TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 5 de julio de 2016 Cumplido el trámite, procede el Tribunal, mediante el presente laudo, a resolver en derecho las controversias patrimoniales surgidas entre Edificadora Urbe S.A.S antes R.M.R. Construcciones S.A., Constructora AMCO Ltda en ejecución del acuerdo de restructuración y Signum Ingeniería Ltda, integrantes del Consorcio FNA 40 años, (en lo sucesivo, la convocante o el consorcio) y el Fondo Nacional del Ahorro (en lo sucesivo, la convocada o el FNA) derivadas de una determinada relación contractual.
De manera previa a la solución de la controversia (parte resolutiva) este laudo arbitral se estructurará así: En una primera parte se presentarán los antecedentes; luego, se presentarán las consideraciones de la decisión que se adopta, que se dividirán en previas, de fondo, seguidas de una posición sobre las pretensiones y excepciones, y unas finales (segunda parte).
Al iniciar cada una de ellas se presentará la estructura que guiará la misma. PRIMERA PARTE.-ANTECEDENTES Esta parte se estructurará así: En primer lugar se aludirá a la forma como se constituyó, instaló y posteriormente se desarrolló este Tribunal de arbitraje (punto 1 ); luego de hará referencia al pacto arbitral y la competencia de este Tribunal de arbitraje (punto 2); luego se referirán las pretensiones como fueron presentadas por la convocante en la demanda (punto 3); así como una síntesis del relato de hechos que se presentó en este mismo instrumento TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO procesal (punto 4); para pasar a una síntesis de los argumentos expuestos por la convocada en la contestación de la demanda (punto 5); se indicarán entonces las pruebas decretadas y practicadas (punto 6); y, finalmente, se aludirá a los alegatos de conclusión presentados por las partes (punto 7). 1.
Constitución, instalación y desarrollo del Tribunal de arbitraje 1.1. Mediante apoderado especial la convocante presentó ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ( en adelante, el Centro), el 25 de junio de 2015, demanda arbitral para que un tribunal de arbitraje dirimiera las controversias surgidas con el FNA, con ocasión de la ejecución del Contrato Estatal No.617, celebrado entre las partes el 30 de diciembre de 20091• 1.2.
Con la demanda se acreditó la existencia del pacto arbitral entre las partes contenido en la cláusula vigésima segunda del Contrato Estatal No.617 del 20092. 1.3. En el pacto arbitral enunciado en el numeral anterior, las partes acordaron que la controversia sería resuelta por un árbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá. De conformidad con ello, el Centro celebró, el 2 de julio de 2015, previa comunicación a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3, un sorteo 1 Folios 1 al 18 del Cuaderno Principal No.1. 2 Folios 208 a 224 del Cuaderno de Pruebas No.1. 3 Folios 35 al 58 del Cuaderno Principal No.1.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO L TDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO público para la designación del árbitro único. Dicho sorteo arrojó como árbitro principal a Alberto Montaña Plata, a quien se le comunicó ese mismo día, mediante correo electrónico, su designación en el trámite de la referencia4. 1.4.
Por correo electrónico de 2 de julio de 2015, la Procuraduría General de la Nación le informó al Centro que para atender al Tribunal Arbitral había sido designado el despacho de la Procuradora 147 Judicial II para Asuntos Administrativos, Marilu Romero de Medinas. 1.5. Oportunamente, el 8 de julio de 2015, el árbitro designado Alberto Montaña Plata le manifestó al Centro, mediante correo electrónico, su aceptación en el encargo6.
El Centro informó a las partes la aceptación del árbitro único. Ninguna de ellas objetó tal aceptación 7. l.6. La demanda fue admitida mediante Auto No.2, dictado en audiencia celebrada el 18 de agosto de 20158, providencia que fue notificada en la audiencia a la Convocante que se encontraba presente, y a la Convocada y al Ministerio Público, que estaban ausentes.
En ese mismo Auto se ordenó notificar dicha providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4 Folios 84 al 87 del Cuaderno Principal No. l. s Folio 67 del Cuaderno Principal No.1. 6 Folios 88 al 90 del Cuaderno Principal No. l. 1 Folios 91 al 118 del Cuaderno Principal No.1. s Folios 143 al 146 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA L TDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO En esa fecha se nombró como secretaria del Tribunal a Mónica Liliana lbagón lbagón, y se declaró instalado el Tribunal. 1.7.
El 18 de agosto de 2015, con posterioridad a la celebración de la audiencia de instalación, Álvaro Pérez Garcés, Jefe de la Oficina Jurídica del FNA, envió correo electrónico al Centro manifestándole que no concurriría a dicha audiencia por no estar de acuerdo con la integración del Tribunal9. Un memorial con idéntico contenido del correo antes mencionado, fue radicado en la sede del Tribunal el 20 de agosto de 201510. 1.8.
En audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2015, la secretaria designada, Mónica Liliana lbagón lbagón, se posesionó ante el Presidente y Árbitro Único del Tribuna111. 1.9. En Auto No.3 de 3 de septiembre del 2015 el Tribunal Arbitral manifestó que lo planteado por la Convocada en los memoriales indicados en el numeral 1.7. de este recuento, por cuestionar la competencia del Tribunal, debían ser resueltos en la primera audiencia de trámite, que es el momento procesal en el que el Tribunal Arbitral debe resolver sobre su competencia. 1.1 O. El 8 de septiembre de 2015 la secretaria del tribunal notificó al Ministerio Público, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del 9 Folios 147 a 149 del Cuaderno Principal No.1. 10 Folios 154 a 155 del Cuaderno Principal No. l. 11 Folio 157 del Cuaderno Principal No. l. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO Estado, el auto admisorio de la demanda proferido en el Tribunal, mediante el envío de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales 12. 1.11.
La parte Convocada contestó la demanda dentro del término de ley, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló, además, excepciones de mérito, y objeción al juramento estimatorio 13, de las cuales se corrió traslado mediante Auto No.4 de 20 de noviembre de 201514. 1.12. Dentro de la oportunidad procesal, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda, y solicitó una nueva prueba1s. 1.13.
El 2 de diciembre de 2015 se adelantó la etapa de conciliación entre las partes, la cual se declaró fracasada 16. A continuación, en esa misma audiencia, se fijaron los gastos y honorarios del Tribunal arbitra 117. 1.14. El 20 de diciembre de 2015 la secretaria del Tribunal le comunicó al Presidente y Árbitro único, vía correo electrónico, que renunciaba al encargo de la secretaríala. 12 Folios 162 a 167 del Cuaderno Principal No. l. 13 Folios 179 a 217 del Cuaderno Principal No. l. 14 Folios 218 a 220 del Cuaderno Principal No.l. 15 Folios 221 a 224 del Cuaderno Principal No. l. 16 Folios 245 a 246 del Cuaderno Principal No. l. 11 Folios 246 a 248 del Cuaderno Principal No. l. 1a Folio 250 del Cuaderno Principal No. l...
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La parte Convocante pagó oportunamente los gastos y honorarios22; por su parte, la Convocada no efectúo ningún pago. Durante el término legal a favor de la Convocante para pagar lo que le correspondía pagar a la Convocada, aquella lo hizo, tal y como lo informó el Presidente del Tribunal al inicio de la primera audiencia de trámite23. 1.17.
El 2 de febrero de 2016 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, a ella asistió la parte Convocante; no asistió la parte Convocada ni la representante del Ministerio Público. En dicha audiencia se dictó y notificó el Auto No. 9 por medio del cual el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir la presente controversia24.
También, se dictó el Auto No. 10, por medio del cual el Tribunal decretó las pruebas del proceso2s. 1.18. El 3 de mayo de 2016 la Procuradora 147 Judicial II para Asuntos Administrativos, que venía actuando en el proceso arbitral, le 19 Folios 251 a 252 del Cuaderno Principal No.1. 20 Folio 259 del Cuaderno Principal No.1. 21 Folio 262 del Cuaderno Principal No.1. 22 Folios 254 a 256 del Cuaderno Principal No. l. 23 Acta No.9 del 2 de febrero de 2016, a folio 267 del Cuaderno Principal No.1. 24 Folios 269 a 27 6 del Cuaderno Principal No. l. 2s Folios 27 6 a 278 del Cuaderno Principal No.1.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO comunicó al Tribunal, vía correo electrónico dirigido a la secretaria del mismo que, por razones de cambio de ciudad, quien continuaría interviniendo en representación del Ministerio Público ante el Tribunal de Arbitraje sería Manuel Eduardo Marín Santoyo26.
En consecuencia, la Secretaria contactó al Procurador Judicial Marín Santoyo21, y lo informó al Tribunal y a las partes2a. 1.19. Todas las pruebas solicitadas por las partes fueron debidamente practicadas. En Auto No.23 dictado en audiencia de 25 de mayo de 2016, se declaró concluido el debate probatorio y se señaló como fecha para celebrar la Audiencia de alegatos de conclusión el 14 de junio de 201629. 1.20.
En la fecha señalada en el numeral anterior se llevó a cabo la Audiencia de alegatos de conclusión3o. En ella cada parte intervino de forma oral, y entregó por escrito sus alegatos. Al finalizar la audiencia se fijó mediante Auto No.24, el 5 de julio como fecha para llevar a cabo la Audiencia de lectura del laudo. 2. El pacto arbitral y la competencia del Tribunal de Arbitraje 2.1.
El pacto arbitral está contenido en la cláusula vigésima segunda del Contrato Estatal No.617 de 2009, y su texto es el siguiente: 26 Folio 46 del Cuaderno Principal No.2. 27 Folio 47 del Cuaderno Principal No.2. 2ª Acta No.17, que obra a folio 49 a 52 del Cuaderno Principal No.2. 29 Folio 52 del Cuaderno Principal No.2. 30 Acta No.18, que obra a folios 56 a 58 del Cuaderno Principal No.2.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO "VIGÉSIMA SEGUNDA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: En caso de que por ninguno de los mecanismos enunciados en la cláusula anterior se resuelvan los conflictos surgidos de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, las partes podrán acordar someter a la decisión de un Árbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá en los términos del decreto 1818 de 1998.
La solicitud la podrá formular cualquier de las partes y el arbitramento será en derecho." 2.2. En audiencia realizada el 2 de febrero de 2016, mediante Auto No.9, el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, su contestación y réplica3 1• Frente a este auto no se presentó recurso de reposición por ninguna de las partes. 2.3.
En esa misma audiencia el Tribunal determinó que el término de duración del procedimiento arbitral sería de 6 meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite, "sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse según lo dispuesto en la ley". 2.4. La primera audiencia de trámite inició y finalizó el 2 de febrero de 2016. 2.5.
Por solicitud expresa de las partes el Tribunal suspendió el proceso a partir del 16 de marzo de 2016 hasta el 31 de marzo del mismo año32. 31 Folios 269 a 276 del Cuaderno Principal No. l. 32 Folio 32 del Cuaderno Principal No.2 TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA L TDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO 2.6.
De acuerdo con lo mencionado en el numeral anterior, el término legal para fallar vence el 16 de agosto de 2016 lo que significa que el Tribunal se encuentra en la oportunidad procesal para proferir el laudo. 3. Pretensiones formuladas en la demanda Las pretensiones formuladas por la parte Convocante en su demanda fueron las siguientes: A. Que, se declare que el Fondo Nacional del Ahorro incumplió el Contrato Estatal No.617 de 2009 celebrado el 30 de diciembre de 2009 con el CONSORCIO F.N.A 40 AÑOS conformado por las sociedades R.M.R. Construcciones S.A. (hoy Edificadora Urbe SAS), CONSTRUCTORA AMCO LTDA y SIGNUM INGENIERA LTDA. B. Que, así mismo, se declare que el FONDO NACIONAL DEL AHORRO es civilmente responsable de todos los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados a las sociedades R.M.R. Construcciones S.A. (hoy Edificadora Urbe SAS), CONSTRUCTORA AMCO LTDA y SIGNUM INGENIERA LTDA., integrantes del CONSORCIO F.N.A 40 AÑOS con el incumplimiento del contrato que se menciona en la pretensión A anterior.
C. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a pagar a las TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO sociedades R.M.R. Construcciones S.A. (hoy Edificadora Urbe SAS), CONSTRUCTORA AMCO LTDA y SIGNUM INGENIERA LTDA., integrantes del CONSORCIO F.N.A 40 AÑOS, una vez quede ejecutoriado el laudo que así lo disponga, lo siguiente: l) El valor de los sobrecostos y perjuicios que se relacionan en los numerales l, 2 y 3 del Hecho Trigésimo Segundo de esta demanda, debidamente actualizados aplicando la indexación correspondiente desde las fechas en que debieron pagarse y hasta la fecha que se señale en el laudo para su pago. 2) El valor de los intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual sobre las sumas no actualizadas correspondientes a los sobrecostos y perjuicios mencionados en el numeral l anterior, desde las fechas en que debieron pagarse y hasta aquella en que la presente demanda se le notifique al demandado, así como el de los intereses moratorias sobre las mismas sumas liquidados de conformidad con lo previsto por el numeral 8 del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el Artículo l del Decreto 679 de 1994, causados desde la fecha de la mencionada notificación y hasta aquella que se señale en el laudo ara su pago.
D. Que se practique la liquidación del Contrato Estatal No.617 de 2009, incluyendo en ella las sumas que de conformidad con las anteriores pretensiones se reconozcan a favor de las sociedades R.M.R. Construcciones S.A. (hoy Edificadora Urbe TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS VS FONDO NACIONAL DEL AHORRO SAS), CONSTRUCTORA AMCO LTDA y SIGNUM INGENIERA LTDA., integrantes del CONSORCIO F.N.A 40 AÑOS.
