TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. y BAVARIA S.A., surgidas con ocasión del convenio No. BTADRG-01-06-2006-00289 suscrito entre las partes el primero (1º) de julio de 2006, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1. Parte Convocante La Parte Convocante de este trámite es PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A., sociedad anónima legalmente constituida mediante Escritura pública No. 4570 de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá el 4 de septiembre de 1998, representada legalmente por su gerente, JULIÁN ACUÑA AGUIRRE, mayor de edad y domiciliado en la ciudad de Bogotá, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folios 19 a 21).
En este trámite arbitral está representado judicialmente por el doctor CARLOS ADRIANO TRIBIN MONTEJO, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 92.045 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo al poder que obra a folio 18 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 1.1.2. Parte Convocada La parte convocada del presente trámite arbitral es BAVARIA S.A., sociedad comercial legalmente constituida mediante Escritura Pública No. 3111 de la Notaria 2ª del Círculo de Bogotá, de 4 de noviembre de 1930, representada legalmente por su Presidente RICHARD MARK RUSHTON, y en este proceso por el Doctor OSCAR MATEUS DUARTE, en su calidad de representante legal para fines judiciales y administrativos, mayor de edad y de este vecindario, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folios 22 a 32).
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor HÉCTOR MARÍN NARANJO, apoderado principal, de conformidad con el poder que obra a folio 109 del Cuaderno Principal No. 1 y JOSÉ MIGUEL ARANGO ISAZA, abogado de profesión con tarjeta profesional No. 63.711 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo a la sustitución de poder visible a folio 139 del Cuaderno Principal No. 1.
1.2. EL CONTRATO Las controversias suscitadas entre las partes dimanan de la denominada “carta convenio” No. BTADRG-01-06-2006-00289, suscrito entre las partes el primero de julio de 2006, cuyo objeto era el suministro de medicamentos a BAVARIA S.A.1
1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de compromiso, suscrito el día veintiséis (26) de agosto de 2010, que dispone: “Pharmax y Bavaria, de común acuerdo han decidido celebrar el presente pacto arbitral, por el cual someterán a la decisión definitiva de un tribunal de arbitramento convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, todas las diferencias surgidas en relación con, o con ocasión de, el convenio No. 2006- 00289 de fecha julio primero de 2006, suscrito entre la Partes, diferencias que quedaron contenidas en el escrito de convocatoria a audiencia de conciliación, de fecha 20 de abril de 2009, presentado ante el centro de arbitraje y conciliación de Fenalco Bogotá; y que no han podido arreglarse amigablemente entre la Partes.
El Tribunal convocado se regirá por las siguientes reglas: El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes, y, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Las tarifas y honorarios del Tribunal se sujetarán a las reglas y tarifas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 El tribunal funcionará en Bogotá, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal fallará en derecho y se regirá en todo caso por las disposiciones legales sobre la materia.
Los gastos totales que causare el proceso arbitral serán por cuenta de la parte vencida”.
1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. -también figurará simplemente como PHARMAX-, presentó el treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra BAVARIA S.A.2 –también figurará simplemente como BAVARIA-. 1.4.2.
Previa designación de los árbitros de común acuerdo por las partes, aceptación oportuna de éstos y citación de los doctores RAFAEL NAVARRO DIAZGRANADOS, CAMILA DE LA TORRE BLANCHE y JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ3, el veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al doctor RAFAEL NAVARRO DIAZGRANADOS, Secretaria a la doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede el Salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá4. 1.4.3.
Por Auto No. 1 del veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011), Acta No. 1, el Tribunal, previo al pronunciamiento sobre la admisión de la demanda, requirió a la parte convocante para que, dentro del término de dos (2) días hábiles aportará “el escrito de convocatoria a audiencia de conciliación, de fecha 20 de abril de 2009”, y manifestara si la estimación del monto de las pretensiones de la demanda las hacía bajo juramento. 1.4.4.
Mediante escrito radicado en la sede de la secretaría el día veintitrés (23) de marzo de 2011, el apoderado de la parte convocante, en cumplimiento del auto No. 1, allegó la solicitud de conciliación de fecha veinte (20) de abril de 2009, y manifestó que la estimación de la cuantía la hacía bajo la gravedad del juramento. 1.4.5. Por Auto número 2 del veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), Acta No. 2, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por la parte convocante, y dispuso su notificación y traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 17. 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 54 y ss. 4Cuaderno Principal No. 1, folios 89 a
91. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 1.4.6. El día trece (13) de abril de 2011, la Secretaria notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado de la parte convocada. 1.4.7.
Oportunamente, el día veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), BAVARIA, por conducto de su apoderado especial doctor HÉCTOR MARÍN NARANJO, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, oponiéndose a las pretensiones y solicitando la práctica de pruebas.5 1.4.8. Mediante Auto No. 3, Acta No. 3, del diez (10) de mayo de dos mil once (2011), el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación. 1.4.9.
Por Auto No. 4, Acta No. 4, de diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite. El mismo día, mediante Auto No. 5, Acta 4, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término consagrado en el inciso primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, en un cincuenta por ciento (50%) por cada una de las partes. 1.4.10.
Mediante el Auto No. 5, Acta 4, del diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), se fijó el día trece (13) de junio de dos mil once (2011), para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.
1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El día trece (13) de junio de dos mil once (2011), Acta No. 5, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con los artículos 124 de la Ley 446 de 1998 y 147 del Decreto 1818 de 1998, se leyó el compromiso suscrito el día veintiséis (26) de agosto de 2010. De igual forma se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. contra BAVARIA S.A, (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 17) y su respectiva contestación (Cuaderno Principal No. 1 folios 100 a 108).
Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como la contestación de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 6 de trece (13) de junio de dos mil once (2011), se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el convenio celebrado entre las mismas.6 5Cuaderno Principal No. 1, folios 100 a 108. 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 124 a 131.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 8 proferido en la audiencia del trece (13) de junio de dos mil once (2011), Acta No. 57.
El trámite se desarrolló en diecinueve (19) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 8 proferido en audiencia del (13) de junio de dos mil once (2011), Acta No. 5, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1.
Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, y los documentos allegados con la contestación de la demanda arbitral. 1.5.3.2. Oficios Se ordenó oficiar a: • ABBOTT y ATRAZENECA COLOMBIA S.A., a fin de que allegaran al proceso “copia autenticada de los CONVENIOS de adquisición de medicamentos suscritos por éstas con BAVARIA S.A., durante los años 2000 a 2011”.
ABBOTT envío los documentos solicitados el día siete (7) de julio de 2011 y complementó su respuesta el día diecisiete (17) de agosto de 2011. En cuanto a ATRAZENECA COLOMBIA S.A., a pesar de haber sido requerida en dos oportunidades8, no envío los documentos solicitados. En audiencia celebrada el día catorce (14) de febrero de 2012, el apoderado de la parte convocante manifestó “que desiste de la prueba, con el fin de cerrar el debate probatorio.
Adicionalmente manifiesta que si llega la respuesta del oficio, no se tenga en cuenta por el Tribunal”. Mediante Auto No. 21, Acta No. 16, de catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012), el Tribunal aceptó el desistimiento de la prueba documental solicitada a ASTRAZENECA COLOMBIA S.A. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 132 a 138. 8 El día 5 de agosto de 2011, se envío el oficio No. 004 requiriendo la información. Folio 166 del Cuaderno Principal No. 1.
El día dos (2) de febrero de 2012, se requirió por segunda vez. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 1.5.3.3. Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores NELSON MOLANO ESPINOSA, MARÍA CRISTINA ÁLVAREZ DE KHON, el día veintiuno (21) de agosto de dos mil once (2011);
CARLOS ENRIQUE TRILLOS PEÑA, LUIS ALEJANDRO CASTILLO OSPINA, el día doce (12) de agosto de dos mil once (2011); YURI ALMILKAR CASTAÑO PUENTES, MARTHA LUCIA ARIAS PEÑON, el día diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011); ANIBAL SANCHEZ AVENDAÑO, el día treinta (30) de agosto de dos mil once (2011); JOSÉ NELSON PARRA, PATRICIA RANGEL ENCISO, el día treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011).
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. El apoderado de la parte convocante desistió del testimonio del señor MAURICIO CORTES. El Tribunal mediante Auto No. 14 de treinta (30) de agosto de 2011, aceptó el desistimiento.
De igual forma, el apoderado de la parte convocada desistió de los testimonios de los señores VÍCTOR SUA GONZÁLEZ, GUILLERMO GAVIRIA y FERNANDO CASTEBLANCO, y el Tribunal mediante Auto No. 14 de treinta (30) de agosto de 2011, aceptó el desistimiento. Posteriormente, desistió de los testimonios de las señoras LUISA FERNANDA VÁSQUEZ y YAMILE CASTELLANOS. El Tribunal mediante Auto No. 16 del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) aceptó su desistimiento. 1.5.3.4.
Interrogatorios de parte El Tribunal decretó el interrogatorio de parte de los representantes legales de PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A.y BAVARIA S.A. El día veintiocho (28) de noviembre de 2011, el apoderado de la parte convocada desistió de la práctica del interrogatorio del representante legal de PHARMAX, y el Tribunal, mediante Auto No. 18 de primero (1º) de diciembre de 2011, aceptó su desistimiento.
El interrogatorio del representante legal de BAVARIA se llevó a cabo en audiencia del día veintisiete (27) de enero de 2012. 1.5.3.5. Dictamen Pericial Financiero Se decretó y rindió un dictamen pericial financiero 9 por parte de la doctora MARCELA GÓMEZ CLARK, en los términos solicitados por ambas partes. El correspondiente peritaje fue presentado al Tribunal el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley.
El día catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), el apoderado de la parte convocada solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial; el informe de aclaraciones fue rendido por la señora perito el día siete (7) de octubre de 201110. 9 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 168 a 207. 10 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 1 a 581.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 1.5.3.6. Exhibición de documentos Se decretó y practicó, por parte de BAVARIA S.A., la exhibición de los siguientes documentos: “Todos los documentos existentes en relación con el negocio jurídico materia de este proceso y de los convenios suscritos por la demandada con los diferentes laboratorios farmacéuticos directamente relacionados con la ejecución del contrato materia del litigio”.
Diligencia que se practicó el día catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012), los documentos aportados se incorporaron al expediente mediante Auto No. 21 de la misma fecha. 1.5.3.7. Inspecciones judiciales con intervención de perito e inspección judicial con exhibición de libros y papeles de comercio Por Auto 8, Acta 8, de trece (13) de junio de dos mil once (2011), el Tribunal, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplazó el decreto de las pruebas de inspecciones judiciales solicitadas por la parte convocada en la contestación a la demanda.
De igual forma aplazó el decreto de la inspección judicial con exhibición de libros y papeles de comercio, solicitada por la parte convocante. En audiencia celebrada el día catorce (14) de febrero de 2012, el apoderado de la parte convocante manifestó “que desiste de inspección judicial con exhibición de libros y papeles de comercio, por cuanto ya existen pruebas suficientes en el expediente”.
De igual forma, el apoderado de la parte convocada manifestó “que desiste de las inspecciones judiciales por él solicitadas, por cuanto está aportada toda la documentación solicitada”. Mediante Auto No. 21, Acta No. 16, de catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012), el Tribunal aceptó el desistimiento de las inspecciones judiciales solicitadas por ambas partes11. 1.5.4.
Audiencia de alegatos de conclusión En audiencia celebrada el día catorce (14) de febrero de 2012, el Tribunal “manifestó que se han practicado la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas en el presente proceso, por lo tanto, es necesario declarar cerrado y concluido el periodo probatorio. “Los apoderados de las partes, reiteraron que todas las pruebas fueron evacuadas conforme a la ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, por lo que están conformes y solicitan declarar cerrado el periodo probatorio”.
Mediante Auto No. 21 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. 11 Cuaderno Principal No. 1, Folios 230 a 234. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.12
1.6. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 23, Acta No. 18, de veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.13
1.7. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día trece (13) de junio de 2011, se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante providencias números 7 y 8 proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 5), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. Posteriormente, el proceso se suspendió por solicitud conjunta de las partes del día catorce (14) de junio de 2011 al veinte (20) de julio de 2011, ambas fechas inclusive, Auto 9, de 13 de junio de 201114; del día veintidós (22) de julio de 2011 al día once (11) de agosto de 2011, ambas fechas inclusive, Auto No. 11 de 21 de julio de 201115; del día veinte (20) de agosto de 2011 hasta el día veintinueve (29) de agosto de 2011, Auto No. 13 de diecinueve (19) de agosto de 2011 16; del día treinta y uno (31) de agosto de 2011 hasta el día siete (7) de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive, Auto No. 14 del treinta (30) de agosto de 201117; del día dieciséis (16) de septiembre de 2011 hasta el día veintisiete (27) de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive, Auto 15 del 15 de septiembre de 201218; desde el día cinco (5) de octubre de 2011 al día veintiocho (28) de octubre de 2011, ambas fechas inclusive, Auto No. 16 del 30 de septiembre de 201119; del día ocho (8) de noviembre de 2011 al día veintiocho (28) de noviembre de 2011, ambas fechas inclusive, Auto No. 17 del 3 de noviembre de 201120; del día primero (1º) de febrero de 2012 hasta el día trece (13) de febrero de 2012, ambas fechas inclusive, Auto No. 20 del 27 de enero de 201221; del día dieciocho (18) de febrero de 2012 hasta el día cinco (5) de marzo de 2012, Auto No. 21 del 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 241 a 288. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 238 a 240. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 124 a 138. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 158 a 164. 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 173 a 177. 17 Cuaderno Principal No. 1, folios 178 a 181. 18 Cuaderno Principal No. 1, folios 190 a 192. 19 Cuaderno Principal No. 1, folios 196 a 200. 20 Cuaderno Principal No. 1, folios 204 a 206. 21 Cuaderno Principal No. 1, folios 221 a 225.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 14 de febrero de 201222; del día siete (7) de marzo de 2012 hasta el día veintiséis (26) de marzo de 2012, ambas fechas inclusive, Auto No. 22 de 6 de marzo de 201223; y, del día veintiocho (28) de marzo de 2012 hasta el día siete (7) de mayo de 2012, ambas fechas inclusive, Auto No. 23 de 27 de marzo de 201224.
