecuen- cia los defectos que se enmarquen, con precisión, en las cau- sales legales o constitucionales.”81 132. Las normas del Código Civil que regulan la nulidad relativa del contrato por dolo, además del artículo 63 que lo define como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, son las siguientes: a. El artículo 1740, conforme con el cual, “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.” b. El artículo 1741, que distingue entre nulidad absoluta y relativa y califica en el segundo orden aquellas que se refieren a “la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.” c. El artículo 1502, que establece como requisito de validez de los actos jurídicos la expresión del consentimiento libre de vicios. d. El artículo 1508 que establece que los vicios del consentimiento son el error la fuerza y el dolo. e. Y los artículos 1515 y 1516 que disponen, respectivamente: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total 81 Consejo de Estado – Sentencia del 13 de abril de 2015 – Radicación No.:08001-23-31-000-2001- 01156-01 (30.685). TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.” “El dolo no se presume sino en los casos especialmente pre- visto por la ley.
En los demás debe probarse.” 133. A su turno, las orientaciones jurisprudenciales que esclarecen la noción de dolo como causal de nulidad de los contratos (dolo dirimente), son del siguiente tenor: “El dolo es la maquinación fraudulenta o engañosa que des- pliega una persona con el fin de obtener el consentimiento de otra u otras para celebrar un determinado negocio jurídico.
Ahora bien, para que el dolo se constituya en un vicio que afecte el consentimiento, amén de estar probado, debe ser de- terminante para la celebración del acto o negocio jurídico, es decir debe constituirse en el móvil que indujo a la persona a contratar.”82 134. A juicio del Tribunal, la Convocante no cumplió con la carga de acreditar que el Banco incurrió en maniobras dirigidas a engañarla acerca de la naturaleza de la labor materia del Contrato, que le permita decretar su anulación con base en la normativa anteriormente citada. 135.
Por el contrario, de los documentos obrantes en el expediente se deduce que el Banco: a. Previamente a formular la invitación a los proponentes contrató una firma especializada, con el objeto de organizar y determinar la informa- ción que debía entregarse para que éstos estuvieran en condiciones de formular la propuesta. 82 Consejo de Estado – Sentencia del 26 de noviembre de 2015 – Radicación No. 52.423.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 b. En la invitación con toda claridad advirtió las dificultades que debían afrontarse al realizar la obra; señaló reiteradamente que la demolición debía efectuarse en el término máximo de cuatro meses; y les solicitó a sus destinatarios cotizar la labor a realizar, teniendo en cuenta tales consideraciones. c. Entregó la información que a su juicio estimó suficiente para que los proponentes pudieran elaborar su oferta y, adicionalmente: i. Programó una visita in situ con el objeto de que los proponentes pudieran observar de manera directa cuáles eran las caracterís- ticas del edificio a demoler; y ii.
Les señaló que se encontraba en disposición de suministrar infor- mación adicional o resolver cualquier aclaración que requirieran para formular la correspondiente oferta. 136. Esta actitud no corresponde con la imagen de un contratante que –a sabiendas– le oculta al potencial contratista la información determinante o esencial sobre el objeto del contrato, también a sabiendas de que si la hubiera revelado este no habría otorgado su consentimiento para la celebración del contrato. 137.
No existe ninguna prueba directa, ni tampoco indicios de ningún tipo que per- mita determinar que el Banco instruyó a sus asesores para manipular u ocultar la información que debía ser entregada a los proponentes que fueron invitados a contratar. 138. Y el dolo, a partir de la definición legal antes señalada requiere del elemento intencional o de “una conducta a sabiendas orientada por la intención de in- ferir injuria a otro o de perjudicarlo, como dice la ley.”83 83 Alberto Tamayo Lombana, Derecho de Obligaciones, Derecho y Ley, 1979, página 174.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 139. Así las cosas, en la Carta de Invitación el Banco señaló que “con el propósito de aclarar las inquietudes surgidas, con respecto a la invitación, se podrán pre- sentar solicitudes de aclaración mediante escrito dirigido al departamento de infraestructura hasta el 11 de abril de 2014, las cuales serán resueltas y comu- nicadas por escrito a todos los invitados a más tardar el 23 de abril de 2014”, y agregó “la respuestas de aclaración servirán de complemento de la informa- ción que los invitados deberán tener en cuenta para la presentación de sus ofertas.” 140.
En lo relativo a la información general sobre el contrato, el “Documento de Condiciones” indica textualmente que: “[p]ara obtener cualquier aclaración o información adicional que se relacione con esta invitación, o si el Proponente encuen- tra discrepancias u omisiones entre los planos, u otros docu- mentos, o tiene dudas sobre su significado deberá notificarlo al Banco dentro de las fechas establecidas en la Carta de Invita- ción a presentar ofertas con el fin de suministrarle las aclara- ciones pertinentes.”84 141.
O & M, no solicitó ningún tipo de aclaración o de información adicional, y pre- sentó la propuesta que dio origen a la celebración del Contrato, circunstancia que indica claramente que para ella resultaba clara y suficiente la información suministrada por el Banco. 142. En este punto para el Tribunal resulta esencial considerar que O & M, tenía la capacidad profesional para examinar, a partir del conocimiento de la obra y de los documentos que le fueron entregados por el Banco, el tipo de labor que éste pretendía contratar. 143.
Así, el deber de obrar con diligencia en la formulación de la propuesta no con- sistía, como lo entiende O & M en la Contestación de la Demanda y en su 84 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio
11. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Alegato, en cumplir con todos los requisitos formales de la propuesta, asistir a las visitas y diligenciar los documentos exigidos en la misma. 144. Lo esencial en este punto era determinar el valor de la obra bajo los parámetros establecidos en el Banco en la Carta de Invitación y teniendo en cuenta las reiteradas advertencias que en ella se hacían acerca de la dificultad de la misma y de la disposición para suministrar información adicional a la presentada en el pliego, si ello era requerido por los proponentes. 145.
Es cierto que O & M, no estaba obligada a solicitar información adicional, tal y como se señala en su Alegato, pero el hecho de no hacerlo le permitía al Banco deducir que la Convocada estimaba suficiente la información ofrecida para for- mular su propuesta, sin que resulte coherente haber guardado silencio en esta etapa para quejarse luego de la falta o inexactitud de la información. 146.
De las advertencias hechas en la Carta de Invitación no se deducía –de ninguna manera– que la obligación de los proponentes consistiera en “ceñirse” a la in- formación suministrada en el pliego. 147. Por el contrario, la invitación era lo suficientemente clara al determinar que la fijación del precio era del resorte de los proponentes, y que si estos requerían mayores informaciones debían solicitarlas o considerar –en el caso de duda– la opción más estricta, que era la que representaba las mayores dificultades para llevar a cabo la demolición. 148.
Pero, además, la Carta de Invitación se adicionó con un documento de condi- ciones generales, de índole técnico y administrativo. En las consideraciones ge- nerales se indicó que el edificio empezó a construirse en 1958 y que respondía a una tipología edificatoria de plataforma con torre distribuyendo su cerca de 8.000 m2 de área construida a lo largo de 11 niveles, añadiendo que: “Al cabo de 3 años y medio de construcción, el terremoto de 1962 produjo algunos daños en la edificación que retrasaron TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 su entrada en funcionamiento hasta noviembre de 1963, año desde el cual acogió ininterrumpidamente las funciones de la Tesorería, primero, y el área Cultural, después. En 1999 la edificación sufrió de nuevo los embates de un sismo que afectó en mayor medida a la región del Eje Cafetero, pero las evaluaciones realizadas permitieron establecer que si bien el inmueble sufrió daños, estos no eran de gran magnitud y por tanto no comprometían su estabilidad.
