TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. –AMV CONTRA PERENCO COLOMBIA LTD –PERENCO LAUDO Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y en la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso convocado para dirimir las diferencias entre ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. –AMV contra PERENCO COLOMBIA LIMITED –PERENCO surgidas con ocasión del contrato para la recuperación del gas de las teas en las estaciones Morichal y Tocaría y para el acondicionamiento y tratamiento del gas natural de la estación de Tocaría de la Asociación Casanare.
I.
ANTECEDENTES Y PRESUPUESTOS PROCESALES
1.1. PARTES TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2 1.1.1. La parte Convocante es la sociedad A.M.V. S.A. – Asociados Marín Valencia S.A., compañía debidamente constituida y registrada en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, identificada con el NIT 890.213.074-9, representada legalmente por el señor Álvaro Marín Valencia. 1.1.2.
La parte Convocada es la sociedad Perenco Petroleum Limited a través de su sucursal en Colombia denominada Perenco Colombia Limited, domiciliada en Bogotá, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, identificada con el NIT 860.032.463-4, representada legalmente por el señor Jean Louis Raux.
1.2. EL CONTRATO 1.2.1. El 17 de mayo de 2012 las partes celebraron el “Contrato para la recuperación del gas de teas en la estación Morichal y Tocaría y el acondicionamiento y tratamiento del gas natural de la estación Tocaría de la Asociación Casanare”. 1.2.2. La existencia y validez de este contrato fue reconocida por ambas partes y el litigio planteado en este proceso arbitral se refiere a su cumplimiento.
1.3. EL PACTO ARBITRAL En el “Contrato para la recuperación del gas de teas en la estación Morichal y Tocaría y el acondicionamiento y tratamiento del gas natural de la estación Tocaría de la Asociación Casanare”, celebrado por las partes el 17 de mayo de 2012, las partes acordaron la cláusula compromisoria, cuyo texto es el siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 3 “Decima cuarta: Tribunal de Arbitramento: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su validez, existencia, interpretación, ejecución y liquidación se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por el “Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil” de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal así constituido se sujetará al Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo a las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por un (1) árbitro; b) El tribunal decidirá en derecho; c) El tribunal funcionará en Bogotá en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad.” 1.4.
TRÁMITE Y PRUEBAS 1.4.1. Mediante escrito radicado el día 17 de agosto de 2016 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, AMV presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitraje y demanda arbitral contra PERENCO. 1.4.2. Previo sorteo del árbitro y su aceptación, el día 11 de noviembre de 20161 se realizó la audiencia de instalación, a la cual acudió el Árbitro, el Secretario y el apoderado de la parte Convocante.
En dicha audiencia se profirió el Auto No. 1, por el cual el Tribunal se declaró legalmente instalado, se reconoció personería a las apoderados de la convocante y de la convocada y se designó como Secretario a CARLOS ANDRÉS PERILLA. 1.4.3. Mediante Auto Nº 2 proferido en la audiencia de instalación mencionada, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral, la cual fue oportunamente subsanada por la convocante y posteriormente admitida mediante Auto proferido en la audiencia del 1 de diciembre de 2016 (Acta 2).
El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al apoderado de la parte convocada el 6 de diciembre de 2016. 1 Acta Nº 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 4 1.4.4. La parte Convocada interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda arbitral, el cual fue decidido por el Tribunal mediante auto proferido el 15 de diciembre de 20162, en el sentido de no reponer el auto recurrido.
Así mismo, dentro del término legal, la parte Convocada presentó demanda de reconvención, la cual fue inicialmente inadmitida por el Tribunal mediante auto del 26 de enero de 20173 y, tras ser subsanada, fue admitida mediante auto del 7 de febrero de 20174. El auto admisorio de la demanda de reconvención fue notificado a la parte reconvenida mediante correo electrónico del 7 de febrero de 2017. 1.4.5.
Junto con la demanda arbitral, el demandante presentó un escrito de solicitud de medidas cautelares, las cuales fueron negadas por el Tribunal por no evidenciar apariencia de buen derecho ni peligro por la demora, mediante auto del 26 de enero de 20175. 1.4.6. La demanda arbitral fue contestada por la sociedad Convocada mediante memorial del 16 de enero de 2017, en el cual presentó excepciones de merito.
Estas excepciones, a su turno, fueron trasladadas a la Convocante, quien se pronunció y solicitó pruebas mediante memorial del 3 de febrero de 2017. 1.4.7. Por su parte, la demanda de reconvención fue contestada por la sociedad reconvenida mediante memorial del 13 de marzo de 2017, quien presentó excepciones de mérito. La sociedad demandante en reconvención se pronunció 2 Acta Nº 3 3 Acta Nº 4 4 Acta Nº 6 5 Acta Nº 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 5 frente a estas excepciones y solicitó pruebas en memorial del 23 de marzo de 2017. 1.4.8.
Ni la demanda arbitral ni la demanda de reconvención fueron reformadas. 1.4.9. A solicitud de las partes, mediante auto del 28 de marzo de 2017, el Tribunal decretó la suspensión del proceso desde esa fecha hasta el 25 de abril de 2017, ambas fechas incluidas6. 1.4.10. En audiencia celebrada el 5 de junio de 2017, el Tribunal realizó control de legalidad sobre las actuaciones surtidas, en el cual determinó que las etapas de ejercicio del derecho de defensa y contradicción se habían surtido de acuerdo con la ley, sin que alguna de las partes se hubiera manifestado en contra.
A continuación, en la misma audiencia, el Tribunal inició la etapa de conciliación, la cual fue suspendida por solicitud de las partes hasta el 11 de julio de 20177. 1.4.11. En audiencia del 11 de julio de 2017 se declaró fallida la conciliación, por lo que el Tribunal fijó la suma de dinero que las partes debían pagar por honorarios y gastos del proceso (Acta 11).
La totalidad de esta suma fue pagada por la convocante AMV, luego de que PERENCO se abstuviera de pagar su porción en la oportunidad de ley. Luego de lo anterior, PERENCO le restituyó a AMV su porción de honorarios y gastos del proceso. 1.4.12. La primera audiencia de trámite se celebró el día 5 de septiembre de 2017. En ella, mediante Auto Nº 1, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las pretensiones formuladas por AMV en su demanda arbitral, así como 6 Acta Nº 7 7 Acta Nº 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 6 las pretensiones formuladas por PERENCO en su demanda de reconvención. Además, dispuso que el proceso arbitral seguiría el trámite previsto en el Reglamento de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la Ley 1563 de 2012 y en el Código General del Proceso.
Del mismo modo, se determinó que el laudo se proferirá en derecho8. 1.4.13. A continuación, mediante Auto Nº 2, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas y aportadas por cada una de las partes en la demanda arbitral y en la demanda de reconvención, en las respectivas contestaciones y en sus traslados de excepciones. No se interpusieron recursos en contra del auto de pruebas9. 1.4.14.
Las pruebas que se decretaron y practicaron en el proceso fueron las siguientes: 1.4.14.1. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponda, los documentos allegados con la demanda arbitral, la demanda de reconvención, los escritos de contestación y los memoriales en los que se descorrieron los traslados de las excepciones de mérito. 1.4.14.2.
Testimoniales 1.4.14.2.1. Testimonios solicitados por AMV: Se recibieron los testimonios de Luis Guillermo Rodero Trujillo (11 de septiembre de 2017); Rodolfo Mora (11 y 15 de septiembre de 2017); Bruce 8 Acta Nº 14 9 Ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 7 Libardo Sánchez Villamizar (15 de septiembre de 2017);
Fabio Borja (19 de octubre de 2017); María Camila Rodríguez (27 de octubre y 17 de noviembre de 2017); Diana Rincón (24 de noviembre de 2017); Rafael Peña (4 y 5 de diciembre de 2018); Carlos Alfonso Marín Valencia (18 de enero de 2018) y Luis Fernando Macías (22 de enero de 2018). 1.4.14.2.2. Testimonios solicitados por PERENCO: 1.4.14.2.2.1 Se recibieron los testimonios de Jorge Andrés Henao Zambrano y Álvaro Baquero (11 de septiembre de 2017);
Zulay Alfaro y Héctor Vega (15 de septiembre de 2017); Alexandra López (15 de septiembre y 19 de octubre de 2017); Diego Quiroga (19 y 26 de octubre de 2017); Fabio Andrés Borja Quintero (19 de octubre de 2017); Julio Cesar García (26 de octubre de 2017); José Darío Acevedo (23 de noviembre de 2017); Rafael Peña (4 y 5 de diciembre de 2017) y Gustavo Adolfo Guerrero (22 de enero de 2018). 1.4.14.2.2.2.
PERENCO desistió de los testimonios de Efraín Antonio Galeano, Camilo Castro, Julián Vargas y William Bernal, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante auto el 2 de marzo de 201810. En este mismo auto, el Tribunal prescindió del testimonio de Jorge Alirio Ortiz, solicitado por PERENCO, dado que no compareció tras varias citaciones. 1.4.14.3.
Interrogatorios de parte 1.4.14.3.1. Interrogatorio de AMV solicitado por PERENCO: El 21 de marzo de 2018 se practicó el interrogatorio de Álvaro Marín, representante legal de AMV. 10 Acta Nº 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 8 1.4.14.3.2.
Interrogatorio de PERENCO solicitado por AMV: AMV desistió del interrogatorio del representante de PERENCO. No obstante, el Tribunal decretó de oficio su testimonio y fue así como la declaración de Santiago José Reyes Botero fue recibida el 2 de marzo de 2018. 1.4.14.4. Dictámenes periciales 1.4.14.4.1. Dictámenes periciales presentados por AMV: 1.4.14.4.1.1.
Dictamen pericial de Gloria Zady Correa sobre la valoración del daño sufrido por AMV con el incumplimiento del contrato. 1.4.14.4.1.2. Dictamen pericial técnico denominado “Evaluación de condiciones de seguridad y salud en el trabajo de la planta de gas de AMV S.A. en la estación Tocaría”, elaborado por José Ignacio Jaimes y Juan Camilo Lésmes, en representación de la firma Su Gestión Consultores SAS. 1.4.14.4.1.3.
Dictamen pericial contable y financiero preparado por Gloria Zady Correa, sobre inconsistencias planteadas en el peritaje técnico y financiero de parte que aportó Perenco. 1.4.14.4.2. Dictámenes periciales de PERENCO: 1.4.14.4.2.1. Dictamen pericial elaborado por Tomás de la Calle Botero, elaborado para contradecir el juramento estimatorio contenido en la demanda arbitral y el dictamen pericial de Gloria Zady Correa.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 9 1.4.14.4.2.2. Dictamen pericial de Cristian Pérez Uribe, para acreditar el incumplimiento de normas de seguridad industrial de la industria de hidrocarburos por parte de la Convocante. 1.4.14.4.2.3.
Dictamen elaborado por Christian Pérez Uribe, para oponerse al dictamen pericial aportado por AMV. 1.4.14.5. Contradicción de peritos 1.4.14.5.1. Por solicitud de AMV, se practicaron las contradicciones de los peritos Cristian Pérez Uribe (9 de febrero de 2018) y Tomás De la Calle Botero (21 de febrero de 2018). 1.4.14.5.2. Por solicitud de PERENCO, se practicaron las contradicciones de los peritos José Jaimes (9 de febrero de 2018) y Gloria Zady Correa (21 de febrero de 2018). 1.4.14.6.
Exhibición de documentos con intervención de perito 1.4.14.6.1. Por solicitud de PERENCO, los días 11 y 20 de diciembre de 2017 se practicó la exhibición de documentos de AMV. Para la práctica de esta prueba, PERENCO designó al perito José María del Castillo Hernández. 1.4.14.6.2. Las pruebas antes referidas se practicaron en 17 audiencias.
En la audiencia del 2 de marzo de 2018, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria y realizó un control de legalidad de las actuaciones surtidas. Ninguna de las partes TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 10 interpuso recurso contra tal decisión, como tampoco se formularon causales de nulidad o irregularidades que pudieran afectar el proceso. 1.4.14.6.3.
El 17 de abril de 2018 se celebró la audiencia de alegatos, en la cual cada una de las partes expuso sus conclusiones por una hora.
1.5. TÉRMINO PARA FALLAR 1.5.1. La primera audiencia de trámite de este proceso arbitral se celebró el 5 de septiembre de 2017 y, desde esa fecha, el proceso ha estado suspendido por 106 días calendario, así: 1.5.1.1. Por 20 días calendario, del 20 de septiembre de 2017 hasta el 9 de octubre de 2017, ambas fechas incluidas; 1.5.1.2.
Por 19 días calendario, desde el 28 de octubre de 2017 y hasta el 15 de noviembre de 2017, ambas fechas incluidas; 1.5.1.3. Por 28 días calendario, entre el 21 de diciembre de 2017 hasta el 17 de enero de 2018, ambas fechas incluidas. 1.5.1.4. Por 39 días calendario, desde el 2 de marzo de 2018 hasta el 9 de abril de 2018, ambas fechas incluidas. 1.5.2.
En la cláusula arbitral no se estableció un término de duración del proceso, por lo cual dicho término es de seis meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite (artículo 10 de la Ley 1563 de 2012). A este término se le agregan los 106 días calendario de suspensión del proceso, por lo TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 11 que la duración de este proceso se extiende hasta el 19 de junio de 2018 (artículo 11 de la Ley 1563 de 2012).
1.6. LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 1.6.1. Pretensiones de la reforma de la demanda arbitral por parte de AMV En la reforma de la demanda arbitral AMV formula las siguientes pretensiones 1.6.1.1. Primera Principal: Que se declare la existencia y validez del Contrato suscrito por las partes el día diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) o en la fecha que resulte probada en el proceso. 1.6.1.2.
Segunda Principal: Que se declare que la parte convocada incurrió en incumplimiento grave del Contrato, por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría materializado en su exigencia de una licencia ambiental improcedente, conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.3.
Subsidiaria de Segunda Principal: Que se declare que la parte convocada incurrió en abuso del derecho, contra la parte convocante AMV S.A., por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría materializado en su exigencia de una licencia ambiental improcedente, conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.4.
Tercera Principal: Que se declare que la parte convocada incurrió en incumplimiento grave del Contrato, por el bloqueo operativo a la planta de TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 12 tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría durante el año 2014, materializado en exigencias técnicas, operativas y administrativas que no tenían asidero contractual; en el corte en el suministro del gas a la planta y/o en el apagado inmediato de la misma, según decisiones unilaterales de la convocada, conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.5.
Subsidiaria de la Tercera Principal: Que se declare que la parte convocada incurrió en abuso del derecho, contra la parte convocante AMV S.A., por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría durante el año 2014, materializado en exigencias técnicas, operativas y administrativas que no tenían asidero contractual; en el corte en el suministro del gas a la planta y/o en el apagado inmediato de la misma, según decisiones unilaterales de la convocada, conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.6.
Cuarta Principal: Que se declare que la parte convocada incurrió en incumplimiento grave del Contrato, por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría durante el año 2015, materializado en exigencias técnicas, operativas y administrativas que no tenían asidero contractual; en el corte en el suministro del gas a la planta y/o en el apagado inmediato de la misma, según decisiones unilaterales de la convocada, conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.7.
Subsidiaria de la Cuarta Principal: Que se declare que la parte convocada incurrió en abuso del derecho, contra la parte convocante AMV S.A., por el TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 13 bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría durante el año 2015, materializado en exigencias técnicas, operativas y administrativas que no tenían asidero contractual; en el corte en el suministro del gas a la planta y/o en el apagado inmediato de la misma, según decisiones unilaterales de la convocada, conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.8.
Quinta Principal: Que se declare que la parte convocada incurrió en incumplimiento grave del Contrato, por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría materializado en la aplicación, por parte de la convocada, de la cláusula décima octava del Contrato -relativa a la fuerza mayor o caso fortuito- desde el día 11 de diciembre de 2015 o la fecha que resulte probada en el proceso, conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten demostrados en dicho proceso. 1.6.1.9.
Subsidiaria de la Quinta Principal: Que se declare que la parte convocada incurrió en abuso del derecho, contra la parte convocante AMV S.A., por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría materializado en la aplicación, por parte de la convocada, de la cláusula décima octava del Contrato -relativa a la fuerza mayor o caso fortuito- desde el día 11 de diciembre de 2015 o la fecha que resulte probada en el proceso, conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten demostrados en dicho proceso. 1.6.1.10.
Sexta Principal: Que se declare que, debido a la conducta contractual de la parte convocada, se rompió la ecuación económica y financiera del Contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 14 en perjuicio de la parte convocante AMV S.A., conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.11.
Séptima Principal: Que se declare la terminación del Contrato debido al incumplimiento grave del Contrato incurrido por la parte convocada. 1.6.1.12. Primera Subsidiaria de la Séptima Principal: Que se declare la terminación del Contrato debido al abuso del derecho, incurrido por la parte convocada en perjuicio de la convocante AMV S.A. 1.6.1.13.
Segunda Subsidiaria de la Séptima Principal: Que se declare la terminación del Contrato debido a la ruptura de la ecuación económica y financiera del mismo por la conducta contractual de la parte convocada. 1.6.1.14. Octava Principal Genérica: Que se declare que la parte convocada incurrió en incumplimiento grave del Contrato, por los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.15.
Primera Subsidiaria de la Octava Principal Genérica: Que se declare que la parte convocada incurrió en abuso del derecho, contra la parte convocante AMV S.A., con ocasión y en desarrollo del Contrato, conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.16. Segunda Subsidiaria de la Octava Principal Genérica: Que se declare que, debido a la conducta contractual de la parte convocada, se rompió la ecuación económica y financiera del Contrato en perjuicio de la parte convocante TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 15 AMV S.A., conforme a los hechos, omisiones y conductas que resulten probados en el proceso. 1.6.1.17.
Novena Principal: Que como consecuencia del incumplimiento contractual grave de la parte convocada, por las circunstancias señaladas en las pretensiones segunda principal y tercera principal de la demanda, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de lucro cesante, la suma de siete mil doscientos cuarenta y cuatro millones seiscientos noventa y cuatro mil cuatrocientos diez pesos ($7,244,694,410.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.18.
Subsidiaria de la Novena Principal: Que como consecuencia del abuso del derecho incurrido por la parte convocada, por las circunstancias señaladas en las pretensiones segunda subsidiaria y tercera subsidiaria de la demanda, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de lucro cesante, la suma de siete mil doscientos cuarenta y cuatro millones seiscientos noventa y cuatro mil cuatrocientos diez pesos ($7,244,694,410.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.19.
Décima Principal: Que como consecuencia del incumplimiento contractual grave de la parte convocada, por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría durante el año 2015, materializado en exigencias técnicas, operativas y administrativas que no tenían asidero contractual; en el corte en el suministro del gas a la planta y/o en el apagado inmediato de la misma, según decisiones unilaterales de la convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 16 de lucro cesante, la suma de sesenta y siete millones cuatrocientos noventa y ocho mil ciento ochenta y tres pesos ($67,498,183.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.20.
Subsidiaria de la Décima Principal: Que como consecuencia del abuso del derecho incurrido por la parte convocada, por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría durante el año 2015, materializado en exigencias técnicas, operativas y administrativas que no tenían asidero contractual; en el corte en el suministro del gas a la planta y/o en el apagado inmediato de la misma, según decisiones unilaterales de la convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de lucro cesante, la suma de sesenta y siete millones cuatrocientos noventa y ocho mil ciento ochenta y tres pesos ($67,498,183.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.21.
Undécima Principal: Que como consecuencia del incumplimiento contractual grave de la parte convocada, por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría materializado en la aplicación, por parte de la convocada, de la cláusula décima octava del Contrato -relativa a la fuerza mayor o caso fortuito- desde el día 11 de diciembre de 2015 o la fecha que resulte probada en el proceso, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de lucro cesante, la suma de seis mil seiscientos noventa millones novecientos cincuenta y seis mil cuatrocientos doce pesos ($6,690,956,412.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 17 1.6.1.22. Subsidiaria de la Undécima Principal: Que como consecuencia del abuso de derecho incurrido por la parte convocada, por el bloqueo operativo a la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría materializado en la aplicación, por parte de la convocada, de la cláusula décima octava del Contrato -relativa a la fuerza mayor o caso fortuito- desde el día 11 de diciembre de 2015 o la fecha que resulte probada en el proceso, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de lucro cesante, la suma de seis mil seiscientos noventa millones novecientos cincuenta y seis mil cuatrocientos doce pesos ($6,690,956,412.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.23.
Duodécima Principal: Que debido al incumplimiento grave y/o la terminación del Contrato imputable a la parte convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de lucro cesante, la suma de doce mil ciento trece millones seiscientos cincuenta y nueve mil trescientos sesenta pesos ($12,113,659,360.00) o la que resulte probada en el proceso, proyectada desde la fecha de expedición del laudo arbitral final y hasta el 21 de mayo de 2020 –fecha de expiración del plazo contractual-, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.24.
Subsidiaria de la Duodécima Principal: Que debido al abuso del derecho y/o la terminación del Contrato imputable a la parte convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de lucro cesante, la suma de doce mil ciento trece millones seiscientos cincuenta y nueve mil trescientos sesenta pesos ($12,113,659,360.00) o la que resulte probada en el proceso, proyectada desde la fecha de expedición del laudo arbitral final y hasta el TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 18 21 de mayo de 2020 –fecha de expiración del plazo contractual-, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.25.
Décima Tercera Principal: Que como consecuencia del incumplimiento contractual grave de la parte convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de daño emergente por pérdida parcial de la inversión, la suma de cuarenta y dos mil veinticuatro millones trescientos cincuenta y cuatro mil novecientos veinticinco pesos ($42,024,354,925.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.26.
Subsidiaria de la Décima Tercera Principal: Que debido al abuso del derecho incurrido por la parte convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de daño emergente por pérdida parcial de la inversión, la suma de cuarenta y dos mil veinticuatro millones trescientos cincuenta y cuatro mil novecientos veinticinco pesos ($42,024,354,925.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.27.
Décima Cuarta Principal: Que como consecuencia del incumplimiento contractual grave de la parte convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de daño emergente por pérdida de equipos, costos y sobrecostos técnicos, la suma de mil setenta millones doscientos setenta y ocho mil seiscientos treinta y ocho pesos ($1,070,278,638.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 19 1.6.1.28. Subsidiaria de la Décima Cuarta Principal: Que debido al abuso del derecho incurrido por la parte convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de daño emergente por pérdida de equipos, costos y sobrecostos técnicos, la suma de mil setenta millones doscientos setenta y ocho mil seiscientos treinta y ocho pesos ($1,070,278,638.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.29.
Décima Quinta Principal: Que como consecuencia del incumplimiento contractual grave de la parte convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de daño emergente por sobrecostos administrativos, la suma de once millones setenta y cinco mil ciento treinta y tres pesos ($11,075,133.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.30.
Subsidiaria de la Décima Quinta Principal: Que debido al abuso del derecho incurrido por la parte convocada, se condene a dicha parte a pagar, en favor de la convocante AMV S.A. y, a título de daño emergente por sobrecostos administrativos, la suma de once millones setenta y cinco mil ciento treinta y tres pesos ($11,075,133.00) o la que resulte probada en el proceso, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. 1.6.1.31.
Décima Sexta Principal: Que se condene a la parte convocada al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora, a la tasa máxima establecida por la Ley, sobre todas las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo, según lo probado en este proceso, a favor de la parte convocante AMV S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 20 1.6.1.32.
Primera Subsidiaria de la Décima Sexta Principal: Que se condene a la parte convocada al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora, a la tasa equivalente a una y media veces del bancario corriente, sobre todas las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo, según lo probado en este proceso, a favor de la parte convocante AMV S.A. 1.6.1.33.
Segunda Subsidiaria de la Décima Sexta Principal: Que se condene a la parte convocada al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de todas las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período, a favor de la parte convocante AMV S.A. 1.6.1.34.
Décima Séptima Principal: Que se liquide el Contrato, incluyéndose en dicha liquidación todas las sumas que resulten a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante AMV S.A., según lo probado en este proceso. 1.6.1.35. Décima Octava Principal: Que se le ordene a la parte convocada a acatar, de manera íntegra e inmediata, el laudo que ponga fin al proceso. 1.6.1.36.
Décima Novena Principal: Que se condene a la parte convocada al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, conforme a la liquidación que efectúe la señora o el señor Árbitro que se designe para dirimir las controversias. 1.6.2. Excepciones propuestas por PERENCO TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 21 En su contestación de la demanda, Perenco formuló las siguientes excepciones en contra de las pretensiones de AMV: 1.6.2.1.
Inexistencia de incumplimiento del contrato por parte de Perenco. 1.6.2.2. Las acciones de Perenco estuvieron encaminadas a garantizar la seguridad de la operación con la finalidad de evitar riesgos y daños para el personal, para los equipos, para el medio ambiente y para la operación. 1.6.2.3. AMV incumplió el numeral 6 de la cláusula quinta y los numerales 2.10 y 2.11 del Contrato, la legislación y las prácticas estándar de la industria en materia de seguridad industrial. 1.6.2.4.
AMV incumplió el numeral 2.17 de la cláusula quinta y la cláusula séptima del contrato. 1.6.2.5. Desde el inicio de la ejecución del contrato AMV incumplió con sus obligaciones contractuales. 1.6.2.6. Excepción de contrato no cumplido. 1.6.2.7. Inexistencia de abuso del derecho por parte de PERENCO. 1.6.2.8. Inexistencia de los perjuicios reclamados.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 22 1.6.2.9. Inexistencia de los elementos de la responsabilidad civil contractual que sustenten las indemnizaciones reclamadas por la convocante. 1.6.2.10. Buena fe contractual de PERENCO en la ejecución del contrato. 1.6.2.11.