Son, en total, doscientos veinticinco (225) días de suspensión. Culminada la primera audiencia de trámite el trece (13) de junio de dos mil once (2011), el término inicial de los seis meses calendario vencería entonces el trece (13) de diciembre de 2011, y suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal de seis (6) meses vencería el día veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012).
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La Demanda y su Contestación 1.8.1. Pretensiones En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, la sociedad PHARMAX, solicita, en la primera pretensión, que se declare que en la ejecución del convenio No. BTADRG-01-2006-00289 suscrito el día 1º de julio de 2006, existió desequilibrio contractual que la gravó injustificadamente.
En la segunda pretensión solicita que se declare que el contrato de suministro de medicamentos es válido, admite desequilibrio y que se han presentado sucesivos desequilibrios. En la tercera pretensión solicita que se declare que se cumplen los supuestos necesarios para aplicar la teoría de la imprevisión, teniendo en cuenta que el desequilibrio económico del contrato se generó con posterioridad a la celebración del mismo y por causas ajenas a PHARMAX.
En la cuarta pretensión solicita que se condene a BAVARIA al pago del desequilibrio económico causado a PHARMAX que equivale a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($534.083.595) más los intereses o lo demás que se demuestre en el proceso. Por último, solicita que se condene en costas y agencias en derecho a BAVARIA.
Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis. 1.8.2 Los hechos de la demanda y su respectiva contestación Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación, con su respectiva respuesta. 22 Cuaderno Principal No. 1, folios 230 a 234. 23 Cuaderno Principal No. 1, folios 238 a 240. 24 Cuaderno Principal No. 1, folios 238 a 240.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 Según la demanda, entre PHARMAX y BAVARIA se suscribió el primero (1º) de julio de 2006 la carta convenio No. BTADRG 01-06-2006-00289, cuyo objeto fue el suministro de medicamentos autorizados en las fórmulas de BAVARIA S.A. Manifiesta el apoderado de la parte convocante que previamente a la celebración del convenio, BAVARIA había negociado con los diferentes proveedores del mercado farmacéutico, los medicamentos y los precios que PHARMAX suministraría en desarrollo del convenio.
En dicha negociación, la parte convocante no tuvo injerencia alguna, siendo responsabilidad exclusiva de BAVARIA, la codificación en los laboratorios, tal y como se pactó en la cláusula segunda (2ª) del convenio. Relata la demanda que los laboratorios fueron los siguientes: Abbott, Astrazeneca Colombia S.A, Bagó, Bayer S.A., Best S.A., Biogen, Biopas, Biotoscana, Boehringer Ingelheim S.A., Bristol Myers Squibb De Colombia S.A., Bussié, California Psipharma, California, Dermacare, Disnalet Ltda, Eli Lilly Interamerica Inc, Eskopharm Laboratorios, Euroetika, Galderma S.A., Grunenthal Colombiana S.A., Grupo Farma, Grupo Unipharm S.A. - Laboratorios Uni S.A., Gynopharm S.A, Heimdall S.A., Inmunosyn S.A., Janssen Cilag S.A., La Sante, Legrand, Merck, Merck Sharp &Dohme, Novamed S.A., Novartis de Colombia S.A., Organon De Colombia Ltda, Pfizer S.A, Procaps S.A., Quideca S.A., Quipropharma Ltda., Productos Roche S.A, Sanofi Aventis de Colombia S.A., Scandinavia Pharma Ltda, Schering Plough S.A., Stiefel Colombia S.A., Synthesis, Tecnofarma, Tecnoquimicas S.A., Wyeth, Wyeth Consumer, y, Zambon Colombia S.A. Expresa el apoderado de la parte convocante en la demanda que PHARMAX encontró que gran parte de los laboratorios no respetaron los precios ofrecidos a BAVARIA, a pesar de que la parte convocante realizó las gestiones necesarias para que los laboratorios efectuaran la codificación y enviaran los medicamentos a la bodega, conforme a los precios negociados por BAVARIA.
Así las cosas, expresa que las gestiones realizadas no fueron exitosas, por lo que PHARMAX se vio obligado a salir al mercado farmacéutico a comprar los medicamentos a otros proveedores a los precios que regían en el mercado, a fin de cumplir el contrato, y en especial, con las obligaciones contractuales plasmadas en la cláusula sexta (6ª) del convenio.
Lo anterior fue comunicado a BAVARIA mediante carta No. DCM-0724-06, del 17 de julio de 2006, radicada el 18 de julio de 2006, en la división medica de BAVARIA. El día 22 de noviembre de 2006, PHARMAX solicitó a BAVARIA S.A., la autorización para facturar los medicamentos dispensados por PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A, a los precios que correspondían al costo de adquisición con aquellos medicamentos de los laboratorios que no fueron codificados.
Posteriormente, el día 25 de junio de 2007, se dio respuesta a una solicitud efectuada por BAVARIA, relativa a la continuidad de PHARMAX en el convenio, en la que se comunicó su intención de continuar con el convenio y se plasmaron todas las pérdidas generadas así como la gestión adelantada con los laboratorios. El día 1 de diciembre de 2008, mediante comunicación No. No.GG-0571-08, el señor JULIÁN ACUÑA AGUIRRE, gerente general de PHARMAX, informó a MARIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 CRISTINA ÁLVAREZ DE KOHN, directora de la división médica de BAVARIA, que a partir de la fecha y teniendo en cuenta que no fue posible acordar el aumento en el valor de la intermediación que desde el inicio fue del 6%, el precio a facturar debería corresponder al del costo de compra de PHARMAX, más un incremento del 12%.
Posteriormente, BAVARIA el 11 de diciembre de 2008, envió una comunicación dirigida a PHARMAX en la que informó que no aceptaba cambio de las condiciones del convenio y que estaban de acuerdo en terminar el convenio, a pesar de que la convocante no había solicitado dicha terminación. Manifiesta el apoderado en la demanda, que las pérdidas asumidas en la ejecución del contrato, por la no codificación de los laboratorios fueron de DOSCIENTOS ONCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($211.384.596), debido al sobrecosto en que incurrió PHARMAX para dar cumplimiento al contrato.
Adicionalmente, por el inventario que se adquirió para atender los usuarios de BAVARIA y que con la finalización del contrato quedaron en stock, por valor de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS M/CTE ($45.646.510.oo), los cuales no se pudieron rotar porque unos estaban marcados uso Bavaria y otros eran de consumo de este contrato.
También expresa el apoderado en su demanda, que en la ejecución del contrato se esperaba una utilidad ideal del 6%, adicional, lo que equivale a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($277.052.489), para llegar a un restablecimiento del equilibrio económico entre las partes.
Por lo anterior, concluye que el desequilibrio contractual, asciende a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($534.083.595). El día 7 de julio de 2009 se celebró una audiencia de conciliación en el Centro de Arbitraje y Conciliación de Fenalco, en la que no hubo acuerdo entre las partes.
Posteriormente, el día 26 de agosto de 2010, se suscribió un compromiso entre las partes, en el que se acordó que se someterían a la decisión de un tribunal de arbitramento las diferencias suscitadas con relación a la carta convenio No.2006- 00289 de julio 1 de 2006. BAVARIA, al contestar la demanda, se opuso expresamente a todas las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y solicitó la práctica de pruebas y la condena en costas a la parte convocante.
Con respecto a los hechos de la demanda, expresó lo siguiente: Acepta que es cierto que BAVARIA pactó un precio institucional con aquellos laboratorios incluidos en el listado que entregó a PHARMAX de acuerdo con lo previsto en el numeral 2. del convenio, sin embargo, no le consta que esa circunstancia haya constituido la “premisa fundamental para la celebración del convenio”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 De igual forma acepta que la convocante no tuvo participación en la negociación de BAVARIA con los laboratorios, sin embargo, con respecto a la codificación en los laboratorios, expresa que dependía de la convocante, por cuanto era la encargada de hacer los pedidos de los medicamentos y de adquirirlos para entregarlos a los pacientes remitidos por BAVARIA.
Expresa que si los laboratorios decidieron no vender medicamentos a la convocante fue por causa de incumplimientos anteriores en los que incurrió, por lo que la decisión de no codificarla, no fue ni “sorpresiva” ni “intempestiva”, como se relata en los hechos de la demanda. Adicionalmente, manifiesta que los incumplimientos mencionados no fueron comunicados a BAVARIA.
Agrega que, BAVARIA nunca se comprometió a codificar a la convocante, sin embargo realizó gestiones tendientes a lograr la codificación. Manifiesta que para junio de 2007, PHARMAX sólo tenía dificultades con la codificación en tres laboratorios: BRISTOL MEYER, TECNOFARMA y ELI LILLY, según comunicación enviada a BAVARIA S.A., el 25 de junio de 2007.
Con respecto a las diferentes comunicaciones que plasma en la demanda y que fueron dirigidas a BAVARIA expresa que es cierto que se enviaron y fueron recibidas por la convocada, y que se atiene al contenido de las mismas. Posteriormente, agrega que la convocante pretendió de manera unilateral un reajuste al 12% por su intermediación, y que de allí, surgió la presente controversia.
En lo que se refiere a la terminación del convenio, expresa que no es cierto lo manifestado por la convocante, teniendo en cuenta que fue PHARMAX quien por medio de su representante legal “dio por terminado el convenio en forma verbal en una reunión sostenida el 3 de diciembre de 2008, terminación que se haría efectiva a partir del 31 de diciembre de 2008, y que Bavaria aceptó y luego ratificó en la comunicación a la cual se refiere el hecho”.
Con respecto a las sumas de dinero que reclama la convocante en la demanda, manifiesta la convocada que son unas cuentas que hace la convocante. “Si en la ejecución del convenio la demandante sufrió pérdidas, ninguna responsabilidad por las mismas tiene BAVARIA S.A., a la que tampoco se le pueden trasladar por la vía de las alegadas circunstancias imprevistas, máxime cuando de por medio se hallaba la experiencia y los antecedentes de la demandante.
Es preciso destacar que Bavaria nunca obligó a la sociedad demandante a mantener un inventario determinado de productos, quien si lo hizo fue por su propia y exclusiva decisión”. 2.- CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal: I. En primer lugar, se referirá a los presupuestos procesales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 II. En segundo término, hará una descripción general del ámbito de la controversia sometida a decisión arbitral. III. En tercer lugar, se ocupará de revisar la delimitación conceptual de la “teoría de la imprevisión”, y su aplicación al asunto debatido en el proceso.
IV. Como cuarto aspecto, señalará las conclusiones relativas a la viabilidad de aplicar o no la “teoría de la imprevisión” al asunto bajo examen, y hará el pronunciamiento específico correspondiente sobre las pretensiones de la demanda. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los denominados “presupuestos procesales”25 concurren en este proceso, así:
1. DEMANDA EN FORMA La demanda se ajusta, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. En su oportunidad fue admitida por el Tribunal, sin reparo de la parte demandada. 2. COMPETENCIA El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el 13 de junio de 2011, como consta en el Acta No 5, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de la demanda –con oposición plasmada en el correspondiente escrito de contestación-, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política26, 8 y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3 y 111 de la Ley 446 de 1998, y 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias, y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, para efectos de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros.
Es sabido que la arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 26 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8 y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -270 de 1996-, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional. 27 Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales 28, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.
3. CAPACIDAD DE PARTE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. y BAVARIA S.A. son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.
Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento. II. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL ÁMBITO DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL Al repasar la estructura del petitum de la demanda, se advierte, sin dificultad, que la reclamación arbitral está planteada, esencialmente, a partir de la consideración 27 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;
Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C- 226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T- 268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);
C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 28 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;
J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 por la parte actora de la viabilidad de aplicar, a la relación contractual que vinculó a PHARMAX con BAVARIA, la denominada “teoría de la imprevisión”.
En efecto, después de solicitar en las peticiones 1. y 2., en su orden, que “Que se declare que en la ejecución del convenio No BTADRG 01-06-2006-00289 con fecha 1 de julio de 2006, existió desequilibrio contractual que gravó injustificadamente a PHARMAX RED DE SUMINISTRO FARMACEUTICO S.A.” y “Que se declare que el Contrato de Suministros de Medicamentos es válido, admite desequilibrio, y se han presentado sucesivos desequilibrios que se deben a causas ajenas a PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACEUTICOS S.A.”, la demandante, en la pretensión 3. solicita expresamente “Que se declare por parte del Tribunal que el presente caso cumple con los supuestos necesarios para aplicar la teoría de la imprevisión, toda vez que las causas del equilibrio (sic) económico del contrato, se generó con posterioridad a la celebración del contrato y por causas que son ajenas a PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A.”, consecuencia de lo cual impetra a renglón seguido, en la pretensión 4., “Que se condene a la empresa BAVARIA S.A. al pago por el desequilibrio económico causado a PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A., sufrido por la carta convenio No. BTADRG- 01-06-2006-00289 con fecha 1 de julio de 2006, equivalente a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($534.083.595.oo), más los intereses o lo demás que se demuestre en el proceso”.
En forma coherente con el petitorio, al referirse la demanda a sus “FUNDAMENTOS DE DERECHO” (la mayúscula es del texto), centra su atención, en lo que al tema sustancial respecta, en la “teoría de la imprevisión”, con invocación y transcripción del artículo 868 del Código de Comercio, y mención específica de los requisitos para aplicarla.
Así mismo, el alegato de conclusión de PHARMAX denota la reiteración de la delimitación de la reclamación, por manera que en el acápite destinado a sus “CONSIDERACIONES FACTICAS, JURÍDICAS Y PROBATORIAS” (la mayúscula es del texto), afirma, por ejemplo, que en el proceso “se logró establecer que se presentaron circunstancias imprevistas” que crearon a la convocante “excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones”, para desembocar, previa cita y transcripción del artículo 868 del Código de Comercio, en el señalamiento según el cual “Teniendo en cuenta lo anterior se configuran el supuesto y la consecuencia jurídica contenida en dicha norma sustancial, toda vez que surgieron situaciones extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, que agravaron la prestación del cumplimiento del convenio suscrito entre PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACEUTICOS y BAVARIA, por ser excesivamente onerosas”29.