Sin embargo, desde ese momento y hasta la fecha, el Departamento de Infraestructura del Banco ha venido efectuando un monitoreo constante del inmueble. En el año 2002 la Entidad contrató un estudio de vulnerabilidad del inmueble que permitió determinar el estado estructural del mismo. Dicho estudio conceptuó que un reforzamiento total de la torre, bajo parámetros de impacto aceptables, implicaría que los índices de sobreesfuerzo de algunos elementos estructura- les, pese a reforzarse, seguirían incumpliendo las exigencias de la norma, es decir que, una vez intervenido, el edificio conti- nuaría siendo en alguna proporción vulnerable a la luz de los requerimientos del diseño estructural actual.
Este hecho per- mitió establecer que la opción de reforzamiento completo de la edificación, manteniendo su altura y volumetría actual, resul- taba inconveniente para el Banco. Hacia el año 2009, nuevamente se evaluaron las condiciones técnicas del inmueble. Este estudio, esencialmente de carácter estructural, se concentró sobre áreas específicas de la edifica- ción dejando en evidencia situaciones puntuales en algunos de los elementos portantes que indicaban un desmejoramiento progresivo de la estructura, razón por la cual, la Administración del Banco decidió trasladar las dependencias de la tesorería a la sucursal de Armenia y tomar en alquiler un espacio temporal para alojar los servicios relacionados con la actividad cultural y el Centro Regional de Estudios Económicos.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 A partir de ese momento el Departamento de Infraestructura del Banco se abocó a la conceptualización y contratación del desarrollo de los diseños arquitectónicos, técnicos y estructu- rales para el proyecto del Nuevo Centro Cultural del Banco de la República en Manizales, a emplearse en el lugar que actual- mente ocupa la torre.”85 149.
Lo anterior evidencia que, desde el pliego de condiciones, estaba establecido claramente que la construcción de la nueva sede tenía como causa los proble- mas estructurales generados por los dos sismos a los que se hace relación an- teriormente, los cuales hacían, incluso, que el edificio a demoler estuviera uti- lizado de manera parcial. 150.
En la información sobre el edificio se indica su localización y características ge- nerales y se agrega: “[p]resenta una estructura convencional de pórticos y placas aligeradas en concreto armado. Interiormente cuenta con plan- tas libres, con escasa presencia de muros divisorios (en su ma- yoría se concentran en el nivel de plataforma) y un conjunto de bóvedas (empleadas por la Tesorería) a nivel de sótano, cuyas características físicas y constructivas anticipan un trata- miento especial para su demolición.”86 151.
También se advierte en la invitación que el proponente deberá presentar para aprobación del Banco y de la Interventoría el diseño planeación y estrategia de ejecución del proceso de demolición. En el Documento de Condiciones se ex- presa: “Durante la planeación y definición del proceso de demolición, así como durante la ejecución de los trabajos, el Contratista seleccionado debe tener en cuenta que el edificio a demoler 85 Ibid. – Folio 10. 86 Ibid. – Folio
12. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 está ubicado en el Centro Histórico, enfrentado diagonalmente a la Catedral y colindante con edificios de conservación. Dichos edificios son construcciones altamente vulnerables, par- ticularmente la Catedral, que actualmente atraviesa un proceso de mejoramiento estructural y cuenta con más de 800 m2 de vitrales en regular estado, por lo cual, se debe evitar exponer el terreno a fuertes vibraciones o movimientos.
Adicional- mente, el edificio a intervenir presenta afectaciones en algunos de sus elementos estructurales y no estructurales debido a los movimientos sísmicos que ha enfrentado. Por lo anterior, se deben implementar las medidas suficientes para evitar o mitigar al máximo los movimientos excesivos del suelo y garantizar la estabilidad de las edificaciones aledañas, así como del sitio de las obras.
Los costos que lo anterior im- plique, deberán ser valorados en su justa medida e incorpora- dos dentro de la oferta económica presenta [sic] por las fir- mas.”87 152. Puede, entonces, concluirse que los pliegos de condiciones eran claros en el sentido de indicar que se trataba de una edificación que presentaba dificultades para su demolición y que, adicionalmente, debía llevarse a cabo dentro de un término bastante corto razón por la cual, en el cálculo del precio de la obra, que era un asunto que le incumbía de modo autónomo al proponente, debían contemplarse esas condiciones. 153.
Lo anterior indica que las dificultades para la realización de la demolición fueron claramente advertidas por el Banco y plenamente comprendidas por O & M, quien formuló su propuesta a sabiendas o con conocimiento del tipo de trabajo que debía enfrentar. 87 Ibid. – Folio
13. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 154. En esas condiciones, la petición de anular el Contrato por dolo no está llamada a prosperar, pues la Convocante no acreditó los presupuestos legales que le incumbía demostrar para evidenciar su existencia; particularmente no probó que el Banco hubiese realizado maniobras engañosas dirigidas a inducir en error a los proponentes con el propósito de lograr que estos –creyendo que la demo- lición era una obra sencilla o fácil– ofrecieran realizar el trabajo por un precio inferior al que realmente costaba la ejecución de la obra. 155.
O & M tampoco acreditó que la información suministrada por el Banco fuera falsa, ni se ha establecido que en los planos entregados se hubiesen incorpo- rado datos contrarios a la realidad con el objeto de mostrar que la demolición de la edificación era más sencilla. 156. Por otra parte, el Tribunal recuerda que una de las condiciones esenciales para que resulte procedente anular un contrato por dolo consiste en demostrar que, de no haberse presentado el error al cual fue inducido el proponente por la entidad, éste no habría contratado.
Esa es la entidad del error que genera la consecuencia jurídica (nulidad del contrato) prevista por la norma. 157. Tal hipótesis no fue planteada por O & M en la Reconvención, en la cual las afirmaciones que sustentan el petitum están dirigidas a señalar que –de haber conocido la realidad de la obra– el cálculo del valor de la misma habría sido superior; y esa es una hipótesis totalmente distinta, que no genera anulación del contrato sino reparación de perjuicios a la luz de lo dispuesto en el antes citado artículo 1515 del C.C. 158.
Lo expuesto a lo largo de esta sección del presente capítulo D, es, entonces, suficiente para soportar la decisión del Tribunal de denegar íntegramente las Pretensiones Principales de la Reconvención, como en efecto se consignará en la parte resolutiva de este Laudo. 159. Tal decisión, a su turno, implica la necesidad de ocuparse de las Pretensiones Subsidiarias planteadas en la Reconvención, tarea que acometerá el Tribunal TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 de manera sucesiva y a través de las siguientes secciones de este acápite del Laudo.
D.3 La imputación de incumplimiento de los deberes de información, planea- ción, lealtad y buena fe y colaboración por parte del Banco de la Repú- blica 160. En el Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias, O & M plantea que se declare que el Banco de la República incumplió con varios deberes a su cargo y que como consecuencia de ello se declare que la Convocada sufrió los perjuicios detallados en su juramento estimatorio y se le imponga al Banco el pago de los mismos. 161.
Los deberes del Banco que O & M estima incumplidos son: a. Información; b. Planeación; c. Lealtad y buena fe; y d. Colaboración. 162. De esta forma, la evaluación del Tribunal partirá del cargo central, cual es que el Banco de la República incumplió su obligación de suministrar la información necesaria a O & M para que dicha sociedad pudiera determinar adecuadamente el alcance de la labor contratada y, con ello, el valor de la demolición. 163.