Nadie puede alegar su propia culpa en su propio beneficio. 1.6.2.12. Culpa exclusiva de AMV en la causación de los eventuales perjuicios. 1.6.2.13. Inaplicabilidad del principio del equilibrio económico del contrato. 1.6.2.14. Asunción del 100% de los riesgos de inversión y financieros del proyecto por parte de AMV. 1.6.2.15.
La construcción de la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas instalada por AMV requería de la solicitud de licencia ambiental por tratarse de actividades asociadas al proyecto de explotación de hidrocarburos operado por Perenco. 1.6.2.16. La solicitud de licencia ambiental realizada por Perenco estuvo amparada en el principio in dubio pro ambiente o in dubio pro natura. 1.6.2.17.
Indebida acumulación de pretensiones. 1.6.2.18. Compensación. 1.6.2.19. Excepción Genérica. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 23 1.6.3. Pretensiones de PERENCO en la demanda de reconvención En la demanda de reconvención, Perenco formuló las siguientes pretensiones: 1.6.3.1.
Primera: Declarar que el día 17 de mayo de 2012, o en la fecha que resulte probada en el proceso, entre PERENCO y AMV se suscribió el denominado “Contrato para la recuperación del gas de teas en la Estación Morichal y Tocaría y el acondicionamiento y tratamiento del gas natural de la estación Tocaría Asociación Casanare”. 1.6.3.2. Segunda: declarar que AMV incurrió en un grave incumplimiento del Contrato para la recuperación del gas de teas en la Estación Morichal y Tocaría y el acondicionamiento y tratamiento del gas natural de la estación Tocaría Asociación Casanare, particularmente del numeral 2.13 de la cláusula quinta y la cláusula séptima, por haber incumplido los pagos bimensuales del porcentaje que le correspondía a PERENCO respecto de los ingresos brutos obtenidos por AMV, en virtud de la comercialización de los productos blancos, según lo establecido en el CONTRATO y de acuerdo a los hechos y circunstancias que resulten probados en el proceso. 1.6.3.3.
Tercera: Declarar que AMV incurrió en un incumplimiento grave del Contrato para la recuperación del gas de teas en la Estación Morichal y Tocaría y el acondicionamiento y tratamiento del gas natural de la estación Tocaría Asociación Casanare, particularmente del numeral 6º de la cláusula tercera y de los numerales 2.10 y 2.11 de la cláusula quinta, por haber incumplido flagrantemente las normas y estándares de seguridad industrial aplicables a la TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 24 industria petrolera, según los hechos y circunstancias que resulten probados en el proceso. 1.6.3.4.
Cuarta: Como consecuencia de los incumplimientos graves del Contrato para la recuperación del gas de teas en la Estación Morichal y Tocaría y el acondicionamiento y tratamiento del gas natural de la estación Tocaría Asociación Casanare, en los que incurrió AMV, declarar la terminación del referido contrato. 1.6.3.5. Quinta: Declarar que con ocasión de los incumplimientos del Contrato para la recuperación del gas de teas en la Estación Morichal y Tocaría y el acondicionamiento y tratamiento del gas natural de la estación Tocaría Asociación Casanare en los que incurrió AMV y la consecuente terminación del contrato, se causaron graves y cuantiosos perjuicios a PERENCO a título de lucro cesante pasado y futuro, los cuales a la fecha de presentación de la demanda de reconvención se estiman en la suma de mil quinientos cuarenta y seis millones ochocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($1.546.866.474), o la suma que resulte probada en el proceso. 1.6.3.6.
Sexta: Declarar civil y contractualmente responsable a AMV de los perjuicios causados a PERENCO con ocasión de los incumplimientos del Contrato para la recuperación del gas de teas en la Estación Morichal y Tocaría y el acondicionamiento y tratamiento del gas natural de la estación Tocaría Asociación Casanare en el que incurrió AMV y la consecuente terminación del mismo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 25 1.6.3.7. Octava (sic): Como consecuencia de las anteriores pretensiones, CONDENAR a AMV a pagar a PERENCO, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se dicte el laudo la suma de mil quinientos cuarenta y seis millones ochocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($1.546.876.474), indexados hasta la fecha en que se profiera el laudo, o la suma que resulte probada en el proceso, con ocasión de los perjuicios causados a título de lucro cesante pasado y futuro, en virtud de los incumplimientos y la consecuente terminación del Contrato. 1.6.3.8.
Novena: Condenar a AMV al pago de las costas procesales y las agencias en derecho que el Tribunal Arbitral determine, incluyendo todos los gastos y costos para su funcionamiento. 1.6.4. Excepciones frente a la demanda de reconvención Al contestar la demanda de reconvención, AMV propuso las siguientes excepciones: 1.6.4.1. Excepción de contrato no cumplido. 1.6.4.2.
Inaplicabilidad del pretendido principio in dubio pro natura a las circunstancias del caso. 1.6.4.3. Desconocimiento manifiesto de Perenco de la naturaleza de la relación contractual, incluyendo la obligación de ejercer un control conjunto y mancomunado del proyecto. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 26 1.6.4.4.
Inexistencia de los incumplimientos imputados por Perenco a AMV en su demanda de reconvención. 1.6.4.5. Improcedencia de asociar el accidente laboral, en la planta de la estación Tocaría, con el supuesto incumplimiento de AMV respecto de sus obligaciones de seguridad industrial y operacional – Inexistencia de un vínculo causal que comprometa total o parcialmente la responsabilidad de AMV. 1.6.4.6.
Reconocimiento expreso de PERENCO acerca de la ausencia de responsabilidad de AMV respecto del accidente laboral ocurrido el 11 de diciembre en la planta de la estación Tocaría. 1.6.4.7. Culpa exclusiva de Perenco. 1.6.4.8. Inexistencia de los daños reclamados por PERENCO. 1.6.4.9. Inexistencia de los elementos de la responsabilidad contractual de AMV. 1.6.4.10.
Incongruencia de la conducta de PERENCO frente a su demanda de Reconvención. 1.6.4.11. Violación manifiesta del principio de la buena fe por parte de Perenco. 1.6.4.12. Terminación del Contrato exclusivamente imputable a Perenco y falta de legitimación para ejercer su demanda de reconvención. 1.6.4.13. Planteamiento indebido de las pretensiones de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 27 1.6.4.14. Excepción genérica. 1.7. Presupuestos Procesales El Tribunal encuentra que los presupuestos procesales se encuentran reunidos en este caso: 1.7.1. Demanda en forma La demanda arbitral y la de reconvención fueron debidamente presentadas, de acuerdo con las exigencias del C.G.P. Además, los defectos encontrados y que motivaron la inicial inadmisión de cada una de las dos demandas citadas fueron subsanados.
En particular, el Tribunal encuentra que las pretensiones de ambas demandas se encuentran correctamente acumuladas, por lo que es procedente pronunciarse sobre ellas. 1.7.2. Competencia 1.7.2.1. El Tribunal es competente para conocer las pretensiones de la demanda arbitral y de la reconvención, tal como lo decidió en la primera audiencia de trámite, decisión que no fue objeto de recurso. 1.7.2.2.
Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso 1.7.2.2.1. Ambas partes son personas jurídicas debidamente constituidas, por lo que de acuerdo con el numeral 1 del artículo 53 del CGP cuentan con capacidad para ser parte en este proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 28 1.7.2.2.2.
Además, ambas sociedades fueron representadas por sus respectivos representantes legales, y comparecieron por intermedio de abogados inscritos, titulares del derecho de postulación. Por lo tanto, ambas partes cuentan con capacidad para comparecer al proceso, de acuerdo con el artículo 54 del CGP. 1.8. Sobre las tachas de testigos 1.8.1.
Durante la recepción de los testigos se presentaron diversas tachas, la cuales se presentan a continuación: 1.8.1.1. En la audiencia del 11 de septiembre de 2017 (Acta 15), la parte Convocada tachó al testigo Luis Guillermo Fernando Rodero Trujillo (cuyo testimonio fue solicitado por AMV). El testigo es abogado y socio de la firma Rodero Trujillo & Sánchez Bautista, la cual es asesora de AMV y, particularmente, la asesoró en la suscripción del contrato base de este proceso.
Por esta relación profesional, la convocada presentó la tacha. 1.8.1.2. En la misma audiencia, la parte Convocada tachó al testigo Rodolfo Antonio Mora Navarro (testigo solicitado por AMV). La tacha se fundó en que el testigo es cuñado de unos de los socios de la sociedad AMV y empleado de esta compañía. 1.8.1.3. En la audiencia del 15 de septiembre de 2017 (Acta 16), la parte Convocante presentó tacha en contra de todos los testigos que son empleados de PERENCO, incluyendo al testigo Héctor Manuel Vega Sanabria (testimonio solicitado por PERENCO).
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 29 1.8.1.4. En la misma audiencia, la parte Convocada tachó al testigo Bruce Libardo Sánchez Villamizar (testimonio solicitado por AMV). La tacha se argumentó en el hecho de que el testigo es socio de la firma Rodero Trujillo & Sánchez Bautista, la cual asesora a AMV en diversos temas legales. 1.8.1.5.
En la audiencia del 17 de noviembre de 2017 (Acta 21) la parte convocada tachó a la testigo María Camila Rodríguez Forero (testimonio solicitado por AMV), dado que ella estuvo casada con otro testigo, el señor Rafael Peña, cuyo testimonio fue solicitado por ambas partes. 1.8.1.6. En la audiencia del 23 de noviembre de 2017 (Acta 22) la parte Convocante tachó al testigo José Darío Acevedo Gámez (testimonio solicitado por PERENCO).
Esta tacha se fundamentó en los siguientes motivos: 1. El testigo es asesor de PERENCO y no acompañó la ejecución, desarrollo o estructuración del negocio. 2. El testigo tiene dudosa imparcialidad por su amistad con el doctor Santiago Reyes, que es funcionario de PERENCO, y CON su esposa. 3. Por cuanto el testigo no ha relatado conocimiento de los hechos, sino de un documento de otro experto sobre los hechos del caso. 1.8.1.7.
En la audiencia del 18 de enero de 2018 (Acta 28), la Convocada tachó al testigo Carlos Alfonso Marín Valencia (testimonio solicitado por AMV), dado que es uno de los socios de la empresa demandante. 1.8.1.8. En los alegatos de conclusión presentados por PERENCO se tacharon todos los testigos de AMV. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 30 1.8.2.
La tacha del testigo se encuentra establecida en el artículo 211 del CGP, el cual dispone que “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 1.8.3. La tacha del testigo no impide recibir su testimonio. Lo que exige es que, al momento de valorarlo, el Tribunal sea estricto en identificar si el motivo por el cual se alega la tacha afecta la imparcialidad o credibilidad de su dicho, esto es, que con sus declaraciones favorezca o afecte a una de las partes, o falte a la verdad.
Para realizar este análisis, el Tribunal debe verificar si el testimonio es responsivo, exacto y completo, esto es, si presenta una versión sustentada y coherente de su conocimiento de los hechos, y si además su versión de los hechos resulta coherente con otros testimonios. Para realizar este análisis, resulta de particular utilidad la contradicción del testigo. 1.8.4.
En el presente caso, el Tribunal encontró que los testigos tachados –que en la práctica fueron todos– estuvieron sometidos a extensos interrogatorios, en los cuales además se les solicitó explicar las razones por las cuales conocieron los hechos sobre los cuales rindieron su testimonio. Igualmente, todos los testigos fueron sometidos a interrogatorio por la parte contraria. 1.8.5.
Sobre la tacha formulada contra la testigo que es la exesposa de otro testigo que a su vez trabaja con AMV, que además fue solicitado por ambas partes, el Tribunal no encuentra que esa situación afecte en manera alguna su credibilidad e TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 31 imparcialidad.
Tal como lo relató la testigo, no tiene ninguna relación con su exesposo y, de hecho, lo tiene demandado. Este Tribunal podría considerar, incluso, que la testigo habría podido tener razones para declarar en contra de quien fuera su pareja o su empleador, y sin embargo no lo hizo. 1.8.6. El socio de AMV que compareció como testigo presentó su conocimiento de los hechos, desde su perspectiva, y fue sometido a contrainterrogatorio, explicando su entendimiento de los aspectos fácticos del proceso.
Igual razonamiento se encuentra frente al testigo que manifestó ser cuñado del socio de AMV. Las eventuales inconsistencias encontradas en estos testimonios, que en particular versan sobre las utilidades dejadas de percibir en virtud del negocio, han sido llenadas por este Tribunal con las pruebas documentales que aparecen en el expediente. 1.8.7.
En general, al analizar los hechos que son objeto de prueba, el Tribunal evaluará la fuente del conocimiento de los hechos relatados por cada testigo, así como su coherencia con los otros testimonios y demás medios de prueba. 1.9. Los hechos que dieron lugar a la controversia y el contenido del contrato Los hechos que dieron lugar a la controversia son los siguientes: A. En relación con los antecedentes del contrato 1.9.1.1.
AMV se dedica al procesamiento de gas, montaje, construcción, puesta en marcha, operación y demás actividades necesarias para el funcionamiento de TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 32 plantas de gas e instalaciones conexas; y a la comercialización de todos los productos resultantes del procesamiento del gas natural, tales como GLP y NAFTA. 1.9.1.2.
PERENCO se dedica, entre otras, a la investigación y explotación de petróleo, gas natural y otros hidrocarburos. Opera el campo correspondiente al contrato de asociación CASANARE, que vincula a Ecopetrol Hocol, Homcol y PERENCO. 1.9.1.3. Las estaciones de Morichal y Tocaría corresponden al contrato de Asociación Casanare, se ubican en Yopal y cuentan con pozos productores de crudo y gas. 1.9.1.4.
Con ocasión del Contrato de asociación CASANARE y de conformidad con la carta de adjudicación del 23 de abril de 2012 remitida por Perenco a AMV el 17 de mayo de 2012, AMV suscribió con PERENCO el contrato que es objeto de controversia. En virtud del mismo se realizaría la recuperación del gas de TEAS en las Estaciones Morichal y Tocaría y el acondicionamiento del gas natural de la Estación Tocaría. 1.9.1.5.
Este contrato tiene un precedente importante, que es el contrato de la estación de La Gloria en la misma asociación CASANARE, suscrito entre las dos partes y que, según testigos de ambas, tiene el mismo objeto del contrato en discusión. B. En relación con el contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 33 1.9.1.6.
El contrato tiene varios objetos. Por un lado, AMV debía construir unas facilidades en Morichal y Tocaría, tendientes a la recuperación del gas de teas en estos campos. 1.9.1.7. Por otro lado, PERENCO debía transferirle a AMV el gas que pasara por la estación Tocaría con dos propósitos: el primero, que AMV lo mejorara para el autoabastecimiento11 o autoconsumo de PERENCO 12, de manera que obtuviera un gas seco que sería enviado a las estaciones que se encuentran aguas abajo de la estación de Tocaría. Y, el segundo, que AMV extrajera del gas los productos blancos (NAFTA y GLP) para su comercialización. Estos objetivos se cumplían gracias a la construcción de una planta de tratamiento de gas que AMV debía construir, operar y mantener a todo costo, a cambio de un porcentaje de participación en la venta de productos blancos. 1.9.1.8.
Se previó que el contrato tendría una duración de 8 años contados desde el 21 de mayo de 2012, es decir, hasta el 21 de mayo de 2020, con la posibilidad de prórroga por mutuo acuerdo. 1.9.1.9. Para el desarrollo del objeto y como ya se advirtió, se estableció que AMV instalaría por su cuenta y a todo costo una planta y acondicionamiento de gas, al igual que equipos de compresión y demás obras civiles, mecánicas, eléctricas y de proceso.
En definitiva, AMV debía realizar, por su cuenta, las inversiones necesarias para la ejecución del contrato, con la expectativa de amortizarlas y obtener utilidades. 11 Cláusula segunda del Contrato 12 Cláusula segunda, sexto párrafo (relativo a la tercera etapa) TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 34 1.9.1.10.
El contrato tenía tres fases: La primera de ellas consistía en la construcción de una Facilidad Temprana en Tocaría, cuyo propósito era la recuperación del gas de baja en la Estación Tocaría mediante la instalación y operación de un equipo compresor. La Fase 2 tenía por objeto la recuperación del gas de las teas en la Estación Morichal, proceso en el que también se usaría un compresor.
La Fase 3 comportaba la instalación, por parte de AMV, de la planta de tratamiento y acondicionamiento del gas natural, para su posterior operación, en la Estación de Tocaría. 1.9.1.11. De acuerdo con el contrato, las Fases 1 y 2 debían estar listas el 21 de agosto de 2012. La Fase 3 debía estar lista y en funcionamiento el 21 de noviembre de 2012.
PERENCO sostuvo, durante el proceso que, si bien esta era la previsión del contrato, resultaba fácticamente imposible cumplir con la misma y de hecho para la fecha indicada la planta no estaba lista, pues terminó de construirse en 2014. De acuerdo con PERENCO, este hecho se demuestra con el propio peritaje presentado por AMV, en el cual se afirma que las mayores inversiones se realizaron en 2014 y con una cotización de la Firma Valerus, donde se señala que la construcción de una planta como estas se tarda ocho meses. 1.9.1.12.
PERENCO se obligó a: 1.9.1.12.1. Entregar en comodato el terreno necesario para la ejecución de las obras, a partir de la celebración del contrato. 1.9.1.12.2. Permitirle a AMV el ingreso de personal, equipo y herramientas necesarias para la construcción, operación, mantenimiento y administración de la TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 35 planta.
De acuerdo con la interpretación de PERENCO, lo anterior se encontraba condicionado al cumplimiento de los numerales 2.10 y 2.11. de la Cláusula 5 del contrato, es decir, a una serie de requerimientos en materia de seguridad ambiental y de HSE, los cuales fueron objeto de reiterados incumplimientos por parte de AMV. 1.9.1.12.3 Transferirle a AMV la totalidad de la producción actual de gas que pasara por Tocaría. En este punto las partes han tenido posiciones abiertamente discrepantes.
Por su parte, AMV considera que el contrato incluía el gas recibido aguas arriba de Tocaría, lo cual comprendía el gas de Morichal y de Floreña; a su vez, PERENCO ha tenido posiciones ambivalentes, pues en algunas ocasiones ha sostenido que solo estaba obligado a transferir el gas producido en Tocaría13, mientras que en otras ha considerado que el contrato solo comprendía el gas que producen Morichal y Tocaría14.
Con todo, la discrepancia constante ha sido si el gas de Floreña estaba incluido en el contrato. 1.9.1.12.4. Mantener, en la medida de lo posible, el volumen estándar de producción de gas natural para su procesamiento. Sobre esta obligación, PERENCO considera que se trata de una obligación de medio que no implicaba responsabilidad de PERENCO de garantizar un mínimo de producción. También ha considerado que la crisis de la industria ha determinado la decisión de no iniciar nuevos trabajos de exploración, el abandono de proyectos que antes se tenían y, en definitiva, la menor producción de gas en las estaciones Morichal y Tocaría, lo cual incide abiertamente en una eventual ejecución del contrato. 13 Página 32 de la Contestación de la demanda, Folio 217 del Cuaderno Principal Nº 1. 14 Ver, como ejemplo, el dictamen del perito Tomás de la Calle que obra a folios 1 y siguientes del cuaderno de pruebas Nº 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 36 1.9.1.12.5.
Tramitar y obtener los permisos o autorizaciones ambientales necesarios, previa entrega del Plan de Manejo Ambiental (PMA) por parte de AMV. Una vez obtenidos los permisos, de ser necesarios, las partes debían suscribir el acta de inicio del contrato. PERENCO aduce, frente a esta obligación, que la misma debía entenderse “en la medida de sus posibilidades”. 1.9.1.12.6.
Facilitar, sin costo alguno para AMV: 1.9.1.12.6.1. Permiso de conexión para la utilización de la tea en Morichal y Tocaría. 1.9.1.12.6.2. Permiso de conexión a la línea de agua potable y suministro del líquido. 1.9.1.12.6.3. Permiso de conexión al Sistema Contra Incendio de la Contratante. 1.9.1.12.6.4. Permiso para acceder a las facilidades de las estaciones (piscina y pozo sépticos) referentes a los vertimientos de las aguas industriales, residuales (domésticas y lluvias). 1.9.1.12.6.5.
Permiso para realizar la disposición final de residuos de acuerdo a las rutas establecidas para estas estaciones. 1.9.1.12.6.6. Permiso de utilizar los tanques de almacenamiento ubicados en la parte gas de la estación Tocaría, previa verificación del estado actual por parte de la Contratista. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 37 1.9.1.13.
Las obligaciones de AMV fueron las siguientes: 1.9.1.13.1. La elaboración de las ingenierías conceptual, básica y de detalle relacionadas con las obras civiles, eléctricas, mecánicas y de proceso. 1.9.1.13.2. La elaboración del PMA, dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de las garantías por parte de PERENCO. 1.9.1.13.3.
La adquisición, transporte, instalación, mantenimiento y operación de todos los equipos relativos al proyecto. También debía encargarse bajo su completa responsabilidad, de la movilización, instalación y puesta en operación de todos los equipos requeridos en el proyecto. 1.9.1.13.4. La ejecución de las obras civiles, eléctricas y mecánicas requeridas para la adecuación de las instalaciones. 1.9.1.13.5.
Suministrar y tender las líneas de tuberías requeridas en sus instalaciones. No obstante, PERENCO se obligó a facilitar los puntos de conexión, al igual que el agua requerida en caso de una contingencia. 1.9.1.13.6. La construcción de dos balas para almacenar temporalmente el GLP, así como el diseño y construcción de las instalaciones que permitan cargar los vehículos para evacuar los productos del sitio. 1.9.1.13.7.
Proveer todos los elementos requeridos para medir y controlar los volúmenes de gas que entran a la planta de gas natural. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 38 1.9.1.13.8. Realizar todas las inversiones, así como los costos financieros que se generen con ocasión de la ejecución del contrato. 1.9.1.13.9.
Tomar el gas natural que se cargará a la planta en el punto de mezcla del gas producido en la estación Tocaría con el proveniente del gasoducto. 1.9.1.13.10. Presentar un programa completo de salud ocupacional dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de la garantía única para someterlo a la aprobación de PERENCO y asignar a una persona experta para velar por el cumplimiento de las medidas, las cuales deben incluir aspectos como señalización y protección en los sitios donde se desarrollarán los trabajos y las medidas que se tomarán para garantizar la seguridad del personal que labore en las obras, así como los elementos de protección personal para cada una de las actividades a desarrollar y de acuerdo con lo exigido por la Ley. 1.9.1.13.11.
Mantener en condiciones adecuadas la planta, bajo el cumplimiento de todas las normas de seguridad y medio ambiente. 1.9.1.13.12. Tramitar y obtener los estudios y permisos legales exceptuando los ambientales, requeridos para la manipulación, procesamiento, transporte, embalaje de los productos y subproductos objeto del contrato. 1.9.1.13.13.
Suministrar información periódica solicitada por el Comité Técnico Operacional del proyecto y entregar mensualmente las liquidaciones de producción requeridas para el cálculo de la distribución establecida en el contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 39 1.9.1.13.14.
No subcontratar ni ceder el contrato. 1.9.1.13.15. Mantener vigentes las garantías. 1.9.1.13.16. Comercializar los productos blancos obtenidos del acondicionamiento y tratamiento de gas natural transferido. 1.9.1.13.17. Facturar oportunamente el valor de los productos comercializados y transferir a PERENCO la proporción establecida en la cláusula séptima del contrato, previa la presentación de la factura respectiva por parte de PERENCO.
La liquidación y transferencia se haría bimestralmente. 1.9.1.14. Los ingresos brutos por la comercialización serían divididos así: 90% para AMV y 10% para Perenco, si la producción mensual total de productos blancos llegaba hasta 176 barriles por día (BPD). Si resultaba superior, la proporción se ajustaría de manera que AMV se quedaría con el 85% y PERENCO con el 15%.
El cálculo de la proporción máxima de 15% coincide con el resultado de transferir volúmenes superiores a los previstos en el contrato, ya que en el anexo 3 del mismo se refiere un pronóstico de producción equivalente a 176BPD. 1.9.1.15. De acuerdo con AMV el contrato es un típico contrato de colaboración empresarial. PERENCO niega esta condición y en cambio sostiene que es un contrato en el que AMV se obligó a prestar el servicio de recuperación del gas de TEAS, con la finalidad de acondicionarlo y tratarlo para luego ser entregado de vuelta a PERENCO en condición de gas seco, para que ésta lo utilizara en su operación. A cambio del servicio, en lugar de pagarle a AMV una TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 40 contraprestación en dinero, se obligó a permitirle el uso de la totalidad de la producción del gas natural de las estaciones Tocaría y Morichal para que con el mismo AMV produjera productos blancos y los comercializara, correspondiéndole a AMV el 90 u 85% de los ingresos brutos obtenidos de la comercialización de los productos blancos y a PERENCO el 10 o 15% restante. 1.9.1.16.
AMV también sostiene que el contrato es un típico contrato de adhesión, en el que PERENCO determinó el contenido de todas las cláusulas contractuales. C. En relación con la ejecución contractual 1.9.1.17. AMV cumplió con la construcción de las facilidades de las Fases 1 y 2, que no le reportaban ningún retorno. De esto dan fe las certificaciones expedidas por PERENCO el 27 de diciembre de 201215. 1.9.1.18.
La ejecución de la fase 3, que consistía en la instalación de la planta de tratamiento de gas, fue suspendida el 27 de septiembre de 2012, en aras de la consecución de una licencia ambiental global. De lo anterior dan fe las comunicaciones de PERENCO de esa fecha16 y del 7 de marzo de 2013. En esta última se advierte que “como se manifestó en la carta remitida el 27 de septiembre de 2012 a AMV, PERENCO suspendió la ejecución de la tercera fase hasta la expedición de la licencia ambiental global”.17 15 Folios 51 y 52 del Cuaderno de Pruebas Nº 1.