Corresponde al Tribunal, entonces, ocuparse de la reclamación así descrita, para lo cual centrará su atención en hacer una descripción básica, desde lo conceptual, de la figura de la imprevisión, dentro la cual están enmarcadas las aspiraciones de la sociedad actora, acompañada del pertinente análisis probatorio que permita concluir acerca de la viabilidad o no de su aplicación en el asunto concreto bajo examen.
Hace notar el Tribunal, de entrada, que en la medida en que el examen del fenómeno jurídico de la imprevisión necesariamente involucra -como se verá- la 29 Páginas, 3, 6 y 7 del escrito de alegación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 consideración de cuestiones como la existencia y caracterización del contrato en el que se solicita su aplicación, la presencia o no desequilibrio económico en el mismo, y la inevitable referencia a los, hechos, causas y circunstancias que lo originan –cuando ocurre el desbalance-, el análisis anunciado servirá de motivación apta y suficiente para hacer, luego, el correspondiente pronunciamiento individual respecto de cada una de las pretensiones impetradas, desde luego que con agregación de las menciones complementarias que resulten pertinentes en función del contenido literal e íntegro de cada una de ellas.
El Tribunal estima igualmente oportuno advertir sobre la imperativa vigencia del principio de congruencia de las decisiones judiciales de la estirpe de la que aquí ocupa la atención, con registro en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el que puede considerarse el fundamento de esta regla, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de noviembre de 1977, dijo30: “La sentencia para ser congruente debe decidir sólo sobre los temas sometidos a composición del juez y con apoyo en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fácticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionaría gravemente el derecho de defensa del adversario, al sorprenderlo con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habría dado la oportunidad de contradecirlos, Tal el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo no pedido, que acoger una pretensión deducida, pero con causa distinta a la invocada, es decir, con fundamentos de hecho no alegados”.
Entonces, ninguna duda existe en el sentido de que la controversia sometida a decisión en este proceso arbitral ha de examinarse en el marco de los linderos clara y explícitamente definidos en las pretensiones de la demanda –y los hechos que le sirven de soporte-, los cuales, conforme se acabó de reseñar, ubican la reclamación arbitral en el campo de la aplicación de la “teoría de la imprevisión”, remedio jurídico con contenido propio, diverso de otros planteamientos que por tener finalidades análogas pudieran en abstracto considerarse, como por ejemplo, para mencionar alguno por vía de ilustración, el asociado al equilibrio de la ecuación económica que impera en la contratación estatal, que cuenta con regulación propia y autónoma a partir de las previsiones contenidas en la Ley 80 de 1993 (artículos 4, 5, 27), desde luego no aplicable, tampoco en lo sustancial, en el litigio materia de definición en el presente trámite arbitral, ineludiblemente referido a contratación entre particulares.
III. LA “TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN”: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y APLICACIÓN AL ASUNTO DEBATIDO EN EL PROCESO
1. LA UBICACIÓN DE LA FIGURA DE LA IMPREVISIÓN EN EL MARCO NORMATIVO DE LA CONTRATACIÓN PRIVADA Es bien sabido que en virtud del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada, los particulares están plenamente habilitados para fijar de manera libre y 30 Citada por Humberto Murcia Ballén. Recurso de Casación Civil. 5ª Ed. Gustavo Ibáñez.
Bogotá 1999, página 493. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 autónoma las reglas encaminadas a regular sus relaciones negociales, con el efecto principal e inmediato, en la medida en que esa auto-composición de intereses no desborde el marco previsto por la ley, de dotar de fuerza imperativa lo así acordado, con poder vinculante que se impone a las partes, y a los operadores judiciales llamados a hacerla cumplir.
Por eso, los contratos nacen para cumplirse, y obligan a quienes los celebran a la observancia de lo pactado (pacta sunt servanda), lo que en el derecho colombiano encuentra expresa consagración en el llamado principio de normatividad31, plasmado en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Se conoce, también, que los efectos vinculantes propios de los negocios jurídicos celebrados al amparo de este postulado se producen dentro de lineamientos que involucran y comprenden el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento –comenzando por los explícitos, referidos a la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres-, y la relevancia de las cargas que su ejercicio presupone –entre las que suelen mencionarse las de claridad, sagacidad y conocimiento-.
En este contexto normativo, objeto de prolífico desarrollo doctrinal y jurisprudencial, conviene ubicar figuras que como la recogida en la denominada “teoría de la imprevisión” emergen como restricción o excepción –según quiera mirársele-, con justificación adecuada y suficiente, al poder vinculante del consentimiento exteriorizado en la formación del acto jurídico.
Es que, con razón, según se ha ya advertido, es innegable el amplísimo espectro y alcance del postulado de la Autonomía de la Voluntad, a la vez que indefectiblemente se le reconoce hoy como no absoluto, condición reflejada desde la proposición jurídica que lo informa, ya reseñada, cuando no obstante advertir que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes”, agrega inmediatamente que puede ser invalidado de común acuerdo por los propios contratantes, “o por causas legales”, entre las cuales cabría mencionar, con enfoque distinto según se trate el tema en la órbita civil o en la mercantil, la aplicación de la figura de la imprevisión, que no hace cosa distinta a desactivar, con alcance diverso –como se verá-, el poder vinculante de lo convenido –en principio inquebrantable-, ante la presencia de situaciones o circunstancias excepcionales y extraordinarias que a juicio del propio legislador32 justifican una atenuación, de mayor o menor grado, en su vigor33.
2. EL REGISTRO NORMATIVO DE LA FIGURA DE LA IMPREVISIÓN. SUS REQUISITOS SUSTANCIALES DE PROCEDIBILIDAD: ALCANCE Y APLICACIÓN AL CASO SUB-EXAMINE Como consecuencia de lo dicho, se impone al Tribunal la tarea de hacer una breve referencia al marco conceptual en el que se concibe e implementa la “teoría de la imprevisión”, enfocado directamente, por ser el escenario relevante para el caso 31 Al que se unen los denominados principios de la buena fe y la relatividad. 32 A veces mediante consagración explícita, a veces en aplicación de principios generales de derecho. 33 Al efecto, es reiterada la invocación de criterios como la buena fe, o de postulados como el vertido en la cláusula rebuc sic stantibus.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 sub-examine, a la regulación en el campo mercantil34 -en el que se ubica el contrato base del litigio-, centrando la atención en la descripción básica de los elementos normativos pertinentes de cara al perfil de la relación negocial que se estudia, sin extenderse en pluralidad de aspectos académicamente relevantes, que no son de interés directo para la decisión del litigio propuesto, sobre los que hay abundante material en doctrina y jurisprudencia –ordinaria y arbitral-.
Señala el artículo 868 del Código de Comercio: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. A partir de este registro normativo, la aplicación de la figura de la imprevisión supone y exige la presencia de un componente fáctico y jurídico integrado por los siguientes elementos35: (i) La existencia de un contrato -no aleatorio- de ejecución sucesiva, periódica o diferida;
(ii) La presencia sobreviniente de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, con virtualidad para afectar el equilibrio económico del contrato; (iii) La efectiva alteración o agravación, por razón del advenimiento de las circunstancias anunciadas, de la(s) prestación(es) de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, de manera tal que le signifiquen una excesiva onerosidad;
(iv) La ausencia de atribución a las partes –al menos a la que invoca la aplicación del mecanismo excepcional- de las circunstancias sobrevinientes que generan la excesiva onerosidad36. 34 Se sabe que la figura no tiene consagración positiva explícita en el ordenamiento civil, aunque si reconocimiento –independiente de la aplicación o no a los asuntos concretos en cada caso debatidos- en la jurisprudencia del ramo, en el contexto de la vigencia de los principios generales de derecho (artículo 8 de la Ley 153 de 1887), a partir de las recordadas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 29 de octubre de 1936 (M.P. Liborio Escallón), 25 de febrero de 1937 (M.P. Juan Francisco Mujica) y 23 de mayo de 1938 (M.P. Arturo Tapias Pilonieta). 35 En general, hay coincidencia en las menciones que sobre el particular hacen doctrina y jurisprudencia, desde luego que con presentaciones formales disímiles, generalmente asociadas a grados diferentes de agrupación o desagregación de los requisitos, y, en ocasiones, a la referencia de circunstancias que por no estar explicitadas en el precepto, no siempre se incluyen la correspondiente formulación. 36 A manera de ejemplo de presentaciones diversas del mismo asunto, en el laudo proferido en el trámite arbitral de AUGUSTO RUIZ CORREDOR Y CÍA LTDA vs CONSTRUCTORA ANDRADE GUTIÉRREZ S.A., de fecha 30 de mayo de 2002, se lee: “De esta manera, para efectos de aplicar esta disposición es necesario que se reúnan los siguientes elementos: 1.
Que se trate de circunstancias extraordinarias. 2. Que dichas circunstancias sean imprevistas o imprevisibles. 3. Que las circunstancias sean posteriores a la celebración del contrato. 4. Que el contrato sea de ejecución sucesiva, periódica o diferida. 5. Que las circunstancias alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 Imperativo resulta desarrollar, desde lo conceptual, el contenido y alcance de cada una de estas exigencias, al tiempo que puntualizar, con base en la verificación del acervo probatorio incorporado al plenario, su aplicación –con resultado positivo o negativo- a la relación contractual celebrada y ejecutada entre PHARMAX y BAVARIA, concebida en los términos de la “CARTA CONVENIO NUMERO: BTADRG- 01-06”, soporte inicial de la reclamación arbitral.
Dentro de ese propósito revisará el Tribunal, en lo pertinente, el anunciado material demostrativo, que comprende, por supuesto, el propio contrato y sus antecedentes, la correspondencia cruzada durante la ejecución negocial, las versiones incorporadas por la vía de las declaraciones de parte y de terceros recibidas durante el trámite, y el dictamen pericial rendido dentro del proceso.
A ese examen integral se dedica a continuación el Tribunal. (i) La existencia de un contrato -no aleatorio- de ejecución sucesiva, periódica o diferida En efecto, a partir de esta exigencia ha de admitirse, sin ambigüedad, que la “teoría de la imprevisión” tiene cabida e indiscutido campo de aplicación en tratándose de contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, como que son los que, por su propia caracterización, están naturalmente expuestos a la hipótesis de aparición, entre el momento de su celebración y la época de su respectiva ejecución –referida a prestaciones que por su naturaleza han de surtirse con el transcurso del tiempo-, de las circunstancias excepcionales que podrían alterar, con el alcance anunciado, el equilibrio prestacional del acto jurídico, todo por oposición, expresamente invocada en el inciso tercero del precepto en estudio, a los contratos de ejecución instantánea37, respecto de los cuales, bajo la rotulación de “contratos no sucesivos”, enseña la doctrina autorizada que son “los que se cumplen en una sola vez, al punto de perfeccionarse por el consentimiento de las partes, como la compraventa, por ejemplo, cuyas obligaciones recíprocas nacen al mismo tiempo y perduran hasta su efectivo cumplimiento, sin admitir épocas de realización, pues su ejecución es instantánea”38.
Advierte el mismo inciso tercero, que quedan excluidos de la posibilidad de revisión por la vía de la imprevisión los contratos aleatorios, desde luego con razón, pues tal connotación elimina el carácter conmutativo que sirve de sustrato al equilibrio contractual que busca protegerse con el referido remedio excepcional. Frente a este requisito, el examen de la relación contractual PHARMAX-BAVARIA permite al Tribunal hacer los comentarios que pasa a consignar.
Obra en el expediente el contrato rotulado “CARTA CONVENIO NUMERO: BTADRG”39, con fecha de inicio 1º de julio de 2006, suscrito entre PHARMAX y BAVARIA –también se menciona, simplemente, como “el contrato”-, documento contentivo del acuerdo sobre el que versan las divergencias suscitadas entre las partes que concurren al presente trámite arbitral.
Este contrato fue celebrado 37 Por no ser relevante de cara al caso particular debatido en este proceso, no es necesario adentrarse en la discusión que ciertamente genera el interrogante del tratamiento que ha de otorgarse, en cuanto a la posibilidad de aplicación de la “teoría de la imprevisión”, a hipótesis relativas a contratos que por su naturaleza calificarían como de ejecución instantánea, pero cuyo contenido, por los términos estipulados, comprende la ejecución de prestaciones de manera diferida en el tiempo. 38 Luis Claro Solar.
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (Volumen V – De las Obligaciones). 39 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 y siguientes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 como resultado de la “licitación para convenios de farmacias” 40 abierta por BAVARIA.
Respecto de dichos documentos no existe entre las partes controversia alguna sobre su existencia y validez. En efecto en el escrito de contestación de la demanda, la convocada, cuando se refiere al hecho 2 del libelo, señala que “es cierto en lo que se refiere a la fecha e identificación de la así denominada Carta Convenio. En lo que se refiere al objeto del convenio, me atengo al contenido del referido documento”.
Sea lo primero establecer que, atendiendo las reglas señaladas por los artículos 21 y 22 del Código de Comercio, se trata de un contrato mercantil, dada la incuestionable calidad de comerciante predicable de las partes y la naturaleza típicamente intermediadora que es objeto del mismo. Ahora bien, el objeto de la licitación abierta por BAVARIA, que dio origen al contrato celebrado por las partes, era el siguiente: “Elegir las droguerías para el suministro medicamentos y otros elementos para el tratamiento de pacientes inscritos a los servicios de salud de BAVARIA S.A. y la dotación de botiquines de primeros auxilios en las diferentes dependencias de la Empresa, con criterios de calidad y racionalidad”.
En concordancia con lo anterior, el numeral 1 del contrato es claro al establecer que su objeto era la prestación, por parte de PHARMAX, de servicios de droguería para el suministro de medicamentos, genéricos y de marca, de acuerdo con las reglas allí establecidas. Adicionalmente, la vigencia del contrato fue inicialmente convenida del 1º de julio de 2006 al 30 de junio de 2007, pactándose renovación automática, “previa revisión de precios y acuerdo entre las partes”.
Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra el Tribunal que se trata de un acuerdo negocial que participa de la tipología del contrato de suministro, regulado por los artículos 968 a 980 del Código de Comercio. En efecto, el artículo 968 define este tipo contractual en los siguientes términos: “Articulo 968. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.
Y de la definición anterior resulta evidente, a juicio del Tribunal, que el suministro es un contrato bilateral, conmutativo y esencialmente de ejecución periódica o continuada, por lo cual se concluye fácilmente que, para el caso específico que ocupa la atención, se cumple a cabalidad con este primer requisito para dar aplicación a la “teoría de la imprevisión”.
(ii) La presencia sobreviniente de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, con virtualidad para afectar el equilibrio económico del contrato 40 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 21 y siguientes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 Son varias las reflexiones a explicitar con relación a esta exigencia, en el propósito de perfilar cabalmente su alcance: • El inexorable carácter “sobreviniente” de los hechos que soportarían la aspiración de la revisión contractual, que remite a elementos fácticos cuya ocurrencia sea posterior a la formalización del contrato, está directamente relacionado con la connotación de límite o excepción que representa la figura de la imprevisión respecto del principio de normatividad que se predica del acto celebrado –ley para las partes, según rememoró el Tribunal-, por manera que circunstancias existentes al momento de dicha celebración se entienden incorporadas en la valoración que hacen las partes para efectos de decidir si expresan su voluntad –y con qué alcance-, como que están comprendidas sin duda en el concepto de “cargas” inherentes al ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada, e impiden su alegación futura para efectos de enervar el poder vinculante del consentimiento en esas condiciones exteriorizado. • El carácter “extraordinario” de las circunstancias que darían pie para abrir paso a la revisión contractual, marca un calificativo sin duda exigente para su configuración, que en abstracto está asociado, siguiendo el contenido semántico de la expresión, a lo que está “Fuera del orden o regla natural o común”41, acompasado con lo cual se afirma en la jurisprudencia arbitral que “‘Extraordinario’ es todo acontecimiento que supere los cánones de la normalidad, pudiendo ser tanto positivo como negativo”42. • Sobre el carácter “imprevisto” o “imprevisible”, ilustrativo resulta el siguiente pensamiento de la jurisprudencia arbitral: “(…) Adicionalmente, dicho evento debe ser imprevisto o imprevisible, es decir un evento que las partes no contemplaron al contratar o que no pudo prever un contratante normal.
De este modo, la imprevisibilidad hace referencia a consideraciones personales vinculadas a las partes. A este respecto debe observarse que si bien la ley emplea una conjunción disyuntiva (“o”), lo cual indicaría que basta que el evento sea imprevisto o que sea imprevisible para que opere la teoría de la imprevisión, en realidad deben reunirse las dos condiciones, pues si las partes contemplaron el evento, asumieron el riesgo consiguiente, y si ellas no lo consideraron, pero debieron hacerlo, porque era previsible, no podrían invocarla porque ello implicaría alegar su propia culpa.
A lo anterior vale la pena agregar que, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina, la imprevisibilidad no puede entenderse de manera absoluta, pues finalmente, todos los eventos pueden ser de una manera u otra previsibles, por lo cual la previsibilidad debe analizarse a la luz de la diligencia que deben observar las partes al contratar y los factores que por consiguiente deben tomar en cuenta”43. 41 Diccionario de la Lengua Española –Real Academia Española-. 42 Laudo de diciembre 11 de 2000, Tribunal de Arbitramento de LA FORTALEZA S.A., COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL en liquidación vs SALOMÓN FINVARB y Otros. 43 Laudo de mayo 30 de 2002, Tribunal de Arbitramento de AUGUSTO RUIZ CORREDOR Y CÍA LTDA vs CONSTRUCTORA ANDRADE GUTIÉRREZ S.A..
Conviene advertir que sobre el punto de la expresión “imprevisto o imprevisible”, particularmente en lo que toca con el alcance disyuntivo o copulativo de la conjunción “o”, hay opiniones distintas, como la consignada en Laudo arbitral de 6 de agosto de 2008, proferido dentro del proceso de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. vs INNOVATEC LTDA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 • Por supuesto que corresponde al operador judicial la tarea de verificar, en cada caso concreto y en función de las particularidades del asunto específico sometido a su consideración, la presencia o no de los parámetros conceptuales descritos, en el inevitable entendido de que ellos representan obligado punto de referencia para definir la concurrencia o no del requisito legal en comento, cuestión no siempre fácil de dilucidar, en la que ineludiblemente habrá de tenerse en cuenta, con la ecuanimidad que corresponde, el contexto representado por el poder vinculante que como regla general se reconoce al ejercicio del postulado de la Autonomía de la Voluntad y el principio de normatividad que le es inherente, y el papel de límite o excepción, ciertamente relevante por la legítima justificación que lo acompaña, que, como lo ha destacado el Tribunal, inspira el reconocimiento y aplicación de la “teoría de la imprevisión”.
En este contexto, la revisión del material probatorio allegado al proceso mueve al Tribunal a destacar reflexiones del tenor que sigue. La parte convocante sostiene en su demanda, y lo reitera en sus alegatos de conclusión, que la premisa fundamental para la celebración del contrato correspondía a que BAVARIA había negociado previamente con los diferentes laboratorios del mercado farmacéutico, los medicamentos y los precios44, pero que “sorpresiva e intempestivamente se encontró con la posición de gran parte de los laboratorios en no respetar los precios ofrecidos a BAVARIA S.A., máxime que mi representada realizó las gestiones pertinentes y ejecutó todo lo que estuvo a su alcance para que los laboratorios efectuaran la codificación y a su vez enviaran los medicamentos a la bodega, conforme a los precios negociados por BAVARIA S.A45”, y que “Dichas gestiones fueron infructuosas y teniendo en cuenta la negativa de aceptación a la solicitud de codificación de algunos laboratorios, PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACEUTICOS S.A., se vio obligado a salir al mercado farmacéutico a comprar los medicamentos a otros proveedores a los precios que regían en el mercado, a fin de cumplir el contrato y prestar un buen servicio, conforme a las políticas del servicio al cliente contempladas en el convenio y particularmente con las obligaciones contractuales de la demandante, plasmadas en la cláusula sexta (6ª) del referido negocio jurídico”.46 En la licitación abierta por BAVARIA, que dio origen al contrato celebrado entre las partes, se estableció efectivamente que la convocada, previamente a la misma, había negociado, con los principales laboratorios farmacéuticos, medicamentos y sus precios.
Dice la licitación, en lo que respecta a este punto: “La Empresa conviene con los principales Laboratorios farmacéuticos un precio especial para los productos, conocido como precio institucional, el cual es transferido a las farmacias adscritas, que se encargan de entregar a los pacientes los medicamentos formulados por los médicos de la Empresa, en un formato de autorización de servicios de salud para tal fin, con oportunidad y calidad.
Posteriormente, las droguerías presentan a la Empresa la cuenta de cobro de los medicamentos con el valor convenido con los laboratorios, más un porcentaje de intermediación previamente pactado con BAVARIA, que cubre almacenamiento, manejo administrativo y logístico. 44 Hecho No. 3 45 Hecho No. 8 46 Hecho No. 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 Las farmacias pagan a los laboratorios farmacéuticos, los productos con los precios pactados con BAVARIA en los tiempos acordados con los fabricantes.
Estos pagos deben ser oportunos y no deben afectar la relación de los laboratorios con la empresa”. Así mismo, en el contrato, respecto del valor de los medicamentos, se pactó que estos: “tendrán el precio ofrecido para cada Laboratorio Farmacéutico según el listado en medio magnético que anexamos al presente Convenio, más un seis por ciento (6%,) por concepto de distribución y administración. Para medicamentos y/o productos fuera del listado, PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. facturará con base en el precio a distribuidor más un seis por ciento (6%)” (lo destacado es del texto).
De lo anterior resulta evidente que el contrato partía del supuesto de que BAVARIA había negociado previamente, con los diferentes laboratorios, los precios de los medicamentos –al menos, de una cantidad significativa de ellos-, y que dichos precios serían transferidos a PHARMAX. Así mismo, que entre los acuerdos a los cuales arribó BAVARIA, con los distintos laboratorios que fijaron listas de precios para sus productos, no intervino, ni hizo parte PHARMAX, aspecto que se infiere, entre otros, de la respuesta a los hechos tercero y cuarto de la demanda.
Sin embargo, nada se dice en la licitación, ni en el contrato, acerca de lo que en este proceso se ha denominado la “codificación” de PHARMAX ante los distintos laboratorios, ni a cargo de cuál de las partes recaía la obligación de efectuar o garantizar la obtención de la misma. Según se desprende de los testimonios de Martha Lucía Arias Peñón, quien trabajaba en Sanofi Aventis de Colombia, y de Carlos Enrique Trillos Peña, médico de BAVARIA, la codificación consistía en que los laboratorios abrieran o habilitaran a PHARMAX como cliente, para lo cual ésta debía cumplir con una serie de requisitos respecto de su capacidad financiera.
Debe resaltarse este punto, en el sentir del Tribunal, porque el hecho objetivo de la no codificación es, según el planteamiento de la convocante, el origen del no acceso de PHARMAX a los precios convenidos por BAVARIA con los distintos laboratorios –“precios institucionales”-, fuente, a su vez, de los sobrecostos incurridos al adquirir medicamentos a precios superiores, para afectos de atender los compromisos convenidos en materia de suministro.
Entra entonces el Tribunal a analizar la ejecución práctica del contrato para determinar las circunstancias relativas a la alegada negativa de algunos laboratorios a codificar a PHARMAX, y a determinar, por ende, si las mismas pueden ser catalogadas como sobrevinientes, extraordinarias e imprevistas o imprevisibles, con la virtualidad para afectar el equilibrio económico del contrato, todo conforme a los parámetros conceptuales señalados con anterioridad.
En el hecho 6 de la demanda se afirma que “con ocasión a la carta convenio, BAVARIA S.A., le entregó a PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACEUTICOS S.A., el listado de los laboratorios con los cuales BAVARIA había previamente negociado a través de su División Médica, para que estos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 hicieran la respectiva codificación a la demandante” (la negrilla es del texto), y a continuación relaciona 48 laboratorios.
De la documentación que obra en el expediente se evidencia que desde el inicio de la ejecución del contrato se presentaron inconvenientes en la codificación de PHARMAX respecto de algunos laboratorios, tal y como consta en la comunicación de fecha julio 17 de 2006, DCM-0724-06, remitida por la convocante a María Cristina Álvarez de Khon, de la dirección médica de BAVARIA 47.
En dicha comunicación, PHARMAX informa que han obtenido acuerdo con 26 laboratorios, y que respecto de los restantes -19- ha tenido inconvenientes en la codificación, con presentación de la lista de los laboratorios respectivos. Así mismo, PHARMAX manifiesta que no suministrará los medicamentos hasta no lograr el convenio de precios institucionales con dicho laboratorios, y solicita generar un nuevo comunicado a los mismos para superar el impase.
La respuesta a dicha comunicación por parte de BAVARIA, consta en el correo electrónico de fecha 19 de julio de 200648, suscrito por la misma María Cristina Álvarez de Khon, en el que informa a PHARMAX que se remitió a los laboratorios farmacéuticos con los que han tenido inconvenientes, copia de la comunicación enviada por PHARMAX, y que espera se solucionen los problemas presentados.
Además, informa que algunos laboratorios trabajan bajo la modalidad “Nota Crédito”, “es decir que ustedes pueden entregar a nuestros pacientes los medicamentos formulados y posteriormente, con las siguientes compras, presentar a los laboratorios la nota crédito por la diferencia de precios, con el debido soporte de entrega de los medicamentos a nuestro pacientes, para que les reconozcan la diferencia. De esta forma hemos venido trabajando con las farmacias sin inconvenientes”.
Resulta evidente, entonces, el coincidente entendimiento de las partes, expresado en la ejecución contractual descrita, acorde con el concepto que inspira el negocio jurídico celebrado, en el sentido de que la realización de las gestiones ante los laboratorios para obtener la codificación estaba a cargo de PHARMAX –profesional y, como tal, conocedor del funcionamiento y las prácticas comerciales aplicadas en el sector farmacéutico-, pero que en caso de llegar a necesitarlo, contaba con el apoyo de BAVARIA para lograr dicha codificación. Posteriormente, mediante correo electrónico de 14 noviembre de 200649, BAVARIA convocó a cinco laboratorios a una reunión para el 16 de noviembre del mismo año, con el fin de “tratar algunos puntos relacionados con el Convenio con ustedes y las Farmacias adscritas-Farmacity y PHARMAX Acuña”, e informó que a la misma asistirían los representantes de los convenios de dichas farmacias.
Y el 15 de noviembre siguiente, BAVARIA envió un correo electrónico 50 a Farmacity y a PHARMAX invitando a la citada reunión, con el fin de “tratar los asuntos relacionados con los problemas de servicio que ustedes han mencionado en reuniones previas”. 47 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 5. 48 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 50. 49 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 55. 50 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
57. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 En la comunicación de fecha 22 de noviembre de 2006, de PHARMAX a BAVARIA51, se menciona la reunión llevada a cabo el 16 de noviembre entre las partes y algunos laboratorios, sin que se conozca, en concreto, quiénes finalmente participaron, ni lo discutido en la misma.
Adicionalmente, en dicha comunicación PHARMAX solicitó autorización para facturar los medicamentos dispensados a los precios enviados, según se dice, “en días pasados”, al costo de adquisición más intermediación, respecto de los laboratorios que no han sido codificados y nuevamente solicita a BAVARIA oficiar a los laboratorios para que cumplan “los compromisos adquiridos en la mencionada reunión ya que solo Tecnofarma ha cumplido”.
Finaliza diciendo que han tenido que facturar los medicamentos al costo de sus proveedores, como quiera que los laboratorios no han dado cumplimiento a las obligaciones adquiridas con BAVARIA y que, por lo tanto, no pueden asumir las pérdidas generadas. No obra en el expediente prueba adecuada de las gestiones adelantadas por PHARMAX para obtener la codificación por parte de los laboratorios, ni respuesta de BAVARIA a la referida comunicación, ni acreditación del número de laboratorios que para esa fecha no habían codificado a PHARMAX.