Este cargo, supone, entonces ocuparse del siguiente interrogante: ¿El Banco tenía la obligación de garantizarle a O & M la exactitud y la integrali- dad de la información suministrada con la Carta de Invitación? TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 164. La respuesta a este interrogante es negativa, pues, como se anotó previa- mente, lo que se deduce de la Carta de Invitación y del pliego de condiciones anexo a la misma es que con ella el Banco le entregó a O & M la información que estimó suficiente para que presentara su propuesta; le indicó de diversas maneras que se trataba de una demolición que presentaba dificultades de dis- tinta índole; le advirtió que estaba en disposición de suministrarle las aclara- ciones o informaciones adicionales que necesitara para formular su oferta; y le hizo la precisión adicional de acuerdo con la cual en caso de duda debía consi- derar la condición más estricta. 165.
A este respecto, además, es indispensable tener en cuenta que en este caso el objeto del Contrato era la demolición de un edificio y no la construcción de una obra, de modo que la obligación de suministro de información a cargo del Banco debe examinarse a la luz de esta distinción. 166. En la construcción de una obra es razonable imponerle al contratante la carga precisa de elaborar y entregar estudios y diseños previos que permitan calcular con bastante precisión cuál es la labor que debe realizar el contratista y cuál es el precio de la obra. 167.
En la demolición de la edificación, lo que había que calcular fundamentalmente era la metodología o la forma como ella debía adelantarse para establecer su costo y esta fue una obligación que se le asignó a O & M en el texto del Contrato, como fluye de la parte de la cláusula 2ª, que establece como obligación especial a su cargo: “a. Planificar y establecer los procedimientos de demoli- ción que permitan la mayor eficiencia con los máximos nive- les de seguridad ” (Énfasis añadido). 168.
En este sentido el Tribunal considera equivocada la apreciación del Perito Carlos Fernando Luna quien, en su Dictamen, a la pregunta de “si de acuerdo con la información suministrada en la carta de invitación y sus anexos era posible TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 elaborar una oferta coherente de realización del objeto del contrato propuesto”, respondió: “Sí era posible elaborar una propuesta coherente y razonable; la misma debía ser elaborada con base en la información en- tregada y esta requería que se validara por Banco [sic] Repú- blica no sólo económicamente, sino en aspectos técnicos.
El Banco no solicitó ninguna aclaración, ampliación o complemen- tación a la oferta, por lo que se presume que la consideró cohe- rente.”88 169. Y es equivocada la conclusión del Perito, pues al Banco no le correspondía “va- lidar” la propuesta técnica o económica de los proponentes y pedirles aclara- ciones, ampliaciones o complementaciones, en relación con el método de de- molición escogido y el precio propuesto.
El Banco sólo exigía coherencia en la oferta económica y sobre estos aspectos de la misma se reservaba la facultad de solicitar las aclaraciones que estimara necesarias. 170. A su turno, las aclaraciones, ampliaciones o complementaciones sobre la infor- mación necesaria para formular la oferta estableciendo la metodología de la demolición y el valor de la misma, le correspondía pedirlas a los proponentes y, con base en ellas, elaborar su propuesta, siendo lógico entender que si los proponentes no solicitaban aclaraciones y –con base en la información suminis- trada– establecían el método de demolición y establecían el precio, era porque estimaban que ella era clara y suficiente. 171.
En otras palabras, la decisión acerca de solicitar información adicional para rea- lizar el diagnóstico de la obra y calcular su precio o hacerlo considerando la alternativa más estricta, debía tomarse al momento de formular la propuesta, que era cuando el proponente tenía la opción de analizar la información recibida y solicitar –si lo consideraba necesario– el suministro de otra que estimara in- dispensable para calcular sus costos. 88 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 133 y 134.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 172. En este sentido, además, se refiere el Tribunal a una regla de muy señalada significación para resolver las inconsistencias que pudieran presentarse entre los documentos entregados por el Banco, o para llenar los vacíos que estos pudieren tener y destaca que en el Documento de Condiciones, capítulo 3.2, que versa sobre las reglas de interpretación del pliego de condiciones, se lee que para la preparación de la oferta se debía tener en cuenta que “en caso de que durante la ejecución de las actividades se presenten discrepancias entre cualquiera de los documentos, primará la especificación más estricta y no habrá lugar a ninguna reclamación por tal motivo.”89 (Énfasis añadido). 173.
De esta suerte, frente a cualquier dilema que se le presentara a O & M por no disponer de cierta información o por detectar inconsistencias en la recibida, ha debido solicitar del Banco información complementaria, o aplicar la regla que viene de transcribirse, vale decir, considerar la parte más crítica de la edifica- ción para determinar la estructura de toda la torre integrante de esta. 174.
Así, al no haber tenido en cuenta la regla de la especificación más estricta, la Convocada decidió correr el riesgo de encontrar, como ocurrió en la realidad, elementos más sólidos y resistentes que los que supuso, vicisitud que de nin- guna manera puede serle adscrita al Banco bajo el cargo de incumplimiento de su deber de información, conclusión que, por supuesto, echa por tierra la Pre- tensión Subsidiaria que se analiza. 175.
Al igual que con lo concluido sobre el incumplimiento contractual de O & M, el Ministerio Público coincide con la apreciación del Tribunal y al efecto señala: “[P]ara esta agente del Ministerio Público no están demostra- dos los vicios que O & M predica de la información entregada para la elaboración de las ofetas [sic], más bien, se hizo por parte de esa sociedad, un inadecuado estudio de la citada in- formación y omitió el actuar diligente y probo que le era 89 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio
30. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 exigible, de acuerdo a su experiencia calificada en la labor en- comendada ”90 176. Analizado lo concerniente al alegado incumplimiento del deber de información a cargo del Banco, pasa el Tribunal a ocuparse de lo relativo al deber de pla- neación, segundo de los que O & M considera desatendidos por su contraparte. 177.
Al respecto, la Convocada señala que dicho deber deriva del principio de eco- nomía, consagrado en el artículo 5º del Régimen General de Contratación del Banco de la República, puntualizando que la planeación busca que la contrata- ción estatal corresponda a negocios debidamente diseñados conforme a las ne- cesidades y prioridades que demanda el interés público.91 178.
Agrega O & M que este deber tiene una especial relevancia en la etapa precon- tractual en la que se exige una mayor responsabilidad de la entidad estatal en cuanto a la claridad y veracidad de la información que servirá de base a los proponentes para elaborar sus ofertas, de manera que la entidad de que se trate deberá asumir las consecuencias de los yerros que contenga la informa- ción. 179.
En el caso concreto, al decir de la Convocada, el Banco quebrantó el principio de planeación al haber entregado información falsa y al no haber constatado la suficiencia y pertinencia de los planos. De no haber incurrido el Banco en estos yerros, no se habrían presentado los problemas que luego surgieron en la eje- cución de los trabajos contratados. 180.
Frente a la imputación que se analiza, el Banco manifiesta que su Departamento de Infraestructura, que cumple una labor de coordinación de proyectos, requirió del apoyo de una firma experta, la cual realizó la totalidad de los estudios ne- cesarios para el recto entendimiento de la complejidad de las actividades de 90 Alegato del Ministerio Público – Página 60. 91 Cf.
Consejo de Estado, Sentencia del 24 de abril de 2013. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 demolición y reitera que la información entregada era suficiente para compren- der la configuración estructural del edificio. 181. Agrega el Banco que O & M hizo una lectura equivocada de la información que se le puso a su disposición y que tuvo oportunidad para pedir aclaraciones en caso de tener dudas, habiendo sido advertido, adicionalmente, que de encon- trar vacíos en los datos suministrados debía tener en cuenta la situación más crítica. 182.
Por tanto, concluye que, a su juicio, no se probó el incumplimiento del deber de planeación. 183. El Tribunal considera que el cargo de incumplimiento del deber de planeación está íntimamente legado con el de incumplimiento del deber de información y, por ende, si no se encontró violación de este, mal puede encontrarse respecto de aquel. 184.