En ellas se lee que AMV ha venido cumpliendo a satisfacción con sus obligaciones contractuales. 16 Folio 58 ibídem. 17 Folio 55 ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 41 1.9.1.19. El contrato previó que PERENCO sería responsable de tramitar los permisos o autorizaciones ambientales necesarios, para lo cual AMV debía entregar, como en efecto ocurrió en el tiempo pactado, un Plan de Manejo Ambiental (PMA).
También estableció que una vez obtenidos los permisos o autorizaciones ambientales se suscribiría el acta de inicio del contrato. No obstante esta previsión, las partes hicieron caso omiso del acta de inicio y sin ella comenzaron la ejecución del contrato. 1.9.1.19.1. Luego de varias vicisitudes con la obtención de la licencia, Corporinoquía dio un concepto el 27 de noviembre de 2013, en el que dio aval ambiental al proyecto18.
Este trámite fue desarrollado por AMV, a pesar de que bajo el contrato se trataba de una obligación de PERENCO. No obstante, PERENCO sostiene que únicamente se contó con un instrumento ambiental hasta el 22 de Octubre de 201419, fecha en la que Corporinoquía autorizó a AMV para que utilizara los permisos ambientales de concesión de aguas subterráneas que con anterioridad habían sido dados a PERENCO. 1.9.1.19.2.
PERENCO finalmente aceptó continuar con el proyecto con base en el PMA, sin que hasta la fecha se haya requerido una licencia ambiental. AMV considera, entonces, que la exigencia de la licencia ambiental resultaba completamente improcedente, razón por la que PERENCO no tenía ninguna justificación para suspender la ejecución del contrato con tal pretexto.
PERENCO, por su parte, sostiene que el hecho de haber iniciado el contrato sin la licencia no quiere decir que la misma no resulte necesaria y que siempre obró de buena fe. 18 Folio 40 ibídem 19 Folio 99 ibídem. Ver también la contestación hecha por PERENCO al hecho 50 de la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 42 1.9.1.20.
A pesar del visto bueno de Corporinoquía, PERENCO continuó haciendo reparos al inicio de actividades en la planta, esta vez basada en requerimientos de proceso y de seguridad industrial. De acuerdo con lo que ha sostenido a lo largo del debate, la planta comportaba un peligro para los trabajadores, para el medio ambiente, para PERENCO y para la colectividad20.
AMV, por su parte, ha sostenido que cumplió con todas las obligaciones en la materia y que cuenta con varias certificaciones tanto de PERENCO como de las autoridades competentes que demuestran lo propio. 1.9.1.21. La planta empezó a operar a finales de 2014, sin la licencia aducida por PERENCO, y se mantuvo en operación a lo largo de 2015.
Durante este período AMV manifiesta haber solicitado el replanteamiento de los términos del negocio, que ya le resultaban en extremo adversos. También manifiesta lo que en su versión han sido “bloqueos” a la planta, consistentes en activación unilateral del botón de apagado, cortes en el suministro de gas, etc. 1.9.1.22. El 11 de diciembre de 2015 se presentó un accidente en la planta.
PERENCO sostiene que el mismo fue el resultado de las condiciones inseguras de la operación y, ante el hecho, suspendió la operación de manera inmediata y unilateral, para lo cual invocó la cláusula de fuerza mayor incluida en el contrato. AMV sostiene que se trató de un accidente de trabajo que nada tuvo que ver con las condiciones de seguridad de la planta y que el hecho simplemente se convirtió en la excusa perfecta para incumplir el contrato. 1.9.1.23.
La planta, hoy, continúa sin operar. 20 El Tribunal utiliza las mismas palabras usadas por PERENCO en la respuesta al hecho 56 de la demanda TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 43 1.9.1.24. En resumen, la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas debía entrar en operación el 21 de noviembre de 2012, pero esto solo ocurrió hasta finales de 2014.
Así mismo, estuvo en operación durante algo más de un año, hasta el 11 de diciembre de 2015, a pesar de que el contrato indicaba que su terminación debía darse el 21 de mayo de 202021. 1.9.1.25. Las dos partes, recíprocamente, alegan incumplimiento grave del contrato. AMV demanda que se le restituya el valor de sus inversiones con los frutos que le habría reportado la ejecución del contrato, mientras que PERENCO demanda la porción de su participación en la venta de los productos blancos que le habría dejado el mismo negocio. 1.10.
Problemas por resolver 1.10.1. De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, este Tribunal deberá resolver los siguientes puntos: A. Frente a la relación contractual 1.10.1.1. La naturaleza jurídica del contrato, de manera que puedan contextualizarse las obligaciones de las partes. En este punto será importante definir si la relación establecida entre las partes corresponde a la propia de una colaboración empresarial o a una de prestación de servicios, y si el contrato puede catalogarse como un contrato de adhesión, circunstancias que serán determinantes para definir la extensión de las obligaciones de las partes y la manera en que deben ser interpretadas las cláusulas contractuales. 21 Es importante advertir que la cláusula vigésima del contrato, sobre cronología, establecía que la duración del contrato era de 8 años contados a partir del 21 de mayo de 2012.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 44 1.10.1.2. Los riesgos que asumieron las partes y, en particular, cuál fue la parte que asumió los riesgos de disponibilidad de volúmenes de gas para su procesamiento. 1.10.1.3.
El gas objeto del contrato, para lo cual deberá determinarse si el contrato se refería exclusivamente al gas producido por PERENCO en Morichal y Tocaría o si, además, también comprendía el gas de la estación de Floreña que PERENCO debía adquirir de EQUION. B. Frente a la determinación de la parte que incumplió el contrato 1.10.1.4. Si el proyecto requería de una licencia ambiental que justificara la dilación del inicio de la etapa de producción del proyecto en casi dos años. 1.10.1.5.
Si AMV construyó, operó y mantuvo una planta en condiciones inseguras y, concretamente, si no cumplió con los estándares de seguridad previstos en el contrato. 1.10.1.6. Si PERENCO estaba legitimada para invocar la cláusula décimaoctava del contrato, relativa a la fuerza mayor, para suspender la ejecución del contrato con motivo del accidente del 11 de diciembre de 2015.
C. Frente a las pretensiones de las partes 1.10.1.7. Si AMV está legitimada para solicitar el restablecimiento del equilibrio contractual. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 45 1.10.1.8. Si prosperan las pretensiones de la demanda principal o las de la demanda de reconvención. 1.10.1.9.
Si prosperan las excepciones de la demanda principal o las de la demanda de reconvención. D. Frente al daño reparable 1.10.1.10. Si el daño cuya reparación se demanda responde total o parcialmente al cumplimiento de todos los elementos de la responsabilidad civil contractual en los términos debatidos por las partes. 1.10.1.11. Si las indemnizaciones comprenderán el daño emergente y/o el lucro cesante. 1.10.1.12.
Si se reconocerán intereses y/o actualización, las épocas desde las cuales deben ser reconocidos y su cuantía. E. Frente a las costas del proceso y las agencias en derecho 1.10.1.13. Si proceden estas condenas. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. La naturaleza del contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 46 A. El contrato celebrado entre las partes es de Colaboración Empresarial. 2.1.1.
Este Tribunal considera que el contrato celebrado entre las partes es un contrato atípico, que corresponde a los contratos denominados por la doctrina como de “colaboración empresarial”. Esta conclusión se deriva de varias de sus previsiones: 2.1.1.1. El preámbulo del contrato sostiene que el propósito contractual “es generar una relación que, uniendo esfuerzos, permita la recuperación del gas de las teas de los campos Morichal y Tocaría, así como el acondicionamiento y tratamiento del gas natural asociado que se produce actualmente y a futuro en la estación Tocaría o la mezcla resultante del producido en la estación con el gas proveniente aguas arriba de la instalación de la planta, durante un período de ocho años con opción de prórroga, según las reglas previstas en este contrato”.
Las partes desde el inicio, entonces, previeron que iban a unir sus esfuerzos para un propósito común, y que la consecución del negocio no iba a depender de una sola de ellas, sino de su colaboración recíproca. 2.1.1.2. La consideración 5 del contrato establece que la mezcla de gas natural crudo será, “aunando esfuerzos con LA CONTRATISTA, acondicionada y tratada para la obtención de productos blancos tales como GLP, Naftas, entre otros”.
Esta disposición ratifica, una vez más, que el contrato no era de los llamados de “contraposición de intereses” conmutativos, sino un verdadero contrato de colaboración. 2.1.2. Tal conclusión también se deriva de la forma en la que se estructuró el proyecto, en el cual cada una de las partes debía hacer un aporte que al final redundaba en un objetivo común, es decir, la distribución de ingresos provenientes de la venta de productos blancos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 47 2.1.2.1. En este sentido, la venta de dichos productos dependía completamente del actuar conjunto entre las dos partes, de manera que AMV debía, no solo asumir los costos de las dos primeras fases del contrato, sino también adquirir, instalar mantener y operar una planta de tratamiento y acondicionamiento de gas; a su vez PERENCO, debía poner a disposición de AMV el gas del cual podían extraerse los productos blancos. 2.1.2.2.
Todo esto se concibió en una relación en la que las dos partes tenían importantes tareas que cumplir, en aras de la consecución del negocio común, y en la que las dos partes valoraron su aporte en aras de la determinación de los beneficios a distribuir. Fue así como juntas entendieron que AMV tenía derecho a hacer suyos el 85 o el 90% de los ingresos provenientes de los productos blancos; mientras que PERENCO tenía derecho a: i) beneficiarse por completo de las dos primeras fases del contrato22; ii) obtener un gas limpio luego del tratamiento hecho por AMV y iii) participar en un 10 o 15% de los ingresos brutos provenientes de la venta de los productos blancos. 2.1.3.
Las anteriores premisas se refuerzan aún más si se tiene en cuenta que el control del proyecto era conjunto, de acuerdo con la cláusula sexta del contrato, de conformidad con la cual las partes debían conformar un Comité Técnico Operacional que ejercería las funciones para el control y vigilancia de la ejecución del proyecto, con la correlativa función de “coordinar lo atinente a la ejecución del mismo”, como es propio de las figuras asociativas en la industria extractiva. 22 En efecto, la recuperación del gas de las teas no le reportaba ningún tipo de beneficio o remuneración a AMV TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 48 2.1.4.
La naturaleza del contrato como uno de colaboración, se evidencia también en el hecho de que las partes no tenían que hacer pagos que se vieran como equivalentes a cada una de las prestaciones realizadas, sino distribuirse los beneficios del negocio común23. 2.1.5. Se trata entonces de un contrato innominado y atípico, que tiene como característica propia la asociación de intereses entre las partes y en el que dos o más personas se ponen de acuerdo en llevar a cabo un determinado negocio, de manera que se compartan los resultados derivados del mismo24.
En estos contratos media una función de cooperación recíproca que resulta fundamental para alcanzar el fin del contrato. 2.1.6. La caracterización del contrato como de colaboración empresarial resulta crucial, a juicio de este Tribunal, para evaluar el cumplimiento de las prestaciones por cada una de las partes y, en particular, la obligación de estas últimas de actuar de buena fe, en los términos del artículo 1603 del Código Civil.
En efecto, la buena fe impone a las partes deberes recíprocos de colaboración para la satisfacción del interés contractual que resultan mucho más demandantes en los contratos de colaboración empresarial, particularmente si se los compara con los contratos de intereses contrapuestos, aspecto sobre el que se volverá más adelante. B. Para el Tribunal no existe suficiente evidencia de que el contrato pueda ser calificado como un contrato de adhesión, para los fines del artículo 1624 del Código Civil 23 Cláusula 7 del Contrato 24 DONOSO M, Ricardo.
“Joint Venture o Contratos de Colaboración Empresarial”, Revista Nuevo Derecho: Creare Scientia in Ius, Chile, Abril de 2014. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 49 2.1.7. AMV ha pretendido sostener que este contrato fue un contrato de adhesión y tal fue el entendimiento de testigos de AMV tales como María Camila Rodríguez, Luis Guillermo Rodero, Rafael Peña y Carlos Marín. 2.1.8.
Con todo, en la declaración rendida por Santiago Reyes Botero, que fue decretada de oficio por este Tribunal, este funcionario precisó que el contrato tenía como antecedente el contrato suscrito entre las mismas partes pero relativo a la planta de La Gloria. Por su parte, el testigo allegó al expediente unos correos electrónicos cruzados, previos a la suscripción del contrato, donde se insinúa la participación de las dos partes en el proceso de formación del contrato. 2.1.9.
En varias ocasiones los testigos de AMV y su apoderado, así como testigos de PERENCO, hicieron razonables equiparaciones –salvo las propias del tamaño de los proyectos– entre los proyectos de Tocaría y de la Gloria para varios fines. Así, en la demanda se señaló que AMV siempre supuso que el proyecto no requería una licencia ambiental porque en la Gloria no había sido requerida25, el testigo Luis Guillermo Rodero sostuvo que el contrato había nacido de la necesidad de PERENCO de mejorar su gas basado en la experiencia previa en La Gloria, Andrés Henao se refirió a las similitudes de los dos proyectos y Zulay Alfaro y Alexandra López también se remontaron a las comparaciones que pueden hacerse entre los mismos. 2.1.10.
Dado lo anterior, el Tribunal considera que no está suficientemente acreditado que este contrato haya sido un contrato redactado unilateralmente por PERENCO, sin la posibilidad de ser discutido por AMV. Además de que ello 25 Hecho 23 de la demanda TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 50 podría comportar remitirse a la forma en que se negoció el contrato de La Gloria, de lo cual no existe evidencia en el expediente, existe documentación en el proceso que sugiere algún grado de negociación entre las partes sobre los términos del mismo.
C. El contrato era a riesgo compartido y PERENCO asumió los riesgos relativos a los volúmenes de gas disponibles para su procesamiento, dentro de los cuales se encontraba el gas de Floreña 2..1.11. Entre las partes no existe discusión sobre el hecho de que AMV asumió todos los riesgos financieros relativos al costo de adquirir, instalar, operar y mantener la infraestructura necesaria para desarrollar el proyecto.
Este hecho, además, se encuentra explícito en la cláusula 2.8. del Contrato. Tampoco existe discusión sobre el hecho de que el riesgo que comportaban las eventuales fluctuaciones de los precios de los productos blancos era compartido. 2.1.12. No obstante, sí ha existido discusión sobre la parte que debía asumir los riesgos de los volúmenes de gas que debían ser entregados a la planta para su procesamiento.
AMV considera que PERENCO se había obligado a mantener los volúmenes de gas, mientras que PERENCO sostiene que si el gas disminuía por cualquier circunstancia, tal era un riesgo que debía asumir, exclusivamente, AMV. Al respecto, el propio perito Tomás De La Calle de PERENCO sostuvo que como este acuerdo no tenía las condiciones de un contrato “Take or Pay” (pague lo contratado), AMV no tenía ninguna expectativa frente a los volúmenes de gas que pudieran pasar por la planta y que como eso no se había hecho, AMV TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 51 debía considerarse “de malas”26.
De acuerdo con el PERITO, este contrato, aún si se hubiera ejecutado, habría corrido con una suerte similar a la de muchos de los contratos de la industria petrolera ante su crisis y AMV fue “ingenua” al negociar los términos del mismo. 2.1.13. La discusión sobre este particular no es menor, porque está íntimamente ligada a los perjuicios sufridos por las partes por la inejecución del contrato.
Adicionalmente, se encuentra ligada a otro punto fundamental de discusión, concretamente si PERENCO debía entregar a AMV, para su procesamiento, el gas que era recibido en la estación Tocaría proveniente de Floreña. AMV sostiene que el gas proveniente de Floreña que PERENCO debe adquirir de EQUION está contemplado en el contrato, mientras que PERENCO sostiene que solo tenía que trasferir el gas procedente de Morichal y Tocaría y que, dada la 26 SR. DE LA CALLE: Sí, pero todo lo que pasa después a Perenco es lo que le pasó a toda la industria, cuando empieza a caer el precio del petróleo, todo el mundo empieza a abandonar los proyectos incrementales, entonces Perenco hizo un contrato muy bueno, porque no quedó con esa obligación desde este punto de vista.
Quiero aclarar una cosa, los petroleros tenemos un problema y es que asumimos muchas cosas, sobre todo cuando el precio del petróleo está alto y ahí a mí me parece, porque esta es una especulación, no tengo pruebas, pero mi lectura comercial, que es lo que usted me pregunta, es que AMV dijo cómo va a fallar este contrato, con el precio del petróleo en las nubes, con Perenco necesitando el gas seco para producir la energía eléctrica para operar los campos, con Perenco teniendo planes nuevos para seguir adelante, este contrato no tiene pierde, hagámosle a esa planta y metámonos, hagamos unas proyecciones optimistas.
La intención de Perenco, no lo digo porque se lo haya preguntado a Perenco, sino lo digo como petrolero, porque BP firmó contratos con gente así, jamás era que se cerraba la planta al otro día, pero como este negocio del petróleo es un negocio de riesgos y los riesgos se plasman en el contrato, Perenco fue muy inteligente al decir yo no me comprometo con volúmenes y AMV fue ingenuo al decir yo me aventuro aquí 8 años y meto todo este platal.
Ahora, yo no creo que Perenco fue de malo a decir voy a cerrar los pozos y no voy a producir petróleo que me da 5 mil millones para que este man se quiebre por 100, el interés de Perenco era producir los pozos, el más triste con que esto no haya funcionado es Perenco, porque los pozos empezaron a declinar y no había plata con que hacer trabajos incrementales, porque la multinacional no lo aprueba.
Se disminuyó el gas simplemente porque el petróleo también, pero el petróleo vale mil veces más que el gas, así que no es una cosa que a Perenco le importe un chorizo, este contrato es un decimal en términos del negocio entero, entonces no va a decir que Perenco tiene mil temas más importantes que tratar en plata. Así que, volviendo a su pregunta, sí, comercialmente no era muy elegante ni muy apropiada, tampoco era la intención, pero si no lo firmó, no lo firmó, por eso me remito otra vez al ejemplo de otras dos compañías distintas, Ecopetrol y Amoco, con toda la seriedad Amoco firmó un contrato a 15 años, hizo una planta eléctrica de 200 megavatios y al mes se quedó sin gas, si no se aseguró contra ese riesgo de que no haya gas, lo siento, Ecopetrol le dirá mis geólogos me dijeron que sí había gas, este pozo se secó a los dos meses, sorry, el otro le dice listo, soory, pero me paga la penalidad, pero si no firmó penalidad, de malas.” TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 52 declinación y el taponamiento de algunos pozos, los resultados de este contrato habrían sido irrisorios, particularmente después de 201527. 2.1.14.
A juicio del Tribunal, este contrato no es de servicios en la modalidad “take or pay” sino un contrato de colaboración empresarial, tal como ya se advirtió. Por ello, mal haría en entender que el mismo deba tener condiciones similares a los contratos que son típicos de contraposición de intereses, ni mucho menos que como en él no se incluyó una cláusula de “pague lo contratado”, deba entenderse que los riesgos de los volúmenes de gas fueron asumidos exclusivamente por AMV. 2.1.15.
Por el contrario, luego de revisadas las pruebas que se encuentran en el expediente, el Tribunal no solo concluye que el contrato sí contempló que cobijaba el gas proveniente de Floreña, sino que PERENCO asumió, dentro de ciertos parámetros, el riesgo de los volúmenes de gas a transferir en virtud del contrato, posición que se sustenta en las siguientes premisas: 2.1.15.1.
El texto contractual es claro en que PERENCO tiene como obligación, en la medida que sea posible, mantener el volumen estándar de producción de gas natural a transferir, en cuanto resulta base fundamental para el cálculo de la participación que le corresponde en la distribución de que trata la cláusula séptima del presente contrato28. Es decir que del texto del contrato puede advertirse, palmariamente, que PERENCO sí asumió una obligación de mantener los volúmenes de gas, dentro de un marco de “razonabilidad operacional” del que escapan las decisiones arbitrarias o unilaterales.
Y si bien es cierto que la regla contractual establece que 27 El perito Tomás de La Calle estimó las utilidades de AMV en la suma de $2.345.729.609 entre 2015 y 2020, los cuales contrastan con las pretensiones de la demanda, que superan los setenta mil millones de pesos. 28 Cláusula 1.3 del Contrato que reposa en el Folio 7 del Cuaderno de Pruebas Nº
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 53 ello debía cumplirlo en la medida de sus posibilidades, tales posibilidades no pueden evaluarse como lo ha pretendido PERENCO a lo largo de la discusión, sustentando el menor perjuicio que habría sufrido AMV por efecto de la declinación de los pozos, lo que a la postre no resultó ser el caso.
Ello, por cuanto este contrato versa sobre el gas que PERENCO requería para su autoabastecimiento, en los términos que ya han quedado relatados. PERENCO entonces ha debido demostrar, para justificar sus premisas relativas al daño, que su capacidad de autoconsumo también se vio disminuida y que ello obedeció a hechos razonables, que estaban por fuera de sus posibilidades.
Es que no es lo mismo haber partido de un volumen de gas incierto, producido en un determinado lugar para diversos propósitos, que haber partido de un gas que se requería “para abastecer las estaciones del distrito aguas abajo de Tocaría”, que iba a ser utilizado para “autoconsumo”, tal como expresamente lo prevé el contrato a lo largo de su cláusula segunda.
La declinación de los pozos no necesariamente tiene que incidir en las necesidades de autoconsumo de PERENCO, ya que el simple mantenimiento de una infraestructura como la que tiene la Convocada supone unos requerimientos mínimos de gas, que bien puede provenir de otras fuentes como el campo Floreña29, todo lo cual genera una expectativa legítima de AMV frente al volumen de gas disponible para su procesamiento, con base en la cual dimensionó los requerimientos de inversión de la planta de procesamiento. 2.1.15.2.
La redacción del contrato, que en sí es muy diciente, tiene un antecedente importante para efectos de su interpretación. En el expediente obra, 29 Varios testigos, entre ellos Rodolfo Mora, se refirieron a que PERENCO tiene más de 25 estaciones con unas necesidades de autoconsumo. Por su parte, Zulay Alfaro, testigo de PERENCO, sostuvo: “Perenco desde hace varios años no es autosuficiente en la parte de gas, el gas lo utilizábamos para operar algunos equipos, generadores, bombas que son con motor a gas, hace muchos años Perenco pues producía el gas que necesitaba para la operación de todo el distrito, tienen muchas estaciones, 22 estaciones y 5 subestaciones y hay una red de gaseoducto que parte de la estación Morichal y hay dos ramales, una va hacía la Gloria y el otro va hacía Tocaría y de Tocaría hacía el resto de estaciones”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 54 en el folio 54 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, una comunicación suscrita por PERENCO en la que se refiere a la pérdida que sufrió AMV con ocasión del contrato de La Gloria. En dicha comunicación, PERENCO menciona una cláusula idéntica a la que es objeto de análisis sobre el hecho de que PERENCO debía mantener, en la medida de lo posible, el volumen estándar de producción de gas a transferir30, pero invoca a su favor la cláusula 7-6 del contrato de La Gloria de acuerdo con la cual “es entendido que LA CONTRATISTA asume el riesgo del gas producido en el campo La Gloria objeto de este contrato.
La Asociación Casanare no se obliga a efectuar estudios, análisis o perforaciones tendientes a la exploración o explotación de gas con el fin de suministrar el volumen de gas promedio anual plasmado en la oferta; tampoco se obliga la Asociación Casanare a adquirir gas a un tercero con el fin de transferirlo a LA CONTRATISTA y, en consecuencia LA CONTRATISTA en ningún caso podrá reclamar a la Asociación Casanare por la falta de gas o su insuficiencia para efectos del contrato”.
Esta cláusula fue excluida del contrato objeto de controversia y tal hecho constituye un indicio de que no fue la intención de las partes el trasladar el riesgo de volúmenes de gas hacia AMV y, en cambio, lo que entendieron fue que tal riesgo debía ser asumido por PERENCO. En los términos del artículo 1622 del Código Civil, las disposiciones de un contrato podrán interpretarse con base en las disposiciones de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia, norma que este Tribunal entiende aplicable al caso bajo estudio. 2.1.15.3.
Lo anterior está indefectiblemente atado a la discusión sobre si PERENCO debía poner a disposición de AMV el gas de Floreña. Sobre este particular el contrato, visto aisladamente, pareciera contradecirse en varias de sus cláusulas, así: (i) en la cláusula primera se define al gas natural crudo como el que “es recibido en la estación Tocaría, procedente de sus mismos pozos o de Morichal o Floreña o 30 Cláusula 4 del Contrato de La Gloria TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 55 la mezcla de los tres”;
(ii) en la cláusula segunda, al determinar el objeto, se dice que el acuerdo versa sobre la “transferencia de gas producido en la estación Tocaría”, sin siquiera mencionar a Morichal; (iii) en la misma cláusula segunda, al describir la tercera etapa contractual, se habla de que la planta debe tratar “la mezcla formada por el gas de alta y baja producido en la estación de Tocaría, así como el gas proveniente de la estación Morichal”; y en la cláusula 5-2.9., se dice que la contratista tomará “el gas natural crudo a tratar que se cargará a la planta, en el punto de mezcla del gas producido en la estación Tocaría con el proveniente del gasoducto”.
Nótese que en algunos apartes el contrato habla del gas proveniente de Morichal, Tocaría y Floreña, en otras se limita a hablar del gas de Tocaría, en otras habla de Morichal y Tocaría y en otras habla de la mezcla del gas de Tocaría con el que proviene del gasoducto. 2.1.15.3.1. Ante estas contradicciones, que como se verá son simplemente aparentes, este Tribunal debe aplicar las demás reglas de interpretación de los contratos.