Tampoco obra prueba alguna de lo sucedido, en lo que se refiere a la codificación de PHARMAX ante los laboratorios, a partir del 22 de noviembre de 2006 y hasta el 20 de junio de 2007, fecha en la que PHARMAX remite una comunicación52 explicando los alcances de un comunicado aparentemente emitido por ésta respecto de supuestas pérdidas generadas por el convenio.
En dicha comunicación, PHARMAX solicita a BAVARIA que la ayude a que las casas farmacéuticas “que nos generan pérdidas nos generen algún tipo de nota crédito con el fin de disminuir la pérdida presentada (…)”. Adicionalmente menciona que “para nosotros es importante demostrar que PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. ha sido diligente con los diferentes laboratorios en cuanto a la solicitud de los convenios para disponer de inventarios a suministrar a CERVECERÍA BAVARIA por lo que me permito relacionar los datos específicos que los laboratorios nos han suministrado y las personas de contacto que nos han atendido en esta gestión, no solo buscamos demostrar nuestra labor sino que ustedes como clientes indirectos de estos laboratorios generen algún tipo de queja que nos ayude a solucionar estos inconvenientes”; y respecto de los 5 laboratorios relacionados (Bristol Meyer, Tecnofarma, Eli Lilly, Eroetika y Star Zena), informa que no les han aprobado línea alguna de crédito, con la salvedad de Euroetika, con el cual, afirma, se inició el proceso de codificación sin problemas.
De la anterior comunicación observa el Tribunal que para esa época, junio de 2007, pasado un año de ejecución del contrato, existían inconvenientes con algunos laboratorios, aparentemente –al menos en función de su importancia- sólo con cinco, y que respecto de uno de ellos ya se había iniciado el proceso de codificación. Así mismo, que la razón de ser de las supuestas pérdidas sufridas por PHARMAX no se ubicaba principalmente en la falta de codificación en sí misma considerada, como hecho objetivo carente de explicación o motivación, sino por la falta de aprobación de algún tipo de línea de crédito por parte de los laboratorios a la convocante, cuestión sobre la cual, como ya se dejó consignado atrás, BAVARIA, en correo electrónico de fecha 19 de julio de 2006, había advertido que era un asunto de decisión discrecional de las empresas proveedoras de los medicamentos, planteamiento que por corresponder a una realidad usual y normal 51 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 7. 52 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 en el tráfico de los negocios, debía ser conocida por PHARMAX. Así mismo, se evidencia que PHARMAX reconoce que le correspondía realizar, como en efecto lo asumió desde el inicio del contrato, todas las gestiones para resolver los problemas suscitados con los cinco laboratorios mencionados en dicha comunicación, con miras a su codificación, aunque contando con el apoyo de BAVARIA.
Posteriormente, AstraZeneca, uno de los cinco laboratorios mencionados en la comunicación del 20 de junio, y que para esa época no había codificado a PHARMAX, expidió la comunicación de fecha 10 de septiembre de 200753 en la cual expresó que la razón para no hacerlo “es un hecho objetivo ocurrido en años anteriores cuando PHARMAX pertenecía a nuestra base de datos de clientes, tiempo en el que su empresa incumplió compromisos de pago con AstraZeneca”; y adicionalmente manifestó que no había compromiso de ellos para con PHARMAX.
Encuentra el Tribunal, como evidencia objetiva en la anterior comunicación, que la negativa de codificación respecto de este laboratorio tuvo como fundamento hechos imputables a PHARMAX, ocurridos antes de la iniciación del contrato, lo que, vistos panorámicamente, le restan la condición de sobrevinientes, a la vez que, sin ser propiamente extraordinarios, hacían evidentemente previsible que el citado laboratorio no accediera a codificar a PHARMAX por razón y/o con ocasión de la celebración del contrato con BAVARIA.
La consideración anterior cobra realce, en cuanto a que no aparece como una situación aislada y excepcional, cuando se advierte que si bien es cierto que respecto de los demás laboratorios no obra en el expediente prueba documental alguna sobre las razones que los llevaron a no codificar a PHARMAX, también lo es que de los testimonios rendidos en el curso del proceso, en lo que toca a la relación de PHARMAX con los laboratorios, igualmente se advierten circunstancias pretéritas de PHARMAX, propias de su órbita de actuación, por las cuales algunos de ellos no le daban crédito en el suministro de medicamentos para entregar a BAVARIA.
Así, el testimonio de Marta Lucía Arias Peñón, ex-funcionaria de Sanofi Aventis de Colombia, señala que tuvieron con PHARMAX inconvenientes de cartera, y que por ello le suspendieron el suministro de medicamentos; el testimonio de Yuri Amilkar Castaño Puentes, funcionario de Tecnopharma, precisa que le despachaban a PHARMAX, previo pago del pedido, esto es, sin la opción de crédito; y el testimonio de José Nelson Parra, funcionario de Lily, advierte que cuando arrancó el convenio BAVARIA-PHARMAX, esta última ya no era cliente de Lily, y a partir de ese hecho, se le dejó de suministrar producto por políticas y parámetros de venta, que no daban para seguir facturándole.
Con significado relevante por la vía de describir la situación contraria, vale decir, de normal funcionamiento del mecanismo de suministro de medicamentos por parte de los laboratorios, a “precios institucionales”, a intermediarios que no generaban rechazo en su codificación, el testimonio de Patricia Rangel Enciso, ex- funcionaria de Olímpica, empresa que desarrollaba una actividad similar a la de PHARMAX como suministrador de servicios (entrega de medicamentos) a BAVARIA, señala que para el desarrollo de esta actividad no encontró ningún tipo de inconveniente con los laboratorios para que éstos le vendieran a los precios convenidos con BAVARIA, lo que atribuye al reconocimiento tiene la Compañía para la que trabajaba. 53 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
72. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 También encuentra el Tribunal que no obra en el expediente prueba alguna de lo sucedido entre el 20 de junio de 2007 y el 1 de mayo de 2008, salvo en lo referente a informaciones de BAVARIA respecto de los nuevos precios y vademécums acordados con los laboratorios para dicho año. En la última fecha mencionada, 1º de mayo de 2008, mediante correo electrónico 54 PHARMAX informó a BAVARIA que logró la codificación con el laboratorio ABBOTT “que como es de su conocimiento siempre mostró complicaciones para el proceso de codificación, por lo tanto agradezco su apoyo en este proceso”, e informó que “según nuestros históricos de rotación muestran unos laboratorios con quienes no hemos podido tener acercamientos y que no nos han dado respuesta alguna a nuestra comunicaciones y muestran un volumen de rotación importante por lo cual me permito solicitarle el favor de suministrarme el contacto directo que usted tiene con el fin de buscar acercamiento efectivo para el suministro de líneas”; para el efecto presenta una relación de 9 laboratorios.
Sobre el particular, vale la pena destacar que no obra en el expediente respuesta alguna por parte BAVARIA, ni prueba de las gestiones adelantadas por PHARMAX con anterioridad para lograr acercamientos con dichos laboratorios; y enfatizar, igualmente, que se mantuvo la línea de conducta contractual caracterizada por la ubicación, en cabeza de PHARMAX, de la carga y responsabilidad de tramitar y obtener la codificación con los laboratorios.
Llama la atención el Tribunal sobre el hecho de que PHARMAX, pasados ya dos años de ejecución del contrato, limitaba su posición a solicitar la colaboración de BAVARIA en esta materia, conducta diciente de cara a su posición respecto de los efectos económicos negativos que se le generaban, según su dicho, por la no codificación de los laboratorios.
En el correo electrónico del 22 de mayo de 2008 55, que según se desprende del mismo es una respuesta a una comunicación del 18 de mayo, BAVARIA invita a PHARMAX y a varios laboratorios a una reunión para el 25 de mayo con el fin de aclarar: - “las “pérdidas” que les ha generado a ustedes el convenio según lo manifestado en la carta de la referencia - los problemas que ustedes han tenido con los cinco laboratorios farmacéuticos relacionados - Posibilidad de incluir los medicamentos de los laboratorios que nos los tiene codificados en el Grupo de “Producto NO NEGOCIADO”.
Adicionalmente, pide un informe detallado de las “pérdidas ocasionadas por el no cumplimiento del acuerdo por parte de los laboratorios Famacéuticos” con el fin de hacer la reclamación a cada laboratorio con los respectivos soportes. Finalmente, manifiesta BAVARIA que “ha cumplido cabalmente con el convenio suscrito con ustedes y ha facilitado la mediación con los Laboratorios Farmacéuticos”. 54 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 112. 55 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
61. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 Según se desprende de varias comunicaciones, dicha reunión no se llevó a cabo, y se citó nuevamente para el 1º de junio de 2008, sin que en el expediente obre prueba acerca de si dicha reunión se efectuó o no. En todo caso, en la comunicación de PHARMAX de fecha 10 de junio de 200856, recibida por BAVARIA el 17 de junio, aquella informa que el contrato vence el 30 de junio de 2008 y que “de acuerdo al estado de resultados y a la evolución financiera efectuada durante la ejecución del contrato PHARMAX no encuentra atractivo la renovación del mismo, a menos que su entidad reconsidere las condiciones contractuales y económicas para continuar con la operación. Por lo anteriormente expuesto consideramos necesario programar una reunión con el fin de exponer personalmente todas las inquietudes y proponer alguna alternativa que nos permita un sano equilibrio para las partes”.
Sobre esta comunicación encuentra el Tribunal, en planteamiento que luego se hará más explícito, que PAHRMAX sugiere como razón para no continuar con el contrato, más que la falta de codificación por parte de los laboratorios, el hecho de que el negocio no le resultaba atractivo en las condiciones económicas pactadas, y que, en su sentir, se hacía necesario modificarla, pues como ha quedado visto, para esa época sólo se tiene noticia de inconvenientes, en aquella materia de la codificación, con cinco laboratorios.
Mediante comunicación de fecha 18 de junio de 200857, BAVARIA dio respuesta a la comunicación de junio 17 antes mencionada, y con base en la cláusula de terminación del contrato, propone como fecha de finalización del mismo el 30 de julio, en caso de no llegar a un acuerdo; y propone una reunión para el 20 de junio. Ahora bien, de la comunicación del 24 de junio de 200858, dirigida por PHARMAX a BAVARIA, se concluye que las partes, en la reunión del 20 de junio, llegaron a un acuerdo para continuar con el contrato.
En efecto, en dicha comunicación se consigna, entre otros, lo siguiente: “…dando continuidad a lo acordado en la reunión del pasado 20 de junio de 2008, PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACEÚTICOS S.A. seguirá prestando el servicio de suministro y dispensación de medicamentos del convenio con CERVECERIA BAVARA S.A de manera óptima como la ha venido prestando a la fecha, buscando solucionar todos los inconvenientes presentados con las casas farmacéuticas incluidas en el catálogo emitido por ustedes (sic) seguiremos trabajando apoyados como siempre en su colaboración en cuanto a este tema.
Como lo manifestamos en la reunión informamos que los productos con que no contemos actualmente en nuestros inventarios los facturaremos a nuestro costo más la intermediación con el fin de no seguir mostrando la pérdida que en la actualidad mostramos hasta normalizar el buen suministro de las líneas negociadas”. No obra en el expediente respuesta a dicha comunicación, pero resulta evidente que el contrato continuó, como se refleja en el proceso de facturación detallado en el dictamen pericial rendido en el proceso. 56 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 105. 57 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 104. 58 Folio 106, C de P No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 Tampoco hay información en el plenario del detalle de lo sucedido entre el 24 de junio de 2008 y el 1º de diciembre del mismo año, fecha en la cual PHARMAX remite a BAVARIA una comunicación59 en la que manifiesta: “Como es de su conocimiento en varias oportunidades hemos expuesto nuestras inquietudes respecto de la ejecución del convenio de suministro de medicamentos suscrito desde el año 2006 y del cual no ha sido posible obtener utilidad que nos permita sostener el equilibrio económico la cual es el objetivo de cualquier tipo de contratación. Lo anterior obedece a que no ha sido posible acordar con ustedes algún tipo de aumento en el valor de la intermediación que desde el inicio del contrato ha sido del 6% y que como lo hemos expuesto a ustedes en diferentes reuniones sostenidas este margen no cubre los Costos Administrativos y de Logística que nuestra compañía asume para la ejecución del contrato.
De acuerdo con la situación anteriormente expuesta, muy respetuosamente nos permitimos informar que a partir de la fecha la facturación se hará bajo los siguientes criterios: • El precio a facturar será el costo de compra de PHARMAX más un incremento del 12% buscando en lo posible que estos costos correspondan a lo negociado por ustedes siempre y cuando la industria farmacéutica nos lo proporcione. • Solicitamos la cancelación de la factura anexa, el valor que se está cobrando corresponde al 50% del total de la pérdida acumulada en la ejecución del contrato”.
Al repasar el contenido de esta comunicación, el Tribunal advierte que PHARMAX ubica la razón de la situación financiera del contrato, en que el monto del porcentaje de intermediación pactado en el mismo (6%) resultó insuficiente para producir utilidades, frente a lo cual necesariamente debe advertirse que, como se verá más adelante, se trata del valor remunerativo fijado por la propia PHARMAX, de manera autónoma, al presentar su oferta dentro del proceso de licitación que dio origen al contrato suscrito entre las partes, circunstancia sin duda relevante cuando se la considera desde la óptica de la importancia que tiene la cabal observación de las “cargas” que se imponen para un adecuado ejercicio de la Autonomía de la Voluntad, dado el poder vinculante del consentimiento exteriorizado para celebrar el respectivo contrato, máxime en tratándose, como aquí ocurre, de un elemento esencial del contenido negocial –eje de la propuesta-, cual era el valor de la retribución que habría de reconocerse por los servicios a suministrar.