A ello debe agregarse que los profesionales a quienes encargó el Banco de la estructuración de las labores relacionadas con la demolición del edificio de Ma- nizales, incluyendo la determinación de la información a ser entregada son de reconocida idoneidad, por lo que no podría predicarse improvisación o falta de planeación en la preparación de los pliegos de condiciones. 185.
Por el contrario, fue la conducta de O & M, que omitió –en los momentos opor- tunos– hacer un análisis riguroso de la documentación y, además, prescindió de utilizar la prerrogativa de solicitar precisiones o información adicional, lo que desembocó en los problemas encontrados durante la ejecución del Contrato y, por ende, en su fracaso. 186.
Conclusión obligada de lo expuesto es, desde luego, que no se declarará in- cumplimiento del Banco de la República respecto del deber de planeación, se- gún ha sido solicitado por O & M como parte del Grupo de Pretensiones Subsi- diarias bajo análisis. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 187.
El tercer deber cuyo incumplimiento le endilga la Convocada al Banco se con- creta en la lealtad y buena fe, asunto que atañe a la contratación de Payanes para la conclusión de la demolición, inicialmente encargada a O & M e incum- plida por esta. 188. Al respecto, O & M señala que Payanes disfrutó de condiciones mucho más favorables que las extendidas con la Convocada, como se evidencia, inter alia, con: a. El otorgamiento de un plazo de tres (3) meses para completar el 53% de la demolición, en tanto que O & M dispuso de cuatro (4) para llevar a cabo la totalidad de esa tarea; b. El suministro de información sobre especificaciones y cantidades de obra que no le fue facilitada a O & M; c. La contratación por un valor de $ 918.738.905, casi 50% mayor que el acordado con O & M, con la adición de que Payanes solo debía ejecutar el 53% de la demolición; d. La autorización para el uso de maquinaria que no se le permitió utilizar a O & M; y e. En fin, la facilitación de inspecciones y el adelanto de conversaciones aun antes de la terminación del Contrato. 189.
Sobre estas alegaciones, el Banco aduce, en síntesis, que: a. Una fue la obra encargada a O & M y otra la contratada con Payanes, en la medida que aquella debía demoler un edificio completo y esta una estructura que se dejó seccionada y en estado crítico; TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 b. No se condice la diferenciación de plazos, pues O & M tan solo llevó a cabo actividades de desmonte y demolición de elementos no estructu- rales, mientras Payanes debió ejecutar la parte más sensible, valga decir la demolición de la estructura; c. Adicionalmente, Payanes requería tiempo adicional para desmontar las protecciones que a su juicio había dejado O & M en mal estado; d. El uso de la maquinaria fue aprobado porque Payanes presentó y entregó todos los soportes técnicos necesarios para respaldar dicha utilización; y e. Carece de cualquier soporte probatorio la alegación sobre conversacio- nes previas con Payanes. 190.
Frente a lo expuesto, el Tribunal considera que no se presenta el incumpli- miento que plantea la Convocada, pues no puede predicarse equivalencia entre lo contratado con O & M y lo encargado a Payanes, en tanto y cuanto esta vino fue a suplir las deficiencias de las tareas encomendadas a aquella, debiendo acometer, como se indicó en el Testimonio de Sandra Hernández y en el informe del representante legal del Banco,92 la parte más complicada y sensible de la demolición, como era la concerniente a la estructura del edificio. 191.
La diferencia de precios, por otra parte, fuera de corresponder al ámbito de la libertad contractual del Banco, no sirve como referente para deducir parcialidad en favor de Payanes, pues, amén de la diferencia de tareas, lo cierto es que fue O & M quien fijó el precio de sus labores, el cual, como se vio anteriormente, no fue adecuadamente calculado dada la falta de diligencia y cuidado en el análisis de la labor propuesta. 92 Cf.
Cuadernos de Pruebas No. 8 – Folios 114 a 116 y Cuaderno de Pruebas No. 7 – Folio 308. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 192. Sobre la alegada diferencia en la información, el Tribunal se remite a lo seña- lado previamente, tanto en la evaluación sobre incumplimiento de la Convo- cada, como en el análisis del cargo de dolo imputado al Banco, para reafirmar que, a la luz de lo establecido en el Proceso, O & M consideró suficiente y ade- cuada la información recibida, a punto tal que no solicitó aclaraciones o com- plementaciones y, por ende, asumió el riesgo de formular su propuesta con el material disponible, sin un análisis riguroso y desatendiendo la indicación de acoger en caso de duda la especificación más estricta, como había indicado el Banco desde la Carta de Invitación. 193.
En cuanto al empleo por Payanes de la maquinaria que no se le autorizó a O & M, el Tribunal puntualiza que no se trata de un trato discriminatorio, sino, sim- plemente, de que la primera cumplió con los requisitos para obtener la aproba- ción de uso, en tanto que la segunda no hizo lo propio. 194. Respecto del incumplimiento del deber de lealtad y buena fe, que parece fincar O & M en los contactos del Banco con Payanes y, específicamente en torno a las visitas al edificio mientras estaba en curso el Contrato –aunque ciertamente, en su fase final, cuando era más que evidente que O & M no podía cumplir con la fecha de entrega (10 de diciembre de 2014)– el Testigo José Julián Vega explicó a pregunta del Apoderado de O & M sobre el particular: “SR. VEGA: No recuerdo las visitas y si se dieron, se dieron no solo de él [Payanes], sino dentro del marco de lo planeado por el Banco para el desarrollo de los contratos se siguió con la demolición el perfil de las firmas que se había establecido para invitar a los procesos subsiguientes de estructura, de fa- chadas y exteriores, de acabados y de redes incluían de en- trada a la firma de Jorge Payán, tan es así que él esta ahorita terminando el edificio.”93 93 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folio
20. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 195. Lo anterior se complementa, en fin, con la importante circunstancia de que la demolición del edificio era solo una fase del proyecto emprendido por el Banco, cuyo objetivo final era dotar a la ciudad de Manizales de un Centro Cultural, propósito que ciertamente lo comprometía a tomar las medidas necesarias para su buen éxito, una de ellas, recuperar el tiempo perdido con motivo de la de- fectuosa gestión de O & M. 196.
Lo expuesto es, entonces, suficiente para denegar el incumplimiento del Banco de los deberes de lealtad y buena fe, según se pide en Pretensión declarativa integrante del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Reconvención. 197. El aspecto final del Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Reconvención que se ha venido analizando concierne al cargo de incumplimiento por parte del Banco del deber de colaboración. 198.
Al respecto, y como primera medida, se consigna lo siguiente sobre las posicio- nes de las Partes: a. O & M le endilga al Banco haber infringido el deber de colaboración sobre la base de que el plazo de ejecución establecido en el Contrato no se podía cumplir, por cuanto la obra era distinta a la contemplada en el pliego y a la tenida en cuenta para ofertar, requiriéndose maquinaria especializada, dada la mayor complejidad de los trabajos.
Por estas razones la Convocada dice haber presentado distintas alterna- tivas para cumplir el objeto del Contrato, que no fueron aceptadas por el Banco, el cual tampoco quiso ampliar el plazo contractual, impidién- dole a O & M implementar los mecanismos para cumplir las prestaciones a su cargo. b. A su turno, el Banco sostiene que fue la Convocada quien elaboró y pre- sentó la guía de demoliciones y el cronograma de obra, con lo que de- terminó que el plazo podía cumplirse.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 Asimismo, señala que desde un comienzo se le solicitó a O & M un aná- lisis de la estructura para determinar si las máquinas propuestas en la oferta serían soportadas por la edificación, No obstante, ese análisis sólo se presentó en octubre de 2014, pero no llegó a implementarse porque la Convocada no entregó el procedimiento y cálculos para acreditar que el aparato con el que se izarían las máquinas resistiría su peso.