En primer lugar, en aplicación de la regla según la cual las disposiciones contractuales pueden interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes”31, el gas de Floreña, en la práctica, sí fue objeto del contrato durante el término en que se ejecutó y algunos testigos, entre ellos varios de PERENCO, dieron fe de ello. 2.1.15.3.1.1.
El testigo Héctor Vega, de PERENCO, sostuvo que en ocasiones tenían que suspender el gas a AMV porque PERENCO adquiría de Floreña gas para su autoconsumo y sucedía que esta también le suspendía caudal a PERENCO.32 Este testigo aceptó, ante una pregunta hecha por el Tribunal, que 31 Artículo 1622 del Código Civil 32 “SR. VEGA: Algunas veces se suspendió el flujo hacía allá, no porque Perenco caprichosamente haya querido hacerlo, nosotros estábamos ya sujetos a la compra de gas Floreña, que era un tercero al cual le adquiríamos el gas para consumo de nuestras operaciones y las veces que hubo que suspender es porque Floreña también nos suspendía el caudal a nosotros, entonces nosotros le avisábamos a AMV, mire, a partir TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 56 el gas de Floreña sí llegaba a la planta de AMV, aunque afirmó que ese gas ya venía “limpio” y que sufría otra vez al mezclarse con el gas “sucio” que provenía de Morichal y Tocaría33.
Esta última afirmación sobre las condiciones del gas de Floreña, fueron rebatidas por otros testigos34. 2.1.15.3.1.2. La testigo Zulay Alfaro, de PERENCO, al hablar del potencial de la planta construida por AMV de 10MMSCFD (diez millones de pies cúbicos), sostuvo que la misma estaba sobredimensionada porque al sumar el gas de Floreña con los de Morichal y Tocaría se llegaba a que, según sus cálculos, por la planta no podían pasar más de 7MMSCFD, es decir, la testigo era plenamente consciente de que el gas de Floreña pasaba por la planta y así lo sostuvo durante su interrogatorio35. de tal fecha vamos a suspender el gas hacía allá, para que ellos también pudieran su planta, cerrar sus válvulas, aislar totalmente y… que no tuvieran traumatismo ellos en su operación”n. 33 “DRA. HOYOS: El gas de Floreña llegaba a la estación de AMV? SR. VEGA: Sí. DRA. HOYOS: Este se trataba y luego volvía y de ahí también se extraían los productos blancos? SR. VEGA: Sí, pero como le dije anteriormente, al inicio el gas Floreña ya venía limpio, es decir si nosotros hubiésemos tenido otro ducto, pudiésemos fácilmente haber mandado nuestro gas Floreña sin tener que entrar a la planta de AMV, no había necesidad.
DRA. HOYOS: Pero lo hicieron? SR. VEGA: Sí, claro porque no teníamos otra forma, porque el gas Floreña venía y se unía en el gaseoducto de Morichal, Morichal mandaba a Tocaría y se unía con el ducto de Tocaría para ingresar a la planta de AMV. DRA. HOYOS: Claro, una pregunta solamente como curiosa, y si ya venía limpio y si entonces el objeto del contrato con ellos era, pues precisamente que limpiaran ese gas en teoría, para qué mezclarlo con un gas sucio para que ellos tuvieran que volverá limpiarlo? SR. VEGA: No, vuelvo y lo repito es, necesariamente había que mezclarlo, no teníamos forma de mandar el gas por otro lado.
DRA. HOYOS: Pero al mezclarlo había que limpiarlo? SR. VEGA: Sí, claro, pero vuelvo y le repito, la planta de AMV salió de servicio y nosotros seguimos funcionando, no teníamos problemas ya, es decir, nuestros equipos siguieron funcionando normal. 34 Entre ellos por el Ingeniero Peña, quien acompañó su testimonio de un documento con la cromatografía del gas de Floreña en 2017. 35 SRA. ALFARO: Oficialmente, como le digo, nosotros no teníamos acceso al contrato, no sabíamos cuál era la magnitud del contrato que había firmado Perenco con AMV, pero por lo que uno escuchaba en campo, ellos pensaban que o esa planta la instalaron para tratar 10 millones de pies cúbicos diarios, las verdad pues cuando a mí me dijeron esa cantidad, yo hice cuentas por ahí nunca van pasar 10 millones de pies cúbicos porque el consumo de todo el distrito Casanare no superaba los 7 millones, parte de ese suministro o ese gas que se requería para la operación lo aportaban los mismo pozos y nosotros lo llamamos autoconsumo, es decir de esos 7 millones los pozos aportaban 4 o 3.5 y nosotros le comprábamos a Floreña otros 3.5, TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 57 2.1.15.3.1.3.
En la respuesta al hecho de la demanda de AMV Nº 13, el propio escrito de contestación, luego de sostener a ultranza que el gas de Floreña no estaba contemplado en el contrato36, aceptó que el funcionamiento de la planta de AMV implicaba la compra del gas de Floreña a EQUION37 y además sostuvo que, al final, dicha compra le resultaba a PERENCO mucho más costosa que el retorno esperado por la venta de los productos blancos.
En este punto, el apoderado de PERENCO anticipó de manera clara, amplia y suficiente las razones por las cuales PERENCO habría perdido interés en la ejecución del contrato con AMV ante la frustración de las expectativas de producción en los campos, mientras reiteró una y otra vez que PERENCO tenía que adquirir gas de Floreña para garantizar el funcionamiento de la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de AMV38: “Así las cosas, si bien con la suscripción del contrato PERENCO esperaba beneficiarse en el sentido de i) disminuir la cantidad de mantenimientos de sus equipos, pues la operación con gas seco disminuiría su corrosión; ii) obtener algunos recursos extras de lo que correspondería de la venta de los productos blancos y iii) disponer de forma más eficiente del gas de producción, al evitar su quema (lo cual dependería de los niveles de producción de gas y del consumo de gas que tuviera AMV en su operación), lo entonces nunca por ahí, si la construyeron para 10 millones nunca iba a salir, pues iba a para ese caudal de gas….
DRA. HOYOS: Ahí está incluido lo que se le compra a Floreña? SRA. ALFARO: Sí señora, entonces lo que yo le digo, aproximadamente en esa época nosotros podríamos tener un autoconsumo de esos 7 millones los pozos de Perenco ponían 3.5 millones y 3.5 millones era lo que se le compraba a Floreña, un aproximado. 36 Folio 189 del Cuaderno Principal Nº 1 37 Al contrario, en el Folio 219 correspondiente a la misma contestación de la demanda, se lee: “el solo funcionamiento de la planta operada para AMV implicaba que PERENCO debía, bien fuera, comprar mayor cantidad de gas a Equion (propietario del gas proveniente de Floreña) o generar mucho más gas propio.
Lo anterior, pues i) la “depuración o secada” del gas de producción implica bajarle sus calidades energéticas, lo cual necesariamente conllevaba que se requiriera mayor cantidad de gas para operar los equipos de PERENCO, y ii) para la producción de los productos blancos por parte de AMV se requería el consumo de altas cantidades de gas”. 38 En el mismo folio se leen los apartes transcritos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 58 cierto es que los beneficios no se materializaron durante el tiempo en que AMV operó la planta. Lo anterior, pues por un lado, los niveles de producción de gas en los campos Morichal y Tocaría no fueron muy altos, lo cual sumado a los altos volúmenes de consumo de gas por parte de AMV en su operación conllevaron a que el valor que gastaba PERENCO comprando gas a EQUION para la operación de AMV fuera más alto que el beneficio esperado por la venta de los productos blancos; y por el otro, AMV incumplió sus obligaciones de pago a PERENCO de lo que le correspondía por la venta de los productos blancos… La conclusión del anterior ejercicio (Folio 221) es que el ingreso que habría obtenido PERENCO por la comercialización de los productos generados en la planta de AMV –si AMV hubiese cumplido con sus obligaciones de pago– es muy bajo (936 USD/día) en comparación con el costo de la compra de gas proveniente de la estación Floreña, requerido en la operación de la planta de AMV (4881 USD).
Finalmente, no es cierto que la razón por la cual PERENCO dejaría de comprar gas a EQUION proveniente de la estación Floreña estuviese basada en la eficiencia que lograría a través del contrato, sino por el incremento de producción de hidrocarburos y gas de las estaciones Morichal y Tocaría”. 2.1.15.3.2. El Tribunal también debe aplicar la regla según la cual la interpretación de las cláusulas contractuales debe hacerse de manera que mejor convenga al contrato en su totalidad, al tenor del mencionado artículo 1622 del Código Civil.
En efecto, el contrato previó la instalación de una planta de hasta 10MMSCFD que resultaría sobredimensionada si solo se hubiera previsto en el contrato el gas de Morichal y Tocaría, cuya producción, durante el tiempo en que se ejecutó el contrato, no superaba los 4MMSCFD. Sobre el particular, la testigo Alexandra López, ingeniera de petróleos de PERENCO, sostuvo: DR. CASTRO: Cuánto de ese gas era de Floreña y cuánto de ese gas era de Tocaría? SRA. LÓPEZ: Bueno, cuando Tocaría estuvo y Morichal estaban con sus pocitos en forma, digo yo, me refiero a que estaban produciendo de manera constante, eran más o menos 3.5 millones lo que nosotros producíamos como máximo y lo que le comprábamos a Floreña eran otros 3.5 o 4 millones. …DR. CASTRO: En alguna hipótesis de lo que usted oyó o de lo que usted conoce técnicamente era posible que sumando el de Floreña en esa proporción que lo acaba de decir llegara en algún momento a pasar 10 millones de pies cúbicos por la planta? TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 59 SRA. LÓPEZ: Pues tendríamos que de pronto abrirla teas y empezar a botar gas al ambiente, empezar a quemar gas porque el consumo de nuestras estaciones es de 7 millones, nosotros nunca íbamos a necesitar más de 7 millones, o sea tendríamos que hacer otras estaciones o poner a quemar gas en las estaciones para poder llegar a consumir a diario toda esa cantidad, lo máximo que nosotros necesitaríamos ahí, suponiendo, que Tocaría no produjera gas en ese momento o que Morichal no produjera gas en ese momento eran 7 millones, pero como nosotros teníamos 3.5 millones, lo que le comprábamos a Floreña eran 3.5 – 4 en ese momento. 2.1.15.3.3.
Finalmente, como ya se insinuó, una vez oídas a todas las partes y sus testigos, este Tribunal concluye que las contradicciones del contrato que se mencionaron con anterioridad y que fueron resaltadas durante el debate, son solo aparentes. En efecto, una vez entendida la cuestión fáctica, puede deducirse que la interpretación hecha por el Tribunal en este específico punto no solo fue la que sostuvieron las partes, sino que los apartes en que el texto del contrato se limita a mencionar al gas de Tocaría o al gas de Morichal y Tocaría, deben entenderse referidos al gas de dichas estaciones que viene mezclado con el gas de Floreña, como efectivamente lo denotan algunas de sus cláusulas.
Al respecto el testigo Vega, de PERENCO, sostuvo: SR. VEGA: “No, el gas de Floreña ya venía limpio, lo que ocurre es que el gas de Floreña se une con el gas de Morichal a través de la línea y desde Morichal se direcciona hasta Tocaría, o sea ya había una mezcla entre gas Morichal y gas Floreña y a la llegaba hacia Tocaría también a través de otra tubería se unían los 3 flujos y se enviaba hacía la planta de AMV”. 2.2.
PERENCO incumplió el contrato al dilatar su ejecución con el pretexto de una licencia ambiental global que al final resultó innecesaria 2.2.1. Antes que nada, es importante tener en cuenta que el contrato tenía una fecha de terminación que en nada dependía de las demoras que pudiera tener el inicio de su ejecución. De esta forma, la planta debía estar en funcionamiento a TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 60 más tardar dentro de los 180 días contados a partir del 21 de mayo de 2012 y el contrato terminaba, automáticamente y salvo prórroga de común acuerdo, a los 8 años contados a partir de esa misma fecha39. 2.2.2.
Si lo anterior se concatena con la regla prevista en la cláusula 7-2 del contrato, de acuerdo con la cual se entendía que la fórmula de distribución de ingresos acordada por las partes cubría “los costos de las obras civiles, eléctricas, mecánicas y de procesos de operación, mantenimiento y supervisión de la planta de gas natural, el valor de las inversiones a efectuarse y los gastos de capital requeridos para el diseño, suministro, instalación y financiación de la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas natural de que trata el presente Contrato, o cualquier otro costo o gasto inherente a la ejecución de este contrato”, es evidente que el factor tiempo resultaba fundamental en el cumplimiento de la función económico-social del contrato.
Los retardos, en este sentido, podían afectar gravemente la expectativa de AMV de obtener el retorno de su cuantiosa inversión. 2.2.3. Lo dicho se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que la planta era un activo taylor made, o hecho a la medida, circunstancia sobre la cual prácticamente hubo consenso entre los testigos de PERENCO y de AMV40.
La planta fue diseñada teniendo en cuenta la cromatografía del gas que pasa por Tocaría y no será útil para ningún otro proyecto. 2.2.4. De acuerdo con el artículo 1603 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe y, en tal medida, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todo aquello que emana de la naturaleza de la obligación. Por su 39 Cláusula vigésima 40 Ver declaraciones de Fabio Borja, Diana Rincón, Rafael Peña, María Camila Rodríguez, Álvaro Baquero, Carlos Marín, Luis Rodero, Rodolfo Mora TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 61 parte, el artículo 871 del Código de Comercio establece que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, por lo que obligan no solo a lo que en ellos expresamente se pacte, sino a todo lo que corresponda a su naturaleza según la ley, la costumbre o la equidad natural. 2.2.5.
La buena fe, en palabras de Emilio Betti, se despliega de manera transversal a todo el vínculo contractual. Su medida se impone i) durante los tratos preliminares, ii) en el contrato que se ha concluido pero que no ha desplegado su eficacia, iii) en la interpretación del contrato, iv) en la valoración del cumplimiento de las obligaciones contractuales, v) en la valoración de la satisfacción del interés de las partes y también vi) en el incumplimiento.
La buena fe es, esencialmente, “una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner las energías propias al servicio de los intereses ajenos, a la vista de un cumplimiento del que responde con todos sus bienes”41. 2.2.6. La buena fe es un criterio de conducta basado en la fidelidad del vínculo contractual y en el compromiso de satisfacer las legítimas expectativas del otro, de manera que se pongan los recursos propios al servicio del interés de la otra parte de acuerdo con el tipo de relación obligatoria de la cual se trate, o en los términos de los artículos 1603 y 871 en comentario, según la “naturaleza” del vínculo obligacional42. 2.2.7.
Este Tribunal considera, entonces, que en los contratos de colaboración empresarial la obligación de actuar de buena fe adquiere mayores dimensiones, dado el compromiso recíproco que tienen las dos partes en la ejecución del negocio y la necesidad de su “actuar conjunto” para satisfacer el interés 41 BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones, Tomo I, P. 111- 118. 42 Ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 62 contractual.
Si el cumplimiento de una parte está indefectiblemente atado al actuar de la otra, a su cooperación efectiva, a su apoyo y a su diligencia, la evaluación de la buena fe es mucho más estricta que aquella que se hace respecto de otras relaciones obligacionales en las que el deudor y el acreedor no requieren de la cooperación de su co-contratante para desarrollar de manera efectiva las prestaciones del contrato que se encuentran a su cargo. 2.2.8.
En el caso concreto, además, debe tenerse en cuenta que AMV debía ejecutar su contrato, no solo con la ayuda de PERENCO, sino en terrenos de su propiedad, por lo que el deber de cooperación y de actuar de buena fe no solo le imponía a esta última deberes activos, tendientes a poner todo su empeño en la ejecución del contrato; sino también pasivos, tendientes a abstenerse de interferir en el debido cumplimiento de las prestaciones de AMV. 2.2.9.
Por lo anterior, este Tribunal hace suyas las consideraciones hechas en el Laudo de Sociedad AS Colombia Ltda. V. Informática & Gestión S.A., del 17 de octubre de 200643, cuando establece: “Pues bien, en los contratos de colaboración, a diferencia de los contratos de contraposición de intereses, la buena fe adquiere mayor intensidad y perspicacia en la medida en que la consecución de la finalidad del negocio no depende de una sola de las partes, sino de la colaboración recíproca y de la buena fe de todas las partes del negocio.
Es la reconfirmación del valor normativo del principio de la buena fe recíproca que se deben las partes. Las partes contratantes, pues, se deben comportar según la buena fe y procurar que no queden fallidas las recíprocas expectativas. La buena fe es, esencialmente, una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner lo mejor de si ́, las mejores energi ́as al servicio de los intereses del otro. 43 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Este laudo tuvo como árbitro único al doctor Ernesto Rengifo García TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 63 2.2.10.
De acuerdo con las cláusulas 5-1.5. y 5-2.2. del Contrato, era PERENCO quien estaba obligada a obtener los permisos o autorizaciones ambientales necesarios ante las autoridades competentes, para lo cual AMV debía entregar un Plan de Manejo Ambiental (PMA) en un plazo de 30 días contados a partir de la aprobación de las garantías del Contrato por parte de PERENCO.
El texto agregó que, una vez obtenidos los permisos ambientales, se suscribiría el acta de inicio del proyecto44. 2.2.11. De acuerdo con lo expuesto en el capítulo relativo a los hechos que originaron la discusión, se encuentra acreditado en el expediente que AMV cumplió con sus distintas obligaciones de ejecutar las Fases 1 y 2 del proyecto, así como de entregar el PMA dentro de los plazos correspondientes, lo cual consta en certificaciones expedidas por la propia PERENCO45. 2.2.12.
En dichas certificaciones también consta que AMV inició la ejecución de la Fase 3 del proyecto, la cual fue suspendida por PERENCO el 27 de septiembre de 2012 en aras de la obtención de la licencia ambiental. De hecho, en la certificación del 27 de diciembre de 2012 emitida por el Gerente de Distrito de PERENCO, se lee que AMV “se encuentra en espera de la autorización por parte de PERENCO para culminar las obras correspondientes al montaje de la planta de gas, debido a trámites ambientales a cargo de PERENCO COLOMBIA LIMITED”.
Y en la certificación del 7 de marzo de 2013 se lee que “como se manifestó en la carta remitida el 27 de septiembre de 2012 a AMV, PERENCO suspendió la ejecución de la tercera fase hasta la expedición de la licencia ambiental global”.46 44 Las partes hicieron caso omiso del acta de inicio y sin ella comenzaron la ejecución del contrato. 45 Folios 51 y 52 del Cuaderno de Pruebas Nº 1.
En ellas se lee que AMV ha venido cumpliendo a satisfacción con sus obligaciones contractuales. 46 Folio 55 ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 64 2.2.13. La inejecución del contrato por causa de la licencia ambiental, que sin duda repercutía en un mayor perjuicio para AMV por cuanto se dio en una época en la que ya había hecho erogaciones significativas para el contrato sin recibir nada a cambio, se mantuvo hasta finales de 2014.
Es decir, una planta que supuestamente debía entrar a operar el 21 de noviembre de 2012, solo lo hizo hasta dos años después. AMV perdió dos años que eran cruciales para recuperar su inversión pues, nuevamente, esta circunstancia no cambiaba en nada la fecha perentoria de terminación del contrato, el 21 mayo de 2020, de acuerdo con la cláusula vigésima del mismo. 2.2.14.
Se encuentra acreditado en el expediente que las previsiones que hicieron las partes antes de la celebración del contrato fueron que este proyecto tendría las mismas condiciones del proyecto de La Gloria, donde no se necesitó una licencia ambiental, sino un PMA que debía expedir Corporinoquía. Obviamente, la legislación ambiental puede cambiar y surgir la necesidad de realizar NUEVOS trámites para cumplir con los parámetros legales, pero lo que nota el Tribunal es que PERENCO actuó, en el trámite de la supuesta licencia, con retardos, desidia, desinterés, poco esmero y, en definitiva, con negligencia. Ello se demuestra no solo con el hecho de que la solicitud se presentó dos meses después de suscrito el contrato (el 17 de julio de 2012)47, lo que ya denotaba un retardo frente a los plazos incluidos en el mismo; sino con los propios documentos de la ANLA donde se hace referencia a los retrasos de PERENCO en la presentación de aclaraciones respecto de su solicitud48, que incluso para la autoridad nacional resultó ser confusa. 47 Folio 53 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 48 Folio 60 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 65 2.2.15.
También se demuestra con la actitud displicente con la que PERENCO recibió los requerimientos de AMV, quien ya a esas alturas evidenciaba pérdidas en su patrimonio49, al dar respuesta tangencial a sus peticiones o incluso al no dar respuesta a las mismas50, al ignorar la insistencia de AMV en el sentido de que había posiciones contundentes, provenientes incluso de las autoridades ambientales, que se manifestaban a favor de que el trámite solicitado por PERENCO resultaba innecesario51 y al dilatar, con tal proceder, la obtención del PMA ante Corporinoquía, que era el trámite que requería el contrato para su ejecución. 2.2.16.
También se demuestra con la negativa de PERENCO de conformar el Comité Técnico previsto en el contrato luego de su decisión unilateral de suspender la ejecución del proyecto52 y con su negativa a evaluar si AMV podía adelantar obras de simple alistamiento y que, por ello, eventualmente podían no entrar en pugna con los requerimientos de la legislación ambiental53.
Todo lo anterior sin contar con que al final fue AMV, a pesar de que no era su obligación, quien terminó por tramitar y obtener los permisos ambientales del proyecto54. 2.2.17. Hay algo que también resulta crucial para calificar la actitud de PERENCO: al final resultó cierta la premisa, que AMV sostuvo durante todo el tiempo, de que este inconveniente se presentó y durante todo este proceso, esto es, que el proyecto no ha necesitado de una licencia ambiental para poder operar. 49 Folio 64 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 50 En varias comunicaciones, entre ellas la que aparece en el Folio 77 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, AMV se queja de no obtener respuestas de PERENCO. 51 Ver comunicación de AMV que obra en el Folio 74 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 52 Ver Folio 66 53 Folios 64 y siguientes 54 Folio 99 del Cuaderno de Pruebas Nº
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 66 2.2.18. Sobre este particular, el experto Luis Fernando Macías55 fue enfático al señalar que: En conclusión, PERENCO al tratar de solucionar un problema particular relacionado con los instrumentos de control y manejo ambiental, la actividad de explotación en el campo Tocaría y unas actividades nuevas que pretendía desarrollar, ejecutó un trámite administrativo erróneo para obtener la autorización ambiental para la instalación y operación de una planta de tratamiento y acondicionamiento de gas natural en teas, y de esta forma dar cumplimiento a una obligación clara y expresa que se deriva del Contrato de colaboración empresarial.” 2.2.19.
Es tan clara la negligencia de PERENCO en el trámite de la supuesta licencia, que su mismo testigo técnico tuvo que sostener, en aras de defender las tesis de la compañía, que PERENCO se encuentra en un incumplimiento prácticamente absoluto de la legislación ambiental desde los años noventa, no solo en lo que respecta a este proyecto sino a los demás que desarrolla la empresa.
El experto Gustavo Adolfo Guerrero tuvo que desacreditar a PERENCO en aras de defender la posición de la compañía frente al contrato, y su interrogatorio no deja dudas sobre el hecho de que la tesis de PERENCO sobre la “necesidad” de obtener una licencia ambiental, simplemente no tiene manera de ser sustentada: DRA. HOYOS: Pero entonces explíqueme, usted dice que Perenco, a la entrada en vigencia de la ley 99, no tenía una licencia ambiental? SR. GUERRERO: No tenía una licencia ambiental.
DRA. HOYOS: Pero entonces supongo que con la entrada en vigencia de la ley 99 ha debido solicitar su licencia ambiental. Qué pasó después de eso? SR. GUERRERO: La verdad es que este ha sido un proyecto, si uno revisa todo el tránsito de los permisos y autorizaciones, un poco sui géneris y a mi manera de ver está 55 Folio 128 del Cuaderno de Pruebas Nº 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 67 lleno de, por decir lo menos, no sé si de decisiones erradas de la Autoridad Ambiental, pero de trámites que no correspondían, por ejemplo, se otorgaron licencias ambientales únicas para distintos pozos, cuando la propia Ley 99 y en el entonces vigente Decreto 1753 mencionaba la necesidad de obtener una licencia ambiental global para el campo y luego, en el marco de esa licencia ambiental global se iban tramitando los planes de manejo y se iban haciendo las modificaciones que fueran pertinentes a la licencia ambiental global que se fuera otorgando.
Se fueron otorgando, vuelvo y reitero, distintas licencias ambientales, están referidas en el concepto que yo presenté, desde la Resolución 961 del año 97 hasta la Resolución 1047 del año 2002 en las que se fueron otorgando licencias ambientales única y exclusivamente para actividades concretas y puntuales de perforación de ciertos pozos, pero el proyecto como tal, el campo no contaba con una licencia ambiental global.
DRA. HOYOS: Pero entonces, si le estoy entendiendo, esa necesidad de licencia ambiental global a la que usted hace referencia no surgía como consecuencia del proyecto de la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas, sino que fue una obligación que Perenco debió asumir con la misma entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993. Es correcto lo que le estoy diciendo o no? SR. GUERRERO: No puedo decirle si es una equivocación o no de Perenco, porque puede ser también una equivocación de la Autoridad Ambiental que le dio un trámite que no correspondía a una solicitud de licenciamiento ambiental.
DRA. HOYOS: Más allá de si es una equivocación o no le estoy preguntando la fuente de la obligación de Perenco y la fuente de la obligación de Perenco de solicitar esa licencia ambiental no surge del a construcción de la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de Tocaría, sino de la misma entrada en vigencia de la Ley, era una fuente legal que surgía del hecho de tener una actividad de explotación en el campo a la entrada en vigencia de la Ley? SR. GUERRERO: La planta de gas de Tocaría forma parte del proyecto que debió estar cubierto o amparado con una licencia ambiental global.