E. Que se condene al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a pagar a las sociedades R.M.R. Construcciones S.A. (hoy Edificadora Urbe SAS), CONSTRUCTORA AMCO LTDA y SIGNUM INGENIERA LTDA., integrantes del CONSORCIO F.N.A 40 AÑOS intereses moratorias sobre el valor de las condenas que se profieran contra el primero, a partir de la fecha de ejecutoria del laudo y hasta aquella en que el pago se efectúe, de conformidad con lo previsto en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
F. Que se condene al FONDO NACIONAL DEL AHORRO al pago de las costas del presente proceso. 4. Hechos en que se fundamenta la demanda El 30 de diciembre de 2009, con fundamento en la solicitud pública de oferta No.07 de 2009, y en la propuesta formulada por la Convocante, esta, y la Convocada, celebraron el contrato estatal No.617 de 2009, cuyo objeto era la ejecución del proyecto de diseño y construcción del nuevo edificio sede del Fondo Nacional de Ahorros Carlos Lleras Restrepo sobre el lote de terreno ubicado en la calle 18 número 4-82 de Bogotá o.e. En virtud e lo anterior la ejecución del contrato constaba de dos partes; la primera consistente en la elaboración de los diseños hasta la obtención de la licencia de construcción y; la segunda de construcción de la obra TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO diseñada.
La primera parte del contrato se ejecutó normalmente hasta cuando se encontraba en trámite la obtención de la Licencia de construcción correspondiente, que se expidió una normatividad imperativa en materia de estructuras sismo-resistentes, lo que trajo consigo que debieran adecuarse a ella los diseños elaborados, y debiera presentarse nuevamente la solicitud de Licencia de construcción hasta su obtención. En reunión celebrada en las instalaciones del FNA el 22 de noviembre de 201 O, este le manifestó a la Convocante su decisión de llegar a un acuerdo que permitiera obtener la terminación bilateral del contrato estatal No.617 de 2009 celebrado entre ellas.
Con el ánimo de proponer y estudiar fórmulas para conseguir el acuerdo de terminación bilateral, en dos ocasiones las partes acordaron suspender la iniciación del contrato, así: la primera, del 30 de diciembre de 201 O hasta el 5 de febrero de 20 l l; la segunda, del 5 de febrero de 2011 al 11 de marzo de ese mismo año. Finalmente, habiendo las partes llegado a un acuerdo, el 30 de septiembre de 2011 presentaron, conjuntamente, ante la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, la solicitud de una audiencia de conciliación extrajudicial con el fin de solucionar las diferencias originadas en el contrato estatal No.617 de 2009.
En consecuencia, el 20 de enero de 2012, en la Procuraduría Once Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se elevó Acta de Conciliación No.007-2012- Expediente No. CP-00187-A-201 l, en donde las partes acordaron: TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO "1.
Dar por terminado el Contrato Estatal número 617 del treinta (30) de diciembre de 2009 cuyo objeto es el de "EFECTUAR A PRECIOS UNITARIOS CON FÓRMULA DE REAJUSTE, LAS OBRAS RELACIONADAS CON LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DEL NUEVO EDIFICIO SEDE DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO CARLOS LLERAS RESTREPO, sobre el lote de terreo ubicado en la calle 18 núm. 4-82 de la ciudad de Bogotá. 2.
El FONDO NACIONAL DEL AHORRO reconoce y se obliga al pago de plena indemnización por concepto de la Pérdida de Oportunidad y todos los eventuales perjuicios contingentes, multas, cláusulas penales que pudiera surgir de las Sociedades que integran el CONSORCIO FNA 40 AÑOS. La cuantía del litigio la constituye la estimación de la pérdida de oportunidad del contratista, y además indemnizaciones, multas y clausulas penales que ascienden a la suma de SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES SEICIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS {$786.640.770.00) Moneda Corriente, correspondiente al componente de utilidad AIU de acuerdo con la propuesta del contratista, suma que pagará el Fondo Nacional del Ahorro dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir de la ejecutoria del auto por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera apruebe el presente acuerdo conciliatorio, previo el cumplimiento de la parte solicitante (Consorcio F.N.A. 40 años) de los requisitos administrativos internos establecidos por el Fondo para el pago de esas obligaciones. 3.
Las sociedades RMR CONSTRUCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA, integrantes del CONSORCIO FNA 40 TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO AÑOS, renuncian al ejercicio de acciones jurisdiccionales de naturaleza contencioso administrativa, derivadas de la terminación del contrato, y se obligan a la expedición de paz y salvo a favor del FONDO NACIONAL DEL AHORRO por concepto de pago de perjuicios, cláusula penal, pérdida de oportunidad y demás pretensiones de reclamación." En sede del control de legalidad, mediante Auto del 24 de mayo de 2012, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó el acuerdo conciliatorio prejudicial entre las partes, referido anteriormente.
Esta decisión fue apelada por el FNA. En decisión de 9 de diciembre de 2013, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, confirmó el auto apelado. Finalmente, la Sección Tercera-Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 29 de abril de 2014, ordenó obedecer y cumplir lo dispuesto por el Consejo de Estado. 5.
La oposición contenida en la contestación de la demanda Dentro de la oportunidad legal el FNA se opuso a la demanda arbitral alegando como cuestión previa lo que llamó "Excepción de no procedencia del proceso arbitral y falta de competencia del tribunal de arbitramento". Así mismo, formuló como pretensiones de mérito, las siguientes: "Falta de legitimación por activa";
"Falta de integración del litisconsorcio necesario"; "La no ejecución del contrato No.617 de 2009 no fue una decisión unilateral del FNA, por lo que no procede indemnización alguna"; "El contratista no TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO ejecutó la obra y dio por cierto sin serlo que el contrato se había terminado (excepción de contrato no cumplido)";
"Nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa (principio nemo auditur propian turpitudinem allega ns)", y "Culpa exclusiva de la víctima". 6. Las pruebas decretadas y practicadas Todas las pruebas solicitadas por las partes en la oportunidad procesal debida, fueron decretadas y practicadas así: 6.1. Documentales aportadas por las partes. 6.2.
Dictamen pericial a cargo de un ingeniero civil experto en estructuras, respecto del cual se rindió el trámite de aclaración y complementación, sin objeciones de parte33. 6.3. Se recibieron los testimonios de Virgilio Hernández Castellanos y Ricardo Arias Mora34. 6.4. Se llevaron a cabo exhibiciones de documentos a cargo de ambas partes35. 6.5.
Se surtieron los interrogatorios de parte de los representantes legales de las empresas que conforman la parte Convocante36. 33 Folio 170 a 271 del Cuaderno de Pruebas No.4 34 Acta No. 14, que obra a folios 19 a 24 del Cuaderno Principal No.2. 35 Acta No.13, que obra a folios 1 y 2 del Cuaderno Principal No.2. Y, Acta No.14, que obra a folios 19 a 24 del Cuaderno Principal No.2. 36 Acta No.15, que obra a folios 28 a 34 del Cuaderno Principal No.2.
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A cada una de las partes se les dio el término legal para que hicieran sus alegaciones orales; así mismo, en la audiencia, ambas presentaron sus alegatos por escrito, los cuales fueron incorporados al expediente3a. SEGUNDA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para la adopción de la decisión que debe adoptar este Tribunal de arbitraje, se presentarán, según lo indicado, unas consideraciones previas (punto 1) que se estiman fundamentales para pasar luego a la presentación de unas consideraciones de fondo (punto 2); con base en estas dos se podrán hacer, de manera concreta y específica, consideraciones sobre las pretensiones y excepciones expuestas por las partes en la demanda y contestación, respectivamente (punto 3); finalmente, se presentarán unas consideraciones finales, que guardan relación con aspectos accesorios al trámite arbitral, que deben ser también resueltos (punto 4).
Con la estructura anunciada, se pone de presente la metodología que se empleará: se desarrollarán en el punto 1 y 2 de esta parte, aspectos problemáticos de la litis que envuelve este trámite arbitral, de manera que con la argumentación que se presente en cada uno de ellos, se podrán adoptar decisiones frente a las pretensiones y las correspondientes excepciones.
De este enfoque se infiere que para la comprensión de las razones empleadas para la adopción de decisiones en torno a las 37 Acta No. 18, que obra a folios 56 a 59 del Cuaderno Principal No.2. 38 Folios 60 a 134 del Cuaderno Principal No.2. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO pretensiones y excepciones (punto 3) deberán consultarse los argumentos expuestos en los puntos anteriores. 1.
Consideraciones previas En este punto se analizará en primer lugar lo relativo a la competencia de este Tribunal de arbitraje para haber adelantado el correspondiente trámite y adoptar la decisión que se recoge en este Laudo (1.1 ); se presentarán luego, algunas consideraciones en torno a la parte activa del presente trámite arbitral (1.2); se hará referencia al régimen jurídico que rige el contrato objeto de controversia (1.3); se presentarán entonces, algunas consideraciones sobre la vigencia en el tiempo de este ( 1.4); y para finalizar se hará referencia a la providencia del Consejo de Estado a través de la cual, y de manera definitiva, se resolvió no aprobar la conciliación propuesta por las partes de este trámite arbitral ( 1.5). 1.1 La competencia de este Tribunal de arbitraje En la contestación de la demanda, la convocada alegó la falta de competencia de este Tribunal de arbitraje por dos motivos: en primer lugar, la ausencia de tratativas orientadas a un "arreglo directo" que junto con la conciliación, eran mecanismos de solución de controversias que debían utilizarse y solo de fracasar ellos, resultaba procedente adelantar un trámite arbitral; en segundo lugar, porque en su comprensión del pacto arbitral, lo dispuesto en la cláusula correspondiente daba lugar a la posibilidad de TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO convenir la conformación de un Tribunal de Arbitramento, y no a la convocatoria del mismo.
Dichos cuestionamientos fueron analizados en detalle, en la primera audiencia de trámite39, y dieron lugar a un pronunciamiento, en el que fueron desechados4o. Este Tribunal ratifica lo, en esta ocasión, analizado y resuelto, y del análisis de fondo del litigio que se resuelve con este laudo, no encuentra razones distintas, y por ello se fundamenta en los argumentos expuestos en la oportunidad indicada.
Llama la atención cómo la parte convocada insistió en estos cuestionamientos en sus alegatos de conclusión, refiriendo inclusive que "disiente de la posición esgrimida por ese (este) Tribunal para rechazar el argumento de la falta de competencia". Pareciera desconocer lo dispuesto en el artículo 30 del Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) donde se establece que el Auto que profiere un Tribunal de Arbitraje en el que decide sobre su propia competencia (en el presente caso el Auto No. 9 de 2016) "solo es susceptible de recurso de reposición".
Cabe preguntarse entonces, si disentía de la posición de este Tribunal de arbitraje, ¿Por qué no interpuso el recurso que la Ley arbitral dispone para tal propósito?. Según se indicó en el relato procesal que da lugar a este laudo41, en la correspondiente audiencia, la convocada no interpuso recurso alguno, y ni siquiera asistió a ella. 39 2 de febrero de 2016.
Folios 269 a 27 6 del Cuaderno Principal No. l. 40 Auto 9 de 2 de febrero de 2016. 41 Tal y como se indicó en el numeral 1.17 de la primera parte de este laudo. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO Pese a lo anterior, en los alegatos de conclusión, la convocada manifestó su disenso y, con tal propósito, luego de trascribir algunos de los argumentos expuestos por este Tribunal de arbitraje, trascribió algunos extractos jurisprudenciales relativos, principalmente, a la manifestación expresa que las partes deben hacer de someter sus litigios a la justicia arbitral que, en su entender, le sirven de sustento.
Sobre este aspecto, se ratifica entonces el reenvío a los argumentos expuestos por este Tribunal en Auto No. 9 de 2 de febrero de 2016, y se pone de presente, la anomalía procesal relativa a la oportunidad empleada por la convocada para manifestar su disenso de una decisión adoptada desde la primera audiencia de trámite. 1.2 Algunas consideraciones sobre la parte activa del presente trámite arbitral La parte activa de este Tribunal de arbitraje, o convocante, está conformada por Edificadora Urbe S.A.S antes R.M.R. Construcciones S.A., Constructora AMCO Ltda. en ejecución del acuerdo de restructuración y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio FNA 40 años.
El apoderado de ellas, obró, en virtud del poder que le confiriera cada una de ellas, y en tal sentido, estima innecesario este Tribunal, hacer apreciaciones sobre el Consorcio FNA 40 años, y la capacidad de representación de este. Por otra parte, antes de analizar la cesión de créditos y la figura del litisconsorcio necesario, es importante presentar una síntesis de lo que sobre TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO la materia, y en relación con los hechos del proceso, manifestaron las partes en las oportunidades legales debidas.
En la contestación de la demanda el FNA planteó como una excepción la que llamó "falta de integración del litisconsorcio necesario" 42. El convocado sustentó tal excepción en una supuesta cesión de pagos que el convocante hubiera hecho a un tercero llamado Constructora RHD S.AS. Seguidamente, el FNA manifestó que de no declararse probada tal excepción, el Tribunal arbitral debería declarar una indebida integración del contradictorio, lo que en sus palabras denominó "falta de integración del litisconsorcio necesario" porque a su juicio el tercero antes referido -el supuesto cesionario-, debe ser parte actora de este proceso.
Por su parte, la convocante, que nada señaló sobre este aspecto en la demanda, manifestó en sus alegatos de conclusión43 que, si bien existió la mencionada cesión de créditos, no existe en el expediente ninguna prueba de que la misma haya sido notificada por parte de Constructora RHD S.A.S. al FNA, y habida consideración que esta notificación es requisito legal para que la cesión surta efectos (artículo 1960 del Código Civil), la conclusión debería ser que la misma, jamás los produjo44.