De esta forma, para el Banco, O & M confunde la seguridad de la opera- ción con el deber de colaboración, siendo claro que ni el Banco ni el Interventor podían transigir en esa materia, por cuanto las labores de demolición no podían adelantarse sin garantizar la seguridad de las per- sonas, bienes y edificaciones vecinas. Finalmente señala que tampoco puede invocarse el deber de colabora- ción para justificar la ampliación del plazo del Contrato, dado que los apreciables retrasos de O & M tuvieron como causa su manifiesta inca- pacidad. 199.
Evaluadas estas posiciones, el Tribunal considera que no puede predicarse in- cumplimiento del deber de colaboración a cargo del Banco. 200. En efecto, como se ha expuesto en partes anteriores del Laudo era responsa- bilidad de la Convocada: a. Calcular, para fines de su oferta, los recursos humanos y los equipos necesarios para cumplir en tiempo sus labores. b. Diseñar los procedimientos de los trabajos y preparar los estudios de la estructura que garantizaran la seguridad de las operaciones. 201.
Tales cargas, propias de la modalidad contractual para la que se cursó invitación a varios interesados, no fue atendida por O & M, como era su deber, pues, TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 partiendo de la lectura equivocada y poco rigurosa de la información suminis- trada y, especialmente, apartándose de la instrucción de optar por la especi- ficación más estricta, las labores encargadas derivaron en una serie de in- convenientes y retrasos que hicieron inviable su culminación ordenada y opor- tuna, situación que no puede serle adscrita a un quebranto del deber de cola- boración por parte del Banco y/o del Interventor. 202.
Y en cuanto a la no extensión del plazo del Contrato, tampoco cabe reproche, pues: a. Para la época próxima a la expiración del término contractual era evi- dente la incapacidad de O & M para culminar de manera oportuna y adecuada las tareas encomendadas; y b. Como se mencionó anteriormente, la demolición contratada con la Con- vocada era solo una fase (la primera) del proyecto que debía culminar con la entrega de un Centro Cultural a la ciudad de Manizales, en cuyo logro estaba empeñado el Banco de la República. 203.
Así, entonces, no puede considerarse conducta irrazonable o violatoria del de- ber de colaboración cualquier abstención del Banco en prolongar –con el co- rrespondiente riesgo de nueva frustración– su vínculo contractual con la Con- vocada. 204. Consecuencia necesaria de lo anterior es que también se denegará el cargo de incumplimiento del deber de colaboración por parte del Banco de la República. 205.
Esta última determinación, aunada a las precedentes sobre ausencia de incum- plimiento de los deberes de información, planeación y lealtad y buena fe, trae consigo que no pueda ser atendida la Pretensión consecuencial donde se solicita declarar que el Banco sufrió los perjuicios detallados en el juramento estimato- rio presentado por la Convocada y, menos, condenar al pago de los mismos.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 206. Lo anterior, por último, apareja la necesidad de abordar el tópico materia de la siguiente sección. D.4 La imputación de ruptura del equilibrio contractual 207. Este tema, que corresponde al Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Reconvención es argumentado por O & M indicando que las múltiples circuns- tancias imprevistas que encontró, valga decir, las notables diferencias encon- tradas entre la obra contratada y las especificaciones proporcionadas por el Banco, incrementaron sustancialmente los trabajos y alteraron gravemente el equilibrio económico del Contrato, a lo que se sumó la renuencia del Banco a reconocer mayores cantidades de obra. 208.
En esta dirección, la Convocada señala, con cita de varias jurisprudencias,94 que en todos los contratos estatales, incluidos los sometidos al derecho privado, debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones sur- gidos al momento de contratar. Por ello, la Administración Pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, añadiendo que este régimen se aplica no sólo a las relaciones contractuales de entidades es- tatales sometidas a la Ley 80 sino, también, a las gobernadas por el derecho privado. 209.
Frente a lo anterior, el Tribunal apunta lo que sigue. 210. La jurisprudencia ha precisado que los factores desencadenantes del rompi- miento del equilibrio económico del contrato son, o bien circunstancias impre- vistas ajenas a las partes, o bien el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad estatal, lo que obliga, en el primer caso, a colocar al contratista en un punto de no pérdida o, en el segundo caso, a que se restablezca la equi- valencia prestacional. 94 Sentencias del Consejo de Estado del 15 de febrero de 2012 y del 12 de marzo de 2014 y Sentencia C-892 de 2001 de la Corte Constitucional.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 211. De otro lado, para el caso específico del contrato de obra el derecho privado, el artículo 2060 (2) del C.C.95 ofrece una solución para el caso de afectación de la ecuación económica, consistente en que si por circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, se ocasionan costos que no pudieron preverse, el dueño de la obra deberá asumir esos mayores costos, o el contratista podrá demandar del juez que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra y determine, según el caso, el aumento del precio que corresponda. 212.
Bajo este marco, el Tribunal considera que –al margen del debate que pueda suscitarse sobre la aplicabilidad de la institución administrativa del restableci- miento del equilibrio económico a los contratos estatales regidos por el derecho privado– el presente caso no corresponde a un evento de desequilibrio de la ecuación financiera del sinalagma, ocurrido, o bien como consecuencia de una circunstancia imprevista e imprevisible no imputable a ninguna de las Partes, o bien a raíz del incumplimiento del Banco, en forma tal que sea dable aplicar en favor de O & M el artículo 5 (1) de la Ley 80.96 213.
En efecto, cualquier indebida determinación los precios unitarios del Contrato derivada de no haber tenido en cuenta la naturaleza de los trabajos a realizar para demoler la edificación y del término dentro del cual dicha labor debía 95 “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan, además, a las reglas siguientes: ( ) Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda” 96 “De los Derechos y Deberes de los Contratistas.
Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equi- librio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situa- ciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 adelantarse no se puede tener como una circunstancia ajena a las Partes que abra paso una reclamación de esta naturaleza. 214.
Más aún: Era a O & M a quien correspondía establecer el valor de la demolición (costos unitarios y volumen de los trabajos) a partir de la información que ella misma considerara pertinente y necesario para tal efecto y debía hacerlo sin “ceñirse” a la suministrada con la Carta de Invitación sino con toda aquella que estimara indispensable, la cual, en parte, podía ser solicitada al Banco, como se estable- cía en el pliego de condiciones y, en otra parte, dependía del método de demo- lición escogido para cumplir el objeto del Contrato en las condiciones de segu- ridad y en el plazo establecido en el pliego. 215.
Por ende, el riesgo derivado de que ese cálculo resultara equivocado y el valor real de la demolición fuera superior al previsto, le incumbía a O & M, quien, por consiguiente, carece de derecho a reclamar la declaratoria y reconocimiento de los perjuicios que, a guisa de la ruptura del equilibrio contractual, reclama en el Grupo de Pretensiones Subsidiarias bajo análisis.
D.5 La validez del acta de liquidación del Contrato del 11 de diciembre de 2014 216. Concluido el análisis de las Pretensiones Subsidiarias correspondientes al Primer y Segundo Grupo de las mismas, pasa el Tribunal a ocuparse del Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias, que pretende la declaratoria de validez “del acta de liquidación del contrato por $ 452.188.214,60 acordada el 11 de diciembre de 2014” y, a partir de allí, que se declare el incumplimiento del Banco y la consecuencial declaratoria de irrogación de perjuicios con su consiguiente con- dena a repararlos. 217.
Sobre estas Pretensiones y, en aras de la brevedad, el Tribunal se remite a lo consignado en la sección C.2 supra, donde se determinó que el acta a que se TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 refiere la Convocada no adquirió carácter vinculante para el Banco quien, por consiguiente, no incurrió en incumplimiento, y menos está obligado a pagar la suma reclamada por O & M (principal e intereses). 218.