DRA. HOYOS: Usted por qué cree que Perenco se da cuenta tardíamente de ese cúmulo de errores o malos entendidos, bien sea por parte de la Autoridad Ambiental o por parte de Perenco? SR. GUERRERO: Porque precisamente la Autoridad Ambiental le hizo creer que lo que estaba haciendo era correcto con el otorgamiento de los distintos actos administrativos de otorgamiento y modificación de licencias ambientales únicas para los pozos que iba TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 68 gestionando y tramitando, porque no fue una, fueron cuatro en las que de manera concreta y muy clara la Autoridad Ambiental le hizo creer, primero, el Ministerio de Ambiente y luego, la ANLA, le hizo creer a Perenco que lo que estaba haciendo era concreto.
DRA. HOYOS: Perenco podía haber estado sujeto a sanciones por no haber cumplido? SR. GUERRERO: Sí, claro. DRA. HOYOS: Usted tiene conocimiento de si fue sancionado por no tener esa licencia global? SR. GUERRERO: No, no tengo conocimiento de que haya sido sancionado, no tengo esa información. DRA. HOYOS: Dentro del contexto de esos permisos especiales de los pozos, lo que se pidió, dentro de ese contexto, si Perenco hubiera seguido siendo consecuente con su actuación, qué ha debido hacer entonces con la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas? SR. GUERRERO: Tramitar la licencia ambiental global o, bajo la misma línea, porque… (Interpelado) DRA. HOYOS: Pero le hago ahí una pregunta, y ahí le pregunto como asesor de una compañía, como asesor de una compañía pedirle a una empresa que después de 10 años realice un trámite que no hizo, eso no es poner a la empresa en riesgo? SR. GUERRERO: Sí. DRA. HOYOS: Porque en últimas es decirle a la Autoridad Ambiental yo la embarré? SR. GUERRERO: Pero es regularizar su situación, además que el momento era pertinente por una razón muy concreta, con la expedición del Decreto 2820 de 2010 desapareció el régimen de transición que le permitía a los proyectos, obras o actividades que hubieren iniciado su operación y desarrollo antes de la entrada en vigor de la ley 99 del 93 la presentación de planes de manejo, luego, Perenco se quedó sin la posibilidad de ese instrumento de comando y control propio del régimen de transición que estaba previsto en la Ley 99 del 93 como en los consecuentes decretos reglamentarios de la misma, vuelvo y reitero, hasta el Decreto 2820 del año 2010.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 69 El decreto reglamentario anterior, el Decreto 1220 del año 2005 que incluso fue modificado en el año 2006 previó un término muy concertó para la presentación de planes de manejo ambiental para aquellos que no lo hubieren hecho antes y hubieran iniciado actividades antes de la entrada en vigor de la Ley 99 del 93, si no se presentó en esa oportunidad el plan de manejo correspondiente, Perenco habría perdido la oportunidad de hacerlo realmente y la única opción que le quedaba para legalizar su situación desde el punto de vista ambiental, pese al otorgamiento de las licencias ambientales únicas que le fue otorgando la Autoridad Ambiental, era la obtención de trámite de una licencia ambiental global.
Ahora, no es el escenario previsto de una manera típica claramente en la norma, porque la licencia ambiental está prevista como un instrumento de comando y control previo al inicio del proyecto, obra o actividad, pero estamos en un caso sui géneris en el cual un proyecto, obra o actividad que debiera estar cobijado y sujeto a una licencia ambiental global no lo está, luego, existían distintos medios y mecanismos para llevar el trámite probablemente al otorgamiento de la licencia ambiental global, por ejemplo, el propio Decreto 2820 del año 2010 previó la integración de licencias ambientales.
La ANLA pudo haber adelantado ese trámite y es tomar todas las licencias ambientales que le otorgó a Perenco entre el año 97 y el año 2002, que además se las otorgó la propia Autoridad Ambiental, haberlas integrado y haber hecho de esta una licencia ambiental global dentro de la cual luego sí podría haberse presentado el plan de manejo ambiental correspondiente a la planta de gas de Tocaría. DRA. HOYOS: Dos preguntas ahí, usted me puede decir la magnitud de la sanción a la que podría haber estado expuesta Perenco por no haber cumplido con eso? SR. GUERRERO: Hasta 5 mil salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día de incumplimiento de la obtención del permiso, ese es el límite máximo de la sanción si se causa con ello algún daño ambiental, por supuesto que ahí le corresponde a la Autoridad Ambiental una valoración y una tasación de la sanción, esta sanción de la que le hablo es una sanción para una obra, proyecto o actividad en la que adicionalmente hubo un daño ambiental irremediable, que se trató de ocultar, en fin, pero en este caso realmente estaríamos ante una situación que incluso fue propiciada por la propia Autoridad Ambiental cuando tramita una serie de licencias ambientales y le hace creer legítimamente a Perenco que está amparado desde el punto de vista ambiental en esas licencias para cada una de las actividades que va desarrollando dentro del campo Tocaría. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 70 DRA. HOYOS: Usted por qué dice que dentro de las pequeñas licencias que tenía Perenco no podía caber la actividad de AMV? SR. GUERRERO: Porque esas eran unas licencias ambientales únicas y no correspondía la planta específicamente a las actividades de perforación de cada uno de esos pozos esas licencias individuales que le fueron otorgando a cada uno de esos pozos, sino que correspondía realmente a todo el modelo de desarrollo de explotación del campo en su integridad y el campo en su integridad requería de un solo instrumento.
Hay otro principio en materia de licenciamiento ambiental que la propia Autoridad Ambiental se saltó y es que a un solo proyecto, una sola licencia, en este caso, por razones que desconozco, la Autoridad Ambiental otorgó múltiples licencias ambientales para un solo proyecto de desarrollo de un campo de hidrocarburos. DRA. HOYOS: Usted sabe si Perenco tuvo, a parte de la opinión suya, alguna otra opinión de expertos en el sentido de que su política legal de manejo ambiental había estado equivocada? SR. GUERRERO: No, lo ignoro, yo solamente vengo a tener alguna relación o contacto con Perenco a propósito de la realización de este concepto. 2.2.20.
En definitiva, el Tribunal considera que PERENCO incumplió gravemente con sus obligaciones por las razones expuestas y que no puede admitir como causales de exoneración de su responsabilidad las aducidas en la contestación de la demanda. PERENCO tuvo 6 meses contados a partir de la suscripción del contrato, así como todo el tiempo precontractual, para resolver el tema ambiental de manera efectiva o para desarrollar actuaciones que demostraran que había puesto todo su empeño en el logro de tal objetivo.
PERENCO no evidenció el cumplimiento de los deberes de lealtad y cooperación que el contrato le exigía, por lo que el incumplimiento grave del contrato se hace aún más evidente. 2.3. PERENCO incumplió el contrato al impedir y entorpecer la operación de la planta de Tocaría durante los años 2014 y 2015 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 71 2.3.1.
De acuerdo con la cláusula tercera del contrato, AMV era responsable por la operación y mantenimiento del proyecto, con autonomía técnica y administrativa, tanto de las unidades compresoras (UVR) en Morichal y Tocaría, como de la Planta de Tratamiento y Acondicionamiento de Gas. De acuerdo con el contrato, AMV debía cumplir con todos los procedimientos, requisitos de HSE y normas técnicas y disposiciones legales de las autoridades competentes.
Esta autonomía estaba comprendida dentro del principio de “control conjunto” que debían ejercer las partes sobre el proyecto, en los términos de la cláusula sexta del contrato, para lo cual debía no solo conformarse, sino también ponerse en ejecución, el Comité Técnico Operacional con funcionarios de ambas partes, quienes debían coordinar “lo atinente a la ejecución” del proyecto. 2.3.2.
No obstante lo anterior, PERENCO entorpeció de múltiples maneras el ejercicio de la autonomía que tenía AMV, sin además fundarse en el Comité Técnico Operacional previsto en el contrato. Ello se demuestra con varias actuaciones, tales como las que se describen a continuación: 2.3.2.1. Con la exigencia unilateral de un botón de apagado de la planta cuya necesidad no quedó demostrada56 y, en cambio, quedó evidenciado que PERENCO logró imponer su posición con la instalación de un botón en el casino, a la vista de todos los transeúntes, sin la más mínima preocupación por la suerte que pudiera tener la planta ante una pulsación inapropiada del mismo57.
Ese menosprecio frente a la inversión hecha por AMV resulta a todas luces 56 Varios de los testigos coincidieron en que la planta era completamente automatizada y tenía un sistema SCADA con suficientes redundancias y sistemas de seguridad. Ver los testimonios de Diana Rincón, Rafael Peña, Rodolfo Mora, María Camila Rodríguez, entre otros.
También ver el dictamen del perito José Ignacio Jaimes que obra a Folios 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 5. 57 A este punto se refirió el mismo perito de PERENCO, Ingeniero Christian Pérez, quien en la audiencia de contradicción manifestó que le resultaba muy extraño el lugar elegido por PERENCO para su ubicación. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 72 reprochable y por obvias razones no es la actitud que se espera de un buen hombre de negocios dispuesto a cooperar en el desarrollo del negocio común. 2.3.2.2.
Con la pulsación del botón de apagado que había ubicado en una situación no segura, de lo cual dan fe los correos enviados por AMV a PERENCO58 y en las declaraciones de varios testigos59. 2.3.2.3. Con su negativa constante, a pesar de las peticiones de AMV, de activar el Comité Técnico previsto en el contrato60. 2.3.2.4. Con la negativa a darle a AMV el punto de captación del sistema contraincendios previsto en el contrato61. 2.3.2.5.
Con sus negativas a permitir que AMV ingresara personal a la planta, en abierto desconocimiento de los alcances del comodato convenido en el contrato, al punto de quitarle las llaves de ingreso a la planta62. 2.3.2.6. Con los cortes unilaterales de gas63 2.3.3. Todo lo anterior ratifica la posición del Tribunal en el sentido de que PERENCO no desplegó sus esfuerzos en el contrato y, por el contrario, se 58 Folios 349 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 6 59 Testimonios de Fabio Borja, Rafael Peña, María Camila Rodríguez y Rodolfo Mora 60 Folios 349 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 6.
En el expediente hay innumerables pruebas, además de las testimoniales, que evidencian la negativa de PERENCO a conformar el Comité, el cual en la práctica solo se reunió una vez. Ver, entrr otros, Folios 137 a 139 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 61 En el dictamen pericial de José Ignacio Jaimes Luna, Folio 48 del Cuaderno de Pruebas Nº 5, se advierte que es “evidente que PERENCO no cumplió con su obligación” 62 Comunicación de AMV a PERENCO que obra en el Folio 134 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 63 Ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 73 empeñó constantemente en ponerle trabas.
Esta actitud, se reitera, fue violatoria de los mínimos postulados de la buena fe contractual. 2.4. PERENCO no demostró que la operación de AMV fuera insegura y, por el contrario, AMV demostró que cumplió con estándares internacionales en esta materia 2.4.1. Uno de los puntos críticos de discusión fue la reiterada manifestación de AMV en el sentido de haber hecho inversiones en activos de última tecnología, con todas las seguridades del caso; por su parte PERENCO insistió en que la planta de AMV era insegura para la sociedad, para PERENCO, para los trabajadores y para la operación. 2.4.2.
Sobre el particular los testimonios evidenciaron desencuentros, posiciones opuestas y, sobre todo, afirmaciones antagónicas entre las partes. Por ello, este Tribunal considera que las principales fuentes de sus decisiones deben ser: i) las reglas contractuales; ii) la actitud de las partes a lo largo del contrato; y iii) los dictámenes periciales presentados por las mismas.
Estos elementos en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, serán determinantes para decidir este punto medular del proceso. 2.4.3. En cuanto concierne a las reglas contractuales, se reitera que la operación de la planta debía ser realizada con autonomía técnica de AMV, dentro del contexto de control conjunto del proyecto entre las dos partes, bajo la coordinación de un Comité Operacional y con el estricto cumplimiento de unas reglas mínimas de auditoría por parte de PERENCO.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 74 2.4.3.1. En relación con la autonomía técnica de AMV, a lo largo del proceso se observó que PERENCO desconoció permanentemente este postulado esencial, con la reiteración de conductas como las que fueron descritas en el anterior acápite.
PERENCO optó por interferir permanentemente en el desarrollo de la planta, mediante una serie de órdenes –ya no simples recomendaciones– e imposiciones cuya razonabilidad no se encuentra demostrada en el proceso, como se expondrá en breve. AMV nunca fue autónoma y ello comporta una violación por parte de PERENCO a los términos del contrato. 2.4.3.2.
También desconoció PERENCO la regla (cláusula 6 del contrato) que imponía un control conjunto sobre el proyecto, a través de la activación de un Comité Técnico Operacional que debía encargarse, precisamente, de conducir el contrato hacia un buen fin, discutir las diferencias de las partes y, sobre todo, solucionar –no entorpecer–los problemas que pudiera enfrentar el proyecto.
A lo largo del expediente se pueden leer cartas que ya no parecen comunicaciones entre personas que tienen relaciones comerciales, sino ruegos de AMV para la conformación del Comité Operacional64, y para recibir un mejor tratamiento contractual. 2.4.3.3. La Cláusula decimoséptima del contrato, por su parte, establecía las reglas de auditoría a las que debía sujetarse el contrato.
La regla acordada por las partes establecía que PERENCO podía inspeccionar y auditar en cualquier tiempo los equipos e instalaciones de la contratista, así como su contabilidad y demás documentos atinentes al contrato, para lo cual deberá informar a la CONTRATISTA con diez (10) días hábiles de antelación. No obstante, las pruebas demuestran 64 Además de las ya citadas, ver comunicaciones que se encuentran en los Folios 134 y siguientes y 137 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 75 constantes auditorías de PERENCO a AMV65 sin aviso y sin seguir los procedimientos propios del contrato, por no hablar del levantamiento de actas en desarrollo de las referidas auditorías que dicen estar “suscritas” por ambas partes, cuando en realidad habían sido preparadas de manera íntegra por PERENCO.
Existen comunicaciones de AMV en las que se queja de ese proceder de la compañía66. 2.4.3.4. El contrato establecía que en caso de incumplimientos de AMV, PERENCO podía imponer multas. Sin embargo, a pesar del cúmulo de incumplimientos invocados, la Convocada nunca hizo uso de esta facultad. 2.4.4. Los dictámenes periciales presentados tanto por AMV como por PERENCO, nuevamente evidencian que las acusaciones de PERENCO estuvieron lejos de ser fundadas. 2.4.4.1.
En cuanto a la metodología empleada por los peritos, aspecto que el Tribunal considera basilar para efectos de hacer juicios basados en la sana crítica, particularmente sobre temas en los que el árbitro no es experto, el dictamen presentado por PERENCO a través de su perito Cristian Pérez Uribe, ni siquiera parte de una inspección a la planta de AMV.
El perito, de hecho, sostuvo en la audiencia de contradicción que solo estuvo en la planta durante media hora. 2.4.4.1.1. El trabajo del profesional, en cambio, se empeña en reconstruir todas las “no conformidades” que PERENCO manifestó a lo largo del contrato, las cuales se encuentran en su dictamen a manera de resumen y planteadas 65 En el mismo dictamen pericial aportado por PERENCO se da cuenta de 9 auditorías hechas por PERENCO sin que exista evidencia del cumplimiento del protocolo contractual (Folio 39 del Cuaderno de Pruebas Nº 3) 66 Correo electrónico de AMV del 24 de septiembre de 2014, que reposa en el Folio 12º del Cuaderno de Pruebas Nº
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 76 prácticamente de la misma forma en que PERENCO las presentó en su momento67. 2.4.4.1.2. Del mismo modo, el dictamen incluye unos marcos teóricos sobre salud ocupacional, seguridad industrial y medio ambiente que, si bien son interesantes, no ayudan a dilucidar el punto en discusión, cual es si AMV cumplía o no con los estándares de seguridad exigidos en el contrato.
A lo largo del dictamen lo que se hace es reiterar las objeciones de PERENCO, tal como esta compañía las había planteado, consistentes en su mayoría en afirmaciones y negaciones indefinidas, cuyo cuestionamiento virtualmente determina la necesidad de aportar pruebas diabólicas por parte de AMV. El dictamen, al respecto, dice que AMV “no” tenía reportes de accidentes, “no” tenía actualizaciones de diagramas de flujos, “no” tenía planos con clasificación de áreas peligrosas, “no” tenía estudios de impacto tecnológico, “no” tenía señalizaciones físicas en las áreas, “no” tenía sistema contraincendios, “no” tenía orden ni aseo, “no” tenía tanques de almacenamiento de NAFTA con sistemas de contingencia para evitar venteo de livianos, “no” entregaban procedimientos para pruebas de arranque, “no” tenían sistemas de permisos de trabajo, “no” tenían botón de apagado, “no” tenían estudios de seguridad de proceso, “no” tenían conexiones soldadas sino roscadas, “no” tenían plan de contingencia, “no” tenían tableros a prueba de explosión, “no” tenían inspector HSE, “no” tenían registro de mantenimiento de equipos, entre otras “no” conformidades que se repiten a lo largo del dictamen.
También reporta “incendios forestales” en el área de la tea, “presencia de nubes densas y blancas de gas”, entre otros. 67 Folios 32 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 77 2.4.4.1.3.
También reporta hechos con fundamentaciones teóricas que al final no describen las razones por las cuales los mismos denotan peligrosidad. Por ejemplo, el dictamen reitera que a equipos adicionales que AMV incluyó en la operación no se les hizo análisis de HAZOP, pero no expone las razones por las cuales esos equipos complementarios podían ser peligrosos para la ejecución del contrato o contrarios al mismo.
Parecería, en el punto, que frente a ellos el “incumplimiento” contractual de AMV que pretende endilgar PERENCO, sea el “no” haber informado. No obstante, el contrato no establece algo semejante. 2.4.4.1.4. Todas las quejas, a juicio del Tribunal, tienen como común denominador la falta de precisión de las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos que las sustentan, la explicación de la norma específica de seguridad que, de acuerdo con el contrato, ha resultado violada y, sobre todo, la falta absoluta a los procedimientos previstos en el mismo para resolver los problemas propios su ejecución. 2.4.4.1.5.
Pero más allá de ello, al Tribunal le resulta difícil creer que una compañía que no cumplía prácticamente con nada, fuera capaz de mantener una relación contractual con PERENCO en La Gloria, y luego en Tocaría. PERENCO permitió la ejecución del contrato, lo cual supuso la realización de un HAZOP (hazard and operability analysis), en el cual participó68, al tiempo en que existe evidencia de que no presentó reparos en muchos aspectos de la planta que luego decidió reprochar.
La conducta de PERENCO bien puede ser evaluada a la luz de la teoría de los actos propios, pues resulta increíble que la sociedad haya permitido la construcción y puesta en funcionamiento de una planta, para luego sostener que no cumplía con los requerimientos mínimos en materia de seguridad 68 Folio 209 del Cuaderno de Pruebas Nº 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 78 y buenas prácticas.
EL HAZOP, de acuerdo con lo que se expuso en el Tribunal, consiste precisamente en un análisis en el que las empresas de manera conjunta y bajo la dirección de un líder, revisan, identifican y documentan los riesgos de seguridad que pueda tener una operación69. 2.4.4.2. Por contraste, el dictamen de AMV a través de su perito José Ignacio Jaimes, partió de una metodología objetiva.
Además de inspeccionar la planta, el perito revisó el sistema documental, hizo entrevistas a funcionarios de la organización, respondió una a una las “no” conformidades de PERENCO y sacó la conclusión de que AMV, no solo contaba con todas las certificaciones necesarias para desarrollar el proyecto, sino que su operación se mantuvo dentro de los estándares de seguridad exigidos por la industria.
Dentro de las conclusiones del perito, el Tribunal quiere resaltar algunas de ellas70: 2.4.4.2.1. La planta ha sido diseñada e instrumentada con la información de un análisis de identificación de riesgo HAZOP. 2.4.4.2.2. Desde su diseño se previó que la planta contara con válvulas de control local y remoto ubicadas a la entrada y salida del gas a la planta de AMV, lo que permite que ante cualquier emergencia se pueda controlar el cierre de gas a la entrada y a la salida de la planta. 2.4.4.2.3.
La planta fue diseñada para ser monitoreada y controlada a través de un sistema de control tipo SCADA que controla todas las variables relevantes del proceso y apaga la planta automáticamente en caso de emergencia. 69 El mismo perito de PERENCO reconoció que las partes habían hecho un HAZOP de la planta el 7 de mayo de 2012 y otro en octubre.
Ver Folio 57 del Cuaderno de Pruebas Nº 5. 70 Folios 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 79 2.4.4.2.4. Se realizó un estudio de áreas clasificadas, que fue contratado con IMEQ Ingeniería Ltda, empresa experta en seguridad industrial. 2.4.4.2.5.
AMV cuenta con certificación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional NTC OHSAS 18001:2007 emitido por el Consejo Colombiano de Seguridad desde 2011, con el alcance del proyecto. Este ha sido periódicamente renovado y evaluado anualmente desde 2011. 2.4.4.2.6. AMV se encuentra inscrita en el Registro Uniforme de Evaluación del Sistema de Seguridad, Salud y Ambiente para contratistas del sector hidrocarburos –RUC desde 2011, en el cual ha obtenido puntajes satisfactorios.
Para 2015 tuvo una calificación de 83%. 2.4.4.2.7. A través de su Administradora de Riesgos Laborales, AMV ha realizado auditorías internas a su sistema de gestión en seguridad y salud ocupacional bajo los lineamientos OHSAS 18001:2007 y RUC. 2.4.4.2.8. De conformidad con el artículo 11 de la Resolución 1016 de 1989, la planta cuenta con señalización de seguridad. 2.4.4.2.9.
La planta cuenta con extintores de polvo químico seco y con red contra incendios con base en diseños realizados por una empresa experta en ingeniería contraincendios. 2.4.4.2.10. Se evidencia la integridad del sistema a prueba de explosión de los motores eléctricos de los compresores de gas. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 80 2.4.4.2.11.
Los compresores de gas disponen de válvulas de seguridad conectadas a la línea de la tea como medida de seguridad ante una emergencia operacional. 2.4.4.2.12. El área de almacenamiento dispone de medidas de protección frente a descargas. 2.4.4.3. Igualmente, el perito da luces sobre la manera en que debe interpretarse el contrato cuando sostiene que AMV debe mantener las normas de seguridad y medio ambiente.
Frente a ello, explica que en Colombia no se tienen estándares específicos excepto aquellos que son exigidos por cada contratante y, en el presente caso, no se especificaron en el contrato los estándares internacionales o normas aplicables para la operación y mantenimiento de la planta71. No obstante, AMV diseñó, documentó implementó y certificó un sistema de gestión en seguridad y salud ocupacional con base en los requisitos de la NTC OHSAS 18001:2007 y se encuentra inscrita en el RUC, como ya quedó expuesto. 2.4.4.3.
El perito también expone la ambigüedad del contrato al mencionar que AMV debía cumplir con “todas las normas” de seguridad, sin especificarlas. Enfatiza, a la manera de ver del Tribunal con razón, que “cuando se realiza un peritaje técnico con criterio responsable, para señalar un incumplimiento de una norma, en primera instancia se asegura que la norma específica es aplicable, luego señala el requerimiento de norma plenamente especificado con sus numerales y literales y luego procede a especificar la situación encontrada, la razón del incumplimiento y la recomendación” 72.
Esto último es lo que brilla por su ausencia en los soportes probatorios de PERENCO. 71 Folio 29 del Cuaderno de Pruebas Nº 5 72 Folios 34 y 35 ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 81 2.4.4.4. Por último, luego de responder de manera lógica y sustentada la lista de “no conformidades” de PERENCO, el dictamen concluye que AMV “cuenta con un sistema de gestión bajo estándares internacionales que le permite responder positivamente, al grado de tener certificación, para realizad la gestión HSEQ”73.
También muestra todas las inconsistencias halladas en el dictamen de PERENCO, que a juicio del Tribunal no resultan menores74. 2.4.5. Frente a la actitud contractual de PERENCO, este Tribunal no tiene mucho más que decir, aparte de que su conducta fue ciertamente ambigua. Pero quizás en este momento valga la pena reiterar lo dicho en capítulos anteriores, en el sentido de que la propia PERENCO, en su contestación de la demanda, explicó una a una las causas por las cuales perdió todo el interés en la ejecución del contrato.
Como bien lo dice el texto del memorial en acápites que ya fueron transcritos, el riesgo que había asumido PERENCO sobre los volúmenes de gas se materializó y, por ello, le resultaba costoso cumplir. No obstante, ello no es excusa para haber incumplido el contrato en la forma en que lo hizo. 2.4.6. En contraste, AMV acreditó una vez más el cumplimiento contractual y, concretamente, el cumplimiento de todas las normas y estándares de seguridad y medio ambiente y PERENCO no aportó pruebas idóneas para desvirtuar tal situación. 2.5.
El accidente del 11 de diciembre de 2015 no tuvo relación con las condiciones de seguridad de la planta y PERENCO invocó la cláusula de 73 Folio 79 Ibídem 74 Analiza y concluye la política QHSE de la empresa AVM (no AMV), habla de certificaciones que no existen en el mundo, no diferencia entre OSHA y OHSAS, habla de estudios PHAST que no existen, etc (ver Folios 79 y 80) TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 82 fuerza mayor del contrato sin existir una causal que justificara este proceder 2.5.1.
El testigo Fabio Borja, quizás uno de los más creíbles por su objetividad y por su carencia de vinculación actual con las partes en el proceso, dio cuenta detallada de lo que ocurrió en las instalaciones de la planta el 11 de diciembre de 2015. Dicho testigo fue una de las personas que resultaron lesionadas ese día y quien puede dar cuenta de lo que pasó. 2.5.2.