Así mismo, manifestó que aún en el supuesto en el que tal cesión sí hubiese cobrado efectos, la misma no interesa en este proceso toda vez que lo que en este reclamaba era el incumplimiento del contrato y el pago de indemnizaciones derivadas del 42 Folios 197 a 202 del Cuaderno Principal No. l 43 Folios 99 a 102 del Cuaderno Principal No.2. 44 Sustenta su tesis de no notificación, no solo en la ausencia de prueba documental que demuestre lo contrario, sino también en que con posterioridad a la fecha de tal cesión de pagos, 7 de abril de 2010, el FNA le pagó al Convocante el segundo pago acordado.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO mismo, no el pago de sumas causadas con la ejecución de aquel, que sería a lo que tendría derecho el, supuesto, cesionario.
Finalmente, y en torno a la solicitud subsidiaria que sobre la materia planteó la convocada, el consorcio manifestó que su contraparte incurrió en una contradicción al señalar la existencia de un litisconsorcio necesario, ya que si aducía que, era la constructora cesionaria quien tiene, exclusivamente, la legitimación por activa, no tendría entonces asidero decir que a ella debe acompañarla como litisconsorte necesario la ahora convocante.
Ahora bien, luego de la síntesis anterior, a propósito de la cesión de créditos, lo primero que debe mencionarse es que la misma, encuentra desarrollo legal en el Código Civil que, a partir de su artículo 1959 la desarrolla. Nada dice este Código sobre la cesión del contrato, a diferencia del Código de Comercio que sí la contempla en los artículos 887 a 896.
Quien cede el crédito es el sujeto activo de la relación contractual, y lo que cede es solo aquello que el sujeto pasivo le debe4s. Y es que la cesión del crédito no implica cesión de la posición contractual, precisamente porque la cesión del crédito y la cesión del contrato son figuras distintas46 • Mientras que, como ya se señalaba, la cesión del crédito implica solo la cesión de los derechos sobre el pago de la obligación debida por el sujeto pasivo de la relación contractual, la cesión del contrato implica el cambio total del sujeto 45 Sobre la cesión del crédito ver, HINESTROSA, Fernando: Tratado de las obligaciones: concepto, estructura, vicisitudes, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 419-453. 46 Hinestrosa, Fernando, ob. cit., pp. 519-521; y ACEVEDO REHBEIN, A: La cesión de crédito y las cláusulas de mejores esfuerzos en el derecho comparado, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, p.54.
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Así las cosas, si una parte en un contrato cede el crédito a un tercero, este solo tendrá derecho -siempre y cuando la cesión se perfeccione conforme las normas civiles: aviso al deudor por parte del cesionario, o la aceptación de aquel47-, al pago por parte del cocontratante de su cedente de los que serían los saldos a favor de aquel, ahora de él. Cualquier otro derecho que surja con ocasión de la ejecución o incumplimiento del contrato no serán del resorte del tercero cesionario, estos siempre habrán estado -salvo que haya operado la cesión del contrato con este o con otro tercero- en la esfera de la parte contratante que en su momento cedió el crédito.
En tal sentido, se constata que, mas allá del cumplimiento o no de los requerimientos concebidos en nuestra legislación civil y comercial para el perfeccionamiento de una cesión de créditos48, resulta evidente que de haberse producido esta no hubiera afectado el litigio que acá interesa. De otra parte, en relación con la supuesta falta de integración del litisconsorcio necesario, se debe señalar que conforme el primer inciso del artículo 61 del Código General del Proceso, este litisconsorcio existe: "Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia 47 Como bien dice SUESCÚN MELO, J.: Derecho Privado Estudios Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo 1, Segunda Edición, Legis, p.19.
"la cesión de créditos no produce todos sus efectos de inmediato o simultáneamente, sino en forma gradual: primero para las partes y luego para los terceros, entre quienes está el deudor". 4ª Lo que estima innecesario pasar a constatar este Tribunal de Arbitraje. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO L TDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos." En consecuencia, siempre que anteceda al proceso una relación sustancial que en caso de conflicto exija resolverse al mismo tiempo y frente al mismo juez, es mandatorio para este verificar que en el proceso se encuentran las partes de tal relación sustancial, y en caso de no estarlo deberá, siempre antes de dictar sentencia de primera instancia, vincularlas al proceso49• En el caso concreto, toda vez que lo pretendido por la convocante es la declaración del supuesto incumplimiento del contrato por el FNA y el pago las indemnizaciones derivadas del mismo, no tendría por qué ocupar, el supuesto cesionario, la parte activa de este proceso en calidad de litisconsorcio necesario -como lo reclama la convocada-, toda vez que este no hace parte de la relación sustancial que ata a aquellos y que hoy los enfrenta.
Con base en las razones expuestas, es evidente que la litis, en el presente caso se trabó en debida forma, y en tal sentido, se tomará la decisión correspondiente, más adelante, cuando este Tribunal haga una manifestación formal sobre cada una de las excepciones. 49 Sobre este tema ver, entre otros, Devis Echandia, Hernando: Tratado de Derecho Procesa/ Civil, Parte General Tomo II Sujetos de la relación jurídica procesal, Temis, 1962, pp.413 a 426; y Blanco López, H.F.: Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo 1, Parte General, Undécima Edición, Dupré Editores, Bogotá, Colombia, 2012, pp. 317 a 326.
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Desde una perspectiva general y, de conformidad con su naturaleza de entidad estatal, los contratos que celebra son contratos estatales, en cuanto empresa industrial y comercial del Estado. Esta calificación de sus contratos, con prescindencia del régimen jurídico de ellos, ha sido aceptada por la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, al sostener que aunque un contrato celebrado por una entidad estatal, no se rija por el Estatuto de contratación estatal, no por ello deja de ser un contrato estatal51.
De la revisión normativa del objeto del FNA se infiere que el desarrollo de, al menos algunas de, las actividades de esta empresa industrial y comercial del Estado, son también desarrolladas por otros sujetos (públicos y privados) del sector financiero y, en tal sentido, compite en el mercado con otras entidades con objeto similar. Este aspecto es trascendental, a efectos de atender lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 (modificado por el artículo 93 de la Ley 147 4 de 2011 )52 donde se indicó que, estarían exentas 50 Antes era un establecimiento público (Ley 3118 de 1968). 51 Para justificar esta situación, se ha creado la distinción entre contratos estatales propiamente dichos y contratos estatales especiales.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 20 de agosto de 1998, Expediente No. 14202. 52 "DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO de la observancia del Estatuto de contratación estatal, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (entre otras) que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado o público53.
Por lo anterior, que resulta de conocimiento de las partes procesales54, se desprende entonces que, los contratos celebrados por el FNA son contratos estatales, cuyo régimen no es el del Estatuto de contratación estatal, sino el contenido en "disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales" de conformidad con lo dispuesto en la norma imperativa referida, y en tal sentido, se rige por el derecho privado. al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.
Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes". Si bien como se anunció esta disposición fue modificada, y se presenta acá la versión vigente, su contenido original era en esencia el mismo, y se hicieron correcciones que apuntaban a evitar interpretaciones contradictorias, en relación con mercados competitivos y monopolios.
Se señala ello, porque la norma vigente para el momento de celebración del contrato 617 de 2009 era la original. 53 Sobre la trascendencia de esta disposición en el contexto de actividades económicas (industriales y comerciales) desarrolladas por entidades públicas, en competencia con sujetos privados, pueden observarse algunas reflexiones, en el capítulo 4 de: Alberto Montaña Plata.
Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá D.C, Universidad externado de Colombia, 201 O. 54 Asi aparece en el cuerpo del contrato en las consideraciones. De la misma manera, el FNA así lo entendió y expresó con ocasión del recurso de apelación que interpuso contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió no aprobar la conciliación sometida a su conocimiento por los cocontratantes, partes procesales en este trámite arbitral.
Folios 179 a 192 del Cuaderno 1 de Pruebas. Por su parte el consorcio, hizo referencia a este aspecto, en el numeral 2 de sus alegatos de conclusión. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO 1.4 La vigencia en el tiempo del contrato objeto de controversia Si bien los hechos que resultan probados en el trámite arbitral, relevantes para este laudo (punto 2.1 de esta parte) dan noticia de la proyección en el tiempo del Contrato 617 de 30 de diciembre de 2009, se presentan en este aparte, algunos datos, que se estiman fundamentales para el raciocinio orientado a la adopción de una decisión de fondo.
No se alude en este aparte al soporte probatorio de lo señalado, ya que a este se hará referencia en el numeral correspondiente (2.1 ). Celebración del contrato: 30 de diciembre de 2009. Plazo de ejecución del contrato: 18 meses: 4 meses para la fase de diseños y obtención de licencia de construcción (30 de abril de 2010) y 14 meses para la construcción de la obra (30 de junio de 2011 ).
Plazo de ejecución del contrato luego de la modificación introducida por el otrosí 1 de 30 de abril de 201 O: 22 meses: 8 meses para la fase de diseños y obtención de licencia de construcción (4 meses originales + 4 meses) (30 de agosto de 201 O) y 14 meses para la construcción de la obra (30 de octubre de 2011 ). Fecha de obtención de la Licencia de construcción definitiva: 9 de septiembre de 201 O (ejecutoriada el 21 de septiembre de 201 O).
Dicha licencia se obtuvo en ejecución de la segunda fase, es decir la de construcción. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO Desde el 22 de noviembre de 201 O hay constancia de la manifestación que el FNA le hiciera al Consorcio de la inviabilidad de la obra y por ende de continuar la ejecución del contrato y la consecuente necesidad de hacer una terminación bilateral del mismo.
Como consecuencia de lo anterior, el 30 de diciembre de 201 O los cocontratantes pactaron una suspensión de la ejecución del contrato hasta el 5 de febrero de 2011. El 4 de febrero convinieron una nueva suspensión hasta el 11 de marzo de 2011. El 5 de abril de 2011 el FNA comunicó al Consorcio que con ocasión de un nuevo estudio de conveniencia y oportunidad de la ejecución contractual, se advertía la inviabilidad de la obra, y en desarrollo de ello invitó al contratista a presentar propuestas orientadas a la terminación bilateral.
Intercambio de comunicaciones y desarrollo de reuniones, en desarrollo de lo anterior constan, hasta que el 3 de octubre de 2011 los cocontratantes de manera conjunta radicaron ante la Procuraduría General de la Nación propuesta de conciliación extrajudicial. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS VS FONDO NACIONAL DEL AHORRO El 20 de enero de 2012 la Procuraduría General de la Nación aprobó la conciliación extrajudicial propuesta por los cocontratantes.
El 24 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió no aprobar la conciliación propuesta. El 9 de diciembre de 2013 el Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aunque por razones distintas. El 29 de abril de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso que se diera cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado en el Auto de 9 de diciembre de 2013.
De los anteriores hechos enmarcados en el tiempo, para los efectos de la decisión de este laudo, cabe destacar: De conformidad con el plazo pactado, el Contrato 617 de 2009 estuvo vigente hasta el 30 de octubre de 2011; que la segunda fase, es decir la de construcción se inició desde el 30 de agosto de 2010; desde el 22 de noviembre de 2010 el FNA hizo comunicaciones formales al Consorcio en el sentido de indicarle la inviabilidad del proyecto y sugerirle propuestas de arreglo para una terminación bilateral; la propuesta conjunta de conciliación se radicó en la Procuraduría General de la Nación, cuando el Contrato 617 de 2009 todavía se encontraba vigente; y el trámite de aprobación judicial de la conciliación TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA L TDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO aprobada por la Procuraduría General de la Nación culminó formalmente el 29 de abril de 2014 cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió dar cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo de Estado en el sentido de no aprobar la conciliación. 1.5 Implicaciones de la providencia del Consejo de Estado que no aprobó la conciliación extrajudicial planteada por las partes La Sección Tercera del Consejo de Estado en Auto de 9 de diciembre de 201355, resolvió el recurso de apelación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que había resuelto no aprobar el acuerdo conciliatorio aprobado por la Procuraduría General de la Nación. Ya se indicó que la decisión adoptada por el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo fue la de confirmar la providencia impugnada, aunque sustentó la no aprobación del acuerdo conciliatorio, por motivos distintos.
Es evidente que esta decisión judicial tuvo incidencia definitiva en el presente trámite arbitral, toda vez que al no aprobarse la conciliación, debía resolverse una situación jurídica en la que el FNA nunca había desconocido que, como consecuencia de su decisión de estimar inviable la construcción de la obra contratada, debía reconocer al consorcio unas sumas de dinero, y fue como consecuencia de esta situación y en virtud del pacto arbitral contenido en la cláusula que se comentó, que se convocó este Tribunal de arbitraje. 55 Esta providencia obra en el expediente en los Folios 104 a 148 del Cuaderno 1 de Pruebas.
Copia del grueso del expediente de este trámite judicial en sus dos instancias obra en el expediente: Cuadernos 1,2 y 3 de Pruebas. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO En la providencia del Consejo de Estado a que se hace referencia, se presenta un recuento de todo el trámite de la conciliación, desde el momento en que se radicó el correspondiente acuerdo ante la Procuraduría General de la Nación, pasando por su aprobación, y el trámite que se surtió ante Tribunal Administrativo de Cundinamarca primero, y Consejo de Estado después, y que a la postre culminó con la decisión judicial, en firme, de no aprobar la conciliación propuesta.