Así, pues, y sin necesidad de lucubraciones adicionales, es patente que se de- negarán las Pretensiones integrantes del Tercer Grupo de Pretensiones Subsi- diarias de la Reconvención, tal como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo. E. Excepciones 219. Fijada la suerte de las Pretensiones (principales y subsidiarias) de la Demanda y resuelta, además, la suerte de la Pretensiones de la Reconvención, el Tribunal alude a las Excepciones planteadas por una y otra Parte,97 en los términos que siguen.
E.1 Excepciones de la Convocada 220. Dado que, como se vio previamente, el Tribunal ha encontrado que O & M in- cumplió el Contrato, procede ocuparse de las Excepciones de la Convocada, a cuyo efecto, y como se halla consignado en otros laudos,98el Tribunal pone de 97 Sin perjuicio de recordar que los términos definidos “Excepciones de la Convocante y de la ANDJE” y “Excepciones de la Convocada” comprenden las “excepciones y defensas” propuestas por unas y por otra, el Tribunal anota que varias de ellas, más que excepciones propiamente dichas, son ar- gumentos de defensa.
Siguiendo al profesor Hernando Devis Echandía: “El demandado puede fundar su oposición a la demanda en dos clases de razones la simple negación del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende deducirlo, o la afirmación de hechos distintos o de modalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos.
Cuando aduce la primera razón, se limita a oponer una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda propone una excepción. ( ) En sentido propio, ‘la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.’” (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Bogotá, Editorial ABC, 1979, páginas 210 y 213). 98 Cf., p. ej., laudo del 8 de mayo de 2012 – Banco de la República vs. Fondo Financiero de Desarrollo – Fonade.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 presente que el parámetro para determinar la necesidad o no de estudiar las excepciones planteadas en un proceso, se puede encontrar en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, donde se expuso: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en prin- cipio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efec- tos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitán- dose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo su- pone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de de- bilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un de- recho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elíptica- mente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al de- mandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es res- pondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’”99 (Enfasis añadido). 99 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 221. En línea con lo anterior, se sigue que es del caso tratar las Excepciones de la Convocada, a cuyo efecto se señala lo que sigue. 222. Como punto de partida se pone de presente que –como atrás se mencionó– hay gran correspondencia entre algunas Excepciones de la Convocada y varias Pre- tensiones de O & M: a. La Excepción sobre dolo del Banco de la República (No. 1.1) tiene reflejo en las Pretensiones Principales, que giran alrededor del dolo imputado al Banco; y b. Las Excepciones relativas al incumplimiento del Banco de sus deberes de planeación, información y colaboración (Nos. 1.2, 1.3 y 1.4), tienen correspondencia con el Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias, que alude a supuestos incumplimientos del Banco de dichos deberes. 223.
Por consiguiente, establecido previamente que el Banco no incurrió en dolo y que tampoco se apartó de sus deberes de planeación, información y colabora- ción, es consecuencia necesaria que las Excepciones de la Convocada Nos. 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 carecerán de prosperidad. 224. En cuanto a las Excepciones Nos. 1.5 y 1.6, referentes, respectivamente, a alegado incumplimiento del Banco de su obligación de imparcialidad por haber tratado en forma discriminatoria a O & M frente a Payanes, y actuación de mala fe del Convocante y de su representante, el Interventor, se precisa que tales Excepciones están –al igual que las referidas anteriormente– enmarcadas bajo el grupo de aquellas “encaminadas a probar que fue la conducta del Banco la que generó el incumplimiento del Contrato”. 225.
Por consiguiente, habiéndose establecido que el comportamiento del Banco de la República no fue lo que determinó el incumplimiento contractual, se sigue que no pueden ser acogidas las Excepciones específicas antes referidas. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 226. Pese a ello, y a fin de atender acabadamente su tarea de estudiar las defensas propuestas, el Tribunal añade lo siguiente con relación a las susodichas Excep- ciones: a. En lo referente a la Excepción de incumplimiento del deber de imparcia- lidad, el Tribunal se remite a las consideraciones que hizo con motivo de la Pretensión declarativa correspondiente al literal (iii) del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias en lo concerniente al alegado trato diferen- cial otorgado a Payanes, precisando que la jurisprudencia del Consejo de Estado que allí se cita solo se vulnera cuando las condiciones son similares, lo cual, como se explicó, no puede predicarse de lo ocurrido con relación a la obra encomendada a O & M bajo el Contrato y la obra encargada a Payanes, precisamente, a raíz del yerro contractual de aquella.
Por ende, fuera de estar incorporada en el grupo de Excepciones arriba identificado, la Excepción marcada como No. 1.5, no puede, en sí misma, tener prosperidad. b. Y en cuanto a la Excepción marcada como No. 1.6, también cabe refe- rirse a la evaluación anteriormente consignada donde se descartó la ac- tuación de mala fe del Banco, circunstancia que naturalmente, y sin ne- cesidad de consideraciones adicionales, soporta el rechazo de esta Ex- cepción. 227.
Realizada la evaluación del primer grupo de las Excepciones de la Convocada, se ocupa el Tribunal del segundo, que opera bajo el paraguas de estar “enca- minadas a demostrar que el actuar leal y de buena fe de O & M a lo largo del contrato la eximen de responsabilidad contractual”, y se concretan en afirmar la observancia por parte de la Convocada de sus deberes de diligencia y buena fe tanto en la etapa precontractual como en la contractual (Nos. 2.1 y 2.2).
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 228. Al respecto cabe destacar que, sin que se haya calificado de mala fe el proceder de O & M, lo cierto es que, como se estableció en la sección C.3 de este capítulo del Laudo, tal Parte incurrió en incumplimiento del Contrato y, por ende, en la correspondiente responsabilidad, lo cual trae consigo el fracaso de las Excep- ciones que se comentan, encaminadas, precisamente, a servir como eximen- tes de la responsabilidad a cargo de la Convocada. 229.
El tercer grupo de Excepciones de la Convocada está gobernado por la finalidad de “demostrar que, si O & M incurrió en incumplimientos, estos fueron meno- res”, comprendiendo dos (2) Excepciones: la primera (No. 3.1), donde se pre- dica que los presuntos incumplimientos de O & M fueron menores y no causaron perjuicio al Banco, y la segunda (No. 3.2) donde se invoca la excepción de contrato no cumplido. 230.
Sobre las mencionadas Excepciones, el Tribunal apunta: a. La cláusula penal establecida en la § 11 del Contrato no contiene gra- duación para su aplicabilidad, circunscribiéndose a señalar que procede “en caso de no ejecutar de manera total o ejecutar parcialmente tales obligaciones [las de O & M]. b. Por ende, y al margen de la subjetividad que puede entrañar la califica- ción de un incumplimiento como menor, no advierte el Tribunal la viabi- lidad de eximir a O & M del resarcimiento de perjuicios establecido en la citada estipulación, lo cual apareja desechar la Excepción No. 3.1. c. Y en cuanto a la Excepción de contrato no cumplido, que O & M estruc- tura sobre la falta de pago del anticipo y de las actas previstas en la § 8 del Contrato, el Tribunal, al margen del debate sobre la alegada mani- festación de O & M de no requerir el anticipo, de la mecánica de presen- tación de la factura relativa al mismo y de la aprobación de las actas por parte de la Interventoría, destaca que la regla del artículo 1609 del TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 C.C.,100 que consagra la Excepción en comentario, exige que quien la alegue no se halle en situación de incumplimiento, circunstancia que no se tipifica en este caso respecto de O & M, pues, como se precisó en la sección C.3 supra, desde una fase temprana la Convocada desatendió su carga contractual al omitir atender lo requerido por la Interventoría, encaminado a poder desarrollar de manera adecuada la obra encomen- dada, generadora, precisamente, de los pagos a cargo del Banco de la República.