De acuerdo con su relato, él y Efraín Galeano se disponían a hacerle mantenimiento preventivo al sistema de aceite térmico de la planta y, en las tareas de pre-alistamiento, el señor Efraín Galeano manipuló de manera imprudente una caneca de disolvente que generó una fuga de vapores que a su vez generaron un “fogonazo” que causó lesiones a los dos operarios.
La planta, en ese momento, se encontraba apagada, aunque el horno no se había enfriado. Desafortunadamente, el señor Galeano hizo rodar la caneca dentro del área cercana al horno que aún se encontraba caliente y ello provocó la reacción. 2.5.2.1. Según el testigo, él mismo le advirtió a Galeano de su descuido, advertencia que fue ignorada por el operario.
Este, al contrario de los procedimientos que se imponen, decidió rodar y abrir la caneca de manera inapropiada y en el lugar menos indicado. 2.5.2.2. Sostuvo que el fogonazo duró unos segundos, que los dos habían recibido las capacitaciones periódicas y conocían los procedimientos del caso, que el disolvente es apropiado, que el señor Galeano tenía amplia experiencia en la labor que estaba realizando, que recibieron los primeros auxilios, que se TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 83 hicieron los reportes a la ARL y que los equipos de la planta no se vieron afectados por el incidente. 2.5.3.
Este Tribunal no pretende sostener que un accidente en la industria sea una cuestión menor ni mucho menos. No obstante, como relataron varios de los testigos de PERENCO, es prácticamente inevitable que proyectos como estos se presenten este tipo de eventos75 y, por ello, el Tribunal no puede partir de que el accidente en sí mismo evidenciara incumplimientos contractuales por parte de AMV o que pueda convertirse en una excusa válida para frustrar de manera definitiva la ejecución del contrato. 2.5.4.
Sobre este particular, es bien sugestivo el análisis del accidente hecho por el perito José Ignacio Jaimes. En los folios 38 y 70 y siguientes del cuaderno de pruebas Nº 5, el perito hace una reconstrucción del incidente y evalúa de manera crítica todas las conclusiones a las que se llegó en su momento y que fueron tomadas como las “causas” del suceso por parte de PERENCO.
Sin pretender mencionar una a una sus conclusiones, hay una que resulta crucial para todo este debate: el accidente ocurrió en un momento de mantenimiento, no de operación, lo cual denota que lo ocurrido no comprometió la seguridad de la planta. Por el contrario, el accidente fue el resultado de una cadena de errores humanos e individuales que nada tienen que ver con los “incumplimientos” que PERENCO pretende endilgarle a AMV.
AMV, luego del accidente, investigó sus causas, reportó a las autoridades competentes, tomó correctivos y, sobre todo, buscó desesperadamente a PERENCO para continuar con la ejecución del contrato. No obstante, hoy, la Convocante sigue privada de su expectativa contractual. 75 Andrés Henao y Álvaro Baquero, de PERENCO, sostuvieron que han presenciado varios accidentes durante su vida laboral TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 84 2.5.5.
Este Tribunal, además, no puede considerar válida la aplicación por parte de PERENCO de la cláusula decimoctava relativa a la fuerza mayor o caso fortuito, para justificar su incumplimiento del contrato luego del accidente, sobre todo cuando la parálisis de la planta se ha mantenido de manera indefinida. De acuerdo con el artículo 64 del Código Civil, la fuerza mayor o caso fortuito consiste en el imprevisto que no es posible resistir.
De acuerdo con la jurisprudencia, su invocación exige la concurrencia de los dos elementos, la imprevisibilidad y la irresistibilidad76, los cuales brillan por su ausencia en el presente caso. Adicional a lo anterior, lo común a esta figura es la existencia de una “causa extraña” que exime al agente de cumplir con sus obligaciones. Tal causa extraña, en este caso, es inexistente. 2.5.6.
En definitiva, para este Tribunal, un accidente de trabajo que ha debido manejarse bajo los estándares de la buena fe, se convirtió en la excusa perfecta y definitiva de PERENCO para frustrar de manera definitiva el contrato. 2.6. Concurrencia de los elementos de la responsabilidad civil 2.6.1. De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, para el Tribunal es claro que PERENCO incurrió en incumplimiento grave del contrato y que se encuentran acreditados los elementos de la responsabilidad civil que justifican la reparación del daño sufrido por AMV.
No obstante, respecto de los elementos del daño y del nexo causal que debe existir entre este y el incumplimiento, haremos mayores precisiones en la sección tercera de este laudo. 76 CSJ, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 20 de 1989 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 85 2.7.
Imposibilidad para AMV de solicitar el restablecimiento del equilibrio contractual 2.7.1. En materia contractual, cualquier pretensión de desequilibrio tendría que estar fundada en el artículo 868 del Código de Comercio. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia arbitral, “si en la base del negocio jurídico se produjera una alteración significativa e imprevista, que no hubiera sido considerada en el contrato, no sería de buena fe someter a la parte perjudicada, al cumplimiento de algo que se pactó bajo circunstancias totalmente distintas”.
Por su parte, se entiende como base del negocio jurídico, todas aquellas “circunstancias generales que los contratantes tuvieron en cuenta para plasmar el acuerdo de voluntades, sin las cuales no se cumpliría la finalidad ni la expectativa prevista por las partes en el desarrollo del contrato”77. 2.7.2. En este sentido, los elementos para la aplicación de la teoría de la imprevisión son los siguientes: “Que el contrato sea de ejecución sucesiva, periódica o diferida, pues la imprevisión no se aplica a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea” “Que luego de celebrado el contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, sobrevengan circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles al tiempo de contratar, que tengan como efecto alterar o agravar la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa al punto de romper injustificadamente el equilibrio del contrato.” 2.7.3.
En el caso concreto no concurren las condiciones para que AMV pueda invocar la aplicación de la norma. En efecto, no advierte el Tribunal que hayan sobrevenido circunstancias imprevistas o imprevisibles al tiempo de contratar que tengan como efecto la excesiva onerosidad de la prestación. De manera 77 Laudo arbitral. Isagen S.A. E.S.P. y Empresas públicas de Medellín E.S.P. contra Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., del 3 de agosto de 2017.
Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 86 consciente tanto AMV como PERENCO decidieron los términos de un negocio a riesgo compartido y este Tribunal no advierte que se hubieran presentado hechos que no se hubieran podido prever desde el principio.
Como bien lo anotó PERENCO en sus alegatos de conclusión –aunque por razones distintas a las allí expuestas–, este negocio comportaba un aleas que AMV no puede desconocer, ni siquiera en razón del incumplimiento de su co-contratante. 2.7.4. La doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas en señalar que no es dable a una de las partes del contrato pedir el restablecimiento del equilibrio económico cuando el mismo parte de un riesgo asumido expresa, libre y conscientemente por quien reclama.
De lo contrario, se estaría desconociendo la voluntad de las partes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil78. 2.8. Las pretensiones de la demanda de reconvención son improcedentes y AMV puede invocar, válidamente, la excepción de contrato no cumplido 2.8.1. PERENCO demandó en reconvención a AMV por incumplimiento grave del contrato.
Las razones que la llevaron a proceder en tal sentido se resumen en las mismas cuestiones que alegó en la contestación de la demanda para sustentar el incumplimiento del contrato por parte de AMV. Dado que este Tribunal ha considerado que en este caso fue PERENCO, de manera primaria, la parte incumplida, sus pretensiones no están llamadas a prosperar.
Tampoco están llamadas a prosperar porque los incumplimientos que PERENCO atribuye a AMV tienen escasa importancia de cara al interés contractual y de cara a las obligaciones asumidas por la parte demandada en reconvención. 78 Laudo Arbitral. Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP. Contra Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP. Octubre 21 de 2004.
Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 87 2.8.2. Pero, además, AMV puede invocar válidamente, a su favor, la excepción de contrato no cumplido. En el marco de la autonomía de la voluntad, las partes “pueden fijar el orden en que deben ejecutarse sus obligaciones recíprocas, evento en el cual la excepción de contrato no cumplido se abre paso en la medida en que la parte excepcionante no se encuentre obligada a cumplir primero con sus obligaciones79”.
PERENCO tenía obligaciones primarias en este contrato, que no cumplió, y que por supuesto dan derecho a AMV para invocar la excepción en comentario. 2.8.2.1. A juicio del Tribunal, en el caso se dan todas las condiciones para que prospere la excepción de contrato no cumplido. En primer término, “existe entre las partes una relación bilateral obligatoria, en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra”80. 2.8.2.2.
En segundo lugar, “el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halla forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación. Esta condición emana de los principios mismos en que se funda la excepción de inejecución, porque una de las partes no puede prevalecerse de la regla de igualdad, si la naturaleza del contrato o un pacto expreso le impone el cumplimiento de su prestación antes que el de la otra.
Por tanto, este medio de defensa es improcedente si la contraparte ya ha realizado su prestación, o si se pacta el cumplimiento de la obligación de una parte antes que el de la otra”81. 79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Santos Ballesteros, 16 de mayo de 2002, Ref. Expediente No. 6877. 80 Corte Suprema de Justicia, 15 diciembre de 1973, G.J. Tomo CXLVII, pág. 163.
Esta decisión fue reiterada en Sentencia T-059/97, Corte Constitucional, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, 10 de febrero de 1997. 81 Corte Suprema de Justicia, 15 diciembre de 1973, G.J. Tomo CXLVII, pág. 163. Esta decisión fue reiterada en Sentencia T-059/97, Corte Constitucional, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, 10 de febrero de 1997.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 88 2.8.2.3. Y en tercer lugar, la buena fe de AMV en la medida en que “un contratante a quien se exige la prestación de sus compromisos, no puede resistirse a pagar su prestación, fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos del demandante, sino en cuanto esta negativa, justificada por los demás, es compatible con la lealtad y la confianza recíprocas en la ejecución de los contratos82”. 2.9.
La excepción de compensación invocada por PERENCO 2.9.1. Las sumas que AMV deba a PERENCO por concepto de la comercialización de los productos blancos serán reconocidas de acuerdo con lo expuesto en el capítulo tercero de este laudo. III. LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO 3.1. La estimación hecha por AMV 3.1.1. La estimación de los perjuicios sufridos por AMV se basa en un dictamen pericial que fue realizado por la perito Gloria Zady Correa Palacio.
La profesional tiene una hoja de vida en la que no solo se resaltan sus logros académicos, sino también su experiencia en Tribunales de Arbitramento originados en disputas relativas a diversos sectores, incluidos los de petróleo y gas. El dictamen cumple con los requisitos para ser tenido como prueba dentro del proceso y, además, señala las fuentes en que se basó la perito para hacer sus cálculos. 82 Corte Suprema de Justicia, 15 diciembre de 1973, G.J. Tomo CXLVII, pág. 163.
Esta decisión fue reiterada en Sentencia T-059/97, Corte Constitucional, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, 10 de febrero de 1997. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 89 3.1.2. La metodología adoptada en el dictamen fue responder, una a una, las preguntas formuladas por la parte Convocante, las cuales coinciden con las pretensiones de la demanda.
Sin pretender reparar en cada una de dichas preguntas, la síntesis de su dictamen es la siguiente: 3.1.2.1. El daño emergente sufrido por AMV, sin ningún tipo de actualización, asciende a la suma de $37.587.670.918 y se concreta en la totalidad de las inversiones, costos y gastos realizados por la sociedad para el desarrollo de la planta, discriminados así: 3.1.2.1.1.
La suma de $4.503.135.914,83 por concepto de obras civiles, eléctricas y mecánicas realizadas entre mayo de 2012 y noviembre de 2014. 3.1.2.1.2. La suma de $18.566.566.400,61 por concepto de inversiones en maquinaria y equipo. 3.1.2.1.3. La suma de $181.737.574,00 por concepto de otros equipos, dentro de los cuales se encuentran muebles y enseres, equipos de oficina, equipos de telecomunicaciones, vehículos y equipos de cómputo. 3.1.2.1.4.
La suma de $5.856.352.227,30 por concepto de costos desde mayo de 2012 hasta diciembre de 2015, dentro de los cuales se encuentran asesorías, mantenimiento de vehículos, viáticos, transportes, papelería, combustibles y lubricantes, servicios públicos, atención a empleados, mantenimiento de equipos, dotaciones, químicos, elementos de aseo y cafetería, adecuaciones, repuestos, gastos de representación, etc.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 90 3.1.2.1.5. La suma de $2.186.241.089 por concepto de gastos de personal (mano de obra directa) desde mayo de 2012 hasta diciembre de 2015. Dentro de este rubro se incluye gastos de nómina, aportes a la seguridad social y conceptos relacionados. 3.1.2.1.6.
La suma de $357.047.484 por concepto de otros gastos generales desde mayo de 2012 hasta diciembre de 2015, dentro de los cuales se encuentran suscripciones, gastos de representación, elementos de aseo y cafetería, papelería y fotocopias, combustibles y lubricantes, taxis, buses, casino y restaurante, parqueaderos y otros gastos. 3.1.2.1.7.
La suma de $11.561.108.669 por concepto de gastos financieros desde mayo de 2012 hasta diciembre de 2015, en los cuales puede advertirse intereses, compra de chequeras, cheques de gerencia, Gravamen a los Movimientos Financieros, comisiones, diferencia en cambio, impuestos asumidos, descuentos comerciales condicionados, pérdida en venta de bienes y gastos extraordinarios. 3.1.2.1.8.
A las anteriores sumas, que en total ascienden a $43.212.189.358, el peritaje resta los ingresos efectivamente recibidos durante la ejecución de contrato en cuantía de $5.624.518.440, para un total de $37.587.670.918. De acuerdo con el dictamen pericial, esta suma ascendía a $43.105.708.697 si se le actualizaba a la fecha de presentación del informe (agosto 11 de 2016) y a $45.859.256.407,39 a la fecha de la presentación de los alegatos de conclusión, de acuerdo con estos últimos (ver página 221 de los Alegatos de Conclusión presentados por AMV).
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 91 3.1.2.1.9. La anterior suma se encuentra en las pretensiones decimotercera ($42.024.354.925), decimocuarta ($1.070.278.638) por concepto de pérdida de equipos y sobrecostos técnicos83y decimoquinta ($11.075.133) por concepto de sobrecostos administrativos84. 3.1.2.2.
El lucro cesante sufrido por AMV está presentado en el informe, en primer lugar, como aquél que se causaría razonablemente entre una fecha cercana a la presentación de la demanda (en el peritaje se fija esta fecha en el 1 de Junio de 2016) y el 21 de mayo de 2020, fecha de expiración del plazo contractual. De acuerdo con el peritaje este se cuantificaría en la suma de $17.181.714.76385, que se ve reflejada en las pretensiones undécima ($5.068.055.486 a los cuales debe sumarse $1.622.901.01087 para un total de $6.690.956.412 contenidos en la pretensión) correspondiente al lucro cesante parcial por bloqueo de la planta ante la ocurrencia del accidente laboral del 11 de diciembre de 2015; y duodécima principal y su correspondiente pretensión subsidiaria ($12.113.659.36088). 3.1.2.2.1.
La metodología aplicada para cuantificar este lucro cesante “futuro” consiste en tomar la cantidad diaria de gas que según el informe pasa por Tocaría desde abril de 2012 y hasta octubre de 2015, lo cual da como resultado 6.53 millones de pies cúbicos por día (se obtiene mediante promedio simple). La información obtenida fue hasta octubre de 2015 y para el resto del tiempo se tomó un promedio.
Del mismo modo, en relación con los días para los cuales no 83 Ver Pregunta 7 del informe técnico 84 Ver Pregunta 8 del informe técnico 85 Esta cifra solo contempla perjuicios desde el 1 de junio de 2016 hasta el 21 de mayo de 2020, sin tener en cuenta perjuicios anteriores y, por ello, simplemente se toma como referencia en el dictamen. 86 Este se cuantifica desde el 1 de junio de 2016 hasta el 1 de septiembre de 2017 87 Esta cifra es la que correspondería al lucro censante desde el 11 de diciembre de 2015 hasta el 1 de junio de 2016.
La cifra no se encuentra explícita en el dictamen de AMV, pero se saca por diferencia, tal como lo hizo el perito De La Calle y como se explica más adelante. 88 Se cuantifica desde el 1 de septiembre de 2017 hasta el 21 de mayo de 2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 92 se contó con información, se hizo un promedio basado en los días frente a los cuales se tenía la información. La fuente utilizada para calcular la cantidad de gas fue un reporte de PERENCO a ECOPETROL. 3.1.2.2.2.
La producción real tanto de GLP como de Nafta se dividió por la cantidad de gas natural que pasó por la planta, lo cual arrojó un factor de conversión promedio de 24,78 barriles de GLP por cada millón de pies cúbicos día y 7,92 barriles de Nafta por cada millón de pies cúbicos día. La fuente de la información sobre la producción real de productos blancos fue la propia AMV.
Al aplicar esta metodología, el dictamen pericial concluye que la producción día de GLP equivale a 161,8134 barriles y de Nafta a 51,7176, para un total de 213,531 barriles por día. 3.1.2.2.3. Se asumió un factor de utilización de la planta del 95%, que fue tomado de acuerdo con el diseño y especificaciones de los activos. En cuanto a los precios se tomó, de acuerdo con el dictamen, el precio real histórico, tanto de GLP como de NAFTA vs el precio WTI y la relación se proyectó de manera lineal.
Para el cálculo del número de días se tomó como referencia el calendario, teniendo en cuenta los hechos del contrato (ver página 22 del informe). 3.1.2.2.4. Una vez calculado el valor del ingreso tanto de GLP como de NAFTA, se calculó la participación de PERENCO, que corresponde al 15% del total de los ingresos generados, de acuerdo con el contrato. 3.1.2.2.5.
Para llegar al cálculo de una utilidad, la perito proyectó sobre todo el período de evaluación los costos y gastos en que había incurrido AMV durante 2015, teniendo en cuenta que fue el año en que la planta operó de manera TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 93 moderadamente normal.
Esto dio como resultado que el costo de producción durante dicho año correspondió al 43.83% de los ingresos facturados89. Es evidente, tal como lo reconoció la misma perito en la audiencia de contradicción del dictamen, que en este porcentaje no se tuvieron en cuenta los gastos de amortización de la planta, lo cual habría dado como resultado una utilidad inferior. 3.1.2.2.6.
Con los anteriores cálculos, la perito procedió a proyectar los ingresos brutos provenientes de productos blancos, a los cuales restó la participación de PERENCO y les aplicó el porcentaje de costos y gastos del 43.83%, para entender que la utilidad proyectada desde el 1 de junio de 2016 hasta el 21 de mayo de 2020 asciende a $17.181.714.763.
Frente a esta suma, la perito no aplica ninguna tasa de descuento. 3.1.2.2.7. En gráfico, el lucro cesante calculado entre el 1 de junio de 2016 al 21 de mayo de 2020 según el peritaje es el siguiente: 89 Este cálculo es el resultado de tomar los ingresos brutos de la compañía en 2015 ($3.828.581.218), a los cuales fueron restados costos por $1.063.456.345, gastos de personal por $517.568.045 y gastos generales por $97.220.316, para un total de $1.678.244.706.
El porcentaje que representa esta cifra sobre los ingresos brutos es el 43.83%. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 94 Gráfica XXX: Proyecciones Lucro Cesante junio 2016- mayo 2020 de acuerdo con AMV 3.1.2.3. El lucro cesante restante, al que podríamos denominar “causado” a 1 de junio de 2016, estaría compuesto así: 3.1.2.3.1.
Entre 2012 y 2014 AMV habría dejado de percibir utilidades para cuyo cálculo se proponen 3 escenarios dependiendo de lo que resulte probado en el proceso (Pretensión 9), así: 3.1.2.3.1.1. Un primer escenario que arrojaría una suma de $7.244.694.410, entre el 21 de noviembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, con la aclaración de TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 95 que no se calcula nada en diciembre de 2014 porque en ese mes sí hubo producción. 3.1.2.3.1.2.
Un segundo escenario que arrojaría una suma de $6.290.005.718, como utilidad calculada entre el 21 de febrero de 2013 y el 31 de diciembre de 2014, con la misma aclaración hecha con anterioridad. La fecha del 21 de febrero se establece contando tres meses a partir de 21 de noviembre de 2012 que corresponde al período que empleó CORPORINOQUÍA para evaluar el PMA. 3.1.2.3.1.3.
Un tercer escenario de $5.519.800.718 calculado entre el 3 de mayo de 2013 y el 31 de diciembre de 2014. El 2 de mayo de 2013 corresponde a la fecha en la que la ANLA determinó que no era necesaria la licencia ambiental. 3.1.2.3.2. Para el 2015 el peritaje evidencia un lucro cesante de $41.447.617 por concepto de venta de GLP y $26.050.566 por concepto de NAFTA, para un total de $67.498.183 (Pretensión 10).
Este se deriva, de acuerdo con el dictamen, del bloqueo operativo anterior a la suspensión de la operación de la planta, que se evidenciaría en los correos electrónicos enviados por AMV a PERENCO durante los días 28 de marzo de 2015, 27 de octubre de 2015, 27 de noviembre de 2015, 9 de septiembre de 2015 y 7 de diciembre de 2015 que aparecen como anexo 4 del informe. 3.1.2.3.3.
Finalmente, hay otros cálculos que presenta el dictamen para que sean tenidos en cuenta. En este sentido, para calcular el lucro cesante por el bloqueo operativo reflejado en la aplicación de la cláusula de fuerza mayor por parte de PERENCO (Pretensión 12) el peritaje presenta tres escenarios, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 96 5.1.2.2.3.1.
Del 12 de diciembre de 2015 (día siguiente a aquél en el cual se suspendió la operación de la planta) hasta el 1 de octubre de 2016 (fecha en la que el peritaje simula un levantamiento del bloqueo), se habrían dejado de percibir utilidades en cuantía de $2.892.538.941. 3.1.2.3.3.2. Del 12 de diciembre de 2015 hasta el 1 de septiembre de 2017 (fecha de un posible laudo según los estimativos iniciales), dicha suma sería de $6.690.956.412. 3.1.2.3.3.3.
Del 12 de diciembre de 2015 hasta la fecha efectiva del laudo. En este escenario, el dictamen muestra la metodología a aplicar. 3.1.2.3.4. Aunque el dictamen no lo dice, el lucro cesante entre el 11 de diciembre de 2015 y el 1 de junio de 2016 (para empatar estos cálculos con los del lucro cesante que hemos denominado “futuro”) sería de $1.622.901.01090. 3.1.2.3.5.
En resumen, estas son las proyecciones del lucro cesante, tal como aparecen en el dictamen. Las cifras no tienen ningún tipo de ajuste: 90 Para efectos de este laudo se calcula por diferencia, no solo basados en la pretensión duodécima principal sino en el peritaje del ingeniero De La Calle, quien hace la misma asunción de este laudo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 97 Gráfica YYY: Proyecciones lucro cesante Como puede advertirse, hay cifras de esta gráfica resumen que se solapan con las proyecciones de la gráfica resumen anterior. En efecto, la anterior gráfica proyecta utilidades desde el 1 de junio de 2016 hasta el 21 de mayo de 2020; mientras que esta gráfica proyecta utilidades hasta el 1 de octubre de 2016 (que por supuesto ya están incluidas en la anterior).
El dictamen no pretende que las sumas sean reconocidas doblemente, sino que simplemente presenta “escenarios a contemplar” y frente a los cuales hay que tener el cuidado de no sobreponerlos. 3.1.2.3.6. El dictamen también se refiere a la participación de PERENCO en el contrato. Al respecto, evidencia que del cómputo de los perjuicios que están contenidos en el informe ya se encuentran deducidas las sumas que le corresponderían a PERENCO.
No obstante, nada dice de las sumas que AMV le debe a PERENCO por la comercialización de los productos durante el tiempo TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 98 en que la planta efectivamente funcionó (año 2015), que de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, ascienden a $574.287.18391 3.1.2.3.7.
Por último, el dictamen precisa que desde el punto de vista financiero sí hubo una ruptura de la ecuación económica del contrato desde el inicio del proyecto, la cual estaría dada por el hecho de que AMV incurrió en las inversiones, costos y gastos a los que se obligó, sin haber recibido los ingresos correlativos. A la fecha del informe, la pérdida según estados financieros asciende a la suma de $13.343.668.951.
El peritaje aclara que este monto ya se encuentra incluido en los distintos perjuicios calculados en el informe. 3.2. La estimación hecha por PERENCO 3.2.1. PERENCO, junto con el escrito de excepciones y la demanda de reconvención, presentó un dictamen pericial realizado por Tomás de la Calle Botero, Ingeniero que goza de credenciales para controvertir el dictamen, por su amplia experiencia en las industrias de energía, petróleo y gas.
Sus fuentes son, primariamente, informaciones presentadas por PERENCO a las autoridades competentes, así como informes oficiales de producción de hidrocarburos. 3.2.2. El dictamen fue calificado por el propio perito como un “análisis” del dictamen presentado por AMV y que fue resumido en el anterior acápite. En particular, como él mismo lo observa, se centra en el análisis de las cifras relativas al total del daño emergente por valor de $37.587.670.918; y a las del lucro cesante correspondientes a $67.498.183 por el período comprendido entre el 1 de enero y el 11 de diciembre de 201592, $6.690.956.412 por el período comprendido entre el 91 Se deduce de la página 23 del dictamen de AMV (folio 221 del cuaderno de pruebas Nº 1) y de la página 21 del dictamen de PERENCO (folio 23 del Cuaderno de Pruebas Nº 3) 92 Ver en el gráfico YYY la cifra que aparece como “67” encerrada en un círculo rojo TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 99 12 de diciembre de 2015 y el 1 de septiembre de 201793 y $12.113.659.360 por el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2017 y el 21 de mayo de 202094. 3.2.3.