Cabe resaltar, que el Consejo de Estado desvirtuó un argumento esbozado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de que no se podía utilizar la conciliación para terminar y liquidar un contrato, poniendo de presente que, a la fecha en que se presentó ante la Procuraduría General de la Nación la propuesta de conciliación, el Contrato 617 de 2009 estaba vigente toda vez que el plazo pactado para su ejecución no se había vencido.
Reconoció, así mismo, el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo que la primera fase de ejecución contractual, es decir la elaboración de diseños y la obtención de la licencia de construcción correspondiente, se había agotado y se le había pagado al Concesionario el porcentaje del valor del contrato pactado por este concepto.
Así mismo, que dicho valor, incluía el correspondiente componente de utilidad del consorcio. Justamente, con base en este último hecho constatado, decidió no aprobar la conciliación sometida a su consideración, toda vez que en ella se acordó que el FNA pagaría al Consorcio una suma de dinero ($786.640.770) que era la utilidad que pretendía obtener este, de conformidad con su propuesta, de la ejecución de todo el contrato.
Entendió el Consejo de Estado que a TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO este valor se le debió deducir el porcentaje de utilidad que ya se le había pagado al consorcio, por concepto de elaboración de diseños y obtención de licencia de construcción (ejecución de fase 1). 2.
Consideraciones de fondo Este segundo punto de la parte de consideraciones se estructurará así: En primer lugar se hará alusión al daño que pudo haberse producido como consecuencia de la utilidad que dejó de percibir la convocante en su condición de parte de un contrato que por decisión del FNA no logró culminar su ejecución (2.2); luego se analizará el daño que pudo haberse producido con ocasión de la re-elaboración de diseños que hubo de hacer el consorcio, con el propósito de implementar los cambios normativos en materia de estructuras sismo-resistentes (2.3); se procederá así a analizar el daño que pudo producirse por el pago de la póliza en que incurrió el contratista con ocasión de las modificaciones introducidas al contrato por lo anterior (2.4).
Estos puntos estarán precedidos de un relato de los hechos que resultan probados en este trámite arbitral (2.1). Tal estructura, supone que, con base en la constatación de lo probado en el presente trámite arbitral (2.1) se desarrollarán los raciocinios sobre constatación de daño y responsabilidad (2.2; 2.3; y 2.4); motivo por el cual en ellos no se hará mención particular al material probatorio que sirve de sustento a los hechos probados en este trámite arbitral; simplemente se partirá de la constatación de ellos, para presentar raciocinios de naturaleza jurídica.
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El plazo pactado para la ejecución del contrato fue de 18 meses, distribuidos así: 4 meses para la elaboración de los diseños y la obtención de la correspondiente licencia de construcción y (sucesivamente} 14 meses para la ejecución de la obra. Si bien sobre el valor propuesto por el consorcio y, por ende pactado en el contrato, no hay unidad de criterio entre convocante y convocado56, esta si existe a propósito de los costos directos ($15.732.815.411,86} y sobre los componentes del AIU: Imprevistos ($471.984.462,36};
Utilidad ($786.640.770,59}; e IVA sobre utilidad ($125.862.523,29}. 56 El convocante señaló que el valor del contrato pactado fue: $19.781.881.411,86; el convocado, por su parte, señaló que esta suma era solo "estimativa" con ocasión de la modalidad de contratación y pago pactada: precios unitarios con fórmula de reajuste. Estuvo también en desacuerdo con la forma como se discriminó, aunque coincidió con los valores que se señalan enseguida.
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Esta modificación suponía el pago de una nueva póliza de seguros, por valor de $24.567.84957. El 9 de septiembre de 201058 se obtuvo por parte de la curaduría No. 3 de Bogotá D.C, la aludida licencia de construcción (LC 10-3-0700). Así mismo, por la elaboración de los diseños y la correspondiente obtención de licencia, el FNA pagó al consorcio la suma de $1.385.000.00059 a través de dos pagos de $692.365.862,586º.
La discriminación que de ambos pagos se hizo es idéntica y a cada uno corresponde un valor, por concepto de utilidad (5%) de $27.518.51661. Con posterioridad a lo anterior, el FNA "comunicó" al Consorcio su imposibilidad de continuar ejecutando el contrato, y le solicitó 57 En lo que no existe anuencia de la convocada, es que esta suma de dinero haya sido efectivamente pagada por el consorcio. 58 Quedó ejecutoriada el 21 de septiembre de 2010. 59 Esta suma es reconocida por la convocada.
Al sumar los dos pagos que dan lugar a ella al parecer de la convocante, se constata una diferencia muy pequeña, en todo caso, superior a la suma referida por este último. 60 El primero de ellos con ocasión de la Factura de Venta No. 1 de 20 de enero de 2010, el segundo, de la factura de venta No. 2 de 17 de agosto de 2010. 61 La parte convocante discriminó cada pago de $692.365.862 como se relaciona a continuación, y ello fue aceptado por la parte convocada: Costo directo: $550.370.320,02 + Administración (17%): $93.562.954,40 + Imprevistos (3%): $16.511.109,60 + Utilidad: $27.518.516 = Subtotal: $687.962.900,02 + IVA sobre utilidad: $4.402.692,56 = Total: $692.365.862,58 TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO adelantar gestiones orientadas a la terminación bilateral del mismo62.
En razón de ello, el 30 de diciembre de 2010 los cocontratantes acordaron suspender la ejecución del contrato hasta el 5 de febrero de 2011, y el 4 de febrero de 2011, acordaron extender la suspensión hasta el 11 de marzo de 2011. El 5 de abril de 2011, el Presidente del FNA, Ricardo Arias Mora informó al representante del consorcio que un nuevo estudio sobre la conveniencia y oportunidad de la obra, ratificaba lo anterior, es decir la inviabilidad de la obra y, en tal sentido, la necesidad de adelantar negociaciones tendientes a la terminación bilateral del contrato.
Con ocasión de lo anterior, el consorcio presentó una propuesta de conciliación y luego el comité de conciliación del FNA recomendó conciliar, con el pago de una suma a favor del consorcio (adicional a lo recibido por concepto de diseño y licencia de construcción) de: $786.640.770. El consorcio aceptó la oferta y en esos términos presentaron ambas partes propuesta de conciliación extrajudicial a la Procuraduría General de la Nación. La correspondiente audiencia de conciliación se llevó a cabo el 20 de enero de 2012 y la Procuraduría General de la Nación aprobó dicha propuesta.
En los términos de Ley se envió el correspondiente acta al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que no aprobó la conciliación presentada (Auto de 24 de mayo de 2012), como 62 La convocante relata (y la convocada lo afirma como cierto) la ocurrencia de una reunión llevada a cabo en las instalaciones del FNA el 22 de noviembre de 2010 donde se le informó al consorcio esta situación, así como la constancia de ello de una comunicación que se le enviara el 14 de diciembre del mismo año (hecho vigésimo de la demanda).
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO tampoco lo hizo, aunque por motivos diferentes, el Consejo de Estado (Auto de 9 de diciembre de 2013) con ocasión del recurso de apelación que se interpuso contra el auto mencionado63.
Adicional a lo anterior, que, se recuerda, se deriva del relato de hechos por parte de la convocante y aceptación de los mismos por la convocada; hay unos hechos que no fueron aceptados por esta, y que por la trascendencia de ellos, frente a la decisión que se adoptará en este laudo, se relacionan a continuación, todos ellos probados a través de distintos medios probatorios: La modificación contractual (otrosí No. 1 de 30 de abril de 201 O) se produjo fruto de la necesidad de efectuar ajustes a los diseños iniciales con ocasión de la expedición de una norma de imperativo cumplimiento sobre sismo-resistencia64. 63 Este último aspecto, es decir el pronunciamiento del Consejo de Estado, no fue aceptado expresamente por la convocada, aunque indirectamente lo hizo, haciendo citaciones del texto de la providencia. 64 En las consideraciones del otrosí No. 1 de 30 de abril de 2010 (Folios 264, 265 del Cuaderno 1 de Pruebas) se estableció que la solicitud de licencia de construcción se radicó el 8 de abril de 201 O; que mediante Decreto 926 de 19 de marzo de 201 O se establecieron "nuevos requisitos de carácter técnico y científico para construcciones sismo resistentes y adoptó el nuevo Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-1 O con vigencia a partir del 15 de julio de 201 O; que "conforme a lo dispuesto en la solicitud pública de oferta, los diseños del nuevo edificio del FNA deben cumplir con lo establecido en el Código de Sismo Resistencia NSR 98, sus modificaciones y actualizaciones" (negrillas originales); así mismo se estipuló que INGEYMA Ltda. en su condición de supervisora del contrato, con ocasión de la expedición de normas sobre sismo resistencia aludidas, había solicitado: al consorcio rediseñar el proyecto estructural; y al FNA ampliar el plazo de ejecución contractual dispuesto para diseños, por 4 meses más. En igual sentido, obra en el expediente el oficio de 20 de abril de 201 O (Folio 43 del Cuaderno 1 de Pruebas) suscrito por Sergio Tobón en su calidad de coordinador del contrato 617 de 2009 por parte de INGEYMA Ltda., dirigido al consorcio, indicándole la necesidad de adecuar los diseños elaborados a las nuevas normas contentivas de reglas de sismo resistencia; obra también oficio del mismo funcionario de la misma fecha (Folio 44 del Cuaderno 1 de Pruebas) donde se le solicitó al FNA ampliar el plazo de ejecución del contrato, para el desarrollo de la primera fase (diseños y licencia de construcción) por 4 meses más. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO Con ocasión de la ampliación del término de ejecución contractual referida en el otrosí No. l de 30 de abril de 2010, la convocante, efectivamente pagó la suma de $24.567.84965 por concepto de pólizas por prórroga.
Hubo varias comunicaciones y reuniones entre el FNA y el Consorcio orientadas a buscar soluciones encaminadas a una terminación bilateral del Contrato 617 de 2009, con ocasión de la estimación de inviabilidad de continuar la ejecución de este por parte de esta entidad pública. Ellas se proyectaron hasta que acordaron presentar de manera conjunta la solicitud de conciliación66. 65 El pago de esta suma de dinero consta en: Copia de la Póliza de 14 de septiembre de 2009, que daba lugar a un amparo de sede el 1 de enero de 201 O hasta el 29 de febrero de 2012, donde expresamente se señaló que se expedía por "prórroga" por concepto de responsabilidad civil extracontractual, y por valor total de: $7.679.628 (Folio 46 del Cuaderno 1 de Pruebas).
Copia de la póliza de la misma fecha, aunque con un amparo hasta el 30 de junio de 2016, donde se señaló también que se expedía por "prórroga" del contrato, por concepto de perjuicios derivados de la ejecución del mismo, por valor total de: $16.888.221 (Folio 47 del Cuaderno 1 de Pruebas). Finalmente, obra también copia del comprobante de egreso a favor de Seguros Condorde 13 de septiembre de 2010, por valor de $24.567.849 (Folio 48 del Cuaderno 1 de Pruebas). 66 El consorcio en oficio de 25 de noviembre de 2010, dirigido al Presidente del FNA, le informó que, en virtud de las noticias que le habían transmitido asesores del Fondo, se había enterado de la "falta de interés" de este de seguir ejecutando el contrato y, en tal sentido, lo convocaba a una reunión con miras a buscar fórmulas de arreglo (Folio 55 del cuaderno 1 de pruebas).
El jefe de la División Administrativa del FNA en oficio de 14 de diciembre de 201 O, le informó al consorcio, que en desarrollo de lo ocurrido en una reunion celebrada el 22 de noviembre a las 2:00 PM entre personal del consorcio y asesores del Presidente del FNA, por instrucciones de este: "le comunicamos la decisión de no iniciar con el proyecto de construcción derivado del contrato" ( ) "esta decisión fue fundada en razones de interés público relacionadas con las especiales exigencias de las políticas de vivienda y crédito educativo del Gobierno Nacional, que replantean la estructura jurídica y logística del Fondo." Con ocasión de este, solicitó le fueran enviadas alternativas de solución y fórmulas de arreglo para obtener una terminacion bilateral; se enfatizaba en esta comunicación: "Insistimos en la conveniencia de llegar a un acuerdo negocia!." (Folios 58 y 59 del Cuaderno 1 de Pruebas).
El Presidente del FNA envió oficio al consorcio de 5 de TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS VS FONDO NACIONAL DEL AHORRO Con posterioridad a la obtención de la Licencia de Construcción definitiva, el consorcio estuvo en la disponibilidad de seguir ejecutando el contrato, y por ende, dar inicio a la segunda fase de este, es decir, adelantar la construcción67.
El FNA y el consorcio presentaron de manera conjunta solicitud de conciliación extrajudicial a la Procuraduría General de la Nación el 3 de octubre de 201168. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Auto (de ponente) de 29 de abril de 2014 (0119) dispuso: "obedézcase y cúmplase lo abril de 2011, informando que se había hecho un estudio sobre la conveniencia y oportunidad de seguir ejecutando el contrato que había arrojado como resultado la inviabilidad de la construcción de la nueva se del FNA y, en tal sentido, solicitó se considerara la terminación bilateral del mismo (Folio 62 del Cuaderno 1 de Pruebas).
El consorcio, a solicotud del FNA, en oficio de 5 de abril de 2011, tasó los perjuicios causados como consecuencia de la inviabilidad de ejecución del contrato en:$ 4.996.724.568 (Folios 63 a 66 del Cuaderno 1 de Pruebas). Sobre la iniciativa del FNA de no iniciar la ejecución de la obra, así como de la comprensión que hubo de ello por parte delConsorcio, da noticia de ello también el Testimonio rendido por el señor Ricardo Arias Mora.