Por consiguiente, no advierte el Tribunal que haya margen para declarar la prosperidad de esta Excepción. 231. El cuarto grupo de Excepciones planteadas por O & M, que pretende “demostrar que, si se causaron perjuicios al Banco, estos fueron limitados a los indicados en la cláusula penal”, amerita las siguientes consideraciones: a. Como se puso de presente en la sección C.4 supra, la cláusula penal acordada en la § 11 del Contrato tiene respaldo no solo convencional sino –más relevante– normativo para permitir adicionar a los perjuicios estimados (20% del valor contractual) los “perjuicios efectivamente su- fridos [por el Banco].
Por consiguiente, sin necesidad de lucubraciones adicionales es patente que la Excepción No. 4.1 no puede tener prospe- ridad. b. Las mismas consideraciones traen consigo que no proceda darle recono- cimiento a la Excepción No. 4.2. c. Por el contrario, la marcada como No. 4.3 debe declarase probada pues, como enuncia su título y se analizó en la referida sección C.4 supra, el Tribunal ha determinado que la liquidación remitida por el Banco a O & 100 “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pac- tado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 M en la comunicación del 3 de julio de 2015, incluyendo el anuncio de un cheque puesto a disposición de la Convocada, comportó su decisión de circunscribir los perjuicios al monto establecido en la § 11 del Con- trato (20% del valor del mismo), sin adicionarle el faltante necesario para completar los perjuicios que efectivamente pudiera haber sufrido el Banco. d. En cuanto a la Excepción No. 4.4, el Tribunal señala que no tendrá aco- gida, pues, como se explicó y determinó en el acápite (B) del presente capítulo del Laudo, no se plasmó transacción o acuerdo sobre la liquida- ción aludida en la Excepción, toda vez que, como claramente señaló el Banco, “las cifras resultantes al interior de este ejercicio [la liquidación], aplican únicamente en el ámbito de este acuerdo de voluntades que se podría concretar mediante ‘el mecanismo de transacción’” (énfasis añadido), el cual finalmente no se materializó. 232.
Por último, sobre la denominada Excepción Genérica, y al margen del debate que pueda adelantarse sobre su procedencia o no en el ámbito arbitral, debe puntualizarse que no encontró el Tribunal aspecto o circunstancia alguna que lo pudiera conducir a emitir algún pronunciamiento con base en la referida Ex- cepción. E.2 Excepciones de la Convocante y de la ANDJE 233.
Finalizada la evaluación de las Pretensiones de la Convocada, y visto el resul- tado de las Pretensiones de la Reconvención, exceptuadas la correspondiente a costas de Proceso, valga decir, la denegación de todas ellas, se anota en torno a las Excepciones de la Convocante y de la ANDJE que, en consonancia con la línea jurisprudencial atrás transcrita sobre necesidad o no de adentrarse en el estudio de las excepciones que se planteen en un proceso, es evidente –y así se consignará en la parte resolutiva del Laudo– que no es menester adelantar el estudio de tales Excepciones.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 F. Juramentos estimatorios 234. Como se indicó en la reseña que aparece en la § A del capítulo III supra las Partes formularon los correspondientes juramentos estimatorio, esto es, el Banco en la Demanda y O & M en la Reconvención. 235. A su turno, O & M objetó el juramento estimatorio del Banco, en tanto que este no hizo lo propio respecto del de su contraparte. 236.
Con sus correspondientes desgloses, los juramentos estimatorios tienen los si- guientes valores: a. El del Banco de la República, $ 776.431.267; y b. El de O & M, $ 1.979.168.288. 237. Ahora bien, dado lo concluido respecto de las Pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, procede el Tribunal a establecer si ello trae consigo la impo- sición de la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P. (como fuera mo- dificado por la Ley 1743 de 2014).101 101 El texto del artículo 206 del C.G.P. hoy vigente es: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspon- diente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mien- tras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se con- siderará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estima- ción. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estima- ción, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá de- cretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. [Reforma introducida en el art. 13 de la Ley 1743 de 2014] Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 238. En este sentido, pese a que la condena que le será impuesta a O & M será inferior al 50% de la estimación juramentada presentada por el Banco y que la denegación de las Pretensiones de la Reconvención ciertamente implica que no se alcance el 50% de lo estimado por la Convocada, el Tribunal considera que no procede imponerle sanción a ninguna de las Partes, por los motivos que a continuación se expresan, y que son aplicables tanto respecto del Banco como respecto de O & M. 239.
En efecto: a. En la Sentencia C-157 de 2013 la Corte Constitucional se declaró exe- quible el Parágrafo del texto inicial del artículo 206 del estatuto procesal “bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los perjuicios–, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”102 b. Este parágrafo, a su turno, era sustancialmente igual al primer párrafo del texto actual, donde simplemente se precisó que la condena debe El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvir- tuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un in- capaz. [Reforma introducida en el art. 13 de la Ley 1743 de 2014] Parágrafo También habrá lugar a la condena a la que se refiere este articulo a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 102 Corte Constitucional – Sentencia C–157 del 21 de marzo de 2013.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 imponerse en favor del Consejo Superior de la Judicatura, o quien haga sus veces, y no en favor de la correspondiente parte. c. Pero adicional a modificar el beneficiario de la sanción, el Parágrafo in- troducido en la Ley 1743 de 2014 incluyó el siguiente texto, en línea con lo decidido en la precitada Sentencia C-157 de 2013: “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostra- ción de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” (Énfasis añadido). 240.
Por consiguiente, toda vez que el Tribunal no considera que la falta de demos- tración de lo reclamado por el Banco o por O & M haya obedecido al obrar negligente o temerario de la Parte de que se trate, sino, por el contrario, y a pesar de la diligencia desplegada por uno y otra, al resultado de las evaluacio- nes llevadas a cabo por el Tribunal, se abstendrá de imponer sanción alguna tanto al Banco como a O & M, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 241.
Sin perjuicio de lo anotado en el numeral precedente, y dada la aseveración que aparece en el Alegato de O & M en el sentido de que la falta de objeción a su juramento estimatorio implica “que todos los perjuicios alegados por O & M en su demanda de reconvención se encuentran plenamente probados”,103 el Tribunal señala que difiere de esta aseveración, pues, siguiendo el propio ar- tículo 206 in fine, la falta de objeción a un juramento estimatorio implica que se configura la prueba del monto reclamado,104 más no de los restantes 103 Alegato de O & M – Página 172. 104 En un ensayo titulado “Sobre el juramento estimatorio en el Código de Procedimiento Civil y en el Código General del Proceso” Nattam Nisimblat señala: El juramento es conocido en el Derecho Probatorio como un sucedáneo, es decir un reemplazo de prueba, y procede cuando la ley difiere en la parte la posibilidad de estimar la cuantía de un perjuicio, ante la inexistencia de medios probatorios iniciales que ayuden al juez en la determina- ción del monto que funda la pretensión ”.
(Énfasis añadido). TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 elementos constitutivos de la obligación de reparación, valga decir, tra- tándose de responsabilidad contractual, la culpa del deudor y la relación de causalidad entre esta y el daño irrogado, los cuales no han sido acreditados por la Convocada, por lo que mal podría consignarse que la ausencia de objeción al juramento estimatorio de la Convocada debe derivar en la plena prueba de lo reclamado por esta.105 G. Conducta de las Partes 242.