Posteriormente, mediante comunicación del 11 de diciembre de 200860, BAVARIA da respuesta a la comunicación del 1 de diciembre, manifestando que no es posible modificar unilateralmente el precio pactado, y que no cancelará la factura remitida por no tener la obligación de hacerlo. Refiere a lo establecido en el contrato respecto de la terminación del convenio, y que “en la reunión del 3 de diciembre del año en curso el Señor Julián Acuña Aguirre, en su calidad de representante legal informó a BAVARIA que a partir del 31 de diciembre de 2008 da por terminado el contrato”, posición ante la cual manifestó que “aceptamos dicha terminación por cumplir con lo establecido en el convenio”. 59 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 10. 60 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 116.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 Finalmente, en comunicación del 21 de enero de 2009,61 PHARMAX acepta que el contrato se terminó el 31 de diciembre de 2008, y después de expresar su satisfacción por haber tenido la oportunidad de haber prestado sus servicios a BAVARIA, manifiesta que: “Lamentablemente las condiciones comerciales del convenio, la dinámica del mercado y el desequilibrio contractual, no le permitieron a nuestra compañía obtener alguna utilidad como retribución de su esfuerzo y dedicación o como mínimo ajustar los costos de ejecución. En la seguridad de que desde su óptica comercial, sabrán ustedes atender nuestras inquietudes y llegar a un acuerdo conciliatorio para emprender la liquidación final del referido contrato”.
De otra parte, aunque en la misma línea de evaluación de las circunstancias originadoras del desequilibrio económico reclamado, observa el Tribunal que el dictamen pericial rendido dentro del proceso, además de indicar, en el contexto del ejercicio de cuantificación solicitado por la parte convocante62, el diferencial correspondiente a los valores facturados por PHARMAX a BAVARIA por concepto de los medicamentos entregados en desarrollo del contrato, cotejados con los valores incurridos por PHARMAX en la adquisición de tales medicamentos, lo que arroja un saldo en contra de PHARMAX de $316.534.009.oo pesos63, pone de presente, ante la solicitud relativa a que “se complemente el dictamen indicando si el costo para Pharmax S.A. en las facturas analizadas y discriminadas en el cuadro ‘anexo A’, está determinado por la compra que dicha empresa realizó de los laboratorios médicos, o si por el contrario se trata de facturas pagadas por dicha empresa a terceros diferentes de los laboratorios”, que: “El costo para Pharmax S.A. no está determinado por la compra que dicha empresa realizó de los laboratorios médicos, se trata en todos los casos, de facturas pagadas por dicha empresa a terceros diferentes de los laboratorios.
De acuerdo con las facturas, estas fueron pagadas a las siguientes empresas: • Distribuciones AXA S.A. • Dromayor El costo no incluye el pago de ningún tipo de comisión, IVA, o cualquier otro pago diferente al costo de medicamento”64 (destacado fuera de texto). Llama la atención el Tribunal, a partir de la evidencia anotada, en el sentido de que en adición a lo ya expuesto sobre las circunstancias objetivas vinculadas a las causas de la no codificación de PHARMAX por parte de algunos laboratorios, la realidad de la ejecución contractual muestra que la convocante orientó su actividad intermediadora, por razones que no están explicadas ni justificadas en el proceso, adquiriendo los medicamentos a proveedores distintos de los laboratorios con los cuales BAVARIA había convenido los “precios institucionales”, calidad que ciertamente no se predica de Distribuciones Axa S.A. y de Dromayor65.
Se está, en 61 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 118. 62 En la pregunta 1. Se le pidió “Establecer la desproporción patrimonial en términos reales, que el demandante, ha sufrido por la manera en que se ejecutó el referido convenio”. 63 Cifra que, en un escenario de eventual estimación, seguramente requeriría alguna depuración en cuanto cobija algunas facturas anteriores a la vigencia del contrato. 64 Páginas 5 y 6 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial. 65 Incluso tomando como referencia el listado de laboratorios mencionado en el ordinal 7. de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 opinión del Tribunal, ante un panorama fáctico que representa una ejecución negocial desarrollada, al menos formalmente, por fuera de los cauces previstos en el contrato66, por supuesto que propiciada por una conducta directa de la propia convocante, frente a la cual no pasa desapercibido, además, el particular perfil de la relación comercial y societaria existente entre PHARMAX y DISTRIBUCIONES AXA, sobre la cual se pronunció en su testimonio el señor Nelson Molano Espinosa, Gerente General de esta última67.
Por todo lo anterior concluye el Tribunal, en lo que atañe a la exigencia en examen, que no se demostró en este proceso que se hayan presentado circunstancias sobrevinientes, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles respecto de las cuales se pudiera predicar su virtualidad para afectar el equilibrio económico del contrato y, por lo tanto, no se encuentra acreditado este requisito.
(iii) La efectiva alteración o agravación, por razón del advenimiento de las circunstancias anunciadas, de la(s) prestación(es) de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, de manera tal que le signifiquen una excesiva onerosidad Respecto de este tercer requisito sustancial de procedibilidad, también hay pluralidad de comentarios por efectuar, cuando se trata de puntualizar su genuino significado.
Veamos: • Se está en presencia, en verdad, de la razón de ser del reconocimiento normativo de la figura de la imprevisión, pues alude a una particular situación que se presenta en el marco de ejecución de una relación contractual, caracterizada por una significativa afectación de la conmutatividad mínima ínsita en negocios jurídicos de esta estirpe –que no es sinónimo de igualdad prestacional, como bien se sabe-, con connotaciones que a juicio del legislador justifican y avalan una modalidad especial de intervención judicial, incluso constitutiva de intromisión –legítima y saludable- en el campo en principio soberano –que no absoluto- de la Autonomía de la Voluntad Privada. • En el contexto de las circunstancias sobrevinientes del perfil legalmente requerido –extraordinarias e imprevistas o imprevisibles, según se puntualizó-, la exigencia que en este momento ocupa la atención del Tribunal apunta directamente a las consecuencias que las circunstancias en cuestión producen en el contenido económico del contrato, sin de perder de vista tal vez tres elementos involucrados en su descripción interior: en primer lugar, debe haber efectiva alteración o agravación de la conmutatividad inicial del negocio, lo que supone la presencia de un cambio, también sobreviniente, en el contenido prestacional, lo que por supuesto excluye desequilibrios presentes al momento de la contratación, los cuales no encuentran remedio por la vía de la imprevisión; en segundo término, la afectación referida debe ser de magnitud “HECHOS” de la demanda. 66 Con base en la facturación entregada por PHARMAX a la perito, incorporada como anexo del dictamen pericial, la convocante no adquiría los medicamentos mediante compra a los laboratorios, haciendo irrelevante, desde esta perspectiva, los inconvenientes asociados al tema de la codificación, abstracción hecha de que, según ha puntualizado el Tribunal, también ésta se erigía como una cuestión ubicada en su esfera de responsabilidades. 67 Relata que AXA, empresa dedicada a la distribución de medicamentos y de productos de consumo masivo desde hace 23 años, le vendía a PHARMAX con un margen del 5%; y precisa que el señor Julián Acuña, representante legal de PHARMAX, hizo parte de la Junta Directiva de AXA.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 superlativa, traducida en la presencia de un escenario de excesiva onerosidad para la parte contractual que invoca la aplicación de la figura; y por último, la afectación pregonada debe estar referida a prestaciones de futuro cumplimiento, cuestión que involucra consideraciones alrededor de la oportunidad para la aplicación del remedio excepcional. • Se reconoce, conforme a preceptiva legal en estudio, la ausencia de parámetros objetivos de perfil cuantitativo o numérico para medir la excesiva onerosidad que tendría virtualidad para abrir paso a la aplicación de la “teoría de la imprevisión”68, realidad que sugiere y explica el llamado que, con razón, comúnmente hace la jurisprudencia a que la estimación judicial ha de realizarse consultando las circunstancias propias del caso particular, con prudencia y ponderación69. • Por supuesto, lo anterior no excluye la ineludible referencia a parámetros cualitativos que el operador judicial debe considerar de cara al asunto concreto sometido a su examen, expresados en la jurisprudencia de distintas maneras, con enfoques o puntos de vista no necesariamente coincidentes, pero que ilustran sobre el particular.
Algunos pasajes jurisprudenciales hablan del contenido de la exigencia en cuestión: “Las circunstancias que se presenten deben hacer excesivamente oneroso el contrato. La ley no precisa que significa excesivamente oneroso. A este respecto debe observarse que lo excesivo es aquello “que excede y sale de la regla”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por consiguiente, y partiendo de la base que el contratista asume todas las áleas que previsiblemente se pueden presentar en un contrato, es menester concluir que lo excesivamente oneroso es aquello que sobrepasa el alea normal del contrato en cada caso concreto, pues en cada contrato pueden cambiar las previsiones de las partes70” (Laudo de 30 de mayo de 2002, Tribunal de Arbitramento de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda. contra Constructora Andrade Gutiérrez S.A. Mayo 30 de 2002).
(…) “La excesiva onerosidad sobreviniente se presenta, entonces, cuando las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, afectan de tal manera las bases del negocio que hacen que se destruya o altere significativamente la relación de equivalencia de las prestaciones. Si, por ejemplo, las cambiantes circunstancias hacen que el valor de las inversiones que el deudor debe hacer para cumplir con sus obligaciones, o si los gastos en que para ese efecto debe incurrir, se incrementan desmesuradamente, se estará en presencia de excesiva onerosidad sobreviniente.
“Pero tal noción no puede equipararse a pérdida, en el sentido estricto de 68 En contraposición con otros criterios utilizados en diversos escenarios de desequilibrio prestacional, de origen, naturaleza y regulación ciertamente diferentes, como, por ejemplo, el consagrado en materia de lesión enorme en la compraventa de inmuebles. 69 Referencias de este tipo aparecen, por ejemplo, en el Laudo de julio 15 de 2002 (Tribunal de Arbitramento de DRAGADOS HIDRÁULICOS LTDA contra CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP), y en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala Civil- de 21 de febrero 2012 ( Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01). 70 Es la orientación de la doctrina y jurisprudencia italiana.
Helene Courtois. Les modifications du contrat en cours de son execution en raison des circonstances nouvelles. Dirigido por René Rodiere, pág. 106. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 disminución patrimonial.
Es perfectamente sostenible que la excesiva onerosidad se refleje en menores utilidades de las esperadas, atendidas las circunstancias especiales de cada evento, examinadas a la luz de las bases del negocio respectivo. “Como quedó dicho, no existen en nuestro ordenamiento positivo parámetros objetivos con base en los cuales deba el juez establecer el notorio sacrificio económico o la desproporción contundente, es decir, para que pueda calificar lo excesivo de la onerosidad.
El asunto quedará, en cada caso, a la serena ponderación y prudente juicio del fallador” (Laudo de 15 de julio de 2002, Tribunal de Arbitramento de Dragados Hidráulicos Ltda. contra Concesionaria Tibitoc S.A. ESP). (…) “La excesiva onerosidad de la prestación precisa una alteración, perturbación o desproporción ostensible, manifiesta, grave, injusta e inequitativa de la economía del contrato en relación con el valor inicial de la prestación de futuro cumplimiento y el valor ulterior, apreciado de manera objetiva y relacional con la prestación asumida por la otra parte, sin ser menester su imposibilidad, más si una inequivalencia71” (Laudo de 24 de noviembre de 2005, Tribunal de Arbitramento de Consorcio CCIM contra Ecopetrol S.A.).
(…) “Hay ‘excesiva onerosidad’ cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido” (Laudo de 5 de marzo de 2007, Tribunal de Arbitramento de Construcciones C.F. Ltda. contra Banco de la República). • Suele aclararse, con razón, que la excesiva onerosidad de que se viene hablando se ubica en un plano diferente al de la imposibilidad de cumplimiento de la prestación adeudada, caracterización que permite sin duda deslindar conceptualmente los fenómenos de la imprevisión y el caso fortuito o fuerza mayor72. • La explícita mención, en la normatividad mercantil, de prestaciones “de futuro cumplimiento”, conduce a descartar de plano, como a menudo se hace, la aplicación de la figura de la imprevisión cuando ha habido ejecución o cumplimiento de las obligaciones comprometidas en la afectación que se alega y, por supuesto, cuando el contrato ha terminado.
En palabras de la jurisprudencia arbitral: “Tampoco procede la imprevisión cuando el contrato ha terminado o concluido, en cuanto solo es susceptible de revisión y adaptación la prestación pendiente de ejecución, cuyo cumplimiento futuro resulta excesivamente oneroso y, por tanto, la reparación de los efectos cumplidos, producidos y consumados por la ‘excesiva onerosidad’, no es pertinente por imprevisión” 71 Luis Ignacio Arrederra Arandazi, La equivalencia de las prestaciones en el derecho contractual, Montecorvo, Madrid, 1978, págs. 230-231. 72 Al respecto puede consultarse el Laudo de 21 de octubre de 2004, Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. ESP contra COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. ESP.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 (Laudo de 24 de noviembre de 2005, Tribunal de Arbitramento de Consorcio CCIM contra Ecopetrol S.A.). Tiene sentido, y coherencia con el planteamiento normativo, la visión expuesta, pues no pasa desapercibido que el artículo 868 del Código de Comercio habilita a la parte afectada, desde luego cumplidos los requisitos pertinentes, a pedir la revisión del contrato, en desarrollo de lo cual el juez, previa verificación de las premisas sustanciales de procedibilidad, “ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique” o, en caso contrario, “decretará la terminación”, efectos que ciertamente están concebidos bajo el supuesto de que la prestación afectada con la excesiva onerosidad no ha sido ejecutada y, en la misma línea, la relación negocial está vigente.
Sin embargo, la validez de esta tesis, sin duda admisible como regla general, no ha de imperar, a juicio del Tribunal, en términos absolutos, pues en efecto es posible identificar hipótesis especiales, de perfil restrictivo, en las cuales el cumplimiento prestacional y/o la terminación misma del vínculo no deben cerrar paso a la reclamación originada en la aplicación de la figura de la imprevisión, por ejemplo, siguiendo derroteros ya transitados, a su manera, en la jurisprudencia –ordinaria y arbitral-, en eventos en los cuales la parte afectada opta por la ejecución de la prestación debida, previa reserva explícita e inequívoca del derecho a solicitar la revisión contractual; o cuando así procede la parte afectada haciendo de alguna manera saber al otro contratante su deseo de revisión y éste, con su conducta, expresa o tácitamente consiente en ello-; o cuando estando pendiente la ejecución de la prestación, sobreviene el hecho objetivo de la terminación anticipada por manifestación unilateral de la contraparte contractual –suponiendo habilitación legal o convencional para ello-.