(Folio 168 del Cuaderno 4 Pruebas). 67 Da noticia de esta situación, la remisión que le hiciera el consorcio al FNA de la Licencia de construcción, en oficio de 12 de octubre de 201 O, informando la fecha de la misma, y la de su ejecutoria (Folio 50 del cuaderno 1 de pruebas). También lo da, la cuenta de cobro 1 de 201 O, a través de la cual el consorcio le cobra al FNA el valor del anticipo correspondiente a la ejecución de la obra, por valor de: $5.934.564.536 (Folio 54 del Cuaderno 1 de Pruebas).
Así mismo, en oficio de 13 de diciembre de 2010, el Consorcio informó al FNA, expresamente, su disponibilidad por iniciar la construcción de la obra y requirió instrucciones de ello (Folio 57 del Cuaderno 1 de Pruebas). Los interrogatorios de parte surtidos a los representantes legales de las sociedades convocantes dan también noticia de esta situación (Folio 169 del Cuaderno 4 de Pruebas) 68 Copia de la referida radicación (Folios 135 a 140 del Cuaderno 1 de Pruebas).
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO dispuesto por el H Consejo de Estado en providencia de 9 de diciembre de 2013"69. 2.2 El daño producido al contratista por la falta de percepción de este de la utilidad planeada De lo indicado en el numeral anterior, resulta evidente que la ejecución del contrato 617 de 2009 suponía del contratista el desarrollo y cumplimiento de dos fases: Una de elaboración de diseños y obtención de la correspondiente licencia de construcción; y otra, de construcción de la obra y entrega a satisfacción de la entidad contratante.
Es evidente también, que la primera fase se ejecutó cabalmente, hasta el punto que el FNA pagó lo que por este concepto debía en los términos establecidos en el contrato. Finalmente, se ha constatado también, que la segunda fase de ejecución contractual, ni siquiera se inició, así como que ello se produjo, con ocasión de la constatación que hiciera el FNA de la inviabilidad de la obra, la consecuente manifestación que hizo al contratista de ello y, en tal sentido, de que no debía ejecutarse la aludida segunda fase.
Dicha manifestación, tal y como reiteradamente lo ha indicado la convocada, no constituyó una terminación unilateral del contrato. Lo que siempre manifestó el FNA fue la necesidad de llegar a un acuerdo, orientado a una terminación bilateral del mismo. En un sentido coloquial, lo que ocurrió no fue una decisión de "no voy más, se acabó" sino de 69 Folio 96 del Cuaderno 1 de Pruebas.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO "no puedo ir más, acabemos esto de mutuo acuerdo, porque no puede seguir". Adujo la convocada que, con ocasión de lo anterior, es decir, la constatación de que no se produjo una terminación unilateral, el consorcio hubiera debido seguir ejecutando el contrato, es decir, hubiera debido iniciar la ejecución de la obra y si era el caso terminarla.
Así mismo, y como consecuencia de lo anterior, señaló que no haberlo hecho constituye una torpeza del consorcio, que no puede ser alegada a su favor, e inclusive, da lugar a que el daño solo pueda ser imputable a él (culpa exclusiva de la víctima). Dicha idea, en opinión de este Tribunal riñe con la realidad, y atenta contra el principio de buena fe que orienta las relaciones contractuales.
En relación con lo primero, está ampliamente probado en este trámite arbitral que el FNA, de manera verbal o escrita, a través de su Presidente o de otros funcionarios y asesores, manifestó al consorcio su férrea voluntad de no querer continuar con la ejecución del contrato, es decir no querer que se hiciera la obra7o, en tal sentido, es evidente que el consorcio no podía hacer caso omiso a tal decisión y ejecutar una obra como si nada hubiera pasado. ?o Cabe recordar al respecto, no solo la ausencia de inconformidad de la convocada con muchas afirmaciones de la convocante, la existencia de varios documentos que dan noticia de ello, sino el testimonio del señor Ricardo arias Mora, quien en su condición de Presidente del FNA indicó que desde su posesión en el cargo, y con ocasión del desarrollo de una política del gobierno nacional en materia de vivienda, advirtió el rol que tendría el FNA en ello, y la consecuente insuficiencia del edificio cuya construcción se había contratado (Folio 168 del Cuaderno 4 de Pruebas).
No es objeto de análisis de este Tribunal, las razones que motivaron a tal decisión al FNA, pero si la vehemencia como se planteó la decisión de que no se podía ejecutar la obra, y por ello debía terminarse el contrato. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO Si alguien contrata a otro para que construya un edificio, y de distintas maneras le dice que ya no lo quiere, hacerlo se convierte prácticamente en un imposible, no solo por aspectos prácticos y puntuales como el terreno donde se construirá, pautas para la construcción, etc., sino, sobre todo, por razones deontológicas y que guardan relación con los propósitos y la función económica y social que tienen los contratos en general, y en particular, aquellos que son celebrados con el Estado.
Cabe recordar también que está probado en este trámite arbitral la disponibilidad del consorcio de seguir ejecutando la obra, una vez agotada la primera fase. En relación con el principio de la buena fe que rige y debe regir las relaciones contractuales, señalar que, pese a las reiteradas manifestaciones de que la obra no se debía hacer, el consorcio ha debido ejecutarla, supondría indiscutiblemente, una actitud del contratista que partiría de una apreciación malpensada, en exceso prevenida y sin dudas desconfiada de la administración. Por su parte, colegir que la administración pese a manifestar que no quería una obra, tuvo la expectativa de que esta se hiciera, y por ello se produjo un incumplimiento del consorcio, supondría un comportamiento de inducción al error y tramposo de la administración pública 71 • El principio de buena fe, irradia que comportamientos hipotéticos como los que se plantean, se deban evitar.
Cuando las partes celebran un contrato quieren y deben querer que lo pactado se cumpla, si ello no se puede o ya no se quiere, se debe actuar de manera consecuente, y ello 71 Que inclusive podría atentar contra al menos un principio que orienta la función administrativa, que es además un derecho e interés colectivo: La moralidad administrativa.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO fue lo que hizo la administración, prevenir a su contratista de que no se podía ejecutar una obra, instarlo a realizar un acuerdo al respecto, aspecto este que a la postre no se produjo, porque no fue aprobado por la jurisdicción contencioso administrativa.
Por su parte la convocante, siguió las instrucciones de la entidad estatal contratante, presentó fórmulas de arreglo en virtud de lo anterior, convino un arreglo y con base en ello, presentó de manera conjunta con el FNA una propuesta de conciliación. Señalar entonces que el contratista ha debido ejecutar la obra, por no constatarse una terminación unilateral, y que al no hacerlo actuó con culpa y torpeza, supondría a todas luces el desconocimiento de un principio que en hora buena ha tenido tantos desarrollos en la jurisprudencia ordinaria y contencioso administrativan.
Por la ilustración conceptual que supone, se trascribe un extracto jurisprudencia! sobre los alcances de este principio, de total pertinencia para lo que se señala: "La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 83 de la Constitución Política. La Buena fe -o bona fides- es un principio general del derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, y significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato entre las personas en una determinada situación social y jurídica.
Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre los particulares y entre éstos y el Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa en la confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye 72 A título de ejemplo por la procedencia de muchos de los argumentos que se presentan: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 201 O. Exp. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Expediente No. 28.565. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO en un comportamiento que resulta exigible a todos como un deber moral y jurídico propio de las relaciones humanas y negociales.
Por lo demás, la buena fe, en su carácter de principio, incorpora el valor ético de la confianza y lo protege, fundamenta el ordenamiento jurídico, sirve de cauce para la integración del mismo e informa la labor interpretativa del derecho. En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido.
En efecto, en el derecho privado el art 1603 del e.e establece que los contratos deben celebrarse de buena fe; y los art 835, 863 y 871 del e. eo señalan que se presumirá la buena fe, que las partes deben proceder en la etapa precontractual de buena fe exenta de culpa -calificada- so pena de indemnizar perjuicios, y que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, respectivamente.
Así, en materia de contratación pública, la buena fe es considerada como un modelo o criterio de actitud y conducta, que debe preceder al contrato, permanecer durante su ejecución y perdurar luego de su cumplimiento."73 Demostrado entonces que la obra no se produjo por hechos y decisiones del FNA, y que el consorcio tuvo la disposición de hacerla, pero no lo hizo como consecuencia de una decisión de la entidad estatal, salta a la vista 73 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Expediente 24715 (y otros tantos acumulados). TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO la existencia de un daño que el consorcio no estaba en el deber jurídico de soportar.
Tenía la convocante, una clara y razonable expectativa de obtener una ganancia con la celebración del contrato 617 de 2009, que no obtuvo como consecuencia de la falta de ejecución definitiva del mismo. Dicha falta de ejecución se produjo por un incumplimiento contractual del FNA, y como consecuencia, debe este resarcir el correspondiente perjuicio patrimonial.
Como consecuencia de lo que en este trámite arbitral se alega, y en el marco de lo que se revisa en este numeral, no se constata del daño patrimonial señalado, la causación de unos perjuicios patrimoniales por daño emergente, sino solamente por lucro cesante. En efecto, el perjuicio patrimonial causado consiste en lo que dejó de ganar el contratista por la falta de continuación de la ejecución del contrato74. 74 Esta comprensión del lucro cesante en el contexto de la indemnización por daños patrimoniales en materia contractual, ha sido reconocida en los siguientes términos por el Consejo de Estado: "El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación y en estos términos, dicha responsabilidad contractual comprende las dos modalidades de daño emergente y lucro cesante.
( arts. 1613 y 1614 del Código Civil). Cuando la administración pública incumple sus obligaciones, es responsable de los perjuicios que cause al contratista que si cumplió con las suyas, con fundamento en el art. 50 de la ley 80 de 1993 según el cual "las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas", eventos en los que "deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista".
De ahí que en materia de responsabilidad contractual de la administración pública, el contratista tiene derecho a que la administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante)." Consejo de TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO Dicho cálculo encuentra fundamento entonces, en que cuando el consorcio, en respuesta de la invitación pública que hiciera el FNA, presentó una propuesta que fue aceptada y terminó con la celebración del contrato 617 de 2009, en la que proyectó una ganancia, de esta solo obtuvo lo correspondiente en los pagos que se le hicieron por concepto de ejecución de la primera fase, y no de la segunda, porque esta ni siquiera se inició. El perjuicio patrimonial por lucro cesante, por este concepto, está constituido entonces por la utilidad que dejó de percibir por la ejecución de la segunda fase, o si se prefiere, la utilidad total que proyectó percibir, menos la que efectivamente recibió por concepto de ejecución de la primera fase7s.
El calculo del perjuicio patrimonial por este concepto, en la forma como se presenta, es decir con base en la utilidad (y solo ella) dejada de percibir, ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia. En situaciones distintas pero susceptibles de comparación, como cuando se constata que un proponente desechado debió ser el seleccionado 76, o Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de abril de 2011.
Expediente No.:18878. 75 En este sentido, compartimos plenamente los argumentos esbozados por el Consejo de Estado en la providencia de 9 de diciembre de 2013, y cuyas implicaciones se revisaron en el punto 1.5 de esta parte del Laudo. Cabe recordar que el acuerdo conciliatorio presentado por las partes y aprobado por la Procuraduría General de la Nación, contemplaba el pago que el FNA haría al consorcio, a título de "plena indemnización" por "pérdida de oportunidad", de la utilidad (total) proyectada en la propuesta, y que, justamente, el motivo que condujo al máximo Tribunal de lo contencioso administrativo a no aprobar dicho acuerdo, fue el hecho de que no se descontara de dicho monto, lo correspondiente a la utilidad, que el consorcio había recibido con ocasión del pago de la ejecución de la primera fase del contrato. 76 A título de ejemplo se cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de mayo de 2013.
Expediente No.: 24560. Hay una providencia menos reciente, donde se hizo un interesante análisis de la evolución de este TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO cuando se produce una terminación unilateral del contrato77, ha señalado el Consejo de Estado que debe reconocerse al proponente desechado injustamente, o al contratista, a título de indemnización del daño, la utilidad que proyectó percibir (y obviamente, que no se le haya pagado).
Pero también en situaciones con supuestos de hecho casi idénticos al que se presenta en este caso, ha sido reconocido este cálculo de la indemnización. En un caso en el que el contratista alegaba (entre otros) se le reconocieran los prejuicios causados por el incumplimiento contractual de la entidad estatal, consistente en no permitirle iniciar la obra, argumentó el Consejo de Estado: "La indemnización reconocida a la parte actora se deriva del incumplimiento que origina la privación injusta de la obtención de la utilidad proyectada, en consideración a que el contrato l 0121 de 1994 se suscribió y se perfeccionó, pero nunca inició su ejecución por causa que se ha declarado imputable a la entidad estatal contratante.
( ) contrario a lo fallado en la primera instancia, la indemnización de los perjuicios causados por lucro cesante en el caso concreto debe limitarte (sic) únicamente al valor de la utilidad, dejando de lado los gastos de administración e imprevistos. ( ) se proferirá condena en concreto en tema: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, Expediente No.: 13.792. 77 A título de ejemplo se cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de septiembre de 1990, Expediente No. 3.106.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de octubre de 1995, Expediente No. 8.468. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO cuya virtud la entidad estatal demandada deberá a (sic) pagar la suma que corresponde al 5% del valor del contrato, que (sic) correspondiente a la utilidad proyectada de acuerdo con el pacto contractual.
La condena incluirá el respectivo ajuste de valor con el índice de precios al consumidor"78 Aclarado el fundamento del cálculo, se procede a efectuarlo para el caso concreto. Al respecto debe indicarse, que dicho cálculo, en idénticos términos fue hecho en el dictamen pericial que se practicó en el trámite arbitral y que no dio lugar a pronunciamiento alguno de las partes, ni siquiera en sus alegatos de conclusión. En efecto, uno de los requerimientos formulados y resueltos por el perito, justamente fue: "3.Determinará con fundamento en la propuesta presentada por el CONSORCIO FNA 40 AÑOS y el Contrato Estatal No. 617 de 2009 lo siauiente: 3. 1-EI valor total de la utilidad que el consorcio contratista esperaba obtener por la ejecución del Contrato Estatal No. 617 de 2009. 3.2-EI valor de la utilidad esperada por el consorcio contratista y correspondiente a la etapa de diseño del Contrato Estatal No. 617 de 2009. 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de noviembre de 2012.
Expediente No.:25643. Se decidía una controversia en que la sociedad Ojeda Brito Ltda., en ejercicio de la acción de controversias contractuales había demandado al Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, entidad que para la fecha de presentación de la demanda tenía la naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, con el propósito de que se declarara el incumplimiento de un contrato de obra pública, se declararan nulos los actos administrativos de liquidación y se efectuarán condenas dinerarias.
Ello, pues a pesar de estar perfeccionado el contrato, nunca se permitió dar inicio a la ejecución de las obras. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO 3.3-EI valor de la utilidad que el consorcio contratista esperada obtener por la ejecución del Contrato Estatal No. 617 de 2009. excluyendo la correspondiente a la etapa de diseño".
(subrayas fuera de texto). Como se observa, el texto subrayado corresponde al planteamiento del cálculo que acá se hace, y en tal sentido, se tomará dicho valor de este medio probatorio. Con base en ello, y por ende, en el dictamen pericial, el valor de la utilidad que el contratista proyectó en su propuesta, y por ende, esperaba percibir fue: $786.640.770,59 que disminuido por el que proyectó y recibió por concepto de ejecución de la fase 1 o etapa de diseños ($33.668.224,98), resulta en un total de: $752.972.545,6179.
Dicha suma debe ser actualizada y si es del caso deben contabilizarse los correspondientes intereses; así fue solicitado por la convocante, tal y como puede constatarse de la trascripción de las pretensiones hecha en el numeral 3 de la primera parte de este laudo. En efecto solicitó esta parte procesal, que la suma pecuniaria que resultara de la condena, se actualizara, así como, que se contabilizaran los correspondientes intereses de plazo, y los moratorios; en relación con los últimos, indicó que ellos debían contabilizarse con base en lo dispuesto en el numeral 8 del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el Artículo 1 del Decreto 679 de 1994. 79 Al respecto debe anotarse que en el dictamen pericial a que se alude (Folios 170 a 271 del Cuaderno 4 de Pruebas) se presentaron dos cálculos distintos que al entender del perito podían ser escogidos por Tribunal de Arbitramento, y que si bien, aunque ambos tenían la misma metodología, diferían sutilmente, en atención a un aspecto del Formato 7 (código 1.19 de un valor presentado en la propuesta).
En respuesta a una solicitud de aclaración presentada por la convocante, en la que se le preguntó cuál de las dos opciones le resultaba más técnica este optó por una de ellas, que es la que en este Laudo se acoge, con fundamento en el criterio técnico que empleó el perito para manifestar su preferencia. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO Debe anotarse también, que el dictamen pericial que se rindió en el trámite arbitral no solo constituye el medio probatorio idóneo para la identificación del perjuicio analizado en este aparte (2.2 de la segunda parte), sino para la actualización y tasación de los intereses del mismo y, en tal sentido, la parte convocante al solicitar la prueba, indicó que el cálculo del perjuicio que se analiza debería actualizarse desde el mes de marzo de 2013, y así lo hizo el peritoªº· Confrontada la solicitud de la convocante que se comenta en materia de actualización, intereses de plazo y moratorias, así como la fecha que tomó el perito como referencia para el cálculo; con el derecho imperativo sobre este tema; resulta que en este laudo: No se reconocerán los solicitados intereses de plazo; que la actualización deberá entenderse incluida en los intereses moratorias, y que estos últimos no se podrán calcular con base en lo dispuesto en el Estatuto de la Contratación Estatal, sino en el Código de Comercio, utilizando para ello, la fecha tomada como referencia en el laudo arbitral.
Para la comprensión de las decisiones adoptadas en materia de actualización e intereses señaladas, se presentarán a continuación los correspondientes argumentos. Sea lo primero recordar que el régimen jurídico que rigió el contrato 61 7 de 2009 desde su celebración, hasta su terminación, y por ende el que debe ser tenido en cuenta para desatar esta controversia (punto 1.3 de esta parte del laudo) es el derecho privado, y en tal sentido no pueden utilizarse para el cálculo de intereses y actualizaciones del perjuicio derivado del ªº Pregunta 4, relacionada con la 3.3 del dictamen pericial.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO incumplimiento, disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal y normas reglamentarias de estes1, sino de la legislación civil y comercial.
Al respecto, ha sido claro el Consejo de Estados2, en relación con el tema que se trata, en señalar que en los contratos celebrados por entidades estatales, se debe distinguir entre contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993 y contratos que se rigen por el derecho privado ( como ocurre en el presente caso); y para el caso de estos últimos, lo relativo a intereses y actualizaciones debe analizarse de conformidad con lo dispuesto al respecto en el Código de Comercio.
Sobre esta interpretación y lo que de ella se infiere, nos permitimos trascribir un fragmento jurisprudencia! de la providencia que se comenta, de máxima claridad: " se reconocen dos sistemas de liquidación de la condena en tratándose del incumplimiento en el pago de sumas de dinero adeudadas con ocasión de los contratos celebrados por entidades del Estado: i) el que corresponde a los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993 a falta de pacto contractual de intereses, para los cuales aplica la norma legal del artículo 4 citado y ii) el de los contratos en que resulta aplicable el artículo 884 del Código de Comercio, bien sea por la existencia del pacto contractual bajo la égida de la Ley 80 de 1993 o por la norma legal especial que somete a los contratos celebrados por entidades estatales al réaimen del derecho privado.
( ) 81 Como lo pretendió la convocante. s2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Radicación No.: 31.431. ) TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO i) En tratándose del incumplimiento contractual en el pago de obligaciones dinerarias en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, a falta de pacto contractual, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en la liquidación de las condenas con base en la sumatoria de los montos liquidados conjugando los dos conceptos: la indexación o actualización del valor del capital adeudado (valor actualizado) realizada con aplicación de la variación del índice de precios certificado por el DANE para el período transcurrido entre la fecha de exigibilidad y el de la sentencia, más el valor de los intereses liquidados para el mismo período con base en la tasa moratoria equivalente al doble del interés legal civil establecido en el artículo 1617 del Código Civil que regula la indemnización por mora en obligaciones de dinero, es decir el interés moratoria del 12% anual, el cual se calcula por períodos anuales sobre el valor histórico actualizado a cada corte anual, de acuerdo con las normas ya citadas. ii) En relación con los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 en los cuales existe el pacto contractual de intereses liquidados a la tasa máxima de mora del artículo 884 del Código de Comercio y en tratándose de aquellos contratos celebrados por las entidades estatales cuya contratación no se riae por la Ley 80. en los cuales cobra viaencia del (sicl artículo 884 ante el silencio de las partes o por expreso pacto contractual, tiene luaar la aplicación de una tasa de interés que está fijada con referencia al interés bancario corriente, es decir que está atada a la situación del mercado financiero -a diferencia de la tasa de interés legal que deviene de la tarifa fijada por el legislador- y además se encuentra constituida como un máximo legal con carácter mandatorio.
No obstante en este segundo escenario la posición de la Jurisprudencia ha presentado un dicotomía en cuanto que en algunos casos se ha admitido acumular la actualización del capital con la tasa de interés moratoria del.. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO artículo 884 del Código de Comercio, al paso que en otras oportunidades se ha reconocido el capital por su valor histórico más la suma resultante del interés moratorio a la tasa máxima legal permitida; esta última formulación en el entendido de que la tasa moratoria comercial incluye o comprende el concepto de indexación o ajuste del dinero, para el evento de los perjuicios derivados del no pago de una obligación dineraria.
En esta oportunidad la Sala considera conveniente aplicar la última de las dos metodologías mencionadas, esto es reconocer los perjuicios con base en la máxima tasa de interés moratorio. por cuanto engloba todo perjuicio derivado del incumplimiento en el paao de una suma de dinero pactada contractualmente. teniendo en cuenta que no se probó daño distinto del causado por no haber recibido en su oportunidad el dinero correspondiente y que no existe base legal para acudir a otros conceptos de daño o perjuicio adicional.
Para la Sala la posición anterior resulta ser la más equitativa en relación con las obligaciones dinerarias de los contratos en que aplica el artículo 884 del Código de Comercio, si se tiene en cuenta que la tasa máxima de mora establecida con base en certificación de la Superintendencia Financiera de Colombia es comprensiva o incluyente del concepto de indexación o actualización del capital, por lo cual no procede acumular la liquidación de esta última suma por dos vías Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera que se reitera en esta oportunidad se precisa que el intereses moratorio debe ser liquidado con la aplicación de la tasa máxima de mora vigente al momento de la respectiva mora, siguiendo las voces del artículo 38, numeral 2, de la Ley 153 de 1887, esto es de acuerdo con la tasa que haya regido para cada periodo del tiempo, de conformidad con las correspondientes TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS VS FONDO NACIONAL DEL AHORRO certificaciones de la Superintendencia Financiera de Colombia, antes Superintendencia Bancaria.
Finalmente hay lugar a destacar que la anterior posición encuentra sólido fundamento en lo siguiente: la metodología que sigue la Superintendencia Financiera de Colombia para determinar la tasa de interés.utilizada como referente en la respectiva certificación tiene en cuenta la información de las tasas que los establecimientos de crédito están cobrando en cada período ( ) La carga de la prueba de las obligaciones sobre las que se pretende invocar intereses de mora corre a cargo de quien demanda su incumplimiento, lo cual implica que la parte que demanda los intereses debe aportar al proceso las pruebas para determinar el valor de la obligación".
(subrayas fuera de texto) En desarrollo de esta tesis jurisprudencia!, resulta claro entonces, que en un caso como el que se analiza, por no regirse el contrato por lo dispuesto en el Estatuto de Contratación Estatal, y no haberse dispuesto en él nada distintoB3, en lo que respecta al interés moratoria, este deberá estimarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio 84 83 Se estableció en el parágrafo 4 de la cláusula 9 del contrato 617 de 2009: "PARÁGRAFO CUARTO: INTERESES MORATORIOS: En el evento de presentarse mora en los pagos, de conformidad con lo previsto en las condiciones de forma y condiciones de pago de este contrato, el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, reconocerá a solicitud del CONSORCIO los intereses de mora correspondientes." 84 "Artículo 884: Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente: si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
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Es con base en las anteriores consideraciones, que la pretensión dispuesta en el literal C numeral 2 del capítulo de pretensiones, en cuanto a los intereses del 6% solicitados, será resuelta desfavorablemente, toda vez que no se evidencia en el contrato pacto en relación con intereses de plazo o remuneratorios. Sin embargo, la pretensión, igualmente contenida en el literal C numeral 2 del capítulo de pretensiones, referente a los intereses moratorios, será resuelta de manera favorable y dentro de ella se entenderá incluida la actualización solicitada.
Habida cuenta de los anteriores fundamentos jurídicos se procede a la tasación de intereses moratorios con base en las certificaciones expedidas por la Superintendencia Financiera para el interés bancario corriente desde la fecha de inicio, determinada en el dictamen pericial, y la fecha de la audiencia de lectura del laudo. Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria." (Subrayas fuera de texto}.
Tasa de interes Una vez y bancario media la Tasa una vez Capital (tasa corriente, tasa de y Capital x efectiva/ días certificado en la interes Tasa una media/100/Nº Días Días (tasa años)X Vigente Vigente respectiva bancario vez y de dias del del del efectiva/nº numero de Resolución desde hasta resolución corriente media/100 año período año días año) Capital días 01- marzo- 31-marzo- 2200 13 13 20.75 31.125 0.31125 0.00085274 31 365 642089.6022 752972545.6 19904777.67 01- 605 abril-13 30-junio-13 20.83 31.245 0.31245 0.000856027 91 365 644565.1284 752972545.6 58655426.69 30- 01- septiembre- 1192 julio-13 13 20.34 30.51 0.3051 0.00083589 92 365 629402.5306 752972545.6 57905032.81 01- 31- octubre- diciembre- 1779 13 13 19.85 29.775 0.29775 0.000815753 92 365 614239.9328 752972545.6 56510073.81 01- enero- 31-marzo- 2372 14 14 19.65 29.475 0.29475 0.000807534 90 365 608051.1173 752972545.6 54724600.56 01- 503 abril-14 30-junio-14 19.63 29.445 0.29445 0.000806712 91 365 607432.2358 752972545.6 55276333.45 30- 01- septiembre- 1041 julio-14 14 19.33 28.995 0.28995 0.000794384 92 365 598149.0126 752972545.6 55029709.16 01- 31- octubre- diciembre- 1707 14 14 19.17 28.755 0.28755 0.000787808 92 365 593197.9602 752972545.6 54574212.34 01- enero- 31-marzo- 2359 15 15 19.21 28.815 0.28815 0.000789452 90 365 594435.7233 752972545.6 53499215.1 01- 369 abril-15 30-junio-15 19.37 29.055 0.29055 0.000796027 91 365 599386.7757 752972545.6 54544196.59 30- 01- septiembre- 913 julio-15 15 19.26 28.89 0.2889 0.000791507 92 365 595982.9272 752972545.6 54830429.3 • 01- 31- octubre- diciembre- 1341 2015 15 19.33 28.995 0.28995 0.000794384 92 365 598149.0126 752972545.6 55029709.16 01- enero- 31-marzo- 1788 16 16 19.68 29.52 0.2952 0.000808767 91 366 608979.4396 752972545.6 55417129.01 1-abril- 334 16 3 0-junio-16 20.54 30.81 0.3081 0.00084411 91 366 635591.346 752972545.6 57838812.49 01- 811 julio-16 05-julio-16 21.34 32.01 0.3201 0.000876986 5 366 660346.6078 752972545.6 3301733.039 747041391.2 TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS VS FONDO NACIONAL DEL AHORRO Con base en las anteriores consideraciones, así como en los cálculos presentados en la tabla, por concepto de intereses moratorias se reconocerán: $747.041.391,20 dentro de los que se entiende incluida la actualización del valor a indemnizar señalado antes ($752.972.545,61). 2.3 El daño producido al contratista por la necesidad de reelaborar diseños de obra con ocasión de la entrada en vigencia de una norma sobre sismo-resistencia Se encuentra acreditado en términos probatorios en el presente trámite arbitral (2.1), que ya en ejecución de la primera fase del contrato, como consecuencia de la expedición de unas normas contentivas de reglas sobre sismo-resistencia, debió implementarse una prórroga al mismo, para permitir al consorcio, ajustar los diseños ya hechos, y con base en ello, presentar una nueva solicitud de licencia de construcción con fundamento en unos diseños que dieran cumplimiento a los nuevos requerimientos técnicos que dicha normatividad suponía. Es evidente entonces que tales ajustes a los diseños, no debieron implementarse como consecuencia de un cambio de parecer subjetivo, ni del FNA, ni del consorcio.