La frase final del primer inciso del art. 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” 243. En consecuencia, y a los fines de la disposición antes citada, el Tribunal pone de presente que a todo lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos apo- derados obraron con total apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
H. Costas del Proceso 244. Concluida la evaluación de las Pretensiones de la Demanda y de la Reconven- ción, procede el Tribunal a ocuparse de las costas del Proceso, para lo cual puntualiza que, si bien el balance del Arbitraje se inclina hacia el Banco de la República, ello no tiene carácter total, como que el monto pretendido de manera principal por concepto de indemnización de perjuicios no fue decretado y, por (Nattan Nisimblat, Sobre el juramento estimatorio en el Código de Procedimiento Civil y en el Có- digo General del Proceso, Correo Judicial, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 18 de abril de 2013, páginas 3 y 4). 105 En honor a la verdad, sea del caso mencionar que frente a su aseveración inicial, en el párrafo final del Alegato de O & M sobre este tema (página 175), se precisa que, dada la ausencia de objeción al juramento estimatorio de la Convocada, se le solicita al Tribunal tener “por probada la totalidad del valor estimado en el juramento realizado por O & M” (énfasis añadido), lo cual ciertamente es menor que la plena prueba de los perjuicios aludida en la cita que aparece en el texto prin- cipal.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 el contrario, se estableció una suma menor. A su turno, las Pretensiones plan- teadas por O & M no tuvieron prosperidad. 245. Así las cosas, teniendo en cuenta la diligente actuación de los Apoderados de las Partes, al igual que la de estas mismas, el Tribunal considera que el resul- tado del Proceso está tipificado en la hipótesis del artículo 365 (5) del C.G.P.,106 valga decir, la prosperidad parcial (no total) de las Pretensiones del Banco de la República, por lo cual es viable aplicar la alternativa de abstenerse de impo- ner condena en costas, una de las dos que consagra la norma en referencia. 246.
En consecuencia, acogida por el Tribunal la opción antes señalada, se sigue, por un lado, que cada Parte deberá correr con sus propios gastos y costos, incluyendo, por supuesto, los honorarios correspondientes a los respectivos Apoderados y, por otro lado, que en la parte resolutiva del Laudo se señalará que no habrá condena en costas con motivo de este Proceso. 106 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a ala siguientes reglas: ( ) 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 VII. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre el Banco de la República (Demandante) y Obras y Montajes S.A.S (Demandada), habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
A. Sobre las pretensiones de la Demanda: 1. Acoger la Primera Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que el Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014 celebrado entre el Banco de la República y Obras y Montajes S.A.S. terminó el 10 de diciembre de 2014 por vencimiento del plazo pactado. 2. Acoger la Segunda Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que Obras y Montajes S.A.S. incumplió el Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014, tanto con relación a la ejecución de las obras contratadas, como con referencia a las obligaciones adquiridas para su cumplido desarrollo. 3.
Denegar la Tercera Pretensión Principal. 4. Acoger la Primera Pretensión Subsidiaria de la Tercera Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que Obras y Montajes S.A.S. está obligada a pa- garle al Banco de la República como única indemnización la cantidad de $138.465.000, correspondiente a la cláusula penal estipulada en la § 11 del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014. 5.
Acoger la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Tercera Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que el Banco de la República, en ejercicio de la TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 § 11 del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014 y a la terminación del mismo, estaba autorizado para descontar del saldo pendiente el valor de la cláusula penal pactada, esto es, $ 138.465.000. 6.
Acoger la Tercera Pretensión Subsidiaria de la Tercera Pretensión Principal y, en consecuencia, declarar que como consecuencia del descuento efectuado al tenor de la § 11 del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014, el Banco de la República recibió de Obras y Montajes S.A.S. el pago de la totalidad de los perjuicios causados por su incumplimiento contractual. 7.
Denegar la Cuarta Pretensión Principal. 8. Acoger la Quinta Pretensión Principal y, en consecuencia, aprobar la liquida- ción final del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014 en la forma y por el monto indicado en la comunicación SGG-SC-14314 cursada el 3 de julio de 2015 por el Banco de la República a Obras y Montajes S.A.S., valga decir: Descripción Valor $ Costos Directos: Valor obra ejecutada 307.442.100 • Administración (10%) 30.744.210 • Imprevistos (10%) 30.744.210 • Utilidad (5%) 15.372.105 Valor obra ejecutada antes de I.V.A. 384.302.625 I.V.A. sobre utilidad 2.459.537 Valor obra ejecutada incluido I.V.A. 386.762.162 Menos valor de salvamento -27.000.000 Menos valor cláusula penal contractual -138.465.000 Valor total antes de descuentos y retenciones de ley 221.297.162 Valor neto después de descuentos y retenciones 211.820.258 TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 B. Sobre las pretensiones de la Reconvención: Denegar las Pretensiones de la Reconvención, tanto principales como subsi- diarias.
C. Sobre las Excepciones: 1. En cuanto a las Excepciones de la Convocada: a. Declarar no probadas las Excepciones marcadas con los Nos. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2 y 4.4. b. Declarar que no existe razón o fundamento para ocuparse de la deno- minada Excepción Genérica. c. Declarar probada la Excepción No. 4.3 y, en consecuencia, declarar que el Banco de la República no puede incluir en la liquidación del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014 monto de perjuicios diferente de la cantidad de $138.465.000, correspondiente a la cláu- sula penal estipulada en la § 11 del referido Contrato. 2.
En cuanto a las Excepciones de la Convocante y de la ANDJE: Estar a lo consignado en la § E.2 del capítulo VI de este Laudo sobre no necesidad de ocuparse de las Excepciones de la Convocante y de la ANDJE, debido a lo resuelto con relación a las Pretensiones de la Reconvención. D. Sobre los juramentos estimatorios: Estar a lo consignado en la § F del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, abstenerse de sancionar tanto al Banco de la República como a Obras y Montajes S.A.S. como al en los términos del artículo 206 del C.G.P. TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 E. Sobre costas del Proceso: Estar a lo consignado en la § H del capítulo VI de este Laudo y, por tanto, abstenerse de imponer condena en costas.
F. Sobre pago de la liquidación del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014: 1. Disponer que: a. En caso de que a la fecha de este Laudo Obras y Montajes S.A.S. no haya reclamado, o de cualquier otra forma hecho efectivo, el cheque o pago de la cantidad de $ 211.820.258, correspondiente al saldo neto resultante a su favor con motivo de la liquidación del Contrato 0135- 01051400 del 25 de julio de 2014 (§ A (8) supra), el Banco de la República deberá pagarle a Obras y Montajes S.A.S. el monto antes mencionado dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo. b. En caso de que el Banco de la República deba efectuar el pago de la cantidad de $ 211.820.258 según lo establecido en el literal (a) pre- cedente, la misma deberá ser indexada con base en el I.P.C. aplicable, a partir del 3 de julio de 2015. c. En caso de mora del Banco de la República en el pago de la cantidad de $ 211.820.258 y su correspondiente indexación (de ser requerido que lo haga), se causarán intereses de mora a su cargo y en favor de Obras y Montajes S.A.S. a partir de la fecha indicada en el literal (a) precedente y hasta cuando se efectué la totalidad del pago adeudado.
TRIBUNAL BANCO DE LA REPÚBLICA VS OBRAS Y MONTAJES S.A.S. LAUDO FINAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 G. Sobre aspectos administrativos: 1. Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y, si a ello hubiere lugar, la devolución al Banco de la República, por una parte, y a Obras y Montajes S.A.S, por la otra parte, y en idéntica proporción (50 – 50), de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos de Secretaría, Varios y Otros”. 2.
Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. 3. Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563. Cúmplase, Nicolás Gamboa Morales Presidente Martín Bermúdez Muñoz Jorge Suescún Melo Árbitro Árbitro Luis Javier Santacruz Chaves Secretario