En relación con el daño emergente, el dictamen hace énfasis en que no tiene sentido que AMV pretenda acumular la reclamación del valor de los activos mediante esta figura y al mismo tiempo pretenda reclamar un lucro cesante que, de acuerdo con la metodología usada por la perito, no tiene en cuenta la amortización de las inversiones realizadas por AMV.
Esta forma de realizar los cálculos determina que el mismo perjuicio se esté registrando dos veces: una, por la vía de pretender exigir de PERENCO una suma equivalente a las inversiones hechas; y otra, por la vía de proyectar unas “utilidades” que están sobreestimadas, dado que no han sido afectadas por la depreciación u amortización de las inversiones, según el caso.
Este potencial efecto acumulativo en la cuantificación de los perjuicios fue aceptado por la propia perito en la audiencia de contradicción del dictamen95. 3.2.3.1. El perito incluso va más allá y llega a insinuar que el perjuicio, presentado de tal manera, se estaría reclamando tres veces, dado que además de lo dicho, 93 Ver en el gráfico YYY la cifra que aparece como “6.690” encerrada en un círculo rojo 94 Ver en el gráfico XXX la cifra que aparece como “12.113” encerrada en un círculo rojo 95 Gloria Zady Correa, al respecto, sostuvo: “De acuerdo con la metodología que yo explico en mi trabajo, tomo desde el punto de vista contable el año 2015, que es el año donde esa planta estuvo funcionando, la pregunta de por qué no causaron depreciación en el año 2015 no la puedo contestar, simplemente le estoy diciendo que vi en la contabilidad y en el año 2015 no hay registro de depreciación, por lo tanto, no se contempló… Dra Hoyos: Estoy mirando acá los distintos rubros concretamente en el punto 1 de daño emergente que tiene que ver un poco con lo que usted está hablando, dice obras, 4.503, inversiones, 18.000 millones.
Razonablemente esos 18.000 millones serían los que son objeto de depreciación? Sra Correa: Sí señora Dra Hoyos: El resultado final puede estar siendo desviado, de entrada, en 18.000 millones de pesos actualizados? Sra Correa: Como amortización de la inversión, sí. Dra Hoyos: Lo que pasa es que eso es un montón Sra Correa: Como amortización de la inversión sí, porque, vuelvo a insistir, como esto se tomó desde el punto de vista contable, no había depreciación”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 100 AMV conservará la propiedad de los activos de acuerdo con lo estipulado en el contrato. 3.2.3.2. En la audiencia de contradicción, además, el PERITO subrayó que las utilidades proyectadas también deberían verse afectadas por los impuestos respectivos. 3.2.4.
Frente al Lucro Cesante, el dictamen establece que: 3.2.4.1. La cifra de $67.498.18396 relativa al lucro cesante causado entre el 31 de diciembre de 2014 y el 12 de diciembre de 2015, no tiene memorias de cálculo que permitan establecer el origen de los valores presentados, no se conoce a qué volúmenes de gas natural, GLP ni de NAFTA corresponden, así como tampoco se relacionan los respectivos precios.
En este punto el ingeniero no tuvo en cuenta que el dictamen pericial presentado por AMV establece que la información obtenida fue hasta octubre de 2015 y para el resto del tiempo se tomó un promedio. El mismo peritaje establece que en relación con los días para los cuales no se contó con información, se hizo un promedio basado en los días frente a los cuales se tenía la información. La fuente utilizada para calcular la cantidad de gas, de acuerdo con el dictamen de AMV, fue un reporte de PERENCO a ECOPETROL. 3.2.4.2.
La cifra de $17.181.714.76397 correspondiente a los perjuicios entre el 1 de junio de 2016 y el 1 de septiembre de 2017 quedaría convertida en $14.278.347.132, de ser traída a valor presente, para lo cual hay que aplicar una tasa de descuento. De acuerdo con el perito, la comúnmente utilizada en la 96 Ver en el gráfico YYY la cifra que aparece como “67” encerrada en un círculo rojo 97 Ver en el gráfico XXX la cifra que aparece como “17.181” escrita en rojo TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 101 industria petrolera para descontar flujos de caja futuros equivale al 10% anual, que corresponde a una tasa del 0.797% mensual. 3.2.4.2.1.
Pero además de lo anterior, dicha cifra de $17.181.714.763 no tiene en cuenta el contenido de líquidos por unidad de volumen de gas natural real. El ingeniero establece que el contenido de GLP es de 22,60 bls/MPC (versus 24,78 utilizado por la perito) y el de NAFTA es de 6,99 BLS/MPC (versus 7,92 utilizado por la perito). De esta forma, si además de la tasa de descuento se tuvieran en cuenta los valores reales referidos, el valor de $17.181.714.763 quedaría convertido en $12.839.068.369, una vez aplicada la respectiva tasa de descuento.
Gráfica X’: Cálculo del lucro cesante 2016-2020 hecho por PERENCO que tiene en cuenta el valor del dinero en el tiempo y el contenido de líquidos del gas natural TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 102 3.2.4.2.2. De acuerdo con el dictamen, las utilidades así presentadas se verían aún más reducidas si además del dinero en el tiempo y el contenido de líquidos del gas natural, se tuviera en cuenta el flujo del gas natural.
Al respecto, sostiene que el contrato celebrado entre PERENCO y AMV está lejos de tener la condición de “take or pay” (pague lo contratado) y, en cambio, no estipula obligaciones de volumen. PERENCO no se obligó a entregar una suma fija en firme durante el plazo contractual sino a suministrar el gas que se produjera en los campos Morichal y Tocaría, de acuerdo con la apreciación del dictamen. 3.2.4.2.2.1.
De esta forma, el perito se basa en pronósticos elaborados por PERENCO sobre producción de crudo y gas natural asociado para advertir que no puede admitirse el volumen fijo de gas de 6.53MPCD, como lo establece el dictamen pericial de AMV; sino los flujos variables reales estimados que serían de 1,98MPCD para 2016; 1,13MPCD para 2017; 0,61MPCD para 2018; 0,36 para 2019 y 0,24 para 2020.
Con estas proyecciones, la utilidad operacional de AMV, una vez descontadas, alcanzarían la suma de $1.815.062.381 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 103 Gráfica X’’: Cálculo del lucro cesante 2016-2020 hecho por PERENCO que tiene en cuenta el valor del dinero en el tiempo, el contenido de líquidos del gas natural y el flujo del gas natural. 3.2.4.3.
Luego, procede a recalcular el lucro cesante entre el 11 de diciembre de 2015 y el 1 de junio de 2016, que de acuerdo con el dictamen de AMV sería de $1.622.901.010. Esta última cifra no aparece en el dictamen referido, pero el ingeniero De la Calle la obtiene por la diferencia que existe entre la cifra $6.690.956.41298 y $5.068.055.40299.
Una vez corregidos los elementos anteriormente referidos relativos al contenido de líquidos del gas natural y el flujo del gas natural, la cifra de $1.622.901.010 se convierte en $520.813.873, que traída al 1 de junio de 2016 se convierte en $530.667.228. 98 Ver Gráfica YYY: Proyecciones lucro cesante causado (el valor de “6.690” que aparece en círculo rojo) 99 Ver Gráfica XXX: Proyecciones Lucro Cesante 2016-2020 de acuerdo con AMV (el valor de “5.068 que aparece en círculo rojo) TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 104 3.2.4.4.
El resumen de las diferencias entre el lucro cesante calculado por AMV y el calculado por PERENCO, es mostrado por el perito en la tabla 20 de su trabajo (folio 21 del Cuaderno de Pruebas Nº 3). De acuerdo con el mismo, el lucro cesante reportado por AMV equivale a $18.872.113.955, que el ingeniero recalcula en $2.345.729.609. 3.2.5.
Por último, el dictamen calcula los ingresos que PERENCO dejó de percibir en la suma de $1.546.876.474 (Folio 25 del Cuaderno de Pruebas Nº 3). 3.2.6. Es importante advertir que el dictamen pericial de PERENCO nada dice sobre el cálculo del lucro cesante establecido por AMV entre el 21 de noviembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2014100.
Del mismo modo, nada dice sobre los precios en que se basó el dictamen de AMV y, de hecho, en la audiencia de contradicción el ingeniero De La Calle sostuvo expresamente que “quiero decir que yo no me metí con los precios”, aunque agregó que lo que había hecho la perito sobre el particular era un “exabrupto”101. El resumen de las cifras que PERENCO controvirtió en el dictamen de AMV, en comparación con las que no controvirtió, se presentan en la siguiente gráfica: 100 Nos referimos a las cifras que aparecen en la gráfica YYY: Proyecciones lucro cesante causado (ver estimativos por 7.244 ó 6.290 ó 5519 encerrados en círculos rojos. 101 Los propios alegatos de conclusión presentados por PERENCO citan los apartes pertinentes de la audiencia de contradicción TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 105 3.3.
Consideraciones del Tribunal sobre la estimación del daño A. Cuestiones Previas 3.3.1. Para este Tribunal es evidente que el dictamen presentado por AMV, teniendo en cuenta la metodología empleada, presenta una sobreestimación del daño pues calcula la totalidad del daño emergente y al mismo tiempo estima un lucro cesante que no tiene en cuenta la amortización de la inversión que constituye la mayor parte del referido daño emergente.
En palabras muy simples, cuando el dictamen calcula el lucro cesante lo hace por la vía de proyectar las supuestas utilidades que el negocio le habría reportado a AMV, lo cual supone proyectar unos ingresos brutos, que el dictamen afecta con unas erogaciones (costos y gastos). Pues bien, en estas erogaciones no se tiene en cuenta el valor de TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 106 la depreciación o de la amortización de las inversiones, según el caso, lo cual lleva a que las utilidades proyectadas no estén contemplando la recuperación de la inversión y, por esta vía, se estén sobreestimando con la consecuente reclamación del mismo perjuicio por una doble vía. Como ya se advirtió, este error fue aceptado por la perito en la audiencia de contradicción del dictamen presentado por AMV. 3.3.2.
Esta falencia en la metodología se hace aún más patente cuando el propio dictamen, al hacer el cálculo del daño emergente, detrae del mismo el monto de los ingresos operacionales que de manera real alcanzó a generar el proyecto102. Con la misma lógica, las utilidades deberían verse afectadas con la amortización de la inversión que, en gran parte, representa el daño emergente solicitado en la demanda. 3.3.3.
Para este Tribunal no resultan aceptables los argumentos presentados por AMV en los alegatos de conclusión, de acuerdo con los cuales esta compañía estaba legitimada para no aplicar depreciaciones durante 2015 dada su crítica situación financiera y que tal decisión debía influir en la metodología de cálculo del perjuicio. 3.3.3.1. El punto no es si la compañía estaba o no legitimada para proceder en tal sentido, decisión cuyo cuestionamiento no se encuentra dentro de la esfera de competencia de este Tribunal y que resulta irrelevante para definir el fondo del asunto.
Lo que sí puede cuestionar el Tribunal, en cambio, es si el no incluir la depreciación de la inversión para efectos de calcular el daño, en este preciso caso, afecta las proyecciones que se hacen en la demanda de manera que se termine reclamando un mismo perjuicio por una doble vía. La conclusión, como ya se advirtió, es que a juicio del Tribunal este efecto sí se produce no solo 102 Página 16 del dictamen pericial, que corresponde al folio 214 del cuaderno de pruebas Nº
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 107 porque ello es evidente, como porque el mismo contrato establece que AMV debe cubrir los costos de su inversión con los ingresos provenientes de la operación de la planta y, por ello, resulta inaceptable que por un lado reclame el valor de la inversión y por otro reclame una “utilidad” para cuya estimación no ha sido descontado el valor que representa la recuperación de la misma. 3.3.4.
En otras palabras, no pretende cuestionarse la decisión de AMV de no amortizar su inversión. Lo que se cuestiona es la metodología empleada por el dictamen pericial para calcular el daño, al acumular de manera indebida perjuicios que si bien son denominados de una forma distinta (unos como daño emergente y otros como lucro cesante) tienen un mismo sustrato económico, que es la recuperación del valor de la inversión. 3.3.5.
El Tribunal tampoco encuentra convincentes los cálculos hechos en los alegatos de conclusión, en los que se recalcula el lucro cesante teniendo en cuenta la depreciación de la planta en un término de 10 años. Nuevamente no se discute si tal proceder resulta técnico desde el punto de vista contable103, sino el que dicha perspectiva no tenga en cuenta, para los estrictos fines de la cuantificación del daño, que el contrato tenía un horizonte de 8 años.
Lo que proyecta el dictamen de AMV es que los 8 años de explotación de la planta al parecer no habrían sido suficientes para recuperar la inversión, cubrir los costos de la operación y reportarle una utilidad importante a la sociedad, si se toman como ciertas las premisas en que se basa el peritaje. Lo anterior se hace aún más patente si se tiene en cuenta que la planta es un activo taylor made104 que por ello no podrá 103 Aunque contablemente valdría la pena discutir si al cabo de los 8 años lo procedente sería, más bien, dar de baja el activo con el efecto que ello puede tener en los resultados del último ejercicio. 104 La premisa según la cual la planta era un activo hecho a la medida de PERENCO quedó suficientemente demostrada en el proceso y fue aceptada tanto por testigos de PERENCO como de AMV.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 108 ser usada para propósitos distintos de la ejecución del contrato celebrado entre las partes. 3.3.6. El Tribunal no puede entrar a discutir, para estos fines, si la metodología aplicada en el dictamen pudo tener falencias que perjudicaron a la propia AMV y que podrían determinar ya no una sobreestimación, sino una subestimación del lucro cesante.
Si bien el doctor Carlos Marín en su testimonio, por ejemplo, sostuvo que los precios de los productos blancos han estado muy por encima de los proyectados en el dictamen, este Tribunal debe atenerse a las bases tomadas por AMV en las pruebas que aportó al proceso, particularmente aquellas que ni siquiera fueron cuestionadas por PERENCO105. 3.3.7.
El dictamen de AMV, tal como está planteado, además muestra que el negocio, de haberse concretado, habría estado muy lejos de alcanzar las proyecciones que hizo la compañía poco tiempo después de celebrar el contrato y que se encuentran en el folio 31 del Cuaderno de Pruebas Nº 1106. Si se revisa bien tal proyección, en la que se estiman unas utilidades superiores a los 87 millones de dólares con una TIR del proyecto cercana al 69%, se encuentra que la misma parte del supuesto de una producción de 560 BPD discriminados en 155,3 BPD de NAFTA a un precio de USD 92/Bbl y de 405 BPD de GLP a un precio de USD 47/Bbl.
Estos cálculos contrastan con los pronósticos de producción que las partes tomaron como base en el contrato y que se encuentran en el Anexo 3 del mismo (Folio 18 del Cuaderno de Pruebas Nº 1), de acuerdo con los cuales se calculó una producción de 176BPD discriminados en 48 BPD de 105 Como ya se advirtió, el ingeniero De La Calle afirmó expresamente que el propósito de su dictamen estaba lejos de discutir los precios en que se basó el peritaje de AMV. 106 Esta proyección es parte del documento hecho por AMV que se denomina “Recuperación del gas a Teas en las estaciones Morichal y Tocaría/ Acondicionamiento y Tratamiento del Gas Natural de la estación Tocaría de la Asociación Casanare”, que tiene como fecha Noviembre 28 de 2012, es decir, una fecha posterior a la suscripción del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 109 NAFTA y 128 BPD de GLP. También se alejan de las proyecciones hechas por el propio dictamen pericial aportado por AMV en el que se asume una producción de 213.51 BPD discriminados en 51,7176 BPD de NAFTA y 161,8134 BPD de GLP, a un precio muy inferior al que se proyectó en el documento referido.
B. El daño indemnizable 3.3.8. Con base en lo dicho, el Tribunal partirá de determinar, antes de cuantificar cualquier daño, cuál es el perjuicio cuya indemnización puede legítimamente reclamar AMV. 3.3.9. En este sentido, de acuerdo con el artículo 1614 del Código Civil, el daño emergente consiste en la pérdida o perjuicio que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido tardíamente o de manera imperfecta; y el lucro cesante consiste en la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido tardíamente o de manera imperfecta. 3.3.10.
Dentro del proceso, tal como quedó señalado, se ha demostrado un incumplimiento por parte de PERENCO y también es evidente que el daño correlativo sufrido por AMV es cierto, ya que ésta no solo ha perdido su inversión, sino que no tendrá la posibilidad de recuperarla por vías distintas del contrato. También resulta cierto que AMV habría obtenido, de haberse cumplido el contrato, unos ingresos que resulta posible calcular hasta la fecha en que debía terminar el contrato.
No obstante, de acuerdo con la Ley el daño que puede ser exigido por AMV es el que tiene un vínculo causal directo con el incumplimiento de PERENCO. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 110 3.3.11. La pregunta que sigue entonces es si la pérdida de la inversión, que AMV cuantifica en la suma $43.105.708.697 actualizada a la fecha de presentación de la demanda, tiene una relación directa de causa a efecto con el incumplimiento de PERENCO.
A primera vista ello es así, porque como bien lo dice AMV, ella realizó unas inversiones para el contrato, que solo pueden ser utilizadas en el contrato y que, en sus palabras, están “enterradas” sin la más mínima posibilidad de recuperación. 3.3.12. No obstante, la anterior premisa debe valorarse en sus justas proporciones para determinar si “toda” la inversión realizada por AMV debe ser resarcida por PERENCO.
En este sentido, la cláusula séptima del contrato es la llamada a resolver tal disyuntiva, en cuanto establece el monto de los ingresos brutos provenientes de la venta de productos blancos (del 85% o del 90%, según el caso) a que tenía derecho AMV en la ejecución del contrato. De acuerdo con dicha cláusula, se entiende que el monto de estos ingresos “cubre los costos de las obras civiles, eléctricas, mecánicas y de procesos de operación, mantenimiento y supervisión de la planta de gas natural, el valor de las inversiones a efectuarse y los gastos de capital requeridos para el diseño, suministro, instalación y financiación de la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de que trata el presente Contrato, o cualquier otro costo inherente a la ejecución de este contrato”. 3.3.13.
Como se destacó en el acápite correspondiente, este Tribunal entiende que si bien PERENCO soportaba el riesgo de mantener, en la medida de lo posible, el volumen estándar de producción de gas natural entregable para fines de su procesamiento, lo cierto es que existían elementos aleatorios en el contrato que podían determinar unos mejores o peores resultados frente a los que fueron TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 111 proyectados inicialmente.
Por ejemplo, los precios de los productos podían ser mayores o menores a los esperados y los mismos volúmenes de gas podían variar dependiendo de las condiciones económicas del entorno. Todos estos hechos habrían podido determinar que, aún si el contrato se hubiera ejecutado en los términos pactados, AMV habría podido obtener resultados que no le hubieran permitido recuperar totalmente el valor de su inversión. En palabras muy simples, si los ingresos de la compañía no le hubieran alcanzado para cubrir sus inversiones y demás erogaciones relacionadas con el contrato, el negocio habría sido deficitario y AMV no habría alcanzado a recuperar el valor de su inversión. 3.3.14.
Ante tal situación, este Tribunal considera que la única manera de calcular el daño que tiene una relación directa con el incumplimiento es el que proyecta los beneficios dejados de percibir por AMV de acuerdo con los estrictos términos contractuales. Este marco jurídico, a juicio del Tribunal, se satisface plenamente con la metodología aplicada por el dictamen de AMV para el cálculo del lucro cesante.
La metodología allí empleada parte, precisamente, de proyectar los ingresos totales del contrato hasta la fecha de su terminación, de los cuales es detraído un porcentaje que representa los costos y gastos operacionales atribuibles al proyecto sin tener en cuenta la amortización de la inversión. Dicha proyección se realiza hacia el pasado y hacia el futuro con base en un referente cierto y real, que fue el del año 2015, período durante el cual la planta estuvo en operación. Con esta metodología se puede advertir, de manera clara, el monto de los ingresos que AMV habría reportado en ausencia de un incumplimiento de PERENCO, una vez descontados los costos y gastos de operación. Estas sumas, se repite, eran aquellas que de acuerdo con el contrato estaban llamadas a remunerar a la compañía, de manera que con las mismas pudiera cubrir sus inversiones y demás erogaciones necesarias para la ejecución del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 112 3.3.15. Este cálculo, que supone aplicar la metodología del dictamen pericial de AMV en cuanto cuantifica el lucro cesante, amerita dos comentarios: 3.3.15.1. No por el hecho de que la planta de tratamiento de gas haya sido hecha a la medida –o taylor made– puede AMV exigir que se le reconozca todo el valor de su inversión. Esta naturaleza fue conocida por las partes en todo tiempo y, aún así, las dos consintieron en que los retornos podían ser variables, en función de la venta de los productos blancos durante el término del contrato, sin que se hubiera pactado en el contrato un valor mínimo de remuneración para AMV consistente en los valores invertidos.
El contrato, sin duda, era un contrato a riesgo compartido, en el que AMV no aseguró un retorno mínimo esperado. 3.3.15.2. Esta metodología, además de tener como fuente la ley que crearon las partes a través del contrato, disipa cualquier duda planteada por PERENCO, relacionada con su fundada preocupación en que se reconozca de manera directa el valor de las inversiones y costos del proyecto, que tendrían que ser pagados por PERENCO, a pesar de que la propiedad de los bienes de capital se mantendría en cabeza de AMV.
La metodología que adoptará este laudo supone proyectar lo que las partes convinieron, es decir, la venta de productos blancos con la consecuente distribución de los ingresos derivados de la misma y el mantenimiento de la propiedad de las inversiones en cabeza de AMV a la terminación del contrato. Si dicha proyección implica, en términos ya no jurídicos, sino económicos, cubrir la totalidad de la inversión realizada y suponer una utilidad para AMV, habrá que concluir que el negocio no le fue del todo adverso y que, además, todo el daño sufrido estaba directamente relacionado con el incumplimiento de PERENCO.
Pero si la proyección, en términos TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 113 económicos, no alcanza a cubrir el monto de las inversiones y erogaciones propias del proyecto, se evidenciará la porción de la pérdida sufrida por la compañía que no tiene como causa directa el incumplimiento de PERENCO y que, por rompimiento del nexo causal, esta compañía no está llamada a resarcir. 3.3.16.
A pesar de las inconformidades del Tribunal frente al dictamen de AMV, reconocerá los rubros catalogados por la perito como “daño emergente” que reflejan sobrecostos en los cuales incurrió AMV en desarrollo del contrato, como consecuencia del incumplimiento de PERENCO. Lo anterior, por cuanto dichos sobrecostos se salen de la actividad “ordinaria” de la compañía y, en tal medida, deben ser resarcidos por PERENCO de manera independiente.
Nos referimos a los perjuicios reclamados en las pretensiones decimocuarta en cuantía de $1.070.278.638 (pérdida de equipos, costos y sobrecostos técnicos) y decimoquinta principal en cuantía de $11.075.133 (sobrecostos administrativos). El Tribunal se abstiene de hacer lo propio con los intereses moratorios pagados a los bancos como consecuencia de la iliquidez de la operación, por cuanto no fueron calculados de manera independiente en el peritaje.
Al respecto, el estudio muestra unos costos financieros de $11.561.108.669107 que no discriminan, dentro de ese total, los que se derivaron del incumplimiento de PERENCO. 3.3.17. Además de lo ya dicho, a continuación, se explican las razones por las cuales este laudo, con base en los postulados de la sana crítica, adoptará las conclusiones del dictamen de AMV en el capítulo correspondiente a “lucro cesante”, sin tener en cuenta las objeciones que frente al mismo fueron presentadas por PERENCO, a través de su perito Tomás de la Calle.
No sobra 107 Folio 213 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 114 recordar, con todo, que las objeciones de este profesional frente al llamado “daño emergente” han sido acogidas íntegramente por este Tribunal. 3.3.17.1.
En primer lugar, como ya se tuvo la oportunidad de exponer, el dictamen de AMV parte de la combinación de, entre otras, tres variables fundamentales para el cálculo de los perjuicios, a saber: el contenido de líquidos del gas natural, el flujo de gas natural hacia la planta y el precio de los productos blancos (NAFTA y GLP). No obstante, como ya se evidenció, el ingeniero De La Calle tan solo cuestiona las dos primeras, mientras guarda completo silencio sobre la variable precio, a la cual solo se refirió en la audiencia de contradicción para sostener que la metodología de cuantificación por parte de la perito representaba un “exabrupto”.
Del mismo modo, el perito mantiene en sus cálculos las otras variables empleadas por AMV, como las relativas a los costos y gastos del proyecto. 3.3.17.1.1. Esta visión incompleta del dictamen del perito De La Calle le genera serias dudas al Tribunal, no solo por cuanto aplicar sus cambios al modelo de AMV, tal como él lo presenta, podría conducir a una especie de falacia “céteris páribus”108; sino porque el perito dice ser experto en el proceso de formación de precios de los productos referidos y, sin embargo, nada en concreto dice sobre el particular. 3.3.17.1.2.
Mal haría este Tribunal en suponer, entonces, que todas las variables del análisis de la perito Correa están mal concebidas, excepto por los precios, y de esta forma proceder a aceptar de manera “selectiva” la metodología empleada 108 Por ejemplo, si los volúmenes de gas y el contenido de líquidos fuera tan bajo como dice el perito, podrían también verse afectadas otras variables del modelo presentado por AMV, como por ejemplo las relativas a los costos y gastos del proyecto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 115 por la perito de manera que se apliquen los cambios sugeridos por PERENCO. Un análisis semejante sobre los montos en los que “debería quedar cuantificado” el llamado lucro cesante una vez “corregidos” los supuestos errores podría resultar en desviaciones iguales o mayores a las que PERENCO pretende atribuir al peritaje de AMV.
La ausencia de un modelo sustitutivo integral en el peritaje de PERENCO hace que este Tribunal reste credibilidad a las conclusiones presentadas en el mismo, sobre todo si se tiene en cuenta que PERENCO habría podido obtener la información para elaborar un modelo alternativo que contemplara todas las variables y produjera mayor convencimiento en el juzgador. 3.3.17.1.3.
En segundo lugar, el dictamen de PERENCO no se opone al cálculo del lucro cesante proyectado por AMV entre el 21 de noviembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2014 que asciende a una suma cercana a los $7.244.694.410. Esta cifra contrasta radicalmente con los perjuicios por $2.345.729.609 que, según el perito de PERENCO, se habrían causado prácticamente en su totalidad entre finales de diciembre de 2015 y mayo de 2020109, lo cual hace que el dictamen de la Convocada pierda credibilidad por no explicar de manera pormenorizada y suficiente las razones de la abrupta caída que habrían sufrido las utilidades del proyecto con posterioridad a 2014, sobre todo si se tiene en cuenta que respecto de 2015 se cuenta con información real que no da cuenta de una caída semejante y que tampoco es controvertida por PERENCO.
El Tribunal, en tal sentido, no puede simplemente asumir que la crisis de la industria extractiva habría impactado de manera tan extrema la potencial economía del contrato, particularmente si se considera que, como varios testigos lo afirmaron, los 109 Este cálculo aparece en la página 19 del peritaje de PERENCO, Folio 21 del Cuaderno de Pruebas Nº 3.
Ahí se dice que mientras AMV calcula este lucro cesante en $18.872.113.955, PERENCO lo calcula en $2.345.729.609 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 116 precios de los productos blancos tuvieron una tendencia al alza –al contrario de lo que sucedió con los precios del petróleo– y este contrato versaba sobre el gas que PERENCO requería para su propio abastecimiento, lo cual implicaba el tránsito de unos volúmenes mínimos de dicho producto por la planta de Tocaría. 3.3.17.1.4.
Del mismo modo, el propio perito De La Calle aceptó que solo tuvo en cuenta, en su dictamen, el volumen de gas natural “producido” en Morichal y Tocaría, sin tener en cuenta el gas proveniente de Floreña que, a juicio de este Tribunal, hacía parte del objeto contractual, tal como quedó expuesto a lo largo de este laudo. 3.3.17.1.5.
Este Tribunal tampoco cree necesario hacer los correctivos señalados por el perito De la Calle en relación con la deducción de los impuestos que deberían afectar las utilidades proyectadas por AMV. En efecto, si se procediera en tal sentido, AMV terminaría por verse doblemente afectada por la variable tributaria, una vez por la vía de deducir los impuestos del monto de la indemnización y otra por efecto de los tributos que efectivamente tendrá que pagar como producto de la indemnización recibida.
A juicio de este Tribunal lo acertado es no incluir la variable de los impuestos en la cuantía a reconocer, de manera que los mismos se reconozcan al fisco en el momento en que se cause la indemnización, sobre los valores que resulten computables como base para su cálculo. 3.3.17.1.6. El Tribunal no reparará en si AMV debió realizar o no operaciones de cobertura que la habrían podido mantener invulnerable frente a los cambios económicos adversos al contrato, tal como se insinuó en varias de las audiencias y en los propios alegatos de conclusión presentados por PERENCO.
La perito TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 117 Correa, en la audiencia de contradicción de su dictamen, dio fe de que AMV no acudió a este tipo de operaciones y no existe norma alguna que la hubiera obligado a optar por las mismas.
Pero lo más importante, dichas operaciones, de haber sido celebradas, no habrían tenido el efecto de neutralizar el riesgo de incumplimiento de PERENCO, que fue en últimas el que AMV tuvo que soportar durante el tiempo de ejecución del contrato. 3.3.18. En contraste, como ya se insinuó, este Tribunal considera que la metodología desarrollada por AMV en este preciso punto de discusión es lógica y conservadora y, por ello, puede considerarse válida y objetiva.
Como también lo aceptó el perito de PERENCO en la audiencia de contradicción de su dictamen, es muy difícil proyectar el comportamiento del precio de commodities como los que están en discusión, por lo que los resultados de un cálculo como estos siempre pueden quedar abiertos a discusión. Mal haría este Tribunal en exigir la aplicación de fórmulas o metodologías sacramentales que comporten altos índices de complejidad, sobre todo si al final tampoco van a arrojar resultados exactos y, como bien lo dice el apoderado de AMV, la jurisprudencia ha sido clara en que en estas materias no puede exigirse certidumbre absoluta110. 3.3.19.
En síntesis, los perjuicios reconocidos a AMV, que alcanzan la suma de $37.254.071.381 (Tabla No. 1), considerando las actualizaciones, intereses y descuentos aplicables, se discriminan de la siguiente manera: 3.3.19.1. Los correspondientes a: (i) pérdida de equipos, costos y sobrecostos técnicos en cuantía de $1.070.278.638 y (ii) sobrecostos administrativos en cuantía de $11.075.133, que indexados a la fecha más cercana posible al laudo 110 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de marzo de 1998.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 118 alcanzan las sumas de $1.143.871.903 y $11.836.669, respectivamente (Tabla No. 2). 3.3.19.2. Los derivados de las utilidades dejadas de percibir por AMV entre el 21 de noviembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2014 en cuantía de $7.244.694.410, junto con sus correspondientes intereses moratorios equivalentes a la suma de $8.789.149.413 (Tabla No. 3). 3.3.19.3.
Los relativos a las utilidades dejadas de percibir por AMV durante 2015 en cuantía de $67.498.183, junto con sus intereses moratorios correspondientes por la suma de $47.602.555 (Tabla No. 4). 3.3.19.4. Los correspondientes a las utilidades dejadas de percibir por AMV entre el 11 de diciembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016 por la suma de $1.622.901.010, más sus intereses moratorios que alcanzan la suma de $744.454.369.
(Tabla No. 5) 3.3.19.5. Los derivados de las utilidades dejadas de percibir por AMV entre el 1º. de junio de 2016 y el 21de mayo de 2018 por un monto de $8.178.426.429, más sus correspondientes intereses moratorios en cuantía de $2.088.540.526 (Tabla No. 6). 3.3.19.6. Los relativos a las utilidades dejadas de percibir por AMV por el período comprendido entre el 22 de mayo de 2018 y el 21 de mayo de 2020 en cuantía de $9.003.288.334, descontados a una tasa anual del 8.6% para un monto de $8.235.921.221 (Tabla No. 7).
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 119 Para la determinación de la tasa de descuento aplicable para el efecto, por tratarse de una variable que carece de notoriedad, este Tribunal aplicó un promedio simple de las tasas de descuento referidas por la perito de AMV en la audiencia de contradicción de su dictamen y por el perito de PERENCO, quien se refirió a una tasa de descuento del 10% generalmente aceptada en la industria petrolera. 3.3.19.7 De los anteriores valores reconocidos se procederá a descontar los montos adeudados por AMV a PERENCO, correspondientes a su participación en los beneficios del proyecto entre el 1º. de enero de 2015 y el 11 de diciembre de 2015 en cuantía de $520.813.873, que liquidados según las fechas de pago previstas en el contrato generan intereses de mora por un valor de $400.011.434 (Tabla No. 8).
C. Los reconocimientos 3.3.20. AMV, en su pretensión decimosexta, solicita que se condene a la parte Convocada al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora, a la tasa máxima establecida en la Ley, sobre todas las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo según lo probado en el proceso. De manera subsidiaria, solicita que dichos intereses sean reconocidos a la tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, sobre la misma base.
Y de manera subsidiaria a las peticiones anteriores, solicita que se reconozcan a AMV estas cifras actualizadas y que sobre ellas se ordene pagar intereses legales doblados. 3.3.21. Lo primero que hay que aclarar es que la actualización de cualquier suma de dinero resulta incompatible con el cobro del interés bancario corriente y, por supuesto, con cualquiera que lo supere.
Este interés ya lleva implícita la actualización, por lo que proceder en tal sentido comportaría un doble TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 120 reconocimiento de un mismo perjuicio111. De esta forma, este Tribunal no puede acceder a la petición de la Convocante de actualizar todas las sumas objeto de condena y luego afectarlas con los intereses solicitados en la demanda. 3.3.22.
Para determinar los intereses o ajustes a los que serán sometidas las sumas objeto de condena, con la aclaración anterior, este Tribunal tendrá en cuenta lo siguiente: 3.3.22.1. Daño emergente: Sobre las sumas reconocidas a título de daño emergente no se reconocen intereses moratorios, en aplicación del artículo 1614 del Código Civil.
Este Tribunal considera, en tal sentido, que su deber es restablecer el patrimonio de AMV al mismo estado en que se encontraba antes del incumplimiento de PERENCO. En consecuencia, sobre estas cifras, solo se reconoce la actualización correspondiente, para lo cual se aplicará el índice de precios al consumidor con base en la información del Banco de la República, tal como se señala en la Tabla No. 2. 3.3.22.2.
Lucro Cesante: este Tribunal dará aplicación a lo previsto en los artículos 1608, 1613 y 1614 del Código Civil, en concordancia con el artículo 884 del Código de Comercio. 3.3.22.2.1. De acuerdo con el artículo 1613 del Código Civil, la indemnización de perjuicios debe ser integral, de manera que comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante.
El lucro cesante (artículo 1614), por su parte, es la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del incumplimiento, cumplimiento tardío o cumplimiento imperfecto de la obligación. 111 Esta conclusión se desprende, entre otras, del artículo 64 de la Ley 45 de 1990. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 121 3.3.22.2.2.
De acuerdo con el artículo 1615 del Código Civil, se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora y de acuerdo con el artículo 1608 el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado o cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
A falta de una u otra situación, el deudor solo se encuentra en mora a partir de la reconvención judicial. 3.3.22.2.2.1. Al aplicar las anteriores previsiones al caso concreto, tenemos que la cláusula 7-3 del contrato estableció que “el valor de los ingresos recaudados a transferir bimestralmente a la CONTRATANTE serán el resultado de multiplicar por 10% o por 15% el monto de las facturas excluidos impuestos, si los hubiere, del bimestre correspondiente.
Para esto la CONTRATISTA hará un corte el día 25 del segundo mes del bimestre sumando todas las facturas de venta del bimestre correspondiente, y con base en este valor resultante, la CONTRATANTE realizará la factura del 10% o del 15% para el mes respectivo de acuerdo a lo estipulado en el Numeral 1 de la presente cláusula. La CONTRATISTA tendrá un plazo máximo de diez días para el pago, contados a partir del vencimiento del bimestre respectivo… En caso de mora injustificada en la cancelación de la factura a la CONTRATANTE se causarán a su favor y a cargo de la contratista intereses de mora a la tasa máxima autorizada por las autoridades competentes”.
Por su parte, la cláusula 9 prevé que “el incumplimiento de una o varias de sus obligaciones por la CONTRATISTA dará derecho a la CONTRATANTE para exigirle la suma de Cinco Millones de Pesos ($5.000.000) por cada incumplimiento, sin perjuicio de las acciones compensatorias o moratorias para obtener el pago íntegro del perjuicio causado”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 122 3.3.22.2.2.2. Si bien la cláusula 7-3 se refiere a los plazos que AMV tenía para reconocer la participación de PERENCO, lo cierto es que de la misma se advierten claramente las fechas en que se tenían que liquidar los ingresos del contrato, de manera que cada parte cuantificara y consolidara su derecho a recibir la participación correspondiente.
Tal como se establece en la cláusula, el día 25 del segundo mes de cada bimestre se debía hacer el corte correspondiente de manera que se incluyeran todas las facturas de venta del período, y tal es la fecha en la que AMV debió haber consolidado su derecho a los respectivos ingresos. Por tanto, dichas fechas son las que este Tribunal tendrá como referente para el cálculo de la mora, con la aclaración de que los diez días a que se refiere la cláusula bajo estudio no serán tenidos en cuenta, dado que se trataba de un plazo que corría para que AMV pagara las respectivas facturas a PERENCO, y no al contrario.
Con todo, al acceder a la pretensión de liquidación del contrato solicitada por AMV, se descuentan las sumas que esta adeuda a PERENCO por los productos blancos que comercializó durante el tiempo en que la planta estuvo en ejecución, para lo cual se tuvo en cuenta, adicionalmente, el plazo de diez días pactado. 3.3.22.2.2.3. Lo anterior se deriva de que el contrato tenía la naturaleza de colaboración empresarial.
Si bien en estos contratos no existe una relación que exija a las partes la realización de pagos recíprocos de sumas de dinero en atención a las prestaciones desarrolladas por el co-contratante, sí comporta la liquidación de las utilidades (y, en este caso, de los ingresos brutos del contrato) derivados del negocio común. En este caso las partes previeron los plazos en que dichas utilidades debían ser liquidadas, distribuidas y consolidadas a favor de cada una de ellas, por lo que, a juicio de este Tribunal, dichos plazos definen la mora del deudor.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 123 3.3.22.2.2.4. Las fechas a partir de las cuales se hicieron las liquidaciones de los intereses moratorios se determinaron, en primer lugar, con base en la cláusula cuarta del contrato, que consagra los plazos de ejecución del mismo.
De esta forma, dado que la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas debía estar en funcionamiento a más tardar dentro de los ciento ochenta días contados a partir del 21 de mayo de 2012, este Tribunal tomó como fecha de referencia la misma que se toma en el dictamen pericial de AMV al cuantificar el lucro cesante a partir del 21 de noviembre de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2014, por considerarla acorde con esta disposición. Es importante advertir que el dictamen no trae cálculos de perjuicios durante diciembre de 2014. 3.3.22.2.2.4.1.
Adicionalmente, para la mora derivada de los incumplimientos de PERENCO durante 2015 se tendrán en cuenta las fechas en las que durante dicho año ocurrieron bloqueos de la planta anteriores a la suspensión de la operación de la misma, de acuerdo con las cuantificaciones del peritaje de AMV y cuyas fechas se evidencian en los correos electrónicos enviados por AMV a PERENCO durante los días 28 de marzo de 2015, 27 de octubre de 2015, 27 de noviembre de 2015, 9 de septiembre de 2015 y 7 de diciembre de 2015 que aparecen como anexo 4 del dictamen pericial. 3.3.22.2.3.
Para la determinación de la tasa de interés moratorio aplicable, este Tribunal debe considerar que no puede reconocer intereses a la “tasa máxima establecida en la Ley”, que equivaldría a la tasa de usura tal como lo solicita el demandante, pues de acuerdo con lo previsto en las cláusulas 7-3 y 9 del Contrato anteriormente transcritas, las partes solo acordaron la tasa de interés a favor de PERENCO.
Por lo anterior, el Tribunal dará aplicación a la cláusula TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 124 decimoquinta del contrato, de acuerdo con la cual deberá darse aplicación a las reglas previstas en el Código de Comercio para todo aquello que no se encuentre previsto en el contrato. 3.3.22.2.3.1.
Así las cosas, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces el bancario corriente, el cual será aplicable a todas las sumas en mora que debe reconocer PERENCO a AMV. Para el efecto, este Tribunal tendrá en cuenta las resoluciones expedidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en las cuales se establecen las tasas de interés de mora de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, para los periodos correspondientes a la referida mora.
IV. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO Y SU LIQUIDACIÓN 4.1. Las dos partes, en sus demandas, estuvieron de acuerdo en solicitar la terminación del contrato, por lo cual este Tribunal procederá a acceder a dicha solicitud. 4.2. No obstante, además de lo anterior, AMV solicita en la pretensión decimoséptima que se liquide el contrato. 4.2.1.
El Tribunal advierte que existen sumas de dinero que AMV le debe a PERENCO, por los ingresos efectivamente recibidos durante el tiempo en que la planta estuvo en operación. Por ello, de las sumas que debe PERENCO a AMV en virtud de este laudo se descuentan los dineros adeudados por AMV junto con los intereses calculados a la tarifa máxima establecida en la ley, de acuerdo con lo TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 125 que quedó expuesto con anterioridad y en los términos de la cláusula 7-3 del contrato. 4.2.2.
Por último, de acuerdo con la cláusula decimaprimera del contrato, AMV deberá retirar la planta de gas incluyendo sus facilidades de generación y demás productos del contrato a su costa, sin averiar las instalaciones y equipos de la contratante. Para el efecto, este Tribunal le fija un término perentorio de 30 días, que solo podrán ser prorrogados si PERENCO así lo aceptare.
V. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO 5.1. Costas del Proceso 5.1.1. El artículo 365 del CGP establece las reglas a las cuales se sujeta la condena en costas. En el presente caso, resultan aplicables las reglas establecidas en los siguientes numerales del artículo citado: 5.1.1.1 El numeral 1 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. 5.1.1.2.
El numeral 5 establece que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 5.1.1.3 El numeral 8 expresa que sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 126 5.1.2.
En el presente caso, el Tribunal encuentra que ninguna de las partes puede considerarse como totalmente vencida, pues a ambas se les concedieron varias de sus pretensiones de diversa índole. Por este motivo, no es posible condenar a una de las dos partes a pagar en su integridad las costas de la otra. 5.1.3. Sin embargo, teniendo en cuenta que en la discusión de fondo relativa al incumplimiento grave del contrato, este Tribunal encontró que PERENCO vulneró los mínimos postulados de la buena fe contractual, al tiempo en que rechazó las pretensiones de su demanda de reconvención, se impondrá una condena parcial en costas a PERENCO, en una cuantía equivalente a la mitad de las costas de AMV. 5.1.4.
Las costas de AMV se encuentran probadas en el expediente y corresponden a dos conceptos, a saber: 5.1.4.1. Tarifa de presentación de la demanda arbitral, pagada a la Cámara de Comercio de Bogotá (Recibo obrante a folio 50 del Cuaderno Principal 1): $1.599.520. 5.1.4.2. 50% de los honorarios de los árbitros, secretario y gastos del Centro de Arbitraje, y gastos del Tribunal, decretados en la audiencia de fijación de honorarios y pagados por la parte convocante: $882.883.230 (Acta 12 del 4 de agosto de 2017). 5.1.5.
Por lo anterior, el total de las costas de AMV es de $884.482.750. En consecuencia, el Tribunal condenará a PERENCO a reconocer a AMV la suma de $442.241.375, por concepto de condena parcial en costas. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 127 5.2.
Agencias en Derecho 5.2.1. En relación con la fijación de las agencias en derecho, el numeral 4 del artículo del artículo 366 del CGP dispone: “Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” 5.2.2.
Este proceso arbitral se sujeta a las normas sobre agencias en derecho establecidas en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual fue expedido y publicado el 5 de agosto de 2016. Lo anterior, dado que el artículo 7 de este Acuerdo dispone: “Artículo 7. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha.
Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” 5.2.3. En este proceso, la demanda arbitral de AMV fue presentada el 17 de agosto de 2016 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación. De acuerdo con el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, el proceso arbitral comienza con la presentación de la demanda, por lo que la citada fecha es la de inicio del presente TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 128 proceso arbitral.
Y como esta fecha de inicio es posterior a la de expedición y publicación del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, el mismo se aplica para los fines de la definición de las agencias en derecho correspondientes al presente arbitraje. 5.2.3.1. El Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 dispone en sus artículos 2, 4 y 5, lo siguiente: “Artículo 2. Criterios.
Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.” “Artículo 4.
Analogía. A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.” “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido.” 5.2.4.
De conformidad con las anteriores disposiciones, el Tribunal fijará como agencias en derecho que PERENCO debe pagar a AMV, una suma correspondiente al 5% de la totalidad de las sumas por las cuales se impusieron condenas a PERENCO. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 129 5.2.5.
En la medida que la suma de las condenas impuestas a PERENCO asciende a la suma de $37.254.071.381, el Tribunal fija como agencias en derecho, que PERENCO debe pagar a AMV, la suma de $1.862.703.569. 5.3. Condena consolidada en costas y agencias en derecho 5.3.1. Por lo expresado, el Tribunal condenará a PERENCO a pagar a AMV la suma de $2.747.186.319, por concepto de costas y agencias en derecho. 5.3.2.
De este modo, se acoge parcialmente la pretensión Décima Novena Principal de la demanda arbitral presentada por AMV, y se niega en su totalidad la pretensión Novena de la demanda de reconvención de PERENCO. VI. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. –AMV contra PERENCO COLOMBIA LIMITED, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Declarar que el 17 de mayo de 2012 ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. –AMV y PERENCO COLOMBIA LIMITED celebraron válidamente el contrato de colaboración empresarial al que se refiere esta providencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 130 Segundo.- Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, PERENCO incurrió en incumplimiento grave del contrato, dado el bloqueo operativo de la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría con la excusa de una licencia ambiental innecesaria.
Tercero.- Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, PERENCO incurrió en incumplimiento grave del contrato, por el bloqueo operativo de la planta de tratamiento y acondicionamiento de gas de la Estación Tocaría durante 2014 y los lapsos de 2015 definidos en esta providencia, así como durante el tiempo en que debió ejecutarse el contrato, de acuerdo con los hechos, situaciones y actuaciones sustentados en la parte motiva de este laudo.
Cuarto.- Declarar no probadas las excepciones propuestas por PERENCO relativas a la inexistencia de incumplimiento del contrato; legitimidad de las acciones tomadas por PERENCO en aras de la seguridad del personal, los equipos, la compañía, la operación y el medio ambiente; buena fe contractual; invocación de la propia culpa en beneficio propio por parte de AMV, culpa exclusiva de AMV en la causación de los perjuicios, asunción de la totalidad de los riesgos financieros del contrato por parte de AMV, necesidad de licencia ambiental para desarrollar el proyecto e incumplimiento del contrato por parte de AMV.
Quinto.- Declarar probadas las excepciones propuestas por PERENCO relativas a la improcedencia del restablecimiento del equilibrio contractual de acuerdo con la motivación de este laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 131 Sexto.- Declarar parcialmente probadas las excepciones propuestas por PERENCO sobre la inexistencia de los perjuicios reclamados e inexistencia de los elementos de la responsabilidad civil contractual que sustentan las indemnizaciones reclamadas por AMV, de conformidad con la parte motiva de este laudo.
Séptimo.- Declarar probada la excepción de compensación invocada por PERENCO y, en consecuencia, declarar que de los perjuicios resarcibles a AMV serán descontadas las sumas que esta última adeuda a PERENCO, en los términos de la parte motiva de esta providencia y del numeral décimotercero de la parte resolutiva de este laudo. Octavo.- Declarar parcialmente fundada la objeción de PERENCO a la estimación razonada de los perjuicios, en los términos de este laudo.
Noveno.- Dar por terminado el contrato suscrito entre AMV y PERENCO, que fue objeto de esta controversia. Décimo. - Declarar que PERENCO deberá reconocer a AMV, a título de daño emergente, las siguientes sumas que han sido actualizadas hasta la fecha del laudo, según se puede ver en la Tabla No. 2: a. $1.143.871.903, por concepto de pérdida de equipos, costos y sobrecostos técnicos. b. $11.836.669, derivados de sobrecostos administrativos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 132 Decimoprimero. - Declarar que PERENCO deberá reconocer a AMV, a título de lucro cesante, las siguientes sumas: a. $7.244.694.410, por utilidades dejadas de percibir entre el 21 de noviembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, junto con sus correspondientes intereses moratorios equivalentes a la suma de $8.789.149.413 (Tabla No. 3). b. $67.498.183, por utilidades dejadas de percibir durante 2015, junto con sus intereses moratorios correspondientes por la suma de $47.602.555 (Tabla No. 4). c. $1.622.901.010, por utilidades dejadas de percibir entre el 11 de diciembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016, más sus intereses moratorios que alcanzan la suma de $744.454.369.
(Tabla No. 5) d. $8.178.426.429, por utilidades dejadas de percibir entre el 1º. de junio de 2016 y el 21de mayo de 2018, más sus correspondientes intereses moratorios en cuantía de $2.088.540.526 (Tabla No. 6). e. $8.235.921.221, por utilidades dejadas de percibir correspondientes al período comprendido entre el 22 de mayo de 2018 y el 21 de mayo de 2020, resultantes de aplicar una tasa de descuento anual del 8.6% sobre la suma inicial determinada de $9.003.288.334 (Tabla No. 7).
Decimosegundo. - Declarar que PERENCO deberá realizar los pagos anteriormente referidos dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se profiera el laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 133 Decimotercero.- Liquidar el contrato, para lo cual PERENCO deberá descontar, de los perjuicios anteriormente establecidos, los montos que le adeuda AMV, correspondientes a su participación en los beneficios del proyecto entre el 1º. de enero de 2015 y el 11 de diciembre de 2015 por valor de $520.813.873, que liquidados según las fechas de pago previstas en el contrato generan adicionalmente unos intereses de mora, igualmente descontables de los perjuicios, por un valor de $400.011.434 (Tabla No. 8) Decimocuarto. - Ordenar que, dentro de los 30 días siguientes a este laudo, AMV retire los equipos que son de su propiedad, en los términos de la cláusula decimoprimera del contrato.
Este término solo podrá prorrogarse por acuerdo escrito entre las partes. Decimoquinto.- Declarar que no prosperan las demás pretensiones de la demanda principal. Decimosexto.- Rechazar las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por PERENCO y declarar probadas las excepciones propuestas al efecto por AMV de contrato no cumplido, inaplicabilidad del principio in dubio pro natura al caso concreto, violación del principio de buena fe contractual e inexistencia de los demás incumplimientos imputados por PERENCO a AMV.
Decimoséptimo. - Condenar a PERENCO a pagar a AMV la suma de $2.747.186.319, por concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. CONTRA PERENCO COLOMBIA LIMITED Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 134 Decimoctavo. - Declarar causados los honorarios del árbitro y del secretario y ordenar al árbitro único la rendición de cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.
Decimonoveno.- Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia quedó notificada en audiencia CATALINA HOYOS JIMÉNEZ Árbitro Único CARLOS PERILLA CASTRO Secretario