Tampoco por un capricho del supervisor del contrato, ya que lo que hizo INGEYMA Ltda., fue recomendar la implementación de una prórroga, que suponía la extensión del término, inicialmente pactado, para la ejecución de la primera fase del contrato. La causa directa de dichas modificaciones en los diseños que debieron implementarse, fue la expedición de una norma técnica que acarreaba esa consecuencia; un imprevisto, que tuvo, sin lugar a dudas, consecuencias TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO económicas en el contrato, no solo por la prórroga que debió hacerse, sino por las actividades adicionales que debía llevar a cabo el consocio contratista.
La incidencia económica de ello, fue inclusive avaluada por el perito, tal y como consta en el único dictamen pericial que se practicó y rindió en el trámite arbitral. Se pone de presente, sin embargo, que la alteración que se pudo producir a la ecuación financiera del contrato, por este motivo, no puede confundirse con la cuantificación de un perjuicio por incumplimiento, toda vez que el correspondiente restablecimiento nada tiene que ver con una conducta de incumplimiento imputable al FNA, sino con un imprevisto: la expedición de una norma técnica.
En atención a situaciones, como la que se comenta, que pudieran alterar el equilibrio económico del contrato, las partes pactaron en la cláusula 17 de este: "MODIFICACIONES DEL CONTRATO. Cuando surjan graves e imprevisibles hechos, o alteraciones de la normalidad económica, que rompan el equilibrio de éste contrato, las partes podrán modificarlo de común acuerdo, previa comprobación de la gravedad de dichas alteraciones.
Cualquier modificación deberá hacerse por escrito, con las firmas de las dos partes." En tal sentido fue clara la voluntad de los cocontratantes de implementar modificaciones al contrato, cuando quiera que se constataran situaciones que de manera grave alteraran el equilibrio económico del mismo. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO Las modificaciones que en este sentido se podían implementar podían ser de diversa índole, verbigracia: ajustes del valor del contrato; de las formas de pago; ampliación del plazo de ejecución; etc.
En el caso objeto de análisis, justamente en atención a la expedición de una norma sobre sismo-resistencia cuando ya se estaba ejecutando la primera fase del contrato (Decreto 926 de 19 de marzo de 201 O), se produjo una modificación al mismo (otrosí No. 1 de 30 de abril de 201 O) en la que se amplió el plazo de ejecución contractual, y de manera específica de la primera fase, en 4 meses más. Debe resaltarse, que en esta modificación no se estableció nada en relación con el valor del contrato, ni se hicieron ajustes de otra índole.
Se subraya esta situación, porque salta a la vista que este debió ser el momento, para hacer otros ajustes contractuales, si era del caso, tendientes al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y en tal sentido cabe preguntarse, si con posterioridad a ello, inclusive, con posterioridad al vencimiento del plazo contractual, puede alegarse tal restablecimiento económico, con ocasión de una demanda en la que su norte es la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual 85• Sin necesidad de entrar a analizar aspectos relacionados con la congruencia de la demanda, y en tal sentido la posibilidad que tiene este Tribunal de pronunciarse sobre restablecimiento del equilibrio económico del contrato con fundamento en las pretensiones que se presentan, se estima importante indicar, que de conformidad con jurisprudencia 85 Se recuerda que las pretensiones A y B guardan relación con indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, y la C es consecuencial de lo anterior.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO extendida en la materia, si se hacen modificaciones contractuales para hacerle frente a imprevistos y con ello evitar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, es allí donde deben pactarse los ajustes a que haya lugar, y no después de ejecutado este.
En relación con ello, sea lo primero recordar, que si bien el contrato celebrado entre el FNA y el consorcio fue un contrato estatal, este no tuvo un régimen de Ley 80 de 1993, sino de derecho privadoB6, y en tal sentido no le resultan aplicables los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, comúnmente invocados a propósito de la obligación de restablecer el equilibrio económico de los contratos.
Esta situación no obsta para que no exista tal deber de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia en distintas oportunidadesB7. Recordado lo anterior, se trascribe un extracto constitutivo de ratio decidendi en la que el Consejo de Estado conoció de una controversia contractual en la que una de las partes era una Empresa de Servicios públicos y la otra un contratista privado, y en tal sentido, su régimen de 86 Este aspecto fue tratado en el numeral 1.3 de esta segunda parte del Laudo. 87 Ha señalado el Consejo de Estado: "existe suficiente soporte normativo para concluir que un contrato celebrado por parte de una entidad estatal, que no está sujeto a la Ley 80 de 1993 es susceptible de análisis judicial y de condena en contra de la entidad, frente a la demanda presentada por el contratista para obtener el restablecimiento del equilibrio, una vez probados debidamente los supuestos de hecho correspondientes." " (por) regirse la relación contractual por el derecho privado, no es procedente la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en los términos del artículo 27 de la Ley 80 de 1993; si embargo, toda vez que en los contratos de naturaleza privada, las partes se obligan mutuamente bajo un marco de equivalencia entre las prestaciones que cada extremo debe cumplir, la Sala considera procedente determinar si la prestación de una de las partes se vio afectada de manera tal que el acuerdo de voluntades le resulte excesivamente oneroso y pueda haber lugar a un reajuste del contrato." CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Sentencias de 26 de julio de 2012 y 4 de junio de 2015.
Expedientes No. 22.756 y 29.543 respectivamente. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LIBA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO contratación era el del derecho privado pese a la naturaleza estatal de la referida empresa.
Perseguía el contratista el reconocimiento de unos perjuicios materiales, dentro de los que incluía unos sobrecostos no previstos: "Del principio de buena fe contractual se desprenden una serie de subprincipios, reglas y subreglas que sirven para determinar la hermenéutica del negocio jurídico, así como para efectuar su integración, es decir, que al margen de las estipulaciones literales que están contenidas en el acuerdo negocia!, es posible desentrañar el verdadero contenido y alcance de la voluntad emitida por los contratantes en determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar (v.gr. el principio de lealtad, la regla del venire contra factum propium non valet, y el principio de información, entre otras).
De modo que, si la intención del demandante consistía en que en virtud de la ampliación del plazo de ejecución contractual se reconociera la existencia de un desequilibrio económico del contrato, al igual que ocurre con el acta de liquidación bilateral era menester que el contratista efectuara las correspondientes salvedades en el respectivo documento, so pena de quedar vinculado por los respectivos efectos que se desprenden del mismo.
( ) el contratista, luego de cuatro meses después de haber renunciado expresamente a cualquier tipo de reclamación contra la entidad contratante, presentó el 21 de julio de 1993 (fls. 26 a 36 cdno. ppal.) la solicitud para que se restableciera el equilibrio financiero del contrato, lo cual deviene inadmisible y censurable desde todo punto de vista porque atenta contra el hecho propio, lo que supone o configura un atentado contra el principio constitucional y legal de buena fe.
( ) si el contratista quería sustraerse de los efectos vinculantes del contrato modificatorio (otrosí), era inexorable que se demandara y controvirtiera la existencia, validez u oponibilidad del mismo, lo cual no ocurrió en el caso de marras. ( ) es evidente que el contratista renunció expresamente a cualquier reclamación TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO relacionada con la prórroga del contrato, es decir, que la mayor permanencia en la obra -producto de múltiples factores externos e internos según se invoca en la demanda- no podía ser alegada como criterio para el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, salvo que se hubieren dejado salvedades en el negocio modificatorio, so pena de quedar cobijado por los efectos y consecuencias del mismo, esto es, por la cláusula de renuncia de reclamación. ( ) al no haberse dejado constancias o salvedades expresas en el contrato adicional que modificó el plazo de ejecución del negocio jurídico, se convalidó toda posible o eventual reclamación que posteriormente pudiera efectuar o elevar la sociedad demandante.
En efecto, al haberse suscrito el citado negocio jurídico, con renuncia expresa del contratista a formular cualquier requerimiento, se consolidó cualquier tipo de reclamación previa, puesto que la Sala ha sostenido que en este tipo de eventos, en los que el contrato adicional o modificatorio tiene como causa una discusión relacionada con el reequilibrio del contrato estatal, en caso de que no se consignen de manera clara, expresa y específica las posibles salvedades que tengan cualquiera de las partes respecto al contrato primigenio, quedan ratificadas sin posibilidad de una nueva discusión administrativa o judicial, tal y como ocurre en el caso sub examine.
( ) ante la imposibilidad de controvertir y desconocer los efectos del acuerdo contractual modificatorio, la Sala confirmará la decisión apelada, esto es, la que negó las súplicas de la demanda"ªª (Negrilla fuera de texto) Sobre este aspecto ha establecido también la Corte Suprema de Justicia: "la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de mayo de 2015.
Expediente No.: 31.837. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA L TOA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum).
Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre "la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes", esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles."89 (subrayas fuera de texto). En este orden de ideas estima el Tribunal que, el otrosí No. 1 de 30 de abril de 2010, al haber tenido el propósito de conjurar un indiscutible imprevisto que podía suponer una afectación al equilibrio económico del contrato 617 de 2009, constituyó el acuerdo de las partes para tal fin, y en él nada se dispuso sobre una afectación al valor del contrato, y ni siquiera se hicieron salvedades al respecto, lo que debe dar lugar a una única comprensión: La prorroga de 4 meses al contrato, constituyó la medida idónea convenida por las partes, para corregir, dicha afectación, y así fue comprendida por ellas, en virtud del principio de buena fe que debe irradiar las relaciones contractuales.
No puede ser después de expirado el término del contrato; de interrumpida su ejecución por motivos distintos; y de intentada y frustrada una conciliación; el momento para poner de presente una afectación al equilibrio económico del contrato que dio lugar a una modificación contractual. Ello, en el entendido, que eso fue lo pretendido por la convocante, y no un incumplimiento del FNA por este motivo, aspecto este, B9 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 21 de febrero de 2012Ref: 11001-3103-040-2006- 00537-0l.
Extracto referido por el Consejo de Estado en el extracto anterior. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO que con base en lo argumentado en este numeral, y según lo anunciado, ni siquiera se estudiará. 2.4 El daño producido al contratista por el pago que este hizo de pólizas orientadas a amparar eventuales siniestros con ocasión de las modificaciones contractuales Consta, con base en el material probatorio de este trámite arbitral, que con ocasión de la prórroga contractual introducida con el otrosí No. 1 de 30 de abril de 201 O, el consorcio debió adquirir unas pólizas de seguro, que efectivamente pagó (2.1).
Las mismas razones que se exponen en el numeral anterior, para desestimar el daño ocasionado (o más bien el deber de restablecer el equilibrio económico del contrato) por los cambios que debieron hacerse en los diseños de obra, con ocasión de la expedición de una norma contentiva de reglas técnicas de sismo-resistencia, pueden extenderse al análisis de este presunto daño. En efecto, si con ocasión de la expedición del Decreto 926 de 19 de marzo de 2010, se constató un imprevisto que dio lugar a una modificación contractual donde solo se convino en ella una prórroga del plazo contractual, resulta evidente que si el pago de las referidas pólizas se hubiere comprendido como un hecho constitutivo del rompimiento del equilibrio económico del contrato, ello hubiere dado lugar a un acuerdo, o cuando menos, una salvedad de ello, en ese preciso momento.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO Resulta susceptible de extenderse también la argumentación presentada, con ocasión de la congruencia de la demanda, toda vez que este "perjuicio" también se comprendió en el escenario del incumplimiento contractual.
De la misma manera que en el daño analizado en el numeral anterior, no se ve la necesidad de analizar este aspecto. Finalmente, cabe señalar, que de la misma manera como los contratistas están obligados a expedir las correspondientes pólizas con ocasión de la celebración de contratos estatales, lo están a ampliar el valor de las mismas por, entre otras, prórrogas 3.
Pronunciamiento frente a las pretensiones y excepciones contenidas en la demanda y contestación respectivamente Con base en los argumentos expuestos en los dos puntos anteriores de esta parte se procede a hacer los correspondientes pronunciamientos, en relación con cada una de las excepciones propuestas por la convocada(3. l ); y luego en relación con cada una de las pretensiones propuestas por la convocan te (3.2).
Según lo expuesto en la metodología de esta parte, dicho pronunciamiento se hará de manera formal, con las correspondientes remisiones al sustento material de ello que se encuentra contenido en los puntos 2.2; 2.3; y 2.4 de esta parte. TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO 3.1 Pronunciamiento frente a las excepciones propuestas por la convocada Se enumeran conforme a lo dispuesto en la contestación de la demanda, y se hace el correspondiente pronunciamiento: "l. Falta de legitimación por activa": Se estima no procedente, con base en los fundamentos expuestos en el numeral 1.2 de la segunda parte de este laudo.
"11. Falta de integración del litisconsorcio necesario": Se estima no procedente, con base en los fundamentos expuestos en el numeral 1.2 de la segunda parte de este laudo. "111. La no ejecución del contrato Nro. 617 de 2009 no fue una decisión unilateral del FNA, por lo que no procede indemnización alguna": Se estima no procedente, con base en los fundamentos expuestos en el numeral 2.2 de la segunda parte de este laudo.
"IV. El contratista no ejecutó la obra y dio por cierto sin serlo que el contrato se había terminado (excepción de contrato no cumplido)": Se estima no procedente, con base en los fundamentos expuestos en el numeral 2.2 de la segunda parte de este laudo. "V. Nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa (principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans": Se estima no procedente, con base en los fundamentos expuestos en el numeral 2.2 de la segunda parte de este laudo.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA L TOA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO "VI. Culpa exclusiva de la víctima": Se estima no procedente, con base en los fundamentos expuestos en el numeral 2.2 de la segunda parte de este Laudo. 3.2 Pronunciamiento frente a las pretensiones propuestas por la convocante También se enumeran conforme a lo dispuesto en la demanda, y se hace el pronunciamiento frente a cada una de ellas.
"A. Que, se declare que el Fondo Nacional del Ahorro incumplió el Contrato Estatal No. 619 de 2009 celebrado el 30 de Diciembre de 2009 con el Consorcio F.N.A 40 años conformado por las sociedades R.M.R Construcciones S.A (hoy Edificadora Urbe SAS), Constructora AMCO LTDA y Signum Ingeniería Ltda.": Se accederá a ella con. fundamento en lo dispuesto en el numeral 2.2 de la segunda parte del laudo, es decir por la decisión del FNA de no continuar la ejecución del contrato, lo que a la postre trajo consigo que el contrato no se terminara de ejecutar.
"B. Que, así mismo se declare que el Fondo Nacional del Ahorro es civilmente responsables (sic) de todos los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados a las sociedades R.M.R Construcciones S.A (hoy Edificadora Urbe SAS), Constructora AMCO Ltda. y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio F.N.A 40 años con el incumplimiento del contrato que se menciona en la pretensión A anterior": Se accederá a ella con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2.2 de la segunda parte del laudo.
Al respecto se aclara que se comprenden "todos los perjuicios" no de conformidad con lo estipulado en la demanda, sino en lo probado y calificado como tal en TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA L TDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO este laudo; así mismo, y con base en lo anterior, solo se procederá a la indemnización por lucro cesante.
"C. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al Fondo Nacional del Ahorro a pagar a las sociedades R.M.R Construcciones S.A (hoy Edificadora Urbe SAS), Constructora AMCO Ltda y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio F.N.A 40 años, una vez quede ejecutoriado el laudo que así lo disponga, lo siguiente:" "1.
El valor de los sobrecostos y perjuicios que se relacionan en los numerales 1, 2 y 3 del Hecho Trigésimo Segundo de esta demanda, debidamente actualizados aplicando la indexación correspondiente desde las fechas en que debieron pagarse y hasta la fecha que se señale en el laudo para su pago": A esta pretensión se accederá parcialmente, ya que se resuelve de manera negativa en relación con los perjuicios que se relacionaron en los numerales 1 y 2 del hecho 32 de la demanda, con base en los fundamentos expuestos en los numerales 2.3 y 2.4 respectivamente, de la segunda parte de este Laudo.
Y solo será aceptada la pretensión relacionada con el numeral 3 del hecho 32 de la demanda, con base en los fundamentos expuestos en el numeral 2. 2 de este Laudo. Se aclara que dicha aceptación de este fragmento de la pretensión, se hace con fundamento en el monto del perjuicio que fue probado en este trámite arbitral, y no con el que se señala en ella.
"2. El valor de los intereses a la tasa del Seis por ciento ( 6%) anual sobre las sumas no actualizadas correspondientes a los sobrecostos y perjuicios mencionados en el numeral 1. anterior, desde las fechas en que debieron pagarse y hasta aquella en que la presente demanda se le notifique al TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO demandado, así como el de los intereses moratorios sobre las mismas sumas liquidados (sic) de conformidad con lo previsto por el numeral 8. del artículo 4°. de la Ley 80 de 1993 y el Artículo 1 º.
Del Decreto 679 de 1994, causados desde la fecha de la mencionada notificación y hasta aquella que se señale en el laudo para su pago." A esta pretensión se accederá parcialmente; en primer lugar porque solo se reconocerán los intereses de los perjuicios probados y reconocidos (numeral 3 del hecho 32 de la demanda) en los términos señalados antes; y, en segundo lugar, porque los intereses se estimarán con base en lo dispuesto al respecto, en el numeral 2.2 de la segunda parte del Laudo.
"D. Que, se practique la liquidación del Contrato Estatal No. 617 de 2009, incluyendo en ella, las sumas que de conformidad con las anteriores pretensiones, se reconozcan a favor de las sociedades R.M.R Construcciones S.A (hoy Edificadora Urbe SAS), Constructora AMCO Ltda. y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio F.N.A 40 años": A esta pretensión se accederá. "E. Que, se condene al Fondo Nacional del Ahorro a pagar a las sociedades R.M.R Construcciones S.A (hoy Edificadora Urbe SAS), Constructora AMCO Ltda. y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio F.N.A 40 años, intereses moratorios sobre el valor de las condenas que se profieran contra el primero, a partir de la fecha de ejecutoria del laudo y hasta aquella que el pago se efectúe, de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)": Se accederá. Al respecto vale la pena señalar que en el último TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO inciso del artículo 284 del Código General del Proceso, que tiene la misma motivación, se establece una regla de actualización9o.
"F. Que, se condene al Fondo Nacional del Ahorro al pago de las costas del presente proceso": Esta pretensión se resolverá en forma negativa, con base en los fundamentos que se expondrán en el numeral 4.2 de la segunda parte del Laudo. 4. Consideraciones finales Para terminar se presentarán algunas consideraciones relacionados con el juramento estimatorio (4.1 ); y sobre las costas del proceso (4.2). 4.1 Juramento estimatorio Tal y como se indicó en el punto 1 de la primera parte de este Laudo, la convocante presentó con la demanda el juramento estimatorio.
Este juramento fue objetado por la convocada en la oportunidad procesal debida, y de tal objeción se dio traslado a la convocante quien se pronunció al respecto. La convocante estructuró la estimación de perjuicios constitutiva de juramento, con fundamento en sus pretensiones, y, en tal sentido, el monto 90 "La actualización de las condenas a pagar sumas de dinero con reajuste monetario, en el lapso comprendido entre la fecha de la sentencia definitiva y el día del pago, se hará en el momento de efectuarse éste." TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO principal estuvo constituido por la indemnización por lucro cesante que se reconocerá en este laudo.
Del cotejo de la suma de dicho juramento y la condena pecuniaria que se impondrá en este laudo, salta a la vista, que no se constata la hipótesis establecida en el artículo 206 (modificado por el artículo 13 de la Ley 17 43 de 2014) del Código General del Proceso para la configuración de la sanción, motivo por el cual, no habrá lugar a la imposición de esta. 4.2 Costas del proceso De los pronunciamientos hechos con ocasión de las pretensiones de la convocante y las excepciones de la convocada (punto 3 de esta parte del laudo) se puede colegir que el balance del presente trámite arbitral se inclina a favor de la convocante.
Así mismo, se desprende que de las pretensiones formuladas por esta última, se acogió una parte de ellas y que la otra fue desechada por carecer de fundamento. Con base en lo anterior, y en la oportunidad y razonabilidad con que fueron formuladas las excepciones por parte de la convocada, este Tribunal, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de condenar en costas a la parte convocada.
Ahora bien, debe recordarse, según lo expuesto en el punto 1 de la primera parte de este Laudo, que mientras la convocante hizo la correspondiente consignación de lo que le correspondía pagar por concepto de gastos de • TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO este Tribunal de Arbitraje (honorarios de Árbitro, secretaria, costos de funcionamiento al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y otros gastos), la convocada no lo hizo, por lo que la primera lo hizo por esta, de conformidad y dentro del término dispuesto en la ley.
Por lo anterior, en este Laudo se ordenará a la parte convocada pagar a la convocante lo concerniente a este pago, y se dispondrá también que dicho monto sea actualizado, tomando como consideración la fecha límite en que podía, y debía haberse hecho el pago por la convocada, hasta la fecha en que este efectivamente se produzca. TERCERA PARTE: SOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitraje habilitado por las partes para dirimir en derecho la controversia de este trámite arbitral, en ejercicio de la función de administración de justicia que le es propia, y por la autoridad que le confiere la Ley,
RESUELVE
1. En relación con las excepciones propuestas por la convocada: a) Denegar la procedencia de la totalidad de ellas. 2. En relación con las pretensiones propuestas por la convocante: TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO a) Declarar que el Fondo Nacional del Ahorro incumplió el contrato 617 de 2009, por las razones y con fundamento en los argumentos contenidos en las consideraciones de este Laudo. b) Declarar responsable al Fondo Nacional del Ahorro del perjuicio económico causado a las sociedades Edificadora Urbe S.A.S, antes R.M.R. Construcciones S.A.;
Constructora AMCO Ltda. en ejecución del acuerdo de restructuración; y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio FNA 40 años, por concepto de lucro cesante, por las razones y con fundamento en los argumentos contenidos el las consideraciones de este Laudo. c) Como consecuencia de lo anterior, condenar al Fondo Nacional del Ahorro a pagar a favor de las sociedades Edificadora Urbe S.A.S, antes R.M.R. Construcciones S.A.;
Constructora AMCO Ltda. en ejecución del acuerdo de restructuración; y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio FNA 40 años, la suma de: $752.972.545,61 por concepto de perjuicios causados, por lucro cesante, con fundamento en las razones y cálculos contenidos en las consideraciones del Laudo. d) Condenar al Fondo Nacional del Ahorro a pagar a favor de las sociedades Edificadora Urbe S.A.S, antes R.M.R. Construcciones S.A.;
Constructora AMCO Ltda. en ejecución del acuerdo de restructuración; y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio FNA 40 años, la suma de: $7 47.041.391,20 por concepto.... TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO de actualización e intereses moratorias de los perjuicios referidos en el literal anterior, con base en las razones, y cálculos contenidos en las consideraciones del laudo. e) Declarar liquidado el contrato No. 617 de 2009 celebrado entre el Fondo Nacional del Ahorro y las sociedades Edificadora Urbe S.A.S, antes R.M.R. Construcciones S.A.;
Constructora AMCO Ltda. en ejecución del acuerdo de restructuración; y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio FNA 40 años, una vez el primero pague a las segundas, las sumas de dinero relacionadas en los literales c) y d) anteriores. f) Ordenar al Fondo Nacional del Ahorro, pagar a las sociedades Edificadora Urbe S.A.S, antes R.M.R. Construcciones S.A.;
Constructora AMCO Ltda. en ejecución del acuerdo de restructuración; y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio FNA 40 años, los intereses de la suma de dinero que se establece como condena en el literal c) y d) de este aparte, que se causen desde el momento de la ejecutoria de este Laudo, hasta el día que efectivamente se haga el pago, en los términos dispuestos en el artículo 192 del CP ACA.
TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO g) Denegar el resto de las pretensiones, y los correspondientes apartes de ellas, por las razones y con fundamento en los argumentos expuestos en las consideraciones de este Laudo. 3.
En relación con otros aspectos: a) Ordenar al Fondo Nacional del Ahorro a pagar a las sociedades Edificadora Urbe S.A.S, antes R.M.R. Construcciones S.A.; Constructora AMCO Ltda. en ejecución del acuerdo de restructuración; y Signum Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio FNA 40 años, la suma de $3 l,227.311, correspondiente a lo que debía pagar por gastos de este Tribunal de Arbitraje y que fue asumida por las sociedades referidas, en los términos descritos en este Laudo.
Esta suma deberá pagarse actualizada, tomando como referente la fecha límite en que el Fondo Nacional del Ahorro debió pagarla, hasta la fecha en que efectivamente se haga el pago. b) Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro y de la secretaria del tribunal y ordenar su pago. c) Disponer que el presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de gastos que no se haya utilizado. • TRIBUNAL DE ARBITAJE DE EDIFICADORA URBE S.A.S. ANTES R.M.R CONSTRUCCIONES S.A., CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN Y SIGNUM INGENIERÍA LTDA INTEGRANTES DEL CONSORCIO FNA 40 AÑOS vs FONDO NACIONAL DEL AHORRO d) Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo y sus respectivas constancias, con destino a cada una de las partes y al representante del Ministerio Público, y copia simple para el Centro de Arbitraje. e) Ordenar la remisión del expediente de este trámite arbitral al Centro de Arbitraje, para que se disponga el archivo del mismo, en los términos dispuestos en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.
Cúmplase, Presidente y Árbitro único ~~z~~- Secretaria