En escenarios de este talante, de caracterización excepcional, la exigencia en cuestión ha de apreciarse de manera diferente, de modo que no se descarte la viabilidad de la acción de revisión, sea que los efectos de ella se surtan en la órbita misma del mecanismo de la imprevisión –opción que se sugiere en pronunciamiento arbitral-, o a través de otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico –planteamiento consignado, como enseguida se verá, en pronunciamiento de la Corte Suprema Justicia-, según quisiera sostenerse con base en lo que al respecto enseña el pensamiento jurisprudencial: “Ahora bien, es importante señalar que la parte convocada afirma que cuando un contrato ha terminado no puede el juez pretender reajustar el contrato, pues no hay prestaciones de futuro cumplimiento.
Por lo anterior concluye que no procede la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio en el presente caso. Advierte que como quiera que la ley dispone que si el juez no puede reajustar el contrato ordenará su terminación, ello implica que no procede respecto de prestaciones ya cumplidas. Así mismo, invoca la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado que la teoría de la imprevisión solo se aplica a los contratos en ejecución, pero no a los ya terminados (sents., oct. 29/36, G.J., t. 44, pág. 547 y mayo 23/38, t. 46, pág. 544).
Sobre el particular debe señalar el tribunal lo siguiente: De una parte, si se examina el primer inciso del artículo 868 del Código de Comercio se advierte que cuando dicho precepto hace referencia a circunstancias que ‘alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento’, dicha disposición contempla que solo pueden invocarse como fundamento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 para aplicar la teoría de la imprevisión los eventos que se presentan respecto de una prestación aún no cumplida.
De esta manera, dicho primer inciso no regula la oportunidad en la cual debe presentarse la reclamación o la demanda judicial que permita aplicar la teoría de la imprevisión. De otro lado, el segundo inciso del artículo 868 del Código de Comercio claramente señala que el juez debe examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará si ello es posible, los reajustes que la equidad indique, en ‘caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato’.
Desde este punto de vista, en principio tiene razón la parte convocada, pues el juez no podría terminar el contrato si el mismo ya se extinguió73. No obstante lo anterior, el artículo 868 del Código de Comercio debe ser interpretado en concordancia con el principio de la buena fe, por lo cual el contratista no puede perder el derecho a solicitar la revisión del contrato cuando ha actuado diligente y la falta de demanda judicial durante la ejecución del contrato obedece, por ejemplo, a que la conducta de la otra parte no la hacía necesaria74.
Es el caso en que la otra parte manifiesta estar dispuesta a discutir y reconocer posteriormente los derechos correspondientes a los eventos imprevistos que han afectado el equilibrio del contrato75”. (Laudo de 30 de mayo de 2002, Tribunal de Arbitramento de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda. contra Constructora Andrade Gutiérrez S.A. Mayo 30 de 2002).
(…) “(…) La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada. Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum.
Empero, por cuanto la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del 73 A nivel de derecho comparado las soluciones no son coincidentes.
En derecho italiano, la doctrina y jurisprudencia considera que el artículo solo se aplica cuando las obligaciones se encontraban pendientes de ejecución al momento de solicitar la actuación judicial (Helene Courtois, Op. cit., pág. 109). En derecho alemán la jurisprudencia considera que la adaptación del contrato procede ipso jure, por lo cual el juez simplemente la declara y procede aun cuando no se presente demanda en tal sentido.
(Reinhard sparwasser. Allemagne. Les modifications du contrat en cours de son execution en raison des circonstances nouvelles. Dirigido por René Rodiere, págs. 131 a 132). Manuel Ospina Acosta (Teoría de la Imprevisión. Revista de Derecho Civil 1985) señala que si el deudor ya cumplió es porque no le era tan difícil hacerlo. Agrega además que se crearía inestabilidad en el tráfico si se permitiera revisar contratos ejecutados.
Sin embargo, en relación con el contrato de obra y las normas de revisión de precios señala, Rubino, pág. 207, que no es necesario que se demande judicialmente durante el contrato, pero que si se recibe el pago del precio sin reclamar se entiende que se renuncia a ella 74 No sobra recordar que el Consejo de Estado ha señalado que no es posible pretender que durante la ejecución del contrato las partes se demanden mutuamente, pues ello podría precisamente impedir que continuara la ejecución del contrato (sent., jun. 8/95, exp. 10634). 75 Los principios de Unidroit señalan que se debe reclamar en un término razonable.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual” (Corte Suprema de Justicia –Sala Civil-, Sentencia de 21 de febrero de 2012, Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01).
De cara a esta compleja configuración fáctica, que condiciona las posibilidades de éxito de una revisión contractual al amparo de la figura de la imprevisión, el Tribunal, examinado el acervo demostrativo incorporado al expediente, encuentra pertinente resaltar varias apreciaciones, del talante que sigue. En primera instancia, pasa el Tribunal a examinar el estado del contrato objeto de estudio al momento de la presentación de la demanda, específicamente para precisar si se encontraba terminado o no. Como ya se dijo, la fecha de inicio del contrato se fijó para el 1º de julio de 2006, y su finalización, para el 30 de junio de 2007.
No obstante, establece en su texto un mecanismo de “renovación automática, previa revisión de precios y acuerdo entre las partes”, el cual se encuentra acorde con el contenido del artículo 977 del Código de Comercio. Así mismo, respecto de la terminación se acordó que “cualquiera de las partes podrá darlo por terminado de manera discrecional y unilateral el presente convenio, antes del término de su vigencia, previo aviso con no menos de 30 días de antelación.” En todo caso, las partes coinciden, de acuerdo al material probatorio examinado, que el contrato terminó el 31 de diciembre de 2008, sin perjuicio de admitir, como se advierte en el dictamen pericial rendido en el proceso, que PHARMAX presentó facturas de cobro hasta el mes de marzo de 2009, aunque referidas a suministro de medicamentos que había adquirido y efectuado durante la vigencia de la relación contractual76.
Como ya se anotó, esta sola circunstancia, conforme a lo que constituye la regla general en la determinación del alcance del requisito sustancial de procedibilidad bajo examen, conduciría a que el Tribunal de plano descarte la aplicación de la “teoría de la imprevisión”, como quiera que en este caso se plantea la reclamación en un contexto cronológico caracterizado porque ya ha habido ejecución y cumplimiento de las prestaciones comprometidas en la afectación que se alega.
Ahora bien, como también ha quedado planteada, a manera de excepción, la viabilidad jurídica para, aun cuando el contrato haya terminado y/o las prestaciones hayan sido cumplidas, habilitar la aplicación de la figura de la imprevisión ante la presencia de particulares y precisas hipótesis, arriba anotadas, debe señalar el Tribunal, después de un detenido análisis del caso, que no encuentra procedente dar paso a la revisión del contrato al amparo del citado mecanismo, pues, como lo acredita la prueba documental obrante en el proceso, antes relacionada, desde el inicio de la ejecución de la relación negocial se presentaron inconvenientes en la codificación de PHARMAX por parte de algunos laboratorios, situación que aunque se fue solucionado parcialmente, se mantuvo 76 Las facturas de adquisición, por parte de PHARMAX, de los medicamentos vinculados al contrato, anexadas al dictamen pericial, son todas anteriores a diciembre de 2008.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 en alguna medida en el segundo año de ejecución, siempre en un contexto fáctico en el que PHARMAX no hizo previa reserva explícita e inequívoca del derecho a solicitar la revisión contractual –si aspiraba a ella-, a pesar de ser consciente de los inconvenientes que se presentaban con los laboratorios, y de los efectos económicos negativos generados.
Tampoco se está ante la hipótesis excepcional de haber hecho saber PHARMAX a su co-contratante, su deseo o intención de revisión posterior del contrato para abrir la posibilidad de éste, con su conducta, expresa o tácitamente hubiera consentido en una futura revisión. Tampoco, en este caso, se dio la terminación del contrato por manifestación unilateral de la contraparte –BAVARIA- que le hubiera impedido solicitar al presunto afectado – PHARMAX- la revisión de las prestaciones que estuvieran, para entonces, pendientes de ejecución. Lo anterior conduce a que, bajo esta sola consideración, se descarte la posibilidad de aplicación de la “teoría de la imprevisión” en el contrato sub-judice, por parte de este Tribunal, por no encontrarse acreditado este requisito.
No obstante la desestimación anunciada, el Tribunal estima oportuno hacer alguna referencia a los demás elementos que estructuran el requisito en cuestión, específicamente en lo concerniente al desequilibrio económico alegado, en sí mismo considerado. Sobre este particular, no desconoce el panel arbitral que el dictamen pericial, según antes se reseñó, ciertamente advierte, como mero ejercicio de cuantificación, sobre el sobrecosto incurrido por PHARMAX al adquirir los medicamentos en un monto total superior al que, conforme a lo estipulado en el contrato, le reconoció BAVARIA, desfase traducido en una cifra del orden de $316 millones de pesos77.
Sin embargo, se ha evidenciado, en los términos señalados por el Tribunal en apartes anteriores de este fallo, con base en el acervo probatorio allegado al proceso, que tal situación no tuvo origen en circunstancias propiamente sobrevinientes –apreciadas integralmente-, ni mucho menos extraordinarias, ni imprevistas o imprevisibles, por manera que el requisito sustancial de procedibilidad que se analiza, conforme a esta inequívoca apreciación, tampoco se estructuraría, haciendo inane, de paso, la calificación relativa a la “excesiva onerosidad” que, de ser otras las conclusiones, se tendría que abordar con relación a la alteración pregonada en la demanda.
(iv) La ausencia de atribución a las partes –al menos a la que invoca la aplicación del mecanismo excepcional de revisión- de las circunstancias sobrevinientes que generan la excesiva onerosidad Por último, el requisito referido a la ausencia de atribución a las partes de las circunstancias sobrevinientes que generan la excesiva onerosidad, consideración especial y particularmente relevante en tratándose de aquel contratante que invoca la aplicación de la figura de la imprevisión, guarda directa relación con la caracterización de las circunstancias excepcionales requeridas para habilitar su aplicación, que en ningún caso podrían estar asociadas a actos imputables a la órbita de quien pretende la revisión contractual.
En este sentido, aún sin mediar mención explícita en el precepto mercantil materia de examen, la concurrencia de 77 El valor total de tales ventas, conforme a la metodología explicada por la perito, asciende a la cifra de $4.657.306.028 (página 3 del dictamen inicial). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 este elemento se reconoce tanto en la jurisprudencia ordinaria como en la arbitral.
Expresión de la primera es la afirmación según la cual “La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo”78; como ejemplo de la segunda, compendiando lo dicho en pluralidad de antiguos pronunciamientos de la Corte Suprema Justicia, se advierte que “La falta de diligencia o cuidado, la negligencia, desidia e imprudencia, la concurrencia de la actividad de parte, su exposición, la falta de adopción de las medidas adecuadas79, en fin, la inobservancia de los deberes y cargas de la autonomía privada 80, en especial, las de claridad, precisión, sagacidad, cooperación y buena fe, excluyen imprevisión, imprevisibilidad e inimputabilidad81”82.
De cara a este requerimiento, examinadas las circunstancias de ejecución contractual probadas durante el trámite, el panel arbitral condensa su pensamiento en las reflexiones que a continuación expone. Como ya quedó establecido en apartes anteriores, ha encontrado el Tribunal que la no codificación de PHARMAX por algunos laboratorios, base de los sobrecostos invocados como constitutivos del desequilibrio económico reclamado, se presenta como una circunstancia que, en sí misma, se ubica en su propia esfera de actividades y responsabilidades, además de lo cual, quedó establecido en el plenario que fueron conductas atribuibles a PHARMAX las que dieron lugar, al menos en relación con varios laboratorios, a que no se accediera a su codificación. Y adicionalmente, en esta misma materia, en el proceso no se probó la debida diligencia por parte de PHARMAX para obtener la codificación ante los laboratorios con los cuales BAVARIA había convenido “precios institucionales” para la adquisición de los medicamentos objeto de suministro.
Además, es altamente significativo el hecho, reseñado con anterioridad, de que PHARMAX haya optado, con ocasión de la ejecución negocial, por una modalidad ubicada por fuera de los cauces previstos en el contrato al desarrollar su actividad intermediadora adquiriendo los medicamentos mediante compra a proveedores distintos a los laboratorios con los cuales BAVARIA había convenido los “precios institucionales”, no obstante que respecto de muchos de ellos no existía reporte 78 Corte Suprema de Justicia –Sala Civil-, Sentencia de 21 de febrero de 2012, Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01. 79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 26 de mayo de 1936, XLIII, 581; marzo 7/39, XLVII, 707;
Sentencia agosto 31/42; agosto 31 de 1946; 3 de agosto de 1949, G.J. 2075, 585; Sentencia junio 2/58; Sentencia noviembre 13/62; mayo 31 de 1965; Sentencia febrero 27/74; Sentencia noviembre 20/89; Sentencia de 5 de abril de 1978, “es fundamento de la culpa la capacidad de prever”. 80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, agosto 31 de 1942 y Sala Civil, septiembre 27 de 1945. 81 Artículo 868 Código de Comercio; artículo 27 de la Ley 80 de 1993.
Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, Estatuto de la Contratación Administrativa. Santafé de Bogotá, D.C., Temis, 1993, págs. 40 y ss.; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 526 de 2 de julio de 1993; ID, Consulta 637 de septiembre 19/94; Concepto de agosto 14 de 1997; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de sentencias de junio 19 de 1996, 24 de octubre de 1998 y febrero 15 de 1999. 82 Laudo de 24 de noviembre de 2005, Tribunal de Arbitramento de Consorcio CCIM contra Ecopetrol S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 de problemas de codificación, o había noticias de estar superados los inconvenientes iniciales presentados; desde la óptica de lo demostrado en el proceso, podría decirse resultaba intrascendente la codificación o no de PHARMAX por parte de todos y cada uno de los laboratorios, pues mediando la codificación en muchos de ellos, la adquisición de los medicamentos la ejecutó por una vía diferente.
Por supuesto que se trata de una conducta que, ab initio, también se ubica en la órbita de actuaciones y responsabilidades de PHARMAX, ante lo cual imposible resulta sostener el planteamiento de existencia de circunstancias ajenas a la convocante. Y lo anterior, sin perjuicio de la reflexión adicional según la cual, como ya se vio, si bien es cierto que al inicio del contrato PHARMAX comunicó a BAVARIA acerca de los inconvenientes presentados en la codificación respecto de algunos laboratorios, y de los efectos económicos financieros consecuentes, también lo es que ya para el año 2008, las causas del resultado económico del contrato se ubicaban en el negocio en sí mismo considerado, en el sentido que no le era rentable en función del porcentaje de intermediación pactado, tal como se desprende de las comunicaciones de junio 24 y 1 de diciembre de 2008.
En esta última comunicación, unilateralmente PHARMAX pretende la modificación del 6% pactado en el contrato como remuneración por los servicios que suministraba, al 12%83, en la medida en que el porcentaje de intermediación que estaba convenido resultó insuficiente para producir utilidades, no obstante corresponder al que fue definido, autónomamente, por PHARMAX al formular la propuesta que desembocó en la formalización del contrato que sirve de base a la reclamación arbitral que ahora se decide.
Recuérdese que en el contrato, en lo relativo al valor del convenio se pactó, en significativa expresión del ejercicio del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada, que: “Los medicamentos tendrán el precio ofrecido para cada Laboratorio Farmacéutico según el listado en medio magnético que anexamos al presente Convenio, más un seis por ciento (6%) por concepto de distribución y administración. Para medicamentos y/o productos fuera del listado, PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. facturará con base en el precio a distribuidor más un seis por ciento (6%).” El listado será actualizado periódicamente por la División Médica de Bavaria, con la inclusión de nuevos productos, conforme a los convenios con los Laboratorios Farmacéuticos” (lo destacado es del texto).
En ese orden de ideas, desde esta perspectiva habría que decir que si el porcentaje de interminación resultó insuficiente para absorber costos y/o lograr utilidades, es un hecho o circunstancia imputable exclusivamente a PHARMAX. Todo lo anterior lleva a concluir que este requisito sustancial de procedibilidad para la aplicación de la “teoría de la imprevisión”, que exige la ausencia de atribución a la reclamante –PHARMAX en este caso- de las circunstancias 83 Así vista la cuestión, intrascendente resulta el ejercicio cuantitativo efectuado por la perito, a solicitud de la convocante, involucrando el 12% como remuneración por concepto de distribución y administración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 originadoras de la alteración económica que invoca, tampoco se encuentra acreditado.
IV. CONCLUSIONES RELATIVAS A LA VIABILIDAD DE APLICAR O NO LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN AL ASUNTO BAJO EXAMEN. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Rememorado, como está, que en la pretensión 1. de la demanda PHARMAX solicita “Que se declare que en la ejecución del convenio No BTADRG 01-06-2006- 00289 con fecha 1 de julio de 2006, existió desequilibrio contractual que gravó injustificadamente a PHARMAX RED DE SUMINISTRO FARMACEUTICO S.A.”, se impone concluir, a partir del examen plasmado en el aparte anterior de la providencia, que la petición así formulada, vista en integralmente, no está llamada a prosperar, pues quedó plenamente establecido que los sobrecostos incurridos por la convocante durante la ejecución contractual no son ajenos, en su causa, a su propia órbita de actuación y responsabilidades, por lo que, aún haciendo abstracción de lo ya dicho sobre la existencia misma del desequilibrio económico invocado, es incuestionable que el planteamiento de la supuesta afectación injustificada no resulta admisible, a juicio del Tribunal.
La pretensión está llamada a fracasar. Suerte similar debe predicarse de la pretensión 2. del libelo inicial cuando solicita “Que se declare que el Contrato de Suministros de Medicamentos es válido, admite desequilibrio, y se han presentado sucesivos desequilibrios que se deben a causas ajenas a PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACEUTICOS S.A.”, pues considerada con la visión panorámica que caracteriza su formulación, y sin perjuicio del desglose que a su interior puede hacerse sobre los componentes que la estructuran, se ha de desestimar.
En efecto, de la simple lectura de la pretensión en comento se advierten los tres componentes que la integran: que el contrato celebrado entre las partes es válido; que el contrato celebrado entre las partes admite desequilibrio; y que en el contrato celebrado entre las partes se han presentado sucesivos desequilibrios que se deben a causas ajenas a PHARMAX.
No obstante que el planteamiento propuesto en la demanda, admitida sin reparo en su oportunidad, conduce a su estimación con el alcance integral propio de la formulación, no encuentra reparo el Tribunal, en su intención de cubrir cabalmente el espectro del petitum, en hacer el examen separado de cada una de ellas, sin perjuicio del resultado final cuando se la considera como una aspiración unitaria de la convocante.
En ese orden, veamos el primer componente: el contrato celebrado entre las partes es válido. Sea lo primero recordar, que el documento aportado por la convocante como fundamento del trámite arbitral, no ha sido desconocido, ni ha sido objeto de tacha alguna por parte de la convocada. Este documento contentivo del consentimiento exteriorizado, denominado por las partes como Carta Convenio número BTADRG 01-06, obra a folios de 1 a 4, del cuaderno de pruebas número 1.
En el escrito de contestación de la demanda, cuando se refiere al hecho 2 del libelo, BAVARIA señala que “es cierto en lo que se refiere a la fecha e identificación de la así denominada Carta Convenio. En lo que se refiere al objeto del convenio, me atengo al contenido del referido documento”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 La fecha de inicio del contrato se fijó para el 01 de julio de 2006, y su finalización, para el 30 de junio de 2007.
No obstante, establece en su texto, un mecanismo de “renovación automática, previa revisión de precios y acuerdo entre las partes”, el cual se encuentra acorde con el contenido del artículo 977 del Código de Comercio. En todo caso, las partes coinciden, de acuerdo al material probatorio examinado, en que el contrato se ejecutó, y proyectó su vigencia hasta el mes de diciembre de 2008.
Ahora bien, en el contexto reseñado, y con base en el material probatorio allegado al plenario, un rápido examen del contrato celebrado entre las partes no denota la presencia de vicios de ineficacia o de nulidad, en los términos de los artículos 897, 899 y 900 del Código de Comercio. De hecho, la partes no han discutido, ni por asomo, la existencia, eficacia y validez del vínculo formalizado entre ellas.
Consecuentemente, el Tribunal estima que, en este tópico puntual, no hay inconveniente para reconocer la validez del contrato celebrado entre PHARMAX y BAVARIA, que se constituyó en fundamento del presente trámite arbitral. En cuanto al segundo componente involucrado en la pretensión sujeta a examen, esto es, “que el contrato celebrado entre las partes admite desequilibrio”, cabe sostener, conforme ya lo puntualizó el Tribunal teniendo en cuenta la categoría y naturaleza del contrato que ocupa la atención (contrato mercantil bilateral, oneroso, conmutativo y de ejecución sucesiva), que en el mismo se hace posible, hablando en términos abstractos, la presencia de desequilibrios entre las prestaciones a cargo de las partes, bien sea éstos de carácter genético o sobreviniente.
Es claro para el Tribunal que se trata de un reconocimiento en abstracto, que no impone, ni puede entenderse per se, en el sentido de que el contrato bajo examen contenga, efectivamente, desequilibrios en sus prestaciones que debieran corregirse por decisión judicial, cuestión que ha sido ya materia de análisis, y que es menester puntualizar de nuevo con ocasión del pronunciamiento específico que, en este momento, aborda el panel arbitral.
En este sentido, al considerar la revisión del tercer componente de la pretensión 2. que aquí se analiza, según la cual en el contrato celebrado entre las partes se presentaron sucesivos desequilibrios que se deben a causas ajenas a PHARMAX, basta con remitir al examen efectuado sobre el particular en acápite anterior del fallo, que desembocó en la inequívoca apreciación del Tribunal acerca de que los sobrecostos incurridos por la convocante durante la ejecución negocial, referidos a la adquisición de medicamentos a precio mayor del que, por corresponder a los convenidos por BAVARIA con los laboratorios, le reconocía la convocada, con afectación adicional en la liquidación del 6% constitutivo de la remuneración por los servicios suministrados, en ningún caso se ubican en “causas ajenas a PHARMAX”, por lo que no es posible acceder a un reconocimiento de ese talante, conduciendo inexorablemente, ya bajo la apreciación unitaria de la pretensión 2. sub-examine, a su fracaso.
Con relación a la pretensión 3. de la demanda, en la que se solicita “Que se declare por parte del Tribunal que el presente caso cumple con los supuestos necesarios para aplicar la teoría de la imprevisión, toda vez que las causas del equilibrio (sic) económico del contrato, se generó con posterioridad a la celebración del contrato y por causas que son ajenas a PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A.”, la revisión comprensiva y detallada del planteamiento, tanto en lo relativo al marco conceptual que delimita el contenido de la figura jurídica invocada, como en su aplicación al asunto sub-judice a partir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 del examen de la prueba regularmente incorporada al plenario –con aplicación del postulado de la sana crítica consagrada en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil-, desembocó en la conclusión según la cual son varios los requisitos sustanciales de procedibilidad del citado mecanismo que no tienen cabal verificación en la relación contractual específica sub-examine, por lo que la aspiración de la convocante también está destinada a fracasar.
Y consecuencia natural de la decisión anunciada respecto de las peticiones precedentes, es la negación que se impone con relación a la pretensión 4. de la demanda, a cuyo tenor PHARMAX solicita “Que se condene a la empresa BAVARIA S.A. al pago por el desequilibrio económico causado a PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A., sufrido por la carta convenio No. BTADRG- 01-06-2006-00289 con fecha 1 de julio de 2006, equivalente a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($534.083.595.oo), más los intereses o lo demás que se demuestre en el proceso”.
Como quedó precisado, no hay lugar a condena alguna encaminada a restablecer el desequilibrio económico demandado; la “teoría de la imprevisión”, a cuyo amparo se formula la reclamación arbitral, no tiene aplicación en el asunto examinada, como que son múltiples e insuperables las falencias que se aprecian en cuanto a los requisitos sustanciales que condicionan su procedibilidad.
Ninguna de las pretensiones precedentes, soporte de la aspiración económica impetrada, tiene vocación de prosperidad. Por vía de síntesis, entonces, se puede puntualizar que secuela inevitable de todo lo expuesto hasta aquí, es la necesaria desestimación integral de la reclamación arbitral impetrada por PHARMAX, pues, según quedó establecido, en el caso sometido a decisión arbitral no se cumplen los supuestos necesarios para aplicar la “teoría de la imprevisión” (pretensión 3.), eje central del petitum de la demanda, sin que sea de recibo el planteamiento según el cual existió un desequilibrio que haya gravado injustificadamente a PHARMAX (pretensión 1.), ni resulte admisible la tesis de ocurrencia de desequilibrios originados en causas ajenas a la demandante (pretensión 2.), todo lo cual descarta la procedencia de la aspiración de condena al pago del desequilibrio económico pregonado (pretensión 4.).
Sobre el tema relativo a las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho (pretensión 5.), el Tribunal se pronunciará en capítulo independiente. El resultado negativo de las pretensiones incoadas, de un lado, y la no formulación de excepciones en la contestación de la demanda, del otro, se traducen en la inexistencia de deber, para el juzgador, de pronunciamiento en materia de medios de defensa de ese perfil, ni siquiera el relativo a la excepción genérica de que trata el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, ante el resultado negativo de las pretensiones de revisión contractual por la no concurrencia de los requisitos sustanciales exigidos para la aplicación de la "teoría de la imprevisión", y sus consecuenciales efectos desestimatorios de la aspiración de reconocimiento del desequilibrio demandado, no hay lugar a la confrontación objetiva de la cuantía estimada razonadamente por la demandante en atención a la previsión del inciso primero del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, ni, por ende, a hacer pronunciamiento alguno respecto de la hipótesis de estimación lesiva a que se refiere el segundo inciso de la misma norma.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 3. COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 de C.P.C., en concordancia con el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 (texto del artículo 33 del decreto 2279/89), considerando que habrá desestimación total de las pretensiones de la demanda, se condenará a PHARMAX, en su condición de parte convocante, a reembolsar el 100% de las costas y expensas procesales, a favor de la parte convocada, BAVARIA, señalándose como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, suma que habrá de tenerse en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: Concepto MONTO Honorarios totales de los árbitros $21.000.000 IVA sobre honorarios de los árbitros $3.360.000 Honorarios de la Secretaria $3.500.000 IVA sobre los honorarios de la Secretaria $560.000 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA $4.060.000 Protocolización, registro y otros $1.700.000 50% pagado por cada parte $17.090.000 Honorarios del Perito con IVA pagados $8.120.000 50% pagado por cada parte $4.060.000 Agencias en Derecho $7.000.000 Total Suma adeudada por PHARMAX a favor de BAVARIA $28.150.000 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.
En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado por PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. contra BAVARIA S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. Negar todas las pretensiones de la demanda, conforme a lo señalado en la parte motiva. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 SEGUNDO. Condenar a PHARMAX RED DE SUMINISTROS FARMACÉUTICOS S.A. a pagar a BAVARIA S.A., la suma de VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($28.150.000), por concepto de costas y agencias en derecho, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. Declarar causado el saldo de los honorarios decretados a favor de los Árbitros y de la Secretaria.
CUARTO. Disponer que, en firme este Laudo, se protocolice el expediente por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones. Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se hará su devolución si a ello hubiera lugar.
QUINTO. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL NAVARRO DIAZGRANADOS Presidente CAMILA DE LA TORRE BLANCHE JOSÉ ARMANDO BONIVENTO Árbitro Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria