TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 8 de Marzo de 2010 Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la Ley y en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre las Sociedades INTEGRA S. A. y MEGABUS S. A. ÍNDICE PRIMERA PARTE.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento 2. El pacto arbitral 3. Trámite inicial 3.1 Nombramiento del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 3.2 Instalación del Tribunal. 3.3 Honorarios y Gastos del Tribunal 4.
Audiencia para decidir sobre la competencia del Tribunal 4.1 Las partes y su representación 4.2 La demanda 4.2.1. Los Hechos 4.2.2. Las pretensiones 4.3. Pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal 4.4. Admisión de la demanda 4.5. Contestación de la demanda y excepciones 4.6. Solicitud de integración del Litis consorcio 4.7.
Traslado de las excepciones propuestas y de la solicitud de integración del Litis Consorcio y decisión del Tribunal 4.8 Audiencia de Conciliación 4.9 Primera Audiencia de trámite 5. Las pruebas del proceso SEGUNDA PARTE. ALEGACIONES DE LAS PARTES, CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Y TÉRMINO PARA FALLAR TERCERA PARTE. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CUARTA PARTE.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA TACHA DE TESTIGOS Y LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL QUINTA PARTE. CONSIDERACIONES ESPECIALES SOBRE LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS Y SUS RESPECTIVAS OPOSICIONES PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 PRIMERA PARTE ANTECEDENTES 1.
Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento Mediante escrito presentado el catorce (14) de febrero de 2008, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a través de apoderado INTEGRA S.A., formuló demanda arbitral contra la sociedad MEGABUS S.A.1. 2. El pacto arbitral El pacto arbitral del presente trámite está contenido en la Cláusula Ciento Dieciocho del “Contrato de Concesión para la operación de la cuenca DQS”, celebrado entre MEGABUS S.A. e INTEGRA S.A., el tres (3) de noviembre de 2004.2 En efecto, en la mencionada Cláusula 118 se acordó: “Cláusula 118.
Arbitraje Si agotadas las etapas indicadas en los puntos anteriores de la presente Cláusula, las partes no han resuelto el conflicto o la controversia correspondiente, ésta será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, proferirá un fallo en derecho y se sujetará en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El número de árbitros que integrarán el Tribunal será de tres (3), salvo en el caso en que la cuantía del proceso sea inferior al equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento en el cual el Tribunal estará integrado por un árbitro único.
El, o los árbitros que integren el Tribunal serán abogados en ejercicio en Colombia, y se designarán por las partes de común acuerdo y, a falta de éste, por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que al efecto tiene integradas esa institución.” 3. Trámite inicial Tras la presentación de la demanda arbitral por parte de INTEGRA S.A, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a invitar a las 1 Folios 002 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 2 Folios 072 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 partes, mediante comunicaciones de fecha quince (15) de febrero de 2008, a la audiencia para la designación de los árbitros que habrían de fallar la controversia. 3.1 Nombramiento de los miembros del Tribunal De conformidad con el pacto arbitral, el nombramiento se realizó de común acuerdo entre las partes, habiendo sido designados como Árbitros Jorge Enrique Ibáñez Najar, María Teresa Palacio Jaramillo y Carlos Gustavo Arrieta Padilla, quienes aceptaron el cargo dentro del término legal. 3.2 Instalación del Tribunal A continuación, el Centro de Arbitraje y Conciliación citó a Audiencia de Instalación del Tribunal, la cual se llevó a cabo el doce (12) de mayo de 20083.
En dicha audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró como Presidente al Árbitro Jorge Enrique Ibáñez Najar y como Secretaria a Anne Marie Mürrle Rojas. Así mismo, para los efectos del numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, se ordenó informar sobre el trámite arbitral a la Procuraduría General de la Nación. Finalmente, se ordenó a la parte convocante precisar razonadamente el valor de las pretensiones novena y décima tercera incluidas en el texto de la demanda. 3.3 Honorarios y gastos del Tribunal En audiencia que tuvo lugar el veintisiete (27) de mayo de 2008, se llevó a cabo la fijación de gastos y honorarios del Tribunal, de conformidad con las tarifas fijadas por el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a cuya aplicación remitía la cláusula compromisoria suscrita por las partes, según quedó expresamente manifestado en esa oportunidad.
Los gastos y honorarios fijados por el Tribunal fueron depositados por las partes dentro de la oportunidad legal. 4. Audiencia para decidir sobre competencia del Tribunal Una vez cancelados por las partes los gastos y honorarios fijados por el Tribunal, el día dos (2) de julio de 2008 se llevó a cabo una audiencia en la cual el Tribunal se pronunció sobre su competencia. 3 Folios 154 a 156 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 En esa oportunidad el Tribunal tuvo en cuenta la cláusula compromisoria antes transcrita, y además, los siguientes aspectos, entre otros: 4.1 Las partes y su representación Convocante: Es la sociedad INTEGRA S.A., sociedad comercial, constituida por escritura pública 4633, otorgada en la Notaría Primera de Pereira, el 24 de septiembre de 2004.
Su domicilio es la ciudad de Pereira, y su representante legal es su Gerente, Ramón Antonio Toro Pulgarín. La parte convocante ha comparecido a través de apoderado a quien el Tribunal reconoció personería. Convocada: Es la sociedad MEGABUS S.A., sociedad comercial constituida por escritura pública 1994, otorgada en la Notaría Sexta de Pereira, el 19 de agosto de 2003.
Su domicilio es la ciudad de Pereira, y su representante legal es su Gerente, Mónica Vanegas Betancourt. La parte convocada ha comparecido al proceso a través de apoderado a quien el Tribunal ha reconocido personería. 4.2. La demanda El catorce (14) de febrero de 2008, el apoderado de la parte convocante radicó el escrito de la demanda, en el cual se identificaron las partes, se enunciaron los hechos, se formularon las pretensiones y los fundamentos de derecho, se solicitó el decreto de algunas pruebas y se aportaron otras.4 4.2.1.
Los Hechos En la demanda arbitral, el convocante, relacionó los hechos en los cuales funda sus pretensiones, los cuales distribuye en los siguientes grupos: En la Parte I (hechos 1 a 10), presenta la que considera constituye la visión general del Sistema Megabús. Seguidamente, en las Partes II (Hechos 11 a 33) y III (Hechos 34 y 35), hace una descripción de lo que a su juicio son los agentes y los aspectos económicos del Sistema Megabús, respectivamente.
A continuación, en la Partes IV (Hechos 36 a 46) y V (Hechos 49 a 56), hace una relación de los antecedentes y la naturaleza del contrato de concesión, por una parte y, por la otra, del cumplimiento del cierre financiero. 4 Folios 002 a 077 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Acerca del inicio de la operación (hechos 57 a 84), los hechos presentados por el convocante se resumen en los siguientes: 1. El Contrato de Concesión estaba diseñado para que los concesionarios del Sistema Megabús, y entre ellos INTEGRA, iniciara la operación del servicio público terrestre urbano masivo de pasajeros dentro del Sistema Megabús para la operación Trocal y Alimentadora de la cuenca DQS mediante la utilización de toda la infraestructura diseñada para el Sistema, descrita en los Anexos 1, 2 y 3 del Contrato de Concesión. 2.
Como obligación contractual de MEGABÚS se fijó la de anunciar a los Concesionarios la fecha en que MEGABÚS pondría a disposición del Sistema Megabús la infraestructura del Sistema, incluyendo la de las rutas troncales, la de las rutas alimentadoras, las estaciones y terminales del Sistema. 3. En concordancia con lo anterior, el día 8 de junio de 2005, MEGABÚS se dirigió a INTEGRA para solicitarle la vinculación de la Flota Inicial, así: la flota troncal debería integrarse a más tardar el 15 de diciembre de 2005 y la alimentadora el 30 de diciembre de 2005. 4.
A instancias de INTEGRA, mediante comunicación del 8 de noviembre de 2005, MEGABÚS informó a INTEGRA el aplazamiento de las fechas de vinculación de su flota de manera que la entrega total de la flota debería efectuarse a más tardar el 20 de marzo de 2006. 5. Efectivamente, INTEGRA puso a disposición del Sistema Megabús la totalidad de su flota inicial, troncal y alimentadora, el día 20 de marzo de 2006. 6.
A pesar de lo anterior, la infraestructura de Sistema Megabús, en los términos de los Anexos 1, 2 y 3 del Contrato de Concesión, no estuvo lista para la fecha indicada por MEGABÚS y, por tanto, el inicio de la operación no se pudo dar por parte de MEGABÚS de manera coincidente con las fechas dadas por ella misma para la vinculación de la flota por parte de operadores. 7.
Ante la incertidumbre de los operadores, y en vista del incumplimiento de MEGABÚS en punto de la entrega de la infraestructura para la prestación del servicio de operación en los términos del Contrato de Concesión, INTEGRA se dirigió a MEGABÚS mediante carta del 28 de febrero de 2006 requiriéndola a efectos de la definición exacta de la fecha del inicio de la operación. 8.
Solamente hasta el 18 de mayo de 2006 MEGABÚS se dirigió a INTEGRA para informarle que el inicio de la operación para la Cuenca DQS se daría únicamente a partir del 25 de septiembre de 2006. 9. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, se hizo evidente para todos los partícipes del Sistema Megabús que la infraestructura requerida para la operación, en los términos del Contrato de Concesión, no iba estar lista para la fecha indicada por MEGABÚS, es decir, para el 25 de septiembre de 2006.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 10. Las pérdidas para INTEGRA empezaron a ser muy grandes por virtud del hecho de haber incurrido de manera oportuna en las inversiones requeridas por el Contrato de Concesión, sin recibir ingresos de ninguna naturaleza, por cuanto el inicio de la operación no se dio en los términos previstos por MEGABÚS. 11.
Dado que MEGABÚS no puso a disposición de los operadores la infraestructura del Sistema, INTEGRA, MEGABÚS y el otro operador de la concesión de transporte, la sociedad Promasivo S.A., se reunieron de buena fe para entrar en negociaciones que permitieran iniciar la operación del Sistema sin contar con la totalidad de la infraestructura prevista en el Contrato y se definieran los mecanismos para resarcir los perjuicios causados por MEGABÚS a INTEGRA y a Promasivo S.A. por cuenta de que ésta última no puso a disposición de los Operadores la infraestructura diseñada. 12.
Como resultado de las negociaciones indicadas, se escribió por parte de MEGABÚS el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión y el Acta de Acuerdo No. 1, en los que incluyeron los acuerdos logrados por INTEGRA y MEGABÚS tendientes esencialmente a (i) permitir el inicio de la operación sin la totalidad de la infraestructura prevista en el Contrato de Concesión y (ii) definir los mecanismos para compensar a INTEGRA por los perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el inicio de la operación por la demora en la entrega de la infraestructura requerida para la operación en los términos del Contrato de Concesión. 13.
En el Acta de Acuerdo No. 1 se regularon algunos temas eminentemente técnicos relacionados con la tipología de la flota, los patios troncal y alimentador y el alcance de ciertas multas. 14. Ni el Otrosí No. 2 ni el Acta de Acuerdo No. 1 se refirieron en manera alguna a las fórmulas incluidas en el Contrato de Concesión para definir la remuneración de los agentes del Sistema Megabús. 15.
Ni el Otrosí No. 2 ni el Acta de Acuerdo No. 1 se refirieron en manera alguna a la distribución específica de los riesgos entre MEGABÚS como Concedente e INTEGRA como Concesionario, distribución prevista en la Cláusula 13 del Contrato de Concesión. 16. Ni el Otrosí No. 2, ni el Acta de Acuerdo No. 1 se refirieron expresamente o modificaron expresamente (i) las fórmulas contractuales que definen la remuneración de los agentes del Sistema, incluyendo, la remuneración de MEGABÚS y de INTEGRA o (ii) la asignación o distribución específica de los riesgos entre cada una de las partes del Contrato de Concesión. Con esto queda claro que las disposiciones contractuales originales relacionadas con los temas aludidos conservan su aplicabilidad y efectos plenos. 17.
Tampoco se refirieron expresamente o modificaron expresamente (i) las fórmulas contractuales que definen la remuneración de los agentes del Sistema, incluyendo, la remuneración de MEGABÚS y de INTEGRA o (ii) la asignación o distribución específica de los riesgos entre cada una de las partes del Contrato de Concesión. Con esto queda claro que, en manera alguna, con ocasión de la suscripción de los documentos antes mencionados, se limita o reduce el efecto obligatorio de las disposiciones originales del Contrato de Concesión referidas a los asuntos mencionados.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 18. De la misma manera, ni el Otrosí No. 2 ni el Acta de Acuerdo No. 1 implican una renuncia anticipada a reclamaciones relacionadas con actos u omisiones de las partes constitutivas de incumplimientos contractuales relacionados con aspectos no tratados expresamente en los mencionados documentos. 19.
Superados los inconvenientes relacionados con las demoras y los incumplimientos de MEGABÚS en punto de la entrega oportuna de la infraestructura para la operación del Sistema en los términos del Contrato de Concesión, se dio inicio a la operación del Sistema bajo la modalidad de Fase de Operación Temprana, el día 21 de agosto de 2006. 20.
La operación del Sistema Megabús no se inició con la infraestructura prevista en el Contrato de Concesión original, en sus Anexos 1, 2 y 3 sino con aquella que estaba lista para la fecha de inicio, que es la que se lista en los Anexos 11 y 12 introducidos al Contrato con el Otrosí No. 2. 21. Para dejar constancia del inicio de la operación así como del cumplimiento por parte de INTEGRA de los requisitos contractuales para dar inicio a la operación, las partes suscribieron el Acta de Inicio de la Etapa de Operación Temprana.
Acerca de la liquidación de la participación económica del concesionario INTEGRA por parte de MEGABUS y lo que el actor llamó gravísimos incumplimientos contractuales de Megabús en la aplicación de las fórmulas contractuales que definen la participación económica de los agentes del Sistema, la convocante describe los hechos que aparecen enumerados en la Parte VII (Hechos 85 a 124), los cuales se resumen en los siguientes: 1.
La responsabilidad de la liquidación de la participación económica de cada uno de los agentes del Sistema está asignada contractualmente a MEGABÚS como ente gestor del Sistema. 2. Desde el inicio mismo de la liquidación de las participaciones económicas de cada uno de los agentes del Sistema, MEGABÚS ha cometido errores en la aplicación de las fórmulas contractuales que definen la remuneración de cada uno de los agentes del Sistema. 3.
Entre MEGABÚS y sus operadores se celebraron varias reuniones en las que INTEGRA señaló a MEGABÚS los errores que venía cometiendo en la liquidación de las participaciones económicas de cada uno de los agentes del Sistema. 4. Producto de las reuniones efectuadas, ya habiendo transcurrido las primeras quince (15) semanas de operación, y luego de quince (15) liquidaciones asociadas a cada semana, MEGABÚS de manera unilateral e inconsulta con los demás agentes del Sistema decidió reliquidar todas las participaciones y remuneraciones de los agentes del Sistema.
Esto se llevó a cabo mediante una primera reliquidación efectuada en el mes de diciembre del año 2006. 5. Solamente hasta esta primera reliquidación MEGABÚS reconoció que el Sistema venía operando en condición deficitaria, esto es, que los ingresos recibidos por el Sistema no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 resultaban suficientes para atender los egresos del Sistema, lo cual venía siendo evidente para todos los agentes del Sistema. 6.
Sin embargo, en esta primera reliquidación, en lugar de corregir los errores que MEGABÚS venía efectuando, y que INTEGRA oportunamente le había señalado, profundizó en ellos. 7. En efecto, en esta primera reliquidación MEGABÚS empezó a modificar unilateralmente las fórmulas contractuales para acomodar a su antojo y en su propio beneficio las Participaciones Económicas de todos los agentes del Sistema, apartándose de los mandatos del Contrato de Concesión. 8.
Por ejemplo, en este primera reliquidación, y como se explica en detalle más adelante, MEGABÚS resolvió modificar unilateralmente el indicador IPK0 contenido en la fórmula de ajuste de la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado. 9. Posteriormente a la primera reliquidación, y ante un grave error de MEGABUS y detectado por INTEGRA quien lo reportó al ente gestor, consistente en una mala medición de las distancias de las rutas suministrada de parte de MEGABÚS a los Operadores, distancias que constituyen la base de la remuneración de los concesionarios de la operación; el día 20 de mayo de 2007 MEGABÚS envió a INTEGRA una comunicación contentiva de una nueva y segunda reliquidación general de las participaciones de los agentes del Sistema Megabús que hasta la fecha MEGABÚS había liquidado y ordenado su pago. 10.
La segunda reliquidación general debió ser efectuada por MEGABÚS debido a sus propios errores, bien sea en la aplicación de las fórmulas contractuales que definen la participación de cada uno de los agentes del Sistema, bien producto de errores de MEGABÚS en las mediciones de las rutas recorridas por los operadores de transporte. 11.
Producto de nueva y segunda reliquidación general de las participaciones de los agentes del Sistema, MEGABÚS unilateralmente y sin consentimiento previo de INTEGRA ordenó compensaciones entre los agentes del Sistema de manera que, en las liquidaciones siguientes, MEGABÚS ordenó que a INTEGRA se le pagara sumas inferiores a las que realmente tenía derecho como resultado del cálculo de su participación económica en aplicación de las fórmulas contractuales. 12.
Las compensaciones ordenadas por MEGABÚS no tuvieron en consideración que la reliquidación efectuada se llevó a cabo por culpa MEGABÚS y a causa de sus propios errores en la aplicación de las fórmulas contractuales. 13. Es así como MEGABÚS descontó a INTEGRA de manera unilateral y sin autorización previa del Concesionario, desde el mes de septiembre de 2007 (liquidación de la semana 34), la suma total de $216.994.025, para entregársela al otro Concesionario de la operación. 14.
Luego de las reliquidaciones antes mencionadas, MEGABÚS ha seguido aplicando de manera equivocada las fórmulas contractuales, equivocaciones que se resumen en: (i) modificación unilateral y sin causa de las fórmulas contractuales que definen la remuneración de los agentes del Sistema y (ii) errores en la aplicación misma de las fórmulas contractuales que definen la remuneración de los agentes del Sistema.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 15. Los errores de MEGABÚS en la liquidación de las participaciones económicas de los agentes del Sistema, han traído como consecuencia que (i) MEGABÚS se ha pagado sumas en cantidad superior a las que contractualmente tiene derecho, (ii) INTEGRA ha recibido remuneraciones inferiores a la que tiene derecho con una aplicación correcta de las fórmulas contractuales que definen la participación económica de cada uno de los agentes del Sistema, y (iii) los demás agentes del Sistema, según el caso particular de cada uno de ellos, han recibido mayor remuneración o menor remuneración a la que tienen derecho según las fórmulas contractuales. 16.
INTEGRA ha informado a MEGABÚS acerca de las equivocaciones en la aplicación de las fórmulas contractuales, pero MEGABÚS ha insistido en aplicar tales fórmulas como le parece. 17. La Participación Económica de los agentes del Sistema está definida en el texto del Contrato de Concesión, particularmente a partir de su capítulo Undécimo sobre los Aspectos Financieros de la Concesión. 18.
La Participación Económica de INTEGRA, es decir, su remuneración como Concesionario de la Operación de Transporte de la Cuenca DQS, está determinada en el literal (a) del numeral 62.4 del Contrato. Dicha cláusula dispone que la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado, para la determinación de la remuneración del Concesionario, debe ser ajustada según lo definido en el Anexo No. 10. 19.
El Anexo 10, por su parte, para efectos de la aplicación de la fórmula de ajuste de la tarifa para definir la Participación Económica de INTEGRA, dispone que la variable IPKDQS0, así: “IPKDQS0: Índice de Pasajeros Alimentados por Kilómetro de Diseño para la cuenca DQS. Es el equivalente a 6.54. Este índice será aplicable para el periodo i igual a uno (1) y no será objeto de modificación con ocasión de la modificación de las Rutas Alimentadoras por parte de MEGABÚS.” (el resaltado y el subrayado son míos) 20.
MEGABUS de manera unilateral y sin causa procedió a variar el IPKDQS0 disminuyéndolo de 6.54 a 4.41. Ahora bien, el mismo Anexo 10 dispone que para el Concesionario de la otra cuenca, es decir la Cuenca de CUBA, la sociedad operadora Promasivo S.A., el IPKCUBA0 será de 4.42. 21. La variación sufrida por INTEGRA fue muy superior que la sufrida por el otro Concesionario, la sociedad Promasivo S.A, a quien también se le varió el I PKCUBA0.
Mientras que la reducción para Promasivo S.A. fue del 26.92% la reducción para INTEGRA fue del 32.57%. 22. No existe una causa o razón legal, financiera o técnica que justifique la variación de los IPK0 de los Concesionarios ni una variación en porcentajes diferentes para cada uno de los concesionarios. 23. Así mismo, mientras que la tarifa licitada por INTEGRA era un 11.05% superior que la de Promasivo, con la variación de los índices arriba anotados, MEGABÚS generó que la diferencia en la tarifas fuera tan solo un 2.7% superior a favor de INTEGRA.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 24. La variación en el IPK0 de INTEGRA para efectos de la determinación del ajuste de la tarifa de alimentación licitada, que al final define su Participación Económica, ha hecho que a INTEGRA se le haya liquidado y pagado una remuneración inferior a la que tiene derecho bajo el Contrato de Concesión. 25.
INTEGRA no ha aceptado ni expresa ni tácitamente la variación de las fórmulas que definen su Participación Económica bajo el Contrato y, particularmente no ha aceptado, en manera alguna, la reducción de su índice IPKDQS0 ni la reducción del índice IPKCUBA0 del otro concesionario de operación del Sistema. 27. INTEGRA participó en la Licitación que terminó con la adjudicación del Contrato de Concesión con la confianza de que lo pactado sería respetado por el Concedente y, particularmente, confió en que las fórmulas contractuales que definen su remuneración, serían respetadas por el ente gestor. 28.
La variación de las fórmulas contractuales para determinar la remuneración de los agentes del Sistema Megabús y, particularmente, la variación del IPK0 de los concesionarios de operación por parte de MEGABÚS a efectos de determinar el ajuste de la tarifa licitada para remunerar el servicio de alimentación del Sistema, constituye un incumplimiento contractual por parte de MEGABÚS que ha generado graves perjuicios a INTEGRA los cuales deben ser resarcidos. 29.
La fórmula para determinar la Participación Económica de MEGABÚS en los recursos del Sistema está definida en la Cláusula 62.4, literal (d). A pesar de lo anterior, MEGABÚS ha hecho una aplicación equivocada de tal fórmula, pues en lugar de ajustar la suma fija a la que tiene derecho con un factor que compara el IPC del periodo que se remunera con el IPC de doce meses atrás, lo hace con un factor que compara el IPC del periodo con el IPC del mes anterior. 30.
Lo anterior ha tenido como efecto que MEGABÚS se ha liquidado y pagado ella misma, al 30 de diciembre de 2007, la suma de $ 19.966.007 de más respecto de la remuneración a que tiene derecho bajo el Contrato de Concesión. 31. INTEGRA no ha aceptado ni expresa ni tácitamente la variación de la fórmula que define la Participación Económica de MEGABÚS bajo el Contrato ni los pagos de más que el ente gestor se ha hecho a él mismo, respecto de los que contractualmente tiene derecho. 32.
La variación de las fórmulas contractuales para determinar la remuneración de los agentes del Sistema Megabús y, particularmente, la Participación Económica de MEGABÚS, constituye un incumplimiento contractual por parte de MEGABÚS que ha generado perjuicios a INTEGRA los cuales deben ser resarcidos. 33. Las fórmulas para determinar los ajustes a los ponderadores de la canasta de costos para determinar, a su vez, el ajuste de las tarifas con el Contrato remunera al Concesionario están determinadas en el Anexo 10, numeral 1.6. 34.
MEGABÚS ha venido aplicando equivocadamente tales fórmulas, por dos razones: (i) en primer lugar el símbolo ∏ que corresponde a una “productoria” y que hace referencia a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 operación aritmética de la multiplicación, MEGABÚS le ha dado el mismo alcance que al símbolo ∑ que no aparece en la fórmula y que hace referencia a la operación aritmética de la suma, y (ii) MEGABÚS ha procedido a redondear todas las cifras a dos decimales, lo cual no esta establecido en el Contrato. 35.
INTEGRA no ha aceptado ni expresa ni tácitamente la variación de las fórmulas que definen los ajustes a los ponderadores de la canasta de costos para determinar el ajuste de las tarifas del Contrato. 36. La variación por parte de MEGABÚS de las fórmulas contractuales que definen los ajustes a los ponderadores de la canasta de costos para determinar el ajuste de las tarifas del Contrato, constituye un incumplimiento contractual por parte de MEGABÚS que ha generado perjuicios a INTEGRA los cuales deben ser resarcidos.
Acerca de lo que el actor llamó “El incumplimiento contractual de MEGABÚS consistente en la no asunción de los riesgos expresamente asignados a MEGABUS en el Contrato de Concesión”, la convocante describe los hechos que aparecen enumerados en la Parte VIII (Hechos 125 a 156), los cuales se resumen así: 1. MEGABÚS no ha asumido el riesgo del detrimento de los ingresos del Sistema que se pueda generar por la no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo, asignado a MEGABÚS en el literal (a) del numeral 13.2 de la Cláusula 13 del Contrato de Concesión. 2.
De acuerdo con la Cláusula 60 del Contrato, los principios básicos del marco económico del mismo son (i) la autosostenibilidad del Sistema Megabús, (ii) la autosostenibilidad de los servicios adicionales y (iii) con sujeción a la aplicación previa de los demás principios, la costeabilidad de la Tarifa al Usuario. 3. El Sistema Megabús se diseñó esencialmente para no ser permanentemente deficitario.
En concordancia con ello, de acuerdo con el Contrato, la Tarifa al Usuario reflejará en todo momento los Egresos Básicos del Sistema. Para tal efecto, la Cláusula 61.2 define que la Tarifa al Usuario, que es el precio que pagan los pasajeros por cada viaje en el Sistema, tendrá los ajustes de acuerdo con lo previsto en el Contrato. 4.
La Cláusula 63.1 del Contrato incluye la fórmula de ajuste de la Tarifa al Usuario. Para asegurar que la Tarifa al Usuario refleje en todo momento los Egresos Básicos del Sistema Megabús, la fórmula prevé esencialmente que la Tarifa al Usuario será la resultante de aproximar hacia arriba el cociente entre los Egresos Básicos del Sistema y los Pasajes Vendidos del Sistema. 5.
Los Egresos Básicos del Sistema corresponden a la remuneración de la participación troncal y alimentadora del Concesionario DQS, la participación troncal y alimentadora del Concesionario CUBA, la participación económica del Recaudador, la participación económica de MEGABÚS y la participación económica del Administrador de los Recursos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 6. El Área Metropolitana de Centro Occidente – AMCO es, de acuerdo con la regulación vigente, la Autoridad de Transporte para los municipios que componen dicha Área, a saber: Pereira, Dosquebradas y La Virginia y, como Autoridad de Transporte, es la competente para fijar la Tarifa al Usuarios del Sistema Megabús. 7.
Sin embargo, el AMCO no es autónomo para la fijación de las tarifas, pues las debe fijar con base en los criterios técnicos (y no políticos) previstos en la Cláusula 64 del Contrato de Concesión. 8. El Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente – Sistema Megabús, al que también alude el Contrato de Concesión, es un convenio interadministrativo suscrito entre el AMCO y MEGABÚS para regular los aspectos operativos del Sistema y en el se reconoció la estructuración de la operación del SITM por medio de contratos de concesión de operación implica la inclusión, dentro de los mismos, de fórmulas de determinación técnica de tarifas. 9.
Ahora bien, pese a lo anterior, el AMCO o MEGABÚS, o cualquiera de ellos, son autónomos en tomar la decisión de no actualizar la Tarifa al Usuario en la forma prevista en la regulación aplicable y en el Contrato de Concesión, pero en tal evento, el AMCO frente a MEGABÚS y MEGABÚS frente a INTEGRA, son responsables por el detrimento en los ingresos que sufran tanto el Sistema como sus agentes. 10.
De todo lo anterior se desprenden los siguientes hechos: (i) Que la Tarifa al Usuario es una tarifa técnica que se determina en la forma, también técnica, prevista en el Contrato de Concesión. (ii) Que el AMCO está obligado a fijar la Tarifa al Usuario con observancia plena de los criterios técnicos previstos en el Contrato de Concesión. (iii) Que el AMCO responderá frente a MEGABÚS por cualquier determinación del AMCO que implique el no ajuste de la Tarifa al Usuario o el ajuste de la misma en condiciones distintas a las previstas en el Contrato de Concesión. (iv) Que MEGABÚS responderá frente a INTEGRA por cualquier perjuicio económico sufrido por INTEGRA respecto del riesgo de que la Tarifa al Usuario no se ajuste en los precisos términos del Contrato de Concesión. 11.
Mediante Decreto Metropolitano No. 012 de agosto 18 de 2006, el Área Metropolitana de Centro Occidente - AMCO fijó la Tarifa al Usuario inicial para el Sistema Megabús en la suma de $1.100. 12. Una vez iniciada la operación del Sistema MEGABUS autónomamente determinó que a partir del segundo Periodo5 de cálculo de la fórmula establecido en el numeral 63.1 del Contrato, la operación resultaba deficitaria en ese primer periodo con lo cual, en cumplimiento de lo estipulado en el Contrato, a partir del periodo siguiente correspondía ajustar la Tarifa al Usuario en los términos del Contrato. 5 De acuerdo con el Anexo 10 del Contrato, Numeral 1.1, para todos los aspectos financieros de la Concesión, el término Periodo hace referencia a un mes calendario de Operación Troncal y Alimentadora.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 13. Como lo determinó MEGABUS, a partir del segundo periodo de cálculo de la Tarifa al Usuario (septiembre de 2006), y hasta la fecha de presentación de esta demanda, el Sistema Megabús ha sido deficitario, esto es, que los Ingresos Totales del Sistema (todos los ingresos recibidos por la venta de pasajes) no han sido suficientes para cubrir los Egresos Básicos del Sistema (los pagos que el Sistema debe efectuar a todos los Agentes). 14.
De acuerdo con el Contrato de Concesión, si para un periodo i determinado, los Ingresos Totales del Sistema no son suficientes para remunerar a los agentes del Sistema, se dará aplicación a lo previsto en la Cláusula 70 del Contrato para dicho periodo i. En este caso, si no existieran recursos en el Fondo de Reserva Operacional, como efectivamente no existen, la sumas existentes se utilizarán para (i) pagar al Concesionario a cargo de Recaudo, (ii) luego, para pagar a la Fiduciaria, (iii) luego, para pagar a MEGABÚS y (iv) los recursos restantes se utilizarán para pagar a los Concesionarios de la operación, a prorrata del valor de los pagos que se les habrían de efectuar de acuerdo con lo previsto en el Contrato. 15.
El déficit entre los Ingresos Totales del Sistema y los Egresos Básicos del Sistema está previsto para ocurrir solamente en un Periodo i, pues tal como lo ordena el Contrato, en el siguiente Periodo i+1 se debe dar aplicación a las fórmulas de ajuste de la Tarifa al Usuario incluidas en la Cláusula 63. Dice particularmente la Cláusula 63.3: 16.
MEGABÚS, en todos los periodos de cálculo de la Tarifa al Usuario, ha determinado que la operación del Sistema es deficitaria, esto es, que los Ingresos Totales del Sistema no han sido suficientes para cubrir los Egresos Básicos del Sistema. De acuerdo con esto, la Tarifa al Usuario debió haber sido ajustada; sin embargo, MEGABUS no ha reportado de manera inmediata a la Autoridad de Transporte para que ésta realice el ajuste de conformidad con lo previsto en el Contrato y en el Convenio Interadministrativo de Operación. 17.
MEGABÚS ha incumplido el Contrato de Concesión al no haber dado estricto cumplimiento a su obligación contractual prevista en el numeral 63.3 del Contrato. 18. El hecho de que MEGABÚS no haya reportado de manera inmediata a la Autoridad de Transporte los ajustes requeridos en la Tarifa al Usuario se corrobora con base en lo afirmado por el AMCO en el Decreto Metropolitano No. 016 del 24 de diciembre de 2007. 19.
La fijación técnica (y no política) de la Tarifa al Usuario fue una variable fundamental en la estructuración del Sistema Megabús, para asegurar el equilibrio económico del Contrato de Concesión y para asegurar la financiabilidad del proyecto frente a las instituciones financieras y los proveedores. 20. El Contrato de Concesión, redactado y preparado por MEGABÚS como entidad concedente a cargo de la licitación, es claro en asignar a MEGABÚS de manera expresa el riesgo de la variación de la Tarifa al Usuario.
En tal sentido, MEGABÚS asume la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 21.
La asignación contractual a MEGABÚS del riesgo en la variación de la Tarifa al Usuario fue elemento fundamental que llevó a INTEGRA a participar en la licitación que terminó con la adjudicación del Contrato de Concesión. 22. Por decisión u omisión de MEGABÚS las Tarifas al Usuario no han sido actualizadas en los términos previstos en la regulación aplicable (Acuerdo Metropolitano No. 006 del 15 de septiembre de 2003) y en el Contrato de Concesión y, en tal medida, se ha materializado el riesgo asignado a MEGABÚS en relación con el detrimento que en los ingresos ha sufrido el Sistema y, particularmente, INTEGRA por la no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo. 23.
MEGABÚS no ha asumido los efectos económicos negativos que ha sufrido el Sistema Megabús y, particularmente, no ha asumido el detrimento en los ingresos de INTEGRA, resultado de la no actualización oportuna de la Tarifa al Usuario. 24. Los efectos económicos para INTEGRA de la no actualización oportuna de la Tarifa al Usuario consisten en que en ningún periodo a partir del segundo mes de su operación, se le han pagado completamente los ingresos que le corresponden contractualmente por su operación troncal y por su operación alimentadora. 25.
Por todo lo expresado en este acápite, MEGABÚS ha incumplido el Contrato de Concesión con lo cual se ha generado un daño antijurídico a INTEGRA que debe ser resarcido. 26. El detrimento en los Ingresos de INTEGRA, y por tanto el perjuicio causado por MEGABÚS a INTEGRA por su incumplimiento contractual reflejado en la no actualización oportuna de la Tarifa al Usuario, asciende por lo menos a la suma, para el 30 de diciembre de 2007, de $4.265.103.054 Acerca de los eventuales perjuicios causados a INTEGRA por la necesidad de reestructurar el crédito sindicado, la convocante describe los hechos que aparecen enumerados en la Parte IX (Hechos 157 a 167), los cuales se resumen así: 1.
Tal y como ya se explicó, en el segundo período de operación los Ingresos Totales del Sistema no resultaron suficientes para cubrir los Egresos Básicos del Sistema y así remunerar a todos los agentes del Sistema, de manera que la operación del Sistema, para dicho segundo periodo, resultó deficitaria. 2. Por lo anterior, a partir del tercer periodo de operación se debieron haber adoptado los mecanismo tendientes a ajustar la Tarifa al Usuario y, de esta forma, evitar un detrimento en los ingresos de INTEGRA. 3.
MEGABÚS autónomamente decidió no adoptar las medidas tendientes a obtener un ajuste de la Tarifa al Usuario por lo tanto, como obligación contractual, debe asumir los efectos que los ingresos de INTEGRA sufrieron por no haberse dado tales ajustes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 4.
INTEGRA para cumplir sus obligaciones de acreditación del Cierre Financiero y para poder asumir las obligaciones de inversión asociadas a la ejecución del Contrato de Concesión, contrató con Bancolombia, Corfinsura y Bancafé un crédito sindicado por un monto de $24.000.000.000. 5. Dado que los ingresos de INTEGRA se vieron seriamente disminuidos como consecuencia de que la Tarifa al Usuario no se ajustó en los términos del Contrato y de que MEGABÚS no asumió el riesgo a ella asignado de resarcir a INTEGRA el detrimento ocurrido en sus ingresos por la no actualización aludida, INTEGRA no estuvo en capacidad de pagar sus cuotas de amortización del crédito, viéndose forzada a reestructurarlo para así no entrar en incumplimiento contractual de pago del crédito (default financiero). 6.
Si el Contrato de Concesión se hubiera ejecutado por MEGABÚS sin incumplimiento contractual alguno de su parte y en la forma prevista en su texto, INTEGRA habría contado, de sobra, con los recursos para atender los vencimientos del crédito y, con plena seguridad, no se hubiera visto obligado a reestructurar sus condiciones. 7. Dado el grave deterioro de los ingresos de INTEGRA, y la imposibilidad de atender los vencimientos de capital del crédito sindicado, INTEGRA, a instancias de los prestamistas, se vio obligado a reestructurar los términos y condiciones del mismo. 8.
En adición a lo anterior, y por el hecho de no haber podido atender los vencimientos de capital en la forma originalmente contratada, INTEGRA fue calificado como “B” ante las entidades financieras del crédito sindicado, lo cual prácticamente lo hace inelegible en el sistema financiero para acceder al crédito. En igual medida, dada la calificación que le fue asignada como consecuencia de la reestructuración, a INTEGRA le fueron suspendidos sus créditos de tesorería, herramienta vital de trabajo obtener liquidez. 9.
En otras palabras, la causa que llevó a INTEGRA a no poder atender cumplidamente los vencimientos de su crédito sindicado fue, precisamente, el incumplimiento contractual de MEGABÚS de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión y debió renegociarlo en términos considerablemente más gravosos. 10. De acuerdo con los cálculos financieros efectuados por INTEGRA, el perjuicio causado a INTEGRA como resultado de la reestructuración del crédito que se vio obligada a realizar, se estima en $4.720.027.000, lo cual corresponde al valor presente de los mayores pagos que tendrá que hacer INTEGRA por efecto de la reestructuración. Sobre la situación financiera de INTEGRA al momento de haberse presentado la demanda arbitral, la convocante describe los hechos que aparecen enumerados en la Parte X (Hechos 168 a 170), los cuales se resumen así: 1.
La situación financiera de INTEGRA es angustiosa. Los recursos que INTEGRA percibe como remuneración por la prestación del servicio de operación de transporte dentro del Sistema Megabús no le resultan suficientes para atender sus compromisos financieros. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 2.
Lo anterior, por cuanto los ingresos de INTEGRA se han visto seriamente disminuidos, y su situación financiera seriamente afectada, como resultado del incumplimiento contractual de MEGABÚS de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión. 3. INTEGRA está próxima a entrar en causal de disolución por pérdidas y su viabilidad está seriamente comprometida, comprometiendo de paso toda la viabilidad del sistema.
Esto también como consecuencia del incumplimiento contractual de MEGABUS de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión. Sobre las reclamaciones presentadas por INTEGRA y el trámite de la etapa de arreglo directo, la convocante describe los hechos que aparecen enumerados en la Parte XI (Hechos 171 a 179), los cuales se resumen así: 1.
Ante los incumplimientos contractuales de MEGABÚS, INTEGRA elevó oportunamente, y tan pronto tuvo conocimiento de los referidos incumplimientos, las correspondientes reclamaciones y, la consecuente solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato en los términos de la ley. 2. Después de haberse cruzado varias comunicaciones, y de dos reuniones de arreglo directo, celebradas en la ciudad de Pereira los días 23 de julio y 3 de agosto de 2007, las partes resolvieron dar por terminada la etapa de arreglo directo y, además, renunciaron a la etapa de arreglo contractual de la Cláusula 117 del Contrato consistente en una conciliación prejudicial ante la Cámara de Comercio de Pereira. 4.2.2.
Las pretensiones Con fundamento en los hechos relacionados en la demanda, en ésta se formularon las siguientes pretensiones: “I. DECLARATIVAS: “PRIMERA: Que se declare que MEGABÚS no tiene el derecho de modificar unilateralmente las fórmulas contractuales relacionadas con la Participación Económica del Concesionario bajo el Contrato de Concesión para la operación de la cuenca DQS suscrito el 3 de noviembre de 2004 (en adelante el “Contrato de Concesión” o el “Contrato”) entre MEGABÚS, como concedente, e INTEGRA, como Concesionario “SEGUNDA: Que se declare que MEGABÚS ha venido modificando unilateralmente y aplicando equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA bajo el Contrato de Concesión, tal y como se explica en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 hechos de la demanda, y con ello MEGABÚS ha venido incumpliendo el Contrato de Concesión, con lo cual generó un daño antijurídico a INTEGRA que rompió el equilibrio financiero del Contrato que debe ser resarcido.
“TERCERA: Que se declare que MEGABÚS ha venido modificando unilateralmente y aplicando equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de MEGABÚS bajo el Contrato de Concesión y, como consecuencia de ello, MEGABÚS se ha pagado a ella misma sumas superiores a las que tiene derecho bajo el Contrato de Concesión. “CUARTA: Que se declare que la autoridad competente dentro del Área Metropolitana del Centro Occidente (el “AMCO”) no ha actualizado las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús en forma oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato de Concesión con lo cual resulta que han ocurrido circunstancias extraordinarias, imprevisibles al momento de contratar, ajenas por completo a INTEGRA, y no imputables a su proceder, que han generado un rompimiento en su contra de la ecuación financiera del Contrato por haber hecho excesivamente oneroso a INTEGRA el cumplimiento del Contrato de Concesión. “QUINTA: Que se declare que MEGABÚS no informó oportunamente al AMCO de las variaciones en la variables e indicadores con base en los cuales el AMCO debe hacer la actualización tarifaria del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús y, por lo tanto, ha incumplido el Contrato de Concesión, particularmente su Cláusula 63.3.
“SEXTA: Que se declare que MEGABÚS tiene la obligación contractual de soportar la contingencia y el riesgo que consiste en el detrimento que puedan sufrir los ingresos del Sistema Megabús, y particularmente los Ingresos de INTEGRA, por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús. “SÉPTIMA: Que se declare que MEGABÚS no ha asumido en la forma prevista en el Contrato de Concesión su obligación contractual de soportar la contingencia y el riesgo que consiste en el detrimento sufrido en los ingresos de INTEGRA por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús, y con ello ha incumplido el Contrato de Concesión generándose un daño antijurídico a INTEGRA que rompió el equilibrio financiero del Contrato y que debe ser resarcido.
“OCTAVA: Que se declare que INTEGRA no pudo cumplir con los pagos de capital del mes de noviembre y diciembre de 2007 previstos en el Contrato de Crédito Sindicado suscrito el día diez (10) de marzo del año 2005 por INTEGRA con Bancolombia S.A., Corfinsura S.A. y GranBanco S.A.,y, por tanto, se vio en la obligación de renegociar tal Contrato de Crédito en condiciones más gravosas para INTEGRA, todo lo cual como consecuencia del incumplimiento contractual de MEGABÚS consistente en la no asunción oportuna de la contingencia y el riesgo de asumir los efectos desfavorables que se han producido en los ingresos de INTEGRA por la no actualización oportuna y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús. “II.
DE CONDENA: “NOVENA: Que, como consecuencia de la declaración de la pretensión Segunda, se condene a MEGABÚS a efectuar todas las reliquidaciones de la Participación Económica del Concesionario INTEGRA que corresponda aplicando al efecto de manera estricta todas las fórmulas contractuales de remuneración y se ordene a MEGABÚS S.A. restituir a INTEGRA las sumas que resulten probadas que fueron pagadas a INTEGRA en defecto de las que tenía derecho como consecuencia de la modificación unilateral y la aplicación equivocada por parte de MEGABÚS de las fórmulas contractuales que definen la remuneración de INTEGRA bajo el Contrato de Concesión. “DÉCIMA: Que, como consecuencia de la declaración de la pretensión Tercera, se condene a MEGABÚS a restituir de manera inmediata al Sistema Megabús, a la cuenta fiduciaria que corresponda, la suma de cuando menos $19.966.007, o aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente a los ingresos que MEGABÚS se ha pagado a ella misma de más respecto de los que tenía derecho de acuerdo con la aplicación correcta de de las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de MEGABÚS. “DÉCIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de las pretensiones declarativas Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima, se condene a MEGABÚS pagar a INTEGRA la suma de, cuando menos, $4.265.103.054,oo aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente al detrimento sufrido por INTEGRA en sus ingresos por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús. “DÉCIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de la pretensión declarativa Octava, se condene a MEGABÚS a pagar a INTEGRA la suma de, cuando menos, $4.720.027.000, o aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor presente del mayor valor que tendrá que pagar INTEGRA a sus acreedores, bajo el Contrato de Crédito Sindicado del diez (10) de marzo de 2005, como consecuencia de reestructuración a que se vio obligada INTEGRA por el incumplimiento contractual de MEGABÚS consistente en la no asunción oportuna del riesgo y la contingencia de pagar a INTEGRA el detrimento sufrido por ella en sus ingresos por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús. “DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena, por tratarse de obligaciones claras y de incumplimientos contractuales manifiestos, se ordene el pago de intereses de mora a la tasa más alta permitida por las leyes vigentes calculados desde que se debieron pagar y hasta la fecha del laudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena se ordene el pago de intereses corrientes a la tasa comercial de colocación de créditos a doce meses, desde la época que se debieron pagar y hasta la fecha del laudo. “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena se ordene el pago actualizado con la corrección monetaria desde la fecha en que se causaron y la fecha del laudo más el daño emergente por la utilización del dinero a una tasa del 6% anual. “TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena se ordene el pago actualizado con la corrección monetaria desde la fecha en que se causaron y la fecha del laudo. “CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena se ordene el pago de intereses y/o actualización que el Tribunal considere pertinente.
“DÉCIMA CUARTA: Que ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo. “DÉCIMA QUINTA: Que ordene a MEGABÚS el pago de las costas del proceso y las agencias en derecho.” 4.3. Pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal Al decidir sobre su competencia, el Tribunal tuvo en cuenta la demanda y sus anexos, sin que para entonces se hubiera trabado la litis, siguiendo lo dispuesto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, habida consideración de que la cláusula compromisoria remitía a su aplicación, como se reiteró en esa oportunidad.
Luego de analizar las normas que rigen el proceso arbitral y la jurisprudencia pertinente, el Tribunal concluyó: “… para el Tribunal es claro que la asunción de competencia en el presente caso se ajusta íntegramente a los límites materiales previstos tanto en el artículo 116 de la Constitución Política y en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, como en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, así como en los precisos términos señalados por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.” 4.4.
Admisión de la demanda. Luego de avocar competencia, el Tribunal admitió la demanda presentada por el apoderado de Integra S.A., y corrió traslado de la misma por el término dispuesto en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 el artículo 10° del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El auto admisorio de la demanda fue notificado en estrados a los apoderados de las partes y quedó expresa constancia de la notificación personal al apoderado de la parte convocada.
De la misma manera, se notificó personalmente al Representante del Ministerio Público. 4.5. Contestación de la demanda y excepciones El once (11) de julio de 2008, dentro del término legal, el apoderado de la de la parte convocada contestó la demanda mediante escrito en el que se pronunció sobre los hechos y las pretensiones planteados por la parte demandante, solicitó pruebas, y propuso como excepciones de mérito las siguientes6: 1.
Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento 2. Acuerdo sobre la tarifa pactada 3. Petición antes de tiempo 4. Transacción 5. Pago válido a un tercero 6. Falta de legitimación en la causa por pasiva de Megabús 7. Responsabilidad por parte del Área Metropolitana de Centro Occidente 8. Mala fe de Integra 9. Justa compensación a Integra 10.
Mayores beneficios para Integra 11. Hechos no discutidos 12. Renuncia a reclamación 13. Inexistencia de hechos sobrevinientes 14. Ausencia de causalidad entre los daños y los hechos alegados como causa 15. Inexistencia de los perjuicios alegados 16. Responsabilidad del riesgo financiero en cabeza de Integra 17. Culpa de Integra 18.
Imposibilidad de valorar las pérdidas o los beneficios de una concesión a la luz de una etapa determinada en la ejecución del contrato 19. Incumplimiento de Integra del deber que tiene de mitigar sus propios daños 20. Contrato no cumplido 21. Imposibilidad de acceder a la reclamación de perjuicios, intereses, alegada 22. Genérica 4.6.
Solicitud de integración del Litisconsorcio. 6 Folios 176 a 280 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 Dentro del mismo término para contestar la demanda, el apoderado de la parte convocada solicitó la integración de litisconsorcio con Promasivo S.A. y el Área Metropolitana de Centro Occidente- AMCO.7 En cuanto a Promasivo S.A., solicitó su vinculación con base en la aplicación de la cláusula 66.2 del Contrato de Concesión 002 de 2004, sobre destinación de los recursos generados por el Sistema Megabús – Fondo General – Remuneración del Concesionario, en la cual se menciona a los Operadores de Transporte Masivo entre quienes participan en tales recursos.
Por lo que hace a la solicitud de vinculación del AMCO, ella se sustentó en la cláusula 6ª del Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del AMCO- Sistema Megabús, y las Cláusulas 13.2, literal (a) y 64.1 del Contrato de Concesión 002 de 2004. 4.7. Traslado de las excepciones propuestas en la demanda y de la solicitud de integración del Litisconsorcio y decisión del Tribuna sobre ésta última De las excepciones formuladas, mediante auto del 29 de julio de 2008, se dispuso correr traslado, dentro del cual el apoderado de la parte convocante se pronunció sobre ellas oponiéndose y reiteró lo solicitado en la demanda.8 A su vez, de la solicitud de integración del litisconsorcio, también mediante auto del 29 de julio de 2008, se dispuso correr traslado, durante el cual el apoderado de Integra S.A. se opuso a su prosperidad por considerar, que Promasivo S.A. no se encuentra vinculada contractualmente con su representada, y, respecto del AMCO, que “No está cuestionando Integra S.A. la conducta del AMCO como un incumplimiento contractual del AMCO pues el AMCO no es parte del Contrato de Concesión. Se cuestiona, eso sí, las conductas de Megabús S.A. constitutivas de un incumplimiento contractual de su parte, en relación con sus obligaciones contractuales para con Integra S.A., relacionadas con la omisión en entregar cierta información que resulta insumo para fijación de las tarifas o la negativa de asumir un riesgo contractualmente asignado al concedente.”9 En audiencia del ocho (8) de septiembre de 2008, según consta en el Acta No. 8, el Tribunal negó la integración del litisconsorcio solicitada. 7 Folios 268 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 8 Folios 288 a 294 del Cuaderno Principal No. 1. 9 Folios 295 y siguientes del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 Dicha decisión se fundó, en resumen, en que no existe vínculo jurídico entre las partes convocante y convocada y las entidades cuya vinculación se solicita “que pueda servir de fundamento para señalar la existencia de un eventual litisconsorcio necesario y disponer la eventual integración del contradictorio.” Adicionalmente, el Tribunal hizo mención al Parágrafo 2 del artículo 9 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual se dispone que: “no habrá lugar a la intervención de quienes tengan la condición de terceros, en los términos definidos por la ley”, lo cual evidenciaba que no procedía llamar a intervenir litisconsortes facultativos en el presente trámite arbitral. 4.8.
Audiencia de conciliación Mediante auto de fecha ocho (8) de septiembre de 2008, se citó a las partes a una audiencia de conciliación que tendría lugar el dieciséis (16) de septiembre de 2008 a las diez de la mañana (10:00 A.M.). La audiencia se llevó a cabo en la fecha fijada, sin que las partes llegaran a acuerdo alguno, tal y como consta en el Acta No. 9. 4.9.
Primera Audiencia de Trámite Fracasado el intento conciliatorio como quedó dicho, el mismo 16 de septiembre de 2008 (Acta No. 9), se inició la primera audiencia de trámite, durante la cual el Tribunal decidió las solicitudes de pruebas formuladas por las partes. 5. Las pruebas del proceso Según consta en el Acta No. 9 de fecha dieciséis (16) de septiembre de 200810, el Tribunal procedió a decretar las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: Documentales allegadas por las partes Se ordenó tener como pruebas los documentos anexados a la demanda,11 y los anexados a la contestación de la demanda.12 Igualmente se incorporaron al 10 Folios 317 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 11 Folios 060 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 12 Folios 274 y siguientes del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 expediente, los documentos aportados por la parte convocada en escrito presentado el diez (10) de agosto de 2009.13 Interrogatorios de parte La parte convocante desistió del interrogatorio de parte decretado para la representante legal de la sociedad convocada, según consta en el Acta número 13, de fecha veintisiete (27) de octubre de 2008.14 El interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad convocante, señor Ramón Antonio Toro Pulgarín, se llevó a cabo el día treinta (30) de octubre de 2008.15 En dicha oportunidad el declarante presentó varios documentos que fueron anexados al expediente, los cuales obran a folio 122 del Cuaderno de Pruebas número 23.
Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos. El apoderado de la parte convocante solicitó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las instalaciones de Megabús S.A. El Tribunal designó como perito a la Contadora Gloria Zady Correa Palacio, quien tomó posesión de su cargo el dos (2) de octubre de 2008, según consta en el Acta número 10.16 La inspección judicial en las instalaciones de Megabús S.A., se llevó a cabo el veintisiete (27) de octubre de 2008, según consta en el Acta número 13, y fue atendida por la doctora Luz Piedad Gómez Velázquez.
De los documentos exhibidos, el apoderado de la parte convocante solicitó incorporar al expediente los que relacionó en escrito radicado el primero (1) de diciembre de 2008, y que fueron agregados a folios 311 y siguientes del Cuaderno de Pruebas número 24 del expediente. El dictamen pericial fue entregado dentro del término legal, y se corrió traslado del mismo el cinco (5) de diciembre de 2008.
Los apoderados de las partes presentaron sendas solicitudes de aclaración y complementación, las cuales fueron decretadas por el Tribunal por auto del (5) de febrero de 2009. Contra el auto que decretó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la parte convocada, el apoderado de la parte convocante interpuso recurso de reposición17 por considerar que su contenido correspondía a un nuevo dictamen. 13 Folio 270 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 14 Acta No. 13, Folios 422 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 15 La transcripción de la declaración obra a los Folios 205 a 216 del Cuaderno de Pruebas No. 24. 16 Folios 356 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 17 Folio 040 del Cuaderno Principal No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 El Tribunal denegó el recurso interpuesto y ordenó a la perito atender las solicitudes de aclaración y complementación formuladas por los apoderados de las partes.18 Dentro del término de traslado de las aclaraciones y complementaciones presentadas, el apoderado de la sociedad convocada formuló objeción por error grave contra el dictamen19 y solicitó que se decretaran varias pruebas documentales como evidencia de la misma,20 así como el testimonio del señor Alejandro Atuesta Meneses.
De la objeción se corrió traslado, durante el cual el apoderado de la parte convocante presentó un escrito en el que solicitó que la objeción fuera desestimada y pidió el decreto de pruebas documentales que anexó y la exhibición por parte de Megabús S.A. del contrato original de prestación de servicios especializados suscrito con Alejandro Atuesta & Asociados Ltda.21 El Tribunal decretó las pruebas solicitadas por los dos apoderados como prueba de la objeción,22 y de oficio “un informe técnico por parte de Ecopetrol S.A., sobre a partir de qué fecha se produce o importa a Colombia combustible diesel de máximo 500 ppm de azufre para ser distribuido y utilizado por los articulado s que operan las troncales de los sistemas de transporte masivo en Bogotá D.C.” La respuesta al oficio dirigido a ECOPETROL S.A. se recibió el 2 de julio de 2009.23 Testimonios Los testimonios decretados por el Tribunal, se practicaron de la siguiente forma: Los testimonios de Héctor Horacio Ulloa Jiménez, Juan Ricardo Noero Arango, y José John Gálvez Mejía tuvieron lugar en audiencia del dos (2) de octubre de 2008.24 El testigo John Gálvez elaboró unos gráficos durante su declaración, los cuales fueron incorporados al expediente.25 El testimonio de la doctora Luz Piedad Gómez Velazquez se practicó en audiencia del siete (7) de octubre de 2008.26 18 Folios 053 y siguientes, Acta No. 18 del veinticuatro (24) de febrero de 2009, Cuaderno Principal No. 2. 19 El escrito de objeción obra a Folios 101 a 126 del Cuaderno Principal No. 2. 20 Los documentos obran a los Folios 280 a 489 del Cuaderno de Pruebas No. 26. 21 El escrito obra a los Folios 134 a 158 del Cuaderno Principal No. 2. 22 Auto del veintiuno de mayo de 2009, Acta número 22. 23 Folio 252 del Cuaderno Principal No. 2. 24 Las transcripciones obran a Folios 217 a 227, 228 a 238 y 239 a 260, del Cuaderno de Pruebas No. 24. 25 Folios 118 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 4. 26 La transcripción obran a Folios 148 y siguientes en Cuaderno de Pruebas No.
24. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 El testimonio de Andrés Felipe Velasco Rojas se practicó en audiencia del dieciséis (16) de octubre de 2008.27 Durante la audiencia el testigo elaboró unos gráficos28 y adicionalmente, se le solicitó allegar algunos documentos, de cuya recepción se dejó constancia en el Acta número 15.
Tales documentos obran en el Cuaderno de Pruebas número 23, a folios 1 y siguientes. El testimonio del señor Viceministro de Transporte Gabriel Ignacio García Morales, y el del señor director del Área Metropolitana del Centro Occidente – AMCO Carlos Elías Restrepo Ferro, fueron recibidos en audiencia del treinta (30) de octubre de 2008.29 El testimonio de Alejandro Atuesta Meneses se practicó en la audiencia cumplida el 12 de junio de 2009.
Fueron tachados los testimonios de Andrés Felipe Velasco Rojas y de Alejandro Atuesta Meneses. Las partes desistieron de varios de los testimonios decretados por el Tribunal, en los siguientes términos: El testimonio de Carlos Enrique Soto, fue desistido en audiencia del dos (2) de octubre de 2008. Los testimonios de Juan Esteban Gallego, Hugo René Bedoya y María Carolina Camacho Bolívar, fueron desistidos en audiencia del siete (7) de octubre de 2008.30 Los testimonios de Edgar Enrique Sandoval, Ivonne Alcalá Arévalo y María Elena Vélez, fueron desistidos en la audiencia del dieciséis (16) de octubre de 2008. El testimonio de Ana María Jaramillo fue desistido en la audiencia del veintisiete (27) de octubre de 2008.
Durante el término de traslado de las transcripciones de las declaraciones rendidas por Gabriel García, Carlos Elías Restrepo, Luz Piedad Gómez y Ramón Toro Pulgarín, el apoderado de la parte convocante solicitó que se realizaran algunas correcciones a las mismas, que destacó en los textos correspondientes, los cuales entregó grabados 27 La transcripción obra a Folios 261 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 24. 28 Folio 117 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 29 Las transcripciones obran a Folios 191 y siguientes, Folio 179 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 24. 30 Folios 367 y siguientes del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 en un disco compacto, el cual fue incorporado al expediente, mediante auto del seis (6) de marzo de 2009. De la misma manera solicitó la corrección de las transcripciones de las declaraciones rendidas por Héctor Ulloa, José John Gálvez, Juan Ricardo Noero y Andrés Velasco, cuyos textos corregidos también entregó grabados en un disco compacto.
El Tribunal en auto del diecinueve (19) de marzo de 2009, ordenó al Centro de Arbitraje confrontar las transcripciones entregadas, de acuerdo con las solicitudes presentadas por el apoderado de la parte convocante, las cuales fueron acogidas en los términos del auto del veintiséis (26) de junio de 2009. Exhibición de documentos 1.
Por parte del Área Metropolitana de Centro Occidente – AMCO: Se llevó a cabo el treinta (30) de octubre de 2008, según consta en el Acta número 15 del Cuaderno principal No. 1. La exhibición fue realizada por el señor Néstor Jairo Arango Giraldo, en su calidad de Profesional Especializado de la Subdirección de Planeación y Gestión de Proyectos.
Los documentos exhibidos fueron anexados al expediente, 31 y se encuentran relacionados a folios 429 y siguientes del Cuaderno Principal número 1. 2. Por parte de Integra S. A.: Se llevó a cabo el treinta (30) de octubre de 2008,32 por el representante legal de la sociedad señor Ramón Toro Pulgarín. De los documentos exhibidos, el apoderado de la parte convocada solicitó que se anexara al expediente la copia de los libros de Actas de la Asamblea General de Socios y de la Junta Directiva, las cuales fueron incorporadas al expediente.33 3.
Por parte de Megabús S.A.: Se llevó a cabo el 12 de junio de 2009 en la sede del Tribunal por parte del apoderado de la Sociedad MEGABUS S.A., la exhibición del Contrato original de Prestación de Servicios Especializados celebrado entre MEGABUS S.A. y ALEJANDRO ATUESTA & ASOCIADOS LTDA., el cual, se incorporó en copia al expediente34.
Oficios El Tribunal decretó los siguientes oficios: 31 Folios 002 a 028 y 264 a 368 del Cuaderno de Pruebas No 23. 32 Acta No. 14, Cuaderno Principal No. 1. 33 Folios 119 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 4. 34 Cuaderno de Pruebas No. 29 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 Solicitados por la parte convocante.
Al Departamento Nacional de Planeación: Se recibió respuesta el día dos (2) de octubre de 2008 y se ordenó incorporar al expediente.35 A Megabús S.A.: Se recibió respuesta el día veintiocho (28) de octubre de 2008 y mediante auto del cinco (5) de febrero de 2009,36 se ordenó incorporar al expediente los documentos remitidos.37 Solicitados por la parte convocada.
Al Área Metropolitana de Centro de Occidente AMCO: El día catorce (14) de octubre de 2008 se recibió respuesta, y en audiencia del dieciséis de octubre de 2008, el Tribunal ordenó anexar los documentos al expediente.38 El apoderado de la parte convocada, indicó que no se habían enviado todos los documentos solicitados39 y solicitó al Tribunal oficiar nuevamente a esta entidad para que remitiera todos los documentos relacionados en el oficio inicial.
El Área Metropolitana de Centro de Occidente AMCO, dio respuesta al nuevo oficio el nueve (9) de marzo de 2009, adicionando algunos documentos.40 Así mismo, se recibió respuesta a la información requerida por el AMCO a las sociedades Líneas Pereiranas S.A., Lipsa Urbanos Superbuses Ltda., y Cooperativa San Fernando, las cuales se anexaron al expediente41. Solicitados por las dos partes.
Al Área Metropolitana de Centro de Occidente AMCO: El día catorce (14) de octubre de 2008 se recibió respuesta, y en audiencia del dieciséis de octubre de 2008, el Tribunal ordenó anexar al expediente los documentos recibidos.42 Inspección Ocular 35 Folios 001 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 4. 36 Acta No. 17. 37 Cuadernos de Pruebas Nos. 6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21y 22. 38 Folios 057 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 4. 39 Escrito del 11 de noviembre de 2008. 40 Folios 001 a 246 del Cuaderno de Pruebas No. 26. 41 Folios 247 a 279 del Cuaderno de Pruebas No. 26. 42 Folio 057 y siguientes del Cuaderno de Pruebas N.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 La inspección ocular a la infraestructura del sistema Megabús de la ciudad de Pereira se llevó a cabo el veintisiete (27) de octubre de 2008. Se visitaron los intercambiadores, las vías troncales y estaciones, la operación tronco–alimentada, las rutas paralelas, el sistema de recaudo, las dependencias de vigilancia y control, y los patios de los concesionarios, entre otros.
La diligencia fue atendida por la doctora Mónica Vanegas, gerente de Megabús. Durante la inspección el Tribunal ordenó de oficio incorporar al expediente algunos documentos que se relacionaron en el Acta número 13. 43 La diligencia de inspección con exhibición de documentos se declaró concluida por el Tribunal,44 una vez fueron seleccionados por el apoderado de la parte convocante, peticionaria de la prueba, los documentos que debían ser incorporados al expediente. 45 SEGUNDA PARTE ALEGACIONES DE LAS PARTES, CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Y TÉRMINO PARA FALLAR Presentación de las alegaciones de las partes y emisión del concepto del Ministerio Público En audiencia que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2009, los apoderados de las partes presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión, de los cuales entregaron un resumen escrito que fue incorporado al expediente46.
Por su parte, el Representante del Ministerio Público presentó su concepto dentro del traslado especial que le fue conferido para el efecto, el día 10 de noviembre de 200947. A los argumentos contenidos en los alegatos presentados por los señores apoderados de las partes y al concepto rendido por el señor Agente del Ministerio Público, se hará referencia en el Capítulo siguiente sobre consideraciones del Tribunal. 43 Folios 030 a 121 del Cuaderno de Pruebas No. 23. 44 Acta número 15. 45 Los documentos obran a los Folios 127 a 263 y 369 a 419 del Cuaderno de Pruebas No. 23. 46 Tales resúmenes están incorporados en el Cuaderno Principal No. 3 47 El cual está incorporado en el Cuaderno Principal No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 Término del proceso La cláusula compromisoria pactada por las partes, remitía a la aplicación del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta circunstancia fue puesta de presente por el Tribunal, desde el momento en que se fijaron los honorarios y gastos del trámite y en varias oportunidades a lo largo del proceso.
De acuerdo con lo anterior, por no existir término especial pactado por las partes en la Cláusula Compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la duración del proceso arbitral sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar el día dieciséis (16) de septiembre de 2008.48 El veinticuatro (24) de febrero de 2009,49 con fundamento en el artículo 14 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, el Tribunal prorrogó de oficio el término del proceso por seis (6) meses más, por lo tanto, el trámite vencería el dieciséis (16) de septiembre de 2009.
El 8 de junio de 2009, el apoderado de la parte convocada solicitó la adecuación del trámite, en vista de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 6° de la Ley 1285 de 2009, que modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996. El veintiséis (26) de junio de 2009, el Tribunal accedió a la mencionada solicitud, pues concluyó que por tener una de las partes del proceso arbitral la naturaleza de entidad estatal, al aplicar la norma de la Ley recién expedida, era procedente adecuar el trámite al de un arbitramento legal.
En estas condiciones, a partir de entonces, esto es una vez concluida la etapa probatoria, tendrían aplicación las normas de procedimiento previstas en la ley. Desde esa fecha, y de conformidad con las solicitudes presentadas por los apoderados de las partes de común acuerdo, se decretó la suspensión del término del proceso durante las siguientes fechas: 48 Acta número 9: Folios 317 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 49 Acta número 18: Folios 053 y siguientes del Cuaderno Principal No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Fecha Auto Acta No. de Cuaderno Principal y folio Desde Hasta Total Días Suspendidos 16 –Julio -2009 27 2, folio 255 17-Julio-2009 29-Julio-2009 8 30- Julio-2009 28 2, folio 260 31-Julio-2009 10-Agosto 2009 6 11-Agosto-2009 29 2, folio 266ª 12-Agosto 2009 11-Sept-2009 22 14-Sept-2009 30 2, folio 292 15-Sept-2004 12-Octubre 2009 19 13-Octubre 2009 31 2, folio 296ª 14-Octubre 2009 25-Octubre 2009 8 26-Octubre 2009 32 2, folio 299 27-Octubre2009 9-Nov-2009 9 26-Octubre 2009 32 2, folio 299 11-Nov-2009 2-Febrero 2010 55 24-Feb 2010 35 3, folio 85 25-Feb-2010 3-Marzo 2010 5 TOTAL 132 De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, al término de vencimiento prorrogado como quedó dicho, se adicionan ciento treinta y dos (132) días hábiles durante los cuales fue suspendido, de tal forma que el proceso arbitral vencería el día 31 de marzo de 2009.
De acuerdo con lo anterior, el presente Laudo es proferido dentro del término legal. TERCERA PARTE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las excepciones de mérito formuladas por el señor apoderado de la parte convocada, las cuales pueden clasificarse en dos grupos: El primero, que comprende las excepciones de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, “TRANSACCIÓN”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” y “RENUNCIA A RECLAMACIÓN”.
El segundo, que comprende las excepciones de “ACUERDO SOBRE LA TARIFA PACTADA”, “PETICIÓN ANTES DE TIEMPO”, “PAGO VÁLIDO A UN TERCERO”, “MALA FE DE INTEGRA”, “JUSTA COMPENSACIÓN A INTEGRA”, “MAYORES BENEFICIOS PARA INTEGRA”, “HECHOS NO DISCUTIDOS”, “INEXISTENCIA DE HECHOS SOBREVIENTES”, “AUSENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS DAÑOS Y LOS HECHOS ALEGADOS COMO CAUSA”, “INEXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS ALEGADOS”, “RESPONSABILIDAD DEL RIESGO FINANCIERO EN CABEZA DE INTEGRA”, “CULPA DE INTEGRA”, “IMPOSIBILIDAD DE VALORAR LAS PÉRDIDAS O BENEFICIOS DE UNA CONCESIÓN A LAS LUZ DE UNA ETAPA DETERMINADA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO”, “EL INCUMPLIMIENTO DE INTEGRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 DEL DEBER DE MITIGAR SUS PROPIOS DAÑOS”, “EL NO CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE INTEGRA”, “LA IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LA RECLAMACIÓN DE PERJUICIOS, INTERESES, ALEGADA” Y LA “GENÉRICA”.
La palabra excepción, en su natural interpretación gramatical, significa, la acción de exceptuar, y por exceptuar se entiende excluir o no comprender a algo o a alguien; en materia procesal se refiere a la exclusión total o parcial de las pretensiones del actor. Ya el muy distinguido profesor de la Universidad de Roma, Giuseppe Chiovenda señaló que “la práctica emplea este nombre a cualquiera actividad de defensa del demandado, es decir, a cualquiera instancia con que el demandado pide la desestimación de la demanda del actor, cualquiera que sea la razón sobre la cual la instancia se funda”50.
Empero, dijo, “nuestra ley (refiriéndose a la ley italiana), no conoce un significado técnico especial de excepción”, mientras que la doctrina francesa le atribuye al Código francés una terminología particular: défense que indica la contradicción relativa al derecho del actor, es decir, al fondo; y, exception que se refiere a las oposiciones relativas a la regularidad de la forma del procedimiento, es decir, al rito.
Al decir del maestro Chiovenda, la ley italiana no conocía ni siquiera esa terminología técnica, sino que habla confusamente, en el Código de Procedimiento, de defensa, respuesta, contradecir, excepciones; y, el Código Civil hablaba de excepciones, comprendiendo cualquiera contradicción que se refiriera al fondo. [La Ley de Enjuiciamiento Civil, señaló, distingue únicamente entre excepciones dilatorias –o procesales- y perentorias- de fondo, o relativas al derecho del actor.
Estas últimas forman, sin distinción ulterior –salvo la eventual de reconvención-, el contenido de la contestación del demandado. Excepciones y contestación se identifican, pues, en nuestra ley]. En todo caso, el maestro Chiovenda clamó por separar exactamente las distintas cosas que a su juicio estaban confusamente comprendidas en el único nombre de excepciones, por lo que luego de analizar la actividad defensiva del demandado, es decir, las razones en que se funda, señaló que “esta defensa puede tomar tres formas, a que corresponden estos tres significados de excepción, que restringen gradualmente el concepto, y que se pueden representar gráficamente en tres círculos concéntricos: 1.
En un sentido general, excepción significa cualquier medio del que se sirve el demandado para justificar la demanda de desestimación, y, por lo tanto, también la simple negación del fundamento de la demanda actora; también en este sentido general se comprende corrientemente, y a veces por la misma ley las impugnaciones que se refieren a la regularidad del procedimiento. 50 CHIOVENDA Giuseppe (1936): Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, pp. 363 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 2. En sentido más estricto comprende toda defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho constitutivo afirmado por el actor, sino en la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluya los efectos jurídicos del hecho constitutivo afirmado por el actor, y, por lo tanto, la acción (ejemplos: excepciones de simulación, de pago, de novación). 3.
En sentido todavía más estricto, excepción comprende –como veremos- sólo la contraposición al hecho constitutivo afirmado por el actor de hechos impeditivos o extintivos tales que por sí mismos no excluyen la acción (tanto, que si son afirmados por el actor, el juez no puede tenerlos en cuenta), pero dan al demandado el poder jurídico de anular la acción. Ejemplos: excepciones de prescripción, de incapacidad, de dolo, de violencia, de error.
Esta última llámase excepción en sentido propio, y de ésta nos ocupamos en las observaciones que vienen a continuación”51. Al decir del citado eminente profesor de Roma, “la excepción en sentido propio es, un contra-derecho52 frente a la acción, y precisamente por esto, un derecho de impugnación, es decir, un derecho potestativo dirigido a la anulación de la acción. Y se dice que la excepción es un contra-derecho, en el sentido de que es un poder de anulación que se dirige contra otro derecho, no ya en el sentido que el demandado, oponiendo la excepción, pida algo más o cosa distinta de la desestimación de la demanda”.
La excepción, decía el maestro Chiovenda, se distingue de los otros derechos de impugnación precisamente porque, como excepción, su eficacia de anulación está limitada a la acción. Mientras los derechos de impugnación tienen una extensión más o menos grande, según la intención que se proponga el actor, y por regla general se dirigen contra la relación jurídica toda, la excepción tiene, por definición, límites obligados: no puede tener otro efecto que el de anular la acción, es decir, aquella única acción que ha sido propuesta y contra la cual se dirigen, dejando intacta la relación jurídica con todas las otras acciones que pueden derivar de ella en el futuro.
Sólo en los casos de relaciones jurídicas particularmente sencillas, que se agotan en un solo derecho y en una sola acción, puede ocurrir que, indirectamente, la eficacia de la excepción se refleje en la vida misma de la relación jurídica. Si ocurre, algunas veces, que, aparentemente, la excepción trasciende la esfera de la acción, es que la excepción ha dejado de ser tal y se ha transformado, por voluntad del demandado, en una acción reconvencional de impugnación. Ahora bien, como lo señalaba el citado profesor, cualquier defensa, aun la simple negación de la acción, constituye un derecho del demandado, en el sentido de que el demandado tiene derecho a defenderse con todos los medios que están a su alcance.
Pero como él mismo lo señalara, la excepción es un derecho en el sentido de que el 51 Op. Cit. pp. 364 y 365 52 También así lo concibe COUTERE, Eduardo J. (1981): Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, pp. 89 -119. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 demandado tiene derecho a impugnar la acción, y esto no ocurre sino en casos determinados: Si se paga la deuda o ésta es condonada; si tiene lugar la novación, la confusión, la pérdida de la cosa pedida; si se realiza la condición resolutoria; casos en que la acción desaparece sin más. Empero, si por ejemplo, el contrato fue simulado, la acción no ha nacido.
En estos casos, el juez desestima la demanda, no porque haya querido el demandado proponer la excepción, sino porque la acción no existe, y el juez no puede acoger demandas infundadas. Si, por el contrario, se trata de prescripción, de compensación, de retención, de incapacidad, de vicios en el consentimiento, de lesión, etc., etc., el juez, faltando de excepción, debe acoger la demanda; porque la acción, mientras no quiera el demandado valerse de su derecho de impugnarla, existe y la demanda es fundada.
En consecuencia, se puede afirmar que cualquier defensa, aun la simple negación de la acción, constituye un derecho del demandado, en cuanto que, cuenta para ello con todos los medios que estén a su alcance, pero ello no se puede confundir de manera alguna con el derecho que le asiste al demandado de impugnar la acción, finalidad propia y perseguida por la excepción. Entre nosotros, el profesor Hernando Devis Echandía53, señaló que en sentido estricto, por oposición se entiende el ataque o la resistencia del demandado a la pretensión del demandante o a la relación material pretendida, pero en sentido más amplio comprende también las defensas, dirigidas al procedimiento para suspenderlo, mejorarlo a anularlo, o sea la relación jurídica-procesal.
A su vez, dijo, la defensa en sentido estricto existe cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido por el actor, o los hechos constitutivos en que éste se apoya, o su exigibilidad o eficacia en ese proceso, en tanto que la excepción existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consisten en diferentes modalidades de aquellos hechos, razón por la cual la carga de probarlos corresponde al demandado.
A su juicio, el demandado puede fundar su oposición a la demanda en dos clases de razones: la simple negación del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende deducirlo, o la afirmación de hechos distintos o de modalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos. Cuando aduce la primera razón se limita a oponer una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda, propone una excepción. Por consiguiente, dice, la excepción no es un contra-derecho material, ni un contra-derecho de acción; ella ataca la pretensión incoada en la demanda y es una razón de la oposición que a aquella formula el demandado.
En consecuencia, el profesor Devis Echandìa definió la excepción como una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o de defensa en general que le 53 DEVIS ECHANDIA, Hernando (1981): Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, Teoría General del Proceso. ABC Bogotá, pp. 245 - 247 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.
No se trata de negar los hechos de la demanda, ni de limitarse a negar el derecho pretendido, sino de darles a aquéllos un sentido y un alcance diferente, lo que equivale a presentarlos con una distinta modalidad, para afirmar consecuencias jurídicas favorables, como la nulidad del título invocado o la prescripción, y por eso se trata de proponer una verdadera excepción. A su juicio, las excepciones de mérito o fondo son de dos clases, a saber: perentorias y dilatorias.
Las perentorias persiguen que se declare la extinción de la obligación cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento y en razón de algún hecho impeditivo, con lo que la pretensión del actor queda destruida para siempre, o su modificación favorable también definitiva; y, las dilatorias excluyen la pretensión como actualmente exigible, en ese proceso o impiden decisión en el fondo y hacen que la sentencia sea inhibitoria, por lo que puede volverse a formular en otro proceso posterior.
A su vez, las perentorias se dividen en extintivas e impeditivas, según extingan el derecho o impidan su nacimiento, y modificativas cuando únicamente hacen variar sus efectos. En todo caso, tanto las dilatorias como las perentorias se dirigen contra el fondo de la cuestión debatida, es decir, contra la pretensión, por lo que unas y otras son de mérito.
Las excepciones perentorias son todos los hechos que se dirigen contra lo substancial del litigio, o sea contra las pretensiones del actor, para desconocer el nacimiento de su derecho o la relación jurídica o para afirmar su extinción, o para pedir que se modifique parcialmente. Desde 1947, el profesor Devis Echandìa clasificó las excepciones perentorias de la siguiente manera: 1.
Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho pretendido por el demandante y el de la obligación correlativa, o de la relación jurídica pretendida por aquél, y se refieren a hechos en virtud de los cuales los efectos jurídicos perseguidos no se produjeron nunca, a pesar de la realización del acto que normalmente deba originarlos.
Son los hechos impeditivos, que impiden que el actor sea el titular del derecho aun cuando se haya probado el acto del cual debía emanar (como las causas de nulidad absoluta consagradas en la ley civil, la falsedad del título o la simulación), o que la relación jurídica haya surgido (como la falta de una solemnidad ad substantiam actus).
Estas excepciones equivalen a las objeciones de que habla la doctrina y dejan resuelto el punto definitivamente con valor de cosa juzgada. 2. Excepciones perentorias definitivas procesales. Son las verdaderas perentorias en doctrina, o sea las que sin negar el nacimiento del derecho pretendido por el actor, persiguen anularlo o extinguirlo definitivamente, o modificarlo también TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 definitivamente, y por ello excluyen para siempre la pretensión, con fuerza de cosa juzgada.
Configuran estas excepciones todos los hechos en virtud de los cuales la ley considera que una obligación se extingue (C.C. art. 1625): el pago, la remisión, la novación, la prescripción, la confusión, la transacción, la cosa juzgada, la condición resolutoria, la nulidad relativa del título. 3. Excepciones dilatorias, que son los hechos en virtud de los cuales, sin que se niegue el nacimiento del derecho del actor ni se afirme su extinción, paralizan sus efectos para ese proceso únicamente, es decir, impiden que sea actualmente exigible, pero no constituyen cosa juzgada, dejando la facultad de iniciarlo nuevamente cuando la situación se modifique, pero que se dirigen contra el fondo de la cuestión debatida y contra la pretensión del demandante.
Es decir, sus efectos son temporales. Ejemplos: el plazo no vencido, la condición no cumplida, la petición de modo indebido que impida resolver en el fondo (por indebida acumulación de pretensiones, o porque sea tan confusa que no pueda interpretarse), la non adimpleti contractus o de contrato no cumplido temporalmente. Igualmente, para el Doctor Hernando Morales Molina, las excepciones son de fondo o de mérito o simplemente excepciones, y excepciones procesales que el Código llama previas.
Las primeras atañen al derecho sustancial, las segundas a la forma o procedimiento; las unas conciernen a la pretensión misma, las otras al modo como ésta se hace valer. Ambas pueden ser perentorias y dilatorias54. A juicio del doctor Hernán Fabio López Blanco, así como el demandante tiene el derecho de acción, el demandado tiene el derecho de contradicción que se concreta en la presentación de las excepciones perentorias que le asisten, pues en estricto sentido, dice, sólo éstas tienen carácter de excepción, pues son ellas las que se dirigen a contrarrestar la pretensión presentada por el demandante55.
Al decir del profesor Hernán Fabio López Blanco, las excepciones perentorias “son las que se oponen a las pretensiones del demandante, bien porque el derecho alegado en que se basan nunca ha existido, o porque habiendo existido en algún momento se presentó una causa que determinó su extinción o, también, cuando no obstante que sigue vigente el derecho, se pretende su exigibilidad en forma prematura por estar pendiente un plazo o una condición”56, las cuales agrupa en tres grandes grupos, a saber: 1.
Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna época su existencia se afirma su extinción, como sería el caso de la nulidad absoluta del contrato, el pago, la 54 MORALES MOLINA, Hernando (1985): Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General.
Novena Edición, ABC, Bogotá, 1985, pp. 155-156 55 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio (2005): Instituciones de Derecho Procesal Colombiano. Tomo I, Parte General. Dupré Editores, Bogotá, p. 552 56 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 prescripción, en fin cualquiera de los medios típicos y atípicos de extinción de las obligaciones. 2.
Excepciones perentorias temporales, en las cuales el derecho pretendido existe, no se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectividad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda el cumplimiento de una obligación estando aún pendiente el plazo pactado o sin cumplirse la condición estipulada. 3.
Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última jamás ha existido. 57 La Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha señalado que, en cuanto a las excepciones, ellas más que una denominación jurídica son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa.
En consecuencia, como también reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, cuando el demandado dice que excepciona, pero limitándose a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción alguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez o tribunal en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto.
De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, tenemos que las denominadas “EXCEPCIONES” formuladas por la parte convocada al contestar la demanda y que hemos clasificado en dos grupos tienen distinto tratamiento: Las del primer grupo pertenecen a las que en nuestra legislación y doctrina corresponden a una excepción como tal, de mérito, y las del segundo grupo pertenecen a las que en nuestra legislación y doctrina se conocen como unas simples negaciones u oposiciones.
En consecuencia, en esta parte del Laudo, el Tribunal se pronunciará sobre las excepciones de falta de competencia, transacción, falta de legitimación en la causa por pasiva y, renuncia a reclamación. Al analizar y resolver las Pretensiones de la demanda arbitral, lo que hará en una parte posterior, el Tribunal se pronunciará sobre las demás “EXCEPCIONES” que en realidad tienen el carácter de oposiciones pero a las cuales la Sociedad convocada les quiso dar el alcance y los efectos de excepciones de mérito, aunque desde el punto de vista finalístico, no constituyen excepciones previas, porque no están encaminadas a corregir el proceso -que por lo demás no proceden en el trámite arbitral-, ni de mérito 57 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 propiamente dichas porque, de manera alguna, tienen la potencialidad de enervar las pretensiones formuladas por la Sociedad demandante.
Por supuesto que esta actividad hace parte de los actos del demandado, que expresan el poder jurídico de resistencia u oposición a las pretensiones del actor planteadas en la demanda, las cuales se explican en razón a que nuestro proceso civil está estructurado con base en el derecho de contradicción o de defensa. A. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS 1.
Pronunciamiento sobre la excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento En el asunto que ocupa a este Tribunal, la persona jurídica convocada, MEGABUS S.A., dentro del Contrato de Concesión 002 de 2004, suscrito con la sociedad INTEGRA S.A., acordó con ésta el pacto arbitral en la Cláusula 118, en los siguientes términos: “Si agotadas las etapas indicadas en los puntos anteriores de la presente Cláusula, las partes no han resuelto el conflicto o la controversia correspondiente, ésta será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, proferirá un fallo en derecho y se sujetará en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El número de árbitros que integrarán el Tribunal será de tres (3) salvo en el caso en que la cuantía del proceso sea inferior al equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento en el cual el Tribunal estará integrado por un árbitro único.
El, o los árbitros que integren el Tribunal estará integrado por un árbitro único. El o los árbitros que integren el Tribunal serán abogados en ejercicio en Colombia, y se designarán por las partes de común acuerdo y, a falta de éste, por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que al efecto tiene integradas esa institución.” La convocada alega la falta de competencia del Tribunal para decidir algunos aspectos neurálgicos de la controversia puesta en su conocimiento, indicando: “1.
Falta de competencia del tribunal de arbitramento. Esta excepción se soporta en la falta de competencia del Tribunal, para decidir sobre algunos asuntos sometidos a su conocimiento, en virtud a que la convocante introdujo dentro de la demanda arbitral unas controversias que no fueron objeto de la etapa de arreglo directo de la cláusula 116 del Contrato de Concesión. La cláusula 118 ordena que si agotadas las etapas indicadas en los puntos anteriores, que son arreglo directo y conciliación extrajudicial, las partes no han resuelto el conflicto a la controversia correspondiente, ésta será resuelta por un Tribunal de Arbitramento.
De manera entonces que el Tribunal no podrá pronunciarse sobre aquellos aspectos que no fueron debatidos en tales etapas.” Así las cosas, y según su entendimiento, dijo que estaba probado que varios asuntos fueron ventilados por las partes en la etapa de arreglo directo, pero la totalidad de los desacuerdos no fueron tratados en esta oportunidad contemplada contractualmente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 Es por ello que la convocada considera que los temas que no fueron sometidos a arreglo directo, conforme a la cláusula 116, no son susceptibles de ser dirimidos en instancia arbitral, así como los temas que jamás fueron presentados a debate en dicha etapa.
Todas estas controversias, por consiguiente, dijo, no pueden estar incluidas en el pacto arbitral según su propio texto. Por su parte, la parte convocante sostiene que la totalidad de las materias que plantea para la decisión del Tribunal, fueron discutidas en la etapa de arreglo directo, y que las partes, por mutua voluntad, renunciaron a seguir adelantando tales conversaciones por no encontrar un punto convergente.
Sin embargo, estima INTEGRA S.A. que si, en gracia de discusión, alguno de los asuntos relacionados con los incumplimientos no hubiesen sido discutidos en forma expresa, “ello no sería óbice para que el mismo no pudiera ser planteado en el trámite arbitral” (Alegatos de Conclusión). Visto el clausulado del Contrato de Concesión No. 2 del 3 de noviembre de 2004, se observa efectivamente que en el capítulo vigésimo, correspondiente a resolución de conflictos, y específicamente en las Cláusulas 116.1, referente al Arreglo Directo; 117, sobre Conciliación; y 118, sobre Arbitraje, las partes determinaron un trato entre ellas como etapa previa a agotar, antes de que la controversia o conflicto fuese resuelto por un Tribunal Arbitral.
Al revisar el acerbo probatorio se tiene que con la comunicación dirigida por los Concesionarios PROMASIVO S.A. e INTEGRA S.A. a MEGABUS S.A., el 18 de diciembre de 200658, éstos le solicitaron ajustar las tarifas de acuerdo con las fórmulas y los IPKo establecidos en los Contratos de Concesión. En respuesta a la anterior solicitud, con el Oficio 0469 del 12 de Marzo de 200759, los Interventores de los Contratos de Concesión, Luz Piedad Gómez Velásquez y José Jhon Gálvez Mejía, hicieron a PROMASIVO S.A. e INTEGRA S.A. la “aclaración de liquidación con uso de IPK ajustado”, en él contenida.
A su vez, con la comunicación dirigida a MEGABUS S.A., fechada el 14 de mayo de 200760, INTEGRA S.A., se refirió a la comunicación 0469 del 12 de Marzo de 2007 de los Interventores de los Contratos de Concesión, Luz Piedad Gómez Velásquez y José Jhon Gálvez Mejía. En respuesta a la anterior comunicación de INTEGRA S.A., fechada el 14 de mayo de 2007, la Gerente de MEGABUS S.A., y la Interventora del Contrato de Concesión, en comunicación fechada el 12 de junio de 200761, le señalaron a INTEGRA S.A., que no tenía razón en su reclamación por las razones en ella expuestas. 58 Folios 037 a 038 del Cuaderno de Pruebas No. 2 59 Folios 039 a 0041 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 048 a 050 del Cuaderno de Pruebas No. 3 60 Folios 042 a 044 del Cuaderno de Pruebas No. 2 61 Folios 045 a 050 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 Frente a la anterior respuesta, mediante comunicación GG-07-066 del 25 de junio de 200762, dirigida a la Gerente de MEGABUS S.A., para los efectos previstos en la Cláusula 116 del Contrato de Concesión, por conducto de su representante legal, INTEGRA S.A., le “notificó a Megabús S.A. la existencia de una controversia de naturaleza legal por el reiterado incumplimiento de Megabús S.A. del Contrato de Concesión”, la cual fue planteada en los siguientes términos: “1.
LA CONTROVERSIA: En varias oportunidades Integra S.A. ha expresado a Megabús S.A. su inconformidad con la forma en Megabús S.A. vienen liquidando los pagos correspondientes a la operación del Sistema y, de manera puntual, los pagos correspondientes a Integra S.A. como quiera que con esa forma de liquidación se están desconociendo los términos y las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión. A continuación se expresan en detalle los aspectos en los que Megabús S.A., en la forma en que viene ejecutando el Contrato de Concesión, está desconociendo sus términos y condiciones en perjuicio de Integra S.A. 1.1 MEGABÚS S.A. NO ESTÁ DANDO APLICACIÓN A LA FORMA PREVISTA CONTRACTUALMENTE PARA EL AJUSTE A LA TARIFA LICITADA POR PASAJERO ALIMENTADO, PUES NO SE ESTÁ DANDO APLICACIÓN A LA CLARA Y PRECISA FÓRMULA PREVISTA EN EL ANEXO No. 10 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN: Megabús SA., sin soporte contractual y sin la anuencia de Integra SA., resolvió unilateralmente cambiar el indicador lPKo incluido en el Anexo No. 10 del Contrato de Concesión y sobre el que se empezó a ajustar la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado.
El Contrato de Concesión es claro que este IPKo es fijo e inmodificable, aún si existieran cambios en las rutas alimentadoras. Si bien, como lo ha afirmado reiteradamente Megabús S.A., ha habido cambios en las rutas alimentadoras (producto de la Operación Temprana a que se ha visto abocado el Sistema como consecuencia de los atrasos de Megabús SA. en la finalización de la infraestructura requerida para la adecuada operación del Sistema), este hecho no debió causar una menor remuneración a Integra S.A. por kilómetro recorrido, ya que sus costos asociados a la operación de un kilómetro no varían por tener rutas diferentes.
Considerando lo anterior, es el mismo Contrato de Concesión el que dispone que un cambio en las rutas alimentadores no genera un cambio en el IPK inicial o una menor remuneración al Concesionario. Dice textualmente la cláusula establecida en el Contrato de Concesión incluida en su Anexo No. 10: ‘IPKdqso: Índice de Pasajeros Alimentados por Kilómetro de Diseño para la cuenca DQS.
Éste es el equivalente a 6.54. Este índice será aplicable para el período i igual a uno (1) y no será objeto de modificación con ocasión de la modificación de las Rutas Alimentadoras por parte de Megabús.” El subrayado es nuestro. La modificación arbitraria de este indicador le generó a Integra S.A. una menor tarifa equivalente por kilómetro con el consecuente desmedro en los ingresos recibidos en ejecución del Contrato de Concesión. Como se mencionó, no existen sustentos técnicos, financieros o jurídicos que sean valederos y que permitan explicar el por qué Megabús S.A. ha cambiado unilateralmente las formulas 62 Folios 051 a 055 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 contractuales y, por lo tanto, el proceder de Megabús S.A. constituye un evidente incumplimiento contractual. 1.2 ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO POR VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA IGUALDAD Y LA IMPARCIALIDAD QUE RIGEN LA FUNCIÓN ADIMINISTRATIVA — OCURRENCIA DE HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HACEN QUE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL PARA INTEGRA SA.
SEA MÁS ONEROSA: Sin justificación alguna, la variación aplicada al IPKo de Integra S.A. fue proporcionalmente superior que la dispuesta para el concesionario Promasivo S.A., por tanto, los ingresos de Integra S.A. se han visto afectados en una considerable mayor proporción. Hay que tener en cuenta que las inversiones de ambos operadores han sido coincidentes con las exigidas en la estructuración financiera y no ha habido ningún cambio en las condiciones de operación del Sistema que permitan inferir que los costos de operación por kilómetro para uno de los operadores han cambiado respecto de los del otro operador.
En la estructuración financiera del proyecto se esperaba que del total de los ingresos disponibles para los operadores, aproximadamente el 39% de ellos, correspondiera al operador de la cuenca Desquebradas, que luego del proceso licitatorio resultó ser Integra S.A. Con el cambio de los IPK0, que afectó en mayor proporción a Integra S.A., los ingresos correspondientes a este operador sobre los ingresos remunerados a los dos operadores han sido equivalentes al 35%63.
Con lo anterior, resulta evidente que Integra S.A. ha sido medida con un rasero diferente a aquél utilizado para el otro operador, pues a este último, por una decisión unilateral de Megabús S.A., se le han aumentado sus ingresos como porcentaje del total de ingresos de los operadores en desmedro de los ingresos de Integra S.A. Con todo lo anterior, Megabús S.A. ha desconocido el principio de la imparcialidad, según el cual ‘las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en actúen ante ellos” (artículo 3, C.C.A.) El actuar de Megabús S.A. ha hecho que todos los análisis efectuados para presentar la propuesta hayan quedado desvirtuados, pues de haberse conocido esta circunstancias con antelación, probablemente otra hubiera sido la propuesta de Integra S.A. Así mismo, el proceder de Megabús S.A. genera un evidente desequilibrio en la ecuación financiera del Contrato de Concesión que Integra S.A. no se encuentra obligada a soportar, pues dicho desequilibrio deviene de un desconocimiento por parte de Megabús de los principios de igualdad e imparcialidad que rigen la función administrativa. 1.3.
MEGABÚS S.A. NO HA ASUMIDO EL RIESGO CONTRACTUAL EXPRESAMENTE ASIGNADO A MEGABÚS S.A. EN EL LITERAL (A) DEL NUMERAL 13.2 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN POR LA NO ACTUALIZACIÓN DE LA TARIFA AL USUARIO EN LOS TÉRMINOS DE LA CLÁUSULA 63 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN: Megabús S.A. no ha procedido a ajustar la Tarifa al Usuario en la forma establecida en la cláusula 63 del Contrato de Concesión. La Tarifa al Usuario, según el Contrato, se debe revisar mensualmente y en el momento en que corresponda ajustarla, y esto no se efectúe en los términos contractuales, Megabús S.A. debe asumir los efectos económicos adversos en los ingresos de Integra S.A. producto de no llevar a cabo tal actualización oportuna de la Tarifa al 63 Calculados a partir de la fecha en que comenzó la operación alimentadora de Desquebradas.
Si se calcula desde el momento de inicio de operación del Sistema, el porcentaje ha sido del 32,4%. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 Usuario. En otras palabras, si la Tarifa al Usuario no se actualiza en los términos del Contrato de Concesión por decisión de la autoridad, los efectos económicos adversos que esta decisión genere para Integra S.A. deben ser, tal como lo ordena el Contrato de Concesión, asumidos por Megabús S.A. A la fecha, los efectos económicos de la decisión de la autoridad de no actualizar las tarifas están siendo asumidos por Integra S.A., lo cual viola el Contrato de Concesión y atenta contra su viabilidad financiera.
Transcribo textualmente la cláusula establecida en el Contrato: ‘a) Megabús asume la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO. Este riesgo ha sido mitigado mediante la obtención por parte de la Junta Metropolitana del AMCO de un compromiso de fijación de tarifas de conformidad con lo previsto en el presente Contrato, contenido en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, y en un compromiso de indemnización contenido en el Convenio Interadministrativo de Operación, de conformidad con el cual el AMCO indemnizará a Megabús, e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el presente Contrato.’ En la medida en que Megabús S.A. se ha negado a asumir el riesgo contractual, asignado por virtud del Contrato de Concesión al ente gestor, consistente en que los efectos económicos resultantes de la decisión de no actualizar las tarifas en los términos del Contrato de Concesión deben ser asumidos por Megabús S.A., Megabús S.A. ha violado el Contrato de Concesión y lo cual le ha generado a Integra S.A. enormes perjuicios que le deben ser resarcidos.
1.4. LOS PERJUICIOS CAUSADOS: Los incumplimientos contractuales por parte de Megabús S.A. han puesto en riesgo la sostenibilidad y la viabilidad financiera de Integra S.A. Al 30 de abril de 2007 Integra S.A. ha recibido aproximadamente Col$1.500.000.000 menos de lo que debería haber recibido si se le hubieran respetado sus derechos contractuales.
Esto equivale a un 22,5% menos de los ingresos que le corresponden contractualmente. A lo anterior se deben sumar los perjuicios causados por no haber recibido su remuneración oportunamente. De continuar esta coyuntura, en menos de un año Integra S.A. no será capaz de cumplir con sus obligaciones financieras y entrará entonces en situación de incumplimiento financiero.
Los bancos financiadores de Integra S.A. nos han manifestado su preocupación al respecto y han hablado de reducir el grado de riesgo de Integra S.A., lo cual generaría aún más y mayores perjuicios.
2. ETAPA DE ARREGLO DIRECTO: Todo lo expresado, aunado a la negativa de Megabús S.A. de adoptar los correctivos correspondiente en la ejecución contractual y resarcir los perjuicios anteriores, han llevado a Integra S.A. a tener que notificar a Megabús S.A. la existencia de una controversia que, según lo define el Contrato, debe dar paso a una etapa de arreglo directo con una duración de un (1) mes contado a partir de la recepción de parte de Megabús S.A. de la presente notificación. Como quiera que Megabús S.A. es el receptor de esta notificación, los invitamos a actuar con prontitud y a fijar, a la mayor brevedad, el cronograma que el ente gestor considere adecuado para llevar a cabo las negociaciones que corresponda, las que nos habrán de llevar, con toda seguridad, a solucionar la situación de incumplimiento que se viene presentando sin necesidad de acudir a las instancias posteriores de resolución de conflictos previstas en el Contrato de Concesión. Así mismo, Megabús S.A. nos debe indicar quiénes serán las personas encargadas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 llevar, en su nombre, las negociaciones durante esta etapa.
El cronograma fijado, sin embargo, debe considerar el apretado plazo fijado contractualmente para evacuar esta etapa de arreglo directo. En cuanto a Integra S.A. se refiere, estamos prestos a atender esta etapa de arreglo directo con la seriedad, diligencia y el profesionalismo que siempre nos han destacado en procura de obtener los mejores resultados para las partes y, en mayor medida, para los usuarios, el Sistema, la ciudad de Pereira y su Área Metropolitana.” Planteada la controversia, las partes, a través de sus respectivos representantes legales64, se reunieron el 23 de Julio y el 3 de Agosto de 2007, según consta en el Acta de que dichas reuniones levantaron65, y luego de tratar los temas de la controversia planteada por INTEGRA S.A., y de que cada una de las partes manifestara su posición sobre ellos, “en un ambiente de respeto y cordialidad, las partes concluyeron que, dada la distancia de las posiciones de cada una de las partes, se debería dar por terminada la etapa de arreglo directo sin que hubiera logrado arreglo alguno”.
La posición de INTEGRA S.A. se sustentó en el estudio presentado por la firma Inverlink66. Así, se dio pleno cumplimiento a la etapa de arreglo directo en los términos previstos en la Cláusula 116 del Contrato de Concesión. Así mismo, consta en la citada acta que “las partes analizaron las posiciones y concluyeron que dada la distancia que en esta instancia existe para lograr un arreglo extrajudicial, resulta inútil perseverar con la conciliación de que trata la cláusula 117 del Contrato de Concesión de manera que ellas renuncian a esta etapa de arreglo contractual para dar paso, si así lo considera INTEGRA S.A. a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que dirima y ponga fin a la controversia surgida entre las partes”, en constancia de lo cual, así firmaron los representantes legales, según consta en el Acta que obra a los Folios 0065 y 0066 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Entonces, para los efectos de la Cláusula 117 del mismo Contrato de Concesión, las partes, de común acuerdo, renunciaron a hacer uso de esta etapa, razón por la cual, se dio curso a la etapa arbitral. Ahora, revisados los temas de la controversia analizados por las partes en los meses de julio y agosto de 2007, se observa que ellas coinciden plenamente con las pretensiones primera a séptima de la demanda arbitral, lo cual significa que en esas oportunidades no se planteó la controversia a que se refiere la pretensión octava 64 Asistieron por INTEGRA S.A.: Ramón Antonio Pulgarín, María Elena Vélez Taborda, Andrés Velasco, Carlos Alberto Loaiza, José Ignacio Leyva y Felipe Guerrero.
Asistieron por MEGABUS S.A.: Mónica Vanegas Betancourt, Luz Piedad Gómez Velásquez, Alberto Javela Niño, José Jhon Galvez Mejía y Hugo René Bedoya Vargas. 65 Folios 065 a 066 del Cuaderno de Pruebas No. 2 66 Por conducto de Andrés Felipe Velasco Rojas y que éste remitió a este Tribunal, una vez rindió testimonio, como Anexo 3 de la comunicación fechada el 20 de octubre de 2008, el cual consta de la presentación en Power Point presentada a Megabús en el proceso de arreglo directo que tuvo lugar en las citadas reuniones y que por no lograse acuerdo originó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento, y que fue el utilizado por Velasco Rojas en la audiencia en la que rindió testimonio para tomar algunas cifras.Folios 020 a 028 del Cuaderno de Pruebas N. 23 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 declarativa y su correspondiente de condena contenida en la demanda arbitral y la razón no es otra que ésta surgió con motivo de la reestructuración del crédito sindicado que sólo se hizo a finales del año 2007.
Empero, ésta guarda relación con los temas a que se refieren las pretensiones quinta a séptima de la demanda y que fueron tratados por las partes durante la etapa de arreglo directo, e inclusive, fundamentalmente son consecuenciales de los mismos, motivo por el cual, el Tribunal de Arbitramento sí tiene competencia para conocer de ellas.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en todo caso, el Tribunal considera pertinente señalar que el artículo 229 de la Constitución Política consagra el derecho de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, de aplicación inmediata67, soporte principalísimo de un Estado Social de Derecho. El acceso real y no formal a la intervención de las autoridades jurisdiccionales para ventilar los conflictos sociales y obtener la eficacia de las garantías y derechos del ciudadano, conforman la plataforma del orden jurídico, a través de la solución pronta y eficiente de los conflictos que se presentan68.
En ese orden de ideas, es al legislador al que, con sujeción a la Constitución Política y los tests de razonabilidad, necesidad, racionalidad e igualdad, compete regular la forma de acceso a la justicia, los procesos, acciones, recursos y, fundamentalmente, el debido proceso y la manera de hacerlo efectivo, bajo reglas claras y públicas que soporten y fijen la forma de acudir a ella.
A su vez, es el legislador el que tiene la potestad de definir determinados requisitos para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia, como son, por ejemplo, el agotamiento de la vía gubernativa o la conciliación prejudicial. Sobre este específico aspecto, es bien ilustrativo el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en Sentencia C-1195 de 2001, en el cual señaló: “Por ello es posible que el legislador establezca, por ejemplo, límites temporales dentro de los cuales debe hacerse uso de las acciones judiciales, o señale requisitos de procedibilidad para poner en movimiento el aparato judicial, como exigir el agotamiento previo de la vía gubernativa, o condicionar el acceso a la justicia a la intervención mediante abogado o a la observancia de determinados requisitos de técnica jurídica”.
Entonces, pactar entre particulares requisitos de procedibilidad para concurrir a la administración de justicia, no es una posibilidad de recibo, pues ellos no tienen la vocación de impedir que se asuma el conocimiento de los asuntos puestos a su conocimiento, máxime “si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6 del C de PC”69. 67 Corte Constitucional, Sentencias C-1341 de 2000 y C-1195 de 2001. 68 Corte Constitucional, Sentencia T-502 de 1997 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 4 de diciembre de 2006. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 En el mismo sentido, más recientemente el Consejo de Estado indicó que “Por lo tanto, es claro que los trámites pactados por las partes como requisito previo para acudir al Tribunal de Arbitramento no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones, toda vez que ello entraña una vulneración al derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 superior; además, tales estipulaciones no pueden generar efectos procesales para los árbitros, ni para la parte que en ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la justicia acude a los mismos, en la búsqueda de la solución de una controversia, por cuanto la autonomía privada encuentra sus precisos límites en la Constitución y en la Ley que garantizan el ejercicio y goce de dicho derecho.” (…) Por manera que ese derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia, ante los jueces institucionales o ante los árbitros, no es susceptible de limitarse o restringirse mediante estipulaciones negociales acordadas por las partes del contrato, habida consideración de que “…los contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Siendo ilícito su objeto, no son válidas las cláusulas contractuales que contrarían normas imperativas de la ley y, por supuesto, de la Constitución”. 70 Dicho de otra forma, los acuerdos entre particulares que constituyan un obstáculo o restricción que tengan por efecto limitar y comprometer irracional y sustancialmente el derecho fundamental de acceso a la justicia son contrarios a la Constitución Política y a la Ley.” (…) Estas reflexiones aplicadas al caso, permiten concluir, que las cláusulas que fijan esos trámites previos que restringen el acceso al proceso arbitral, deben ser interpretadas con una orientación constitucional en el sentido de que no impiden en manera alguna iniciar el trámite del arbitramento para dirimir el conflicto que se suscite con ocasión de la interpretación y cumplimiento del Convenio 001 de 2000 o de cualquiera de sus cláusulas, negocio jurídico en el cual se pactó con efectos vinculantes para las partes la cláusula compromisoria, toda vez que no constituyen requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral.71” En este orden de ideas, no debe olvidarse que la pertinencia y habilitación arbitral compete a los jueces, las partes, sus apoderados y al agente del Ministerio Público cuando así sea requerido, de conformidad con las disposiciones jurídicas, legales y constitucionales.
Por autorización expresa del artículo 116 de la Constitución Política; artículos 111 y 114 de la ley 446 de 1998 y 222 del Decreto 1818 de 1998, así como en razón a lo estipulado en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, modificada por la Ley 1285 de 2009, es posible acudir, por parte de los particulares, al juzgamiento de árbitros para someterle sus controversias, árbitros quienes, para el caso concreto, integran la jurisdicción del Estado y ejercen la función pública de administrar justicia. No podemos dejar de señalar, para mayor claridad de la determinación que en este Laudo se adoptará, que por mandato expreso del numeral segundo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 141 del decreto 1818 de 1998, 70 Corte Constitucional, Sentencia T-544 de 1995.
En igual sentido, Sentencia C-163 de 17 de marzo de 1999. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2007. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 corresponde a los Tribunales de Arbitramento la competencia para adelantar audiencias de conciliación dentro del denominado “trámite pre-arbitral”, cuyo fracaso implica el cumplimiento del requisito de procedibilidad para acudir ante el juez del contrato y permite definir que existe una controversia que deberá ser definida por él. En otras palabras, y solo en gracia de discusión, si se llegare a determinar alguna deficiencia en lo dispuesto en la cláusula compromisoria, consagrada en la cláusula 118 del Contrato de Concesión 002 de 2004, en lo que atañe al agotamiento previo de la etapa de Arreglo Directo, no cabe duda a este Tribunal de Justicia que ésta quedaría superada y saneada con la celebración de la Audiencia de Conciliación, llevada a cabo por las partes en presencia del Ministerio Público y de los Árbitros, el 16 de septiembre de 2008, según Acta No. 9, en la que se dejó constancia de su fracaso por no existir ánimo conciliatorio, fracaso de la diligencia consignado en Auto de la misma fecha, que ordenó seguir adelante con el proceso arbitral que nos ocupa.
Además, no sobra agregar que las partes en este proceso designaron árbitros de común acuerdo, circunstancia ésta que también aporta cierta claridad al análisis que en este acápite se realiza. En este sentido, la justicia arbitral ha señalado que72: “Como es de recordarlo, la cuestión surgió del hecho de que en la cláusula vigésima cuarta de los contratos materia de esta litis, o sea en la cláusula compromisoria de cada uno, se hubiera estipulado que el acceso a un tribunal de arbitramento llamado a dirimir controversias entre las partes tendría lugar después de agotar dos etapas previas: una la de que las partes intente llegar a un acuerdo directo de transacción; otra, que fracasadas la primera etapa, se acuda por las partes a una conciliación a amigable composición. Las razones en que se apoyó el tribunal para tomar dicha decisión fueron dos, estrechamente relacionadas entre sí, consistente la primera en la libertad en que están las partes que celebren un contrato para modificar lo acordado, adoptando en la práctica y de hecho fórmula distinta a la pactada (C.C., art. 1662, inc. final); y la segunda en que con el nombramiento de árbitros hecho de común acuerdo por las partes y ratificados especialmente por los representantes legales de las entidades convocadas, había quedado modificada válidamente la cláusula vigésima cuarta de cada contrato, en el sentido de que había quedado aceptado que la alternativa de acudir al arbitramento fuera la que se aplicara en el presente caso.
Esta escogencia voluntaria, significa que las partes querían implícitamente, la solución de sus diferencias, a esa altura del debate, por un tribunal de arbitramento fuera la que se aplicara en el presente caso.” Por los anteriores razonamientos, el Tribunal desestimará la excepción denominada por la convocada como “falta de competencia del tribunal”, y así lo resolverá en la parte pertinente. 72 Laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento del Consorcio COSACOL- HANOVER contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS- ECOPETROL y EMPRESA COLOMBIANA DE GAS- ECOGAS.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 2. Pronunciamiento sobre las excepciones de “Transacción” y “Renuncia a reclamación”. Señala la parte convocada que MEGABÚS S.A. e INTEGRA S.A., suscribieron el 18 de agosto de 2006, el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 2 celebrado entre las partes el 3 de noviembre de 2004, el cual tiene los efectos de una transacción según se desprende de su cláusula tercera.
Así mismo, la parte convocada señala que INTEGRA S.A. al suscribir el citado Otrosí, el Acta de Acuerdo de la misma fecha y el Acta de Inicio de la Operación Temprana el 21 de agosto de 2006, aceptó de manera autónoma y libre las condiciones, modificaciones, variaciones, acuerdos y renunció a reclamaciones sobre los asuntos acordados en dichos documentos.
Al constar los antecedentes y el contenido del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No 2 y el Acta de Acuerdo, suscritos ambos el 18 de agosto de 2006, lo mismo que el Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana del 21 de agosto de 2006, en lo que se refiere a los acuerdos o reconocimientos logrados con base en las reclamaciones hechas por INTEGRA S.A. a MEGABUS S.A., el Tribunal observa que las partes pactaron Acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas en el citado Otrosí y en el Acta de Acuerdo, en tal forma que tanto MEGABUS S.A. como el Concesionario aceptaron que las modificaciones previstas en el Otrosí y los acuerdos contenidos en el Acta de Acuerdo constituyen su acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana del Sistema Megabús y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, según lo explicado en la Consideración No. 5 del Otrosí, y por consiguiente, renunciaron a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta ese momento con relación a todas las circunstancias derivadas de la misma.
Así mismo, MEGABUS S.A. y el Concesionario INTEGRA S.A., adicionalmente renunciaron a cualquier reclamación proveniente del desarrollo o ejecución de la Fase de Operación Preliminar o de cualquier desplazamiento de la misma o a cualquier retraso en la entrega de cualquier porción de la infraestructura prevista para el inicio de la Fase de Operación Temprana o a cualquier incumplimiento de obligaciones a cargo de las partes hasta la fecha del citado Otrosí. Dicho “acuerdo total” sobre las circunstancias cubiertas tanto en el Otrosí No. 2, como en el Acta de Acuerdo, dice así: “Cláusula 3.
Acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas en este Otrosí y en el Acta de Acuerdo 3.1. Tanto Megabús como el Concesionario aceptan que las modificaciones previstas en este Otrosí y los acuerdos contenidos en el Acta de Acuerdo constituyen su acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana del Sistema Megabús y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, según se explica en la Consideración No. 5, y por consiguiente renuncian a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta el momento con relación a todas las circunstancias relacionadas o derivadas de la misma.
El Concesionario y Megabus renuncian adicionalmente a cualquier reclamación derivada del desarrollo o ejecución de la Fase de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 Operación Preliminar o de cualquier desplazamiento de la misma o a cualquier retraso en la entrega de cualquier porción de la infraestructura prevista para el inicio de la Fase de Operación Temprana o a cualquier incumplimiento de obligaciones a cargo de las partes hasta la fecha del presente Otrosí. 3.2.
Lo anterior no limita o reduce en modo alguno efecto obligatorio de las estipulaciones del Contrato de Concesión o de cualquiera de sus otrosíes, incluyendo el presente otrosí”. Por los anteriores razonamientos, el Tribunal admite, en lo que corresponde, las excepciones denominadas por la convocada como “Transacción” y “Renuncia a Reclamación” y así lo decidirá en la parte resolutiva. 3.
Pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva Derivada de la oposición denominada “pago válido a un tercero”, en la que señala que de los recursos del Sistema se han hecho pagos a otros agentes tales como el Concesionario PROMASIVO S.A., al Concesionario Recaudador, al Administrador de los recursos y a MEGABUS S.A., el señor apoderado de la convocada señala que MEGABUS S.A. no es responsable de atender el mayor valor que por las participaciones en los ingresos del sistema reclama INTEGRA S.A. y que han sido entregados a los demás operadores del SITM.
El Tribunal considera que es cierto que la participación que MEGABUS S.A., le entrega a cada operador depende de las liquidaciones y que tales pagos se reputan válidos conforme a lo previsto en el artículo 1634 del Código Civil. Empero, si se revisan tales liquidaciones y se detecta el o los errores, y aparece que un determinado crédito no le correspondía a quien lo recibió, no por ello el que tenía derecho al crédito y no le fue reconocido pierde al derecho a reclamarlo y a hacerlo exigible - aún por la vía judicial- hasta su total satisfacción. Por tal razón, el Tribunal desestimará la excepción denominada por la convocada como “falta de legitimación en la causa por pasiva de Megabús”, y así lo resolverá en la parte pertinente. 4.
Sobre las demás “Excepciones” Sobre las llamadas por la Convocada “Excepciones” de “ACUERDO SOBRE LA TARIFA PACTADA”, “PETICIÓN ANTES DE TIEMPO”, “PAGO VÁLIDO A UN TERCERO”, “MALA FE DE INTEGRA”, “JUSTA COMPENSACIÓN A INTEGRA”, “MAYORES BENEFICIOS PARA INTEGRA”, “HECHOS NO DISCUTIDOS”, “INEXISTENCIA DE HECHOS SOBREVIENTES”, “AUSENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS DAÑOS Y LOS HECHOS ALEGADOS COMO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 CAUSA”, “INEXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS ALEGADOS”, “RESPONSABILIDAD DEL RIESGO FINANCIERO EN CABEZA DE INTEGRA”, “CULPA DE INTEGRA”, “IMPOSIBILIDAD DE VALORAR LAS PÉRDIDAS O BENEFICIOS DE UNA CONCESIÓN A LAS LUZ DE UNA ETAPA DETERMINADA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO”, “EL INCUMPLIMIENTO DE INTEGRA DEL DEBER DE MITIGAR SUS PROPIOS DAÑOS”, “EL NO CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE INTEGRA”, “LA IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LA RECLAMACIÓN DE PERJUICIOS, INTERESES, ALEGADA” Y LA “GENÉRICA”, el Tribunal reitera que ellas constituyen verdaderas oposiciones a las pretensiones de la demanda, razón por la cual, ellas serán estudiadas al hacer las consideraciones generales tanto sobre los hechos, como las pretensiones y la oposición a las mismas.
CUARTA PARTE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA TACHA DE TESTIGOS Y LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL A. SOBRE LA TACHA DE LOS TESTIGOS 1. De Andrés Felipe Velasco Rojas Durante la recepción del testimonio rendido por el señor Andrés Felipe Velasco Rojas que se practicó en audiencia del dieciséis (16) de octubre de 2008, éste fue tachado de sospecha por el señor apoderado de la Convocada.73 El Señor Andrés Felipe Velasco Rojas, integró el equipo técnico y ejecutivo de INTEGRA S.A. que participó en la preparación y presentación de la propuesta que generó la adjudicación y ulterior celebración del Contrato de Concesión No. 02 de 2004.74 También participó en la negociación del Otrosí N. 2 y el Acta de Acuerdo suscritos el 18 de agosto de 2006.
Así mismo, participó en el acompañamiento a INTEGRA S.A. el trámite de arreglo directo de las diferencias con MEGABUS S.A. Igualmente, participó acompañando a INTEGRA S.A. en la reestructuración del Crédito Sindicado. Todo lo cual fue reconocido por el mismo Velasco Rojas e inclusive, a solicitud del Tribunal hizo llegar copia de todas sus actuaciones como asesor de INTEGRA S.A. 73 La transcripción obra a Folios 261 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 24. 74 Folio 126 vuelto del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 2. De Alejandro Atuesta Meneses Por su parte, el señor apoderado de la Convocante tacho por sospecha el testimonio rendido por el señor Alejandro Atuesta Meneses, en audiencia que se practicó del doce (12) de junio de 2009.75 El señor Alejandro Atuesta Meneses es o fue socio y representante legal de la Sociedad Alejandro Atuesta & Asociados Ltda., con Nit 830134679-7, la que desde el 26 de junio de 2008, tuvo celebrado con MEGABUS S.A. el Contrato No. 90 para prestar a esa entidad los Servicios profesionales especializados de apoyo financiero dentro de este proceso arbitral, actuando como soporte de la defensa judicial de los intereses de MEGABUS S.A., a cargo de la firma BAKER & McKENZIE, según consta en los documentos que fueron aportados por la parte Convocante.
Para resolver sobre la tacha de los testigos que aquí se analiza, es de indicar que de conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, son “sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
Tratándose de testigos sospechosos no se prescinde del testimonio sino que se impone al juzgador un cuidado en su apreciación para precisar su causa, valor y convicción del testimonio. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de febrero 12 de 1980, cuyas consideraciones comparte el Tribunal, defiere al juzgador la valoración de las causas de las circunstancias correspondientes, apreciando su testimonio “con mayor severidad” respecto de quienes no se encuentran en sus causas, porque “cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”, en forma que el “valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por si solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.
Bajo estas premisas, frente a testigos sospechosos, el juzgador debe recibir las declaraciones, considerar las causas en que se funda, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Artículo 218 C. de P.C.), para precisar si la ocurrencia de alguna de las razones disciplinadas en el ordenamiento, verbi gratia, el parentesco, la dependencia, 75 La transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No.
29. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 el interés y relaciones con las partes o sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo. Debe advertirse la necesidad de apreciar el marco de circunstancias específico, sin que por si mismas la simple presencia de alguna de las causas normativas en el declarante comporte desestimar su credibilidad, siendo preciso que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, ya sea por ser contrario a la realidad, o porque se expone en forma sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.
No encuentra el Tribunal que las relaciones entre los declarantes tachados por sospecha, con la parte convocante o convocada, según el caso, de suyo, desestimen el valor de sus testimonios, los cuales serán analizados, valorados y apreciados conforme las circunstancias concretas con los restantes elementos probatorios decretados y practicados en el proceso, tal como lo ha hecho el Tribunal en este Laudo, con el rigor que imponen las reglas de la sana crítica.
En consecuencia, el Tribunal observa que no obstante la relación de los testigos con una de las partes y con la causa, en cada caso, el contenido de los testimonios rendidos por los señores Andrés Felipe Velasco Rojas y Alejando Atuesta Meneses fueron objetivos, ceñidos en su integridad a los hechos que son materia del proceso y que sirven de causa a las pretensiones o a las excepciones formuladas por cada una de las partes, respectivamente, y no excedieron los límites objeto de la prueba, la manera como dicen los testigos que conocieron de los hechos es creíble y no están en oposición con otras pruebas, razón por la cual las citadas relaciones no les quitan ni les disminuyen valor probatorio a los testimonios rendidos en este proceso, son apreciables conforme a la ley y a los principios generales de la sana crítica, atendiendo a las condiciones intrínsecas y extrínsecas de los testigos y a la calidad e ilustración de los mismos.
Por lo tanto, se declarará infundada la tacha de sospecha formulada contra los testigos referidos. B. SOBRE LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL POR ERROR GRAVE Como se indicó con anterioridad, mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal el día 26 de marzo de 2009, el señor apoderado de la parte convocada formuló objeción por error grave al dictamen pericial rendido por la perito GLORIA ZADY PALACIO CORREA, en los términos del artículo 238 del C.P.C., por las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 razones en él contenidas, las cuales posteriormente resumió en el alegato de conclusión por él presentado, en los siguientes términos76: “(i) El dictamen pericial incurre en diversos y gravísimos errores al apreciar los hechos en que se fundamenta sus conclusiones y en el desarrollo de las mismas.
(ii) Existen deficiencias de carácter conceptual y técnico, con evidente repercusión en sus aspectos de carácter financiero, económico y contable. (iii) La perito fundamenta su análisis en conceptos equivocados, por lo que los errores cometidos en su dictamen, la conducen a conclusiones igualmente desacertadas y equívocas, afectando de error grave su pronunciamiento.
(iv) La perito emite valoraciones de tipo jurídico que son objeto de la controversia y están llamadas a ser resueltas exclusivamente por el Tribunal de Arbitramento. (v) El dictamen pericial adolece de fundamentos o soportes documentales y financieros. (vi) La perito emite conclusiones soportadas en erradas sustentaciones, las cuales son determinantes al rendir dichas conclusiones.
(vii) En los conceptos financieros sobre el crédito sindicado, la perito incurrió en varios errores vinculados con: a) el cálculo de los intereses de cada uno de los créditos contratados por Integra; b) la sobreestimación de los intereses que Integra tendría que pagar de acuerdo con las condiciones renegociadas del crédito sindicado; c) la sobreestimación del valor presente de los mayores pagos que por concepto de intereses tendría que pagar Integra como consecuencia de la renegociación del crédito sindicado; d) el desconocimiento de los beneficios tributarios generados como consecuencia del mayor valor de los intereses de la deuda a cargo de Integra; e) el cálculo del menor valor del impuesto de renta a cargo de Integra como consecuencia del mayor valor de los intereses de la deuda a cargo de Integra.
(viii) La perito cometió deficiencias conceptuales, y en consecuencia los resultados de su dictamen adolecen de graves faltas de interpretación que no permiten otorgar fiabilidad a las conclusiones allí consignadas. Al realizar sus pronunciamientos, en algunas de sus respuestas se limita a dar juicios de posibilidades o suposiciones, sin soporte alguno. (ix) La perito no obtuvo el soporte y asesoramiento requerido, el cual para su dictamen era necesario, en razón a la especialidad de varias preguntas, respecto de las cuales no contaba con el conocimiento exigido.” Analizados los argumentos expuestos por el objetante, los puntos de vista esbozados por INTEGRA S.A. según escrito recibido el 29 de abril de 2009 solicitando que este Tribunal desestime la objeción propuesta y, obviamente, el dictamen pericial objeto del error grave alegado, el Tribunal considera necesario precisar qué debe entenderse por error grave para, para a partir de esta conceptualización, entrar a analizar si en el caso que nos ocupa podemos estar frente a dicho error o no y, en caso afirmativo, de las consecuencias que de su existencia se acarrearían para el presente fallo.
En principio y de manera muy general, el error grave es aquel que de no haberse presentado, el sentido y las conclusiones del dictamen pericial hubiesen sido otros. El 76 Crf. páginas 78 y 79 del resumen de alegaciones presentada por el señor Apoderado de MEGABUS S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 artículo 238 del Código de Procedimiento Civil señala los parámetros para la contradicción del dictamen pericial y en el numeral 4 del mismo, se prevé la posibilidad de objetar por error grave el peritazgo en los siguientes términos: “4.
De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” Jurisprudencialmente, se ha determinado como error grave en el dictamen pericial, una equivocación de elevada magnitud de tal manera que para que éste se configure, el dictamen pericial debe contener una falla que tenga entidad suficiente para llevar a los peritos a conclusiones igualmente equivocadas.
La H. Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre el particular, que el error grave debe tener la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, “…como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado”.77 Frente a la anterior conceptualización y analizando las razones de inconformidad señaladas por la parte convocada, se concluye que éstas radican, en primer término, en que la perito, en su criterio, hizo pronunciamiento sobre temas jurídicos, realizando valoraciones que no correspondían a su competencia. Igualmente, tiene reparos sobre las conclusiones de la perito frente a la fórmula del Anexo 10 del Contrato de Concesión No. 002 suscrito el 3 de noviembre de 2004, para calcular el IPK; la carencia de soportes documentales para sustentar las conclusiones a que llega la auxiliar de la justicia; un errado cálculo del beneficio sobre incorporación de flota y su falta de soporte; carencias en la cuantificación de los beneficios obtenidos por Integra S.A. por la eliminación de la obligación a su cargo de operar con combustible de 500 ppm.
Así mismo, se plasman objeciones basadas en errores en las tarifas que 77 "( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ' (G.J. t. LII, p. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ' es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).Corte Suprema de Justicia, Auto sep. 8/93, Exp. 3446.
M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. La mencionada providencia fue reiterada en el proceso No 16519, Sentencia del 29 de agosto de 2002, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; igualmente, en la Sentencia de reemplazo dictada en el Expediente No. C-4533 el 12 de agosto de 1997, por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez (S-043/97).
En sentido semejante Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de reemplazo dentro del expediente No. 8978 Inst., 29 de julio de 1997, Magistrado Ponente José Roberto Herrera Vergara. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 sirvieron de base para los cálculos; en la no consideración de inversiones en cárcamos y estaciones de servicios; en la utilización de tarifas erradas para los cálculos solicitados y otras referentes a falencias en el cálculo de los intereses frente a las respuestas sobre el crédito sindicado.
Si bien resulta evidente, del análisis realizado por este Tribunal a las piezas pertinentes para definir la objeción presentada, que existen en el peritazgo algunas imprecisiones y errores de transcripción de la perito en su dictamen, éstos no tiene la envergadura requerida para que impacten las conclusiones o el fondo del dictamen pericial.
Así mismo es de señalar, que una cosa es la existencia de un error grave en el documento pericial que tenga la entidad suficiente para alterar de manera significativa sus conclusiones y otra, bien distinta, que los parámetros y resultados de éste generen disparidad de criterios entre las partes. Es claro para este Tribunal que el error en que incurra el auxiliar de la justicia debe ser de tal magnitud que cambie las cualidades del objeto examinado o sus atributos y que el mismo sea la base del fallo que se profiera.
La no existencia de anuencia o conformidad de cualquiera de las partes con las deducciones, apreciaciones, juicios e inferencias del experto, no puede considerarse como soporte para alegar que se está en presencia de un error que tenga los elementos requeridos por la normativa para ostentar el carácter de grave, como lo pretende la parte convocada y que tengan la virtud de invalidar la pericia. Debe comentarse, de otra parte, que del análisis de los documentos pertinentes a esta objeción, no se considera que la perito haya desconocido el aparte final del Auto del 2 de octubre de 2008, numeral 3, pues su experticia no versó, como no podía versar, sobre puntos de derecho, ni en ella efectuó valoraciones de carácter jurídico.
Se valoró, también, el estudio financiero realizado por la Sociedad Alejandro Atuesta & Asociados Ltda., pedidos por la parte convocada como fundamento y prueba del error alegado y con base en lo dispuesto en el artículo 238, numeral 7 del C. de P.C. Con base en todo lo anterior, el Tribunal encuentra razonable el ejercicio elaborado por la señora perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO y estima que si bien existen algunas imprecisiones puntuales, ellas no tienen la vocación para constituirse en error grave.
Se vislumbran, sí, algunas diferencias de criterio entre las partes sobre los resultados de la experticia y errores de transcripción o nomenclatura que tampoco se constituyen en determinantes de las conclusiones de la profesional al no tener la relevancia necesaria para impactar aquello que ha de ser definido en el presente proceso. Como ya se ha anotado, la existencia de diferencias menores respecto a los cálculos hechos por la Perito Correa Palacio, no son soporte suficiente para que el Tribunal pueda concluir que la pericia carece de validez de manera total o parcial.
De conformidad con lo anteriormente analizado, este Tribunal procederá a negar la prosperidad de la objeción por error grave presentadas por MEGABUS S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 QUINTA PARTE CONSIDERACIONES ESPECIALES SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SUS RESPECTIVAS OPOSICIONES Procede el Tribunal a dilucidar de fondo lo concerniente a las pretensiones formuladas en las demandas, para lo cual, en primer lugar, con base en el acerbo probatorio, se describirán los antecedentes legales y fácticos que precedieron a la celebración del Contrato de Concesión No. 2 entre MEGABUS S.A. e INTEGRA S.A.; su objeto y las obligaciones en él contenidas, lo mismo que las modificaciones introducidas en los Otrosís Nos. 1 y 2, suscritos el 30 de agosto de 2005 y el 18 de agosto de 2006; el Acuerdo celebrado por las partes en esta última fecha; y, la ejecución del contrato en sus Fases Preliminar, Temprana y Plena –hasta el momento en que el proceso entró para fallo luego de surtida la alegación de las partes-.
En segundo lugar, el Tribunal procederá a analizar cada una de las pretensiones contenidas en la demanda y su oposición formulada en la contestación a aquella. A.
ANTECEDENTES LEGALES, CONTRACTUALES Y FÁCTICOS 1. La Ley 310 de 1996, determinó que el área de influencia de un Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, está comprendida por las áreas urbanas, suburbanas y por los municipios a los cuales el sistema sirve de interconexión directa o indirecta. A su vez determinó que la Nación y sus entidades descentralizadas por servicios pueden cofinanciar o participar con aportes de capital, en dinero o en especie, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, con un mínimo del 40% y un máximo del 70% del servicio de la deuda del proyecto, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: “1.
Que se constituya una sociedad por acciones que será la titular de este tipo de sistema de transporte, en caso de hacerse un aporte de capital. 2. Que el proyecto respectivo tenga concepto previo del CONPES mediante un estudio de factibilidad y rentabilidad, técnico-económico, socio-ambiental y físico-espacial, que defina TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 claramente tanto la estrategia como el Sistema Integral de Transporte Masivo propuesto, así como el cronograma y los organismos de ejecución. 3.
Que el Plan Integral de Transporte Masivo propuesto, sea coherente con el respectivo Plan Integral de Desarrollo Urbano, según lo dispuesto en la Ley 9a. de 1989, o normas que la modifiquen o sustituyan. 4. Que el proyecto propuesto esté debidamente registrado en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, y cumpla los requisitos establecidos por el Decreto 841 de 1990 y demás disposiciones vigentes sobre la materia. 5.
Que esté formalmente constituida una autoridad de Transporte para la administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros propuesto. 6. Que el proyecto de Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros esté incluido en el Plan Nacional de Desarrollo.” De manera complementaria, el artículo 21 de Ley 336 de 199678, determinó que (i) La prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades puede convenirse mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en Licitación Pública, cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública;
(ii) No puede ordenarse la apertura de la Licitación Pública sin que previamente se haya comprobado la existencia de una demanda insatisfecha de movilización; (iii) En todo caso el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, debe incluir como criterio de adjudicación, normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio; y, (iv) En todo caso, al usuario se le deben garantizar formas alternativas de transporte para su movilización. Igualmente, el artículo 85 de dicha Ley señaló que cuando la Nación y sus entidades descentralizadas cofinancien o participen con aportes de capital, en dinero o en especie, en la solución de Sistemas de Transporte Masivo de Pasajeros, el Ministerio de Transporte y/o el Departamento Nacional de Planeación, según el caso, deben evaluar y conceptuar: - El estudio de prefactibilidad, la factibilidad y rentabilidad técnico y físico - espacial que defina al Sistema Integral de Transporte Masivo, su cronograma, presupuesto y plan de ejecución. - La minuta de la Sociedad por acciones que se constituya como titular del Sistema de Transporte. - El proyecto definitivo, su presupuesto y programa final de ejecución del Sistema de Transporte. - Cualquier cambio o modificación al proyecto. - El Registro en el Banco de Proyectos de Inversión de los proyectos de Sistemas de Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros; y, 78 Esta Ley unificó los principios y los criterios que sirven de fundamento para la regulación y reglamentación del Transporte Público Aéreo, Marítimo, Fluvial, Férreo, Masivo y Terrestre y su operación en el Territorio Nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o sustituyan.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 - Constituir la Autoridad de transporte para la administración de Sistemas de Transporte Masivo de acuerdo con los criterios de coordinación institucional y la articulación de los diferentes Modos de transporte.
A su vez, el Decreto 3109 de diciembre 30 de 199779, determinó qué se entiende por transporte masivo de pasajeros, esto es, el servicio que se presta a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización, sistema que está conformado por los componentes propios del mismo, es decir, por el conjunto de predios, equipos, señales, paraderos, estaciones e infraestructura vial utilizados para satisfacer la demanda de transporte en un área de influencia determinada.
A su vez, señaló que el servicio público de transporte masivo de pasajeros se debe prestar previa expedición de un permiso de operación otorgado mediante concurso, la celebración de un contrato de concesión u operación adjudicados mediante licitación pública o a través de contratos interadministrativos. Las condiciones en materia de organización, capacidad financiera, capacidad técnica y de seguridad a que se refiere el artículo 11 de la Ley 336 de 1996, se deben establecer en el respectivo pliego de condiciones o términos de referencia. Así mismo señaló que la empresa de transporte masivo puede ser autorizada para operar rutas de alimentación integradas cuyo permiso de operación debe expedido por la autoridad competente siguiendo los procedimientos establecidos en la ley para tal efecto.
La integración consiste en la coordinación física y operativa del sistema estructural con el sistema alimentador, es decir, el establecimiento de horarios coordinados y la integración de las distintas rutas y equipos mediante la construcción de la infraestructura que facilite la transferencia de pasajeros entre las mismas. La integración puede incluir el pago de una tarifa única para un viaje entre un punto de origen y un punto de destino conformado por dos o más tramos en diferentes vehículos.
El diseño, construcción, suministro de equipo, operación del sistema o la ejecución combinada de los anteriores, se adjudica mediante licitación o concurso público. Finalmente, el Decreto determinó que las entidades territoriales o administrativas interesadas en desarrollar proyectos de transporte masivo con participación de la Nación y/o entidades descentralizadas a través de aportes en dinero o en especie, debían solicitar al Ministerio de Transporte la definición del área preliminar de influencia que se debía incorporar a los sistemas integrados de transporte masivo de acuerdo con las condiciones de cada municipio y sus recursos económicos disponibles antes de iniciar los estudios de preinversión a que se refieren los artículos 85 de la Ley 336 de 1996 y 2o. de la Ley 310 de 1996.
A partir de la determinación del área definitiva de influencia, de acuerdo con el resultado de los estudios de 79 Por el cual se reglamenta la habilitación, la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros y la utilización de los recursos de la Nación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 preinversión, las entidades territoriales solicitarían al Ministerio de Transporte la aprobación de la autoridad única de transporte. 2.
Mediante el Documento CONPES 3107 del 3 de Abril de 200180, se fijó la “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura”. 3. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 3109 de 1997, mediante Resolución 11418 del 12 de Diciembre de 2001, se definió el área de influencia del Sistema de Transporte Masivo para el Área Metropolitana del Centro Occidente constituida por los Municipios de Pereira, Dosquebradas y La Virginia.
A su vez, mediante la Resolución 004380 del 3 de abril de 2002, se constituyó el Área Metropolitana del Centro Occidente, como Autoridad Única de Transporte para la Administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, para el Área Metropolitana de Centro Occidente – AMCO- conformada por los Municipios de Pereira, Dosquebradas y La Virginia, la cual fue aclarada por la Resolución 06699 del 23 de mayo de 200281. 4.
Por su parte, mediante el Documento CONPES 3167 del 23 de Mayo de 2002, se fijó la “Política para mejorar el servicio de Transporte Público Urbano de Pasajeros”. 5. Le correspondió a la Corporación Financiera del Valle S.A., orientar la Estructuración Técnica, Legal, Institucional y Financiera del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana Centro Occidente, según consta en los siguientes Documentos82: (i) Introducción;
(ii) Informe Final, Documento Financiero Principal; (iii) Documento Técnico Principal, (iv) Descripción del Sistema de Recaudo: Lineamientos Generales y Especificaciones y (v) Industria Transportadora Local, todos del 1 de Noviembre de 2002. De conformidad con tales documentos, la infraestructura el sistema estaría compuesta por 16.7 Km de vía troncal, con 38 estaciones en su trayecto y 2 terminales de cabecera, que recibirían la transferencia de las Rutas Alimentadoras de las Cuencas Alimentadoras CUBA y DQS.
Tales tramos serían: Tramos Estaciones Terminales Km 80 Cuya Copia auténtica aparece a los Folios 009 a 022 y vueltos del Cuaderno de Pruebas No. 4. 81 Folios 007 a 009 del Cuaderno de Pruebas No. 26 82 Cuya copia está en uno de los archivos del CD que aparece al Folio 055 del Cuaderno de Pruebas No. 4 y cuyas copias simples aparecen - los tres primeros - conformando el Cuaderno de Pruebas No. 20 y los dos últimos a los Folios 053 a 245 del Cuaderno de Pruebas No.
26. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 Tramo 1: OMNES – Viaducto83 6 1 2.6 Tramo 2: Viaducto – Aeropuerto 12 5.8 Tramo 3: Paralela 30 de agosto 1 0.7 Tramo 4: Aeropuerto – San Fernando 1 0.7 Tramo 5: Intersección San Fernando 0 0.0 Tramo 6: San Fernando – Cuba84 1 1 0.9 Tramo 7: Carrera 6 2 1.1 Tramo 8: Carrera 7 6 2.0 Tramo 9: Carrera 8 5 2.0 Tramo 10: Carrera 10 3 1.0 Tramo 11: Carrera 13 1 0.0 38 2 16.7 6.
Por su parte, le correspondió al Consorcio TTC – SYSTRA – GGT realizar el estudio para el diseño conceptual con el objeto de definir los elementos operacionales, físicos, urbanísticos, legales e institucionales, económicos y financieros del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente85. El estudio estimó la población en general y la población ocupada86 para las zonas de transporte del SITM en el AMCO, así: Años Población total Población ocupada 2001 566.722 242.723 2005 619.693 273.187 2009 673.303 307.474 2013 727.173 346.065 El estudio señala, además, que de la información existente en las entidades locales se encontró que en el AMCO existían aproximadamente 74.181 vehículos, incluidas las motos que en la región tienen alguna importancia en la movilización diaria de las personas.
Entonces, para movilizar la población arriba indicada, en el AMCO existían siete (7) empresas de transporte que prestaban el servicio a los usuarios del sistema de transporte colectivo en la ciudad, las cuales tenían autorizadas 57 rutas urbanas, con una flota de 1.11387 unidades compuestas por buses y busetas (Decreto Metropolitano 012 de Diciembre 19 de 1997).
Dos de las siete empresas tenían únicamente busetas y las otras 5 tenían buses y busetas en su flota. 83 Este tramo del corredor troncal comprendido entre Dosquebradas y el Viaducto “César Gaviria” tendría una longitud de 2.6 Km. Cerca del Centro Administrativo Municipal de Dosquebradas se localizaría la terminal de transferencia, que se denominaría “Terminal DQS”. 84 En el tramo San Fernando y el parque de Cuba de 0.7 Km. de longitud se ubicaría una estación de parada sobre el separador central y en el sector parque de Cuba se localizaría la terminal de transferencia que serviría para integrar las rutas alimentadoras y las rutas troncales. 85 Cuya copia está en uno de los archivos del CD que aparece al Folio 055 del Cuaderno de Pruebas No. 4 y cuyas copias simples aparecen conformando en su integridad los Cuadernos de Pruebas Nos. 17, 18 y 19. 86 De la población ocupada en el Área Metropolitana el estudio señala que el 74% tiene como ingreso hasta 2 salarios mínimos mensuales.
La fuerza laboral está concentrada así: en el sector servicios el 30.13%; en el comercial el 29.04%; y, en el industrial el 18.21%. 87 La flota máxima autorizada aún no ha sido totalmente cubierta por las empresas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 Acerca de la demanda de viajes, conforme a la Matriz origen – destino de viajes de transporte público colectivo en el AMCO, el estudio señaló que “Según la encuesta a hogares de 199788, en el Área Metropolitana se realizaban aproximadamente 880.447 viajes diarios, distribuidos por modos tal como se presenta en el Cuadro 3.1.
Comparado con la población de 1997 (633.021 habitantes) se tenia una tasa de aproximadamente 1,39 viajes/habitante y de 1,10 viajes motorizados/ habitante. Cuadro 3.1: Viajes totales por modo en el AMCO Modo Viajes Porcentaje Bus 143,199 16.26 Buseta 313,086 35.56 Colectivo 8,162 0.93 Taxi 45,766 5.20 Particular 94,259 10.71 Especial 14,624 1.66 Moto 46,366 5.27 A pie 171,527 19.48 Escolar 29,218 3.32 Otros 14,240 1.61 Total 880,447 100 Fuente: Estudio AMCO Los viajes en transporte público colectivo representan aproximadamente el 66% de los viajes motorizados del AMCO.” En tal virtud, el estudio señaló que existía una sobreoferta del 38% que generaba un alza continua en las tarifas para mantener algunas utilidades, todo a expensas de sacrificio en la calidad del servicio para los usuarios.
“El sistema actual es el resultado de la falta de planificación integral del transporte público, las rutas e incremento de flota han sido definidas sin evaluar la factibilidad técnica y económica del sistema, derivando en que la movilización diaria de pasajeros por unidad vaya disminuyendo año a año. Los propietarios han visto la necesidad de reducir el tamaño de los vehículos (existen 883 busetas y solo 190 buses) para ajustarse a la baja movilización diaria, sin tomar en cuenta el impacto socioeconómico de este tipo de acciones (los vehículos de menor capacidad traen mayores impactos al tránsito y económicos en el sistema, que para el caso del AMCO representan aproximadamente un 47% de incremento en el costo al movilizar pasajeros en busetas en lugar de buses).” Para resolver tales problemas, el documento señaló que los principales objetivos del SITM del AMCO debían ser promover la transformación del transporte público hacia un sistema eficiente, seguro y de calidad; mantener y/o mejorar la accesibilidad por transporte público colectivo en el AMCO; servir de elemento estructurador del desarrollo, crecimiento y recuperación urbanística del AMCO; y, promover una dinámica empresarial e institucional en la prestación del servicio público de transporte.
Para tal efecto, la conceptualización de la visión objetivo del SITM tomó 88 La encuesta a hogares de 1997 constituye uno de los principales insumos de caracterización de la demanda de transporte público colectivo en el AMCO. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 en cuenta las premisas establecidas para mejorar el transporte público en la ciudad: Optimizar el servicio y mejorar la calidad del nivel de servicio, con mejor cobertura temporal y espacial, mejor velocidad, mayor comodidad y tarifa ajustada a la calidad del servicio; incentivar la autosostenibilidad del sistema, considerando todos los componentes de operación, infraestructura, institucionales y legales; motivar a la planificación, regulación y control del sistema; incentivar a la participación privada de manera eficiente en el sistema; dar tratamiento preferencial al transporte público; mejorar las condiciones del tráfico en la malla vial de la ciudad; incentivar el tratamiento urbanístico en los corredores y zonas de influencia del SITM; y, permitir la gradualidad en la implantación del sistema.
Conforme al Estudio, el SITM del AMCO comprendería como elemento principal un sistema tronco-alimentador, con una política de integración tarifaria en terminales de transferencia y flota compuesta de buses Articulados y buses tipo Padrón para las rutas troncales, mientras que para las rutas alimentadoras y para las rutas complementarias se utilizarían vehículos convencionales tipo buseta o bus.
El nuevo sistema estaría conformado por 2 rutas troncales, atendidas por un total de 54 vehículos89, de los cuales 35 serían del Tipo Padrón y 19 serían del Tipo Articulados. El sistema tronco-alimentador tendría a un total de 37 rutas alimentadoras que llegarían a los 5 terminales de transferencia - de las cuales tres serían del tipo intermedias y dos localizadas en los extremos-, operando 434 vehículos (busetas equivalentes).
Terminales de transferencia del SITM No. Nombre Localización 1 Terminal Corales Av. Sur x Entrada San Joaquín 2 Terminal San Fernando Av. Sur x Entrada al Barrio San Fernando 3 Terminal Casa de la Cultura Av. Simón Bolívar x Calle 51 4 Terminal Postobón Diagonal 26 x Av. Ferrocarril 5 Terminal Centro Carrera 12 x Calle 17 Cada grupo de rutas alimentadoras asociados a una determinada terminal cumplirían la función de atender cuencas de demanda específicas de la ciudad.
El sector de Cuba sería atendido por 7 rutas alimentadoras que llegarían al Terminal Corales y 10 rutas alimentadoras que llegarían al Terminal San Fernando. Por su parte, el sector de Dosquebradas sería atendido por 5 rutas alimentadoras que llegarían al Terminal Casa de la Cultura y 7 rutas alimentadoras que llegarían al Terminal Postobón. Finalmente, la zona sur y occidente, así como el centro de Pereira serían atendidos por 8 rutas alimentadoras que llegarían al Terminal Centro.
El sistema contaría también con 18 rutas complementarias que atenderían a usuarios que tuvieran orígenes y destinos que no fueran cubiertos por las rutas del sistema tronco-alimentador. La flota a ser vinculada a ese servicio sería de 301 vehículos (busetas equivalentes). 89 No incluye la flota de reserva. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 En cuanto se refiere a la evaluación financiera del proyecto, con el propósito de analizar los impactos que tendría la implantación del Sistema Integral de Transporte Masivo sobre los operadores y usuarios del transporte colectivo y sobre la comunidad del AMCO, el Estudio objeto de análisis señalo lo siguiente: “… la evaluación económica corresponde a la implementación del sistema integral de transporte masivo el cual será manejado mediante una concesión de 10 años del servicio del sistema troncal, es decir, entre el 2002 y el 2012.
Desde luego, era preciso considerar un plazo mayor a efecto de considerar los beneficios que se derivarían del citado sistema, a partir del último año del decenio. El período de evaluación cubre 20 años, incluyendo los 2-4 primeros años de ejecución del sistema. En función de éstos y de los valores de costos y beneficios presentados, se estructuraron los flujos monetarios correspondientes para la determinación de las principales figuras de mérito o indicadores de rentabilidad económica del SITM.
La tasa de crecimiento de los flujos de beneficios en el periodo de análisis es de 3,5% anual para los costos de operación, lo que corresponde al crecimiento esperado de los beneficios generados por el proyecto en un período de 9 años Se realizó una estimación de la tasa de crecimiento de los beneficios provenientes de la reducción de los costos de operación vehicular a partir de las simulaciones con EMME/2 para el año 2009.
En lo que respecta al crecimiento de los beneficios por reducción del tiempo de viaje y de los accidentes, se conserva la tasa de crecimiento poblacional del 2%. Los resultados de los indicadores económicos para la alternativa recomendada se presentan en el Cuadro 11.2. Básicamente los resultados de la alternativa recomendada demuestran que es económicamente factible, puesto que la relación beneficio/costo es de 3,05, la tasa interna de retorno de la inversión es de un 21% y el valor presente neto del flujo actualizado de costos y beneficios es de 156 mil millones de pesos (ver Cuadro 11.2).
Adicionalmente, se realizó un análisis de sensibilidad para mesurar si, con condiciones adversas de costos y beneficios, el plan conservaría sus cualidades económicas. Como ya se mencionó en la introducción a la evaluación, se consideraron los beneficios provenientes únicamente de la reducción de los costos de operación (TIR 14%), los beneficios del primer año contra los costos totales (TIR 12%) y se aumentó un 25% a los costos disminuyendo simultáneamente un 25% los beneficios (TIR 9%.) Se puede concluir que, aunque el indicador de sensibilidad de reducción de beneficios y aumento de costos no es moderado para la alternativa recomendada, las inversiones para la implantación de esta configuración del SITM presentan una factibilidad económica para el conjunto de inversionistas públicos y privados.
Adicionando un 20% de costos de inversión en materia de obras civiles, la TIR desciende a un 19%, todavía por encima de la tasa social de descuento de 12%. Los resultados de la evaluación socioeconómica se presentan en detalle en le Anexo 11.3. Cuadro 11.2: Indicadores de rentabilidad socioeconómica Concepto Alternativa recomendada Resultados totales - Razón Beneficio/Costo - Tasa Interna de Retorno (%) - Valor Presente Neto ($Col MM) Sensibilidad - Solo beneficios por COV (TIR%) - Solo beneficios 1er año (TIR %) - 25% beneficios +25% costos (TIR%) 3,05 21,0 156 187,9 14,0 12,0 9,0 Fuente: Cálculos propios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 El Cuadro 11.3 presenta una síntesis comparativa de los principales resultados de los indicadores económicos.
Estos tienen que ver con el nivel de inversión, los beneficios producidos y los indicadores de rentabilidad socioeconómica. Cuadro 11.3: Comparación de indicadores económicos en la alternativa recomendada RUBRO Alternativa recomendada Inversión obras civiles (MM$Col) 31 000,29 Inversión en terrenos (MM$Col) 20 693,34 Inversión buses troncales (MM$Col) 19 458,00 Indemnización del cupo de busetas (MM$Col) 4 080,00 Buses troncales 39 Articulados troncales 20 Flota total 59 Inversión en estudios y proyectos (MM$Col) 4 735,04 Inversión sistema de recaudo (MM$Col) 3 798,30 Inversión en adecuación alimentadoras (MM$Col) 700,00 Inversión en capacitación (MM$Col) 314,90 Total inversión infraestructura (MM US$) 21,99 Total inversión material rodante (MM US$) 8,28 Total inversiones (MM US$) 30,27 Costos funcionamiento anual del gestor (MM $Col) 1 106,00 Veh-km realizados por el TC (millones-año) 28,02 Beneficios anuales Por reducción de costos de operación vehicular 14 337,95 Por reducción de costos generalizados de viaje 0,00 Por reducción de costos de accidentalidad 3 624,09 Por reducción de la contaminación del aire 2 193,38 Por reducción del mantenimiento vial 197,17 Total beneficios 20 352,59 Indicadores de rentabilidad socioeconómica Beneficio/Costo 3,05 Tasa Interna de Retorno 21% Valor Presente Neto (MM$Col) 156 187,9 Fuente: Cálculos propios A su vez, en cuanto se refiere a las tarifas, el Estudio señaló que ellas debían ser competitivas, para lo cual el diseño del esquema óptimo de las mismas debía tomar en consideración los siguientes elementos: 1) Las señales del mercado adecuadas para los usuarios del servicio del SITM, corresponden al nivel tarifario que se puede cobrar, el cual se sustenta en la capacidad de pago de las familias usuarias del transporte colectivo y en la tarifa cobrada por el actual sistema. 2) El uso eficiente de los recursos es asegurado por la racionalidad en el uso de la integración tarifaria, como es demostrado en las simulaciones con EMME/2.
Esto significa que la integración tarifaria debe tener un límite que no debe ir mas allá de la posibilidad de acceder al sistema mediante una ruta alimentadora y realizar una transferencia a la ruta troncal. Cuando se contempla la posibilidad ilimitada de realización de transferencias, los usuarios tienden a hacer un uso irracional e indiscriminado del servicio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 (Alternativa 1-D), lo cual genera a su vez deseconomías de escala (se incrementa el indicador vehículos- kilómetro y de pasajeros-kilómetro para la misma cantidad de viajes). 3) El tamaño y calidad del servicio se restringen a las posibilidades del mercado, mediante la oferta de una flota de buses articulados y padrones que utilizan al máximo su capacidad, mediante un plan operacional acorde con las variaciones de las horas pico y las horas valle, y 4) El flujo de ingresos generado debe ser suficiente para operar y mantener el sistema en el periodo de la concesión ó en el mediano plazo, lo cual quiere decir que el valor presente neto del flujo de caja de la operación debe ser mayor o igual a cero.
El análisis del nivel tarifario en el Área Metropolitana de Pereira-Dosquebradas-La Virginia se realizó tomando en consideración el ingreso familiar promedio, así como el impacto que tendría sobre la comunidad el sistema tarifario aplicado por el SITM. Actualmente, cada familia usuaria del transporte colectivo dedica un 25% de su ingreso para acceder a él, pagando una tarifa no integrada de 600 pesos en la buseta y de 550 pesos en el bus.
El nivel tarifario promedio resultante es de 585 pesos de acuerdo a la demanda en cada modo utilizado. Este porcentaje es elevado en comparación con los parámetros internacionales, que recomiendan dedicar al transporte solamente un 6% de su ingreso. El Cuadro 13.8 presenta las estimaciones para la situación actual, las cuales se basan en la información proveniente del análisis de la distribución del ingreso de la población ocupada.
Cuadro 13.4: Nivel tarifario actual (2001) y porcentaje del gasto familiar en transporte Concepto Valor Población (Estimación AMCO) 689 659 Personas por familia 4,62 Población ocupada 43% Ocupados por familia 1,9866 Tasa de movilidad en transporte público 0,53 Viajes mes/ocupados-familia 156,37 Salario mínimo mensual ($Col 2001) 286 000 Ingreso/mes promedio población ocupada ($Col 1998) * 167 155 Ingreso/mes promedio población ocupada ($Col 2001) 183 553 Tarifa/viaje (2001) 585 Gasto transporte 91 474 Porcentaje gasto en transporte/familia 25,1% Fuente: DANE, * Estudio Sistema Transporte Masivo AMCO, 1998 La propuesta del máximo nivel tarifario que se podría cobrar a la población usuaria del sistema, se basa en una tarifa, cercana a la actual, que refleje el costo de la realización de una transferencia entre el sistema troncal y el sistema de rutas alimentadoras, es decir una tarifa integrada90.
Bajo esta premisa, se realizaron simulaciones con EMME/2, considerando una tarifa de 550 pesos para el viaje en la ruta troncal mas 100 pesos para el viaje en las rutas alimentadoras, las cuales sumadas llegan a 650 pesos, un 8% mayor a la actualmente cobrada en las busetas. Sin embargo, el promedio de las tarifas entre las rutas correspondientes al sistema troncal y a las alimentadoras y complementarias solamente tiene un incremento del 1,2%, con respecto al 90 Para esta primera cuantificación se realizó un modelo financiero, donde se contemplaban los costos de operación del nuevo sistema y una demanda estimada preliminarmente que luego varió positivamente en las simulaciones sucesivas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 promedio de la actual tarifa no integrada de bus y buseta, debido a la economía realizada por los usuarios que pagarían una tarifa integrada de 650 pesos para realizar las transferencias en el sistema. Globalmente el porcentaje del ingreso familiar dedicado al transporte se reduce de un 25% (sin tarifa integrada) a un 19% (con tarifa integrada), lo cual mejora las condiciones de accesibilidad al SITM de la población de más bajos ingresos.
Si se usa una tarifa integrada de 600 pesos entre el sistema troncal y las rutas alimentadoras y complementarias el presupuesto dedicado al transporte colectivo decrece un 6,7% y se usa una tarifa integrada de 550 pesos el presupuesto dedicado al transporte colectivo decrece un 7,3% con respecto a la actual tarifa no integrada de 550-600 (Ver Cuadro 13.5.) Cuadro 13.5: Nivel tarifario propuesto y porcentaje del gasto familiar Concepto Tarifa troncal=650p Tarifa troncal=600p Tarifa troncal=550p Abordajes pagos situación actual 366 376 366376 366 376 Abordajes pagos SITM 353 316 353316 353 316 Porcentaje de reducción 4% 4% 4% Tarifa rutas complementarias 550 550 550 Promedio Tarifa SITM + complementarias 592 571 550 Porcentaje aumento tarifario 1,2% -2.4% -6,0% Gasto en transporte en el SITM 69 324 66 875 64 427 Porcentaje gasto en transporte/familia por SITM 19,0% 18,3% 17,7% Fuente: Elaboración propia Para corroborar las anteriores premisas, se realizaron simulaciones con EMME/2 para medir la sensibilidad de la demanda a las variaciones en la tarifa por encima del tope de 650 pesos.
Se estimaron las alteraciones de la demanda al sistema troncal, variando la tarifa a partir de la tarifa de 650 pesos, hasta una tarifa de 800 pesos. La Figura 13.1 muestra las variaciones obtenidas; y muestran que para un aumento de 150 pesos en la tarifa, la demanda se reducirá en un 15%. Eso, para una demanda básica de 130.000 pasajeros por día en el sistema, representaría una disminución de 19.500 pasajeros por día y una pérdida de recaudación correspondiente a $15,6 millones de pesos, retornando el total recaudado a prácticamente los mismos valores que tenia antes del incremento, con un aumento de solo el 4,6%.
Recaudo inicial = 130.000 x $650 = $84.500.000p Recaudo con aumento = (130.00 – 19.500) x $800 =$88.400.000 Demanda x Tarifa -18% -16% -14% -12% -10% -8% -6% -4% -2% 0% 650 700 750 800 Tarifa (Col$) D e m a n d a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 Se puede apreciar en la figura que el tráfico de pasajeros baja continuamente a medida que aumenta la tarifa (curva azul).
A pesar de que una tarifa de 800 pesos maximiza los ingresos y permitiría al operador obtener los máximos beneficios posibles, generaría una serie de costos desde el punto de vista social entre los cuales estaría la exclusión del sistema de la población de más bajos ingresos. Figura 13.1: Sensibilidad de la demanda a la tarifa (…) Inicio de operaciones: Se prevé que el inicio de las operaciones sea realizado una vez se construyan tanto la infraestructura de los canales exclusivos como la de las instalaciones de terminales de integración urbanos y patios-talleres para los vehículos.
Se estima que este proceso llevara al menos un año a partir de la licitación que podría lanzarse a fines del año 2001, lo cual condicionaría el inicio de operaciones para el 2003. Tecnología y costo del bus troncal. Se prevé, según la factibilidad técnica de las operaciones del SITM con buses padrones de 105 puestos y con buses articulados de 160 puestos, que este tipo de vehículos posea piso alto para integrarse fácilmente a las estaciones prepago, estén equipados con puerta izquierda para el abordaje de los usuarios en las estaciones e igualmente con puerta derecha para el abordaje de los usuarios en paraderos normales sobre los andenes.
Se estima el costo de estos vehículos en el equivalente a US$ 120 000 para el bus padrón y de US$ 180 000 para el bus articulado. Estos precios incluyen el costo del canje de 3 busetas viejas por cada bus padrón (US$ 12 876) y de 4 busetas viejas (US$ 17 167) por cada bus articulado. El número estimado de buses padrones es de 35 y de 18 para los buses articulados que más un 10% de reserva suma un total de 59 buses troncales.
Periodo concesión: El periodo previsto para la concesión es de 10 años o el periodo equivalente al total de la vida útil de los buses troncales. Esta estrategia permitirá renovar la concesión junto con la renovación de los equipos. Préstamo para la adquisición de los buses: La estimación de la necesidad de financiación, por parte del ente privado que asuma la operación del sistema troncal, se calculó con base en los activos que un propietario de buseta tiene a la vista.
Asumiendo que para ingresar al sistema habría que canjear 3 busetas viejas de 35 puestos cada una por un bus padrón de 105 puestos ó 4 busetas viejas por un bus articulado de 160 puestos, cada propietario de buseta podría aportar lo ahorrado en el fondo de Demanda x Tarifa -18% -16% -14% -12% -10% -8% -6% -4% -2% 0% 650 700 750 800 Tarifa (Col$) D e m a n d a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 reposición91 estimado en 3,63 millones buseta, y el valor de la chatarra igual a la indemnización por la anulación del cupo de la buseta estimado en $Col 10 millones/buseta.
La suma de estos dos componentes representa el capital propio a invertir y puede llegar a un 15-17% del total del costo de un bus padrón ó articulado (Ver Cuadro 13.12) Cuadro 13.6: Supuestos de inversión con capital propio Tipo de ahorro Valor unitario (MM $Col) Total (MM $Col) US$ Canje de busetas por 1 bus padrón Fondo de reposición 3 x 3,63 10,89 4 674 Chatarra valorada igual al precio del cupo 3 x 10,00 30,00 12 876 Total 40,89 17 550 Canje de busetas por 1 bus articulado Fondo de reposición 4 x 3,63 14,52 6 232 Chatarra valorada igual al precio del cupo 4 x 10,00 40,00 17 167 Total 54,52 23 399 Fuente: Elaboración propia La relación de deuda utilizada sobre inversiones en el equipo rodante y los patios y talleres fue redondeada a un 80%, haciendo un supuesto de que esta proporción corresponde a la posibilidad del ahorro de los potenciales inversionistas locales.
El plazo del préstamo depende de las condiciones usuales para los créditos preferenciales o corporativos y generalmente son a corto-mediano plazo. Se plantean 7 años de plazo de pago de los créditos, un plazo intermedio entre la mitad del periodo de concesión y su finalización. El costo de los créditos o préstamos acordados por un banco o una asociación de ellos, es generalmente superior a aquellos de los empréstitos que puedan realizar las entidades gubernamentales.
Se asume una tasa de colocación preferencial presentada en los supuestos del ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. por ser este proyecto de tipo social. Este tipo de préstamo al cual puede recurrir el operador privado puede ser garantizado por los ingresos esperados y puede ser reembolsados dentro de los límites del flujo de caja (o de una proporción de este flujo de caja) del proyecto.
Inversión patios, talleres y oficinas: Como parte del aporte privado al proyecto se plantea que la empresa construya, equipe y mantenga las instalaciones de patios, talleres y oficinas necesarias para la operación de los buses troncales. La gestión para la consecución y compra de los terrenos donde se construirán estas instalaciones puede ser promovida por el organismo gestor del proyecto pero el costo de compra puede ser asumido por el inversionista.
La inversión prevista para el año base es de $Col 9641,2 millones o el equivalente a US$ 3 863 542. Cobro de la tarifa: Proveniente del planteamiento de la estructuración de la concesión, se plantea que se desligue la gestión de explotación del sistema de recaudación de la tarifa para facilitar la distribución del ingreso de la empresa de buses troncales y del de las empresas que cuentan con rutas alimentadoras.
El sistema de recaudación puede ser asumido por una empresa privada conexa que implemente el sistema realizando inversiones para suministrar el sistema de prepago en estaciones y el validador abordo del bus. 91 Tomado del “Informe de Gestión de 2000” de la Cooperativa de Transportes Urbanos San Fernando. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 Otra premisa relacionada con la tarifa es que esta será integrada entre el sistema troncal y el sistema alimentador y su tasa de crecimiento será al ritmo anual de la inflación. Evolución de los ingresos: Está calculada en función de la demanda simulada para el año 2001, para la hora pico con una variación anual de 0,96% como tasa de crecimiento.
El nivel de la demanda de la hora pico es expandida al día, afectándola por un factor de 8,574 que refleja la racionalización propuesta. Este nivel diario de demanda se expande al año considerando 250 días ordinarios donde este nivel de demanda se produce más 50 días feriados en donde el nivel de la demanda es un 70% del día ordinario.
Para el resto de los 65 días del año se considera que no hay servicio ya sea porque los buses están sometidos a mantenimiento o están estacionados. A partir de la proyección anual de la demanda se estima la proyección de los ingresos con la tarifa que permita, a través del periodo de concesión, obtener una rentabilidad financiera. 13.3.2.
Costos de operación vehicular Los costos de operación vehicular considerados en el análisis corresponden a aquellos costos identificados para los vehículos tipo bus troncal (tipología padrón y articulado). Estos costos de operación corresponden a los costos para una nueva estructura empresarial que llevará a cabo la operación del sistema.
La estructura de costos para el sistema troncal más sistema de alimentación es la siguiente: Costos fijos Costos de personal: Calculados sobre la base de una tasa de 3,44 empleados por unidad. Costos de capital: Incluye las inversiones en instalaciones de patios, talleres, oficinas, equipamiento para los talleres, stock de repuestos, sistema de cobro y control automatizado del cobro, centro de control y telecomunicaciones para el sistema. Costos administrativos: Incluye los gastos por seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual (FRAT), seguro obligatorio por accidente de tránsito, seguro de carrocería, gastos de oficina, gastos de gobierno correspondientes a derechos de operación y depreciación de los buses e instalaciones. Costos financieros: Incluye la cancelación de la deuda por adquisición de autobuses92, representada en los intereses.
La amortización anual del capital se incluye posteriormente en el flujo de caja de la empresa. Costos variables Costos de combustible: Calculado según el rendimiento del combustible diesel y los kilómetros anuales recorridos por cada unidad. Costos de lubricantes: Calculado según el rendimiento de los lubricantes según los kilómetros anuales recorridos por cada unidad. Costos de llantas: Calculado según la vida útil de las llantas y el kilometraje anual de cada unidad. Costos de mantenimiento preventivo: Calculado según los costos de mantenimiento periódico establecidos para este tipo de vehículo.
No incluye mano de obra. Costos de mantenimiento curativo: Calculado según los costos de mantenimiento periódico establecidos para este tipo de vehículo. No incluye mano de obra. La estructura de costos por unidad para el primer y segundo año de operación del sistema es la mostrada en el Cuadro 13.14. El nivel de los costos de capital es mayor en el primer año de operaciones por cuanto se consideran las inversiones iniciales para el sistema de cobro y las 92 Como supuesto se toma que el programa puede ser financiado por la banca comercial mediante préstamos preferenciales o corporativos, asumiendo que se financiará la totalidad de la inversión durante 7 años.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 instalaciones de patios y talleres. Un detalle de estos costos de operación es presentado en el Anexo 13.1 en los cuadros 13.1 al 13.12. Cuadro 13.7: Estructura de costos por unidad ESTRUCTURA DE COSTOS DE OPERACIÓN MM$ Col (1er año) MM$ Col (2do año) COSTOS FIJOS Capital 109,50 20,05 Personal 58,90 64,02 Administración 25,26 27,46 Financieros 80,41 67,31 COSTOS VARIABLES Combustible 10,36 11,27 Lubricantes 2,50 2,72 Llantas 6,72 7,31 Mantenimiento preventivo 3,94 4,28 Mantenimiento curativo 9,35 10,16 Fuente: Elaboración propia 13.3.3.
Costo de operación de las rutas alimentadoras La estimación de los costos de operación de las rutas alimentadoras se realizó sobre la base de las simulaciones con EMME/2. La configuración recomendada para el SITM produce una cantidad determinada de vehículos-kilómetro en la hora pico, de los cuales el 66% corresponde al servicio del sistema, es decir que del total de pasajeros que recoge el sistema de rutas alimentadoras, un 66% hace transferencia a las rutas troncales.
El 44% restante se considera que esta fuera del sistema y por tanto no habría que remunerarlo a menos que se plantee como política que las rutas alimentadoras tengan la obligación de transportar únicamente a los pasajeros del SITM. En este caso su demanda se reduciría un 44%. El costo de operación de las rutas alimentadoras fue calculado sobre la base del nivel de costos encontrado en el diagnóstico para el modo buseta el cual es de Col $ 830.
Parte de la operación del SITM es realizada por las rutas alimentadoras que operarían con la flota actual de busetas. Se calcula adicionalmente el costo de operación por pasajero transportado el cual será de $Col 257 del 2003, lo cual corresponde a $Col 224 del 2001. En el Cuadro 13.15 se presentan los resultados. Del total recaudado, un 31,7% correspondería a la remuneración para el sistema de rutas alimentadoras.
Cuadro 13.8: Características de la operación de las alimentadoras Concepto Nivel Demanda diaria 2001 total de rutas alimentadoras 183 125 Demanda diaria 2001 atribuibles al SITM 121 583 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 Demanda anual (2003) 33 464 065 Veh.km producidos en la hora pico atribuibles al SITM 3 544 Costo veh-km año ($Col millones del 2003) 8 593,22 Costo pasajero ($Col 2003) 256 Porcentaje de pago a alimentadoras de la recaudación total 31,7% Fuente: Simulaciones con EMME/2 y cálculos propios 13.3.4.
Costos del sistema de recaudación Para la operación de las rutas troncales y su sistema alimentador es necesario establecer un sistema de recaudo que permita la remuneración equitativa tanto al operador troncal como a los operadores alimentadores, al organismo gestor y al mismo sistema de cobro. El Cuadro 13.16 presenta un dimensionamiento del sistema para esta alternativa con 22 estaciones (en donde 12 de ellas tienen doble acceso), 5 terminales de integración y un promedio de 59 buses.
El sistema de recaudo está compuesto por un sistema de prepago de boletos en estación y terminales (torniquetes, máquinas expendedoras, equipo de mando, computadora central) y un sistema de validación de boletos en cada unidad cuando el bus troncal sirve paraderos que no se implantan como estaciones con prepago. Cuadro 13.9: Dimensionamiento promedio del sistema de cobro alternativa recomendada CONCEPTO Unidad Precio Unitario Precio Total Precio por bus Boletos o tarjetas reutilizables 264 392 2 330 616 033 926 10 441 253 Personal de cobro 72 14 223 000 1 024 056 000 17 356 881 Torniquetes entrada/salida estaciones 68 5 396 280 366 947 040 6 219 441 Torniquetes entrada/salida terminales 40 5 396 280 215 851 200 3 658 495 Validadores en cada bus 59 4 106 625 242 290 875 4 106 625 Expendedora, recargadota 32 13 877 480 444 079 360 7 526 769 Caja fuerte 32 2 881 045 92 193 440 1 562 601 Cableado eléctrico y módems 32 4 304 675 137 749 600 2 334 739 Equipo de mando 32 11 906 300 381 001 600 6 457 654 Computadora central 1.0 81 899 500 81 899 500 1 388 127 Equipos de reserva 10% 196 201 262 3 325 445 TOTAL COBRO DE PASAJE 3 798 303 802 64 378 031 * Fuente: Elaboración propia El nivel de inversión promedio por bus equivale a US$ 27 630 por unidad en la alternativa recomendada.
Del total recaudado por concepto de tarifa, un 8,1% correspondería a la remuneración para el sistema de cobro. La estimación de los costos de inversión inicial del sistema de recaudación se realizó sobre la base de la arquitectura propuesta en el capítulo 7. Los costos anuales para el personal de manejo del sistema del Ente Gestor durante el periodo de concesión provienen igualmente de las estimaciones del Cuadro 13.16 y del Cuadro 13.17.
Igualmente sobre la base del diseño de inserción de las estaciones prepago, se pudo establecer que en total se necesitan 72 personas para atender el sistema de cobro según se presenta en el Cuadro 13.17. Cuadro 13.10: Necesidades mínimas de personal del sistema de cobro Sección Personal Estaciones dobles (12) Estaciones sencillas (10) Terminales (5) Total TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 Gerencia - - - 2 Control general - - 4 4 Control en estación 24 10 5 39 Vendedores en puntos de venta 12 10 5 27 Total 36 20 16 72 Fuente: Cálculos propios 13.3.5.
Funcionamiento del Ente Gestor Las estimaciones del costo de funcionamiento del Ente Gestor se dividieron en dos partes: i) Costos anuales de personal y ii) costos anuales del sistema de control de la oferta, demanda y telecomunicaciones en donde se incluyen los costos de adecuación de oficinas. El sistema de control de las operaciones del SITM estaría operado y controlado por el personal adscrito al Ente Gestor, que tendría entre sus funciones la de manejar el sistema de control de la oferta, la demanda y ayuda a la explotación. 13.3.5.1.
Costos del funcionamiento del ente gestor El costo de funcionamiento del organismo gestor corresponde a una inversión que varía de acuerdo al desempeño anual del sistema. Con base en las necesidades de personal, para el control, planeación, vigilancia y administración del sistema y en relación directa al número de vehículos, de estaciones y terminales se calcularon los costos de funcionamiento.
El costo de estas necesidades de personal se presenta en el Cuadro 13.18 y correspondería a aproximadamente el 4,3% de la recaudación por tarifa del sistema. En el primer año de funcionamiento del organismo gestor, adicionalmente se necesita una inversión de $Col 910 millones para la instalación de sus oficinas junto con su equipamiento.
Cuadro 13.11: Necesidades de personal para el funcionamiento del organismo gestor Sección Personal Costo anual (promedio salarial) Estaciones (22) Terminales (5) Total Gerencia -- -- 4 113 784 000 Plantación -- -- 2 56 892 000 Control-Fiscalización -- 4,8 24 341 352 000 Vigilancia 1 10 32 455 136 000 Total 64 910 272 000 Fuente: Elaboración propia (…) 13.7.
Análisis del excedente de la tarifa cobrada menos la tarifa técnica Como política para el cobro de la tarifa al usuario y en vista de que la tarifa técnica resultante no es nunca redondeada, se propone utilizar el redondeo hacia la centena o media centena superior y el excedente pagado por el usuario iría a un fondo gerenciado por el gestor del SITM para que se reinvierta en el mismo sistema ó para crear un fondo de contingencia en caso de que la tarifa no pueda desarrollarse como se ha previsto crecer el mismo ritmo de la inflación. Por tener esta forma de cobro redondeado de la tarifa un alcance muy importante para el ente gestor, se realizó una simulación del flujo de caja del fondo que se puede obtener con la diferencia entre la tarifa técnica y la tarifa cobrada.
Con estos recursos el ente gestor puede financiar ya sea la inversión por indemnización de la flota innecesaria a la cual se le debe anular su cupo en el sistema de transporte colectivo ó para ampliar o mejorar el sistema. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 El Cuadro 13.22 presenta los resultados de la simulación del valor presente neto flujo de caja de la diferencia entre estos dos niveles tarifarios que, por su tamaño, representan el doble del costo de la indemnización propuesta a la flota innecesaria.
Nótese que la tarifa cobrada a precios equivalentes del año 2001 es factible para el usuario en todos los escenarios que se consideran en el análisis. La simulación del flujo de caja del excedente se basa en una diferencia promedio de tarifas cobradas menos la tarifa técnica durante los 10 años de la concesión de entre 25 y 30 pesos según el escenario.
Adicionalmente y de acuerdo al nivel de la tarifa técnica resultante, el redondeo va desde 1 peso hasta 49 pesos produciéndose el citado promedio. Aunque el monto en dinero representado por el valor presente neto del flujo de caja de la diferencia de tarifas solamente es obtenido al final del periodo de la concesión, el ente gestor podría utilizar este fondo en beneficio de la comunidad en los primeros años de la concesión obteniendo fondos garantizados con las proyecciones de estos ingresos adicionales ó como un fondo de contingencia para cubrir eventuales déficits de caja de la concesión. Cuadro 13.22: Análisis del excedente de la tarifa Concepto Sin riesgo país Con riesgo país 100% demanda 90% demanda 100% demanda 90% demanda VPN de la diferencia tarifa técnica-tarifa cobrada en 10 años (MM Col$ 2001) 5 892,94 4 590,67 5 018,29 4 392,31 Tarifa técnica primer año de operaciones * 653 724 674 747 Tarifa cobrada primer año de operaciones * 700 750 700 750 Promedio de diferencia de tarifas en 10 años 30 26 25 20 Tarifa técnica a valores del 2001 547 606 564 625 Tarifa cobrada a valores del 2001 587 628 587 628 Fuente: Simulaciones del flujo de caja de la concesión. * El primer año de operaciones es el 2003 Fuente: Elaboración propia 7.
Por su parte, en el Documento CONPES 3220 del 21 de Abril de 200393, se fijaron los términos para la participación de la Nación en el Proyecto del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para el Área Metropolitana de Centro Occidente (AMCO), conformada por los Municipios de Pereira, Desquebradas y La Virginia, con base en los estudios de factibilidad, rentabilidad y diseño adelantados por la Nación, los Municipios y el AMCO.
Allí se señaló que para 2003, la oferta de transporte consistía en 57 rutas no jerarquizadas con un alto grado de superposición, servidas por 1.069 vehículos: buses y busetas, operadas por 7 empresas de tipo afiliador, con una tarifa de $750 por pasaje no integrado, que crecía en los últimos 15 años a una tasa promedio del 6% anual en términos reales, lo cual se explicaba por la baja ocupación de los vehículos dado el exceso de oferta existente.
La sobreoferta alcanzaba el 40%. Que, los análisis técnicos adelantados en el marco del diseño conceptual del sistema integrado de transporte para el AMCO concluyeron que era necesario un reordenamiento de la totalidad de las rutas, estableciendo niveles jerárquicos acordes con los niveles de demanda 93 Cuya copia auténtica aparece a los Folios 023 a 037 y vueltos del Cuaderno de Pruebas No. 4 y copia simple aparece a los Folios 022 a 052 del Cuaderno de Pruebas No. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 servidos.
Que sería un sistema tronco - alimentado de buses, como el definido para los sistemas TransMilenio de Bogotá y SITM de Cali. Así, el SITM-AMCO se diseñó bajo principios de eficiencia y sostenibilidad, de modo que el servicio al usuario mejorara como consecuencia de una estructura empresarial de los operadores, regulación del servicio y capacidad administrativa e institucional fortalecidas.
La operación, mantenimiento, dotación de equipos y parte de la infraestructura quedarían en cabeza de inversionistas privados, mientras que el sector público cubriría el faltante de inversión en infraestructura y tendría a su cargo la planificación, regulación y control del sistema. Los costos de operación del sistema se pagarían con la tarifa.
Estos costos comprendían gastos administrativos y gastos de funcionamiento de operadores, recaudador, administración fiduciaria y Ente Gestor, y se estimaron en $2.480 millones al mes. Así mismo, el mantenimiento de la infraestructura troncal, cuyo costo se estimó en $550 millones al año, se cubriría con recursos provenientes de la tarifa y el mantenimiento de los equipos estaría a cargo de los inversionistas privados correspondientes.
Únicamente en caso de que existieran excedentes, éstos podrían destinarse al mantenimiento de infraestructura del SITM diferente a los corredores exclusivos. Habría dos (2) contratos de concesión para la explotación económica no exclusiva del servicio de transporte público masivo de pasajeros estructurada a partir de las terminales Cuba y sector CAM.
Cada contrato involucraría los servicios de troncal y de alimentación asociados a la terminal, patio y talleres correspondientes. El recaudo se contrataría por concesión no exclusiva y el tiempo de concesión en todos los casos se estimó en máximo doce (12) años. Las rutas complementarias serían objeto de contratación en el marco del Decreto 170 de 2001 o la norma que lo modificara y sus costos serían, de manera análoga, cubiertos por la tarifa.
De acuerdo con las proyecciones de demanda, conforme a este Documento CONPES, se esperaba que en el año 2009 hubiera entre 390 mil y 420 mil viajes de transporte público al día; que los usuarios del SITM-AMCO aumentarían a medida que las rutas complementarias se integraran a éste mediante la contratación de nuevas rutas siguiendo procesos licitatorios; y, que, la vinculación de nuevas rutas estaría sujeta a la verificación de la sostenibilidad financiera del SITM-AMCO.
De otra parte, el Documento CONPES señaló que, la expansión futura de la infraestructura estaría condicionada a la evaluación técnica bajo los principios de sostenibilidad y eficiencia económica allí establecidos. Dentro de tales intervenciones posteriores a la primera fase del sistema se identificó el tramo conocido como San Mateo94 y el mejoramiento de la infraestructura vial para la alimentación en Dosquebradas, dado su potencial para mejorar las condiciones operacionales y el nivel de servicio a los usuarios. 8.
Una vez definidos los lineamientos anteriores, mediante Escritura Pública No 1994 de agosto 19 de 2003, otorgada en la Notaría Sexta del Círculo de Pereira, fue 94 Tramo de 750 m localizado entre San Fernando y el Aeropuerto Matecaña. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 constituida la Sociedad MEGABUS S.A., de capital público, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, como titular del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente AMCO. 9.
Por su parte, mediante el Acuerdo Metropolitano No. 006 expedido el 15 de septiembre de 200395, la Junta Metropolitana del Área Metropolitana del Centro Occidente, dispuso lo siguiente: “ARTICULO PRIMERO.- Con el fin de garantizar la estabilidad social, económica y financiera del proyecto del Sistema Integrado de Transporte Masivo, el Área Metropolitana Centro Occidente se obliga en virtud de este Acuerdo y en su calidad de Autoridad de Transporte Masivo para la jurisdicción metropolitana, a fijar la tarifa que regirá para ese Sistema, durante el término de duración de la concesión de su operación, otorgada por MEGABUS S.A., la que resulte de la aplicación de la tarifa técnica aproximada a la mínima unidad de moneda circulante, de conformidad con la fórmula y los procedimientos que para tal efecto se han propuesto y desarrollado en la estructuración técnica, legal y financiera del SITM y que quedarán estipulados en el contrato de concesión, suscrito entre MEGÁBUS S.A. y los adjudicatarios de la respectiva licitación.
ARTICULO SEGUNDO. -.Vigencia y Derogatorias: El presente Acuerdo Metropolitano rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” En la Exposición de Motivos del citado Acuerdo suscrito por la Directora96, se señaló lo siguiente: “El Área Metropolitana Centro Occidente, en su calidad de autoridad de Transporte Masivo ha venido liderando desde el año 2000 la implementación de un sistema eficiente, rápido, seguro y barato para los usuarios.
Es así como después de un largo camino de planificación y diseños, y con el objeto de planificar, desarrollar y operar un sistema de transporte Masivo para el Área Metropolitana, se ha creado la empresa Industrial y comercial del Estado MEGABUS S.A. De otro lado, el modelo financiero con el cual operará el sistema de transporte masivo, ha sido desarrollado durante la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto.
Este modelo es la resultante de un análisis detallado de los diferentes casos de operación de transporte masivo observados en diferentes ciudades del mundo, el cual parte de la tarifa como único elemento generador de recursos para la operación y funcionamiento de todo el sistema. La tarifa cobrada al usuario del sistema deberá proveer los recursos necesarios para sufragar los costos de operación y generar la utilidad correspondiente a los diferentes operadores del sistema, al tiempo que permite ofertar a la ciudad, recursos para el control y programación de la prestación del servido y fundamentalmente, para el mantenimiento de la malla vial comprometida en el sistema, así como recursos para las futuras expansiones y mejoramientos del sistema, que permitan mejorar el nivel de servicio para las comunidades. 95 Folios 1 y 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Folios 0094 a 0097 del Cuaderno de Pruebas No. 4, el cual, según certificación que reposa al Folio 101 del Cuaderno de Pruebas No.4, fue publicado en la Gaceta Metropolitana No. 09 del mes de septiembre de 2003. 96 Folios 094 a 096 del Cuaderno de Pruebas No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 Para efectos de la determinación de la tarifa al usuario el modelo propone calcular en primera instancia una tarifa técnica, que no es otra cosa que la sumatoria de los diferentes costos en que se incurre durante la operación (operador de transporte, operador de recaudo, fiducia, MEGABUS, pasajeros movilizados por kilómetro y kilómetros recorridos) dividido por el número de pasajeros movilizados en el sistema.
La diferencia entre la tarifa técnica y la tarifa del usuario deberá ser sólo el ajuste a la moneda circulante (esto es si la tarifa técnica fuera $739 pesos, la tarifa al usuario deberá ser $750 entendiendo como la menor moneda circulante cincuenta pesos). Esta diferencia representa el margen de utilidad que percibirá el sistema y determinará la viabilidad de la operación. Estos dineros adicionales que recibe el sistema, alimentarán dos fondos fundamentales para la sostenibilidad del mismo: el fondo de contingencia, donde permanecerá siempre el equivalente a un mes de operación y permitirá proteger al usuario cuando haya situaciones de emergencia o cuando la tarifa crezca a un ritmo inusual; y el fondo de desarrollo, representado en los excedentes que recibirán las ciudades, para la expansión y mantenimiento del mismo.
Por lo expresado, el sistema deberá contar con una tarifa usuario que sufrague los costos de operación y cumpla con la expectativa de rentabilidad de los diferentes inversionistas, así como con lo previsto en materia de mantenimiento y expansión del sistema. Una vez fijada la tarifa, la rentabilidad del modelo se verá afectada fundamentalmente por dos factores: una disminución en la demanda o un incremento considerable en los insumos.
En cualquiera de estas dos situaciones MEGABUS S.A. procederá a proteger al usuario del sistema a través de la compensación de sus operadores, utilizando para esto los recursos del fondo de contingencia. Una vez alcanzado el máximo tope de compensación, se deberá recurrir entonces al mecanismo de modificación de tarifa. Compete al Área Metropolitana autorizar la modificación de la tarifa al usuario en un monto que deberá ser el correspondiente a la tarifa técnica real para el momento del ajuste calculada por MEGABUS S.A., aproximada por encima a la menor unidad de moneda circulante.
Este mecanismo presenta grandes ventajas para los actores del sistema: de un lado, protege al usuario con una regulación clara de la tarifa, que hoy no es posible en el sistema colectivo tradicional. Ejemplo de esto es que en los últimos 2 años, la tarifa de sistemas similares como Transmilenio se ha incrementado en un 20% al tiempo que la tarifa del transporte colectivo en el AMCO se ha incrementado en el mismo período en un 39%.
De otro lado, protege a la ciudad, garantizando recursos para el mantenimiento y expansión del sistema y finalmente protege a los inversionistas, conservando el pago adecuado de la prestación de sus servicios y sus márgenes de utilidad esperados. Los elementos antes mencionados, garantizan la sostenibilidad del sistema, importantísima para Estado, dada la magnitud de las inversiones públicas que se comprometen en él y la importancia social del mismo.
Por lo expresado, se demuestra claramente el nivel de importancia que para el sistema tiene la tarifa y sus mecanismos de actualización, ya que la modificación no sustentada puede llevar el sistema a colapsar por falta de recursos, o por el contrario a perjudicar al usuario, obteniendo para los operadores márgenes de rentabilidad desbordados.” 10.
Cumplido lo anterior, mediante la Resolución No. 003 del 30 de diciembre de 2003, modificada por la Resolución No. 001 de 16 de enero de 2004, MEGABUS S.A., TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 convocó la Licitación Pública No. 001 de 2003, ordenando la iniciación de un proceso de licitación pública a partir del 28 de enero de 2003, para que los interesados en celebrar uno de los dos (2) “Contratos de concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente - Operación del Sistema Megabús”, presentaran sus Propuestas, de conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones expedido para el efecto97. 11.
De manera complementaria, mediante el Documento CONPES 3260 del 15 de Diciembre de 2003, se fijó la “Política Nacional de Transporte Urbano y Masivo”, con el objeto de impulsar la implantación de sistemas integrados de transporte masivo SITM en las grandes ciudades y fortalecer la capacidad institucional para planear y gestionar el tráfico y transporte en las demás ciudades, con el propósito de incrementar la calidad de vida y productividad, e impulsar procesos integrales de desarrollo urbano, dentro de un marco de eficiencia fiscal que promueva nuevos espacios para la participación del sector privado en el desarrollo y operación del transporte urbano de pasajeros. 12.
El 19 de marzo de 2004, se celebró entre el Área Metropolitana de Occidente AMCO98 y MEGABUS99, el Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente - Sistema MEGABUS100, cuyo objeto “es la determinación de los compromisos (derechos y obligaciones) que cada una de las partes asumirá con ocasión de la implantación y puesta en operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo dentro de la jurisdicción metropolitana”.
De esta manera, MEGABUS S.A., como titular del Sistema, y el AMCO, como Autoridad de Transporte para la administración del servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros, se comprometieron a realizar y coordinar todas aquellas tareas de su resorte que fueran necesarias para tal efecto101. En virtud de dicho Convenio, el AMCO, en su condición de Autoridad de Transporte, le otorgó a MEGABUS S.A., derivada de su calidad de titular del SITM, autorización especial de operación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros, dentro de las rutas troncales y las cuencas alimentadoras previstas en el Anexo No. 1 del 97 Cuyo texto integral aparece a los Folios 003 a 436 del Cuaderno de Pruebas No. 7. 98 El Área Metropolitana Centro Occidente “AMCO”, es una entidad administrativa constituida mediante ordenanza No. 01 de 1981, modificada mediante ordenanza No. 14 de 1991, con personería jurídica y patrimonio propios. 99 MEGABUS S.A., es una sociedad por acciones entre entidades públicas sujeta al régimen de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, autorizada mediante Acuerdo Metropolitano No. 002 del 25 de febrero de 2003 de la Junta Metropolitana del Área Metropolitana del Centro Occidente, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, constituida mediante Escritura Pública No. 1994 del 19 de agosto de 2003, otorgada ante la Notaría Sexta (6) del Círculo de Pereira, registrada en la Cámara de Comercio de Pereira, la cual tiene el carácter de titular del Sistema Megabús (“Megabús”). 100 Cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 3 a 71 101 La copia de este Convenio aparece a los Folios 003 a 071 del Cuaderno de Pruebas No. 1, a los Folios 082 a 090 del Cuaderno de Pruebas No. 4 y a los Folios 010 a 018 del Cuaderno de Pruebas No.
26. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 citado Convenio, para que MEGABUS S.A., de manera indirecta, por medio de la contratación de concesionarios de operación, o directa en los casos señalados en la ley, adelante la operación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros, sobre los corredores, rutas y áreas de alimentación que determine MEGABUS S.A., en los contratos de concesión de operación que para el efecto diseñara.
Esta autorización le fue otorgada a MEGABUS S.A. por catorce (14) años, contados a partir de la publicación del Convenio en la Gaceta Metropolitana y, puede prorrogarse de común acuerdo por las partes, por términos adicionales de diez (10) años, a menos que sea terminado de común acuerdo por ellas. El Convenio autorizó a MEGABUS S.A. para adelantar la prestación del servicio público de transporte masivo de manera indirecta, mediante la selección y contratación de concesionarios para la operación del servicio público de transporte masivo, con la supervisión del AMCO como Autoridad de Transporte (Cláusula 3).
Así mismo, el Convenio previó el funcionamiento del SITM y la separación del Transporte Colectivo del Transporte Masivo, en los siguientes términos: “Cláusula 4. Funcionamiento del SITM 4.1. Diseño y Operación de Rutas Troncales. Alimentadoras. Cuencas de Alimentación para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo. (a) La autorización especial de operación a MEGABUS prevista en este Convenio incluye el derecho de MEGABUS para diseñar y determinar la manera en que operarán las Rutas Troncales, Alimentadoras, Cuencas de Alimentación que se encuentran en el Anexo 1.
(b) MEGABUS se obliga a reportar en forma escrita acorde a los planes operativos que se establezcan dentro de la concesión al AMCO el diseño de la totalidad de las Rutas Troncales, Alimentadoras, Cuencas de Alimentación para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo y sus revisiones, de manera que el AMCO ejerza, adecuadamente sus funciones como Autoridad de Transporte.
(c) MEGABUS se obliga a informar por escrito al AMCO sobre el funcionamiento de la operación y reportarle periódicamente los indicadores operativos relacionados en el Anexo No.3. 4.2. Condiciones de Operación. Atendiendo a las necesidades del Servicio Público de Transporte Masivo determinadas por MEGABUS, ésta establecerá, dentro de los respectivos contratos de concesión o en los manuales o documentos que desarrolle para el efecto, las condiciones de operación del SITM dentro de las rutas troncales y las cuencas alimentadoras previstas en el Anexo No.1 del presente Convenio incluyendo: (i) el número y recorrido de las diferentes rutas;
(ii la forma y el tiempo de los recorridos; (iii) el período de trabajo; (iv) la frecuencia de despachos de autobuses; (y) paraderos; y (vi) el tipo de vehículos con los que se atenderá cada ruta o recorrido. Cláusula 5. Separación del Transporte Público Colectivo del Transporte Masivo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 5.1.
Fundamento de la separación de la operación del SITM. El permiso especial de operación del servicio público de transporte masivo que confiere el AMCO a MEGABUS implica el derecho a que la operación del sistema MEGABUS se realice dentro de los carriles troncales exclusivos sin la intervención de ningún otro tipo de transporte tanto público como particular.
En los carriles de tráfico mixto paralelos a los carriles troncales exclusivos no podrá utilizarse por la autoridad de transporte la prestación del servicio de transporte colectivo que genere o pueda generar competencia entre uno y otro modo. Así mismo, dentro de las cuencas de alimentación no podrán utilizarse rutas de transporte público colectivo que tengan igual origen y destino que sean servidas por el sistema MEGABUS.
Lo anterior sin perjuicio de las vinculaciones operativas que sean de utilidad del sistema MEGABUS o los derechos de paso definidos en los pliegos de las licitaciones de transporte masivo, incluidos los del carril preferencial de la Cra. 6 y aquellos que se encuentren entre MEGAUS y el AMCO, de conformidad con las necesidades que presente el SITM y el servicio de transporte colectivo.
Por el término del convenio, el permiso de operación del sistema de transporte público masivo corresponde solo a MEGABUS. 5.2. En adición a lo anterior, mientras esté vigente el presente Convenio, el AMCO, en ejercicio de las facultades del Parágrafo del Articulo 24 del Decreto 170 de 2001, llevará a cabo las acciones necesarias para garantizar la separación de la operación del Sistema MEGABUS respecto de la operación del Servicio Público de Transporte Terrestre Colectivo. 5.3.
El AMCO estructurará las rutas o le otorgará permisos de rutas de Servicio Público de Transporte Terrestre Colectivo teniendo en cuenta que éstos deberán cumplir con las exigencias en materia de separación del Servicio Público de Transporte Masivo en el Sistema MEGABUS. Para tal efecto, se utilizará como criterio principal el no otorgamiento de rutas o permisos de ruta que de manera integrada -sean atendidos por las Rutas Troncales o Rutas Alimentadoras del Sistema MEGABUS. 5.4 Sin perjuicio de lo anterior, MEGABUS y el AMCO determinarán los derechos de paso que consideren necesarios para garantizar la movilidad del Servicio Público de Transporte Terrestre Colectivo, observando, en todo caso, los criterios de separación del Sistema MEGABUS previstos en los contratos de concesión de operación del Servicio Público de Transporte Masivo.” Por su parte, en cuanto se refiere al sistema tarifario, las partes signatarias del Convenio pactaron lo siguiente: “Cláusula 6.
Aspectos tarifarios 6.1. En su calidad de Autoridad de Transporte, corresponde al AMCO fijar las tarifas al público por la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo. Sin perjuicio de lo anterior, el AMCO reconoce que la estructuración de la operación del SITM por medio de contratos de concesión de operación implica la inclusión, dentro de los mismos, de fórmulas de determinación técnica de tarifas.
Así, con el objeto de permitir a MEGABUS el adecuado cumplimiento de sus obligaciones contractuales en términos de tarifas, el AMCO (a) Mantendrá las condiciones establecidas en el Acuerdo Metropolitana No. 06 del 15 de septiembre de 2003 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 (b) Realizará, de manera oportuna, tan pronto como le sea solicitado por MEGABUS, la actualización de tarifas requeridas por el SITM, según estén previstas en los respectivos contratos de concesión de operación, para garantizar su sostenibilidad y la atención adecuada de la demanda de transporte público en el SITM.
MEGABUS deberá mantener enterada al AMCO de las variaciones en los indicadores y variables con los cuales se desarrolla la actualización tarifaría, informará los mecanismos de tal actualización pactados en la minuta definitiva del contrato e informará de sus recálculos periódicos que se efectúen, al AMCO, por escrito. (c) En caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en los literales anteriores el AMCO se obliga a resarcir conforme a la ley, los perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.” En cuanto se relaciona con la Infraestructura, el AMCO y MEGABUS S.A., convinieron en lo siguiente: “Cláusula 7.
Organización de la Infraestructura Vial del SITM 7.1. Características de la Organización de la Infraestructura del SITM. (a) Las partes reconocen que la estructuración del SITM implica una necesaria coordinación de la infraestructura de vías, paraderos, terminales de transferencia y otras construcciones, con la operación del Servicio de Transporte Masivo.
(b) Las partes también reconocen que la operación del Servicio Público de Transporte Masivo requiere una organización interinstitucional entre la MEGABUS y el AMCO, en coordinación con el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira y la Secretaria de Tránsito de Dosquebradas, o quien haga sus veces, para la definición de las vías que formarán parte del SITM, el sentido de las mismas, la utilización de carriles, la reglamentación del tránsito de diferentes tipos de vehículos, la velocidad de vehículos, la señalización, la semaforización, las zonas de estacionamiento, las zonas de carga y descarga, los terminales y los paraderos. 7.2.
Determinación de vías, cuencas, y otras áreas de funcionamiento del SITM (paraderos, terminales). En su condición de titular del SITM, MEGABUS determinará las vías que serán utilizadas por los concesionarios de operación para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo dentro de los corredores troncales y cuencas de alimentación acorde al anexo 1.
Esta información será reportada por escrito al AMCO, de manera que el AMCO pueda ajustar las condiciones de prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Urbano Colectivo de Pasajeros. La determinación de nuevas vías o rutas troncales o alimentadoras de Sistema MEGABUS requerirá el visto bueno del AMCO. 7.3. Sentido de las vías del SITM.
Los cambios de sentidos viales que se requieran serán solicitados conjuntamente por las partes a los organismos de tránsito o entidades que corresponda. 7.4. Señalización: MEGABUS tendrá a su cargo la señalización del SITM. El AMCO coordinará con MEGABUS la ejecución de señalización que no correspondan al SITM pero que se encuentren vinculados con el mismo.” Finalmente, las partes previeron un Régimen de Transición, el cual se reguló por las siguientes reglas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 “Cláusula 8.
Régimen de Transición 8.1. MEGABUS y el AMCO están de acuerdo en que el incremento gradual del cubrimiento y de la capacidad transportadora del SITM debe ir acompañado de una reducción gradual de la oferta de Servicio Público de Transporte Terrestre Urbano Colectivo de Pasajeros, para que no se presenten fenómenos de sobreoferta que impacten negativamente la industria transportadora del Área de Influencia. 8.2.
Como consecuencia de lo anterior, MEGABUS y el AMCO diseñarán un régimen de transición, que permita cumplir con el objetivo señalado en la Sección anterior. Este régimen de transición será aplicado durante todo el tiempo acordado por las partes, Y cubrirá, cuando menos, el término de implementación del SITM. 8.3 Dentro de este régimen de transición, elaborado de manera conjunta, corresponderá al AMCO ejecutar las acciones relacionadas con el reordenamiento de rutas del Servicio Público de Transporte Terrestre Urbano Colectivo en la medida del avance de la puesta en operación del SITM. 8.4 El AMCO, en coordinación con el Ministerio de Transporte, autorizará una o varias entidades con la capacidad técnica y jurídica para adelantar la desintegración física de los vehículos con los cuales se cumplirá el compromiso de reducción de sobreoferta de los concesionarios de transporte masivo.” 13.
De conformidad con lo anterior, el 18 de Mayo de 2004, PROMASIVO S.A. presentó Propuesta, seria, formal e irrevocable para participar en la Licitación N. 001 de 2003 convocada por MEGABÚS S.A. para la celebración de uno de los dos contratos de concesión para la prestación del servicio público de pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente – Operación del Sistema MEGABÚS102. 14.
Como resultado de la Licitación Pública No. 001 de 2003, mediante la Resolución M.C. No. 014 del 9 de julio de 2004, MEGABÚS S.A. adjudicó el Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio Público Terrestre Urbano Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Megabús para la operación Trocal y Alimentadora de la Cuenca CUBA a la Sociedad PROMASIVO S.A., al tiempo que declaró desierta la adjudicación del Contrato de Concesión DQS.
En tal virtud, con fecha 22 de julio de 2004, MEGABÚS S.A. y PROMASIVO S.A., celebraron el Contrato de Concesión No. 1 para la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente – Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús a partir de la Cuenca de Cuba, contrato estatal, sometido a las disposiciones, reglas y principios que rigen los contratos celebrados por entidades estatales, particularmente en aquellos aspectos que se encuentran expresamente 102 Copia aparece a los Folios 002 a 446 del Cuaderno de Pruebas No.
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 regulados en la Ley 80 de 1993, y las demás normas que la sustituyan, desarrollen o reglamenten y en los demás aspectos, se rige por el derecho privado103. 15. Teniendo en cuenta la declaratoria de desierta de la adjudicación del Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente – Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús a partir de la Cuenca DQS, para los efectos previstos en el Articulo 16 del Decreto 2170 de 2002, MEGABÚS S.A. constató que la necesidad de celebrar dicho Contrato persistía en la medida en que su celebración constituía uno de los elementos centrales de la estructuración del Sistema Megabús. Como consecuencia de lo anterior, y previa autorización de la Junta Directiva de Megabús SA., otorgada en sesión de 22 de julio de 2004, la cual consta en el Acta No. 04 de 22 de julio de 2004, su Gerente General decidió adelantar un procedimiento de contratación directa bajo la forma de una Invitación Pública, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2170 de 2002.
En tal virtud, la Sociedad MEGABÚS S.A. convocó, mediante Resolución número MC-028 del 2 de septiembre de 2004, la Invitación Pública número 002 de 2004, ordenando la iniciación del proceso de Invitación Pública a partir del 9 de septiembre de 2004, para que los interesados en celebrar el contrato de “concesión para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente — Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús a partir de la Cuenca Alimentadora DOS”, presentaran sus Propuestas, de conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones de dicha Invitación104; en el Adendo No. 1 al Pliego de Condiciones del 24 de septiembre de 2004105 y en el Adendo No. 2 al Pliego de Condiciones del 28 de septiembre de 2004106. 16.
El 30 de septiembre de 2004, la Sociedad INTEGRA S.A. presentó Propuesta, seria, formal e irrevocable para participar en la Invitación Pública No. 002 de 2004, convocada por MEGABUS S.A. para la celebración deL Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente – Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús, a partir de la Cuenca Alimentadora DQS107. 103 Copia de este Contrato de Concesión aparece a los Folios 003 a 280 del Cuaderno de Pruebas No. 6. 104 Cuya copia aparece a los Folios 004 a 251 del Cuaderno de Pruebas No. 10 y Folios 0001 al 0142 y 168 a 248 del Cuaderno de Pruebas No. 11. 105 Cuya copia aparece a los Folios 143 a 154 del Cuaderno de Pruebas No. 11. 106 Cuya copia aparece a los Folios 155 a 166 del Cuaderno de Pruebas No. 11. 107 Cuya copia aparece a los Folios 004 a 281 del Cuaderno de Pruebas No. 12; a los Folios 002 a 245 del Cuaderno de Pruebas No. 13; a los Folios 002 a 465 del Cuaderno de Pruebas No. 14; a los Folios 002 a 277 del Cuaderno de Pruebas No. 15; y a los Folios 002 a 312 del Cuaderno de Pruebas No.
16. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 17. Como resultado de la Invitación Pública No. 002 de 2004, mediante la Resolución MC-No. 038 del 28 de octubre de 2004, MEGABÚS le adjudicó el Contrato de Concesión para la prestación del servicio público terrestre urbano masivo de pasajeros dentro del Sistema Megabús para la operación Trocal y Alimentadora de la Cuenca DQS, a la Sociedad INTEGRA S.A. 18.
En tal virtud, el 3 de noviembre de 2004, MEGABÚS S.A., como concedente, e INTEGRA S.A., como concesionario, celebraron el Contrato de Concesión N. 2 para la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente — Operación Troncal y Alimentadora del Sistema MEGABUS a partir de la Cuenca DQS, contrato estatal, sometido a las disposiciones, reglas y principios que rigen los contratos celebrados por entidades estatales, particularmente en aquellos aspectos que se encuentran expresamente regulados en la Ley 80 de 1993, y las demás normas que la sustituyan, desarrollen o reglamenten, y en los demás aspectos se rige por el derecho privado108.
De conformidad con lo previsto en el numeral 2.1 de la Cláusula 2, del citado Contrato de Concesión -actualmente vigente-, se pactó que su objeto consiste en el otorgamiento en Concesión por parte de MEGABUS S.A. a favor del Concesionario INTEGRA S.A. de: “(a) La explotación del Servicio Público de Transporte Masivo en las Rutas Troncales del Sistema Megabús, a través de la participación del Concesionario en los recursos económicos generados por la prestación del servicio.
Esta explotación será no exclusiva con respecto a otros Operadores de Transporte Masivo, y exclusiva con respecto de Operadores de Transporte Colectivo, salvo por los Derechos de Paso. En ningún caso, los Derechos de Paso permitirán el acceso de Operadores de Transporte Colectivo a carriles exclusivos o preferenciales por donde circulen Autobuses Troncales, según dichos carriles exclusivos o preferenciales sean definidos por Megabús. (b) La explotación del Servicio Público de Transporte Masivo en las Rutas Alimentadoras que conforman la Cuenca Alimentadora DQS, a través de la participación del Concesionario en los recursos económicos generados por la prestación del servicio.
Esta explotación será exclusiva con respecto a otros Operadores de Transporte Masivo y a los Operadores de Transporte Colectivo, salvo por los Derechos de Paso. Se entiende que la exclusividad con respecto de las Rutas Alimentadoras consistirá en que, de conformidad con el Convenio Interadministrativo de Operación, no podrán existir rutas de Servicio Público de Transporte Colectivo que tengan origen y destino que sean atendidos por las Rutas Troncales o Rutas Alimentadoras del Sistema Megabús.” Además, en la citada Cláusula 2 se pactó que 108 Copia de este Contrato de Concesión aparece a los Folios 074 a 391 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y a los Folios 005 a 237 del Cuaderno de Pruebas No.
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 “2.2. Sin perjuicio de las obligaciones de ajuste del número de Autobuses Troncales y Autobuses Alimentadores según las condiciones de operación previstas en el presente Contrato, el Concesionario deberá poner a disposición del Sistema Megabús, para la ejecución de la presente Concesión, el número de Autobuses Troncales y de Autobuses Alimentadores previsto en su Compromiso de Vinculación de Flota. 2.3.
Dentro de la contraprestación a cargo del Concesionario por los derechos de explotación antes mencionados, se incluye la obligación dar cumplimiento estricto al Compromiso de Pago del Patio Troncal, con el cual Megabús adquirirá, a su propio nombre, el terreno donde funcionará el Patio Troncal. Igualmente, el Concesionario adquiere las obligaciones de construir, dotar, adecuar y mantener, de conformidad con los términos del presente Contrato, el Patio Troncal.
Durante el término de duración de la Concesión, Megabús pondrá el Patio Troncal en usufructo no exclusivo (salvo por las áreas diferentes del área de parqueo, que serán otorgadas en usufructo exclusivo) del Concesionario, para utilizarlo con los demás Operadores de Transporte Masivo, según los términos establecidos por Megabús. 2.4.
En adición a lo anterior, el Concesionario estará obligado a obtener, a título de propiedad, arrendamiento o usufructo, el lote de terreno donde funcionará el Patio Alimentador para la Flota de Autobuses Alimentadores asociada al Contrato de Concesión, para ponerlo a disposición exclusiva del Sistema Megabús. Igualmente, el Concesionario adquiere las obligaciones de adecuar y mantener, de conformidad con los términos del respectivo Contrato de Concesión, dicho Patio Alimentador.
El Patio Alimentador será utilizado de manera exclusiva por el respectivo Concesionario para albergar su Flota Alimentadora.” Las partes declararon entender y aceptar que la utilidad que cada una de ellas pueda derivar de la ejecución del Contrato de Concesión es incierta, y depende de factores y riesgos externos, no mensurables de manera exacta (Cláusula 3, num. 3.3).
En cuanto se refiere al cierre financiero (Cláusula 6), el Concesionario se obligó a que en un plazo que no excediera de cinco (5) meses contados a partir de la fecha de inicio de la Ejecución del Contrato, acreditaría que había realizado las diligencias necesarias para obtenerlo, mediante la entrega a MEGABÚS S.A. de la documentación que demostrara suficientemente, a juicio de MEGABÚS S.A., que contaba con los recursos de capital de que trata la Sección 6.3, garantizando así a MEGABÚS S.A. la financiación necesaria para llevar a cabo las siguientes inversiones: 2(a) Un compromiso irrevocable y en firme de una o más instituciones financieras, para otorgar la financiación de la diferencia entre el valor mínimo de la inversión estimada y el valor que el Concesionario vaya a cubrir de manera directa con aportes de capital de (i) los Autobuses Troncales; y/o (ii) los Autobuses Alimentadores; y/o (iii) el valor necesario para cubrir el Compromiso de Pago del Patio Troncal; y/o (iv) el valor necesario para adelantar la construcción del Patio Troncal.
Para los solos efectos de esta Sección, se entiende que los valores mínimos indicativos de los Autobuses Troncales y Alimentadores, del lote de terreno donde funcionará Patio Troncal, y de la construcción del mismo son: 1) Para los Autobuses Troncales: Ciento setenta mil dólares de los Estados Unidos (US$170.000) por Autobús Troncal; 2) Para los Autobuses Alimentadores: Veinte mil dólares de los Estados Unidos (US$20.000) por Autobús Alimentador;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 3) Para cubrir el Compromiso de Pago del Patio Troncal: Trescientos mil dólares de los Estados Unidos (US$300.000) y 4) Para adelantar los diseños y la construcción del Patio Troncal: Cuatrocientos veinte mil dólares de los Estados Unidos (US$420.000).
Las partes aclaran que estos valores no constituyen una estimación de Megabús ni una garantía de precio, sino que son únicamente el umbral mínimo para la acreditación de que trata la presente Cláusula. (b) Un compromiso irrevocable y en firme de compañías de financiamiento comercial o de proveedores de Autobuses Troncales o Alimentadores para entregar los Autobuses Troncales o Alimentadores, cuando haya lugar, y otorgar la financiación de la diferencia entre el valor mínimo de la inversión estimada y el valor que el Concesionario vaya a Cubrir de manera directa con aportes de capital de (i) los Autobuses Troncales; y/o (ii) los Autobuses Alimentadores; y/o (iii) el valor necesario para cubrir el Compromiso de Pago del Patio Troncal; y/o (iv) el valor necesario para adelantar la construcción del Patio Troncal.
(c) La disposición y la posibilidad de entrega inmediata a Megabús de los vehículos o los lotes de terreno, según sea el caso, que correspondan a (i) los Autobuses Troncales; y/o (ii) los Autobuses Alimentadores; y/o (iv) la infraestructura existente en el lote de terreno en el que funcionará el Patio Troncal, en condiciones aceptables para Megabús. (d) Cualquier mezcla de las anteriores posibilidades. 6.3.
Para efectos de establecer la cuantía de las anteriores inversiones que el Concesionario cubrirá directamente con aportes de capital, será necesaria la expedición, por parte de una sociedad fiduciaria, de una certificación en la que indique que el Concesionario cuenta con las sumas correspondientes en una cuenta fiduciaria con destinación exclusiva y específica para el componente especifico que será pagado total o parcialmente con dichas sumas. 6.4.
La no acreditación del Cierre Financiero a más tardar en la fecha máxima prevista en la Sección 6.1 dará lugar a la aplicación de multas sucesivas al Concesionario equivalentes a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales diarios por cada día de retraso en dicha acreditación. 6.5. En caso de que pasados treinta (30) días calendario del vencimiento del plazo previsto en la Sección 6.1 el Concesionario no haya acreditado el Cierre Financiero, Megabús hará efectiva la Garantía de Seriedad de la Propuesta y podrá, a su opción, declarar la terminación unilateral del presente Contrato.” Además de los derechos previstos en otras secciones del Contrato o en la ley aplicable, la Concesión confirió al Concesionario los siguientes derechos (Cláusula 8): “8.1.
A explotar económicamente la actividad de Servicio Público de Transporte Masivo dentro de las Rutas Troncales y las Rutas Alimentadoras, según la programación aprobada o dictada por Megabús de conformidad con el presente Contrato. 8.2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 4.2 del presente Contrato, a que Megabús, durante el término de la Concesión, no vincule a ningún nuevo operador del servicio público de transporte Masivo dentro del Sistema Megabús, salvo en uno cualquiera de los siguientes eventos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 (a) Cuando se termine por cualquier causa el presente Contrato de Concesión o el Contrato de Concesión CUBA;
(b) Cuando la Flota del Concesionario y del Concesionario CUBA se haya incrementado en un cincuenta por ciento (50%) de conformidad con lo previsto en el presente Contrato o en el Contrato de Concesión CUBA; y (c) Cuando el Sistema Megabús se expanda en corredores diferentes a aquellos sobre los que funcionarán las Rutas Troncales y las Rutas Alimentadoras inicialmente previstas. 8.3.
A utilizar la infraestructura de vías, carriles, estaciones y terminales que conforman el Sistema Megabús, sobre la Rutas Troncales y las Cuencas Alimentadoras de conformidad con los lineamientos previstos para el efecto por Megabús y por el presente Contrato. En cualquier caso, la titularidad sobre las vías y carriles será detentada por el Municipio del AMCO en el cual se encuentren, mientras que las estaciones y terminales que conforman el Sistema Megabús permanecerán, en todo momento, en cabeza de Megabús S.A. 8.4.
A celebrar todos los contratos y operaciones que considere útiles a sus intereses, siempre que se encuentren dentro del ámbito de los derechos y obligaciones que surgen con ocasión de la Concesión, y sean consistentes con la finalidad de la misma; 8.5. El derecho a pignorar o de cualquier otra forma gravar los ingresos que de conformidad con este Contrato pueda llegar a recibir.
Los gravámenes de cualquier naturaleza que constituya el Concesionario sobre sus derechos estarán sujetos a los mismos alcances y limitaciones que caracterizan los derechos del Concesionario bajo este Contrato; 8.6. Con sujeción a las disposiciones en materia de administración de recursos, a recibir y disponer libremente de la Participación Económica del Concesionario y de cualquier otro ingreso o participación que obtenga como resultado de la operación del Servicio Público de Transporte Masivo en los términos y condiciones previstos en el presente Contrato de Concesión; 8.7.
A recibir cualquier otra prestación económica que en su favor establezca el presente Contrato; 8.8. Los previstos en el CAPÍTULO QUINTO en relación con el Patio Troncal y con el Patio Alimentador. 8.9. A disfrutar sin perturbación alguna, de los derechos que este Contrato le confiere.” Así mismo, el Concesionario adquirió de manera especial las siguientes obligaciones (Cláusula 9): “A través del presente Contrato, el Concesionario adquiere las siguientes obligaciones, sin perjuicio de las establecidas en otros apartes del mismo o en las leyes aplicables: 9.1.
Garantizar la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo, en condiciones de libertad de acceso, calidad, estándares de servicio y seguridad de los usuarios, con la permanencia y continuidad determinada por Megabús. 9.2. Suscribir todos los contratos accesorios o complementarios al presente Contrato que se requieran para el funcionamiento del Sistema Megabús, según determinación de Megabús, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 incluyendo, sin limitar, el Contrato de Fiducia para la administración centralizada de los recursos del Sistema Megabús, según la minuta establecida dentro del Pliego de Condiciones para la Selección del Recaudador del Sistema Megabús y con el Administrador de los Recursos que sea escogido dentro del proceso de licitación privada adelantado por el Recaudador.
La suscripción de tales contratos no implicará modificación o alteración alguna a las reglas previstas en este Contrato, ni tampoco costo alguno para Megabús. 9.3. Poner a disposición del Sistema Megabús los vehículos ofrecidos en el Compromiso de Vinculación de Flota, en los términos previstos en este Contrato. 9.4. Asumir, por su cuenta y riesgo, la financiación de todos los vehículos y demás elementos necesarios para adelantar la operación del Servicio Público de Transporte Masivo aquí prevista y de lograr el Cierre Financiero en los términos previstos en la Cláusula 6 del presente Contrato. 9.5.
Asumir la totalidad de riesgos derivados de la celebración y ejecución del presente Contrato, salvo por aquellos riesgos expresamente asignados a Megabús o asumidos por terceros. La asignación de riesgos derivados del presente Contrato se indica en el CAPITULO TERCERO del presente Contrato. 9.6. Mantener vigente la habilitación para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo. 9.7.
Obtener y mantener vigente el certificado de vinculación al servicio, expedido por Megabús, para los vehículos que se destinen a la operación del Sistema Megabús. 9.8. Obtener y mantener vigentes todos aquellos permisos, licencias o autorizaciones necesarias para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo, con independencia de que dichos permisos, licencias o autorizaciones sean o no mencionados en este Contrato. 9.9.
Vincular a la totalidad de su personal con estricta sujeción al régimen laboral vigente en la República de Colombia y de estar al día en todo momento con sus obligaciones laborales y frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, SENA e ICBF). El incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.
Cuando durante la ejecución del Presente Contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses Megabús dará aplicación a la cláusula de caducidad. 9.10. Entrenar mediante programas de capacitación previamente aceptados por Megabús, los cuales serán entregados a Megabús dentro de un término máximo de tres (3) meses contados a partir de la Fecha de Inicio de la Ejecución del Contrato y aprobados por Megabús dentro del mes siguiente a su entrega, al personal que conducirá los vehículos a cargo del Concesionario, asegurando el conocimiento y estricto cumplimiento por parte de los conductores, de la reglamentación aplicable para la circulación de vehículos dentro del Sistema Megabús, de las normas ambientales y de seguridad que garanticen la debida atención y protección del pasajero. 9.11.
Mantener en adecuadas condiciones de funcionamiento, seguridad y limpieza los vehículos destinados al Sistema Megabús de conformidad con lo previsto en este Contrato. 9.12. Suministrar y permitir acceso a la totalidad de la información relacionada con la operación o con la conducción de cualquier aspecto de la Concesión en los plazos y forma que Megabús establezca para cada caso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 9.13: Permitir la adecuada supervisión de todos y cada uno de los aspectos relativos a la ejecución del presente Contrato por parte de Megabús o de los auditores e interventores designados por Megabús, permitiendo el acceso a cualquier instalación del Concesionario por parte del personal autorizado por Megabús, sus auditores o interventores. 9.14.
Elaborar, a su costo, los estudios de impacto y manejo ambiental y de adoptar las medidas y ejecutar los planes que se hayan requerido o que se lleguen a requerir, de acuerdo con las autoridades ambientales competentes, para mitigar el impacto ambiental derivado de la disposición de residuos derivados de la operación. 9.15. Cumplir con las instrucciones en materia de operación impartidas por Megabús. 9.16.
Mantener la imagen institucional del Sistema Megabús determinada por Megabús en el Patio Troncal, en el Patio Alimentador, en los Autobuses Troncales y en los Autobuses Alimentadores, y de abstenerse de incorporar a los Autobuses Troncales y Alimentadores aditamentos o elementos que no formen parte de la tipología prevista en el presente Contrato. 9.17.
Las previstas en el CAPÍTULO QUINTO en relación con el Patio Troncal y con el Patio Alimentador.” Por su parte, la Concesión otorgada implicó para MEGABÚS S.A., los siguientes derechos (Cláusula 10), sin perjuicio de aquellos derivados de las leyes aplicables: “10.1. Realizar la planeación estructural del Sistema Megabús, y a aprobar el Plan de Servicios del Sistema Megabús, de conformidad con lo previsto en el presente Contrato y en particular en el CAPITULO SÉPTIMO, que regula la operación que desempeñará el Concesionario y los demás Operadores de Transporte Masivo. 10.2.
Modificar, en cualquier momento y a su sola discreción, la frecuencia, cantidad, longitud y recorrido de las Rutas Troncales y de las Rutas Alimentadoras, atendiendo a las necesidades de la operación. 10.3. Realizar el control de la operación del Sistema Megabús, y a impartir al Concesionario, a los demás Operadores de Transporte Masivo y a sus respectivos empleados, agentes o dependientes, las instrucciones operativas que considere necesarias para garantizar la operatividad, seguridad, calidad y funcionalidad del Sistema Megabús. 10.4.
A recibir la Participación de Megabús de parte del Concesionario por la Concesión otorgada por el presente Contrato, a ser calculada y pagada de conformidad con los términos aquí previstos. 10.5. A mantener la titularidad sobre el Sistema Megabús, y por tanto, a que dicha titularidad sea reconocida y respetada por el Concesionario. 10.6.
A supervisar el desarrollo y ejecución del presente Contrato, y a acceder a los documentos e información relativos a la actividad del Concesionario. 10.7. A determinar conforme a la conveniencia del Servicio Público de Transporte Masivo bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, los futuros desarrollos de la infraestructura del Sistema Megabús. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 10.8.
A recibir materialmente del Concesionario el Patio Troncal al finalizar la presente Concesión, y a la reversión de las adiciones y mejoras del Patio Troncal, incluidos los inmuebles por adhesión que se hayan incorporado al terreno o a la infraestructura construida, en los términos y condiciones que se prevén en el presente Contrato.” De manera complementaria, MEGABÚS S.A. adquirió de manera especial las siguientes obligaciones previstas en la Cláusula 11: “11.1.
De conformidad con lo previsto en el CAPITULO CUARTO, poner a disposición, para el uso por parte del Concesionario, la infraestructura para el funcionamiento de las Rutas Troncales y las Rutas Alimentadoras, así como la infraestructura de Estaciones y Terminales Cabecera necesaria para adelantar la operación del Servicio Público de Transporte Masivo. 11.2.
Mantener la infraestructura de carriles exclusivos de las vías por las que circulen las Rutas Troncales, de estaciones y terminales del Sistema Megabús en condiciones aptas para adelantar la operación del Servicio Público de Transporte Masivo. 11.3. Adelantar, directa o indirectamente, las actividades de gestión, planeación y control del Sistema Megabús, que permitan al Concesionario la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo en los términos del presente Contrato. 11.4.
Abstenerse de realizar actos de disposición sobre los bienes y derechos dados en Concesión cuando con ello se afecten los derechos o las facultades del Concesionario, excepto cuando ello sea necesario para la adecuada prestación del Servicio Público de Transporte Masivo dentro del Sistema Megabús. 11.5. Tramitar diligentemente las apropiaciones presupuestales que requiera para solventar las prestaciones económicas que surjan a su cargo en desarrollo del presente Contrato, cuando a ello haya lugar. 11.6.
Salir al saneamiento de los bienes entregados en Concesión, cuando se interrumpa la tenencia pacífica de los mismos al Concesionario, a través de acciones judiciales o de reclamaciones que cuestionen los derechos del Concesionario derivados de este Contrato. 11.7. Preservar la integridad de la Operación Troncal y Alimentadora por parte del Concesionario, para lo cual: (a) Megabús velará porque no accedan a las Vías Troncales o a las Rutas Alimentadoras vehículos no autorizados para el efecto por Megabús, salvo por los Derechos de Paso.
(b) Megabús velará porque la Autoridad de Transporte no otorgue a ninguna persona, natural o jurídica, rutas para la operación del Servicio Público de Transporte Masivo o del Servicio Público de Transporte Colectivo que sean violatorias de las condiciones de exclusividad aquí previstas. Para tal efecto, Megabús empleará los mecanismos jurídicos de que dispone bajo el Convenio Interadministrativo de Operación celebrado con la Autoridad de Transporte.” En cuanto se refiere a la asignación general de los riesgos derivados de la ejecución del Contrato de Concesión, como principio general se pactó (Cláusula 12), que para todos los efectos legales o que puedan derivarse del citado Contrato, todos los efectos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 derivados de los riesgos inherentes a la ejecución de la Concesión, con independencia de que hayan sido o no mencionados en el Contrato, serían asumidos por el Concesionario, salvo por aquellos efectos derivados de los riesgos específicamente asignados o asumidos por MEGABÚS S.A. de conformidad con lo allí dispuesto.
En la Cláusula 13 se pactó la asignación específica de los riesgos para cada una de las partes, así: “13.1. Riesgos que asume el Concesionario: El Concesionario asume los efectos derivados de los riesgos que a continuación se indican. Se entiende que los riesgos indicados a continuación son puramente enunciativos, razón por la cual cualesquiera efectos derivados de otros riesgos inherentes de la ejecución del presente Contrato seguirán la regla general de asignación prevista en la Sección anterior: (a) El Concesionario asume los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia que consiste en el eventual aumento o disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el Sistema Megabús frente a los que han sido estimados de manera independiente por el Concesionario.
(b) El Concesionario asume los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia que consiste en que los organismos, instituciones financieras o proveedores otorguen o no, total o parcialmente al Concesionario, en condiciones más o menos favorables, la financiación necesaria para cumplir con las obligaciones de inversión asumidas por el Concesionario bajo este Contrato.
(c) Salvo por aquellos aspectos relativos a los ajustes de tarifa por variación del precio de los insumos de operación, el Concesionario asume los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia que consiste en que los precios de los insumos de operación sean incrementados, encareciendo la ejecución del Contrato por parte del Concesionario.
(d) El Concesionario asume los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia que surge de la alteración de las condiciones de financiación como consecuencia de la variación en las variables del mercado. No existirán cubrimientos o compensaciones de parte de Megabús como consecuencia de la variación supuesta o real entre cualquier estimación inicial de las condiciones de financiación frente a las realmente obtenidas.
(e) El Concesionario asume los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia derivada de la asunción de costos para el cumplimiento, del incumplimiento o costos derivados de modificaciones de las licencias ambientales, de los planes de manejo ambiental u otros permisos ambientales que se obtengan o preparen como consecuencia o con relación a este Contrato o que sean cedidos por Megabús, o la generación de pasivos ambientales como consecuencia de la ejecución de este Contrato.
(f) El Concesionario asume los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia derivada de cambios regulatorios, administrativos, legales o constitucionales, bien sea por la expedición, modificación o retiro de normas aplicables, o por el cambio en la interpretación de las mismas. (g) El Concesionario asume los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia derivada de la variación de la estructura o regulación tributaria de cualquier impuesto, nacional, departamental o municipal o en la imposición de tasas, impuestos, contribuciones, inversiones obligatorias, créditos obligatorios o figuras similares que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 establezcan las Leyes Aplicables, y que se apliquen a cualquier aspecto relativo al Contrato de Concesión. 13.2.
Riesgos que asume Megabús: Megabús asume los efectos derivados de los riesgos que a continuación se indican (a) Megabús asume la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO.
Este riesgo ha sido mitigado mediante la obtención por parte de la Junta Metropolitana del AMCO de un compromiso de fijación de tarifas de conformidad con lo previsto en el presente Contrato, contenido en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, y en un compromiso de indemnización contenido en el Convenio Interadministrativo de Operación, de conformidad con el cual el AMCO indemnizará a Megabús, e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el presente Contrato.
(b) Megabús asume las contingencias derivadas de la no entrega oportuna del lote de terreno en el que haya de construirse el Patio Troncal. De esta manera, por cada mes adicional que Megabús demore la entrega del mencionado lote de terreno al Concesionario para adelantar las obligaciones que le corresponden en cuanto a la construcción y adecuación del mismo, Megabús transferirá al Concesionario el equivalente a tres meses (3) del porcentaje de la Diferencia Positiva Neta entre Ingresos Totales y Egresos Básicos del Sistema que le corresponda de conformidad con el Compromiso de Aporte de Diferencia Positiva Neta entre Ingresos Totales y Egresos Básicos del Sistema, cuando dicha diferencia se produzca. 13.3.
Por la suscripción del presente Contrato, el Concesionario acepta la distribución de riesgos efectuada entre las partes en el presente Contrato, reconoce que los recursos que obtenga como participación en el resultado económico de la explotación de la actividad del Servicio Público de Transporte Masivo, es considerado y será considerado, para todos los efectos legales, de manera clara e irrevocable, como una remuneración suficiente y adecuada a la distribución de riesgos del Contrato. 13.4.
Las reglas relativas a asignación de riesgos a que se refiere la presente cláusula deben ser entendidas como elementos centrales de interpretación del alcance de cada una de las obligaciones de las partes bajo este Contrato.” En cuanto se refiere a la entrega de la infraestructura, en la Cláusula 14, se acordó que “14.1. Megabús pondrá a disposición, para el uso por parte del Concesionario, la infraestructura de Rutas Troncales del Sistema Megabús, por las que circulen las Rutas Troncales y Rutas Alimentadoras, de Estaciones y Terminales de Cabecera del Sistema Megabús, necesaria para adelantar la operación del Servicio Público de Transporte Masivo. 14.2.
Megabús mantendrá la infraestructura de carriles exclusivos de las vías por las que circulen las Rutas Troncales y de estaciones y terminales del Sistema Megabús en condiciones aptas para adelantar la operación del Servicio Público de Transporte Masivo 14.3. Megabús informará al Concesionario la fecha o fechas en que la infraestructura del Sistema Megabús se pondrá a disposición de los Operadores para el inicio de la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo, incluyendo la infraestructura de Rutas Troncales, de Rutas Alimentadoras, de estaciones y de terminales del Sistema Megabús. Este aviso será dado al Concesionario a más tardar en la fecha en que se verifique la entrega en usufructo del lote de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 terreno que constituya el Patio Troncal, de conformidad con la Sección 15.3 del presente Contrato. 14.4.
En caso de que Megabús no ponga a disposición de los Operadores la infraestructura del Sistema Megabús en la fecha o fechas que Megabús defina de conformidad con la Sección 14.3 anterior, Megabús compensará cualquier daño emergente o lucro cesante mediante la transferencia al Concesionario del equivalente a tres meses (3) del porcentaje de la Diferencia Positiva Neta entre Ingresos Totales y Egresos Básicos del Sistema que le corresponda a Megabús de conformidad con el Compromiso de Aporte de Diferencia Positiva Neta entre Ingresos Totales y Egresos Básicos del Sistema, cuando dicha diferencia se produzca, por cada mes de retraso en la mencionada puesta a disposición de la infraestructura del Sistema Megabús.” En el Anexo 1 se hizo la descripción de la Vía Troncal, y en ella se señaló que “La Infraestructura del sistema propuesto estará compuesta por 16.7 Km. de vía troncal (la “Vía Troncal”), que tendrá 38 estaciones en su trayecto y 2 terminales de cabecera, que recibirán las transferencias de las Rutas Alimentadoras de las Cuencas Alimentadoras DQS y CUBA”.
En el Anexo 2 se hizo la descripción de las Rutas Alimentadoras de la Cuenca Dosquebradas y en el Anexo 3 se hizo la descripción de las Rutas Alimentadoras de la Cuenca Cuba. Por su parte, en cuanto se refiere al Patio Troncal, el Concesionario se obligó a lo siguiente, según lo acordado en la Cláusula 15: “15.1 El Concesionario deberá dar cumplimiento íntegro al Compromiso de Pago del Patio Troncal adquirido con la presentación de la Propuesta dentro de un término máximo de un (1) mes contado a partir de la Fecha de Cierre Financiero del presente Contrato. 15.2.
Dentro del mes siguiente a la fecha de Cierre Financiero del presente Contrato, el Concesionario deberá entregar a Megabús los diseños de las obras de construcción y adecuación del Patio Troncal. Dichos diseños deberán ser aprobados por Megabús dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de recibo. 15.3. Cuando se verifique la entrega en usufructo del lote de terreno que constituya el Patio Troncal, y previa aprobación de los diseños de construcción correspondientes, el Concesionario dispondrá de un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de dicha entrega para: (a) Obtener la totalidad de las licencias, permisos y autorizaciones necesarios para iniciar la construcción y dotación del Patio Troncal de conformidad con lo dispuesto en el presente Contrato.
(b) Adelantar las obras de construcción, adecuación y dotación del Patio Troncal previstas en Cláusula 17 del presente Contrato, de manera que dicho Patio Troncal se encuentre en condiciones adecuadas para brindar el soporte operativo y técnico necesario para el mantenimiento y reparación de los vehículos que se encuentran incorporados a su Flota Corriente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 El término de cuatro (4) meses aquí mencionado podrá ser prorrogado a discreción de Megabús hasta por tres (3) meses más, cuando Megabús lo estime conveniente para que el Concesionario pueda satisfacer sus obligaciones de construcción del Patio Troncal a cabalidad. 15.4.
Mantener el Patio Troncal en condiciones óptimas para su utilización según su naturaleza y destinación, en términos de continuidad, eficiencia y permanencia determinados por Megabús. 15.5. Utilizar el Patio Troncal exclusivamente para el desarrollo de actividades relacionadas con los procedimientos de mantenimiento de los vehículos y para las actividades de operación y administración del Concesionario, derivadas del cumplimiento de las condiciones y estándares que se establecen en el presente Contrato. 15.6.
Diseñar y ejecutar por su cuenta, a su riesgo y previa autorización de Megabús, las obras, los trabajos y las actividades que le corresponda desarrollar, tanto para la dotación como para la conservación del Patio Troncal. 15.7. Asumir la financiación total del plan de obras que determine llevar a cabo para la dotación o para el mayor desarrollo del Patio Troncal, a efectos de maximizar su eficiencia y productividad. 15.8.
Obtener, a su costo, las autorizaciones, licencias y permisos a que hubiere lugar para el desarrollo de las obras de adecuación y dotación del Patio Troncal. 15.9. Elaborar, a su costo, los estudios de impacto y manejo ambiental y adoptar las medidas y ejecutar los planes que se hayan requerido o que se lleguen a requerir, a su costo, de acuerdo con las autoridades ambientales competentes, para mitigar el impacto ambiental derivado de las obras de adecuación, dotación y conservación, y para el funcionamiento del Patio Troncal. 15.10.
Salir en la defensa jurídica de los bienes que constituyen el Patio Troncal. 15.11. Cancelar todas las obligaciones y prestaciones económicas a que haya lugar conforme a la ley por concepto de impuestos prediales, valorizaciones, la prestación periódica de los servicios públicos domiciliarios, incluyendo los costos relacionados con las acometidas y derechos adicionales a aquellos con los que se encuentren dotados los inmuebles al momento de su entrega. 15.12.
Devolver a Megabús el Patio Troncal al finalizar la presente Concesión, y revertir las adiciones y mejoras del Patio Troncal, incluidos los inmuebles por adhesión que se hayan incorporado al terreno o a la infraestructura construida, en los términos y condiciones que se prevén en el presente Contrato.” La dotación del Patio Troncal a la que se obligó el Concesionario quedó prevista en la Cláusula 17, en los siguientes términos: “17.1.
Descripción de la obligación de dotación del Patio Troncal. El Patio Troncal entregado en usufructo al Concesionario deberá contar con los elementos y mejoras descritos en esta Sección, que permitan las funcionalidades descritas a continuación. La dotación del Patio Troncal deberá estar completa a más tardar en el plazo mencionado en la Sección 15.3 del presente Contrato: (a) Deberá estar provisto de los espacios y equipos que permitan guardar los Autobuses Troncales y Alimentadores mientras están fuera de servicio y dar mantenimiento a dichos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 vehículos de conformidad con el Plan de Mantenimiento a que hace referencia el presente Contrato.
(b) Deberá estar adecuadamente cercado y totalmente pavimentado; (c) El Patio Troncal deberá contar con todos los permisos de las autoridades de planeación urbana y ambientales para su funcionamiento ordinario en el lugar en el que se encuentre; (d) Deberá contar con las siguientes áreas: (i) Área de estacionamiento: Dimensionada según la Flota Corriente Troncal del Concesionario más un área razonable para expansión durante el término de la Concesión. El Área de Estacionamiento deberá estar adecuadamente señalizada, y contar con un mínimo de ciento sesenta y dos metros cuadrados (162m2) por Autobús Troncal, incluyendo área para maniobras y accesos;
(ii) Área de lavado: Dimensionada según la Flota Corriente Troncal del Concesionario más un área razonable para expansión durante el término de la Concesión. El Área de Estacionamiento deberá estar adecuadamente señalizada y contar con instalaciones para el tratamiento y disposición de aguas residuales; (iii) Área de abastecimiento de combustible: Dimensionada según la Flota Corriente Troncal del Concesionario más un área razonable para expansión durante el término de la Concesión. El Área de abastecimiento de combustible deberá contar con el número de surtidores necesario para que la Flota Corriente Troncal del Concesionario esté disponible en los ciclos operacionales predefinidos;
(iv) Área de mantenimiento: Comprende las fosas o cárcamos por ciclo de mantenimiento (eléctrico, pintura, mantenimiento preventivo, mantenimiento correctivo), almacén de refacciones y equipos de mantenimiento. Deberá instalarse como mínimo un (1) cárcamo en el Patio Troncal; (v) Área de administración: Además del área administrativa que el Concesionario considere necesaria, el Área de administración deberá contar con (i) un área para los equipos de cómputo y el sistema de comunicaciones del Concesionario y con (ii) áreas de descanso y alimentación para los conductores.
(e) Deberá contar, como mínimo con instalaciones terminadas y medidores para los servicios públicos de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado y teléfono, y con las instalaciones y las edificaciones básicas que habilitan su utilización de acuerdo con su finalidad; y (f) Deberá contar con instalaciones adecuadas de protección contra incendios. 17.2.
Los procedimientos y métodos de diseño y construcción para llevar a cabo la construcción, modificación, adecuación y dotación del Patio Troncal, serán responsabilidad exclusiva del Concesionario, quien asume plenamente la totalidad de los riesgos que se puedan derivar de la ejecución del plan de obras de adecuación. 17.3. Cuando el Concesionario culmine las obras de construcción, adecuación y dotación del Patio Troncal, lo pondrá a disposición de Megabús para que ésta verifique que dichas obras se ajustan a lo previsto en este Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 Megabús contará con un plazo de quince (15) días calendario para aprobar las obras o para solicitar los ajustes, correcciones u obras adicionales que sean necesarias para que dichas obras cumplan a cabalidad lo previsto en este Contrato.” Por su parte, en relación con el Patio Troncal, MEGABUS S.A. se obligó a que una vez se verificara el cumplimiento de la obligación prevista en la Sección 15.1 anterior, iniciaría los trámites correspondientes para adquirir el lote de terreno que constituyera el Patio Troncal, adquisición que debería ser completada por MEGABUS S.A. en un término máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de cumplimiento de la obligación prevista en la Sección 15.1 anterior.
Una vez adquirido el lote de terreno que constituyera el Patio Troncal por parte de MEGABUS S.A., éste se obligó a entregarlo en usufructo en forma inmediata al Concesionario para que diera inicio a la obtención de licencias y autorizaciones necesarias para la construcción. Cualquier costo en la adquisición del mencionado lote de terreno que excediera el valor del Compromiso de Pago del Patio Troncal correría por cuenta de MEGABUS S.A. En el Anexo 6 se hizo la siguiente descripción del patio troncal de operación DQS: “2.
Lote de Terreno para el Patio de Operación Dosquebradas. Con un área de 5027 m2 De acuerdo a la conformidad de usos del suelo para la localización de infraestructuras de transporte como terminales, en el Plan de Ordenamiento Territorial de Dosquebradas (Acuerdo 14 de 2000), se tienen lotes disponibles en las zonas adyacentes a la avenida del Ferrocarril sector la Macarena.
Lote ubicado a un costado de la avenida del Ferrocarril, en el costado occidental, en el sector comprendido entre la avenida del Ferrocarril, la vía Turín la Popa y la zona Industrial la Macarena, sin exceder una distancia máxima de 800m del futuro terminal.” A su vez, en relación con el patio alimentador, el concesionario INTEGRA S.A. se obligó a lo siguiente, según lo acordado con MEGABUS S.A. en las Cláusulas 21 y 22 del Contrato de Concesión: “El Concesionario estará obligado a obtener, a título de propiedad, arrendamiento o usufructo, uno o más lotes de terreno, en los cuales funcionará el Patio Alimentador para la Flota de Autobuses Alimentadores asociada al Contrato de Concesión. La obtención y adecuación del lote o lotes de terreno en el o en los que funcionará el Patio Alimentador se sujeta a las siguientes reglas: 21.1.
El o los lotes que conformarán el Patio Alimentador deberán ser identificados por el Concesionario a más tardar tres (3) meses contados a partir de la Fecha de Cierre Financiero del Contrato. En dicho plazo, la identificación del lote correspondiente deberá ser informada a Megabús. 21.2. A más tardar tres (3) meses luego de la identificación del o los lotes en los que funcionará el Patio Alimentador por parte del Concesionario a Megabús, el Concesionario deberá acreditar a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 Megabús que ha obtenido y cuenta efectivamente con la propiedad, el arrendamiento o el usufructo de dichos lotes de terreno. Para tal efecto, el Concesionario allegará los documentos que evidencien a satisfacción de Megabús la existencia de uno cualquiera de los mencionados títulos. 21.3.
El o los lotes que el Concesionario obtenga para el funcionamiento del Patio Alimentador no podrán encontrarse más allá de cuatrocientos metros (400m) de cualquier punto del trazado de una o más de las Rutas Alimentadoras de la Cuenca Alimentadora DOS asignada al Concesionario bajo el presente Contrato; 21.4. El área total de los lotes de terreno en los que funcionará el Patio Alimentador deberá ser suficiente para albergar la totalidad de los Autobuses Alimentadores que conformen la Flota Alimentadora del Concesionario; 21.5.
El Concesionario deberá contar con los siguientes elementos y adecuaciones con anterioridad a la Fecha de Inicio de la Ejecución: (a) El Patio Alimentador deberá estar completamente cerrado y deberá estar pavimentado; (b) El Patio Alimentador deberá contar con las siguientes áreas: (i) Área de estacionamiento: Dimensionada según la Flota Corriente Alimentadora del Concesionario más un área razonable para expansión durante el término de la Concesión. El Área de Estacionamiento deberá estar adecuadamente señalizada, y contar con un mínimo de sesenta metros cuadrados (60m2) por Autobús Alimentador, incluyendo área para maniobras y accesos;
(ii) Área de lavado: Dimensionada según la Flota Corriente Alimentadora del Concesionario más un área razonable para expansión durante el término de la Concesión. El Área de Estacionamiento deberá estar adecuadamente señalizada y contar con instalaciones para el tratamiento y disposición de aguas residuales; (iii) Área de abastecimiento de combustible: Dimensionada según la Flota Corriente Alimentadora del Concesionario más un área razonable para expansión durante el término de la Concesión. El Área de abastecimiento de combustible deberá contar con el número de surtidores necesario para que la Flota Corriente Alimentadora del Concesionario esté disponible en los ciclos operacionales predefinidos;
(iv) Área de mantenimiento: Comprende las fosas o cárcamos por ciclo de mantenimiento (eléctrico, pintura, mantenimiento preventivo, mantenimiento correctivo), almacén de refacciones y equipos de mantenimiento. Deberá instalarse cuando menos una fosa o cárcamo en el Patio Alimentador. (c) El Patio Alimentador deberá contar con todos los permisos de las autoridades de planeación urbana y ambientales para su funcionamiento ordinario en el lugar en el que se encuentre;
(d) El Patio Alimentador deberá contar con instalaciones adecuadas de protección contra incendios. 21.6. Una vez cumplidas las obligaciones anteriores, el Concesionario pondrá el Patio Alimentador a disposición exclusiva del Sistema Megabús, durante todo el término de la Concesión. Esto implica que el Patio Alimentador no podrá albergar ningún vehículo que no corresponda a un Autobús Alimentador de la Flota Alimentadora del Concesionario.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 21.7. Megabús no estará obligado a pagar canon o derecho alguno respecto del Patio Alimentador. 21.8. Megabús podrá inspeccionar en cualquier momento el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Cláusula 22.
Riesgos de la Construcción del Patio Alimentador Los procedimientos y métodos de diseño y construcción para llevar a cabo la adecuación del Patio Alimentador serán responsabilidad exclusiva del Concesionario, quien asume plenamente la totalidad de los riesgos de dicha adecuación.” En cuanto se refiere a los vehículos para la operación, las partes acordaron las reglas correspondientes en las Cláusulas 23 a 39 del Contrato de Concesión en las cuales se definió la clase de vehículos; la tipología inicial; las características de los vehículos para la operación troncal; los vehículos para la operación alimentadora; la vinculación de autobuses troncales a la operación troncal; la vinculación de autobuses alimentadores a la operación alimentadora; la instalación de equipos de recaudo en los autobuses alimentadores; el cronograma de vinculación de los autobuses troncales y alimentadores; el cumplimiento del compromiso de reducción de la sobreoferta; la reposición de autobuses troncales y alimentadores; el tamaño de la flota de operación; la flota de reserva técnica; las modificaciones en el tamaño de la Flota Corriente Troncal por razones asociadas a la carga promedio del Sistema Megabus; las modificaciones en el tamaño de la Flota Corriente Alimentadora por razones asociadas a la carga promedio del Sistema Megabus; la propiedad de la Flota Inicial y de la Flota Corriente – Mecanismos de financiación; la transferencia de vehículos; y, la exclusión de autobuses troncales y alimentadores.
Igualmente, en el Anexo 4 se hizo la Tipología de los Autobuses Troncales: (i) Definiciones Técnicas; (ii) Características de Diseño Específicas; (iii) Características Técnicas Específicas de la Carrocería; (iv) Peso de los Vehículos; (v) Dimensiones Externas; (vi) Sistemas de Seguridad y Emergencia; y, (vii) Características Ambientales.
En el Anexo 5 se hizo la Tipología de los Autobuses Alimentadores: (i) Apariencia interna y externa; (ii) Puertas de ascenso y descenso; (iii) silletería; (iv) Pasamanos; (v) Sistema eléctrico e instrumentación; (vi) Sistemas de Emergencia; (vii) Características de seguridad; (viii) Ruteros; (ix) Emisiones gaseosas; (x) Condiciones especiales para vehículos nuevos; y, (xi) Disposiciones complementarias.
En cuanto se refiere a las reglas de Operación, en el Capítulo Séptimo del Contrato de Concesión, las partes acordaron, entre otras, las siguientes: a. Se definió el concepto de cada operación Troncal y Alimentadora, así: “40.1. Operación Troncal. Se considera operación troncal la actividad de transporte de pasajeros que deberá desarrollar el Concesionario dentro de las Rutas Troncales, para el traslado de personas entre estaciones del Corredor Troncal del Sistema Megabús. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 40.2.
Operación Alimentadora. Se considera operación alimentadora la actividad de transporte de pasajeros que deberá desarrollar el Concesionario dentro de la Cuenca Alimentadora DQS, para el traslado de personas entre paraderos de las Rutas Alimentadoras y Estaciones de Cabecera de las Rutas Troncales o de Rutas Alimentadoras del Sistema Megabús.” b. Se aceptó la interacción con la prestación del Servicio Público de Transporte Colectivo en los siguientes términos: “41.1.
Megabús y el Concesionario reconocen y aceptan que la operación del Servicio Público de Transporte Colectivo, tal y como se adelanta al interior del Área de Influencia en consideración a las vías existentes, requiere que las rutas autorizadas por la Autoridad de Transporte para la prestación de dicho Servicio Público de Transporte Colectivo se crucen, en ciertos tramos, con las Rutas Troncales, con las Rutas Alimentadores DOS y con las Rutas Alimentadoras CUBA. 41.2.
Como consecuencia de lo anterior, Megabús y el Concesionario reconocen la necesidad de que la exclusividad prevista en las Secciones 2.1(a) y 2.1(b) del presente Contrato se vea limitada por Derechos de Paso otorgados a los operadores del Servicio Público de Transporte Colectivo, de manera que las rutas de Servicio Público de Transporte Colectivo autorizadas por la Autoridad de Transporte circulen por ciertos tramos de las Rutas Troncales, de las Rutas Alimentadoras DQS y de las Rutas Alimentadoras CUBA. 41.3.
Megabús definirá, conjuntamente con la Autoridad de Transporte, los Derechos de Paso previstos en la Sección anterior, siguiendo en todo caso los siguientes lineamientos básicos: (a) No podrá haber tránsitos paralelos de rutas del Servicio Público de Transporte Colectivo autorizadas por la Autoridad de Transporte que circulen en más de mil (1.000) metros por la Vía Troncal o por los trayectos de las Rutas Alimentadoras.
Esta regla no será aplicable para la ruta que conduzca al Aeropuerto Matecaña de Pereira; (b) En ningún caso podrá haber tránsito de rutas del Servicio Público de Transporte Colectivo autorizadas por la Autoridad de Transporte que circulen por carriles exclusivos o preferenciales de la Vía Troncal. “ En el Capítulo Undécimo del Contrato de Concesión, las partes acordaron, entre otros, los siguientes aspectos financieros de la Concesión, así: “Cláusula 60.
Principios básicos del marco económico del Contrato El marco económico del Contrato, la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confiere a cada una de las Partes, se orientará al cumplimiento de los siguientes principios: 60.1. Autosostenibilidad del Sistema Megabús en el tiempo.
El Sistema Megabús deberá ser permanentemente autónomo en sus flujos, de manera que no requiera en el tiempo ningún tipo de subsidio externo a la operación para remunerar a todos los Agentes del Sistema. Para este efecto, la Tarifa al Usuario reflejará en todo momento los Egresos Básicos del Sistema Megabús. 60.2. Autosostenibilidad de servicios adicionales.
Los servicios que se adicionen, integren o coordinen al Sistema Megabús a ser operados por nuevos Operadores de Transporte Masivo, distintos del Concesionario o del Concesionario CUBA tales como Rutas Complementarias, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 nuevas vías para el funcionamiento de servicios troncales o alimentadores etc., deberán ser autosostenibles en sus flujos.
Podrán participar de la Tarifa al Usuario unificada del Sistema Megabús sólo si no afectan las condiciones financieras de ninguno de los Operadores de Transporte Masivo en Cuanto a pago por kilómetro se refiere. De otra manera, estarán sometidos a una tarifa diferencial. 60.3. Costeabilidad de la Tarifa al Usuario. Con sujeción a la aplicación previa de los demás principios, la Tarifa al Usuario deberá considerar la capacidad de pago del usuario y ser competitiva con los sistemas de transporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia del Contrato.
Cláusula 61. Ingresos del Sistema Megabús 61.1. El Sistema Megabús tendrá como fuente principal de ingresos el recaudo diario de la venta de pasajes al público para el transporte en el Sistema Megabús, según la Tarifa al Usuario, que será única e integrada dentro del Sistema Megabús, salvo por las Rutas o Servicios con Tarifa Diferencial que defina Megabús que estén integradas al Sistema, independientemente del número de servicios que utilice en una respectiva entrada al Sistema Megabús, la longitud de los trayectos, y la zona urbana en donde se utilice el servicio. 61.2.
Tarifa al Usuario. Será el precio de cada viaje en el Sistema Megabús que deberá ser pagado por cada usuario del Sistema. 61.3. Los Ingresos Totales del Sistema en cada periodo serán iguales a: ITi = TUi x PVi, Donde: ITi: Ingresos Totales del sistema en el período i TUi: Tarifa al Usuario en el período i PVi: Pasajes Vendidos en el Sistema Megabús en el período i, de acuerdo con el reporte del Recaudador, tanto en la alimentación como en estaciones y terminales del Sistema Megabús. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato. 61.4.
Sin perjuicio de lo indicado en la Sección anterior, la Tarifa al Usuario tendrá ajustes de acuerdo a lo previsto en el presente Contrato. 61.5. Para los efectos del Contrato, y sin perjuicio de los ajustes a que pueda haber lugar, se entenderá que los ingresos en un día cualquiera de operación del Sistema Megabús, con independencia de si se trata de un Día Hábil o no, corresponderán al monto total de dinero recaudado en dicho día de operación, por concepto de la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús al público.
Cláusula 62. Egresos Básicos del Sistema Megabús 62.1. Los Egresos Básicos del Sistema Megabús corresponden a: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 (a) La Participación Económica del Concesionario; (b) La Participación Económica del Concesionario CUBA;
(c) La Participación Económica del Recaudador; (d) La Participación Económica de Megabús; y (e) La Participación Económica del Administrador de los Recursos; 62.2. Ajuste de Tarifas Licitadas. La Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial y la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado serán ajustadas de acuerdo con un procedimiento de revisión mensual, en función a la variación en los costos de operación del Sistema Megabús, descrito en el Anexo No. 10 del presente Contrato.
A partir de este procedimiento, se determinarán la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada y la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada. 62.3. No se reconocerá ningún tipo de incremento o ajuste a la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial o la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado con ocasión del desmonte de los subsidios otorgados por el gobierno de la República de Colombia al precio del combustible diesel, cuando éste sea utilizado en los Autobuses Troncales y/o los Autobuses Alimentadores del Concesionario. 62.4.
Determinación de los elementos de los Egresos Básicos del Sistema Megabús. La determinación de los Egresos Básicos del Sistema Megabús bajo el presente Contrato, en el período i será la indicada a continuación: EBi = PartTroncali,CUBA + PartTronca1i,DQS + PartAlimi,CUBA + PartAlimi,DQS + PartReci + PartMBi + PartFidi Donde: EBi: Egresos Básicos del Sistema Megabús bajo el presente Contrato en el periodo i. PartTroncali,CUBA: Participación por la Operación Troncal del Concesionario CUBA en el Sistema Megabús, en el periodo i. PartTroncali,DQS: Participación por la Operación Troncal del Concesionario DOS en el Sistema Megabús, en el periodo i. PartAlimi,CUBA: Participación del Concesionario CUBA por la Operación Alimentadora del Sistema Megabús en el periodo i. PartAlimi,DQS: Participación del Concesionario DQS por la Operación Alimentadora del Sistema Megabús en el periodo i. PartReci: Participación Económica del Recaudador en el periodo 1.
PartMBi: Participación Económica de Megabús en el periodo i. PartFidi: Participación Económica del Administrador de los Recursos en el periodo i. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 (a) Participación Económica del Concesionario: La Participación Económica del Concesionario se compone de: (i) La Participación por la Operación Troncal del Sistema Megabús, y que corresponde a la respectiva Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada, según lo definido en el Anexo No. 10, multiplicada por el número de Kilómetros Comerciales efectivamente recorridos con la Flota Corriente Troncal del Concesionario, salvo que se indique lo contrario en el presente Contrato, de acuerdo a la siguiente fórmula: PartTroncali, DQS = CKAi, DQS X KMRi, DQS Donde: PartTroncali, DQS: Participación del Concesionario DQS por la Operación Troncal del Sistema Megabús en el período i. CKAi, DQS: Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada del Concesionario DQS para el periodo i, de acuerdo con el Anexo No. 10.
KMRi, DQS: Kilómetros Comerciales programados y recorridos por la Flota Corriente Troncal del Concesionario DQS en el periodo i de acuerdo con los datos de Megabús. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato. (ii) El Concesionario acepta que la Participación por la Operación Troncal del Sistema Megabús incluye los costos por concepto de cualquier recorrido de kilómetros que no sean Kilómetros Comerciales.
Cualquier recorrido de Autobuses Troncales por fuera de servicio efectivo al público no será remunerado de manera separada. (iii) La Participación por la Operación Alimentadora del Sistema Megabús, y que corresponde a la respectiva Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada, según lo definido en el Anexo No. 10, multiplicada por el número de pasajeros Alimentados en la Cuenca de Alimentación DQS con la Flota Corriente Alimentadora del Concesionario, de acuerdo a la siguiente fórmula: PartAlimi,DQS = CPAAi,DQS x PasDQSi Donde: PartAlimi,DQS: Participación del Concesionario DQS por la Operación Alimentadora del Sistema Megabús en el periodo i. CPAAi,DQS: Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada para la cuenca de DQS para el periodo i, de acuerdo con el Anexo No. 10.
PasDQSi: Pasajeros Alimentados en la Cuenca Alimentadora de DOS que ingresaron al Sistema Megabús por las Rutas Alimentadoras de la Cuenca de Alimentación DQS en el periodo i y que validaron su ingreso a la entrada del Autobús Alimentador, de acuerdo con los datos de Megabús. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 (iv) La Participación Económica del Concesionario se entenderá como una suma única de los componentes descritos en los numerales anteriores y será pagada según lo descrito en la Sección 66.3 del presente Contrato.
(b) Participación Económica del Concesionario CUBA: La Participación Económica del Concesionario CUBA es la que se determina en el respectivo contrato de concesión suscrito entre Megabús y el Concesionario CUBA, de manera análoga al literal (a) anterior. (c) Participación Económica del Recaudador: La Participación Económica del Recaudador es la que se determina en el respectivo contrato de concesión a ser suscito entre Megabús y el Recaudador, de acuerdo a la siguiente fórmula: PartReci = TReci x PVi Donde: PartReci: Participación Económica del Recaudador en el periodo i. TReci: Tarifa por Pasajero licitada por el Recaudador y actualizada de acuerdo al Anexo No. 10 para el periodo 1.
PVi: Pasajes Vendidos en el Sistema Megabús en el periodo i, de acuerdo con el reporte del Recaudador, tanto en la alimentación como en estaciones y terminales del Sistema Megabús. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato. (d) Participación Económica de Megabús: La Participación Económica de Megabús resultará de la aplicación de la siguiente fórmula: Donde: PartMBi: Participación Económica de Megabús en el periodo i en pesos corrientes.
PartMBi: Participación Económica de Megabús en el periodo i-1 en pesos corrientes. El valor inicial PartMB0 será igual al equivalente en pesos corrientes del mes 0 de ejecución del contrato de trescientos veinticinco millones de pesos ($325’000.000) de junio de 2004. IPCi: Índice de Precios al Consumidor vigente en el periodo i según el DANE.
IPCi-12: Índice de Precios al Consumidor vigente un año antes del periodo i, según el DANE. i: Cada uno de los meses de ejecución del Contrato. (e) Participación Económica del Administrador de los Recursos: La Participación Económica del Administrador de los Recursos será la que se indique en el Contrato de Fiducia suscrito entre el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 Recaudador, el Concesionario, el Concesionario CUBA y el Administrador de los Recursos y será remunerada de acuerdo a la siguiente fórmula: PartFidi = TFid x ITi Donde: PartFidi: Participación Económica del Administrador de los Recursos en el periodo i. TFid: Tarifa porcentual licitada por el Administrador de los Recursos del Sistema en el proceso adelantado por el Recaudador.
ITi: Ingresos Totales del Sistema en el periodo i. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato. Se entiende y acepta por parte del Concesionario que la Tarifa licitada por el Administrador de los Recursos podrá no ser porcentual, sino ser pactada bajo otros mecanismos. En este caso, la fórmula arriba mencionada se actualizará por parte de Megabús, para lo cual el Concesionario otorga su autorización expresa.
Cláusula 63. Tarifa al Usuario 63.1. La Tarifa al Usuario del Sistema Megabús, será la resultante de aproximar hacia arriba el cociente entre los Egresos Básicos del Sistema y los Pasajes Vendidos del Sistema, determinados conforme a lo previsto en el presente contrato. La aproximación hacia arriba se hará a la mínima denominación circulante de acuerdo con la Sección 63.2, bajo la siguiente fórmula: Donde: TUi: Tarifa al Usuario en el periodo i. EBi-1: Egresos Básicos del Sistema Megabús en el período i-1.
PVi-1: Pasajes Vendidos en el Sistema Megabús en el periodo i-1, de acuerdo con el reporte del Recaudador, tanto en la alimentación como en estaciones y terminales del Sistema Megabús. Redondear: Función que aproxima hacia arriba al múltiplo de la denominación más baja para efectos prácticos de cobro de tarifa, de acuerdo a la Sección 63.2 del presente Contrato. i: Cada uno de los meses de ejecución del Contrato.
TU1: Tarifa al Usuario en el primer mes calendario de ejecución del presente contrato, y es igual a Redondear el monto equivalente en pesos corrientes a novecientos ($900) pesos constantes de diciembre de 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 63.2.
La anterior fórmula se diseñó teniendo en cuenta las denominaciones circulantes a la fecha de suscripción del presente Contrato. Las partes aceptan que la denominación más baja en circulación para efectos prácticos de cobro de tarifa es cincuenta pesos ($50) a la suscripción de este Contrato. 63.3. El cálculo de la fórmula contenida en la Sección 63.1 será realizado durante los tres (3) primeros Días Hábiles de cada mes calendario i, y, cuando haya lugar a un ajuste, éste se reportará de manera inmediata a la Autoridad de Transporte para que realice el ajuste de conformidad con lo previsto en el Convenio Interadministrativo de Operación. Cláusula 64.
Competencia para la determinación de la Tarifa al Usuario 64.1. Según lo previsto en las normas aplicables, corresponde al Área Metropolitana del Centro Occidente establecer la Tarifa al Usuario, como ente superior dentro de dicha entidad metropolitana, responsable de fijar las tarifas de los servicios de transporte terrestre automotor dentro del área de influencia del Sistema Megabús, de conformidad con las fórmulas previstas en este Contrato, todo de conformidad con los términos previstos en el Convenio Interadministrativo de Operación y en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003.
Cláusula 65. Alternativas comerciales a la Tarifa al Usuario 65.1. Con el objeto de maximizar los ingresos del Sistema, Megabús en conjunto con los Operadores de Transporte Masivo y el Recaudador podrán decidir realizar ajustes a la Tarifa al Usuario para incorporar el efecto de modalidades o alternativas comerciales para el uso del Sistema Megabús, tales como cobros marginales por transbordos o descuentos, que incidan en la posibilidad de mejorar el nivel de servicio y los ingresos totales del Sistema Megabús. 65.2.
Para estos efectos, Megabús pondrá a consideración del Comité de Planeación las propuestas que considere se deban adoptar como modalidades o alternativas comerciales para el uso del Sistema Megabús. El Comité de Planeación estudiará por su cuenta las propuestas recibidas de Megabús, pudiendo modificar dichas propuestas o proponer nuevas modalidades. 65.3.
Las decisiones que tome el Comité de Planeación en relación con la implementación de modalidades o alternativas comerciales para el uso del Sistema serán vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todos los concesionarios del Sistema, siempre que dichas decisiones hayan sido tomadas con una mayoría igual o superior al setenta por ciento (70%) de los votos presentes en la reunión del Comité de Planeación que adopte tal decisión, siempre que Megabús haya compartido la decisión de la mayoría. 65.4.
Los procedimientos, reuniones y mayorías de dicho Comité de Planeación serán establecidos y reglamentados por Megabús, quien hará participar a los Operadores de Transporte Masivo en su diseño y puesta en marcha. 65.5. En el caso en que las condiciones comerciales lo requieran, Megabús podrá establecer una tarifa integrada para aquellos pasajeros que deseen viajar a través de más de uno de los sistemas de transporte incorporados al servicio en el AMCO; no obstante, en este caso Megabús deberá recibir un valor por Pasajero Transportado equivalente como máximo al valor de la Tarifa al Usuario por Pasajero Transportado establecida en el presente Contrato.
Cláusula 66. Disposición y destinación de los recursos generados por el Sistema Megabús — Fondo General — Remuneración del Concesionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 La totalidad de los ingresos producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús al público serán utilizados de conformidad con los mecanismos indicados a continuación: 66.1.
La totalidad de los ingresos producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús al público conformarán un Patrimonio Autónomo denominado “Fondo General’, que será administrado por el Administrador de los Recursos, de conformidad con los término del Contrato de Recaudo y de la Fiducia que para el efecto se establezca. 66.2.
Los recursos con que cuente el Fondo General en cualquier momento durante la vigencia del presente Contrato serán utilizados en primera instancia para atender los siguientes egresos, en el orden de prioridad en el que se mencionan a continuación: (a) La Participación Económica de Megabús; (b) La Participación Económica del Administrador de los Recursos del Sistema Megabús;
(c) La Participación Económica del Recaudador, así como a cualquier otro Recaudador del Sistema Megabús que eventualmente se vincule al Sistema Megabús y que tenga como administrador de los recursos al mismo Administrador de los Recursos previsto en este Contrato; (d) La Participación Económica de los Operadores de Transporte Masivo, los cuales tendrán la misma prioridad. 66.3.
El pago a cada uno de los Operadores de Transporte Masivo y otros Agentes del Sistema referidos en la Cláusula 68, se realizará periódicamente, los días jueves de cada semana, remunerando la operación realizada durante la semana inmediatamente anterior, entendida por tal el período comprendido entre el lunes y el domingo de cada semana.
En caso de que el jueves sea un Día inhábil, el pago se realizará el siguiente Día Hábil. El pago se hará mediante consignación o transferencia a las cuentas bancarias indicadas por cada uno de los respectivos beneficiarios, previamente y por escrito, al Administrador de los Recursos del Sistema Megabús. 66.4. Para el pago a los Agentes del Sistema que requieren procesos de validación de parámetros técnicos (Kilómetros Comerciales efectivamente programados y recorridos, pasajeros alimentados, pasajes vendidos por modo, etc.) para el cálculo de su remuneración, Megabús establecerá procedimientos que permitirán considerar y confrontar la información técnica del Sistema Megabús con aquella que cada Agente del Sistema obtenga.
Cláusula 67. Diferencia entre Ingresos Totales y Egresos Básicos del Sistema Megabús El manejo de las remuneraciones a los Agentes del Sistema se enmarca en los casos definidos en las cláusulas siguientes: Cláusula 68. Caso 1, Operación normal del Sistema Megabús 68.1. La operación normal del Sistema Megabús se define como la circunstancia en la cual los Ingresos Totales cubren exactamente los Egresos Básicos del Sistema Megabús para este Contrato.
Durante los tres (3) primeros Días Hábiles de cada mes calendario se verificará si se ha cumplido o no con esta condición para el mes inmediatamente anterior, de acuerdo a la siguiente fórmula: ITi = EBi TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 Donde: IT: Ingresos totales del Sistema en el período i. EBi: Egresos Básicos del Sistema Megabús en el período i. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato. 68.2.
La remuneración de los Operadores de Transporte Masivo se realizará de la forma descrita en las Secciones 62.4(a) y 62.4(b). 68.3. La remuneración del Recaudador se realizará en la forma descrita en la Sección 62.4(c). 68.4. La remuneración de Megabús se realizará en la forma descrita en la Sección 62.4(d). 68.5. La remuneración del Administrador de los Recursos se realizará en la forma descrita en la Sección 62.4(e).
Cláusula 69. Caso 2, Operación excedentaria del Sistema Megabús 69.1 La Operación Excedentaria del Sistema Megabús se define como la circunstancia en la cual se produce una diferencia positiva entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema Megabús para este Contrato. Para este efecto, se entenderá que se produce Operación Excedentaria del Sistema en un mes calendario cuando, de conformidad con la verificación que se llevará a cabo durante los tres (3) primeros Días Hábiles del mes siguiente, se verifique la condición que a continuación se establece: ITi > EBi Donde: ITi: Ingresos Totales del Sistema en el periodo i. EBi: Egresos Básicos del Sistema Megabús en el periodo i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato. 69.2.
La remuneración de los Operadores de Transporte Masivo se realizará de la forma descrita en las Secciones 62.4(a) y 62.4(b). 69.3. La remuneración del Recaudador se realizará de la forma descrita en la Sección 62.4(c). 69.4. La remuneración de Megabús se realizará de la forma descrita en la Sección 62.4(d). 69.5. La remuneración del Administrador de los Recursos se realizará de la forma descrita en la Sección 62.4(e). 69.6.
En los meses en que la diferencia entre los Ingresos Totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los Egresos Básicos del Sistema Megabús para este Contrato sea positiva, dicha diferencia se llamará “Diferencia Positiva Bruta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema”. La verificación de esta situación se dará TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 durante los tres (3) primeros Días Hábiles del mes calendario siguiente al mes en cuestión, como parte de la verificación a la que se refiere la Sección 69.1.
(a) Los recursos provenientes de la Diferencia Positiva Bruta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema en cada periodo serán utilizados en primera instancia, para la creación de un fondo que se denominará Fondo de Reserva Operacional (FRO) y que estará destinado a la cobertura de contingencias específicas relacionadas con la estructura de la Tarifa al Usuario las cuales serán verificadas por Megabús. (b) Para los efectos previstos en el numeral anterior se entiende por contingencias específicas las siguientes: (i) Causas de fuerza mayor o caso fortuito que produzcan Déficits Operacionales en el Sistema;
(ii).4justes de la Tarifa al Usuario de conformidad con la Sección 63.1 en los cuales durante el periodo de cálculo de dicha Tarifa y previamente a su fijación, se constate que la Tarifa al Usuario resultante determinaría un incremento anual de la Tarifa al Usuario superior a dos (2) veces el incremento de los últimos doce (12) meses en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) reportado por el DANE.
En este caso Megabús podrá utilizar los recursos del Fondo de Reserva Operacional con el fin de evitar que se presente dicha situación. Si a pesar de la inclusión del Fondo de Reserva Operacional, el cálculo de la tarifa sigue presentando un incremento superior a dos (2) veces el incremento de los últimos doce (12) meses en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) reportado por el DANE, la Tarifa al Usuario seguirá incrementándose de acuerdo a lo contemplado en la Sección 63.1;
(iii) Las circunstancias previstas en la Cláusula 70 del presente Contrato. (c) Al Fondo de Reserva Operacional ingresarán aportes de conformidad con lo previsto en la Sección 69.6(a) hasta el momento en que se encuentre cubierto el valor correspondiente a un (1) mes de Egresos Básicos del Sistema Megabús, para este efecto se calculará el Promedio Móvil Simple de los Egresos Básicos del Sistema para el periodo i (PMSi,) de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde: PMSi: Promedio Móvil Simple de los Egresos Básicos del Sistema para el periodo i. EBi: Egresos Básicos del Sistema para el periodo i. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato.
En cualquier caso, si i-11 < 1, la sumatoria se hará para los datos entre el mes 1 y el mes i; de la misma forma se realizará la correspondiente división. (d) El valor correspondiente al Promedio Móvil Simple en cada periodo i(PMSi) será el monto máximo de recursos requeridos en el Fondo de Reserva Operacional en dicho periodo. Así una vez se computen los Ingresos Totales (ITi) y Egresos Básicos del Sistema (EBi), la diferencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 positiva entre estos valores para el periodo i, se destinará prioritariamente a mantener el nivel de recursos requeridos en el Fondo de Reserva Operacional en dicho periodo.
(e) En caso de que en algún mes calendario i, PMSi sea menor que el monto de recursos acumulados en el Fondo de Reserva Operacional (FRO), la diferencia positiva entre FROi y PMSi, se mantendrá en el Fondo de Reserva Operacional, y no se realizará aporte al Fondo de Reserva Operacional (FRO) para dicho mes calendario i” 69.7. Para los efectos del cálculo del valor del Fondo de Reserva Operacional se tendrán en cuenta las siguientes reglas: (a) El cálculo del valor del Fondo de Reserva Operacional para el mes calendario i se llevará a cabo durante los primeros tres (3) Días Hábiles del mes i. (b) Cuando el Fondo de Reserva Operacional sea utilizado o su valor disminuya por cualquier causa, éste deberá restablecerse hasta que nuevamente alcance el valor correspondiente al Promedio Móvil Simple de un (1) mes de los Egresos Básicos del Sistema, de conformidad con la Sección 69.6(b).
(c) Al finalizar el término de duración de la presente Concesión, las sumas existentes en el Fondo de Reserva Operacional serán transferidas a Megabús.” 69.8. La “Diferencia Positiva Neta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema” (DIPNIES) se define como la diferencia positiva entre los Ingresos Totales del Sistema, los Egresos del Sistema y el aporte correspondiente al mes i al Fondo de Reserva Operacional, de acuerdo a la siguiente fórmula: DIPNIES = ITi - EBi - Aporte al FROi Donde: DIPNIESi: Diferencia Positiva Neta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema del periodo i. ITi: Ingresos Totales del Sistema del periodo EBi: Egresos Básicos del Sistema Megabus del periodo i. Aporte al FROi: Diferencia Positiva entre el PMSi y los recursos existentes en el FRO en el momento del cálculo.
PMSi: Promedio móvil Simple de los Egresos Básicos del Sistema para el período i. 69.9. En cada mes calendario DIPNIES se distribuirá únicamente Operadores de Transporte Masivo y el Patrimonio Autónomo del Desarrollo del Sistema Megabús de la siguiente forma: (a) DIPNIES se repartirá entre los Concesionarios CUBA y DQS de acuerdo a la siguiente fórmula: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 Donde DIPNIESi: Diferencia Positiva Neta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema en el período i. DIPNIES - CUBAi: Parte del DIPNIES correspondiente a la operación de la Concesión CUBA, antes de hacer los aportes al Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús en el periodo i. DIPNIES - DQSi: Parte del DIPNIES correspondiente a la operación de la Concesión DQS, antes de hacer los aportes al Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús en el periodo i. KMRi, CUBA: Kilómetros Comerciales programados y recorridos por los Autobuses Troncales del Concesionario CUBA en el periodo i de acuerdo con los datos de Megabus.
KMMi,CUBA: Kilómetros multados al Concesionario CUBA en el periodo i. KMRi,DQS: Kilómetros Comerciales programados y recorridos por los Autobuses Troncales del Concesionario DQS en el periodo i de acuerdo con los datos de Megabús. KMMi, DQS: Kilómetros multados al Concesionario DOS en el periodo i. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato.
(b) El Concesionario recibirá el 30% de DIPNIES- DESi, y la parte restante permanecerá en el Patrimonio Autónomo en la subcuenta del Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús de que trata la Sección 6910 y el contrato de Fiducia. (c) El pago resultante de los cálculos de la Sección 69.9(b) se hará durante los primeros cinco días hábiles del mes calendario siguiente al período i, mediante consignación o transferencia a las cuentas bancarias indicadas por cada uno de los respectivos beneficiarios, previamente y por escrito, al Administrador de los Recursos del Sistema Megabús. 69.10.
Con los recursos destinados al Sistema Megabús como producto de la distribución de DIPNIES descrita anteriormente, así como con los valores recaudados por concepto de multas, se constituirá el “Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús. 69.11. El Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús, cuya titularidad radica en los beneficiarios del Patrimonio Autónomo organizado por el Administrador de los Recursos, se destinará al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 mantenimiento, mejora, expansión y ampliación de la infraestructura que conforma el Sistema Megabús, de conformidad con los lineamientos dictados por Megabús.” 69.12.
El Concesionario otorga a Megabús mandato irrevocable para que éste establezca los términos, condiciones y periodicidad con que ha de llevarse a cabo la utilización de los fondos que constituyan en cualquier momento el Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús. En todo caso, Megabús deberá cumplir con las siguientes directrices al momento de utilizar los recursos que conformen el Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús: (a) Los recursos que conformen el Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús sólo podrán ser utilizados para llevar a cabo obras de mantenimiento, mejora o expansión de la infraestructura que conforma el Sistema Megabús;
(b) Los recursos que conformen el Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús no podrán ser transferidos a Megabús, ni a los Concesionarios, para que éstos dispongan libremente de ellos; (c) Megabús S.A. dirigirá los procesos de selección de los contratistas con los que se realicen las obras de mantenimiento o mejora de la infraestructura que conforma el Sistema Megabús, bajo el entendido de que el ente contratante será el Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús. Por consiguiente, dichos procesos de selección de contratistas y los respectivos contratos se regirán íntegramente por el derecho privado, aunque respetarán el principio de selección objetiva;
(d) Por haberse establecido para beneficio de todos los Agentes del Sistema, no se entenderá que los fondos que conforman el Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús forman parte del patrimonio de Megabús. (e) A la terminación del presente Contrato, los fondos que en ese momento se encuentren en el Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús serán transferidos a Megabús 69.13.
El Concesionario autoriza por medio del Contrato, y así mismo autorizará a través del Contrato de Fiducia que celebre con el Administrador de los Recursos, de manera irrevocable y durante la vigencia del presente Contrato, al Administrador de los Recursos del Sistema Megabús para que en su nombre realice periódicamente los pagos ordenados por Megabús provenientes del Fondo de Desarrollo del Sistema Megabús y que se destinen a los fines previstos en la Sección anterior.
Cláusula 70. Caso 3, Operación deficitaria del Sistema Megabús 70.1. La Operación Deficitaria del Sistema Megabús se define como la circunstancia en la cual se produce una diferencia negativa entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema Megabús. Para este efecto, se entenderá que se produce Operación Deficitaria del Sistema en un mes dado si durante los tres (3) primeros Días Hábiles del mes siguiente se verifica la condición que a continuación se presenta: DOi = ITi - EBi < O Donde: DOi: Déflcits operacionales del Sistema en el período i. ITi: Ingresos Totales del Sistema en el periodo i. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 EBi: Egresos Básicos del Sistema Megabús en el periodo i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato. 70.2.
En cada uno de los periodos en que se presenten Déficits Operacionales se utilizaran los recursos del Fondo de Reserva Operacional para compensar los mencionados Déficits siguiendo los procedimientos descritos a continuación: (a) Cuando las sumas existentes en el Fondo de Reserva Operacional sean suficientes para cubrir los Déflcits Operacionales, se utilizará el Fondo de Reserva Operacional y los pagos serán realizados según lo previsto en la Cláusula 68 (b) Cuando (i) no existan recursos en el Fondo de Reserva Operacional, o (ii) la suma de los ingresos totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los valores existentes en el Fondo de Reserva Operacional no sean suficientes para cubrir los Egresos Básicos del Sistema Megabús, se aplicarán las siguientes reglas: (i) En primer lugar, se pagarán la Participación Económica del Recaudador (de conformidad con la Sección 62.4(c)), la Participación Económica del Administrador de los Recursos (de conformidad con la Sección 62.4(e) y la Participación Económica de Megabús (de conformidad con la Sección 62.4(d);
(ii) Las sumas remanentes después de realizar los pagos mencionados en el literal anterior de la presente Sección, se utilizarán para pagar la Participación Económica de los Concesionarios CUBA y DQS, a prorrata del valor de los pagos que se les habrían de efectuar de acuerdo con lo previsto en la Sección 62.4(a) y 62.4(b) del presente Contrato bajo el Caso 1, descrito en la Cláusula 68.
(iii) Para todos los efectos del presente Contrato, y teniendo en cuenta la asignación de riesgos al Concesionario, se entenderá que las sumas pagadas al Concesionario de conformidad con esta Sección constituirán el monto total de la remuneración del Concesionario durante el periodo remunerado de conformidad con la misma. (iv) El Concesionario no tendrá derecho a reclamación o compensación alguna con respecto a la diferencia entre las sumas que se le paguen de conformidad con esta Sección y las sumas que se le habrían pagado de ser suficientes los Ingresos Totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los valores existentes en el Fondo de Reserva Operacional para cubrir los pagos calculados de conformidad con las Secciones 62.4(a) y 62.4(b) del presente Contrato.” Cláusula 71.
Administración de los recursos 71.1. Los Ingresos Totales del Sistema Megabús, serán recibidos y administrados por un patrimonio autónomo creado y administrado por el Administrador los Recursos en virtud del Contrato de Fiducia. 71.2. Los Operadores de Transporte Masivo y el Recaudador transferirán de manera irrevocable sus derechos patrimoniales sobre la parte proporcional de los flujos futuros del Sistema Megabús al patrimonio autónomo conformado para la administración centralizada de los recursos del Sistema Megabús. La administración de los recursos se realizará en los términos previstos en el presente Contrato y en el Contrato de Fiducia que deberá suscribir el Concesionario, el que para todos los efectos legales formará parte del presente Contrato como contrato accesorio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 71.3. El ejercicio de los derechos patrimoniales surgidos para el Concesionario a partir del presente Contrato, se encuentra sometido a la condición de que el Concesionario mantenga su vinculación, durante el término de vigencia del presente Contrato, al mecanismo de administración fiduciaria de los recursos del Sistema Megabús, en las condiciones y términos establecidos por Megabús para estos efectos. 71.4.
El Concesionario autoriza por medio del presente Contrato, y así mismo autorizará a través del Contrato de Fiducia a que se refiere la presente cláusula, de manera irrevocable y durante la vigencia del presente Contrato, al Administrador de los Recursos del Sistema Megabús para que en su nombre realice periódicamente el pago adeudado por el Concesionario a Megabús, de conformidad con lo dispuesto en este CAPITULO UNDÉCIMO y en el Compromiso de Aporte de la Diferencia Positiva Neta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema a Megabús, con cargo directo al valor de su remuneración periódica. 71.5.
El Concesionario manifiesta a través del presente Contrato, conceder a Megabús mandato irrevocable en beneficio del Sistema Megabús, para que establezca las condiciones, calidades y términos de constitución del Contrato de Fiducia para la administración del Sistema Megabús, y en el caso en que así lo considere conveniente, impulsar, dirigir, orientar y estructurar, directa o indirectamente, el proceso que derive en la selección del Administrador de los Recursos.” En el Anexo 10 del Contrato de Concesión, se fijaron entre otras, las siguientes reglas de Actualización de Tarifas: “11.
Definición Período: Para todos los efectos relativos al presente documento, y para los aspectos financieros de la Concesión, el término “periodo” hace referencia a un mes calendario de Operación Troncal y Alimentadora. 1.2. Costos del sistema Los costos de la Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús estarán dados por (i) la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial en el caso de la Operación Troncal, de acuerdo al número de Kilómetros Comerciales recorridos por el Concesionario, y (ii) la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentador, de acuerdo al número de Pasajeros Alimentados, todo ello de conformidad con la Sección 64(a)(i) o 64(a)(ii), dependiendo de si se trata del Concesionario CUBA o del Concesionario DQS La Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial, así como la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado serán ajustadas en cada periodo, de acuerdo al incremento de la canasta de costos del Sistema, para producir, respectivamente, la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada y la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada una vez se cuente con la información disponible 1.3.
Actualización de la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Cada periodo se calculará la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada (TKA) de cada Concesionario, que servirá como base para el pago de los Kilómetros Comerciales recorridos por el respectivo Concesionario en dicho periodo. La Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial se actualizará únicamente con base en la información oficial y según el mecanismo descrito en este Anexo.
El ajuste de la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial de cada Concesionario será función del cambio porcentual de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 costos por Kilómetro Comercial, calculado de acuerdo al peso relativo que tiene cada uno de los costos variables, fijos y de capital dentro de la estructura indicativa de costos totales.
La Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada Inicial (TKA0) es la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial ofertada, la cual empieza a ser actualizada a partir de la fecha del perfeccionamiento del Contrato de Concesión.” En cuanto se refiere a los ajustes a la Tarifa Licitada por pasajero Alimentado, se definió lo siguiente: “La Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado será ajustada cada periodo de manera análoga para calcular una Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada (TPAA), con los mismos incrementos determinados en el aumento de la tarifa por kilómetro, pero incluyendo las variaciones del IPK Transportado Observado mensualmente en cada Cuenca Alimentadora.
La Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada Inicial (TPAA0), es la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado ofertada, la cual empieza a ser actualizada a partir de la fecha del perfeccionamiento del Contrato de Concesión. (…) (c) Ajuste a la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado — DQS: Cada periodo se calculará una Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada DQS (TPAADQS), que servirá como base para el pago de los Pasajeros Alimentados transportados por el Concesionario en dicho periodo.
Los costos se actualizan únicamente con base en la información oficial y el mecanismo descrito en este Anexo. El ajuste del TPAADQS se realiza de acuerdo a la siguiente fórmula: En donde PC% 0, PL% 0, PV% 0, PRp% 0, PRc% 0, son los pesos relativos iniciales descritos en la sección 1.4.2. y AC1, AL1, AV1, ARp1, y Arc1, son las variaciones periódicas de los componentes de la canasta de costos de la sección 1.5 IPKDQS i: Índice de pasajeros por kilómetro del periodo i registrado en la Cuenca DQS.
Éste se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula Donde PaxDQSi: Número de Pasajeros Alimentados que ingresaron al Sistema por las Rutas Alimentadoras de a Cuenca DQS en el periodo i y validaron allí su ingreso. Esta información será aportada por el Recaudador, verificada por Megabús S A. y puesta a disposición a los Concesionarios.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 KmsDQSi: Número de kilómetros programados y efectivamente recorridos por el Concesionario con su Flota Alimentadora en la Cuenca DQS de acuerdo a la programación y control realizado por Megabús SA., en el periodo i. Esta información será verificada por Megabús S.A. y puesta a disposición a los Concesionarios.
Ipk DQSo: Índice de Pasajeros Alimentados por Kilómetro de Diseño para la cuenca DQS. Éste es equivalente a 6.54. Este Índice será aplicable para el periodo i igual a uno (1) y no será objeto de modificación con ocasión de la modificación de las Rutas Alimentadoras por parte de Megabús (d) Ajuste a los ponderadores de cálculo de la TPAADQS, En todos los períodos de Ajuste, el cálculo de la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada se llevará a cabo de acuerdo a la metodología descrita en el numeral 1.7(c).
No obstante, en el evento en que la variación mensual de algún rubro de la canasta de costos sobrepase el 50% de la variación anual de la inflación calculada a partir del IPC reportado por el DANE, se deberán recalcular los pesos relativos de todos los rubros de dicha canasta de acuerdo a la metodología del numeral 1.6. Así, en este caso el Ajuste de la TPAADQS se llevará a cabo de acuerdo a la siguiente fórmula: En donde PC%n, PL%n, PV%n, PRp%n, PRc%n, son los ponderadores descritos en el numeral 1.6. y ACi, PLi, ARpi y ARci, son las variaciones periódicas de los componentes de la canasta de costos de la sección 1.5.
Los ponderadores PC%n, PL%n, PV%n, PRp%n, PRc%n, calculados de acuerdo con la metodología del numeral 1.6(a) se mantendrán como la nueva base de cálculo para el TPAADQS de cada periodo hasta que se vuelva a cumplir la condición descrita en dicho Numeral. “ De conformidad con lo previsto en la Cláusula 90 del Contrato de Concesión original, el plazo del Contrato de Concesión era indeterminado, pero determinable, según el término en el que se agotaran las Fases de Operación Preliminar, Plena y de Reversión. En términos generales, el término de duración del Contrato de Concesión se pactó en 12 años.
Sobre cada una de las Fases anteriores, en el Contrato de Concesión se pactó lo siguiente: “Cláusula 91. Fase de Operación Preliminar 91.1. La Fase de Operación Preliminar se iniciará a partir de la Fecha de Inicio de la Ejecución, previa verificación por parte de Megabús de todos y cada uno de los requisitos de perfeccionamiento previstos en el presente Contrato y en el Pliego de Condiciones. 91.2.
La verificación antes mencionada, será objeto de una comunicación escrita por parte de Megabús al Concesionario, luego de la cual el Concesionario deberá comparecer, al quinto (5) Día Hábil siguiente a las oficinas de Megabús para suscribir el Acta de Inicio de Operación Plena. Cláusula 92. Fase de Operación Plena TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 92.1.
Se considerará iniciada la Fase de Operación Plena, a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de Operación Plena, a partir de la cual el Concesionario iniciará la operación plena de su Flota Corriente Troncal y Alimentadora en el Sistema Megabús, bajo las condiciones técnicas, económicas y operacionales previstas en el presente Contrato. 92.2.
Se vencerá la Fase de la Operación Plena cuando ocurra la primera de las dos siguientes circunstancias: (a) En la fecha en que se cumpla el duodécimo (12°) aniversario a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Operación Plena; ó (b) en el mes en el que se cumpla la siguiente fórmula: Donde: kmi,: Kilómetros Comerciales para Autobuses Troncales programados en el PS definitivo, efectivamente recorridos por el Concesionario en el mes i de la Concesión. Fi: Tamaño de la Flota Corriente Troncal vinculada al servicio del Concesionario durante el mes i. n = Mes contado desde el primer mes a partir de la suscripción del Acta de Inicio de Operación hasta el mes de corte.
El kilometraje de los Autobuses Troncales que entren durante el año se ajustará proporcionalmente a su fecha de ingreso. Para todos los efectos legales, y en especial para la interpretación de las estipulaciones contractuales en las cuales se haga referencia a un determinado número de años de la Concesión, se entenderá por “año” el período de doce meses corridos y subsiguientes, contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de Operación Plena. 92.3.
Cuando se prevea la proximidad de la terminación de la Fase de Operación Plena, Megabús deberá adelantar las gestiones necesarias para garantizar la continuidad del Servicio con posterioridad al cumplimiento de dicha terminación. Cláusula 93. Fase de Reversión 93.1. Se considerará iniciada la Fase de Reversión en la fecha en la que se verifique el vencimiento de la Fase de Operación Plena o la fecha en que se haga efectiva la terminación anticipada del Contrato. 93.2.
En la Fase de Reversión el Concesionario estará obligado a adelantar la desvinculación y la Desintegración Física de (i) los Autobuses Troncales que ya hayan cumplido un millón de kilómetros o que hayan estado vinculados a la Operación Troncal por doce (12) años; y de (ii) los Autobuses Alimentadores que ya hayan cumplido ochocientos mil (800.000) kilómetros o que hayan estado vinculados a la Operación Alimentadora por doce (12) años. 93.3.
Dicha etapa terminará en la fecha en la que Megabús expida el certificado en el que conste haber recibido el Patio Troncal y la totalidad de los bienes revertibles, en el estado y condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 previstas en el presente Contrato.
En todo caso, la devolución material del Patio Troncal deberá tener lugar dos (2) meses después de la iniciación de la Fase de Reversión 93.4. Sólo a partir de la fecha de la certificación antes mencionada, se entenderá vencido el término del presente Contrato generando los efectos de ley, y surgiendo para las partes la obligación de proceder a la liquidación del Contrato en los términos del artículo 66 de la Ley 80 de 1993 o la norma que la sustituya o adicione.” 19.
Con la comunicación del 21 de enero de 2005109, INTEGRA S.A. le solicitó a MEGABUS S.A., que “Considerando la importancia de dar cumplimiento cabal al cronograma de ejecución del contrato de concesión y, en función del evidente retrazo sufrido en las obras para el sistema, requerimos de la manera mas atenta se nos de la mayor claridad posible frente al tiempo de arranque de la operación, ya que para tener la disponibilidad de flota se requiere como mínimo de 180 días desde la fecha de pedido (6 meses), para su importación, ensamble, carrozada y pruebas finales previa entrega.
Es importante considerar que el retrazo general del proyecto no solo generaría un lucro cesante en función de tener la flota en espera del arranque de la operación, sino también, dificultades para su alistamiento y capacitación de operadores en el caso de no tenerse disponible el patio de operaciones para su fecha de entrega. En este mismo sentido, requerirnos de la mayor claridad posible al respecto de la ubicación y características generales (dimensión, pendiente, tipo de suelo, normatividad de usos, entre otros) del lote para el patio troncal, con el fin de entrar a desarrollar adecuadamente su diseño y cumplir con su fecha de entrega que para el mes de junio, por ustedes está prevista.
Igualmente, al respecto el capitulo quinto del contrato no determina la obligatoriedad de ubicar la totalidad del área administrativa en las instalaciones del patio, e igualmente se hace necesario clarificar la posibilidad de ubicar las oficinas en sede diferente”. 20. Mediante la comunicación CN-05-010 del 2 de mayo de 2005110 dirigida a MEGABUS S.A., INTEGRA S.A., acreditó haber consolidado la financiación requerida para llevar a cabo las inversiones previstas en el Contrato de Concesión, para lo cual anexó los siguientes documentos: Compromiso Irrevocable de las Instituciones Financieras Bancolombia, Corfinsura y Bancafé;
Reglamento de Crédito Sindicado debidamente firmado; Certificados de existencia y legalidad emitidos por la Superintendencia Bancaria de Colombia; y, Compromiso Irrevocable de los Proveedores de los Autobuses Troncales y Alimentadores GM Colmotores y Busscar de Colombia. Las condiciones financieras del Crédito Sindicado fueron las siguientes: Monto: $24.000.000.000 109 Cuya copia aparece al Folio 400 del Cuaderno de Pruebas N. 1. 110 Folio 067 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 Plazo: 7 años Tasa de interés: DTF + 5,0 puntos TA en su equivalente TV Período de Gracia: 18 meses Esquema de amortización: Amortizaciones iguales Igualmente, con esa misma comunicación INTEGRA S.A. señaló que era su voluntad y firme intención la de poner a su disposición en el momento oportuno de acuerdo a las realidades propias del sistema y cuando así Megabus lo requiriera, la Flota tanto alimentadora como Troncal, así como todo lo concerniente a la puesta a punto final de los patios tanto troncales como alimentadores. 21.
Con la Resolución No. 557 del 17 de junio de 2005111, el Área Metropolitana en su calidad de autoridad única de transporte, le otorgó a INTEGRA S.A. la habilitación como empresa operadora de transporte masivo. 22. Mediante comunicación calendada el 8 de junio de 2005112, MEGABUS S.A. le señaló a INTEGRA S.A. que de conformidad con el cronograma planteado en reunión cumplida el 18 de abril de 2005, las fechas de entrega de los autobuses para entrar en la etapa de instalación de equipos por parte del operador de recaudo era la siguiente: Autobuses troncales: Noviembre 15/05 hasta Diciembre 15/05 Autobuses alimentadores: Noviembre 18/05 hasta Diciembre 30/05 Entre esas fechas debía hacerse la entrega de los autobuses de manera gradual o por grupos de vehículos, previo acuerdo entre recaudador y operador de lo cual debía informarse a MEGABUS S.A. 23.
Mediante comunicación del 5 de julio de 2005, INTEGRA S.A., por conducto de su representante legal, entregó de manera oficial a MEGABUS S.A. las observaciones y sugerencias referentes a los ajustes normativos y técnicos de la flota para adelantar el proceso de carrozado113. A su vez, el equipo de Interventoría del Contrato de Concesión No. 02 de 2004, envió oficio a la Gerencia de MEGABUS S.A, solicitando el ajuste de las disposiciones técnicas para la flota troncal y alimentadora del Sistema MEGABUS, sustentado en discusiones técnicas llevadas a cabo con los operadores y en el mejoramiento de la seguridad y calidad de la flota beneficiándose de esta manera los usuarios114. 111 Citada al Folio 140 del Cuaderno de Pruebas No. 4 112 Folios 401 a 403 del Cuaderno de Pruebas No. 1 113 Según señala el Considerando No. 10 del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 2.
Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 114 Según señala el Considerando No. 11 del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 2. Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 Analizadas las especificaciones técnicas exigidas dentro de las tipologías para autobuses Troncales y Alimentadoras, incluidas en los Anexos 4 y 5 del Contrato de Concesión de Operación No. 02 de 2004, las partes concluyeron que, en aras de mejorar la seguridad y la calidad de los autobuses que debían operar el Sistema y que traerían como consecuencia el confort y bienestar de sus usuarios, entre ellas la ventilación, toda vez que en las ciudades de Pereira y Dosquebradas se puede alcanzar una temperatura medioambiental superior a 30° centígrados, se requería ajustar sus especificaciones de conformidad con las normas técnicas entonces vigentes, las cuales deben ser cumplidas por el concesionario INTEGRA S.A, durante todo el tiempo que dure la concesión115.
Igualmente, las partes concluyeron que se requería superar algunas inconsistencias de normas técnicas y de unidades incluidas en el Contrato, de manera que existiera coherencia entre las definiciones descritas dentro del pliego en lo relacionado con el Anexo No. 4 “Tipología de autobuses Troncales” y el Anexo No. 5 “Tipología de autobuses Alimentadores”116.
Como quiera que el numeral 24.2 de la Cláusula 24 del Contrato de Concesión, sobre “Tipología inicial de los vehículos” estableció que antes de la realización en firme de un pedido de Autobuses troncales o alimentadores el concesionario estaría obligado a verificar con MEGABUS S.A. el ajuste de los Autobuses pedidos a la tipología prevista en el Contrato, para dar cumplimiento a dicha disposición, MEGABUS S.A. debía haber realizado las aclaraciones técnicas respectivas sobre la tipología de Autobuses Troncales y Alimentadores, en aras evitar inversiones adicionales posteriores para el concesionario y para MEGABUS S.A117.
Tales ajustes fueron discutidos y analizados no solo por el equipo técnico de MEGABUS S.A. sino también en conjunto con el operador INTEGRA S.A. y sus proveedores basado en solicitudes y justificaciones técnicas118. Una vez realizados los ajustes normativos y técnicos, éstos debían ser adoptados por el operador en el momento de ensamblar los autobuses, conservando las demás disposiciones establecidas en el Anexo No. 4 “Tipología de autobuses Troncales” y en el Anexo No. 5 “Tipología de autobuses Alimentadores” que no se modificarían119. 115 Según señala el Considerando No. 5 del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 2.
Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 116 Según señala el Considerando No. 6 del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 2. Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 117 Según señalan los Considerando Nos. 7 y 8 del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 2. Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 1 118 Según señala el Considerando No. 9 del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 2.
Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 1 119 Según señala el Considerando No. 12 del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 2. Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 24. De igual manera, INTEGRA S.A. mediante comunicaciones del 15, 17 y 22 de julio de 2005, solicitó a MEGABUS S.A, se estudiara la posibilidad de incrementar el área de terreno destinada para el patio troncal, así como que se revisaran diferentes alternativas para la ubicación del mismo120.
Con el fin de atender esta solicitud, así como evaluar las 10 opciones de ubicación de patios presentadas a la entidad mediante comunicación del 22 de Julio de 2005, se hacía igualmente necesario suspender el plazo contemplado en la Cláusula 16, numeral 16.1, Obligaciones de MEGABUS, en virtud de la cual MEGABUS S.A. debía entregar dicho patio en usufructo al operador en un término máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de cumplimiento de la obligación de pago de patio troncal121.
Así, transcurridos casi diez meses de la celebración del Contrato de Concesión, aún no se había dado lugar a la Fase de Operación Plena, porque subsistían algunos problemas de carácter técnico que debían ser resueltos por las partes122. 25. De conformidad con lo anterior, las partes procedieron a celebrar el Otrosí No. 1 del 30 de Agosto de 2005123, en el cual se acordó suspender para MEGABUS S.A. el plazo de entrega en usufructo del patio troncal al operador INTEGRA S.A. establecido en la Cláusula 16, numeral 16.1 del Contrato de Concesión No. 2 de 2004 y se fijó como nueva fecha el 30 de Septiembre de 2005 (Cláusula Primera).
Como complemento de lo anterior, se modificó la Cláusula 21 del Contrato de Concesión sobre Reglas relativas al Patio Alimentador, numeral 21.2, en el sentido de posponer la obligación del Concesionario INTEGRA S.A. de identificar a MEGABUS S.A. el Patio Alimentador dentro de los ocho días siguientes a la entrega en usufructo por MEGABUS S.A. al concesionario del patio troncal y de acreditar que había obtenido y contaba efectivamente con la propiedad, el arrendamiento o y el usufructo de dichos lotes de terreno, allegando a MEGABUS S.A. los documentos que evidenciaran a satisfacción la existencia de uno cualquiera de los mencionados títulos, en una fecha no posterior al 15 de Octubre de 2005 (Cláusula Segunda).
Igualmente, se modificó el Anexo 4 “Tipología de los autobuses Troncales”, A2, numerales 12 y 27, sobre características de diseño específicas (Cláusula Tercera); se modificó el Anexo 5 “Tipología de los autobuses Alimentadores”, en el último inciso del acápite relacionado con la apariencia interna y externa; el inciso 6 del acápite 120 Según señala el Considerando No. 13 del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 2.
Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 1 121 Según señala el Considerando No. 14 del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 2. Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 1 122 Todos los anteriores se infieren de la lectura de los Considerandos del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión suscrito por las partes el 30 de agosto de 2005. 123 Cuya copia aparece a los Folios 392 a 399 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y del cual hacen parte la comunicación de los interventores del Contrato de Concesión No. 02 de 2004 y el oficio enviado por INTEGRA S.A. con sus correspondientes anexos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 relacionado con las características de seguridad; el acápite de silletería; el acápite de condiciones especiales para vehículos nuevos y el acápite de disposiciones complementarias en lo relativo a la distribución de sillas (Cláusula Cuarta).
En el Acta de la Junta Directiva de INTEGRA S.A., celebrada el 2 de septiembre de 2005, consta que el Gerente informó que “básicamente este Otrosí contiene lo pertinente a la extensión de tiempo en un mes del compromiso de entrega de patios de parte de Megabús pasando del primero de septiembre al 30” y recordó que este tema se tramitó en función de la solicitud presentada por INTEGRA S.A. Así mismo, se informó que el Otrosí contenía algunos cambios de la estructura de la carrocería tanto de la flota troncal como de la alimentadora que fueron previamente conciliados con el proveedor y con Promasivo S.A.124 26.
Por su parte, en carta de INTEGRA S.A. a MEGABUS S.A., calendada el 31 de Agosto de 2005125, relacionada con la entrega de la Flota Troncal y Alimentadora, teniendo presente que aquella entidad había recibido de ésta, en forma telefónica, información que sólo para el 6 de Septiembre de 2005 MEGABUS S.A. tendría mayor certeza de los pasos correspondientes a la entrada en operación, el acoplamiento tecnológico de parte del concesionario de recaudo y la entrega oportuna de la Flota tanto Troncal como Alimentadora, teniendo en cuenta las comunicaciones cruzadas entre ambas entidades durante los meses de junio y julio del citado año y el Convenio con Recysa, le solicitó “… hacer más coherente la entrega de flota acorde con las realidades propias del sistema, las fechas actuales y nuestras realidades financieras; al respecto además, se hicieron las respectivas presiones operativas que en materia del limitado numero de vehículos y la facilidad por lo tanto de aprovechamiento de tiempo y operación, se viabilizara la entrega de flota para el día 15 de enero mientras, de lógica, sigamos con la misma fecha de iniciación de operación para los primeros días de febrero como se nos ha manifestado.
“Como le informé, tenemos en la actualidad un pedido en firme que involucra para nuestra compañía costos aproximados a los $15.000.000.000.oo entre flota troncal y alimentadora; frente a este pedido, se nos está solicitando actualmente y de manera urgente se determine la fecha definitiva de entrega de flota para terminar de coordinar las importaciones y la construcción de las carrocerías; como verá, es este tema de vital importancia por el peso de su negociación y por lo que en función de costos y flujos de caja representa para nuestra compañía; por lo anterior, agradecemos su especial interés en este delicado asunto su oportuna respuesta.” 27.
Por su parte, mediante el Documento CONPES 3368 del 1 de Agosto de 2005, se precisaron diferentes aspectos del papel de la Nación para la cofinanciación de los Sistemas Integrados de Transporte Masivo –SITM-, como parte del seguimiento al Documento CONPES 3260 del 15 de diciembre de 2003, que fijó la “Política Nacional de Transporte Urbano y Masivo”. 124 Folio 148 del Cuaderno de Pruebas No. 4 125 Cuya copia aparece al Folio 404 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 28. Con la comunicación M-1444 del 24 de octubre de 2005126, MEGABUS S.A. le solicitó a INTEGRA S.A., apoyar el proceso de instalación de los equipos de control y recaudo y todos aquellos elementos y partes que son fundamentales para una óptima operación. “Para dar cumplimiento a lo dispuesto anteriormente MEGABUS S.A. previó esta coordinación dentro del contrato de operación 02 de 2004, en el cual el concesionario pondrá a disposición de MEGABUS o la entidad designada por éste, los autobuses troncales para revisión técnica que permita verificar el cumplimiento de la tipología y la dotación mínima del autobús troncal (cláusula 27 contrato de concesión 02 de 2004).
Complementariamente la cláusula 29 “Instalación de equipos de recaudo en los autobuses Alimentadores” del contratos de concesión establece la obligación del concesionario de seguir las instrucciones de MEGABUS y coordinar con el Recaudador la incorporación de los equipos de recaudo que deban funcionar al interior de los Autobuses Alimentadores.
Así también el Concesionario deberá permitir la instalación al interior de los Autobuses, de los equipos de recaudo necesarios para la correcta operación del recaudo del Sistema Megabús. Para cumplir a cabalidad lo dispuesto anteriormente, establecido en el contrato de operación 02 de 2004, es fundamental que el Operador Integra S.A. suministre al concesionario de Recaudo, los planos en formato digital, de áreas internas, estructura de carrocería de los autobuses troncales y alimentadores y planos de distribución eléctrica que está desarrollando para la futura operación, para que RECISA pueda implementar los requisitos y el método de instalación de los torniquetes, cableado y demás elementos requeridos para el control del recaudo y posicionamiento de la flota.
Por lo anterior y de manera respetuosa, solicitamos nuevamente al Operador Integra S.A, coordinar a través de su proveedor y/o carrocero para que se suministre copia de manera urgente al Recaudador de los planos en formato digital para que se adelanten los procesos antes descritos.“ 29. Igualmente, mediante comunicación M-1478 del 31 de octubre de 2005127, MEGABUS S.A. se refirió a las observaciones formuladas por INTEGRA S.A. respecto al lote seleccionado para la futura operación del patio troncal del sistema MEGABUS, incluyendo la restricción en área del mismo, en los siguientes términos: “1- Tal como se he reiterado en varias oportunidades el área del lote en cuestión fue definida desde el proceso licitatorio para la adjudicación de la concesión; sin que durante este proceso se ventilarán las inquietudes que Ud. plantea; sin embargo se evaluaron varias propuestas de localización del patio troncal, incluyendo las opciones presentadas por Integra S.A.; evaluaciones que se realizaron considerando la viabilidad desde el punto de vista de uso conforme del suelo y normatividad urbanística de acuerdo a lo descrito en el Plan de Ordenamiento Territorial, dando como resultado que el predio que reúne las características necesarias para la ubicación del mencionado patio es el presentado por MEGABUS S.A, y más precisamente en la zona comprendida entre las calles 51 y 52 y entre carreras 16 y 18 del municipio de Dosquebradas. 126 Folio 068 – 069 del Cuaderno de Pruebas No. 3 127 Folios 011 - 012 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 2- El área definida para el patio es el resultado de evaluaciones de cantidad de flota servida y estacionada, y requerimientos para la administración del mismo, sin incluir la expansión, en caso de llegar a necesitarse ésta, se discutirá a futuro la manera de adquirir el área adicional. 3- Una vez definida la localización del lote para la construcción por parte del Concesionario Integra S.A. del patio troncal e informada a INTEGRA S.A., tal definición mediante comunicación No. M 1408 de Septiembre 29 de 2005, MEGABUS S.A, inicio los trámites para su adquisición, los cuales se encuentran pendiente sólo de firma de escrituras. 4- Sin embargo y con el fin de atender el requerimiento de INTEGRA S.A. y en consideración a un remanente de los dineros entregados a MEGABUS S.A. en cumplimiento de compromiso contractual, luego de visita de campo y posterior reunión entre el equipo técnico de MEGABUS S.A, y los funcionarios de Integra S.A, se planteó la posibilidad de revaluar lo concerniente al área del predio seleccionado por MEGABUS S.A. para lo cual INTEGRA S.A, presentaría una propuesta concreta de funcionalidad del patio con ingreso por el costado norte para valorar el sistema vial perimetral y optimizar el área neta del predio, lo anterior en virtud que el área real a adquirir no solo está en razón del funcionamiento óptimo sino también debe dar respuesta a la situación presupuestal y financiera pactada dentro del contrato de concesión. 5- Tal como lo señala su comunicación, corresponde al Concesionario de acuerdo al contrato de concesión, obtener la totalidad de licencias, permisos y autorizaciones necesarios para iniciar la construcción y dotación del patio troncal (Cláusula 15, numeral 15.3 literal a) así como también adelantar las obras de construcción, adecuación y dotación del patio troncal y la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental y Plan de Manejo Ambiental, previa la garantía por parte de MEGABUS que este predio tiene uso conforme del suelo de acuerdo a lo descrito en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Dosquebradas — Acuerdo 14 de 2000-.
En ese orden de ideas es preciso aclarar que no es responsabilidad de MEGABUS S.A. adelantar los trámites ni ante Tránsito, ni ante Planeación, ni ante la CARDER; obviamente y con el propósito de que se realicen todas las adecuaciones necesarias para entrar en operación el Sistema MEGABUS, la entidad apoyará la gestión del operador en cuanto a coordinación interinstitucional se refiera.
Con base a lo anterior MEGABUS S.A, espera que por parte de Integra S.A, se presente a la menor brevedad, la propuesta de funcionalidad con las aclaraciones arriba descritas para la toma de decisión de complementariedad del área.”128 30. Igualmente, MEGABUS S.A. hizo la verificación técnica del autobús troncal dispuesto para operar por INTEGRA S.A. y con la comunicación M-1500 del 8 de noviembre de 2005129, señaló que él aún no cumplía los requisitos exigidos, en los siguientes términos: “1- Como es de su conocimiento todos los vehículos que vayan a ser parte del sistema operacional deben cumplir con lo establecido en el anexo No. 4 para el caso de los autobuses troncales y anexo No. 5 para el caso de los autobuses Alimentadores, del contrato de concesión No. 02 de 2004, complementado y ajustado, mediante Otrosí. 128 Posteriormente, con la Comunicación M-1519 del 15 de noviembre de 2005, MEGABUS S.A. le solicitó a INTEGRA S.A., proceder a la presentación, a la menor brevedad de los ejercicio de prediseño de localización y distribución de servicios para el patio troncal de acuerdo a los planteamientos de circulación o acceso por el costado norte, del lote ubicado entre las calles 51 y 52 y entre carreras 16 y 18 del Municipio de Dosquebradas.
Folio 016 del Cuaderno de Pruebas No. 3 129 Folios 013 – 014 del Cuaderno de Pruebas No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 2- En varias oportunidades y mediante visitas a la planta Busscar de Colombia SA, se ha desplazado el equipo técnico de MEGABUS S.A y su asesor en tecnología con el propósito de hacer sugerencias y verificar que el avance de los procesos de carrozado, reúna las características técnicas consagradas en el contrato de concesión No. 02 de 2004. 3- Las características técnicas que debe reunir la flota y que MEGABUS S.A. debe verificar, no solo se refiere al dimensionamiento de la carrocería, chasis y demás condiciones del anexo No. 4 y No. 5 del contrato, sino también a condiciones técnicas de conectividad para establecer comunicación vía baliza con la estación y posteriormente con el centro de control.
Razón por la cual vemos con extrañeza como el ingeniero César Augusto Marín M, plantea que se verifique o se dé visto bueno a la carrocería de los vehículos articulados, toda vez que se requiere tener el vehículo totalmente terminado como lo describe el contrato. 4- En este orden de ideas el autobús troncal que reposa en la planta Busscar de Colombia SA, aún no reúne las características técnicas, porque por ejemplo la apertura de ventanas de manera horizontal no se ha logrado, tal como quedó acordado en el Otrosí del contrato, como tampoco se ha logrado el embarque de equipos tecnológicos que permitan establecer la comunicación antes descrita.
Por tal razón y a pesar de que MEGABUS S.A. ha venido acompañando todos los procesos técnicos de ensamble y realizando las sugerencias de tecnología para la comunicación vía autobús - estación - centro de control, mediante reuniones varias y Recaudador, no puede dar visto bueno a un vehículo que todavía no cumple con las condiciones finales para su operación. Es importante resaltar que MEGABUS S.A. ha establecido permanentemente los requerimientos técnicos y de conectividad que debe tener el autobús troncal antes de entrar a darse un pedido total de la flota (oficios de fecha Mayo 31 de 2005 y Agosto 21 de 2005).
Motivo por el cual de manera escrita y verbal se han venido manifestado las inconsistencias para ser subsanadas sin que a la fecha se haya logrado su ajuste. Proceso similar se ha venido cumpliendo con los autobuses alimentadores carrozados por Promasivo S.A a través de su proveedor. Una vez realizadas los anteriores ajustes y el autobús esté totalmente en cumplimiento con los requerimientos del anexo No. 4 del contrato de concesión y del Otrosí, procederemos a una nueva visita de campo para su verificación y aceptación, previa invitación de los técnicos de Integra S.A.” 31.
En la misma fecha, noviembre 8 de 2005, en atención a la solicitud formulada por INTEGRA S.A., respecto de aplazar la entrega de la flota troncal y alimentadora, con la comunicación M-1553130, MEGABUS S.A. señaló que una vez evaluado el tema relacionado con el ajuste del cronograma para la entrada en Operación, la consideró viable y determinó que la entrega de la flota debía realizarse el 20 de enero de 2006, con el compromiso que se hiciera de manera gradual, previo acuerdo con el concesionario de Recaudo para la instalación de equipos en forma sistemática, siendo el tiempo máximo de entrega total de la flota, el 20 de marzo de 2006. 130 Folio 405 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Folio 015 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 32.
Así mismo, debe tenerse presente como referente que mediante el Decreto Metropolitano 020 del 20 de Diciembre de 2005, se fijó, para el año 2006, la tarifa para la prestación del servicio público de transporte colectivo en los Municipios de Pereira y Dosquebradas, así: A partir del 1 de enero y hasta el 31 de mayo de 2006 Vehículo tipo Bus $ 950 Vehículo tipo Buseta $1.000 A partir del 1 de junio Vehículo tipo Bus $1.050 Vehículo tipo Buseta $1.100 33.
Realizado el seguimiento de la puesta en marcha del sistema entre MEGABUS S.A., PROMASIVO S.A. e INTEGRA S.A., al culminar el mes de febrero de 2006, en comunicación del 28 de febrero de ese año131, INTEGRA S.A. señaló que luego de dicho seguimiento “… se evidenciaron diferentes asuntos pendientes y oportunidades de avanzar en el proceso, por lo cual se requiere de parte del ente gestor y en reconocimiento al estado general del proyecto: 1.
Confirmación de parte de Megabús de la respectiva fecha para inicio de operación de nuestra compañía. 2. Diseño Operacional que incluya: trazado definitivo de rutas alimentadoras, metodología y esquema de programación de servicios, criterios para ellos, etc.). Igualmente, se adjunta documento de análisis para la homologación del ejercicio de capacitación desarrollado por las academias autorizadas para la obtención de la licencia de 6ª categoría frente al ejercicio de Plan de Capacitación de Operadores desarrollado por INTEGRA S.A.; lo anterior, teniendo en cuenta la necesidad de generar gestión compartida para el respectivo logro de obtención oportuna de la recategorización a través de estas instituciones acorde a lo tratado de nuestra parte con el Ministerio de Transporte contando con el apoyo del Dr. Juan Gonzalo Jaramillo.” 34.
Por su parte, con el Documento CONPES 3416 del 27 de Marzo de 2006, se hizo el seguimiento al desarrollo del Documento CONPES 3220 Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para el Área Metropolitana de Centro Occidente (SITM-AMCO) y se incluyó la construcción de la Avenida San Mateo como parte del SITM.
En él se señaló que el proyecto se encontraba en ese momento en un estado avanzado de desarrollo, y ello permitía a Megabús S.A. (ente gestor del SITM), prever el inicio de la operación en el año 2006. 131 Cuya copia aparece al Folio 406 del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 “El ‘Sistema Integrado de Transporte Masivo para el Área Metropolitana de Centro Occidente’ (SITM Megabús) ha venido avanzando en todos los frentes de trabajo que son necesarios para su puesta en marcha.
En el 2003 fue constituida la empresa Megabús S.A., como ente gestor del Proyecto. Durante el año 2004 se iniciaron los procesos de contratación de los diferentes componentes del sistema como son la operación de buses y el recaudo (que en conjunto constituyen el componente privado de inversión) y las obras de infraestructura (el componente público).
Adicionalmente, Megabús S.A. realizó exitosamente una operación de crédito con la banca local con el objetivo de contar con los recursos necesarios para llevar a cabo las obras de infraestructura, para lo cual obtuvo una calificación de Riesgo Crediticio ‘AAA’ otorgada por Duff and Phelps de Colombia. A. Políticas Institucionales y de Contratación Para los procesos de contratación de operación y recaudo se observó la política nacional de distribución de riesgos plasmada en los documentos CONPES 3107 y 3133.
Para la construcción de la infraestructura, se han seguido los lineamientos de las políticas de contratación del Banco Mundial132, las cuales incluyen la formulación y la puesta en marcha de los Planes de Manejo Ambiental y el Plan de Reasentamientos. B. Avance en la Implantación de la Operación de Buses Actualmente la operación de los servicios troncales y alimentadores se encuentra contratada por medio de dos concesiones para cada una de las cuencas establecidas: Cuba y Dosquebradas (DQS).
La operación sobre los corredores troncales se realizará conjuntamente por los dos concesionarios, mientras que la operación alimentadora será realizada independientemente por un operador para la cuenca de Cuba, y el otro operador para la cuenca de Dosquebradas. Las empresas operadoras cuentan con una participación significativa de propietarios de buses y empresas que prestan el servicio de transporte público colectivo actual en la región133.
En desarrollo de las políticas de financiación de infraestructura con capital privado, el proceso de compra de predios para los patios de operación se realizó con los recursos aportados por los concesionarios de operación. En el Anexo 1 se describe condiciones de participación en los procesos de licitación. C. Avance en la Implantación del Sistema Centralizado de Recaudo La operación del sistema de Recaudo y Control se realizará a través de un operador especializado en este tema.
Para esta operación se tiene prevista la utilización de Tarjetas Inteligentes Sin Contacto (TISC) tanto en los servicios troncales como alimentadores, con soluciones de viaje único y diferentes opciones de acceso para ingresar al Sistema. D. Avance en Construcción de la Infraestructura A la fecha, el SITM Megabús contempla la construcción de un total 16,7 km de troncales; de este total hasta el momento se han terminado 9,7 km (Avance a Diciembre 31 de 2005), 7 km se encuentran en construcción. En ejecución se encuentra el contrato de estaciones y en proceso las licitaciones para la construcción de los intercambiadores de Cuba y Dosquebradas.
En el Anexo 2 se hace una descripción de estas obras. 132 La Nación suscribió un empréstito externo para financiar los aportes de la Nación a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo en el país, y cuya referencia es el Crédito BIRF 7231-CO. 133 En total cerca del 63% del total de pequeños propietarios (456) de autobuses de transporte público colectivo en el AMCO son accionistas de los concesionarios.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 (…)”. En cuanto se refiere a las condiciones de participación de los operadores en los procesos licitatorio y de invitación pública, este Documento CONPES reconoce que “Con respecto a la participación en las licitaciones públicas para la concesión de los componentes de inversión privada del SITM Megabús, se debe destacar la importancia de la competencia entre proponentes en los resultados de cada proceso licitatorio.
Mientras que en las licitaciones públicas para la concesión de operación de la cuenca Cuba y la concesión de recaudo del SITM, la competencia entre los diferentes proponentes permitió que las ofertas económicas ganadoras estuvieran en la cota inferior del rango establecido en los pliegos de licitación, en la licitación para la concesión de operación de la cuenca Desquebradas - DQS no se contó con competencia y por lo tanto las tarifas ofrecidas se ubicaron en la cota superior del rango posible.
Esto demostró que los procesos licitatorios con mayor competencia produjeron mejores resultados, lo cual permite mayores beneficios para los usuarios del sistema que se refleja en la tarifa, en la reducción de la sobre oferta y la participación de Megabus S.A en los excedentes que se generaran por la operación del sistema.” 35. Con el propósito de dar respuesta al oficio de INTEGRA S.A. del 14 de febrero de 2006, sobre el combustible en el sistema Magabús, el ente gestor MEGABUS S.A., le señaló lo siguiente: “1- La resolución 1565 de diciembre 27 de 2004, por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución 898 del 23 de agosto de 1995, que regula los criterios ambientales de calidad de los combustibles líquidos y sólidos utilizados en hornos y calderas de uso comercial e industrial y en motores de combustión interna, estableció dentro de sus considerandos la comunicación VRP-BOG-000076-2004S, remitida por ECOPETROL S.A. ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante la cual se solicita cambio de fecha de entrada en vigencia para la calidad de combustibles establecida en la Resolución 0447 del 14 de Abril de 2003, adjuntando, para el efecto, el sustento técnico y las implicaciones técnicas y económicas para el país. Dentro de las consideraciones de viabilidad técnica y financiera esgrimidas por la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica (VRP) de ECOPETROL S.A. se encuentra que los crudos y las plantas existentes actualmente en las refinerías de la Empresa no permiten reducir el contenido de azufre a las gasolinas básicas y al diesel corriente para cumplir con la normatividad establecida en la Resolución 0447 del 14 de abril de 2003 (por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución 898 del 23 de agosto de 1995, que regula los criterios ambientales de calidad de los combustibles líquidos y sólidos ).
Además del sustento técnico, se hace énfasis en las implicaciones económicas dada la necesidad de la importación, almacenamiento, mezclado y transporte para cubrir los nuevos requerimientos para la calidad de la gasolina y diesel corriente. Si bien la resolución 1565 de diciembre 27 de 2004, en su artículo 4° Calidad del Combustible diesel (ACPM), estableció las fechas a partir de las cuales, el combustible diesel que se produzca, importe o distribuya por cualquier persona natural o jurídica, para consumo en el territorio colombiano, excepto en la ciudad de Bogotá D.C, deberá cumplir con cada uno de los requisitos de calidad contenidos en la tabla 3A del mismo artículo, no restringe las negociaciones que se pacten o hayan pactado entre operadores privados de Transporte Masivo y los entes gestores TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 como en nuestro, en el sentido de que se pueda importar el combustible con características de calidad de 500 ppm de azufre, por cuenta y riego de quien lo requiera.
Lo anterior es justificable por el incremento del valor de la tarifa técnica discutida durante los procesos licitatorios, donde el argumento era el costo de importación por parte de los operadores, en este sentido es necesario hacer claridad que la resolución en mención está dirigida al gobierno, en el sentido de no hacer exigencias a los privados sobre la calidad de los combustibles, hasta las fechas descritas en la tabla 3A del artículo 4°, debido que ECOPETROL S.A no puede dar cumplimiento sino hasta las fechas señaladas en la citada disposición. Tratándose de un contrato de concesión entre privados y MEGABUS, corresponde al concesionario garantizar la calidad del combustible exigido contractualmente, y no a ECOPETROL como se quiere dar entender.
Si bien el decreto 4227 de diciembre 15 de 2004, modificó parcialmente el decreto 2988 de 2003, en lo concerniente a que los Sistemas de Transporte Masivo de Pasajeros consumidores de ACPM que se encuentren operando a la fecha de expedición del decreto, serán considerados como Grandes Consumidores individuales No intermediarios de ACPM, a partir del 1° de enero de 2005, únicamente respecto del consumo que sea superior a 21.000 barriles mensuales, No restringe en el caso concreto al proyecto MEGABUS, debido que éste todavía no ha iniciado operación. Por lo anterior MEGABUS S.A, considera que se debe dar cumplimiento a lo establecido en el contrato de concesión 02 de 2004, en cuanto a calidad de combustible se refiere (DIESEL de 500 ppm) para los vehículos articulados con los que operará el Sistema MEGABUS.
Ahora bien, MEGABUS considera que si el concesionario estableció dentro de su estructura financiera la tarifa técnica, de manera que ésta incluyera sobre costos por la importación del combustible diesel de 500 ppm, tal como se discutió en el proceso de licitación, accediendo MEGABUS a incrementarla, y en consideración a que por razones externas se dificulta ostensiblemente su adquisición, deberá presentarse por parte del concesionario y para evaluación del equipo técnico de MEGABUS, una propuesta en el sentido de disminuir el pago por costo del kilómetro y por cada pasajero movilizado.
De esta manera estaríamos como en el principio de no aumentar las características de calidad del combustible pero con una tarifa técnica mucho más favorable, acorde con los costos reales de la operación”. 36. Después del seguimiento hecho de la puesta en marcha del sistema entre MEGABUS S.A., PROMASIVO S.A. e INTEGRA S.A. y para dar respuesta a la comunicación del 28 de febrero de ese año134, antes de finalizar el mes abril de 2006, MEGABUS S.A. propuso a los Concesionarios operadores iniciar la operación el 21 de agosto, incorporando una fase de operación temprana, para lo cual les envió la propuesta correspondiente y se reunió con ellos.
La propuesta de MEGABUS S.A. fue analizada por la Junta Directiva de INTEGRA S.A. el 5 de mayo de 2006135, respecto de la cual el Gerente señaló que: - Se manifestó en la reunión vivida con Megabús que en los próximos días estarían entregando fecha de entrada en operación por escrito, siendo esta el próximo 21 de agosto. - Se realizó el respectivo debate con los técnicos de Megabús advirtiendo que la sensibilización la realizó el ente gestor de manera separada con Integra y con Promasivo. 134 Cuya copia aparece al Folio 406 del Cuaderno de Pruebas No. 1 135 Folio 161 vuelto del Cuaderno de Pruebas N. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 - Se resalta el inicio solo con la ruta troncal desde el intercambiador provisional de la glorieta de Cuba hasta el parque de la libertad, proponiendo la incorporación de Dosquebradas un mes después al sistema. - Se hace claridad al respecto del planteamiento realizado por Integra en cuanto de iniciar operación parcialmente, se deberá hacer en proporción a la participación que tiene cada operador en sus diferentes cuencas. - Se hace el debido debate con preguntas y respuestas frente a lo planteado inicialmente por el Ente Gestor y que en este numeral se presenta. - Se aclara de parte de la administración que se deberá de parte del área operativa de Integra y Promasivo presentar contrapropuestas si es del caso. 37.
En atención a lo estudiado después de varias reuniones celebradas entre MAGABUS S.A. y los Concesionarios Operadores PROMASIVO S.A. e INTEGRA S.A., mediante la comunicación del 18 de Mayo de 2006136, MEGABUS S.A., le comunicó oficialmente a los operadores, en particular a INTEGRA S.A. que, en virtud de lo dispuesto en el Capítulo Cuarto, sobre Infraestructura, Cláusula 14, numeral 14.1., que la infraestructura se pondría a disposición de los concesionarios, la cual incluía estaciones necesarias para la prestación del servicio, carril solobús e intercambiadores provisionales, para adelantar la Operación del Servicio Público de Transporte Masivo, así: Cuba – Avda 30 de Agosto – Turín – Centro Agosto 21 de 2006 DQS – Avda. del Ferrocarril – Avda. 30 de Agosto – Turín Septiembre 25 de 2006 Sin embargo, como lo señaló MEGABUS S.A., al AMCO, en comunicación del 15 de junio de 2006137, “la fecha de inicio de Operación, está determinada por el cumplimiento de los requisitos por parte de los concesionarios, establecidos en los contratos de Operación y Recaudo para inicio de Operación, y en la coordinación con otras instituciones, entre ellas el Área Metropolitana del Centro Occidente, en lo relacionado con el cumplimiento de compromisos referente a la salida gradual de rutas del transporte público colectivo, de manera que se garantice en todos los casos el servicio para todos los usuarios que hoy gozan del transporte público.” Ello significaba que en atención a los ajustes que debían hacerse a la infraestructura, finalmente toda ella no estaría disponible para el inicio de la operación, sino únicamente una parte. 38.
Por su parte, también como referente, mediante el Decreto Metropolitano 005 del 30 de Mayo de 2006138, se modificó el Decreto Metropolitano 020 de 2005 que había autorizado el incremento a la tarifa para la prestación del servicio público terrestre automotor colectivo para la jurisdicción metropolitana en los Municipios de Pereira y 136 Cuya copia aparece al Folio 407 del Cuaderno de Pruebas No. 1 137 Folio 125 del Cuaderno de Pruebas No. 3 138 Cuya copia aparece a los Folios 019 a 020 del Cuaderno de Pruebas No. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 Dosquebradas, y se fijó, a partir del 1 de julio de 2006, la tarifa para la prestación del servicio público de transporte colectivo en tales Municipios, así: Vehículo tipo Bus $1.050 Vehículo tipo Buseta $1.100 39.
Atendiendo a la fijación de la fecha de entrada en operación por MEGABUS S.A. para el 21 de agosto de 2006 en la Cuenca de Cuba con la ruta central del sistema y el 25 de septiembre para la Cuenca de Dosquebradas y las dos rutas troncales restantes, en la Junta Directiva de INTEGRA S.A., celebrada el 30 de junio de 2006139, se señaló además que teniendo en cuenta el proceso de entrada en operación y los daños estructurales y económicos por efecto de la tardanza hasta ese momento, era posible formular una reclamación oficial por parte de los operadores hacia MEGABUS S.A. y adelantar con éste un proceso de conciliación, así: “1.
Acorde a las expectativas de entrada en operación a todas luces es claro que existe un retrazo en el inicio de ambas concesiones; este retrazo ha venido siendo generado por efecto de las obras de infraestructura tanto de los corredores como de los intercambiadores y de las negociaciones de los predios que conformarían los patios troncales de ambos concesionarios de operación. 2.
Tal cual se reportó en el acta anterior, anunció Megabús que la entrada en operación tendría una nueva connotación no contenida en el contrato denominada ‘operación temprana’, esta operación tendrá como particularidad que su inicio no será cubriendo el 100% del sistema y tendría una duración aproximada de 18 meses, esto significa que no se ajustará a la realidad de la concesión en materia de infraestructura en cuanto se prestará el servicio por este tiempo soportado en intercambiadores provisionales y por ende, el recorrido de las rutas troncales y alimentadoras variará generando menos ingresos la troncal mayores costos la alimentación. 3.
Reza nuestro contrato de concesión en su cláusula 14 la existencia de pago de multas de parte de Megabús a Integra frente al incumplimiento de entrada en operación, pero al igual condiciona este incumplimiento a partir de la fecha de entrada en Operación, así las cosas, y habiendo sido debidamente analizado por los Abogados no resultaría fácil configurar un incumplimiento que permita enmarcar una negociación que salga expedita.
De acuerdo a lo antes narrado, teniendo en cuenta la proximidad de entrada en operación, se dio a la tarea la administración de consolidar un proceso de determinación y cuantificación del daño para lo cual se viene apoyando en Inverlink, y en Holguín Neira Pombo & Asociados como abogados especializados; esto es, no sólo en el análisis y determinación de los posibles perjuicios, sino además, en las implicaciones operacionales y jurídicas del tema; anuncia además el señor Gerente que cuantificado el daño de manera inicial arrojó suma aproximada a mil novecientos millones de pesos ($1.900.000.000,oo); y que por ende, lo que se pretenderá en el proceso de negociación con Megabús es que se logre el efecto de recuperar este dinero en las diversas fórmulas de construcción de negociación que se presenten, sea esto vía ahorros por otro tipo de inversiones pendientes, por tiempo en operación, por pago directo o por cualquier otra figura que a bien se puede construir; es de anotar, que en este proceso es vital el acompañamiento de la Banca de Inversión y el equipo de Abogados. 139 Folio 163 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 Dada la trascendencia de lo aquí planteado, aprueba esta Junta Directiva que se dé inicio al proceso de concertación y/o conciliación de Megabús soportados en las capacidades gerenciales del equipo local con el apoyo de los asesores antes citados”.
Entonces, la cualificación del eventual daño corrió por cuenta de la Sociedad Inverlink, los cuales fueron remitidos a este Tribunal por Andrés Felipe Velasco Rojas, como Anexos 1 y 2 de la comunicación del 20 de octubre de 2008140, luego de haber rendido declaración, y que son los mismos que utilizó INTEGRA S.A. para la negociación del Otrosí No. 2 del 18 de agosto de 2006 al Contrato de Concesión No. 2 de 2004. 40.
Con las comunicaciones M-0982 del 4 de julio de 2006, M-1013 y M-1015 de julio 10 de 2006141, MEGABUS S.A., se refirió a las solicitudes formuladas por INTEGRA S.A. respecto a la localización, entrega y solicitud de construcción del patio troncal, como obligación de MEGABUS S.A. y las obligaciones a cargo del Concesionario INTEGRA S.A. A su vez, MEGABUS S.A., con la comunicación M-1079 del 24 de julio de 2006142, recabó del AMCO información oportuna sobre las rutas y tarifas, en los siguientes términos: “El inicio de la operación de MEGABUS SA, demanda el esfuerzo conjunto entre las instituciones involucradas en la coordinación del transporte público y masivo, en este caso el Área Metropolitana del Centro Occidente y MEGABUS S.A., quienes con el marco del convenio interadministrativo AMCO — MEGABUS, deben coordinar acciones para lograr una operación óptima del Transporte Público Colectivo y de Transporte Masivo.
Por tal razón y reconociendo que el equipo técnico del AMCO y MEGABUS S.A, han venido adelantando acciones para lograr una propuesta de optimización rutas, es fundamental realizar por parte del AMCO, una presentación a MEGABUS S.A, de la última versión del recorrido de cada una de las rutas y de las versiones preliminares de decretos o actos administrativos que se emitirán para tal fin, antes de considerarlos de carácter oficial, toda vez que existen compromisos contractuales entre MEGABUS S.A y los Operadores, los cuales deben estar en armonía con las disposiciones administrativas que se emitan.
Por lo anterior y a pesar de haberse aplazado la reunión del pasado sábado 22 de julio en lo que respecta a la presentación de rutas y salidas de campo, por disposición del equipo técnico del AMCO y programarse para el próximo martes 25 de julio a las 9:00am, en el AMCO, le reitero de manera respetuosa, presentar a MEGABUS SA, las propuestas de recorridos de rutas y actos administrativos antes de tomar carácter oficial o ser difundida información a la comunidad. 140 Folios 002 a 019 del Cuaderno de Pruebas No. 23.
El anexo 1 contiene la “Presentación en Power Point sobe el resumen del cálculo de los perjuicios y derechos de Integra ambos por la entrega tardía del inmueble para construir el patio de la flota y por la solicitud anticipada de la flota de Integra”. El Anexo 2 contiene los “Modelos en Excel donde se contienen los cálculos que sirvieron de base para la anterior presentación, es decir, los análisis y estudios efectuados al interior de Integra para determinar el daño causado con los incumplimientos de Megabús y el valor de los posibles resarcimientos vía pago de los excedentes (indemnización prevista en el Contrato) o vía ampliación de la concesión (indemnización ofrecida por Megabús a Integra y finalmente pactada en el Otrosí No. 2) o mezcla de ambos.
Además del Anexo impreso, se presentan en copia magnética los archivos en Excel”. 141 Folios 018 a 024 del Cuaderno de Pruebas No. 3 142 Folio 126 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 Estamos seguros que el excelente trabajo que el AMCO ha venido realizando en torno a este tema, concluirá de manera acertada para la ciudad.” Por su parte, con la comunicación SGOC/PE-388 del 3 de agosto de 2006, el AMCO le solicitó a MEGABUS S.A., el diseño de operación del SITM en su primera fase, para que el AMCO como autoridad de transporte, pudiera revisarla y con base en ella, realizar los ajustes de manera gradual al esquema de rutas complementarias, que permitieran generar un servicio oportuno, adecuado y eficiente para la comunidad del área metropolitana 41.
En comunicación OP-700-03 del 9 de agosto de 2006, dirigida a la Gerente de MEGABUS S.A., el Jefe de la Oficina de Planeación de esa misma entidad, describe las falencias que debían ser atendidas a través de un plan de contingencia dada la proximidad de la fase temprana de Megabús: “1. A la fecha, agosto nueve (9) de 2006, no están definidas la totalidad de las rutas complementarias del transporte público colectivo, a pesar de que su tarea y los buenos oficios del viceministro del transporte por demás persistentes, la autoridad metropolitana de trasporte hubiera definido 5 meses antes al mes de agosto el rediseño de rutas. 2.
El Área Metropolitana carece de personal para atender la socialización en la ciudad, como también de logística y material didáctico ágil y de fácil asimilación por parte de la comunidad para dar a conocer las rutas complementarias dél transporte publico colectivo. 3. Existe confusión en la comunidad que usa el servicio de transporte público colectivo sobre las rutas que desaparecen y el recorrido de las nuevas en el municipio de Pereira. 4.
Existe la posibilidad que surjan factores de riesgo que alimenten un caos el día 21 de agosto, no por desconocimiento alguno acerca de cómo usar el sistema Megabús, (tarea de socialización al usuario demasiadamente buena), sino, por la precaria socialización de las rutas complementarias del transporte público colectivo. 5. Una situación de riesgo latente como la manifestada en el numeral 4 de este documento, de ocurrirse, deterioraría la imagen corporativa de Megabús S.A., la cual difícilmente se ha construido con sacrificio y a base de tenacidad por usted doctora Mónica, el alcalde de la ciudad, el viceministro del transporte y sus colaboradores.
Por lo anteriormente expuesto, coloco a consideración el siguiente plan de contingencia: 1. Que la Oficina de Comunicaciones de Megabús, dada su experiencia en el tema de la socialización y demás, asesore al equipo dé AMCO en la materia. Para tal fin esta dependencia debe liberarse del grueso de las tareas de inauguración del Megabús. Por tal razón debe contratarse con una empresa especializada las actividades que demande el protocolo. 2.
Gestionar ante las autoridades locales la colaboración de los funcionarios de la Alcaldía de Pereira y demás instituciones municipales para que reciban capacitación sobre las rutas, recorrido y demás que tenga que ver con el transporte público colectivo para que se conforme la mayor cantidad de equipos de trabajo posibles con el fin de informar a la ciudadanía sobre la modificación de las rutas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 3. Elaborar un manual para usuarios del sistema tradicional de transporte público de pasajeros en el Amco o Pereira.” Para el día 10 de agosto, aún no se había definido el esquema definitivo de rutas alimentadoras ni la oferta de transporte colectivo en las áreas no cubiertas por el Sistema Integrado de Transporte Masivo.
Por tal razón, mediante la comunicación SGOC/PE-398 del 10 de agosto de 2006143, el Director del AMCO le solicitó a MEGABUS S.A. presentar el esquema definitivo de rutas alimentadoras, a fin de determinar la oferta de transporte en las áreas no cubiertas por el SITM y consecuentemente de ser necesario generar oferta de transporte complementario.
En tal virtud, con la comunicación M-1191 del 15 de agosto de 2006144, MEGABUS S.A. le solicitó al AMCO incorporar varios cambios en las rutas de transporte público pues el servicio sería prestado por el Sistema Megabús. Así mismo, en la comunicación del 18 de agosto de 2006, MEGABUS S.A. le señaló al AMCO que “La definición de las rutas del transporte colectivo prácticamente el día antes del inicio de la operación del Sistema MEGABUS y la ausencia de socialización de las mismas, han provocado serios inconvenientes no solo en la prestación del transporte colectivo tradicional sino en el transporte masivo.
Es así como MEGABUS ha tenido que brindar la información del transporte colectivo implementando una línea telefónica para tal efecto, servicio a través del cual nos han informado que los funcionarios del AMCO al recibir llamadas buscando información de las rutas complementarias remiten la llamada a la línea que MEGABUS ha implementado, negándose a dar información. Si bien es cierto no es responsabilidad de MEGABUS asumir la obligación de suministrar esta información, lo hemos hecho sin ningún problema, y con la mejor disposición. Sin embargo, el punto crítico es que el AMCO ha venido rediseñando las rutas aprobadas mediante Decreto sin que MEGABUS conozca esos cambios, lo que ha hecho más difícil realizar la socialización adecuadamente y ha incrementado la confusión. Con el fin de que se pueda desarrollar adecuadamente la labor de difusión necesaria para que todos prestamos un buen servicio, solicito a Ud. comedidamente suministrarnos la información actualizada de sus rutas.
Por otra parte, dentro del ajuste que el AMCO ha venido haciendo a las rutas colectivas hemos detectado que algunas de ellas están compitiendo con el Sistema y están no solo excediendo los derechos de paso permitidos sino prestando servicios en el corredor del Sistema, lo que se configura en una violación al convenio interadministrativo que establece en su cláusula 5a, numeral 5.3 que el AMCO ‘utilizará como criterio principal el no otorgamiento de rutas o permisos de ruta que de manera integrada sean atendidos por las rutas troncales o rutas alimentadoras del Sistema MEGABUS’.
“Es responsabilidad de las Autoridades de transporte diseñar y ejecutar políticas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte, y propendiendo por el uso de transporte masivo; en ese orden de ideas es importante para la adecuada movilidad de la comunidad metropolitana que se le informe a la comunidad de los nuevos trazados de las rutas de transporte colectivo; 143 Folio 131 del Cuaderno de Pruebas No. 3 144 Folios 132 y 133 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 que estos en cumplimiento del Convenio no interfieran ni compitan con las del transporte masivo.
De otro lado es de suma importancia el ejercicio del control no solo a la piratería sino a al transporte individual de pasajeros tipo taxi, que viene realizando transporte colectivo contraviniendo abiertamente el decreto 172 de 2001 artículo 23, parágrafo que establece: En ningún caso el Servicio Público de Transporte en Vehículos Taxi, podrá prestarse como servicio colectivo, so pena de incurrir en las sanciones previstas para ese efecto.
Una adecuada coordinación entre los diferentes modos de transporte que operan en el AMCO permitirán garantizar la movilidad en la jurisdicción metropolitana. Reiteramos, finalmente, nuestra voluntad en apoyar los procesos de socialización de las rutas complementarias pues una adecuada información garantizará una adecuada y eficiente prestación del servicio público de transporte.” 42.
De acuerdo con todo lo hasta aquí expuesto y teniendo en cuenta el imperativo en la prestación del servicio público, el ente gestor MEGABUS S.A., los Concesionarios Operadores PROMASIVO S.A., e INTEGRA S.A. y el Concesionario Operador de Recaudo, acordaron finalmente incorporar al Sistema una Fase de Operación Temprana que antecedería a la Fase de Operación Plena, para –aprovechando la infraestructura hasta esa fecha existente- prestar el servicio de Transporte Masivo de Pasajeros con las limitaciones hasta ahora expuestas, entre ellas la infraestructura que difería de la inicialmente prevista en los Anexos Nos. 1, 2 y 3 del Contrato de Concesión en cuanto a su extensión y características.
En dicha Fase de Operación Tempana se desarrollaría la operación del sistema Megabús a partir de la infraestructura puesta a disposición de los Concesionarios de las Cuenca Cuba y de la Cuenca Dosquebradas y del Concesionario de Recaudo en las siguientes fechas: 21 de agosto de 2006 para la Cuenca Alimentadora Cuba y 30 de septiembre para la Cuenca Alimentadora DQS.
A la finalización de la Fase de Operación Temprana, se iniciaría la Fase de Operación Plena, en la cual se desarrollaría la operación del Sistema Magabús a partir de la infraestructura originalmente prevista en los Anexos Nos. 1, 2 y 3 del Contrato de Concesión, esto es, sin los ajustes que a la misma se definieron con posterioridad a la celebración de los Contratos de Concesión Nos 1 y 2.
Ello significa que las partes le agregaron un plazo adicional al inicialmente acordado de la Concesión, lapso durante el cual, con motivo de la prestación del servicio de transporte de pasajeros, los operadores recibirían un ingreso que compensaría cualquier problema derivado del desarrollo o ejecución de la Fase de Operación Preliminar o de cualquier desplazamiento de la misma o a cualquier retraso en la entrega de cualquier porción de la infraestructura prevista para el inicio de la Fase de Operación Temprana, a cualquier efecto derivado de o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, o con relación a todas las circunstancias relacionadas o derivadas de la misma, o a cualquier incumplimiento de obligaciones a cargo de las partes hasta el 18 de agosto de 2006, todo lo cual no limitaba o reducía en modo alguno el efecto obligatorio de las estipulaciones del Contrato de Concesión o de cualquiera de sus otrosíes, incluyendo el Otrosí No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 En tal virtud, en lo que hace relación con este proceso arbitral, las partes suscribieron el OTROSI N° 2 del 18 de agosto de 2006, en cuyos considerandos 3 a 7, se lee lo siguiente: “3. Que con el fin de aprovechar la infraestructura existente a la fecha, se ha considerado de utilidad iniciar la Operación, la cual difiere de la inicialmente prevista en los Anexos Nos. 1, 2 y 3 del Contrato de Concesión en cuanto a su extensión y características. 4.
Que la situación mencionada en la Consideración No. 3 anterior ha sido puesta en conocimiento del Concesionario y del Concesionario [CUBA] [DQS] y del concesionario a cargo del recaudo del Sistema Megabús (en adelante el “Concesionario de Recaudo”). 5. Que teniendo en cuenta lo anterior, Megabús, el Concesionario, el Concesionario [CUBA] [DQS] y el Concesionario de Recaudo han considerado necesaria la inclusión de una Fase de Operación Temprana, que antecederá a la Fase de Operación Plena.
En la Fase de Operación Temprana se desarrollará la operación del Sistema Megabús a partir de la infraestructura puesta a disposición del Concesionario, del Concesionario [CUBA] [DQS] y del Concesionario de Recaudo en las siguientes fechas: 21 de agosto de 2006 para la Cuenca Alimentadora Cuba y 30 de septiembre para la Cuenca Alimentadora DQS.
A la finalización de la Fase de Operación Temprana iniciará la Fase de Operación Plena, en la cual se desarrollará la operación del Sistema Megabús a partir de la infraestructura originalmente prevista en los Anexos Nos. 1, 2 y 3 del Contrato de Concesión. 6. Que con el fin de eliminar cualquier impacto que para Megabús y el Concesionario pueda generar el inicio de la Fase de Operación Plena, y para mantener el principio de transparencia, se ha suscrito el Acta de Acuerdo No. 1 de 2006 (en adelante el “Acta de Acuerdo”), la cual se adjunta al presente Otrosí como Apéndice No. 1, y se ha convenido llevar a cabo una modificación al Contrato de Concesión. 7.
Que el presente documento plasma la modificación al Contrato de Concesión acordada entre Megabús y el Concesionario. Teniendo en cuenta lo anterior, las partes acordaron que las cláusulas y secciones del Contrato de Concesión que no fueran modificadas expresamente por el citado Otrosí conservaban su aplicabilidad y efecto plenos en los términos originalmente estipulados (Cláusula Segunda), al tiempo que pactaron acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas en el citado Otrosí y en el Acta de Acuerdo, en tal forma que tanto MEGABUS S.A. como el Concesionario aceptaron que las modificaciones previstas en el Otrosí y los acuerdos contenidos en el Acta de Acuerdo constituyen su acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana del Sistema Megabús y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, según lo explicado en la Consideración No. 5, y por consiguiente, renunciaron a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta ese momento con relación a todas las circunstancias relacionadas o derivadas de la misma.
Así mismo, MEGABUS S.A. y el Concesionario INTEGRA S.A., adicionalmente renunciaron a cualquier reclamación derivada del desarrollo o ejecución de la Fase de Operación Preliminar o de cualquier TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 desplazamiento de la misma o a cualquier retraso en la entrega de cualquier porción de la infraestructura prevista para el inicio de la Fase de Operación Temprana o a cualquier incumplimiento de obligaciones a cargo de las partes hasta la fecha del citado Otrosí. Las modificaciones sustanciales, en lo que hace relación con los hechos y las pretensiones de este proceso, fueron las siguientes: Se definió el alcance de la modificación, en el sentido que lo que no fuera modificado en el otrosí expresamente conservaría aplicabilidad y efectos plenos, así: “Cláusula 2.
Alcance de la modificación Las cláusulas y secciones del Contrato de Concesión que no sean modificadas expresamente por el presente Otrosí conservarán aplicabilidad y efecto plenos en los términos originalmente estipulados.” Se definió un acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas tanto en el Otrosí No. 2, como en el Acta de Acuerdo, y las partes se hicieron concesiones mutuas así: “Cláusula 3.
Acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas en este Otrosí y en el Acta de Acuerdo 3.1. Tanto Megabús como el Concesionario aceptan que las modificaciones previstas en este Otrosí y los acuerdos contenidos en el Acta de Acuerdo constituyen su acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana del Sistema Megabús y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, según se explica en la Consideración No. 5, y por consiguiente renuncian a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta el momento con relación a todas las circunstancias relacionadas o derivadas de la misma.
El Concesionario y Megabus renuncian adicionalmente a cualquier reclamación derivada del desarrollo o ejecución de la Fase de Operación Preliminar o de cualquier desplazamiento de la misma o a cualquier retraso en la entrega de cualquier porción de la infraestructura prevista para el inicio de la Fase de Operación Temprana o a cualquier incumplimiento de obligaciones a cargo de las partes hasta la fecha del presente Otrosí. 3.2.
Lo anterior no limita o reduce en modo alguno efecto obligatorio de las estipulaciones del Contrato de Concesión o de cualquiera de sus otrosíes, incluyendo el presente otrosí”. Así mismo, se modificó la Sección 14.1 del Contrato de Concesión en forma tal que MEGABUS S.A. se obligó a poner a disposición, para el uso por parte del Concesionario, de la infraestructura del Sistema Megabús, por la que habrían de circular las Rutas Troncales y Rutas Alimentadoras, de Estaciones y Terminales de Cabecera del Sistema Megabús, necesaria para adelantar la operación del Servicio Público de Transporte Masivo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 La puesta a disposición de la infraestructura se llevaría a cabo en dos etapas, correspondientes a la Fase de Operación Temprana y a la Fase de Operación Plena, así: (a) La infraestructura para la Fase de Operación Temprana se describió de manera general en el nuevo Anexo, No. 11, del Contrato de Concesión, y daría lugar a la operación de las Rutas Troncales y de las Rutas Alimentadoras en los términos previstos en el nuevo Anexo, No. 12, del Contrato de Concesión145.
(b) La infraestructura para la Fase de Operación Plena correspondería a aquella requerida para el desarrollo de la Operación del Sistema Megabús en los términos previstos en los Anexos Nos. 1, 2 y 3 del Sistema Megabús, en lo que resultaran aplicables al Concesionario. En el Anexo 11, se hizo la descripción (i) del Intercambiador Temporal Cuba ubicado en el acceso al barrio Cuba junto a la intersección de la vía que comunica al sector de Cerritos, el que consistía en una plataforma cubierta con dos accesos laterales, el primero para el arribo de dos autobuses articulados y el otro costado para el acceso de cinco vehículos alimentadores, debidamente cerrada su periferia y con zona de control de acceso de peatones a través de torniquetes, cámaras de vigilancia y paneles informativos; y, (ii) del Intercambiador Temporal de Dosquebradas, ubicado en el separador central de la Avenida Simón Bolívar frente al CAM, el que consiste en dos plataformas cubiertas, cada una con accesos independientes, la primera para el arribo de dos autobuses articulados y la segunda para el acceso de siete vehículos alimentadores, debidamente cerrada su periferia y con zona de control de acceso de peatones a través de torniquetes, cámaras de vigilancia y paneles informativos.
Igualmente, se describen las estaciones y su nombre y ubicación. 145 Los dos nuevos anexos, titulados Anexo 11 y Anexo 12, forman parte integral del Otrosí No. 2 y se incluyeron como Apéndice No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 En el Anexo No. 12 de describieron las Rutas Troncales de Operación Temprana y las Rutas Alimentadoras tanto en la Cuenca de Cuba como en la Cuenca de Dosquebradas. Se modificó la Sección 14.3 del Contrato de Concesión en forma tal que MEGABUS S.A. se obligó a informar al Concesionario la fecha para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo, incluyendo la infraestructura de Rutas Troncales, de Rutas Alimentadoras, de estaciones y de terminales del Sistema Megabús. Aquí se pactó que el tiempo de duración de la Fase de Operación Temprana sería de veinticuatro (24) meses, entendiéndose este plazo, para efectos de la puesta a disposición de la infraestructura, como el que corría entre la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana y la puesta a disposición de la infraestructura del Sistema Megabús para la Fase de Operación Plena.
En caso de que Megabús excediera el plazo máximo de veinticuatro (24) meses mencionado, se daría aplicación a lo previsto en la Sección 14.4 del Contrato de Concesión, todo lo cual no obstaba para que la infraestructura de la Fase de Operación Plena pudiera ponerse a disposición de los operadores en un plazo menor a 24 meses. Se modificó la Sección 15.3. del Contrato de Concesión en la cual se acordó que a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana, el Concesionario dispondría de un término máximo de cuatro (4) meses para: (a) Obtener de Megabús la aprobación de los diseños de construcción correspondientes;
(b) Obtener la totalidad de las licencias, permisos y autorizaciones necesarios para iniciar la construcción y dotación del Patio Troncal de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión; y, (c) Adelantar las obras de construcción, adecuación y dotación del Patio Troncal previstas en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión, de manera que dicho Patio Troncal se encontrara en condiciones adecuadas para brindar el soporte operativo y técnico necesario para el mantenimiento y reparación de los vehículos que se encontraban incorporados a su Flota Corriente.
El término de cuatro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 (4) meses podría ser prorrogado a discreción de Megabús hasta por tres (3) meses más, cuando Megabús lo estimara conveniente para que el Concesionario pudiera satisfacer sus obligaciones de construcción del Patio Troncal a cabalidad.
Se modificó la Cláusula 21 del Contrato de Concesión en la cual se acordó que a más tardar dos (2) meses contados a partir de la Fecha de Suscripción del Acta de Operación Temprana, el Concesionario debía acreditar a Megabús que había obtenido y contaba efectivamente con la propiedad, el arrendamiento o el usufructo del lote para el funcionamiento del patio alimentador.
Para tal efecto, el Concesionario allegaría los documentos que evidenciaran a satisfacción de Megabús la existencia de uno cualquiera de los mencionados títulos. Igualmente se determinó que el Concesionario debía contar con los elementos y adecuaciones allí mencionados dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Operación Temprana, sin perjuicio de que aplicara la prórroga pactada en la cláusula 15.3 del Contrato de Concesión. Se modificó la Cláusula 28, sección 28.1(d) del Contrato de Concesión en la cual se acordó desvincular un (1) Vehículo Equivalente por cada Autobús Alimentador que pretendiera vincularse a la Operación Alimentadora del Sistema Megabús sin que fuera obligatoria la Desintegración Física.
El cumplimiento de esta obligación no tendría valor alguno ni se contabilizaría para efectos del cálculo del cumplimiento del Compromiso de Reducción de la Sobreoferta por parte del Concesionario. Para efectos de lo previsto en esa cláusula se daría aplicación a lo establecido en la Cláusula 31, salvo el literal b del numeral 31.1 Se modificó la Cláusula 31, sección 31.3 del Contrato de Concesión en la cual se acordó que para facilitar el cumplimiento del Compromiso de Reducción de la Sobreoferta, se permitiría que la obligación de desvinculación y Desintegración Física de los vehículos listados en el Anexo No. 5 del Pliego de Condiciones fuera reemplazada por (i) el traslado de tales vehículos a otros municipios de la República de Colombia o su vinculación al Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial o al Servicio Publico de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por carretera; y, (ii) la desvinculación y desintegración física de vehículos de Servicio Público Colectivo Urbano, de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial o de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera matriculados de otros municipios de la República de Colombia o ante el Ministerio de Transporte, con tarjeta de operación vigente y que aún no hubieran completado su vida útil de conformidad con las normas aplicables.
Para tal efecto, debía acreditarse previamente el cumplimiento de los requisitos allí descritos. Como complemento de lo anterior, se adicionó igualmente esta misma Cláusula 31, con una nueva sección 31.5 del Contrato de Concesión, en la cual se acordó que el cumplimiento del Compromiso de Reducción de la Sobreoferta se calcularía de manera global, esto es, teniendo en cuenta el número de puestos de las tarjetas de operación expedidas por el AMCO efectivamente desvinculados, de entre los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 vehículos listados en el Anexo No. 5 del Pliego de Condiciones, de acuerdo con la Columna “J” de dicho Anexo No. 5 del Pliego de Condiciones.
Así mismo, se adicionó la Cláusula 36, con una nueva sección 36.3 del Contrato de Concesión, en la cual se acordó que durante la Fase de Operación Temprana, no procedería la exigencia de vinculación adicional de Flota Alimentadora, salvo que situaciones de demanda así lo exigieran. Se modificó la Cláusula 54, Sección 54.2 del Contrato de Concesión, en la cual se acordó que sin perjuicio de los ajustes exigidos por las autoridades ambientales, al final del primer año de operación bajo la Fase de Operación Temprana, el Plan de Manejo Ambiental debía ser ajustado para reflejar la operación real del sistema y ser presentado a Megabus S.A. y que, al final del primer año de operación bajo la Fase de Operación Plena, el Plan de Manejo Ambiental debía ser ajustado nuevamente para reflejar la operación real del sistema y ser presentado a Megabus SA.
Se modificó la Cláusula 55, Sección 55.1 del Contrato de Concesión, en la cual se acordó que los Autobuses Troncales y Alimentadores del Concesionario deben cumplir con las siguientes características ambientales: (a) Ser tecnología de combustibles basada en diesel o gas natural; (b) En caso de ser tecnología Diesel deben operar con diesel de máximo 500 ppm de Azufre.
No obstante lo anterior, el uso de dicho combustible sólo será exigible cuando las refinerías ubicadas en la República de Colombia estén en condiciones de producir combustible Diesel con tales especificaciones y el diesel de máximo 500 ppm de Azufre se encuentre disponible para la venta en el AMCO. (c) En el caso de Autobuses Troncales, cumplir con los requisitos previstos en el Anexo No. 4 en cuanto a emisión de ruido.
Se modificó la Cláusula 58, Sección 58.8 del Contrato de Concesión, en la cual se acordó que el Concesionario debe cumplir con el control de calidad de los trabajos realizados de acuerdo con las leyes vigentes, o con las que las sustituyan, y obtener (i) antes del tercer (er) año de la Fase de Operación Plena la certificación de cumplimiento de la norma ISO 9000 para las actividades objeto de la Concesión, expedida por una entidad debidamente autorizada al efecto; y (ii) antes del quinto (5°) año de la Fase Plena, la certificación de cumplimiento de las norma 150 14000 y 18000 para las actividades objeto de la Concesión, expedida por una entidad debidamente autorizada al efecto.
Se modificó la Cláusula 92 para incorporar la Fase de Operación Temprana y hacer los ajustes requeridos a la Fase de Operación Plena, en los siguientes términos: “Cláusula 92. Fase de Operación Temprana y Fase de Operación Plena 92.1. La etapa operacional del Contrato estará subdividida así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 (a) Fase de Operación Temprana: En la cual se desarrollará la operación del Sistema Megabús a partir de la infraestructura y las Rutas Troncales y Alimentadoras descritas en los Anexos 11 y 12 del Contrato de Concesión, respectivamente.
(b) Fase de Operación Plena: En la cual se desarrollará la operación plena del Sistema Megabús a partir de la infraestructura y las Rutas Troncales y Alimentadoras descritas en los Anexos 1, 2 y 3 del Contrato de Concesión, respectivamente, en lo que sea aplicable al Concesionario. 92.2. Cómputo de la Fase de Operación Temprana y de la Fase Operación Plena: (a) Se considerará iniciada la Fase de Operación Temprana, a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana, la cual será el día 21 de Agosto del año 2006, a partir de la cual el Concesionario iniciará la operación de su Flota Corriente Troncal y Alimentadora en el Sistema Megabús a partir de la infraestructura y las Rutas Troncales y Alimentadoras descritas en los Anexos 11 y 12 del Contrato de Concesión, y bajo las condiciones técnicas, económicas y operacionales previstas en el presente Contrato.
(b) Sin perjuicio de la aplicación de las Secciones 14.3 y 14.4, la Fase de Operación Temprana culminará quince (15) días después de la fecha en que Megabús notifique por escrito al Concesionario la disponibilidad de la infraestructura del Sistema Megabús para operar a partir de la infraestructura y las Rutas Troncales y Alimentadoras descritas en los Anexos 1, 2 y 3 del Contrato de Concesión, respectivamente, en lo que sea aplicable al Concesionario.
En todo caso la fase de operación temprana no podrá desarrollarse en menos de 24 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de operación temprana. (c) La Fase de Operación Plena iniciará el día hábil siguiente a la culminación de la Fase de Operación Temprana, en los términos indicados en la Sección 92.1 (b), en la medida en que el Concesionario haya dado cumplimiento a las obligaciones a su cargo.
El inicio de la Fase de Operación Plena se hará constar en el Acta de Inicio de la Fase de Operación Plena, la cual deberá ser suscrita por el Concesionario en las oficinas de Megabús a más tardar al quinto (5) Día Hábil siguiente a la fecha en que Megabús verifique el cumplimiento de los requerimientos necesarios para su inicio y así lo comunique por escrito al Concesionario.
(d) Se vencerá la Fase de Operación Plena cuando ocurra la primera de las dos siguientes circunstancias: (i) En la fecha en que se cumpla el décimo quinto (15°) aniversario a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Fase de Operación Plena; ó (ii) en el mes en el que se cumpla la siguiente fórmula: Donde: kmi: Kilómetros Comerciales para Autobuses Troncales programados en el PS definitivo, efectivamente recorridos por el Concesionario en el mes i de la Concesión, sin tener en cuenta los kilómetros recorridos durante la Fase de Operación Temprana.
Fi: Tamaño de la Flota Corriente Troncal vinculada al servicio del Concesionario durante el mes i. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 i = Mes contado desde el primer mes a partir de la suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Operación Plena hasta el mes de corte.
El kilometraje de los Autobuses Troncales que entren durante el año se ajustará proporcionalmente a su fecha de ingreso. Para todos los efectos legales, y en especial para interpretación de las estipulaciones contractuales en cuales se haga referencia a un determinado número de años de la Concesión, se entenderá por “año” el período de doce meses corridos y subsiguientes, contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Operación Plena.” 92.3.
Cuando se prevea la proximidad de la terminación de la Fase de Operación Plena, Megabús deberá adelantar las gestiones necesarias para garantizar la continuidad del Servicio con posterioridad al cumplimiento de terminación.” Cláusula 16. Referencias al término “Acta de Inicio de la Fase de Operación Plena” A partir de la fecha de suscripción del presente Otrosí, las referencias al término “Acta de Inicio de la Fase de Operación Plena” se entenderán hechas así: 16.1.
Las referencias al término “Acta de Inicio de la Fase de Operación Plena” (al igual que al término “Acta de Inicio de Operación”) en las siguientes secciones se entenderán hechas al “Acta de Inicio de la Fase Operación Temprana”: (a) Sección 35.1 (a) (b) Sección 50.2; (c) Cláusula 51; (d) Sección 52.1; En los anteriores términos quedan modificadas las mencionadas secciones.
Igualmente se modificó la Cláusula 132 del Contrato de Concesión para incluir los nuevos Anexos 11 y 12, al tiempo que se modificaron los Anexos 4 y 5, sobre las características de diseño de los autobuses troncales y las disposiciones complementarias para los autobuses alimentadores, respectivamente. 43. Además del texto del Otrosí No. 2 del 18 de agosto de 2006, las partes suscribieron en la misma fecha el “Acta de Acuerdo con respecto a ciertos aspectos de la ejecución de la Fase de Operación Preliminar del Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente - Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús a partir de la Cuenca DQS”146, previas las siguientes consideraciones: 146 Folios 017 a 022 del Cuaderno de Pruebas N.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 1. Que, previa la realización de un proceso de licitación pública, Megabús adjudicó al Concesionario el Contrato de Concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre urbano masivo de pasajeros dentro del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente — Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús a partir de la Cuenca DOS No. 02 de 2004 (en adelante el ‘Contrato de Concesión’). 2.
Que el objeto del Contrato de Concesión es la operación del Servicio Público de Transporte Masivo en las Rutas Troncales y en las Rutas Alimentadoras del Sistema Megabús, en los términos previstos en la Cláusula 2 del mismo. 3. Que las partes han acordado la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión. 4. Que durante la ejecución de la Fase de Operación Preliminar se han presentado ciertas situaciones relacionadas con el cumplimiento o culminación de algunas de las tareas previstas a cargo del Concesionario y de Megabús para poder dar inicio a la Fase de Operación Plena. 5.
Que en la medida en que se le adicionó al citado contrato una Fase de Operación Temprana, y teniendo en cuenta el imperativo de servicio público de iniciar la operación del Sistema Megabús, las partes [han] llegado a los siguientes acuerdos con respecto a los mencionados aspectos de la Fase de Operación Preliminar.” El Acuerdo consistió en lo siguiente: “Cláusula 1.
Definiciones 1.1. Salvo que en la presente Acta de Acuerdo se prevea algo diferente, los términos utilizados con mayúscula inicial tendrán el significado que a ellos se atribuye en el Contrato de Concesión, según éste haya sido modificado. Cláusula 2. Acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas en este Otrosí y en el Acta de Acuerdo 2.1.
Tanto Megabús como el Concesionario aceptan que las modificaciones previstas en el Otrosí No. 2 de [18 de agosto de 2006] y los acuerdos contenidos en el Acta de Acuerdo constituyen su acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de la incorporación de la Fase de Operación Temprana explicada en la Consideración No. 5 del mencionado Otrosí, y por consiguiente renuncian a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta el momento con relación a todas las circunstancias relacionadas con la misma. 2.2.
Lo anterior no limita o reduce en modo alguno el efecto obligatorio de las estipulaciones del Contrato de Concesión o de cualquiera de sus otrosíes, como tampoco de la presente Acta de Acuerdo. CAPÍTULO SEGUNDO.- ACUERDOS Cláusula 3. Con relación al Autobús Troncal utilizado como prototipo Bajo el entendido de que el Autobús Troncal de placas [SJS-786] fue traído de manera anticipada por el Concesionario, con el objeto de realizar las pruebas necesarias para el inicio de la Fase de Operación Temprana, dicho Autobús Troncal de placas [SJS-786] será vinculado por Megabús pese a la existencia de diferencias menores no sustanciales entre la tipología del mismo y la tipología requerida por el Contrato de Concesión. Cláusula 4.
Con relación a los Autobuses Alimentadores del Concesionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 Megabús se compromete a adelantar las gestiones necesarias ante la Autoridad de Tránsito para que ésta reconozca en las tarjetas de operación de los Autobuses Alimentadores que cumplan con las especificaciones y tipología previstas en el Contrato de Concesión una capacidad igual a cincuenta y dos (52) pasajeros.
Cláusula 5. Con relación al Patio Troncal 5.1. Durante el plazo otorgado para cumplir las obligaciones relacionadas con el Patio Troncal previstas en la Sección 15.3 del Contrato de Concesión, el Concesionario podrá utilizar patios transitorios. 5.2. Si el Concesionario decide hacer uso de esta opción, estará obligado a preparar y presentar a Megabús, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana, un plan de contingencia que permita que las obligaciones en materia de atención y mantenimiento de vehículos (incluyendo el suministro de combustible), en aspectos ambientales, y en aspectos de seguridad física, se cumplan de manera adecuada hasta que el Concesionario esté en condiciones de trasladarse al Patio Troncal.
Cláusula 6. Con relación al Patio Alimentador 6.1. Durante el plazo otorgado para cumplir las obligaciones relacionadas con el Patio Alimentador previstas en las Secciones 21.1 y 21.2 del Contrato de Concesión, el Concesionario podrá utilizar patios transitorios. 6.2. Si el Concesionario decide hacer uso de esta opción, estará obligado a preparar y presentar a Megabús, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana, un plan de contingencia que permita que las obligaciones en materia de atención y mantenimiento de vehículos (incluyendo el suministro de combustible), en aspectos ambientales, y en aspectos de seguridad física, se cumplan de manera adecuada hasta que el Concesionario esté en condiciones de trasladarse al Patio Troncal.
Cláusula 7. Con relación al Patio Troncal y al Patio Alimentador 7.1. Los retrasos en los plazos previstos en el Contrato de Concesión para la entrega de áreas de los Patios Troncales o de los Patios Alimentadores que se generen como consecuencia de la realización de procesos de expropiación administrativa adelantados por Megabús (bien sea por cuenta propia o por cuenta del Concesionario) no generarán efectos adversos para ninguna parte. 7.2.
Las partes adelantarán las acciones pertinentes para mitigar cualquier impacto derivado de lo anterior, tales como colaboración en la obtención de licencias, obtención de permisos de ocupación, etc. Cláusula 8. Con relación a la aplicación de ciertas multas 8.1. La multa prevista en la Sección 78.3 por “Vehículo desaseado en su exterior o interior al inicio de la jornada” no se aplicará por un plazo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Fase de Operación Temprana, exclusivamente con respecto a situaciones de desaseo exterior.
No obstante lo anterior durante dicho plazo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Fase de Operación Temprana, el Concesionario se esforzará por mantener los Autobuses Troncales y Alimentadores en condiciones adecuadas de aseo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 8.2.
La multa prevista en la Sección 80.2 por “Estacionar vehículos en el Patio Troncal o en el Patio Alimentador en cantidad superior a la permitida” no se aplicará por un plazo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Fase de Operación Temprana. 8.3. La multa prevista en la Sección 80.2 por “Estacionar los Autobuses Troncales o los Autobuses Alimentadores por fuera de uno de los Patios Troncales o del Patio Alimentador, respectivamente” no se aplicará por un plazo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Fase de Operación Temprana. 8.4.
La multa prevista en la Sección 80.2 por “Operar los Autobuses Troncales con una cantidad de pasajeros superior al 110% a la capacidad teórica de ocupación (definida en 120 pasajeros) o en incumplimiento de los indicadores de carga previstos por Megabús” será revisada por las partes en un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Fase de Operación Temprana. 8.5.
La multa prevista en la Sección 80.2 por “Retraso de más de dos (2) minutos en la salida prevista en la tabla horaria” no se aplicará por un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Fase de Operación Temprana. 8.6. La multa prevista en la Sección 80.2 por “Servicio perdido más de tres (3) minutos sin salir en la hora prevista en la tabla horaria, que obligue a Megabús al despacho de otro Vehículo” no se aplicará por un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Fase de Operación Temprana. 8.7.
Las multas previstas en la Sección 80.3 no se aplicarán por un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Fase de Operación Temprana. 8.8. Las multas previstas en la Sección 80.4 no se aplicarán por un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Fase de Operación Temprana.
Cláusula 9. Solicitud operación La Virginia Ante solicitud elevada por los concesionarios de operación del Sistema Megabus para operación conjunta y compartida en igualdad de proporción de vehículos MEGABUS se compromete a revisar dicha solicitud desde el punto de vista técnico, legal y financiero.” De esta manera, sin necesidad de acudir a lo previsto en la Cláusula 14.4 del Contrato de Concesión147 referido a la entrega de la infraestructura para el inicio de la operación plena, al haberse incorporado una Fase de Operación Temprana que se rigió por lo previsto en el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión y el Acta de Acuerdo, ambos suscritos el 18 de agosto de 2006, con los acuerdos a los que en ellos se llegó, las partes hicieron un acuerdo total, que tiene el alcance de una transacción, en virtud del cual se compensó el daño emergente y el lucro cesante que se le hubiere irrogado a INTEGRA S.A. hasta esta fecha. 147 Folio 107 del Cuaderno de Pruebas No
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 144 Ello significa que las mismas partes resolvieron los problemas con respecto a cualquier efecto derivado de o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana del Sistema Megabús y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, según se explicó en la Consideración No. 5, y por consiguiente renunciaron a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta el 18 de agosto de 2006 con relación a todas las circunstancias relacionadas o derivadas de la misma.
Así mismo, el Concesionario y Megabus renunciaron, adicionalmente, a cualquier reclamación derivada del desarrollo o ejecución de la Fase de Operación Preliminar o de cualquier desplazamiento de la misma o a cualquier retraso en la entrega de cualquier porción de la infraestructura prevista para el inicio de la Fase de Operación Temprana o a cualquier incumplimiento de obligaciones a cargo de las partes hasta la fecha del citado Otrosí. 44.
Simultáneamente con la suscripción del Otrosí No. 2 y del “Acta de Acuerdo con respecto a ciertos aspectos de la ejecución de la Fase de Operación Preliminar”, la Autoridad de Transporte Masivo del Área Metropolitana expidió el mismo día 18 de Agosto de 2006, el Decreto Metropolitano No. 12148, por medio del cual fijó la tarifa al usuario en el Sistema Integrado de Transporte Masivo MEGABUS, en $1.100, por dos años, para lo cual el AMCO hizo las siguientes consideraciones: “Que para el Área Metropolitana del Centro Occidente, se implementó el sistema integrado de transporte masivo MEGABUS Que el Área Metropolitana del Centro Occidente, fue constituida como autoridad de transporte masivo mediante Resolución No. 004380 de abril 3 de 2002, modificada por la Resolución No. 006699 de mayo 23 de 2002.
Que fue constituida la sociedad MEGABUS SA., como titular del sistema integrado de transporte masivo Que es competencia de las autoridades de Transporte masivo, la fijación de la tarifa al usuario de servicio público masivo de pasajeros. Que el Área Metropolitana del Centro Occidente suscribió convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente — Sistema MEGABUS No. 004, con fecha 19 de marzo de 2004.
Que de conformidad con la cláusula sexta del Convenio Interadministrativo de Operación, numeral 6.1, se estableció: “en su calidad de autoridad de transporte, corresponde al AMCO fijar las tarifas al público por la prestación del servicio público de transporte masivo ” Que con el fin de garantizar la estabilidad social, económica y financiera del proyecto, se establece que la tarifa al iniciar el sistema será la determinada para el.sistema de transporte colectivo actual.
Que con el fin de no causar traumatismo económico a los usuarios del SITM, es conveniente que la tarifa sea igual a la cobrada por el transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros, 148 Folios 030 a 032 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 059 a 061 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 teniendo igualmente en cuenta que la operación del sistema, es una operación temprana que no tiene cobertura integral sobre las dos cuencas (Cuba - Dosquebradas). Que en el momento en que se tengan elementos reales por operación (Operador de fiducia, operador de transporte, operador de recaudo, MEGABUS, pasajeros movilizados por Km, Km recorrido), se podrán tener elemento medibles para la revisión y de ser necesario ajuste a la tarifa, una vez vencido el termino para el cual se establece.” Por las razones expuestas, el Director del Área Metropolitana del Centro Occidente, decretó: “ARTÍCULO PRIMERO: Establecer como tarifa para el usuario en la jurisdicción metropolitana a partir del 21 de agosto de 2006, para la utilización del sistema integrado de transporte masivo MEGABUS, una tarifa de mil cien pesos (S1.100.oo), por el término de dos (2) años.
ARTICULO SEGUNDO La tarifa será cobrada desde la zona de alimentación o al momento de ingresar a los intercambiadores o a las estaciones definidas a lo largo de los corredores del sistema, por una sola vez sin salirse del mismo, a través de la tarjeta electrónica suministrada por el titular del sistema.
ARTICULO TERCERO: La tarifa será revisada, una vez vencido el término establecido en este decreto, previa presentación y análisis de la información suministrada por el titular del sistema, conforme al Convenio Interadministrativo y al Acuerdo No. 006 del 15 de Septiembre de 2003.
ARTICULO CUARTO: El presente Decreto rige a partir del 21 de agosto de 2006.” 45. Sobre el Decreto 12 de 2006, mediante la comunicación M-1349 del 18 de agosto de 2006149, dirigida al Director del AMCO, la Gerente de MEGABUS S.A., hizo las siguientes observaciones: “1. La tarifa del Sistema MEGABUS tal como se establece en la exposición de motivos del Acuerdo Metropolitano No. 006 del 15 de Septiembre de 2003 y su artículo 1° es una tarifa técnica, resultado de la sumatoria de los diferentes costos en que incurren durante la operación los actores del Sistema (operador de transporte, operador de recaudo, fiducia, MEGABUS, pasajeros movilizados por kilómetro y kilómetros recorridos).
La diferencia entre la tarifa técnica y la tarifa al usuario deberá ser solo el ajuste a la moneda circulante. La tarifa así considerada sufraga los costos de operación, cumple con las expectativas de los concesionarios y garantiza la sostenibilidad del Sistema. El Decreto expedido por su entidad para determinar la tarifa del Sistema MEGABUS en su parte considerativa establece que ‘para garantizar la estabilidad social, económica y financiera del proyecto, se establece que la taifa al iniciar el Sistema será la determinada para el sistema de transporte colectivo actual’.
Esta consideración en nada atiende a la verdad, pues la estabilidad económica del Sistema no está comprometida y entendemos que la decisión de fijar dicha tarifa obedeció a la política del AMCO hacía el transporte colectivo actual, que como es conocido por todos es un transporte subsidiado por el Estado a través de la fijación de tarifas, subsidio que en sistemas como MEGABUS no se hace necesario. 149 Folios 025 a 0026 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 2.
Por otra parte de conformidad con lo dispuesto en la cláusula sexta del convenio interadministrativo suscrito entre el AMCO y MEGABUS S.A. se establece la obligación del AMCO como Autoridad de Transporte, de revisar de manera oportuna, tan pronto como le sea solicitado la actualización de la tarifa del Sistema en razón de las variaciones en los indicadores y variables con los cuales dicha actualización se debe revisar.
MEGABUS ha acatado la tarifa de $1.100 entendiendo que lo que busca el Área Metropolitana del Centro Occidente, como Autoridad de Transporte, al inicio de de nuestra operación, es establecer una igual tarifa para ambos modos de transporte, para no fomentar, una competencia que en virtud de la tarifa pudiera pensarse que es desleal, pero no aceptamos bajo ninguna circunstancia que la tarifa del Sistema MEGABUS este vinculada en adelante a la tarifa del transporte colectivo por que precisamente la diferencia entre uno y otro sistema es que el nuestro es un Sistema autosostenible que no requiere de subsidios estatales como el caso del transporte colectivo.
Considero entonces, muy respetuosamente que el Decreto en mención debe ser modificado dejando claras las anteriores observaciones en la parte considerativa del mismo.” No obstante lo anterior, en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano No. 010 del 29 de octubre de 2008, el Director del AMCO señaló que “Mediante Decreto Metropolitano N. 012 de agosto 18 de 2006, se fijó la tarifa al usuario en el Sistema Integrado de Transporte Masivo MEGABUS S.A. en donde tuvo participación activa MEGABUS S.A.”150 46.
Firmados el Otrosí No. 2 y el Acuerdo al que se ha hecho referencia, en agosto 19 de 2006151, MEGABUS S.A., le señaló a INTEGRA S.A. que revisada la documentación de cada uno de los vehículos Troncales remitida para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Cláusulas 27 “Vinculación de Autobuses Troncales a la Operación Troncal“, aceptaba la vinculación de los vehículos Troncales que en esa comunicación relacionó pero condicionó su vigencia a la instalación de equipos de acuerdo a lo dispuesto al Anexo 4.
A su vez, mediante la comunicación calendada el 20 de agosto de 2006, MEGABUS S.A., aceptó la vinculación de los vehículos alimentadores allí relacionados y expidió los correspondientes certificados para cada uno de ellos152. 47. Con fundamento en todo lo anterior, el 21 de agosto de 2006, las partes suscribieron el Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana del Contrato de Concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente - Operación troncal y alimentadora del sistema Megabús a partir de 150 Folio 335 del Cuaderno de Pruebas No. 26 151 Folios 027 y 0028 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 152 Folio 029 del Cuaderno de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 la cuenca DQS153. En ella, las partes, esto es, MEGABUS S.A. e INTEGRA S.A., acataron la tarifa fijada por el AMCO. Para tal efecto, de conformidad con el Contrato de Concesión No. 2 de 2004, se procedió a la verificación de los siguientes requisitos: “1.
Vinculación de Autobuses Troncales: De conformidad con la cláusula 27.1 se verificó: a) Presentación de tarjetas de propiedad del vehículo que evidencia que cumple con los requisitos de propiedad previstas en la cláusula 37, según oficio de fecha 19 de agosto de 2006. b) Certificación de fabricante o proveedor del Autobús troncal en el que se acredite que (i) Que este es nuevo en todos sus componentes (ii) que el tipo de vehículo al que corresponda ha sido debidamente homologado ante el Min-Transporte y (iii) que cumpla integralmente con la tipología prevista en el presente contrato, según aceptación mediante oficio de fecha 19 de agosto de 2006. c) Puesta del respectivo autobús troncal a disposición de MEGABUS o de la entidad designada por éste, para una revisión técnica que permita verificar el cumplimiento de la tipología y de la dotación mínima del Autobús troncal según lo establecido en el presente contrato y de los sistemas de comunicación y control requeridos por MEGABUS previstos en el presente contrato.
Aceptados los vehículos por cumplimiento de los requisitos técnicos establecidos en el anexo No. 4 para autobuses articulados, según oficio de fecha 19 de agosto de 2006, haciendo salvedad de que no ha sido instalado a la fecha un sistema de información al usuario que le indique en forma visual y auditiva el servicio prestado, la estación donde se encuentra detenido el vehículo, la próxima parada y el destino final, de acuerdo a lo descrito en el literal A3 Características Técnica Específicas de la Carrocería numeral 17 del Anexo No. 4 del contrato de concesión 02 de 2004.
Se establece un plazo máximo de dos (2) meses a partir de la fecha de firma de esta acta para cumplir lo dispuesto. d) Acreditar a satisfacción de MEGABUS el cumplimiento del compromiso de reducción de la sobreoferta con respecto a dicho vehículo, de conformidad con lo previsto en la cláusula 31. Verificado por MEGABUS, de acuerdo al contrato de concesión y el correspondiente otrosí de fecha 18 de agosto de 2006, y aceptado según oficio de fecha 19 de agosto de 2006. e) Acreditar que el vehículo cuenta con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), certificado por MEGABUS según oficio de fecha 19 de agosto de 2006. f) Acreditar el cumplimiento del Manual de Imagen del Sistema MEGABUS, verificado por MEGABUS para los autobuses articulados según oficio de fecha agosto 20 de 2006. g) Acreditar el cumplimiento del compromiso de origen de flota, en caso de que haya sido asumido por el concesionario, mediante la vinculación de la proporción de Autobuses troncales de origen nacional ofrecida en cada vinculación de Autobuses troncales al Sistema MEGABUS.
Verificado por MEGABUS y certificado según oficio de fecha 19 de agosto de 2006. h) Acreditar el cumplimiento del compromiso de utilización de combustible en caso de que haya sido asumido por el Concesionario, mediante la vinculación de la proporción de Autobuses Troncales con tecnología de combustible basada en el uso de gas natural y Autobuses troncales 153 Folios 023 a 029 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 063 a 069 del Cuaderno de Pruebas No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 148 con tecnología de combustible basada en el uso de Diesel en cada vinculación de Autobuses troncales al Sistema MEGABUS.
Verificado y certificado según oficio de fecha 19 de agosto de 2006. Certificado de vinculación al servicio: Verificado El cumplimiento de los anteriores requisitos MEGABUS S.A. expedirá los respectivos certificados de Vinculación al servicio, indispensables para remunerar la operación troncal del Concesionario. II. Vinculación de Autobuses alimentadores: De conformidad con la cláusula 28.1 se verificó a) Presentación de tarjetas de propiedad del vehículo, que evidencia que cumple con los requisitos de propiedad previstas en la cláusula 37, verificado y aceptado según oficio de fecha 19 de agosto de 2006. b) Cancelación de la tarjeta de operación del vehículo de transporte Público colectivo a ser vinculado como Autobús alimentador.
En este caso no se aplica esta disposición debido a que todos los autobuses corresponden a flota nueva, verificado por MEGABUS, según oficio de fecha agosto 19 de 2006 c) Cuando se trate de Autobuses Alimentadores nuevos, presentación ante MEGABUS de una certificación del fabricante o proveedor del Autobús alimentado, en la que acredite (i) el año de fabricación del mismo, (ii) que el tipo de vehículo al que corresponda ha sido debidamente homologado ante el Ministerio de Transporte y (iii) que cumpla integralmente con la tipología prevista en el presente contrato.
Verificado y aceptado por MEGABUS, según oficio de fecha agosto 19 de 2006. d) Desvincular un vehículo equivalente por cada autobús alimentador que pretenda vincularse a la operación alimentadora del Sistema MEGABUS (sin que sea obligatoria la Desintegración física). El cumplimiento de esta obligación no tendrá valor alguno ni se contabilizará para efectos del cálculo de cumplimiento del compromiso de reducción de sobreoferta por parte del Concesionario.
Para efectos de lo previsto en ésta cláusula se dará aplicación a lo establecido en la cláusula 31, salvo el literal b del numeral 31.1. Se verificó la desvinculación respectiva, según certificados de vinculación de vehículos nuevos aceptado mediante oficio de fecha agosto 19 de 2006. e) Cuando se trate de Autobuses Alimentadores usados, presentación de una documentación idónea que acredite (i) el año de fabricación del mismo, (ii) que el tipo de vehículo al que corresponda ha sido debidamente homologado ante el Ministerio de Transporte.
Esta disposición no aplica a la fecha debido a que toda la flota es nueva. f) Puesta del respectivo autobús alimentador a disposición de MEGABUS o de la entidad designada por éste, para una revisión técnica que permita verificar el cumplimiento de la tipología y de la dotación mínima del Autobús Alimentador según lo establecido en el presente contrato y de los sistemas de comunicación y control requeridos por MEGABUS previstos en el presente contrato.
Verificado por MEGABUS, según oficio de fecha 19 de agosto de 2006. g) Acreditar que el vehículo cuenta con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT). Verificado y aceptado mediante oficio de fecha agosto 19 de 2006. h) Acreditar el cumplimiento del Manual de Imagen del Sistema MEGABUS. Verificado y aceptado según oficio de fecha agosto 20 de 2006.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 149 Certificado de vinculación al servicio: Verificado El cumplimiento de los anteriores requisitos MEGABUS S.A. expedirá los respectivos certificados de Vinculación al servicio, indispensables para remunerar la operación alimentadora del Concesionario.
III. Cobertura de la Garantía única de Cumplimiento De conformidad con el Contrato de Concesión No. 02 de 2004 se verificó el cumplimiento de las obligaciones previstas para esta etapa de operación temprana así: Etapa Asegurable de Operación Temeraria. El amparo incluirá el cumplimiento de todas las obligaciones previstas en este Contrato para el Concesionario durante la Etapa Asegurable de Operación Temprana incluyendo, de manera específica: (a) El cumplimiento de las obligaciones de Operación Troncal y Alimentadora, entre las cuales se encuentran: i) El cumplimiento de la obligación de mantener vinculados a la Concesión los vehículos que el Concesionario ofreció aportar en el Compromiso de Vinculación de Flota, respecto del número de vehículos que operarán en la Fase de Operación Temprana;
(ii) El cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos para la reposición de Flota Corriente Troncal y la Flota Corriente Alimentadora; (iii) El cumplimiento de las obligaciones de capacitación de los conductores de los vehículos; (iv) El cumplimiento de la obligación de cumplir con el Plan de Servicios y las demás órdenes de servicio de operación comunicadas al Concesionario por Megabús; y (v) El cumplimiento de las obligaciones del Plan de Manejo Ambiental y de disposición de residuos preparado por el Concesionario y aprobado por Megabús. (b) El cumplimiento de todas las demás obligaciones derivadas del presente Contrato en la mencionada Etapa Asegurable, incluyendo el pago de multas y demás sanciones que se impongan al Concesionario El amparo del riesgo de cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la Operación Troncal y Alimentadora, deberá extenderse por un valor equivalente en pesos a setecientos mil dólares (US$ 700.000) extendida por períodos anuales, renovable durante un periodo igual al tiempo de la Concesión a partir de la fecha de expedición de la póliza.
En caso de que el incumplimiento de la obligación relacionada con la Operación Troncal y Alimentadora sea parcial, se podrá hacer exigible la póliza hasta por un valor equivalente a diez mil dólares (US$10.000) por Autobús Troncal y tres mil dólares (US$3.000) por Autobús Alimentador que dé lugar al incumplimiento en los términos y tiempos establecidos en el presente contrato.
Este compromiso atendiendo la modificación contractual adelantada mediante otrosí No. 2, el trámite de reaseguro exigido contractualmente y que las pólizas de la etapa de operación preliminar están vigentes hasta el 30 de Septiembre, podrá ser cumplido en las dos primeras semanas de operación. Las partes acatan la tarifa fijada por el AMCO mediante Acuerdo Metropolitano No. 012 de 18 de Agosto de 2006.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 48.
Que hubo un acuerdo total y que por lo demás satisfizo plenamente las expectativas de INTEGRA S.A., lo corrobora la Junta Directiva de esa Sociedad, la que en reunión celebrada el 8 de Septiembre de 2006154, según consta en el Acta No. 18, recibió el informe del Gerente de esa Sociedad y del Asesor de INVERLINNK Andrés Velasco, quien acompañó a INTEGRA S.A. en ese proceso de negociación con MEGABUS S.A., el cual fue considerado como importante y recibido con beneplácito por esa Junta dadas, a su juicio, las implicaciones positivas que en materia financiera y de rentabilidad se presentaron, y que fue resumido en los siguientes términos: “a. Proceso de Negociación con Megabús A nivel introductorio, procede el señor gerente a hacer una descripción detallada del proceso de negociación vivido con el Ente Gestor del sistema el pasado 18 de Agosto y a través del cual se buscó subsanar el desequilibrio económico y contractual generado en la concesión objeto de explotación de esta compañía por efecto de las tardanzas propias de la entrada en operación y por el efecto causado a raíz de los cambios que se vivirán por la inclusión de una nueva etapa en el contrato como lo es la ‘ETAPA DE OPERACIÓN TEMPRANA’, que traerá consigo cambios importantes en materia de infraestructura tanto en los recorridos de las rutas alimentadoras, las rutas troncales, como en los intercambiadores provisionales que se están ofertando a la comunidad usuria (sic); esto, como es claro, incluye cambios considerables en las proyecciones operacionales y financieras de la empresa, como al igual, en las realidades económicas presentes y futuras por efectos de menos kilómetros recorridos mientras dure esta etapa en las rutas troncales y mayores kilómetros recorridos en las rutas alimentadores, como al igual, el efecto que se generará en menor capacidad de movilización de pasajeros por efecto de la menor capacidad de carga de los intercambiadores.
Informa además el señor gerente que la compañía, tal como fue aprobado por esta Junta Directiva en actas anteriores, procedió a la contratación del equipo técnico que históricamente la ha acompañado siendo esta la Banca de Inversión Inverlink en cabeza del Dr. Andrés Velasco, y la firma de abogados Neira Pombo y Asociados en cabeza del Dr. José Ignacio Leiva; esto claro está, con el debido soporte de la participación directa de todo el equipo gerencial de la compañía (…); así las cosas, y como resultante de este proceso de negociación, informa a esta Junta Directiva el señor gerente que a raíz del ejercicio vivido se generó la expedición del OTROSI No. 2 al contrato de concesión No. 2 de 2004 del pasado 18 de agosto que soporta la concesión a Integra S.A., adjudicada, y que en términos generales tiene a favor de la compañía las siguientes condiciones: a.1.
Se genera una nueva etapa del contrato siendo esta Etapa de Operación Temprana que como término de tiempo tiene un plazo máximo de 24 meses, estos veinticuatro meses, son adicionales a la duración del contrato inicialmente firmado llevándolo por lo tanto a una extensión inicial pasando de 12 a 14 años. a.2. Se adicionan dos nuevos anexos al contrato siendo estos el 11 y el 12 que contienen básicamente las rutas con las condiciones propias de esta operación y los intercambiadores provisionales. a.3.
Se extiende a partir de la firma del Otrosí el plazo para diseño y construcción de patios a 4 meses. a.4. Para efectos de la eliminación de la sobreoferta equivalente a los vehículos alimentadores, No se deberá chatarrizar vehículos, sólo se deberá eliminar la capacidad transportadora; esto es, se genera una economía equivalente a 23 chatarrizaciones que en promedio cada chatarra se valora en $7.000.000,oo, para un total de eficiencia generada por valor de $161.000.000,oo 154 Folio 165 y vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 151 a.5.
Se rompió la lineabilidad en el proceso de eliminación de sobreoferta permitiendo hacer el intercambio de salida de vehículos contra entrada de chatarra de municipios diferentes facilitando con esto las gestiones en chatarrización. a.6. Se permitió el intercambio de vehículos de colectivo con vehículos de modalidades de Especiales e Intermunicipal. a.7.
La exigencia de consumo de combustible de 500 partículas por millón de azufre se condicionó a que se utilizará si y solo si, este tipo de combustible se comercializa en el AMCO. a.8. Se impuso por tratarse de una nueva etapa, la obligatoriedad en ésta de constituir las pólizas requeridas. a.9. Se amplió el plazo de la fase de operación plena en tres años más, de lo cual, y atendiendo a lo contenido en el literal a.1., pasaría de nuevo el contrato de 14 a 17 años de operación en igual medida y previendo que la extensión en el tiempo a nivel contractual sea coherente con las demás condiciones que de una u otra forma se afectan, para el caso, inicialmente previsto estaba el kilometraje de la flota en 850.000 pasando a 1.200.000 kilómetros para la flota troncal.
Habiéndose generado los respectivos interrogantes en esta materia, como al igual que habiéndose satisfecho con las respuestas propias de cada uno de ellos; procede el señor gerente a ceder la intervención a la banca de Inversión Inverlink S.A., en cabesa (sic) del Dr. Andrés Velasco, quien apoyado de presentación hecha en video bean y de lo cual se destaca: - Realizadas las proyecciones de ingresos, las implicaciones a nivel estructural, administrativo y financiero, se resalta de parte de Inverlink la importancia de la extensión de tiempo del contrato vivida que en definitiva hacen pasar la TIR del proyecto del 22% al 27% dados los seguimientos y análisis hechos. - Se hace el debido seguimiento a las eficiencias generadas frente a las cifras inicialmente planteadas para el proyecto y las realmente vividas se donde se destaca la mejoría de la rentabilidad en el largo plazo y la adaptación de la compañía a las circunstancias de retraso y cambio planteadas en el proyecto. - Se resalta el hecho de estar cumpliendo la empresa con los compromisos financieros y los gastos de operación con las eficiencias logradas que a todas luces vienen permitiendo que la compañía fluya sin mayores inconvenientes permitiendo por ende cumplir con los presupuestos muy a pesar de la generación de sobrecostos y nuevos gastos como es el tema de la adecuación de los patios provisionales, el pago de altas cuantías en pólizas de seguros por efecto de la extensión y incursión de nuevas etapas contractuales como se dijo al inicio del presente numeral.
Culminada la intervención de Inverlink en apoyo de la Dra. María Elena Vélez en su calidad de Gerente Administrativa y Financiera de esta empresa; con beneplácito recibe esta junta este importante informe; en especial, las implicaciones positivas que en materia financiera y de rentabilidad se presentaron (…). “ En esta misma Junta Directiva de INTEGRA S.A. se hizo un resumen de los primeros 20 días de la operación temprana, así: “Habiendo transcurrido aproximadamente 20 días de entrada en operación el sistema, informa la gerencia que en promedio diario se están movilizando 60.000 de los 143.000 que se tienen proyectados para la operación plena, es de anotar, que en la actualidad sólo está operando la ruta del centro en articulados siendo ésta la número 3, que se espera para el próximo mes de octubre que entren en operación las otras dos rutas que conectan el sistema con la cuenca de Dosquebradas, es de entenderse además que Integra S.A., en esta etapa inicial participa de la operación troncal con 8 vehículos articulados y que NO está explotando la operación de alimentación, que por efectos de apoyo a la entrada en operación, a le fecha viene apoyando la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 operación de Promasivo en la cuenca de cuba con seis (6) de sus vehículos alimentadores mientra se asienta la operación en la cuenca de Cuba.
Se recuerda a esta Junta que la liquidación de la operación es semanal y que se recibe los días jueves para ser cancelada los días viernes (…)”. 49. Con el Decreto 527 del 3 de noviembre de 2006, el Alcalde de Dosquebradas adoptó el Plan Parcial Zona Centro en el Municipio de Dosquebradas155, el cual, en la Sección 3, Sistema de Movilidad, del Capítulo III, señaló que él estaría constituido, entre otros, por el nuevo Sistema Integrado de Transporte Masivo SITM Megabús, elemento fundamental de ordenación del territorio, subordinado al Sistema de Espacio Público y a la movilidad peatonal.
Dicho Plan previó la construcción de las Estaciones, la ruta troncal y el intercambiador del SITM Megabús. 50. Por otra parte, mediante comunicación dirigida por los Concesionarios PROMASIVO S.A. e INTEGRA S.A. a MEGABUS S.A., el 18 de diciembre de 2006156, aquéllos le solicitaron ajustar las tarifas de acuerdo con las fórmulas y los IPKo establecidos en los Contratos de Concesión, así: “El día siete de diciembre del presente año, Megabús realizó una reliquidación, en la que aparentemente se había ajustado la tarifa licitada por los operadores en sus operaciones de alimentación, sin embargo al revisar el detalle encontramos que Megabús, continúa ajustando las tarifas de alimentación con formulas diferentes a las establecidas en el Anexo No. 10 de los Contratos de Concesión, y que ha (sic) la fecha no se han realizado ajustes a los ponderadores de la canasta de costos.
En los anexos de la reliquidación se puede apreciar que los IPKo establecidos en la sección 1.7 literales (a) y (c), no son los que Megabús ha usado para ajustar las tarifas en alimentación a los operadores. El Contrato establece un IPKo de 4.42 para CUBA, sin embargo el que ha usado Megabús para el cálculo de la fórmula de ajuste de tarifa es de 3,23; en el caso de DQS, el IPKo del Contrato de Concesión es de 6,54 mientras que el usado para ajustar tarifa fue 4,41.
Al respecto los interventores del contrato, han manifestado que con la firma de los otrosí que incluyeron la etapa de operación temprana a los Contratos, se establecieron unas condiciones de operación diferentes a las de la etapa de operación plena, debido a que los kilómetros operativos de las rutas alimentadoras aumentaron, y los kilómetros de las rutas troncales disminuyeron, mientras que la demanda teóricamente debería ser la misma.
Las consideraciones que tuvo en cuenta la interventoría, para argumentar la estimación de un nuevo IPKo de referencia por parte de Megabús, radica en la existencia de un nuevo marco de operación, en el cual las rutas troncales y alimentadores han sufrido modificaciones en sus trayectos y recorridos. Desde nuestro punto de vista, esta forma de interpretar el Contrato lesiona los derechos económicos de los concesionarios y viola los lineamientos establecidos en los mismos para ajustar las tarifas de los operadores, de acuerdo con lo contenido en la cláusula 1.7 literales (a) y (c) donde se establece que estos IPKo, que sirven de referencia para toda la duración de la 155 Folios 145 a 192 del Cuaderno de Pruebas No. 23 156 Folios 037 a 038 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 concesión, no pueden ser cambiados o estimados por Megabús, así se modifiquen los recorridos de las rutas o las condiciones de operación. IPKcuba, o: Índice de pasajeros alimentados por kilómetro de diseño para la cuenca CUBA.
Este es equivalente a 4,42. Este Índice será aplicable para el período i igual a uno (1) y no será objeto de modificación con ocasión de la modificación de las rutas alimentadoras por parte de Megabús IPKdqs. o: Índice de pasajeros alimentados por kilómetro de diseño para la cuenca DQS. Este es equivalente a 6,54. Este índice será aplicable para el período i igual a uno (1) y no será objeto de modificación con ocasión de la modificación de las rutas alimentadoras por parte de Megabús La única forma de modificar estos IPK de referencia es mediante otrosí a los contratos que no ha sido realizado, es por esto que no entendemos con base en que argumentos legales se han calculado los IPKo con los que se ajustaron las tarifas y nos permitimos solicitarle, que teniendo en cuenta estos argumentos, se disponga a ajustar las tarifas de acuerdo con las formulas y los IPKo establecidos en los Contratos de Concesión, o en su defecto nos remita por esta misma vía la metodología usada para realizar las estimaciones de los nuevos IPKo, con su respectivo soporte legal y donde se explique de que forma se logra cambiar estos indicadores, sin violar lo establecido en la cláusula 1.7 literales (a) y (c) de los Contratos de Concesión de los dos operadores del Sistema Megabus.” 51.
En respuesta a la anterior solicitud, con el Oficio 0469 del 12 de Marzo de 2007157, los Interventores de los Contratos de Concesión, Luz Piedad Gómez Velásquez y José Jhon Gálvez Mejía, hicieron a PROMASIVO S.A. y a INTEGRA S.A., la siguiente, a su juicio, “aclaración de liquidación con uso de IPK ajustado”: “Con el fin de dar claridad a las observaciones presentadas según oficio de radicación No. 5542, respecto de explicar la metodología y las condiciones establecidas para ajustar las tarifas de pago a los operadores bajo el uso del Índice de Pasajero Kilómetro (IPK) para la operación fase 1, en la cuenca Cuba y Dqs, nos permitimos comunicarle: 1- Los contrato de concesión 01 y 02 de 2004, establecieron a través de su anexo No. 10, un ajuste de tarifa para remuneración de cada uno de los operadores, basado en los pesos relativos de combustible (PC%), lubricantes (PL%), Gastos Varios, índices de precios al consumidor, IPP, emitidos de la Unidad de Planeación Minero Energético del Banco de la República, así como el IPP, además del IPC otorgado por Departamento Nacional de Estadística DANE. 2- Además de los índices anteriores el ajuste de la tarifa consagrado en el citado anexo No. 10, está validado por la relación entre los pasajeros y los kilómetros recorridos (IPK), que para el caso del diseño en fase definitiva y con la infraestructura de intercambiadores en el parque de Cuba y en el sector de Paños Omnes (calle 42 y 43 av.
Simón Bolívar en DSQ) esta ajustado con valores de 4.42 y 6.54 respectivamente, como ustedes bien lo mencionan. 3- La relación entre pasajeros movilizados y kilómetros recorridos (IPK) está fundamentada para el caso de una Operación Plena, en los pasajeros considerados en el modelo de la Estructuración Técnica Legal y Financiera y los kilómetros efectivos recorridos que en el caso de la operación Plena con intercambiadores definitivos (Parque de Cuba y sector paños Omnes), corresponde al total de Km recorridos por la totalidad de la flota alimentadora en cada una de las cuencas.
Este 157 Folios 039 a 0041 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 048 a 050 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 índice, tiene la función en la formulación, de mantener un equilibrio en la tarifa cada vez que los Km aumentan, o los pasajeros disminuyen es decir siempre garantiza un ajuste según el esfuerzo que se haga por mantener una operación óptima.
El IPK de la operación plena está fundamentado en la infraestructura de la operación plena, es decir de la localización de los intercambiadores en los sitios descritos en los anexos correspondientes, así como en los recorridos efectivos de las rutas alimentadoras. En el caso concreto de utilizar un IPK de 3.23 y 4.41 para corrección o ajuste de pago de tarifa de pasajeros movilizados en la Cuenca Cuba y Dosquebradas respectivamente, corresponde a la aplicación del mismo criterio técnico de la operación plena, es decir los Km efectivos son los correspondientes a la operación que se ejecuta en el momento del cálculo de la tarifa, es decir se debe considerar los Km de la operación con intercambiadores provisionales y no con Intercambiadores definitivos.
Para el caso de los pasajeros, se conserva la demanda usada en la Estructuración Técnica Legal y Financiera, pues el sistema está fundamentado en cualquiera de los dos casos es decir con Intercambiadores provisionales o definitivos en que la demanda es igual, debido a que los usuarios tienen el origen en la misma cuenca de alimentación. 4- Aplicar un valor de IPK correspondiente a la Operación Plena en la Operación Temprana, estaríamos en contra de los dispuesto de lo consagrado en la cláusula 3 del Otrosí No. 2 del contrato de concesión 02 de 2004 y otrosí No. 4 del contrato de concesión No. 4 del contrato de concesión No. 1 de 2004.
Lo anterior se ve reflejado en el otrosí No. 2 al contrato de concesión de Operación No.2 de 2004 y el otrosí No.4 del contrato de concesión No. 1 de 2004, en los cuales se establecieron fases de operación Preliminar y Plena. En la fase Preliminar se definió a través de los anexos 11 y 12 la infraestructura, en la cual se localizan los intercambiadores provisionales, indicándose de esta manera la verdadera longitud de las rutas alimentadoras.
En este orden de ideas la sumatoria del total del longitudes de rutas, multiplicadas por el número de ciclos o vueltas dadas por cada autobús alimentador en el día, da como resultado los Km totales día, que es el factor que aporta para la construcción del IPK. Se soporta además la aplicación del valor del IPK, para el caso de la operación Preliminar en lo descrito en la Cláusula 3.
“Acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas en este Otrosí y en el Acta de Acuerdo”, que a la letra dice: Tanto Megabús como el Concesionario aceptan que las modificaciones (subrayado nuestro) previstas en este otrosí y los acuerdos contenidos en el Acta de Acuerdo constituyen su acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana del Sistema Megabús y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, según se explica en la consideración No. 5, y por consiguiente renuncian a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta el momento con relación a todas las circunstancias relacionadas o derivadas de la misma. 5- De manera consecuente una vez se haya construido en la totalidad cada uno de los intercambiadores definitivos de Cuba y DQS y el Sistema Megabús entre en operación Plena con esta infraestructura, se deberán retomar los valores de los índices de Pasajeros kilómetros (IPK) de 4.42 para la cuenca Cuba y de 6.54 para la cuenca DQS”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 52. A su vez, con la comunicación M-803 del 13 de abril de 2007158, MEGABUS S.A. le informó a INTEGRA S.A. que “La ampliación del Intercambiador Provisional de Cuba, generó una mayor distancia de recorrido de los autobuses articulados respecto de la que se tenía antes del día 16 de abril cuando al intercambiador no se le había anexado un segundo módulo.
Esta situación implica obviamente que los autobuses articulados recorren una distancia adicional que se debe considerar en cada ciclo, por lo tanto el equipo técnico de Megabús verificó las nuevas longitudes en mas de cinco (5) muestras por ruta y con diferentes autobuses, obteniéndose las siguientes longitudes para cada una de las rutas.
Con estas nuevas distancias y a partir del día 16 de abril se vienen aplicando para efecto del pago del total de km recorridos por los autobuses articulados de ambos operadores.” 53. Por su parte, en respuesta a la solicitud de INTEGRA S.A. consistente en precisar las longitudes de las tres rutas del Sistema Megabús, con el fin de actualizar la liquidación de pagos desde el inicio de la operación del sistema, mediante la comunicación M-0845 del 30 de abril de 2007159, MEGABUS S.A. consideró “importante dar claridad” en lo siguiente: “1- La longitud de cada una de las rutas expresadas en kilómetros, fue obtenida por acuerdo entre los coordinadores de operaciones de cada uno de los concesionarios de operación y la dirección de operaciones de Megabús S.A, como un promedio de la longitud recorrida por varios vehículos en cada ruta, lo que significa obviamente que el resultado final puede tener una desviación o error en este caso de menos del ±2%, respecto de la medición obtenida a través de un equipo de alta precisión como el uso de un láser o un sistema satelital o del resultado de un vehículo patronado con una medida previamente establecida y verificada.
Por lo tanto la interventoría no comparte la expresión de mala medición del troncal 3, pues longitud fue obtenida con igual método de la obtenida para la ruta R1 y R2. 2- Independiente de la precisión de la longitud obtenida a través de un método seleccionado, y usando como trayectoria el eje central del corredor, es importante aclarar que los vehículos no siempre usan la misma trayectoria del eje central, es decir pueden hacer el recorrido buscando el costado interior o por el contrario seleccionar el eje del costado contrario, lo que genera una variación de la longitud real respecto de la que daría el odómetro del autobús aún estando patronado. 3- La ampliación del Intercambiador fue de 76.44 m medido sobre el eje central, dato que se obtuvo a través del levantamiento topográfico de detalle del cual anexamos una copia, lo que significa que el nuevo intercambiador generó aumento no solo de mas de 50 m, sino que las longitudes iniciales de las rutas R1 y R2 estaban por encima de la medida que debió ser para poder tener una diferencia de 76.44 m, esto usando la teoría de asumir que la ruta R3 estaba incorrecta como usted lo manifiesta.
RUTA ANTES HOY DIFERENCIA R1 17.75 m 17.80 m 50 m R2 17.35 m 17.40 m 50 m R3 10.80 m 11.10 m 300 m 158 Folio 064 del Cuaderno de Pruebas No. 3 159 Folios 065 a 0067 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 156 Según el cuadro anterior la ruta R3 tiene diferencia de 250m respecto de la longitud inicial (asumiendo un incremento del intercambiador de 50m), mientras que las rutas R1 y R2 estarían ajustadas al análisis como usted lo define.
La diferencia de longitudes tomada con precisión topográfica es de 76.44m lo que indica que las rutas R1 y R2, fueron incrementadas en 26.44 m (76.44 — 50) en la medición inicial. Lo expuesto en los numerales anteriores indica que tomar mediciones a través de varias muestras obteniendo un promedio con desviación o error por debajo del 2%, toda vez que el vehículo tiene diferentes trayectorias sería razonablemente aceptable, pues para nuestro caso mientras la ruta R1 y R2 tienen incrementos de 26.44m cada una en la medida inicial, la ruta R3 fue tomada con promedio 10.8 m (no significando que es una medida tomada con un error craso).
Finalmente y en aras de dar tranquilidad a los concesionarios de Operación como al Ente Gestor, la interventoría comparte la posición propuesta de conciliar un método de medición para obtención de las tres distancias de todas las rutas y que los resultados obtenidos sirvan para realizar ajustes de los kilómetros efectivos recorridos por cada operador desde el inicio de la operación, y para ello se propone patronar un autobús troncal de la siguiente manera. a- Se tomará una distancia no mayor de 500m sobre la vía cerritos, en línea recta, la cual no tendrá curvas horizontales ni pendientes longitudinales superiores al 3%, está distancia será medida por un topógrafo que usará equipo de alta precisión (estación y prisma), se le solicitará que verifique la distancia desde ambos extremos de la línea. b- Un vehiculo articulado recorrerá el espacio entre la línea inicial y final de la distancia seleccionada arriba (tomándose el dato del odómetro al inicio y al final del recorrido, la diferencia de lecturas del odómetro dará la distancia recorrida). c- La diferencia entre la distancia inicial tomada con topografía y la obtenida por el odómetro en el literal b, es el error por el cual hay que afectar la longitud de cada ruta que registro el autobús patronado en cada ruta.
Obtenidas las distancias de las tres (3) con el autobús debidamente patronado y aceptada por el equipo técnico de ambos operadores, se procederá a la reliquidación respectiva por este aspecto. Para mayor claridad del ejercicio y precisar detalles es importante que el equipo técnico de operaciones de ambos operadores esté presente, y para los cual se propone el día 2 de mayo a las 9:00 A.M en el intercambiador de Cuba.” Con esta comunicación, además, MEGABUS S.A. acompañó copia del “Acta Especial”, en la que consta que con el propósito de establecer las longitudes reales de las rutas troncales del sistema Megabús y previo acuerdo entre los operadores integrantes del sistema y la Dirección de Operaciones de MEGABUS S.A., se decidió parametrizar un autobús articulado por cada operador mediante el siguiente procedimiento: “Se solicitó el uso de la pista del Aeropuerto Internacional Matecaña, la cual por su superficie plana y de características optimas es adecuado para este fin.
Esta fue facilitada el día 12 de mayo de 2007. Se procedió a rodar un articulado por cada operador, verificando en el odómetro que recorriera en la pista una distancia de un kilómetro, demarcando el punto inicial y final. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 Finalmente se procedió a medir con equipo topográfico la distancia entre los puntos demarcados de tal manera que esta medida evidencie el margen de error que pudiese tener cada uno de los equipos de los autobuses articulados.
Los datos obtenidos en el trabajo de campo se resumen en la siguiente tabla: En ella consta que intervinieron representantes de PROMASIVO S.A., INTEGRA S.A. y MEGABUS S.A. 54. Con la comunicación dirigida a MEGABUS S.A., fechada el 14 de mayo de 2007160, INTEGRA S.A., se refirió a la comunicación 0469 del 12 de Marzo de 2007 de los Interventores de los Contratos de Concesión, Luz Piedad Gómez Velásquez y José Jhon Gálvez Mejía, en los siguientes términos: “En varias oportunidades, de manera oral en reuniones sostenidas con Megabús S.A. y con los interventores del Contrato de Concesión, y escrita en cartas enviadas a usted, Integra SA. ha expresado al Ente Gestor del Sistema Megabús las graves equivocaciones que Megabús S.A. viene cometiendo en dos aspectos fundamentales que tienen que ver con el componente económico del Contrato de Concesión. Así mismo, Integra S.A. organizó un taller con la firma de banca de inversión, el que contó no solo con su presencia sino con la del personal de Megabús S.A. encargado del asunto y con personal del otro concesionario, en el que se explicaron las razones por las cuales el Ente Gestor viene liquidando equivocadamente los ingresos a los que tiene derecho Integra S.A. bajo el Contrato de Concesión. Las equivocaciones a que nos referimos, y que usted conoce de nuestras comunicaciones anteriores, son las siguientes: (i) Por un lado, Megabús S.A. se está equivocando en la forma de ajuste a la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado pues no se está dando cumplida aplicación a la fórmula prevista en el Anexo No. 10 del Contrato de Concesión. (ii Por otro lado, Megabús S.A. no ha asumido el riesgo expresamente asignado al Ente Gestor en el literal (a) del numeral 13.2 del Contrato de Concesión por la no actualización de la Tarifa al Usuario los términos de la Cláusula 63 del Contrato de Concesión. Como ya se lo hemos expresado anteriormente, lo anterior constituye un incumplimiento contractual de parte de Megabús S.A. que ha generado perjuicios a Integra S.A. en suma que a la fecha se acerca a los $1.000 millones de pesos.
Nuevamente insistimos ante Megabús S.A. para que reconsidere los aspectos anteriores y proceda, de un lado, a ajustar la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado de la forma clara y 160 Folios 042 a 044 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 expresamente indicada en el Anexo No. 10 del Contrato de Concesión, que en el aparte que nos ocupa dice: ‘IPKdqso: Índice de Pasajeros Alimentados por Kilómetro de Diseño para la cuenca DQS.
Éste es el equivalente a 6.54. Este índice será aplicable para el período i igual a uno (1) y no será objeto de modificación con ocasión de la modificación de las Rutas Alimentadoras por parte de Megabús.’ Y, del otro lado, proceda a asumir la contingencia producto de la no actualización de la Tarifa al Usuario, en los términos del Contrato de Concesión que en su Cláusula 13.2 (a) dice: ‘a) Megabús asume la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO.
Este riesgo ha sido mitigado mediante la obtención por parte de la Junta Metropolitana del AMCO de un compromiso de fijación de tarifas de conformidad con lo previsto en el presente Contrato, contenido en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, y en un compromiso de indemnización contenido en el Convenio Interadministrativo de Operación, de conformidad con el cual el AMCO indemnizará a Megabús, e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el presente Contrato.’ En Integra S.A. seguimos convencidos que la mejor manera de solucionar las dificultades que se han presentado en la ejecución contractual, y las que se generen en el futuro, es el diálogo y por ello acudimos nuevamente a usted pues Integra S.A. está dispuesta, como siempre lo ha estado, a establecer fórmulas que permitan compartir entre todos los partícipes y agentes del Sistema, incluido el Gestor por supuesto, los perjuicios económicos de lo antes descrito.
Habrá de coincidir usted con nosotros que no parece razonable que los concesionarios de transporte, sin estar contractualmente obligados a ello, estemos asumiendo la totalidad de los efectos negativos de lo arriba explicado. Integra S.A. no encuentra sustento técnico, financiero o legal algunos en las explicaciones dadas por los interventores del Contrato de Concesión en relación con el proceder de Megabús SA. y, por tanto, no acepta y rechaza tales explicaciones.
Para Integra S.A. es claro que el Otrosí No. 2 del Contrato de Concesión dispuso en su Cláusula Segunda que: ‘Las cláusulas del Contrato de Concesión que no sean modificadas expresamente por el presente Otrosí conservarán aplicabilidad y efecto plenos en los términos originalmente estipulados’. En este orden de ideas, para Integra S.A. es de una claridad meridiana el hecho de que las fórmulas de ajuste a la Tarifa dispuestas en el Anexo No. 10 no han sufrido modificación alguna por las partes de manera que nada le ha reducido su efecto obligatorio.
En consecuencia, solicitamos a Megabús S.A. que a la mayor brevedad posible, y con efectos retroactivos, proceda a corregir las fórmulas e indicadores utilizados para ajustar las tarifas licitadas y asuma plenamente los efectos económicos del no incremento de la Tarifa al Usuario en los términos dispuestos por Megabús S.A. en su estructuración y tal como ella lo plasmó en el Contrato de Concesión que ahora venimos ejecutando.” 55.
En el entretanto, el 18 de Mayo de 2007, se reunió en las instalaciones de MEGABUS S.A., el Comité de Planeación integrado por la Gerente de Operaciones de INTEGRA S.A., el representante de RECAUDOS INTEGRADOS S.A., el Director Operativo de PRMASIVO S.A., el Coordinador de Mantenimiento de INTEGRA S.A., TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 el Director de Operación y el Director Operativo de MEGABUS S.A., con el propósito de acordar procedimientos en búsqueda de la óptima operación del Sistema Megabus (Procedimiento de patronamiento de kilómetros, el cual sirvió de soporte para las reliquidaciones), y según consta en el Acta No. 7 de esa fecha161, en él se trataron los siguientes temas: “1.
Presentación de Protocolos o Formatos de Calificación: Se informó por parte de Megabús S.A, la culminación de los protocolos o formatos para el control del comportamiento de los conductores adscritos a los operadores Integra S.A. y Promasivo S.A., así como los formatos de seguimiento al mantenimiento de los autobuses para la calificación periódica.
Megabús S.A., aclara que estos temas ya han tenido suficiente discusión y que se ha venido compartiendo sobre el ajuste con los representantes de cada uno de los operadores y que a la fecha se encuentran listos para iniciar la aplicación usando cada uno de ellos. 2. Visibilidad de las Estaciones: Se presenta sugerencia de ambos operadores en el sentido de que para mejorar la maniobrabilidad en la aproximación de las estaciones con uso del autobús, se debe pintar el borde del voladizo, que da frente al autobús para que el conductor logre ver mucho mejor la posición del autobús respecto de la estación, a lo cual Megabús manifiesta que analizará en tema y en caso de verlo viable se procederá a la respectiva pintura. 3.
Patronamiento de longitud de rutas: Megabús S.A., informa sobre el procedimiento realizado para obtener la medida verdadera de cada una de las rutas troncales, atendiendo la solicitud presentada por el operador Integra S.A. mediante oficio No. GG.No. 07- 45 con recibido 26 de abril de 2007, en el cual manifiesta la necesidad de verificar mediante algún método confiable la medida real de las rutas, sobre todo por efecto de la ampliación del intercambiador.
De esta manera el equipo técnico de Megabús S.A., en conjunto con los señores Andrés Gonzalo Hincapié representante de Promasivo S.A y Jorge Iván Tabares, representante de Integra S.A, realizaron patronamiento de dos vehículos articulados (MP 030 y Mi 062), el día 12 de Mayo en las instalaciones del aeropuerto Matecaña, haciendo uso de equipo de topografía y cumpliendo un procedimiento descrito en el acta respectiva.
Una vez determinado la calibración en los odómetros de los autobuses y aceptándose que el odómetro digital representaba un error menor que el convencional (de piñones) respecto de la medida tomada con equipo de topografía de alta precisión, se realizaron los cálculos matemáticos respectivos obteniéndose las siguientes medidas: Para el ajuste de las longitudes de cada ruta troncal antes de la puesta en operación de la ampliación del intercambiador de Cuba, se determinó que la ampliación de éste es de 76,44m, medida resultante del levantamiento topográfico de detalle.
En dicho cálculo se restó de un arco de 128,84m, el arco menor de 52,40m, tal como aparece en la gráfico adjunto. Con esta medida se realizó el ajuste de las longitudes verdaderas de las rutas antes de poner en operación la 161 Folios 060 a 064 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 072 a 077 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 ampliación del intercambiador y luego con la ampliación. Además se obtuvieron las medidas entre cada una de las estaciones, comprobándose que la suma total de distancias entre ellas fuera igual a la longitud total de la ruta.
Se informó finalmente en este aspecto a los integrantes del comité de planeación, que con esta información se procederá ha realizar las reliquidaciones de pagos a operadores desde el inicio de la operación del Sistema Megabús. De esta manera para la reliquidación de pago a cada uno de los operadores por efecto de ajuste de longitudes de rutas se utilizarán los siguientes datos resumen: (*) Aplica corrección entre 22 Octubre/06 y 15 abril/07 (**) Aplica corrección entre 21 Agosto/06 y 15 abril/07 (***) Aplica corrección entre 16 abril/07 al 20 de mayo/07 4- Modificación de tablas de la ruta No. 2: Megabús S.A., manifiesta que debido a múltiples quejas presentadas por los usuarios, respecto de la necesidad de contar con mas autobuses articulados, adelantó un análisis de los requerimientos, y concluyó que era razonable por efectos de mejorar la prestación del servicio sobre todo en las horas de máxima demanda, por lo que se deben ajustar las tablas de la ruta No. 2 en servicios adicionales de las horas pico, y que una primera propuesta podría ser reorganizar las tablas horarias así: Dejar la ruta No. 1 tal como está hoy es decir 12 tablas y ciclo de 60 minutos, ruta No.2, 15 tablas, a cada 4 minutos y ruta No. 3, 7 tablas y ciclo de 42 minutos.
Además se aclaró que se podrá dar otra propuesta siempre que se pretenda mejorar el servicio y que en este orden de ideas se remitió a los operadores la propuesta final con fecha Mayo 24 de 2007, quedando a la espera Megabús de que ambos operadores distribuyan los servicios según los acuerdos a que puedan llegar y alleguen en la menor brevedad la distribución respectiva para proceder a la programación y aplicación del caso. 5- Varios: se informó de manera general sobre el plan de contingencia para la intervención del intercambiador del parque de Cuba, complementándose que éste esta en ajuste y que una vez culminado se socializará con los entes del sistema.
Finalmente se solicitó al recaudador presentar una propuesta económica a Megabús respecto de cambiar la localización de la taquilla de la estación Villavicencio, es decir, relocalizarla en el sitio donde hoy es la entrada, con el fin de que se pueda eliminar el acceso peatonal por donde hoy día está, para lograr mejorar la movilidad en ese sector.” Ampliación Intercambiador de Cuba TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 TOTAL AUMENTO KM TRONCALES 128,84 M – 52,40 M = 76,44M 56.
En respuesta a la comunicación de INTEGRA S.A. fechada el 14 de mayo de 2007, atrás citada, la Gerente de MEGABUS S.A., y la Interventora del Contrato de Concesión, en comunicación fechada el 12 de junio de 2007162, le señalaron a INTEGRA S.A., lo siguiente: “1- La liquidación o pago semanal que se hace a cada uno de los Agentes de Sistema bajo las instrucciones de Megabús S.A y a través de la fiducia, está fundamentada en lo dispuesto en los contratos concesión 01 y 02 de 2004, y en especial lo establecido en su anexo No. 10, para efecto de los concesionarios de la Operación de la Cuenca de Cuba y Cuenca DQS.
Antes de proceder a explicar la manera como se ha venido aplicando lo dispuesto en el contrato de conexión 01 y 02 de 2004, debemos recordar que este ha sido un tema donde se han realizado talleres de trabajo, tanto en la sede de Megabús SA, como en las Integra SA, precisamente para aclarar los aspectos que han requerido discusión, y es así como el ente gestor ha promovido varias Reliquidaciones mes a mes para logar establecer certeza en el proceso de liquidación a través de la evaluación minuciosa de cada uno de las partes que lo conforman.
Las cifras fundamentales que se requieren para el proceso de liquidación como Pasajeros validados, Km recorridos por los autobuses Troncales, Número de vueltas dadas por los autobuses alimentadores, han sido el producto permanente de las concertaciones entre el personal técnico a su cargo y el equipo Megabús, de igual manera sucede con el operador Promasivo S.A. Los ajustes que se han requerido incluso por solicitud de su equipo técnico y por su asesor Financiero y que el Operador Promasivo S.A y Megabús lo han considerado valedero, como distribución a prorrata del total de ingresos generados por Pasajeros y Km y no solamente por Km, recalculo de la canasta de costos inicial del sistema en atención a lo dispuesto en el numeral 1.6 páginas 5,6 y 7 del anexo No. 10 de la tarifa técnica por efectos de cambios en los IPC, se han hecho a cabalidad. 162 Folios 045 a 050 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 162 A la fecha Megabús SA, cuenta con una nueva liquidación precisamente producto de las discusiones concertadas entre todos los agentes del Sistema y acorde a lo dispuesto con el contrato de concesión, pero debe quedar bien claro que los ajustes en la liquidación se hacen para garantizar la aplicación acertada del contrato de concesión y tener una distribución de los ingresos entre los cinco agentes del sistema, tal como lo definen los contratos de concesión, esto implica seguramente que habrá periodos en las reliquidaciones donde se aumentan los ingresos de un operador y se disminuyen los de otro y viceversa.
Otro esfuerzo que se hizo por garantizar una exactitud de liquidación fue el patronamiento de longitudes de rutas que por solicitud acertada estrictamente suya, se realizó con el aval de su equipo técnico, vale la precisar resaltar en este aspecto que las medidas tomadas inicialmente no representan un error sino que se partió de promedios de varios giros con diferentes autobuses, trabajo que se realizó con el aval de los técnicos de ambos operadores, sin embargo este ajuste se hizo, y como el caso anterior generará seguramente traslados de dineros por mayor número de km recorridos a un operador en un periodo (semana) y posiblemente al otro operador en el período siguiente.
Esta labor ya está ejecutada y es así como se están realizando los pagos de acuerdo no solo al ajuste de la prorrata y con el recalculo de la canasta de costos inicial del sistema, según lo solicitado por ambos operadores en la reunión realizada en la sede de Integra S.A, dándose estricto cumplimiento a los contratos de concesión de Operación 01 y 02 de 2004 sino también por los ajustes de Km troncal, faltando solamente por definir en una próxima reunión, la manera como se harán los descuentos a que conlleva dicho recalculo, según las reliquidaciones efectuadas, las cuales se socializarán en reunión por concertar. 2- Seria importante aclarar de parte de ambos operadores porque se asevera que no se está dando cumplimiento estricto a lo dispuesto en los contratos de concesión y en especial al anexo No. 10; si ello se refiere al tema del I.P.K, nos permitimos manifestarle que este aspecto ha sido discutido lo suficiente, aclarando que el IPK, es una función de los pasajeros en relación a los Km que se recorren para considerarlo en la remuneración al pago de pasajero movilizado en las cuencas de alimentación, y que los I.P.Ko base del contrato esta fundamentado en la posición de los intercambiadores definitivos es decir los pasajeros que se movilizan desde cada una de las cuencas al intercambiador de Cuba y al de DQS y no a los intercambiadores Provisionales, razón por la cual el I.P.K o que se definió para la operación Temprana, está basado en un aumento de 3.4 Km de mas por cada ciclo en cada ruta para el caso del operador de la cuenca de Cuba y de 0.6 km para el caso del operador Integra S.A. en la cuenca DQS., se deberá notar que para este cálculo se conservó en número de pasajeros que consideró la Estructuración Técnica Legal y Financiera. 3- De manera consecuente una vez se hayan construido en su totalidad cada uno de los intercambiadores definitivos de Cuba y DQS y el Sistema Megabús entre en operación Plena con esta infraestructura, se deberán retomar los valores de los Índices de Pasajeros kilómetros (IPK) de 4.42 para la cuenca Cuba y de 6.54 para la cuenca DQS.
En todo caso la localización del Intercambiador Provisional de DQS, para Integra S.A, no representa un impacto significativo, respecto de la localización del intercambiador Definitivo, pues la distancia entre ambos intercambiadores es de 300 m. Los contrato de concesión 01 y 02 de 2004, establecieron a través de su anexo No. 10, un ajuste a los ponderadores de la canasta de costos para remuneración de cada uno de los operadores, basado en los pesos relativos de combustible(PC%), lubricantes(PL%), Gastos Varios, índices de precios al consumidor, IPP, emitidos de la Unidad de Planeación Minero Energético (UPME de Ministerio de Minas), Banco de la República, así como el IPP, además del IPC suministrado por Departamento Nacional de Estadística DANE.
ECOPETROL, ejercicio que efectivamente Megabús efectuó y está aplicando para las respectivas liquidaciones. 4- En lo que respecta a la cláusula 13.2 ‘Riesgos que asume Megabús’ literal a, si bien el contrato de concesión establece una responsabilidad de parte de Megabús de asumir una contingencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 163 consistente en el detrimento de los ingresos del Sistema Megabús por una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO (subrayado nuestro), no puede desconocerse de parte de los operadores que Megabús SA, no está dejando de aplicar una nueva tarifa de transporte para el usuario, pues ésta aún no se ha incrementado por parte del AMCO, así como tampoco puede desconocerse por parte de los Operadores el establecimiento de condiciones propias de una operación temprana definidas mediante otrosí No. 2 al contrato de concesión de Operación No.2 de 2004 y el otrosí No.4 del contrato de concesión No.1 de 2004, en los cuales se establecieron fases de operación Preliminar y Plena.
En la fase Preliminar se definió a través de los anexos 11 y 12 la infraestructura, la localización de los intercambiadores provisionales, indicándose de esta manera la verdadera longitud de las rutas alimentadoras, base fundamental para la obtención del I.P.Ko, Esta posición fue inicialmente compartida por usted, sin embargo tal como usted lo ha señalado en mas de una ocasión es mas conveniente a la luz de las proyecciones aplicar la fórmula de la Operación Plena, lo cual no reflejaría las condiciones reales de la operación actual.
Además para el caso de la operación Preliminar el mismo otrosí establece en la Cláusula 3. ‘Acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas en este Otrosí y en el Acta de Acuerdo’, que a la letra dice: Tanto Megabús como el Concesionario aceptan que las modificaciones (subrayado nuestro) previstas en este otrosí y los acuerdos contenidos en el Acta de Acuerdo constituyen su acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de lo relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana del Sistema Megabús y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, según se explica en la consideración No. 5, y por consiguiente renuncian a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta el momento con relación a todas las circunstancias relacionadas o derivadas de la misma.
La fase de operación temprana implicó además de las condiciones derivadas de la misma operación, beneficios para los operadores que sobrepasan sin lugar a dudas las supuesta pérdida (1000 millones) por inicio de una operación en condiciones de provisionalidad que usted bien menciona. Entre otros de los beneficios concedidos por el Ente Gestor mediante Otrosí está la disponibilidad de que los autobuses articulados, recorran 150.000 km mas de los inicialmente permitidos (850.000km), esto significa ahorros en la inversión inicial del costo que por flota le correspondería al cálculo de cada km, en este orden hay ahorros de al menos $18.529.500 por cada vehículo para un total ahorrado de $426.178.500 en los 23 autobuses articulados adscritos a Integra S.A, que rodaran ahora con 1.000.000 Km y no con 850.000 km.
Por otra parte Megabús SA, ha permitido que el uso de combustible inicialmente exigido de (DIESEL 500ppm) de características especiales por bajo contenido de azufre, el cual requería en su momento importación, se haya eliminado esta exigencia y se permitiera a los concesionarios hacer uso del Diesel que se consume para cualquier automotor que circula en el país (DIESEL 4.500 ppm).
En este orden el uso de un galón de combustible Diesel de 4.500ppm representa un ahorro para El Operador Integra S.A de $2080.64 para un total de ahorro mensual de $64.603.872 para un ahorro anual de $775.246.464, sin contar con las gestiones realizadas por Megabús de no permitir el cobro del combustible con precios de pariedad internacional cuyo ahorro para de caso del operador Integra S.A representa mas de 67 millones de pesos al mes para un ahorro anual de mas 812 millones (cálculos que se pueden obtener el Megabús SA).
Continuando con los beneficios, se tiene la no exigencia de que se desintegre sobreoferta por efecto de vincular autobuses alimentadores, en este aspecto además está la aceptación de que en el intercambio de vehículos por efecto de vinculación de autobuses se haya permitido el intercambio con autobuses del transporte especial, además de permitirse por parte de Megabús S.A la posibilidad de desintegrar físicamente un vehiculo de sillas equivalentes del que debe retirarse del parque automotor del anexo V, sin requerirse de número equivalente.
Así también del esfuerzo que hace el ente Gestor por adelantar gestiones en búsqueda de aumentar la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 164 capacidad transportadora de cada autobús alimentador (se gestiona ante Mintransporte para aumentar el cupo de pasajeros en alimentadoras de 40 a 48 pasajeros).
Vale la pena resaltar como otro ahorro para el Operador Integra SA la aceptación por parte de Megabús S.A, de la integración del patio troncal y alimentador por efectos de funcionalidad y economía en la administración de la flota y los ahorros permitirse un plazo adicional en la construcción del patio troncal. 5- El incremento de la tarifa usuario no puede verse como la solución de la compensación de supuestas pérdidas de los operadores, pues debe recordarse que el estudio de la ‘Elasticidad Precio de la Demanda’ efectuado en la Estructuración Técnica Legal y Financiera, determinó que un incremento de $150 en la tarifa, contrae la demanda en 15%, en las condiciones actuales del sistema, esa aplicación contraería la demanda a 2.500.000 pasajeros/mes, lo que ocasionaría un efecto negativo en el sistema, contrario a las intenciones de Integra S.A, al querer manifestar que el incremento de la demanda subsanaría el déficit presupuestal que hoy se tiene por una operación deficitaria.
De igual manera un aumento de la tarifa usuario en mas de $130 para compensar el déficit de una operación deficitaria, con el riesgo de que mas del 15% de la demanda deje de usar el sistema, estaría fuera de los índices máximos de inflación generando un impacto social de magnitudes no calculadas. No debemos olvidar Dr Ramón Toro que los contratos de Concesión de Operación 01 y 02 establecieron en su cláusula 63 una tarifa usuario inicial de $900 con precios constantes del mes de diciembre del año 2004, y que si tomamos un IPC anual del 5.0% promedio (dato oficial DANE 2004, 2005, 2006), tendríamos aún una tarifa por debajo de los $1.100 actuales de la tarifa usuario.
Esto significa que a la fecha un aumento de la tarifa usuario no tendría presentación justificada ante el AMCO por parte del ente Gestor, máxime cuando a través del decreto metropolitano No. 012 de agosto 18 de 2006, se fijó la tarifa usuario en $1.100 por término de dos (2) años a partir del 21 de agosto de 2006. Así las cosas no debemos olvidar que además el costo de la tarifa deberá considerar la capacidad de pago de los usuarios establecido en los contratos de operación 01 y 02 de 2004, cláusula 60.3 ‘Costeablidad de la Tarifa al Usuario’, así como también no se puede perder de vista que la tarifa usuario debe ser competitiva con los sistemas de trasporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia de los contratos.
Existen argumentos legales y técnicos suficientes para demostrar que un incremento en la tarifa usuario fuera del contexto de los compromisos trazados con el AMCO, y con el aval en su momento, de los operadores, no tendría presentación y muy por el contrario, se traduciría en una disminución de la demanda en el sistema Megabús, al presentarse una tarifa usuario mas costosa, contrario a lo establecido en las políticas del desarrollo del sistema y en contravía de lo establecido en los contratos de operación. De esta manera debemos generar estrategias que permitan incrementar el número de pasajeros para el sistema, como por ejemplo logrando una verdadera reestructuración de rutas del transporte colectivo, de tal forma que se reduzca la competencia, así también se deberán generar políticas por parte del AMCO, encaminadas a controlar el transporte ilegal y al fortalecimiento de lo consignado en las políticas de planeación establecidas en la Estructuración Técnica y Financiera como son la ampliación de cobertura del sistema hacia otros sectores de la ciudad y de otros municipios como la Virginia.
De otro lado debe cobrar vigencia la puesta en marcha del plan de movilidad en donde se retomen acciones encaminadas a desestimular el uso del vehículo privado con acciones como pico y placa, entre otras. Finalmente le corresponderá también al Recaudador realizar un esfuerzo encaminado a afinar la Plataforma Tecnológica y disminuir la evasión que por este medio se da.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 165 Finalmente si usted persiste en su solicitud de incrementar la tarifa usuario, tal como lo señala el contrato, deberá presentar una propuesta debidamente soportada ante el Comité de Planeación, como lo dispone la cláusula 65, para ser evaluada y en caso de evidenciar su viabilidad, Megabús S.A dará traslado al AMCO, como autoridad competente de autorizar dicho incremento, según lo dispuesto en el contrato de concesión.” 57.
Frente a la anterior respuesta, mediante comunicación GG-07-066 del 25 de junio de 2007163, dirigida a la Gerente de MEGABUS S.A., para los efectos previstos en la Cláusula 116 del Contrato de Concesión, por conducto de su representante legal, INTEGRA S.A., le “notificó a Megabús S.A. la existencia de una controversia de naturaleza legal por el reiterado incumplimiento de Megabús S.A. del Contrato de Concesión”, la cual fue planteada en los siguientes términos: “1.
LA CONTROVERSIA: En varias oportunidades Integra S.A. ha expresado a Megabús S.A. su inconformidad con la forma en Megabús S.A. vienen liquidando los pagos correspondientes a la operación del Sistema y, de manera puntual, los pagos correspondientes a Integra S.A. como quiera que con esa forma de liquidación se están desconociendo los términos y las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión. A continuación se expresan en detalle los aspectos en los que Megabús S.A., en la forma en que viene ejecutando el Contrato de Concesión, está desconociendo sus términos y condiciones en perjuicio de Integra S.A. 1.1 MEGABÚS S.A. NO ESTÁ DANDO APLICACIÓN A LA FORMA PREVISTA CONTRACTUALMENTE PARA EL AJUSTE A LA TARIFA LICITADA POR PASAJERO ALIMENTADO, PUES NO SE ESTÁ DANDO APLICACIÓN A LA CLARA Y PRECISA FÓRMULA PREVISTA EN EL ANEXO No. 10 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN: Megabús SA., sin soporte contractual y sin la anuencia de Integra SA., resolvió unilateralmente cambiar el indicador IPKo incluido en el Anexo No. 10 del Contrato de Concesión y sobre el que se empezó a ajustar la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado.
El Contrato de Concesión es claro que este IPKo es fijo e inmodificable, aún si existieran cambios en las rutas alimentadoras. Si bien, como lo ha afirmado reiteradamente Megabús S.A., ha habido cambios en las rutas alimentadoras (producto de la Operación Temprana a que se ha visto abocado el Sistema como consecuencia de los atrasos de Megabús SA. en la finalización de la infraestructura requerida para la adecuada operación del Sistema), este hecho no debió causar una menor remuneración a Integra S.A. por kilómetro recorrido, ya que sus costos asociados a la operación de un kilómetro no varían por tener rutas diferentes.
Considerando lo anterior, es el mismo Contrato de Concesión el que dispone que un cambio en las rutas alimentadores no genera un cambio en el IPK inicial o una menor remuneración al Concesionario. Dice textualmente la cláusula establecida en el Contrato de Concesión incluida en su Anexo No. 10: ‘IPKdqso: Índice de Pasajeros Alimentados por Kilómetro de Diseño para la cuenca DQS.
Éste es el equivalente a 6.54. Este índice será aplicable para el período i igual a uno (1) y no será objeto de 163 Folios 051 a 055 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 166 modificación con ocasión de la modificación de las Rutas Alimentadoras por parte de Megabús.” El subrayado es nuestro.
La modificación arbitraria de este indicador le generó a Integra S.A. una menor tarifa equivalente por kilómetro con el consecuente desmedro en los ingresos recibidos en ejecución del Contrato de Concesión. Como se mencionó, no existen sustentos técnicos, financieros o jurídicos que sean valederos y que permitan explicar el por qué Megabús S.A. ha cambiado unilateralmente las formulas contractuales y, por lo tanto, el proceder de Megabús S.A. constituye un evidente incumplimiento contractual. 1.2 ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO POR VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA IGUALDAD Y LA IMPARCIALIDAD QUE RIGEN LA FUNCIÓN ADIMINISTRATIVA — OCURRENCIA DE HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HACEN QUE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL PARA INTEGRA S.A. SEA MÁS ONEROSA: Sin justificación alguna, la variación aplicada al IPKo de Integra S.A. fue proporcionalmente superior que la dispuesta para el concesionario Promasivo S.A., por tanto, los ingresos de Integra S.A. se han visto afectados en una considerable mayor proporción. Hay que tener en cuenta que las inversiones de ambos operadores han sido coincidentes con las exigidas en la estructuración financiera y no ha habido ningún cambio en las condiciones de operación del Sistema que permitan inferir que los costos de operación por kilómetro para uno de los operadores han cambiado respecto de los del otro operador.
En la estructuración financiera del proyecto se esperaba que del total de los ingresos disponibles para los operadores, aproximadamente el 39% de ellos, correspondiera al operador de la cuenca Desquebradas, que luego del proceso licitatorio resultó ser Integra SA. Con el cambio de los IPK0, que afectó en mayor proporción a Integra S.A., los ingresos correspondientes a este operador sobre los ingresos remunerados a los dos operadores han sido equivalentes al 35%164.
Con lo anterior, resulta evidente que Integra S.A. ha sido medida con un rasero diferente a aquél utilizado para el otro operador, pues a este último, por una decisión unilateral de Megabús S.A., se le han aumentado sus ingresos como porcentaje del total de ingresos de los operadores en desmedro de los ingresos de Integra S.A. Con todo lo anterior, Megabús S.A. ha desconocido el principio de la imparcialidad, según el cual ‘las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en actúen ante ellos” (artículo 3, C.C.A.) El actuar de Megabús S.A. ha hecho que todos los análisis efectuados para presentar la propuesta hayan quedado desvirtuados, pues de haberse conocido esta circunstancias con antelación, probablemente otra hubiera sido la propuesta de Integra S.A. Así mismo, el proceder de Megabús S.A. genera un evidente desequilibrio en la ecuación financiera del Contrato de Concesión que Integra S.A. no se encuentra obligada a soportar, pues dicho desequilibrio deviene de un desconocimiento por parte de Megabús de los principios de igualdad e imparcialidad que rigen la función administrativa. 164 Calculados a partir de la fecha en que comenzó la operación alimentadora de Desquebradas.
Si se calcula desde el momento de inicio de operación del Sistema, el porcentaje ha sido del 32,4%. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 1.3. MEGABÚS S.A. NO HA ASUMIDO EL RIESGO CONTRACTUAL EXPRESAMENTE ASIGNADO A MEGABÚS S.A. EN EL LITERAL (A) DEL NUMERAL 13.2 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN POR LA NO ACTUALIZACIÓN DE LA TARIFA AL USUARIO EN LOS TÉRMINOS DE LA CLÁUSULA 63 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN: Megabús S.A. no ha procedido a ajustar la Tarifa al Usuario en la forma establecida en la cláusula 63 del Contrato de Concesión. La Tarifa al Usuario, según el Contrato, se debe revisar mensualmente y en el momento en que corresponda ajustarla, y esto no se efectúe en los términos contractuales, Megabús S.A. debe asumir los efectos económicos adversos en los ingresos de Integra S.A. producto de no llevar a cabo tal actualización oportuna de la Tarifa al Usuario.
En otras palabras, si la Tarifa al Usuario no se actualiza en los términos del Contrato de Concesión por decisión de la autoridad, los efectos económicos adversos que esta decisión genere para Integra S.A. deben ser, tal como lo ordena el Contrato de Concesión, asumidos por Megabús S.A. A la fecha, los efectos económicos de la decisión de la autoridad de no actualizar las tarifas están siendo asumidos por Integra S.A., lo cual viola el Contrato de Concesión y atenta contra su viabilidad financiera.
Transcribo textualmente la cláusula establecida en el Contrato: ‘a) Megabús asume la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO. Este riesgo ha sido mitigado mediante la obtención por parte de la Junta Metropolitana del AMCO de un compromiso de fijación de tarifas de conformidad con lo previsto en el presente Contrato, contenido en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, y en un compromiso de indemnización contenido en el Convenio lnteradministrativo de Operación, de conformidad con el cual el AMCO indemnizará a Megabús, e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el presente Contrato.’ En la medida en que Megabús S.A. se ha negado a asumir el riesgo contractual, asignado por virtud del Contrato de Concesión al ente gestor, consistente en que los efectos económicos resultantes de la decisión de no actualizar las tarifas en los términos del Contrato de Concesión deben ser asumidos por Megabús S.A., Megabús S.A. ha violado el Contrato de Concesión y lo cual le ha generado a Integra S.A. enormes perjuicios que le deben ser resarcidos.
1.4. LOS PERJUICIOS CAUSADOS: Los incumplimientos contractuales por parte de Megabús S.A. han puesto en riesgo la sostenibilidad y la viabilidad financiera de Integra S.A. Al 30 de abril de 2007 Integra S.A. ha recibido aproximadamente Col$1.500.000.000 menos de lo que debería haber recibido si se le hubieran respetado sus derechos contractuales.
Esto equivale a un 22,5% menos de los ingresos que le corresponden contractualmente. A lo anterior se deben sumar los perjuicios causados por no haber recibido su remuneración oportunamente. De continuar esta coyuntura, en menos de un año Integra S.A. no será capaz de cumplir con sus obligaciones financieras y entrará entonces en situación de incumplimiento financiero.
Los bancos financiadores de Integra S.A. nos han manifestado su preocupación al respecto y han hablado de reducir el grado de riesgo de Integra S.A., lo cual generaría aún más y mayores perjuicios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 168
2. ETAPA DE ARREGLO DIRECTO: Todo lo expresado, aunado a la negativa de Megabús S.A. de adoptar los correctivos correspondiente en la ejecución contractual y resarcir los perjuicios anteriores, han llevado a Integra S.A. a tener que notificar a Megabús S.A. la existencia de una controversia que, según lo define el Contrato, debe dar paso a una etapa de arreglo directo con una duración de un (1) mes contado a partir de la recepción de parte de Megabús S.A. de la presente notificación. Como quiera que Megabús S.A. es el receptor de esta notificación, los invitamos a actuar con prontitud y a fijar, a la mayor brevedad, el cronograma que el ente gestor considere adecuado para llevar a cabo las negociaciones que corresponda, las que nos habrán de llevar, con toda seguridad, a solucionar la situación de incumplimiento que se viene presentando sin necesidad de acudir a las instancias posteriores de resolución de conflictos previstas en el Contrato de Concesión. Así mismo, Megabús S.A. nos debe indicar quiénes serán las personas encargadas de llevar, en su nombre, las negociaciones durante esta etapa.
El cronograma fijado, sin embargo, debe considerar el apretado plazo fijado contractualmente para evacuar esta etapa de arreglo directo. En cuanto a Integra S.A. se refiere, estamos prestos a atender esta etapa de arreglo directo con la seriedad, diligencia y el profesionalismo que siempre nos han destacado en procura de obtener los mejores resultados para las partes y, en mayor medida, para los usuarios, el Sistema, la ciudad de Pereira y su Área Metropolitana.” 58.
Por su parte, frente a la solicitud formulada por INTEGRA S.A. de realizar reliquidación de pago a los operadores una vez se hubiera establecido el patronamiento de longitudes de cada una de las rutas troncales y lo relacionado con la solicitud de parametrización de longitudes de rutas alimentadoras, en comunicación M-1192 del 27 de junio de 2007165, los Interventores de MEBAGUS S.A. le comunicaron a INTEGRA S.A. lo siguiente: “1) Efectivamente y como usted bien lo plantea en el oficio de la referencia, a través del acta No. 007, del Comité de Planeación, se dejó plasmado el acuerdo de definición de metodología de patronamiento de longitudes de rutas troncales del sistema Megabús, quedando establecido además en dicha acta, que una vez obtenidas las longitudes reales, éstas se tomarán para adelantar las respectivas reliquidaciones de pago desde el inicio de la operación del Sistema Megabús. De acuerdo a lo anterior Megabús S.A. adelantó una reliquidación desde el comienzo de la operación (Agosto 21/06), ajustando el pago de la tarifa Km de cada operador según los Km patronados de cada ruta y considerando dos escenarios: El primero desde el inicio de la operación (Agosto 21/06) hasta el 15 de abril de 2005 (sic) fecha en la cual se inició la operación con el Intercambiador ampliado, esta significa que se patronaron las longitudes de las rutas con el intercambiador inicial y se realizó la reliquidación con los km actualizados para un primer periodo en cada operador (del 21 agosto /06 al 15 de abril/07).
Un segundo análisis se realizó para la reliquidación desde la fecha de apertura de1 intercambiador ampliado (abril 16 de 2007), o sea que con las longitudes reales de las tres rutas actualizó la liquidación hasta la fecha. Con el procedimiento anterior y teniendo claridad plena de las longitudes reales en sus correspondientes períodos, se han realizado las reliquidaciones respectivas y es así, que si 165 Folios Nos. 056 a 058 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 069 a 071 del Cuaderno de Pruebas No. 38 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 observa en las copias de liquidaciones que semana a semana se envían a la fiducia para el correspondiente pago a los operadores, aparecen las nuevas longitudes, esto significa que a partir del día 21 de mayo de 2007 se ha estado ordenando el pago a los operadores vía fiducia con los ajustes respectivos de longitudes, faltando solamente acordar entre los operadores y previa reunión como será la compensación de un operador a otro por los ajustes respectivos de la reliquidación del periodo de tiempo comprendido entre el inicio de la operación hasta el día 20 de mayo de 2007.
De manera muy respetuosa sugerimos se analice las liquidaciones últimas para verificar el seguimiento estricto a lo dispuesto en el acta No. 07 del comité de planeación de la cual se anexa copia. 2- En lo que respecta a la segunda inquietud de patronar las longitudes de rutas alimentadoras, es importante aclarar que se realizó el ejercicio de rutas con el uso de un vehiculo adscrito a Megabús S.A. el cual fue patronado con la misma metodología usada para el caso de patronamiento del autobús para rutas troncales (se tomo una distancia medida con estación topográfica y se determinó el error entre dos lecturas de odómetro del vehículo, respecto de la medida topográfica), una vez obtenido el error para afectuar (sic) las longitudes de rutas alimentadoras se obtuvieron todas las longitudes reales de las rutas, y se compararon con las distancias que se han venido trabajando hasta la fecha y con las cuales se calculó el I.P.K0, comprobándose que al aplicar estas nuevas longitudes (que variaron ligeramente de las iniciales), el nuevo valor del I.P.K0 no representa alteración alguna pues el efecto de diferencias en Km tan pequeñas tiene incidencias en la cuarta o quinta cifra decimal y cuando se hace la aproximación respectiva por defecto o exceso se conserva el valor del I.P.K0 inicial, con lo que se concluye que las longitudes actuales con que se ha venido trabajando para el cálculo de la tarifa y el cálculo del I.P.K0 son aceptable y no representa diferencia significativa para efectos numéricos (ver cuadro adjunto) y muy por el contrario como las distancias patronadas dieron ligeramente superiores a las reales como se muestra, implicaría en la fórmula una disminución del I.P.K0, inicial que podría desmejorar las condiciones para los operadores.
Es de aclarar en el cuadro adjunto que para la entrada en operación, se tenía la ruta Bombay con longitud de 6.0 km, distancia usada para el cálculo del I.P.K0, inicial (4.41), como lo muestra el cuadro adjunto, por ajustes de cobertura se determinó la longitud de 7.15 km. Finalmente, al patronar todas las longitudes y multiplicarlas por los correspondientes ciclos o vueltas de cada autobús en cada ruta, se concluye que se tiene una longitud total de la cuenca de 6.154,88 Km y que si se compara con la longitud total de la cuenca sin patronar (6,143,6m) se tiene una diferencia negativa que estaría a favor del operador, pues el realizar un cálculo de I.P.K0 con una longitud mucho mayor (6.154.88 km) que la inicial de 5.024,5km, se tendía un I.P.K0 equivalente a 3.6 muy por debajo del usado para el inicio de la operación que fue de 4.41 Como conclusión en este aspecto se tiene que las longitudes patronadas no afectan los cálculos iniciales para la determinación del I.P.K0, y en cambio si el operador Integra insiste en la aplicación de las últimas longitudes patronadas de las rutas alimentadoras disminuiría sus ingreso por tarifa técnica ajustada por este efecto.
Para mayor claridad de estos temas, respetuosamente invitamos a que se nombre de parte de Integra S.A. un equipo técnico que participe del procedimiento para obtener los resultados de los que Megabús S.A ha expuesto.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 59.
Las partes, a través de sus respectivos representantes legales166, se reunieron el 23 de Julio y el 3 de Agosto de 2007, según consta en el Acta de que dichas reuniones levantaron167, y luego de tratar los temas de la controversia planteada por INTEGRA S.A., y de que cada una de las partes manifestara su posición sobre ellos, “en un ambiente de respeto y cordialidad, las partes concluyeron que, dada la distancia de las posiciones de cada una de las partes, se debería dar por terminada la etapa de arreglo directo sin que hubiera logrado arreglo alguno”.
La posición de INTEGRA S.A. se sustentó en el estudio presentado por la firma Inverlink168. Así mismo, “las partes analizaron las posiciones y concluyeron que dada la distancia que en esta instancia existe para lograr un arreglo extrajudicial, resulta inútil perseverar con la conciliación de que trata la cláusula 117 del Contrato de Concesión de manera que ellas renuncian a esta etapa de arreglo contractual para dar paso, si así lo considera INTEGRA S.A. a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que dirima y ponga fin a la controversia surgida entre las partes”, en constancia de lo cual, así firmaron los representantes legales, según consta en el Acta que obra a los Folios 0065 y 0066 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 60.
Frente a la solicitud elevada por el AMCO a MEGABUS S.A., para que esta entidad le remitiera los mecanismos de actualización de tarifas para proceder a actualizar la tarifa al usuario prevista en el Decreto Metropolitano 12 de 2006, con la comunicación M-1490 del 4 de septiembre de 2007169, luego de transcribir los considerandos del Otrosí del 18 de agosto de 2006 al Contrato de Concesión No. 2, MEGABUS S.A., le indicó al AMCO que: “De conformidad con lo expuesto esta etapa de operación se incluye no como parte del Contrato de Concesión adjudicado, sino como una etapa a la cual han llegado las partes obviamente en condiciones diferentes a las inicialmente pactadas y para aprovechar la infraestructura existente, para lo cual MEGABUS otorgó a sus concesionarios algunas concesiones tales como uso de combustible, prorroga de obligaciones como la construcción [d]el patio, eliminación de desintegración física en el caso de la alimentación con vehículos nuevos, prolongación de vida útil de los vehículos, prórroga de la concesión además de la tarifa que contractualmente no era la tarifa actualmente vigente y cuya fijación n obedeció a determinación su despacho, tarifa que el AMCO estableció mediante Decreto Metropolitano No. 012 de Agosto 18 estableciendo el articulo primero del mismo una vigencia de dos años.
Tarifa que dicho sea de paso fue aceptada por los operadores al suscribir el Acta de iniciación de la operación temprana en la cual de 166 Asistieron por INTEGRA S.A.: Ramón Antonio Pulgarín, María Elena Vélez Taborda, Andrés Velasco, Carlos Alberto Loaiza, José Ignacio Leyva y Felipe Guerrero. Asistieron por MEGABUS S.A.: Mónica Vanegas Betancourt, Luz Piedad Gómez Velásquez, Alberto Javela Niño, José Jhon Galvez Mejía y Hugo René Bedoya Vargas. 167 Folios 065 a 066 del Cuaderno de Pruebas No. 2 168 Por conducto de Andrés Felipe Velasco Rojas y que éste remitió a este Tribunal, una vez rindió testimonio, como Anexo 3 de la comunicación fechada el 20 de octubre de 2008, el cual consta de la presentación en Power Point presentada a Megabús en el proceso de arreglo directo que tuvo lugar en las citadas reuniones y que por no lograse acuerdo originó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento, y que fue el utilizado por Velasco Rojas en la audiencia en la que rindió testimonio para tomar algunas cifras.
Folios 020 a 028 del Cuaderno de Pruebas N. 23 169 Folios 082 a 0087 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 manera expresa manifiestan: “Las partes acatan la tarifa fijada por el AMCO mediante Acuerdo Metropolitano No. 12 de 18 de Agosto de 2006” En consideración a lo anterior no se entiende por que su despacho insiste en que le remitan los mecanismos de actualización de tarifas cuando una decisión de esa dependencia le dio vigencia a la tarifa por dos años, claramente aceptada por nuestros operadores.
Una vez entrada la operación plena, en las condiciones inicialmente pactadas se procederá a revisar la tarifa en los términos del Acuerdo Metropolitano No 06 del 15 de Septiembre de 2003. Se anexa copia del acta de iniciación suscrita tanto por PROMASIVO como por INTEGRA.” 61. Por su parte, frente a las liquidaciones No. 34 del período comprendido del 20 al 26 de agosto de 2007 y No. 35 del período comprendido entre el 27 de agosto y el 2 de septiembre de 2007, así como también en lo referente al proceso de reliquidación para la redistribución de recursos a los agentes del sistema aplicada al período de operación del 21 de agosto de 2006 al 20 de mayo de 2007, con la comunicación M- 1518 del 11 de septiembre de 2007170, MEGABUS S.A. dio respuesta a las inquietudes u observaciones formuladas por INTEGRA S.A., en los siguientes términos: “En lo que respecta al punto 1 de oficio GG-07-093, MEGABUS S.A., se permite comunicarle que el proceso de reliquidación de los ingresos al sistema MEGABUS, es producto del análisis estricto del contrato de concesión No. 01 de 2004 y 02 de 2004 con sus correspondientes anexos, revisión que Ud. mismo ha solicitado y que se han ejecutado, en reuniones para el efecto realizadas una en las instalaciones de Megabus, otra en INTEGRA S.A., en fechas Noviembre 21 de 2006 y marzo 9 de 2007, en esta última con la participación de de MEGABUS S.A.: Dra. MONICA VANEGAS B, en calidad de Gerente; el lng.
JOSE JHON GALVEZ M, Director de Operaciones; ALBERTO JAVELA, asesor financiero, Dra. LUZ PIEDAD GOMEZ V, asesora jurídica; de PROMASIVO S.A.: Sr. FRANCISCO LOPEZ BEDOYA en su calidad de Gerente el Dr. SEBASTIAN NIETO, Subgerente. Por parte de Integra S.A., asistió Ud en calidad de Gerente el Dr. CARLOS LOAIZA VASSEUR, como Subgerente; la Dra. MARIA ELENA VELEZ, como Subgerente Financiera; el Dr. ANDRES VELASCO, representante de la banca de inversión Inverlink, y finalmente por parte de RECISA los doctores, JUAN MANUEL GOMEZ MEJIA Gerente y su director financiero ARMANDO ALZATE RIOS.
En dicha reunión se ratificaron los parámetros de tipo técnico y financiero que debían gobernar las liquidaciones semanales, así como las variables que se deberían considerar a la luz estricta de los contratos de concesión y sus correspondientes anexos, posición en la que Ud. como gerente de INTEGRA S.A. fue enfático, y cuya aplicación arrojo como resultado un saldo a favor de PROMASIVO S.A. y en contra de INTEGRA S.A. SA.
En este orden de ideas no se entiende a que se refiere Ud., cuando manifiesta su extrañeza con la reliquidación y afirma no tener conocimiento de esta, máxime cuando ella ha sido el resultado de requerimientos hechos a la entidad por los agentes del Sistema (incluyendo a MEGABUS) que implicó incluso una evaluación exhaustiva de la longitud real de las rutas troncales a solicitud de INTEGRA S.A. mediante comunicación vía mail de fecha 25 de Abril de 2007 suscrito por VANESSA CASTANO BANOL: Efectivamente se verificó la medición enviada para el incremento de kilometraje los el (sic) desarrollo del nuevo intercambiador de Cuba, donde las rutas 1 y 2 se incrementan en 50 metros, mientras la ruta 3 presenta un incremento de 300 metros, lo cual indica una mala medición desde el principio y la necesidad de reliquidar lo operado en dicha ruta.
Por lo anterior dejo clara la no aceptación de las medidas hasta tanto no se aclare lo expuesto’ (Subrayado propio) Posteriormente y dado el resultado de la medición solicitada, en comunicación G.G-07-061 de 170 Folios 088 a 103 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 172 Junio 5 de 2007 señala: ‘Asunto re-liquidación kilómetros recorridos.
A partir de la medición realizada a nuestra solicitud ’ Es claro entonces según lo demuestran las comunicaciones atrás citadas que el proceso de reliquidación que nos ocupa no solo fue conocido ampliamente por INTEGRA S.A. sino que claramente se hizo a instancias de su empresa; dejando claro que la liquidación semanal es revisada previamente a su cancelación, con las personas que cada operador ha designado para tal fin (revisión que igualmente se hizo en el caso de la liquidación No. 34, correspondiente a la semana del 20 al 26 de Agosto pasado) pudiéndose en ese escenario señalar las inconsistencias si las hubiera o los ajustes en caso de que se requieran, por lo tanto NO acepta MEGABUS ni la imputación de responsabilidad que Ud. quiere plantear Ni su manifestación de desconocimiento de este proceso en particular.
Atendiendo lo anteriormente expuesto y que se procedió tal como quedó demostrado de acuerdo a lo solicitado y aprobado por Ud no puede prejuzgar la actuación de MEGABUS, como un acto arbitrario de un funcionario; por el hecho que el resultado de la reliquidación no resultó favorable a sus pretensiones. Frente a su manifestación relacionada con conceptos encontrados entre la Gerencia de MEGABUS S.A y el equipo técnico, se debe precisar que el hecho de que la Gerencia al momento no conociera específicamente que se había iniciado el proceso de descuento del saldo en contra de INTEGRA SA. arrojado por el proceso de reliquidación no deja sin validez la misma, toda vez que las liquidaciones semanales incluyendo la reliquidación objeto de sus observaciones, la realizan los funcionarios de operaciones en conjunto con los delegados de los operadores: PROMASIVO S.A.;
INTEGRA S.A. y RECISA S.A. teniendo estos conocimiento pleno y previo de los procedimientos aplicados, sus fórmulas y metodologías; así pues en tales reuniones semanales se adelantan procesos de conciliación de pasajeros movilizados y Km. recorridos, información que es generada por los mismos operadores, remitida a Megabús por el Recaudador, verificada y validada por el equipo conjunto Megabús - Operadores - Recaudador; igual cosa sucede con los equipos financieros de los operadores quienes tienen conocimiento de la información de la liquidación respectiva del período con sus correspondientes anexos.
Atendiendo su solicitud del punto 3 del oficio GG-07-096, nos permitimos informarle que el oficio del 29 de Agosto puesto en duda por Ud. fue proyectado por la Dirección de Operaciones, firmado por la Gerencia y reposa en los archivos de MEGABUS S.A.; no consideramos que un procedimiento de archivo sea suficiente para poner el tela de juicio el proceso de reliquidación, toda vez que como es sabido por Ud. para esa fecha se adelantaba el traslado de nuestras oficinas a la sede de Torre Central y no se le puede dar mas trascendencia al hecho del que realmente tiene.
En su comunicación No. GG-07-093, se refleja claramente su inconformidad por el resultado del proceso de reliquidación y el descuento de la liquidación correspondiente al período 20 al 26 de Agosto como pago parcial de un saldo a favor de PROMASIVO SA. por valor de $236.994.005 Sobre ese punto especifico nos permitimos informarle que el descuento de $20.000.000 en la liquidación referida se hizo buscando hacer menos gravoso el proceso de reintegro de la suma señalada, quedando esa operación debidamente explicada en los anexos remitidos en el oficio del 31 de agosto de 2007, sin embargo atendiendo las observaciones hechas a este descuento y reconociendo que si había quedado pendiente de establecer la forma de pago de dicha suma el descuento no se realizó en la liquidación No. 35 y se suspendió hasta no surtirse reunión entre MEGABUS e INTEGRA S.A para definir la fórmula de pago al operador PROMASIVO; en caso de no obtener ninguna fórmula al respecto se entenderá como aceptada por la firma INTEGRA S.A la propuesta hecha por MEGABUS S.A. y se continuará con el procedimiento de los descuentos de $20.000.000 por periodo liquidado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 Frente a las observaciones relacionadas con la liquidación No 35, contenidas en su comunicación G-G-07-096 se hace claridad que el dato de $236.994.005 que aparece en el costado inferior izquierdo es solo enunciativo, pues el balance de los descuentos aparece claramente relacionado en el recuadro del costado superior derecho en el cual figura un valor por cancelar a Promasivo S.A de $216.994.025 por parte de INTEGRA SA. y no $236.994.005 como usted lo manifiesta poniendo en duda la canalización del primer descuento, por valor de $20.000.000, a todas luces consignados vía fiducia al operador Promasivo S.A. Así las cosas, los $20.000.000 no se han ‘perdido’ como Ud. lo manifiesta, solicitando en adelante que sus afirmaciones estén precedidas de un mejor y respetuoso juicio.
Se adjunta certificación de FIDUIBOGOTA en la cual consta el destino de los $20.000.000 presuntamente perdidos. Con la misma ligereza su comunicación afirma que MEGABUS S.A. ha adquirido una deuda con PROMASIVO S.A. de $15.565.550 en tal solo una semana. Si usted observa el ‘Resumen de pagos de la reliquidación de actores del sistema desde agosto 21 de 2006 al 20 de mayo de 2007, con canasta actualizada y Km.
Patronados’, brindadas en medio físico y magnético, al operador INTEGRA S.A. en oficios de fechas 29 de junio y 31 de agosto de 2007, puede ver que el actor MEGABUS S.A. presenta valores a reintegrar por efectos de haber tomado en las liquidaciones correspondientes a ese periodo, todos los meses de 30 días. La reliquidación permitió que para efectos del pago al gestor MEGABUS SA.
Se tomaran cada uno de los meses del año con el número exacto de días que trae, vale decir 28 días, 29 días, 30 días, 31 días. Al efectuar este recalculo arroja que MEGABUS S.A. debe reintegrar los valores detallados en cada una de las liquidaciones efectuadas y que se presentan en el cuadro resumen y se soportan en cada una de las reliquidaciones anexas.
Por otra parte atendiendo el contenido de las comunicaciones objeto de esta respuesta se hace necesario hacer algunas precisiones: En primer lugar la relación entre MEGABUS S.A. e INTEGRA S.A. están regladas en un contrato de Concesión, por lo tanto el desarrollo y ejecución de dicho contrato no está sujeto a la arbitrariedad de ninguna de las partes sino a los parámetros que el mismo contrato establece incluyendo sus otrosí. En segundo lugar es de suma importancia establecer que de conformidad con el precepto constitucional contenido en el art. 83 de la nuestra Carta Política la buena fe se presume y los particulares y autoridades públicas deben ceñirse a dichos postulados, principio que resulta acorde con los postulados de la confianza; y en caso de que las actuaciones adelantadas por MEGABUS S.A. en razón de la relación contractual citada estén inmersas en la mala fé, esta debe ser debidamente demostrada.
El hecho de que las reclamaciones elevadas por INTEGRA S.A. a MEGABUS S.A. como ente titular del Sistema no hayan sido resueltas a su favor no significa que se haya procedido de mala fe como Ud. insiste en manifestar. Así las cosas atendiendo su perseverancia para hacer juicios apresurados y acusatorios reiteramos nuestra constante posición de que Ud.
Está en su derecho de adelantar las acciones (disciplinarias, fiscales y si considera penales) que crea conveniente así como MEGABUS S.A. esta asistido igualmente del derecho de defenderse frente a tales acusaciones. Lo que bajo ningún supuesto se puede permitir es que la interventoría de su contrato o la Gerencia de MEGABUS tomen sus decisiones bajo el apremio de una amenaza de una investigación de una instancia de control o judicial, que por lo demás resulta inherente a la calidad de funcionario público.
El art. 26 del Estatuto de Contratación Estatal por el cual se rigen los contratos de concesión de operación de conformidad con la cláusula 3 de estos, señala: ‘Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 174 1.
Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Agrega el mismo art. que 4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre la administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. ( ) 8.
Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado ’ En ese orden de ideas resulta claro que la responsabilidad personal del servidor público por acción y u omisión puede ser penal, disciplinaria, fiscal y civil. Es pues el anterior marco normativo en el que se encuadraran la totalidad de actuaciones contractuales derivadas de los contratos suscritos por MEGABUS S.A. incluyendo el Contrato de Concesión suscrito con Integra S.A. para la operación de la cuenca DQS.
Finalmente reiteramos a Ud. que para ejercer los derechos que su relación contractual le otorga no es necesario que la interrelación entre Contratante y Contratista se planteé de manera irrespetuosa, hostil y llena de prejuicios como hasta la fecha ha sido una constante de INTEGRA S.A. pues ésta se ha adelantado bajo la controversia y el agravio.
Quedamos a la espera de que se fije fecha y hora de reunión para socializar todo el tema del recalculo y reliquidación, soportados en los anexos enviados a INTEGRA S.A en fechas 29 de Junio y 31 de agosto de 2007 en medio físico y magnético, manteniendo nuestra permanente disposición de estar a sus órdenes en materia de tratar de despejar inquietudes con el tema de la reliquidación, dentro de un clima de cordialidad y respeto.” 62.
Así mismo, ante la falta de respuesta de INTEGRA S.A. a las solicitudes e MEGABUS S.A., con la comunicación M-1611 del 26 de septiembre de 2007, ésta última le solicitó a aquella fijar fecha y hora para efectuar una reunión que permitiera definir el procedimiento para los descuentos a practicar a INTEGRA S.A. que debían ser transferidos a PROMASIVO S.A. por el proceso de RELIQUIDACION A LOS INGRESOS DE LA OPERACIÓN, solicitada por INTEGRA S.A. MEGABUS S.A. señaló que “en caso de no realizarse dicha reunión, antes del día martes 02 de octubre de 2007, el ENTE GESTOR, deberá proceder a seguir efectuando los descuentos, en idéntica forma a la practicada en la liquidación No. 34 correspondiente al periodo 20 al 26 de agosto de 2007.” 63.
Mediante el Documento CONPES 3503 del 3 de Diciembre de 2007171, de nuevo se hizo el seguimiento de avance del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de 171 Cuya copia auténtica aparece a los Folios 038 a 054 y vueltos del Cuaderno de Pruebas No. 4. Así mismo, aparece a los Folios 128 a 144 y vueltos del Cuaderno de Pruebas No.
23. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 Transporte Masivo de Pasajeros para el Área Metropolitana de Centro Occidente (SITM-AMCO) y la Modificación de los Documentos CONPES 3220 y 3416. En él se señaló que el proyecto se encontraba en etapa de operación desde agosto de 2006 y su infraestructura en un estado avanzado de desarrollo equivalente al 92.5%.
Allí se señaló lo siguiente: “El ‘Sistema Integrado de Transporte Masivo para el Área Metropolitana de Centro Occidente’ (SITM MEGABUS) avanzó en todos los frentes de trabajo requeridos para el inicio e implementación de la operación en agosto de 2006. A la fecha ha continuado desarrollando los requerimientos para alcanzar la operación plena del sistema, así como los demás aspectos requeridos para la optimización del servicio.
Durante el 2004, se suscribieron los contratos de concesión con los dos operadores de las rutas troncales y las cuencas de alimentación. En el 2005, se suscribió el contrato de concesión para la implantación del sistema de recaudo y la plataforma tecnológica de operación y control. En cuanto a la infraestructura, se inició su adecuación en septiembre de 2004, contando al mes de agosto de 2006 con la infraestructura suficiente para dar inicio a una primera fase de operación del sistema quedando pendiente por concluir algunas obras estratégicas para la mejora en la prestación de un servicio óptimo y más eficiente.
A. Avance en la Implantación de la Operación de Buses El 21 de agosto de 2006 se dio inicio a la primera fase de operación, con una ruta troncal y con la alimentación en la cuenca de Cuba. Posteriormente, el día 22 de octubre del mismo año se integraron al Sistema la operación de otras 2 rutas troncales y la alimentación en la cuenca de Dosquebradas.
La operación sobre los corredores troncales se realiza conjuntamente por dos concesionarios, mientras que la operación alimentadora se realiza independientemente por cada operador para las cuencas de Cuba y Dosquebradas. En el cuadro No.1 y en la gráfica No. 1, se presenta un resumen de los principales datos operacionales del Sistema MEGABUS a la fecha.
Cuadro No. 1 Datos operacionales Sistema MEGABUS Corte junio de 2007 Flota Troncal 51 buses articulados (Capacidad 160 pax.) Flota Alimentadora 83 busetas (Capacidad 45 pax.) Kilómetros recorridos troncales 234.219 Kms/mes Kilómetros recorridos alimentadores 729.993 Kms/mes Pasajeros troncales 1.632.343 pax/mes Pasajeros alimentadores 1.242.904 pax/mes Pasajeros promedio día hábil 106.000 pax/día Fuente Megabus S.A. (…) Los estimativos de demanda para el sistema según el anexo No. 1 del documento CONPES 3220 eran de 142.964 pasajeros-día y de 170.011 pasajeros-día para el transporte público complementario.
Sin embargo, y dado que el comportamiento de la demanda en el transporte público en las grandes ciudades colombianas se ha visto afectado por el auge de medios de transporte como el mototaxi y por la introducción en el mercado de motos y vehículos de bajo costo, y dado que la reestructuración de rutas se ha adelantado en un 70%, a la fecha el Sistema TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 176 MEGABUS está movilizando 106.000 pasajeros-día y el transporte público complementario 185.000 pasajeros-día, para ello el AMCO deberá adelantar las acciones necesarias para reestructurar el 100 % del sistema remanente de transporte público.
En el anexo No. 1 se presenta el diseño de servicios para el sistema MEGABUS, ajustado a las actuales características de la demanda. Estos y otros ajustes fueron contemplados mediante Otrosíes suscritos con los concesionarios de operación y mediante los cuales se reconocen adicionalmente los impactos del inicio de operación parcial del sistema, con una extensión del plazo de los contratos de operación. B. Avance en la Implantación del Sistema Centralizado de Recaudo (…) C. Avance en Construcción de la Infraestructura Para el inicio de la operación en agosto de 2006 se contó con las vías troncales del centro de Pereira (carreras 6, 7, 8 y 10 y calle 13) y la Avenida del Ferrocarril – Avenida 30 de Agosto, con sus respectivas estaciones de parada y con la estación de integración intermedia de Cuba.
Posteriormente, para el mes de octubre de 2006 entró en funcionamiento la vía troncal de la Avenida Simón Bolívar en Dosquebradas, previa suscripción de acta de autorización firmada entre INVIAS y MEGABUS S.A. el 24 de febrero de 2006 y sus estaciones de parada, incluyendo la estación de integración intermedia de Dosquebradas. Actualmente se desarrollan las obras para la construcción del terminal de integración de Cuba y se adelanta la ejecución del Plan de Reasentamientos (incluye 29 predios y 126 mejoras) requerido para la construcción de la Avenida San Mateo.
En desarrollo de las políticas de financiación de infraestructura con capital privado, los procesos de compra de predios y de construcción de los patios de operación han sido desarrollados con los recursos aportados por los concesionarios de operación para tal fin. En el cuadro No. 2 se presenta el estado de avance de la infraestructura del proyecto a la fecha.
Cuadro No. 2 Avance físico de la infraestructura del SITM MEGABUS CONCEPTO Unidad META FISICA SITUACION ACTUAL OBSERVACIONES Corredor troncal Km 16,15 14,95 Pendiente construcción Av. San Mateo y acceso a Cuba – San Fernando Estaciones Un 38 36 Estaciones de integración intermedia Un 2 2 Construidas como apoyo a inicio de operación en agosto de 2006 Terminales de integración Un 2 0 En construcción Cuba.
Dosquebradas se estructurará para ejecución como gestión inmobiliaria con recursos privados Andenes entre 2,8 y 4,0 m Km 33,4 31,9 Pendientes de ejecución 1,5 km en Dosquebradas Puentes peatonales Un 6 0 Se recomendó por parte del FPV, adecuar los pasos a nivel Patios y talleres Un 2 2 En construcción por concesionarios de operación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 En agosto de 2006 fue necesario construir dos (2) estaciones de integración intermedia que permitieran el intercambio de pasajeros troncales con los pasajeros de alimentación en cada una de las cuencas del sistema.
D. Avances en Temas Sociales (…) E. Avances en Temas Institucionales MEGABUS S.A. se ha consolidado como una sociedad anónima que opera bajo el esquema de empresa industrial y comercial del estado y ha logrado posicionarse a nivel nacional e internacional como modelo de operación de sistemas de transporte masivo, siendo motivo de visitas de carácter técnico de países como Estados Unidos, México, Brasil, Uruguay, Perú, India, Sudáfrica y China.
Cuenta con una estructura institucional sólida, que se encarga de la planificación, gestión, coordinación y control del Sistema, la contratación y coordinación de la vigilancia, mantenimiento y aseo de la infraestructura del mismo, además de la construcción de la infraestructura, la compra de predios e implementación y ejecución de los planes de reasentamiento.
Los costos de funcionamiento de la empresa son cancelados con ingresos producto de la operación del mismo, aún en su etapa preoperativa, además de otros ingresos de carácter comercial (Mecanismo de desarrollo limpio bonos de carbono, publicidad en estaciones, explotación fibra óptica). IV. IMPACTOS DEL PROYECTO Al analizar los impactos determinados para el proyecto en el documento CONPES 3220 de 2003, se obtiene el siguiente balance: A. Impacto técnico-económico En relación a este impacto, se debe decir que ha sido muy positivo para el AMCO.
Por ejemplo, en cuanto a la reducción de los costos de operación, el sistema mueve en promedio 106.000 pasajeros- día en 51 buses articulados y 83 busetas y han sido sacados de servicio y chatarrizados 480 vehículos, generando una disminución de emisiones de gases y partículas contaminantes calculada en 30.000 toneladas por año. Para el presente documento, dada la condición de operación parcial no se ha incluido el valor de ahorro del tiempo, el mismo deberá ser calculado una vez entre en funcionamiento el sistema.
B. Impacto físico-espacial A la fecha se ha logrado una cobertura del 40% de la que prestaba el transporte público colectivo actual, esperando llegar al 48% de cobertura, con las obras pendientes por ejecutar en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 próximos dos (2) años, con las que se atenderán especialmente el municipio de La Virginia y otros sectores.
(…) VI. COSTOS DEL SITM MEGABÚS Después de un año del inicio de operación del SITM MEGABUS, ha sido necesario contemplar inversiones adicionales en infraestructura que permitan la optimización de la operación del sistema. A. Costos de Inversión Estimados del Proyecto Con la información disponible a la fecha, los costos del proyecto ascienden a $277.296 millones de 2007, de los cuales la inversión pública corresponde a $183.272 millones de 2007 y la inversión privada estimada corresponde a $94.024 millones de 2007.
B. Costos de la infraestructura de MEGABUS bajo el escenario actual Durante la ejecución de las obras, se encontraron condiciones que eran imposibles de prever con anterioridad. En algunos sectores se requirieron estudios y obras complementarias como: actualizaciones sísmicas y refuerzo en puentes vehiculares y modificaciones a los diseños de pavimentos por la construcción de redes de servicios públicos.
En el anexo 3 se presenta un análisis de algunos de los aspectos que han generado ajustes en el desarrollo de la construcción de la infraestructura del Sistema y de su inversión. En el cuadro No. 7, se presentan los costos de inversión total estimados a junio de 2007 comparados con los costos de inversión total estimados en el CONPES 3416, y en el cuadro No. 8 se presentan los costos totales de las inversiones ejecutadas a junio de 2007.
CUADRO No.7 COSTOS DE INVERSION DEL PROYECTO ESTIMADOS A JUNIO DE 2007 (Cifras en pesos constantes de 2007) CONCEPTO COSTOS ESTIMADOS CONPES 3416 ($MM de 2007) COSTOS FASE I PROYECTO ($MM de 2007) INVERSION PUBLICA Troncales 69.569 77.163 Zonas de Precarga - 4.000 Estaciones 7.213 7.213 Terminales 26.924 33.924 Predios 17.901 25.020 Manejo ambiental, interventorías y otros 13.771 15.059 Costos financieros 17.893 20.893 TOTAL ESTIMADO INVERSION PUBLICA NACION Y MUNICIPIOS 153.272 183.272 INVERSION PRIVADA Concesionarios 78.524 78.524 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 179 Gestión inmobiliaria 0 15.500 TOTAL INVERSION PRIVADA 78.524 94.024 Fuente CONPES 3416 y MEGABUS S.A. actualizado con supuestos macroeconómicos de 2007 CUADRO No. 8 INVERSIONES EJECUTADAS A JUNIO DE 2007 (Cifras en pesos constantes de 2007) CONCEPTO INVERSIONES EJECUTADAS A JUNIO DE 2007 ($MM de 2007) INVERSION PUBLICA Troncales 76.000 Estaciones 7.213 Terminales 26.924 Predios 8.656 anejo ambiental, interventorías y otros 11.314 Costos financieros 7.705 TOTAL INVERSION PUBLICA 137.811 INVERSION PRIVADA Concesionarios 78.524 Gestión inmobiliaria 0 TOTAL INVERSION PRIVADA 78.52 Fuente MEGABUS S.A. actualizado con supuestos macroeconómicos de 2007 El valor de $137.811 no incluye el valor de los convenios ejecutados a la fecha y sobre los cuales MEGABUS S.A. está obligado a hacer la gestión para su cobro.
La financiación de la infraestructura del proyecto se viene realizando con los aportes de la Nación y los Municipios de Pereira y Dosquebradas, en el marco de la ley 310 de 1996, con excepción de la compra de los predios requeridos para los patios de operación y su respectiva adecuación, que ha correspondido a inversión privada por parte de los operadores.
Para la financiación de parte de los componentes adicionales requeridos para el proyecto, se han reinvertido en el mismo los dineros correspondientes a los rendimientos financieros del Municipio de Pereira y a las coberturas financieras previstas por los mismos, una vez estas han sido liberadas y en algunos casos con los recursos productos de los créditos que MEGABUS S.A. ha gestionado con la banca externa.
Por otra parte, específicamente para las redes de servicios públicos y la glorieta del sector de Turín, se han suscrito convenios con las Empresas Públicas de los Municipios de Pereira y Dosquebradas y con el Municipio de Pereira, respectivamente. Para la financiación de la construcción de la estación de integración de cabecera (intercambiador) de Dosquebradas, dadas sus posibilidades se ha propuesto desarrollar un proyecto de gestión inmobiliaria el cual será gestionado por MEGABUS S.A. En el cuadro No. 9 se presenta el resumen de la inversión a la fecha para la Nación y los municipios de Pereira y Dosquebradas.
CUADRO No. 9 APORTES DE LA NACION Y LOS MUNICIPIOS PARA EL SISTEMA MEGABUS SEGÚN CONPES 3416 Aportes pesos constantes 2002 ($MM de 2002) Aportes pesos constantes 2007 ($MM de 2007) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 Nación 70.149 91.941 Pereira 32.126 42.106 Dosquebradas 6.140 8.047 TOTAL 108.415 142.094 Fuente MHCP actualizado con supuestos macroeconómicos de 2007 En estos valores no se tienen en cuenta los aportes realizados por los Municipios destinados a las coberturas bancarias para la financiación de la infraestructura, dado que este componente es asumido en su totalidad por los mismos.
A si mismo, en el convenio de cofinanciación se establecen los aportes de la Nación ha realizarse en pesos corrientes. Adicional a los anteriores costos, el Conpes 3416 estableció dentro de sus recomendaciones lo siguiente: “(…) En este sentido se deberán establecer los ahorros financieros derivados de reprogramar los aportes de la Nación de acuerdo con las necesidades de obra del proyecto, frente a los aportes establecidos en este documento, con el fin que dichos ahorros financieros generados por la optimización de aportes de la Nación se reinvierta en infraestructura cofinanciable del proyecto, previo Concepto Técnico del Ministerio de Transporte y según lo establecido en el Documento Conpes 3368.” Al realizarse la reprogramación de los aportes de la Nación a la Avenida San Mateo, se generaron ahorros financieros por valor de setecientos setenta millones trescientos mil pesos ($770.300.000) constantes de 2007.
Respecto a estos recursos, el Ministerio de Transporte recomendó que estos recursos se adicionaran a los recursos que por necesidades adicionales del proyecto se han establecido en el presente documento. Estos recursos podrán ser adicionados en la vigencia 2007, según la disponibilidad fiscal de la Nación.” Finalmente, el Documento CONPES recomendó lo siguiente: “Solicitar al Área Metropolitana, al municipio de Pereira, al municipio de Dosquebradas y a MEGABUS S.A. 1.
Desarrollar e implementar el proyecto de desarrollo inmobiliario requerido para la construcción del intercambiador definitivo de Dosquebradas. 2. Continuar con el desarrollo del SITM-AMCO, cumpliendo con los requisitos establecidos en este documento. 3. Finalizar los procesos de reestructuración de rutas, desintegración física de los buses de transporte público colectivo y la reducción de la capacidad transportadora, requeridos para garantizar la sostenibilidad del sistema. 4.
Garantizar el cobro de los convenios interadministrativos 5. El mantenimiento de las vías troncales se efectuará con cargo a MEGABUS S.A. y el mantenimiento de las vías mixtas y alimentadoras se efectuará con cargo a los Municipios. 6. Integrar tarifaria y operativamente el sistema MEGABUS S.A. con el Sistema de Recaudo Centralizado que integre los sistemas de transporte complementario y de transporte masivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 1151 de 2007.” En cuanto se refiere a las condiciones acordadas con los operadores para iniciar la operación, en la fase de operación temprana, el Documento CONPES, señaló lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 “Condiciones de los otrosíes suscritos con los operadores para el inicio de operación parcial del sistema Antecedentes - El diseño operacional inicial con el cual se adelantaron los procesos de selección que culminaron con la adjudicación de las cuencas de Cuba y Dosquebradas, contemplaba la localización de los intercambiadores de Cuba y Dosquebradas en el Parque de Cuba y el CAM. - Con los resultados de los Planes Parciales y buscando solucionar la totalidad de problemas viales de los sectores de ubicación de estas estaciones de integración de cabecera su construcción se desplazó en el tiempo, lo que implicó la construcción de estaciones de integración intermedia, construcción que contó con las autorizaciones tanto del Ministerio de Transporte como del Banco Mundial. - Así las cosas y previa solicitud a la Junta Directiva de MEGABUS de revisión del aspecto financiero de las Concesiones el día 27 de julio de 2006, se procedió a realizar un otrosí a los citados contratos para incluir una etapa de la operación no prevista, denominada Etapa de Operación Temprana ó Etapa de Operación Parcial.
Condiciones de los otrosíes En la ampliación del plazo se consideró lo siguiente: - Que con el fin de aprovechar la infraestructura existente a la fecha, se ha considerado de utilidad iniciar la Operación, la cual difiere de la inicialmente prevista en los Anexos Nos. 1, 2 y 3 del Contrato de Concesión en cuanto a su extensión y características”. - Que la situación mencionada en la Consideración No. 3 anterior ha sido puesta en conocimiento de los Concesionario de Operación y del concesionario a cargo del recaudo del Sistema MEGABUS (en adelante el “Concesionario de Recaudo”).
Incluyó un Acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas en este cuyo alcance fue: 1) Tanto MEGABUS como el Concesionario aceptan que las modificaciones previstas en este Otrosí y los acuerdos contenidos en el Acta de Acuerdo constituyen su acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana del Sistema MEGABUS y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, según se explica en la Consideración No. 5, y por consiguiente renuncian a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta el momento con relación a todas las circunstancias relacionadas o derivadas de la misma. 2) El Concesionario y MEGABUS S.A. renuncian adicionalmente a cualquier reclamación derivada del desarrollo o ejecución de la Fase de Operación Preliminar o de cualquier desplazamiento de la misma o a cualquier retraso en la entrega de cualquier porción de la infraestructura prevista para el inicio de la Fase de Operación Temprana o a cualquier incumplimiento tardío o defectuoso de cualquier obligación a cargo de las partes.
MODIFICACIONES Por incremento en la vida útil del articulado. En el contrato eran 1.000.000 km recorridos, con el otrosí 1.200.000 Km. Por no utilizar ACPM de 500 ppm. Están utilizando de 4500 ppm. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 Por no tarifa del ACPM paridad importación. Por gestiones directas de la Gerencia de MEGABUS S.A., en asocio con Transmilenio, se logró que el Gobierno Nacional reconsiderara esa medida y en consecuencia mantener las tarifas del ACPM con precio nacional.
Mayor No. de sillas en el vehículo a desintegrar. Se aceptó desintegrar buses sin considerar el No. de sillas. Aceptación de homologación de alimentadores en 48 pasajeros. Inicialmente se homologaron en 40. No. Vehículos por Desintegrar. No se exigió la desintegración para el caso de vehículos alimentadores solo se exigió reducción. No cumplimiento en reducción sobreoferta.
Se han generado rendimientos por no cumplimiento oportuno. Valor de recuperación por no desintegrados. Corresponde al costo de vehículos no exigidos en desintegración. Por no construcción oportuna patio troncal. Los operadores están operando con patios provisionales. No construcción oportuna patio alimentación. Los operadores están operando con patios provisionales.
MULTAS. Por no desintegración. No reducción Sobreoferta. Por no construcción patio troncal. Por no construcción patio alimentación. Fijación de tarifa - La tarifa fijada para esta etapa de operación temprana fue fijada por el AMCO mediante decreto, aceptada por los operadores en los términos de dicho decreto: $1.100, y vigencia de 2 años. - De acuerdo a los contratos de operación la tarifa debe estar en niveles costeables del usuario, así como también debe ser competitiva con los otros sistemas de transporte.” Así mismo, en el Anexo 3, este Documento hizo un análisis de algunos aspectos que generaron ajustes en el desarrollo de la construcción de la infraestructura del sistema y de su inversión “En el CONPES 3416 se indicó que los terminales o estación de integración de cabecera (intercambiadores) de Cuba y Dosquebradas tenían un costo de $13.882 millones de 2006.
Luego de la elaboración de sus diseños definitivos, en los cuales fue retomada la experiencia del Sistema Transmilenio en relación a los estándares de operación, se determinó que el costo definitivo de estas dos obras es de $47.000 millones de 2007 con un área de intervención de 30.000 m2. Sin embargo y dado el potencial que presenta el lote donde se tiene prevista su construcción del terminal de Dosquebradas, se planteará el desarrollo de un proyecto inmobiliario, en coordinación con el municipio de Dosquebradas apuntando a que se logre la totalidad de la inversión requerida con recursos privados.
En desarrollo de los contratos de obra e interventoría de las troncales, se estableció que se requerían recursos adicionales a los inicialmente estimados en el documento CONPES 3416. Algunos de los aspectos que incidieron en los costos adicionales de las obras fueron: la actualización de las especificaciones técnicas de INVIAS en fecha posterior a la entrega de los diseños, la revisión de los diseños de pavimentos luego de la problemática presentada en las troncales de la fase I del Sistema TransMilenio y las situaciones de mala calidad del suelo.
Zonas de carga y consolidación para Pretroncales: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 Esencialmente los Sistemas integrados dependen altamente de la carga de pasajeros que aportan las zonas de alimentación, sin embargo en algunos casos las condiciones de prestación de servicio del sistema permiten prever que estas zonas de alimentación podrán migrar rápidamente a corredores que tendrán carga suficiente para soportar pretroncales.
El objetivo de inversión en estas zonas es facilitar la consolidación de la población alrededor de estos corredores y constituir al sistema como el eje prestador del servicio de transporte en las mismas. Se ha considerado para Desquebradas el mejoramiento de la infraestructura vial para la consolidación y conformación de una zona de carga y consolidación, dado su potencial para mejorar las condiciones operacionales y el nivel de servicio a los usuarios.
Es importante que el municipio propenda por fomentar desarrollos urbanísticos que permitan la consolidación del sector y que el sistema integrado de transporte sea fundamentalmente el sistema prestador del servicio. Redes de servicios públicos: Durante la ejecución de las obras, se detectó que las empresas de servicios públicos no contaban con un inventario detallado (cantidad y estado) de las redes existentes, estas eran redes de acueducto, alcantarillado, eléctricas, de alumbrado público, telefónicas, gas, voz y datos y de seguridad que se encontraban en servicio en el corredor troncal, por tanto, fue necesario adelantar labores de adecuación y traslado de las redes de servicios, incluyendo protecciones y estructuras que debieron realizarse por ocasión de la implementación del SITM; estos costos fueron asumidos con cargo al Proyecto MEGABUS.
Las labores de renovación, ampliación, rehabilitación y recuperación de las redes, originales de proyectos de expansión, por cambio del sistema de condición fueron asumidas por las Empresas de Servicios Públicos y el Municipio de Dosquebradas con cargo a convenios suscritos entre MEGABUS S.A. y cada una de estas entidades. Toda la inversión en redes de servicios públicos se hizo ajustada en lo indicado en el Anexo 3 del documento CONPES 3368 “Política de Transporte Urbano y Masivo – Seguimiento” 64.
Con la comunicación SGOC/PE-755 del 18 de diciembre de 2007, dirigida a MEGABUS S.A.172, el Director del AMCO, señaló que en diferentes comunicaciones se le había solicitado información referente a la estructura de costos del sistema de transporte, la cual no había sido aún remitida, por lo cual reiteraba dicha solicitud. En todo caso, dijo, “Ante la falta de información, concluimos que la tarifa actual cumple con lo esperado en la estructura actual del sistema, los parámetros requeridos para su equilibrio.
Me permito de igual manera recordarle que el convenio interadministrativo AMCO - MEGABUS, establece que el ente gestor deberá mantener enterada al AMCO de las variaciones en los indicadores y variables con los cuales se desarrolla la actualización tarifaria e informará los mecanismos de tal actualización pactados en la minuta definitiva del contrato e informará de sus recálculos periódicos que se efectúen, al AMCO, por escrito, situación que a la fecha no se ha cumplido.” 65.
Sin esperar más la respuesta de MEGABUS S.A., y no obstante haber señalado que la tarifa entonces vigente cumplía con lo esperado en la estructura del sistema, 172 Folio 115 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 mediante el Decreto Metropolitano No. 16 del 24 de diciembre de 2007173, la Dirección del Área Metropolitana del Centro Occidente, AMCO, como autoridad de Transporte Masivo, unilateralmente resolvió modificar el Decreto Metropolitano No. 12 de 2006, por las siguientes consideraciones: “Que el Área Metropolitana del Centro Occidente, fue constituida como autoridad de transporte masivo mediante Resolución No. 004380 de abril 3 de 2002, modificada por la Resolución No. 006699 de mayo 23 de 2002.
Que fue constituida la sociedad MEGABUS S.A., como titular del sistema integrado de transporte masivo. Que es competencia de las autoridades de Transporte masivo, la fijación de la tarifa al usuario de servicio público masivo de pasajeros. Que con el fin de garantizar la estabilidad social, económica y financiera del sistema integrado de transporte masivo MEGABUS, se estableció que la tarifa al iniciar el sistema será la determinada para el sistema de transporte colectivo, con el fin de no causar traumatismos económicos a los usuarios del SITM, teniendo igualmente en cuenta que la operación del sistema en su etapa inicial fue de fase operación temprana.
Que mediante Decreto Metropolitano No. 012 de Agosto 18 de 2006, se fijó la tarifa al usuario en el Sistema Integrado de Transporte Masivo MEGABUS. Que la tarifa establecida se realizó a partir de agosto 21 de 2006, por un término de dos años. Que el Acuerdo Metropolitano No. 06 de 2003, estableció que con el fin de garantizar la estabilidad social, económica y financiera del proyecto del Sistema integrado de transporte masivo, el Área Metropolitana en su calidad de autoridad de transporte masivo fija la tarifa que rige el Sistema MEGABUS.
Que en el Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente — Sistema MEGABUS No. 004 de marzo 19 de 2004, se establece en su cláusula 6ª Aspectos Tarifarios, entre otros el AMCO: b. Realizará, de manera oportuna, tan pronto como le sea solicitado por MEGABUS la actualización de tarifas requeridas por el SITM, según estén previstas en los respectivos contratos de concesión de operación, para garantizar su sostenibilidad y la atención adecuada de la demanda de transporte público en el SITM.
MEGABUS deberá mantener enterada al AMCO de las variaciones en los indicadores y variables con los cuales se desarrolla la actualización tarifaria, informará los mecanismos de tal actualización pactados en la minuta definitiva del contrato e informará de sus recálculos periódicos que se efectúen, al AMCO, por escrito. Que es obligación del ente gestor MEGABUS, mantener enterada al AMCO de las variaciones en los indicadores y variables con los cuales se desarrolla la actualización de la tarifa.
Que mediante oficio SGOC/PE-502 de septiembre 29 de 2007, el Área Metropolitana del Centro Occidente, solicita al ente gestor MEGABUS S.A. con el fin de establecer de manera efectiva el servicio que esta siendo prestado al usuario y proponer las recomendaciones a que halla (sic) lugar, entre otros: ‘5. Estructura de Costos de operación del sistema.’ 173 Folios 033 a 036 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 077 a 080 del Cuaderno de Pruebas No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 Que mediante oficio SGOC/PE-167 de marzo 8 de 2007, se solicita entre otros: ‘1. Estructura de Costos del sistema.’, como también el recaudo y distribución a los operadores a la fecha. Que en oficio SGOCIPE-464 de julio 27 de 2007, se solicita al ente gestor MEGABUS S.A., que se incluya en sus informes en detalle entre otros: Recaudo por venta y recarga de tarjetas.
Que la información solicitada correspondía no solo al ejercicio normal de la autoridad para la planeación, control, la regulación y la vigilancia de la actividad transportes, sino con el fin de conocer los cambios que pudieran generarse en la estructura que pudieran afectar la tarifa fijada en el sistema de transporte masivo. Que aunque el ente gestor MEGABUS S.A., no ha realizado solicitud alguna ni ha dado la información que le ha sido requerida en materia de estructura de costos considera el Área Metropolitana como autoridad de transporte masivo, que con el fin de mantener el adecuado equilibrio económico el AMCO considera necesario y oportuno, después de un año de operaciones del sistema integrado de transporte masivo que la tarifa se establezca de acuerdo a la variaciones en los indicadores y variables que fuera establecido por el ente gestor MEGABUS S.A. en los contratos de concesión y de acuerdo a la operación del sistema, debiéndose dar los ajustes requeridos, previo análisis de los mismos.” Por las razones expuestas, el Director del Área Metropolitana del Centro Occidente, AMCO, decretó lo siguiente: “ARTICULO PRIMERO: Modificar el Decreto Metropolitano No. 012 de 2006, en su Artículo Primero, el cual quedará así: ‘ARTICULO PRIMERO del Establecer como tarifa para el usuario en la jurisdicción metropolitana a partir del 21 de agosto de 2006, para la utilización del sistema integrado de transporte masivo MEGABUS, una tarifa de mil cien pesos ($1.100.oo) M/C.’ ARTICULO SEGUNDO Modificar el Decreto Metropolitano No. 012 de 2006 en su Artículo Tercero, el cual quedará así: ‘ARTICULO TERCERO: La tarifa será revisada, previa presentación y análisis de la información suministrada por el titular del sistema, conforme al Convenio lnteradministrativo y al Acuerdo No. 006 del 15 de Septiembre de 2003, o norma que los modifique o adicione.’ ARTICULO TERCERO: Los artículos que no fueron modificados en el presente Decreto continúan vigentes ARTICULO CUARTO: El presente Decreto rige a partir de su publicación.” 66.
En todo caso, en respuesta a la solicitud del AMCO, con la Comunicación 2134 del 28 de diciembre de 2007174, MEGABUS S.A., le señaló lo siguiente: “Nuevamente nos obliga Ud. a recordarle que la tarifa del SITM actualmente vigente no es la pactada contractualmente, toda vez que esta fue fijada por su despacho mediante Decreto Metropolitano No. 012 de Agosto 18 estableciendo el artículo primero del mismo una vigencia 174 Folio 114 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 186 de dos años.
Tarifa que dicho sea de paso fue aceptada por los operadores al suscribir el Acta de iniciación de la operación temprana en la cual de manera expresa manifiestan: ‘Las partes acatan la tarifa fijada por el AMCO mediante Acuerdo Metropolitano No. 12 de 18 de Agosto de 2006’. Por esta razón MEGABUS S.A. no ha hecho actualización de tarifa, y por lo tanto mal haría en hacer recálculos periódicos cuando reiteramos su despacho le estableció una vigencia de dos años.
Así las cosas, y pese a haberle dado respuesta a Ud. en comunicación del 4 de Septiembre no es claro por qué insisten en que se le remitan los mecanismos de actualización de tarifas. Además en la comunicación precitada se le anexaron a Ud. las actas de iniciación de la operación temprana en la que nuestros operadores aceptaron dicha tarifa en los términos del Decreto No. 012 de Agosto 18/06.
Por lo expuesto MEGABUS S.A. no ha incurrido en ningún tipo de incumplimiento como Ud. quiere hacerlo ver.” 67. Con la comunicación GG-08-004 del 14 de enero de 2008175, INTEGRA S.A. le informó a MEGABUS S.A., sobre la reestructuración del crédito sindicado, contenida en el Otrosí No. 01 al Reglamento de Crédito de fecha Marzo 20 de 2005 suscrito entre INTEGRA S.A.176, por una parte y, por la otra, BANCOLOMBIA S.A. y GRANBANCO S.A. En la citada comunicación, INTEGRA S.A., señaló que “- El Otrosi que se adjunta cambia de manera importante las tasas de interés del crédito en detrimento de Integra SA., esto, por efecto de las circunstancias generadas a raíz de metodología de liquidación aplicada que varió nuestro IPK0 motivando la necesidad de Integra de solicitar reestructuración del crédito ante su incapacidad de pago presente y futuro. - Surgen nuevos condicionamientos para distribución de excedentes para cuando esto suceda. - Se determina el pago de una suma adicional a Junio de 2009 del 0,59% equivalente a $141.000.000,oo por comisión por efecto de a reestructuración. Adicional a lo anterior y teniendo en cuenta la trascendencia del asunto, se le castigó a Integra S.A. por efecto de la reestructuración obligada con el NO otorgamiento de crédito de tesorería que venia utilizando por $600 millones de pesos y se le asignó una calificación negativa ante sector bancario con sus consabidas consecuencias en contra de su buen nombre y desempeño. Como verá, las realidades económicas y financieras de nuestra compañía son cada vez más gravosas anotando además que nuestras proyecciones y presupuestos a la fecha nos están mostrando unos muy preocupantes resultados que en definitiva, harán a nuestra empresa inviable en el ejercicio económico del presente año si no cambian las realidades con las que actualmente se comporta el sistema acorde a sus métodos y realidades intrínsecas.
En reuniones anteriores manifestó nuestra empresa sus preocupaciones y no aceptación por efecto de las variaciones que motivaron el no recaudo tan siquiera de sus costos operacionales, ahora, dejamos este antecedente con el ánimo de mantenerla debidamente informada para todos los efectos.” 175 Folios 068 a 073 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 176 Folios 070 a 003 y 216 a 219 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Copia del Reglamento Original del Crédito Sindicado aparece a los Folios 190 a 214 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 187 68. Del mismo modo, mediante comunicación dirigida al Viceministro de Transporte el 18 de enero de 2008177, INTEGRA S.A. le informó por escrito, los hechos que, en su criterio, constituían “graves incumplimientos contractuales por parte de Megabús S.A. dentro del Contrato de Concesión”, lo mismo que, también a su juicio, “las gravísimas dificultades que atravesamos dadas las connotaciones de operación del Sistema Megabús de Pereira”, todo lo cual sintetizó así: “Para resumir, y tal como lo expresamos a usted verbalmente, Megabús S.A. se está equivocando en la forma de ajuste a la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado pues no se está dando cumplida aplicación a la fórmula prevista en el Anexo No. 10 del Contrato de Concesión y, además, Megabús S.A. no ha asumido el riesgo expresamente asignado al Ente Gestor en el literal (a) del numeral 13.2 del Contrato de Concesión por la no actualización de la Tarifa al Usuario en los términos de la Cláusula 63 del Contrato de Concesión. Lo anterior, además de otros asuntos que tuvimos la oportunidad de comentar a usted y a sus colaboradores, constituye en nuestra opinión un incumplimiento contractual de parte de Megabús S.A. que ha generado perjuicios a Integra S.A. en suma que a la fecha supera ya ampliamente los tres mil millones de pesos.
Como usted lo sabe, de no adoptarse de manera urgente los correctivos que sean del caso en la operación de Sistema, Integra S.A. verá seriamente amenazada la posibilidad de su subsistencia. Antes de proceder con la instauración de una demanda arbitral, trámite idóneo para resolver las controversias entre Megabús S.A. y sus concesionarios tal como lo disponen los Contratos de Concesión, quisimos enterarlo a usted como representante del Gobierno Nacional de los graves temas mencionados.
Por tal razón agradecemos su receptividad frente a los problemas enunciados con la seguridad de que ustedes sabrán adoptar las medidas gubernamentales que corresponda que, de no adoptarse, con plena seguridad pondrán en riesgo la viabilidad y financiabilidad de los Sistemas de Transporte Masivo ya adjudicados y harán imposible ciertamente la implantación de los Sistemas que a la fecha se encuentran en etapa de estructuración.” 69.
A su vez, con la comunicación del 28 de enero de 2008178, INTEGRA S.A. le hizo llegar a MEGABUS S.A. el documento preparado por esa Sociedad e intitulado “AUDITORIA Y SEGUIMIENTO AL PROCESO DE LIQUIDACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO MEGABUS”179, del cual, en dicha comunicación, INTEGRA S.A. señaló lo siguiente: “De éste, se desprenden importantes conclusiones y se evidencian las lamentables realidades que vienen golpeando de manera directa a nuestra empresa en lo ateniente a la forma como el Ente Gestor en Usted representado viene ejecutando el mandato que se le otorgó a través de nuestra fiducia mercantil; es de anotar, que tal cual lo hemos venido manifestando en diferentes escenarios, instancias y dependencias; acorde a nuestra realidades internas, proyecciones financieras y presupuestos, se evidencia una grave realidad que posiblemente lleve a la inviabilidad económica y financiera a nuestra empresa en el ejercicio del presente año de no cambiar sustancialmente las actuales condiciones tanto de operación como de administración en función de la falta oportuna de toma de decisiones en materia tarifaria acorde a lo contenido en nuestro contrato de concesión con ustedes pactado.” 177 Folios 074 y 075 del Cuaderno de Pruebas No. 2 178 Folio 007 del Cuaderno de Pruebas No. 2 179 Folios 008 a 139 del Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 188 A su vez, en el Documento elaborado por INTEGRA S.A., señala haber detectado la existencia de diez (10) errores, en los cuales funda sus reclamaciones. 70.
Con la comunicación M-0191 del 18 de febrero de 2008180, MEGABUS S.A. envió tanto a PROMASIVO S.A. como a INTEGRA S.A., el soporte de liquidación de pago a los Agentes del Sistema Megabús, con la cual hizo las siguientes precisiones: “1- Una de las responsabilidades del Ente Gestor es adelantar las respectivas liquidaciones a los agentes del Sistema.
Para los operadores de acuerdo a lo dispuesto en los contratos de concesión 01 y 02 de 2004, incluyendo todas las disposiciones definidas en el anexo No. 10 y para el caso del Concesionario del Recaudo, lo dispuesto en el contrato de concesión No 01 de 2005. 2- Los resultados de la distribución de recursos, son el producto de la aplicación adecuada de: Las correspondientes fórmulas consignadas en los contratos respectivos de concesión, el anexo 10 de los contratos de operación, de los resultados dados por el gobierno nacional como I.P.C., I.P.P y costo del combustible, del total de Km recorridos por cada uno de los operadores en la ruta troncal, de los pasajeros transportados en cada cuenca alimentadora. 3- La información de km recorridos y pasajeros movilizados, es verificada por los mismos directores de operación de los concesionarios o sus delegados como parte del procedimiento establecido por Megabus S.A. en acuerdo con los respectivos concesionarios.
Esta información es el insumo para el cálculo respectivo del I.P.K, incluido en el procedimiento de obtención de la tarifa técnica. 4- Una vez obtenida y verificada la información de los numerales 2 y 3, se procede a la aplicación de las fórmulas definidas en los respectivos contratos de operación y recaudo para la obtención de egresos del sistema por la operación realizada en ese período. 5- Recaudos Integrados S.A como concesionario responsable del recaudo por los ingresos de viajes vendidos, envía a Megabus S.A, el valor real consignado con las respectivas clasificaciones de saldos, información que requiere Megabus para realizar los correspondientes pagos a los agentes del sistema, una vez aplique los respectivos porcentajes de participación tal como lo indican los contratos de concesión respectivos. 6- Los resultados finales después de realizar los cálculos respectivos según las fórmulas establecidas en los contratos, son incluidos en la ‘Liquidación Semanal del Sistema Integrado de Transporte Masivo Megabus’, la cual es enviada a la Fiduciaria para el pago respectivo a cada agente del sistema. 7- Los contratos de operación o recaudo no establecen una metodología de cálculo única para la obtención de resultados, de esta manera se puede utilizar cualquier modelo de procedimiento o software que permita obtener la distribución de recursos. 8- Megabus S.A está enviando de manera oportuna los resultados de cálculo de distribución de recursos para los correspondientes pagos, siempre que el recaudador haga la consignación también de manera oportuna. 9- Megabus S.A no ha cambiado como se ha expresado en el oficio de la referencia de manera inusitada la presentación de archivos que contienen los reportes, la información suministrada es la acordada en reunión de los actores, en presencia de los gerentes y su equipo técnico y sus 180 Folios 116 y 117 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 189 mejoras han sido solicitadas por los mismos operadores, como la solicitud elevada por Integra S.A, respecto de anexar a la liquidación, los datos de demanda de pasajeros en estaciones, solicitud atendida de manera oportuna.
Por último es importante aclarar que con el ánimo de garantizar el debido procedimiento y verificación sobre la veracidad de resultados presentados por Megabus S.A dentro del proceso de distribución de recursos, tanto los operadores como el recaudador del sistema Megabus, deberían al interior de sus equipos de trabajo propender por la escogencia de métodos alternos de cálculo para evidenciar los resultados de maneras diferentes y así realizar una verdadera auditoria a la distribución de recursos, haciendo uso de la información básica y suficiente dada por Megabus dentro de los anexos envidos de manera semanal a la Fiduciaria, con la libertad plena de poder comprobar además la información de carácter pública suministrada por el gobierno nacional y utilizada en los respectivos cálculos ya citados.” 71.
Así mismo, mediante la Comunicación M-0265 del 29 de febrero de 2008181, MEGABUS S.A. le informó a INTEGRA S.A. lo siguiente: “1- Es cierto como usted bien lo manifiesta en el oficio de la referencia, que la forma de presentación de las cifras de las liquidaciones ha sido el producto de las concertaciones entre los actores. Sin querer decirse que el procedimiento ha seguir sobre la escogencia del método para llegar a la cifras una vez se apliquen los preceptos de fórmulas contractuales sea iniciativa de la concertación, pues como se dejó claro en el oficio 0191, existen métodos alternativos de obtención de resultados que termina en cuadros resúmenes dados a la Fiduciaria para los correspondientes pagos. 2- Megabus S.A., ha evaluado con detenimiento cada una de las observaciones presentadas en el documento elaborado por el asesor financiero de Integra SA, enviado a Megabus S.A. ‘Auditoria y Seguimiento al Proceso de Liquidación del Sistema Integrado de Transporte Masivo’, en las cuales se han encontrado argumentos que permiten abrir una discusión sobre la forma como tanto el Operador Integra S.A. y el Ente Gestor discrepan en los resultados, producto seguramente de la interpretación a los preceptos contractuales, no significando que necesariamente en algunos aspectos sea válido lo presentado por el Ente Gestor en los procesos de liquidación o que lo manifestado por Integra S.A. tenga validez, por lo que se hace indispensable una reunión con los actores involucrados, para acordar algunos aspectos sobre el proceder en materia de liquidación. 3- En lo que respecta a la escogencia del método para llevar a cabo la respectiva liquidación, Megabus S.A no comparte, como usted lo expresa, que no resulte lógico que el hecho de concertar con los actores la presentación de resultados aclarado en el numeral 1, implique la entrega del procedimiento metodológico de parte del Ente Gestor, pues en este caso, una cosa es la forma de presentación de resultados con las cifras fundamentales para obtener cualquier resultado y otra es la manera como se llega a ellas.
En todo caso y como se aclaró en oficio 0191, enviado por Megabus S.A a los operadores y el recaudador, la escogencia de un método alterno de cálculo permite evidenciar mejor las diferencias entre los diferentes resultados. 4- La presentación de resultados de liquidación ante los operadores y la fiduciaria tuvo un ajuste por acuerdo mutuo entre los actores, pero el hecho que se envíe la primera hoja de presentación de resultados en una hoja dinámica para efectos de facilidad de comparaciones y copiar de manera mas simple los resultados a otro tipo de formatos, no implica que la presentación 181 Folios 118 a 120 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 190 cambie, pues en nada tiene que ver la distribución de datos en una hoja con el formato de software que la calculó. Por otra parte siempre se ha enviado la presentación de la primera hoja en formato Excel para efectos de lograr copiar a formatos distintos para posteriores procesos del operador, y los resultados de anexos que hacen parte del procedimiento metodológico en formatos pdf.
Es cierto que los anexos hacen parte de la liquidación y que se requiere que los operadores tengan conocimiento de ellos, por lo tanto los resúmenes de los mismos son enviados de manera oportuna a la fiduciaria, se envían: - Resumen de liquidación. Contiene dos hojas. Este formato contiene los datos principales para la distribución de recursos, como período, Índices de variación, número de pasajeros movilizados por cuenca, número de Km recorridos por los autobuses articulados y alimentadores, valor de la tarifa para cada actor del sistema, pasajeros no validados y valor de recaudo del periodo a liquidar (dato suministrado por el Recaudador). - Anexo 1: Cuadro resumen de viajes vendidos durante el periodo analizado, (Datos suministrado por el Recaudador). - Anexo 2: Cuadro resumen de los Km recorridos en rutas alimentadoras por cuenca, dato validado con los directores de operación de cada operador o su delegado, de manera periódica. - Anexo 3: Contiene resumen de los Km recorrido por los autobuses articulados por día y por cada ruta.
Así como también número de pasajeros movilizados por cuenca, dato validado con los representantes de los operadores y el recaudador para cada periodo. Cuadro resumen de los viajes validados en cada estación (dato suministrado por el Recaudador). - Anexo 4. Cuadro resumen del cálculo de la tarifa - Anexo 5. Cuadro resumen de los viajes validados en cada una de las estaciones del sistema por día y para el período de análisis (este anexo se aporta últimamente por solicitud de Integra S.A) Atendiendo que muchas de las observaciones contenidas en el documentos fundamentalmente obedecen a una interpretación unilateral de su parte, y con el fin de unificar criterios a aplicar dentro del proceso de liquidación de distribución de recursos a cada uno de los agentes del sistema, queremos manifestar nuevamente el interés de realizar una reunión el día jueves 6 de marzo a las 8: 00 a.m, en la sede de Megabus SA, con los actores involucrados, de antemano le extendemos invitación, para dar claridad a cada uno de los aspectos tratados.” 72.
Los días 6 y 8 de marzo de 2008, en reuniones celebradas del Comité de Planeación a la que concurrieron los representantes de INTEGRA S.A., PROMASIVO y RECISA S.A., y los funcionarios de MEGABUS S.A., entre ellos, sus representantes legales, se evaluaron las observaciones a las liquidaciones del Sistema presentadas por INTEGRA S.A., de todo lo cual se dijo lo siguiente y se dejaron las siguientes constancias, según consta en las respectivas Actas,182 cuya transcripción textual se hace a continuación: 182 Folios 475 a 483 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 191 “1.
Introducción: La Gerencia de MEGABÚS S.A. considera necesario realizar algunas precisiones antes de iniciar con la evaluación de cada una de las observaciones presentadas por INTEGRA. Estas observaciones son: a) No se trata de ‘errores’ en la liquidación, sino observaciones, normales en un proceso relativamente reciente y en el que todos los actores del proceso hemos aprendido.
En ese orden de ideas no hay ‘manipulación’ de ninguna índole y menos en un el proceso de liquidación del cual participan delegados de cada uno de los agentes del Sistema. b) Se solícita en adelante no realizar conversaciones informales con los funcionarios de MEGABUS sino que los temas deben tratarse en las instancias que el Contrato prevé. c) Se solicita de parte de la Gerencia igualmente que las dificultades y observaciones que se tengan relavas al Sistema se ventilen en primera instancia ante MEGABUS y no en los gremios o en los medios de comunicación puesto [que] sólo hace daño a los operadores y a MEGABUS y pone en riesgo las inversiones de todos. d) Evaluación de observaciones: Se deja claro por parte de MEGABUS que las observaciones se revisaron dentro del marco legal de las concesiones que es el contrato. e) Se propone presentar una a uno las observaciones y que se tomen decisiones en cada punto, dado que en algunos casos el punto es de interpretación. f) Igualmente se plantea la posibilidad de firmar el acta inmediatamente sin embargo el Dr. TORO PULGARIN manifiesta que él no firma hasta tanto no revisen sus abogados, en virtud de la reclamación que actualmente se ventila ante el Tribunal de arbitramento.
Se le aclara que lo importante es firmar las actas así se dejen constancias o salvedades pero que no se dejen actas sin firmar PUNTO UNO. Manipulación de datos DANE: Los valores reportados por el DANE relacionados con el IPC no concuerdan con datos de cálculo para el ajuste de la canasta de costos usada por MEGABUS S.A. En este punto, aclara el Dr. TORO que la palabra manipulación ha sido mal interpretada por el ente gestor, toda vez que se refiere a la realización de los cálculos con estos indicadores y no una mala intensión del Ente Gestor por beneficiar a alguna de las partes, aclara también el Dr. MARIN, que no se puede desfigurar la apreciativa de ‘error’ que se manejó en el documento enviado a los involucrados del sistema, toda vez que no se aplicaron las fórmulas que estaban inmersas en los diferentes contratos de concesión, la Dra. Vanegas acepta que efectivamente se trata de un error en la aplicación de las fórmulas del contrato de concesión. Se hace la aclaración que se aplica el IPC que el DANE reporta como el de mes es decir el IPC del mes de Febrero que reporta el DANE sólo es aplicado en el mes de Marzo que es cuando el DANE lo reporta, el Dr. SEBASTIAN NIETO aclara que el contrato en la cláusula 62.4. literal d define el IPCi así: Índice de precios al consumidor vigente en el periodo i según el DANE.
Aclarado lo anterior todos los agentes del Sistema están de acuerdo y se concluye que se está aplicando el IPC correcto y no se están manipulando los datos del DANE. PUNTO DOS: MEGABÚS S.A. realiza el ajuste de la canasta con base en la sumatoria de las variaciones mensuales (igual al tercer error): Se refiere al cambio de ajuste en la canasta de costos cuando el 50% del IPC anual es el resultado de la suma de las variaciones acumuladas mes a mes.
La Dra. VANEGAS señala que al igual que en la reclamación que en la reclamación que en su momento presentó PROMASIVO se aplicó retroactividad en las liquidaciones, debe darse igual tratamiento en esta caso por las observaciones de INTEGRA. Sin embargo considera que en adelante la revisión de las liquidaciones deben tener una vigencia, pues en la medida en que transcurran las concesiones hacer esa retroactividad va a hacerse mucho más complejo.
El Dr. TORO propone que en virtud que las empresas deben estar certificadas en el sistema de calidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 192 se elabore un documento avalado por todos, no un acta, que sea asegurado en el Sistema de calidad que permita una real y oportuna trazabilidad de los datos y cálculos realizados con sus respetivos soportes, complementa la Dra. VANEGAS que la revisión de esas liquidaciones (observaciones o conformidad) se haga en el Comité de Planeación. Agrega el Dr. TORO que la metodología de TRANSMILENIO es muy buena, manda los anexos de las liquidaciones en físico muy completos explicando uno a uno los aspectos que la tarifa varíe o no en función del anexo del contrato, reitera entonces la necesidad de la elaboración de un documento mensual que permita la trazabilidad de la información. Queda aprobado por todos la realización de dicho documento, lo más pronto posible.
A partir de la revisión que es objeto de estas observaciones, trimestralmente con ese documento se haría una revisión en el Comité de Planeación en las cuales van a quedar en firme o se van a hacer observaciones frente a esas liquidaciones sobre ese trimestre después de corregidas de ser el caso se entienden que quedan en firme y no se revisan.
En cuanto a la reclamación de este punto MEGABÚS considera que revisado el contrato la observación presentada por INTEGRA es correcta, posición que comparten igualmente PROMASIVO y RECISA. PUNTO CUATRO: Se considera para efectos de la actualización de la canasta de costos con la formula suma-producto de Excel y debe ser una productoria: = (1+sumaproducto (a1:a5)) se multiplica los elementos de cada matriz y las matrices deben ser iguales MEGABÚS S.A. explica que como se observa en la presentación tratándose de valores tan pequeños los resultados en ambas formulas son equivalentes al aproximar a la segunda cifra decimal.
RAMON TORO señala que esa diferencia mínima suma en el tiempo y se repite n veces que dada esa realidad, lo que se debe hacer es la correcta aplicación de la fórmula contractual. La Dra. MONICA VANEGAS señala que está el Ente Gestor de acuerdo con la observación presentada. Los demás agentes del sistema están de acuerdo y se aplicará la fórmula del contrato para el ajuste de la canasta.
Se deja constancia que se acepta el error pero no se acepta que se trata de un error voluntario e intencional. PUNTO CINCO: Mal uso de la fórmula para la participación económica de MEGABUS S.A. (se deriva el error 6, IPC mensual no anual). No está aplicando el valor del IPC anual sino el IPC mensual, modificando de esta manera la formula contractual.
Se acepta la observación de INTEGRA y se debe aplicar la fórmula del contrato para determinar la participación económica de MEGABUS S.A. PUNTO SIETE: Uso de IPK diferente al contractualmente pactado (6,54): Modifica el costo del kilómetro y de la tarifa inicialmente pactada colocándola en unos valores muy por debajo de lo establecido. Este punto es parte esencial del Tribunal de arbitramento que en la actualidad se adelanta en la Cámara de Comercio de Bogotá. En igual medida se solicita de parte de Integra S.A. que estando de acuerdo en lo manifestado por Megabús; se hace necesario que de parte del Ente Gestor sustente el origen de los IPK0 utilizados para la variar los originales en cuanto a pesar de varias solicitudes, esta información no se le ha entregado limitándose solo el ente gestor a narrar conceptos sin entregar el sustento matemático a través del cual se llegó al número utilizado como IPK0 de parte del Ente Gestor dado lo anterior, determina Megabús que no estando preparado para esta reunión, será objeto de análisis y discusión en la próxima reunión que se coordina en la cual se presentará a todos los involucrados la metodología empleada para el cambio de IPK0.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 193 PUNTO OCHO: Error de interpretación: Se refiere a que MEGABÚS S.A. actualiza su participación económica a partir del mes de agosto de 2006, y que debe actualizarse es a partir del mes de diciembre de 2004 (relaciona anexo 10 numeral 1.3 y numeral 5.2 y 5.3 del contrato de concesión), (igual al error 9): Integra S.A. manifiesta que la actualización de la participación económica de MEGABÚS S.A., debe darse a partir de la fecha de inicio del contrato de Integra S.A. En este punto se aclara que en cada contrato se establece cual es la fecha que debe tenerse como punto de partida para la actualización de tarifa.
En ese orden de ideas estas fechas son PROMASIVO S.A. e INTEGRAL S.A. la fecha de perfeccionamiento: 19 de agosto de 2004 y 1 de diciembre de 2004 respectivamente; RECISA: Desde el 31 de diciembre de 2004. La fecha de MEGABÚS S.A. se considera que debe tomarse la de perfeccionamiento del operador PROMASIVO S.A. que para el efecto es el 19 de agosto de 2004.
Este punto queda pendiente de definirse. PUNTO DIEZ: Integra S.A. argumenta que no se debe aplicar la función redondear (aproximado a 2 decimales) en las diferentes fórmulas: Se esta aproximando todas las fórmulas de ajuste de la canasta de costos y demás a dos decimales En este punto ARMANDO ALZATE de RECISA solicita no hacer cálculos sobre cifras redondeadas.
Se toma la decisión por todos los agentes del Sistema de no redondear para nada. En el caso del pago si contempla el redondeo. RAMON ANTONIO TORO insiste en que se trate el tema del IPK, se aclara por parte de JOSÉ JHON GALVEZ que ese documento ya se envió, la Dra. MONICA VANEGAS dice que se enviará nuevamente el documento enviado El Dr. SEBASTIÁN NIETO solicita que los documentos de las liquidaciones no se mandara en PDF si no en un archivo al cual pueda sacársele la información. Se acuerda que ese tema se revisará TAREAS PENDIENTES: Quedó pendiente por definir 1) IPP en las semanas partidas cuando los indicadores no han sido reportados por el DANE en los primeros cinco días 2) Fecha de actualización de tarifa de MEGABUS S.A. Se deja claro que en tanto se resuelven estas observaciones se sigue liquidando como hasta ahora.
Finalmente aprovechando la revisión de las liquidaciones se trae a conocimiento de los agentes del Sistema el empalme de índices. El Ing. HUGO RENÉ BEDOYA explica que ese empalme obedece a que ya el Banco de la República a partir de Diciembre de 2006 ya no produce los índices de precios al productor (IPP) sino el DANE. ¿CÓMO EMPALMAR ÍNDICES? El presente documento se realizó con el fin de explicar a los usuarios del IPP cómo se obtiene el coeficiente de empalme de un índice.
Aunque si bien es un procedimiento fácil de realizar, es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 194 conveniente explicarlo a los diferentes usuarios con el fin de garantizar transparencia en el procedimiento de cálculo del IPP. Procedimiento del empalme: El procedimiento de empalme es relativamente fácil, basta con tener dos series de datos y que al menos, se disponga de información de las dos series para un mismo periodo.
A continuación se presentan dos series del IPP, con la condición requerida. Banco de la República DANE IPP Oferta IPP Oferta Interna Interna Oct-06 165,40 Nov-06 165,98 Dic-06 166,16 100,00 Ene-07 100.20 Feb-07 100,33 Mar-07 100,61 Se entrega copia de mail del DANE. Se suspende la reunión la cual se reinicia el 14 de Marzo de 2008 a las 8:00 a.m. FECHA: 14 de Marzo de 2008 LUGAR: SALA DE JUNTAS MEGABÚS HORA INICIAL: 8: 00 a.m. HORA FINAL: 10:30 a.m. Cesar Augusto Marín: dice que en la actualización de la tarifa alimentadora de los operadores según el anexo 10 se actualiza mes a mes y no se actualiza desde que empieza la operación del mismo, en la liquidación del ente gestos se actualiza en octubre de 2006 y no tiene en cuenta las variaciones de la canasta de costos de transporte desde diciembre de 2004 hasta octubre de 2006 mes a mes.
La doctora Mónica Vanegas Betancourt dice que lo vamos a revisar y si es necesario realizar los ajustes pertinentes. La otra observación que hace el señor Marin es que primero, se debe traer a valor presente la tarifa de Megabús SA. y no se hizo, y segundo cual es la fecha de inicio de operación para Megabús SA. La Dra. Vanegas dice que la participación económica de Megabús S.A. se debe llevar a pesos corrientes de la fecha que inicio el contrato, en este punto estamos de acuerdo que hay que cambiarlo, el segundo punto es cuál es la fecha de inicio de ejecución del contrato? LPG: Considera que la fecha de inicio de ejecución del contrato es la misma del inicio de ejecución del contrato de Promasivo S.A. que es el 19 de agosto de 2004.
RAT: considera que esta fecha de inicio castiga a Recisa y a Integra.S.A. LPG: Señala que no se pueden tomar decisiones sobre la base de a quien le conviene, incluso agrega que no se ha permitido que Megabús S.A. realice operaciones matemáticas para tomar las decisiones a la luz del contrato. Los contratos estaban previstos para iniciarlos simultáneamente, sin embargo por causas conocidas eso no se logro y se omitió realizar el ajuste en el segundo contrato de concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 195 RAT: Propone que se tomen las fechas de los tres contratos y se promedie y no que se valla (sic) a la fecha extremo de Promasivo S.A. SNS: Considera que Promasivo S.A. no se encuentra afectado por tomar esa fecha de inicio pero que sí considera que pudo existir un error al no ajustarse el contrato de Integra S.A. en esa fecha.
YD: Dice que Recisa está interesado en que respete el contrato que firmamos y la fecha de inicio del contrato. M.V: Aclara que la fecha de Recisa no varía y lo que se está discutiendo es la fecha de actualización de Megabús S.A. y agrega que Integra presento unas observaciones a la liquidación que se trataron en la reunión del 06 de marzo de 2008 y la introducción que hizo Megabús S.A. es que no se hicieran números con el fin de que las decisiones no se tomaran por conveniencia, el análisis debe ser desde el punto de vista técnico y jurídico y así se hizo, la reunión pasada se reconocieron muchas de las observaciones presentadas por Integra S.A. donde tenían razón pero tampoco tenemos que aceptar cuando no estamos de acuerdo.
LPG: Señala que tanto Ramón Antonio Toro como Sebastián Nieto Salazar que estuvieron presentes durante el proceso licitatoria de la operación tiene claro que la fecha era una sola y era la misma para los dos contratos que debían suscribirse simultáneamente por lo tanto frente a la confusión que genera la fecha de inicio debe resolverse atendiendo lo que claramente se quiso decir que la fecha de inicio de Megabús S.A. era la del inicio del sistema que finalmente es la fecha de Promasivo S.A. Yolanda Delgado: Señala que Recisa queda en la cola, donde la Dra. Mónica aclara que esta descontextualizada con la reunión del 06 de marzo de 2006 y que además la fecha de Recisa no se está discutiendo.
Yolanda Delgado: Señala que exige respeto y que tiene todo el derecho de preguntar sobre el contrato y el Dr. Juan Manuel le pedio que estuviera en esta reunión para revisar la parte jurídica para aclarar las dudas que surjan. Cesar Marín: Señala que la fecha de Megabús S.A. afecta la tarifa de los demás actores del sistema. Pero además menciona que cuando el inicio de ejecución del contrato se da en el mes, si afecta las tarifas de los demás agentes del sistema.
Mónica Vanegas: La fecha de Megabús S.A. no es atadura para los demás, cada operador tiene una fecha de inicio y por lo tanto cada tarifa se actualiza independientemente y solo afecta a Megabús S.A. Hugo René Bedoya: Para la actualización de la tarifa de cada operador se toma la fecha de inicio de su contrato y se aplican las formulas del anexo 10.
Mónica Vanegas: Estamos de acuerdo en la primera parte de la observación que consiste llevar a pesos corriente la participación económica de Megabús S.A. no a partir de partir de junio de 2004 sino a partir de la fecha de inicio de Megabús SA. El otro tema que es un tema de interpretación jurídica del contrato es cuál es la fecha que se tiene que tomar para Megabús y no para los operadores que tiene la fecha de inicio definida en el contrato.
Entonces Megabús S.A. considera que la fecha de inicio para Megabús S.A. debe ser la del contrato de Promasivo que es el 19 de agosto de 2004, pero esta fecha no afecta la fecha de actualización de los demás operadores, propone como no estamos de acuerdo este punto se someta a votación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 196 Ramón Antonio Toro: Deja la siguiente salvedad que lo que se está discutiendo es a favor de unos dineros que son públicos y que el único escenario al que se quiere llegar es que se respete el contrato.
Sebastián Nieto Salazar: Este escenario es muy importante y dice que si hay un error es responsabilidad de todos porque de una u otra forma nos hemos equivocado, agrega que no está de acuerdo que se someta a votación. Yolanda Delgado: propone aplicar la formula de interpretación del contrato, la cual una vez leída se puede establecer que no aplica.
Luz Piedad Gómez: Reitera que se debe acudir como mecanismo de interpretación de esta cláusula al espíritu de la norma. Debemos ser capaces de construir entre todos y que tenemos que aceptar también lo que los otros proponen, no solamente aceptar lo que alguno de los operadores reclamen. Consultada las posiciones sobre este punto Promasivo S.A. considera no estar afectado, Integra S.A. no está de acuerdo y Recisa considera que no debe opinar sobre relaciones contractuales de otros.
Mónica Vanegas: Se considera suficiente ilustración en el punto anterior y se revisaran las tareas pendientes: • Revisión conjunta de Integra SA. y Promasivo S.A. sobre el tema de la alimentación. • El empalme del índice de precios al consumidor IPP por parte del DANE. Con respecto al IPK se aclara: 1. Se acordó no tocar el tema del IPK en esta mesa por que esta en otro escenario sin embargo Megabús S.A. se comprometió a reenviar el documento escrito con las explicaciones.
Ramón Antonio Toro: Deja la constancia que no se le han dado los números, sustento matemático sobre el cual se hizo el cálculo del IPK y que el tema debe ser tocado en cuanto el contrato es muy claro en este aspecto. Armando Álzate: Señala que Recisa tiene inquietud sobre la fecha de actualización del contrato que aun no se ha aplicado, se le aclara que la fecha es 31 de diciembre de 2004 pero que en la practica no se ha hecho hasta tanto no se terminara esta reunión. La segunda observación consiste en que los pasajeros no validados pagados por Recisa no le están generando participación por este tema y se aclara que todos están de acuerdo con esta observación y se empezara a pagar dichos pasajeros por contingencia o no validados.
Ramón Antonio Toro: Sin embargo considera que Recisa tiene deficiencias en otros temas como es el caso de las contingencias en los casos que falle el servicio de energía. Luz Piedad Gómez: Aprovecha y hace un llamado a la modificación de las cláusulas de las multas de los contratos, lo que permitirá el ajuste de todos los temas. Como las observaciones revisadas en este comité ya fueron ajustadas pero se tiene algunas diferencias con respecto a los cálculos de Integra S.A. se propone que de manera conjunta se realice la revisión respectiva.
Se levanta la sesión a las 10:30 a.m. y se firma por quienes asistieron”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 197 73. Con la comunicación M-0736 del 30 de abril de 2008, en respuesta al oficio GG-08- 052 de INTEGRA S.A., mediante la cual solicitó información relacionada con el pago de la participación económica con ocasión de la reliquidación de los agentes del Sistema Megabús, MEGABUS S.A. señaló que: “1- El proceso de reliquidación a los agentes del sistema es el resultado de los procedimiento en atención a las observaciones formuladas de manera verbal y escrita por ambos operadores del sistema Megabus y por Megabus 2- Los ajustes a los procedimientos que condujeron a obtener una nueva distribución de los recursos producto del servicio prestado de transporte Masivo, fueron acordados entre Integra S.A, Promasivo S.A, Recaudos Integrados S.A y Megabus S.A, debido a que se requería dar claridad a interpretaciones contractuales de todos los actores, que eran necesarias estandarizarlas en aras de mantener transparencia en los procesos de liquidación e igualdad de criterios, sin pretender en ningún momento evadir las disposiciones establecidas en los contratos de concesión y recaudo, 3- Megabus S.A, deja claridad expresa que el proceso de reliquidación de la partición como respuesta a los acuerdos definidos en las reuniones por los actores involucrados, realizadas los días 6 y 14 de marzo de 2008, obedeció a atender observaciones de todos los agentes del sistema y no a errores como usted lo manifiesta, y lo que no es extraño a este proceso, pues ya ha atendido procesos de reliquidación en varias oportunidades por efecto de nuevas situaciones causadas por la misma dinámica de la operación, como por ejemplo patronamiento de rutas. 4- La distribución y porcentaje de descuentos en la nueva liquidación del Operador Promasivo S.A. favor del Operador Integra SA, conserva los mismos principios de gradualidad de descuentos por periodo, que se aplicó en su momento a favor de Promasivo S.A. y con cargo a Integra SA. 5- Para el caso de la reliquidación de participación a favor de Integra SA, se abonará un porcentaje como se muestra en el cuadro adjunto.” 74.
Mediante comunicación SGOC/PE-365 del 11 de agosto de 2008183, el Director del AMCO, le señaló a la Gerente de MEGABUS S.A., que “[e]n virtud de lo establecido en el Convenio Interadministrativo No. 04 de 2004, le corresponde a MEGABUS S.A., solicitar la actualización de la tarifa para el SITM, indicando además las variaciones de los indicadores y variables con los cuales se desarrolla la actualización tarifaria e informar los mecanismos de actualización que fueron pactados en la minuta definitivas del contrato o las modificaciones a que se dio lugar”, razón por lo cual le requirió “dicha información a fin de estar preparados, con los elementos necesarios y dar oportuna respuesta al momento que nos sea requerido tramite relacionado con la tarifa del sistema masivo”. 183 Folio 099 del Cuaderno de Pruebas No. 4.
Así se reconoce en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano 010 del 29 de octubre de 2008. Folio 336 del Cuaderno de Pruebas No. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 198 75. Antes del inicio de la Fase de Operación Plena, con la comunicación M-1402 del 22 de agosto de 2008, dirigida al AMCO184, la Gerente de MEGABUS S.A., solicitó de esa autoridad de transporte fijara la tarifa de inicio del SITM para el primer mes de Operación Plena, en los siguientes términos: “Megabús S.A., en cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los concesionarios de operación y atendiendo lo dispuesto en la cláusula 63.1 de los contratos de concesión 01 y 02 e 2004, relativo a la tarifa de inicio del SITM para el primer mes de Operación Plena, una vez aplicada la fórmula prevista en tales contratos solicita comedidamente que su despacho fije como tarifa usuario de inicio de la operación plena la suma de $1.100 pesos m/cte, basada en un valor de Novecientos ($900) pesos constantes del mes de diciembre del año 2004, equivalentes en pesos corrientes para el mes el mes de agosto del año 2008.
Para la correspondiente actualización fueron considerados los valores del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C) y su correspondiente variación, suministrados por el Departamento Nacional de Estadística (DANE). Es de anotar que esa tarifa usuario inicial empieza su proceso de actualización de conformidad con lo dispuesto igualmente en la cláusula 63.1 ya citada.
Lo anterior se solicita en virtud de la cláusula 64. Competencia para la determinación de la Tarifa al Usuario que señala al Área Metropolitana del Centro Occidente como la entidad competente para establecer la Tarifa al Usuario, como ente superior dentro de dicha entidad metropolitana, responsable de fijar las tarifas de los servicios de transporte terrestre automotor dentro del área de influencia del Sistema Megabús, y atendiendo lo previsto en la cláusula 60.3.
Costeabilidad de la Tarifa al Usuario: Con sujeción a la aplicación previa de los demás principios, la Tarifa al Usuario deberá considerar la capacidad de pago del usuario y ser competitiva con los sistemas de transporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia del Contrato”. A su vez, en respuesta a la solicitud del Director del Área Metropolitana Centro Occidente contenida en el oficio SGOC/PE-365 del 11 de agosto de 2008185, con la comunicación M-1454 del 28 de agosto de 2008186, la Gerente de MEGABUS S.A., señaló que ya, “… mediante comunicación M-1402 del 22 de Agosto pasado se le informo a su dependencia el valor de la tarifa de inicio del Sistema, en consideración a la cláusula 63 de nuestros contratos de concesión. Esta tarifa igualmente de conformidad con lo señalado en los contratos debe actualizarse los tres (3) primeros días hábiles de cada mes calendario i, es decir el mes calendado i va de Agosto 23 a Septiembre 23 y en caso de que haya lugar a un ajuste, este se reportará de manera inmediata a la Autoridad de Transporte para que realice el ajuste de conformidad con lo previsto en el Convenio Interadministrativo.
En cuanto a su solicitud de indicar las variaciones de los indicadores y variables con las cuales se desarrolla la actualización tarifada, me permito informarte que las variables para la actualización de la tarifa al usuario son las consagradas en la cláusula 63 del Contrato de Concesión (de los cuales el AMCO tiene copia) y la variación de los indicadores se hace 184 Folio 316 del Cuaderno de Pruebas No. 24 y Folio 285 del Cuaderno de Pruebas No. 26.
Así se reconoce en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano 010 del 29 de octubre de 2008. Folio 336 del Cuaderno de Pruebas No. 26 185 Folio 099 del Cuaderno de Pruebas No. 4 186 Folio 100 del Cuaderno de Pruebas No. 4. Así se reconoce en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano 010 del 29 de octubre de 2008. Folio 336 del Cuaderno de Pruebas No. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 199 consultando los datos que arroja el DANE mes a mes y que se obtienen en la página web: www.dane.gov.co”. 76.
El 21 de agosto de 2008, terminó la Fase de Operación Temprana y a partir del día siguiente hábil, esto es, el 24 de agosto del mismo año, se inició la Fase de Operación Plena. 77. Transcurrido el primer mes de inicio de la Fase de Operación Plena, con la comunicación M-1733 del 6 de octubre de 2008187, MEGABUS S.A., atendiendo las fórmulas de los Contratos de Concesión en los términos previstos en el Contrato Interadministrativo de Operación y en el Acuerdo Metropolitano 06 de 2003, le solicitó al AMCO, aumentar la Tarifa al Usuario a $1.500, y para sustentar dicha solicitud anexó el documento técnico sobre la “Metodología para el cálculo de la tarifa técnica y la tarifa al usuario” de septiembre de 2008, el cual, dijo, arrojó una tarifa usuario de $1.468.85 que, de acuerdo al redondeo previsto en la Cláusula 63 de los Contratos de Concesión daría como resultado una tarifa usuario de $1.500.
MEGABUS S.A., reiteró que la tarifa del SITM, “tiene una relación directa no solo con los costos de los actores del mismo, sino también de manera importante con el número de pasajeros”, lo cual, dijo, se reflejaban en el análisis de relación usuarios vs. tarifa, cuyos resultados se reflejan en las gráficas y cuadros que citó en dicha comunicación. Así mismo, con la comunicación M-1891 del 7 de noviembre de 2008, dirigida al AMCO188, MEGABUS S.A., remitió otro Anexo del cálculo de la tarifa usuario y de nuevo reiteró que la tarifa del SITM, tiene una relación directa no solo con los costos de los actores del mismo, sino también de manera importante, con el número de pasajeros”.
Exactamente lo mismo se hizo con la comunicación M-2046 del 5 de diciembre de 2008189 y posteriormente con la Comunicación M-0200 del 6 de febrero de 2009190. 78. Mediante el Decreto Metropolitano No. 10 de 2008191, el AMCO estableció como tarifa para el usuario en la jurisdicción metropolitana a partir del 1 de noviembre de 2008, para la utilización del sistema integrado de transporte masivo MEGABUS, una tarifa de $1.300, la cual sería cobrada desde la zona de alimentación o al momento de ingresar a los intercambiadores o a las estaciones definidas a lo largo de los corredores del sistema, por una sola vez sin salirse del mismo, a través de la tarjeta electrónica suministrada por el titular del sistema. 187 Folios 286 a 303 del Cuaderno de Pruebas No. 26.
Así se reconoce en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano 010 del 29 de octubre de 2008. Folios 336 y 337 del Cuaderno de Pruebas No. 26 188 Folios 304 a 308 del Cuaderno de Pruebas No. 26 189 Folios 309 a 317 del Cuaderno de Pruebas No. 26 190 Folios 318 a 321 del Cuaderno de Pruebas No. 26 191 Folios 322 a 341 del Cuaderno de Pruebas No. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 200 En este mismo Decreto, la autoridad de transporte AMCO, determinó que dicha tarifa sería revisada, de acuerdo a las normas legales vigentes, previa presentación y análisis de la información que suministrara el titular del sistema Megabus S.A., conforme al Convenio Interadministrativo y el Acuerdo Metropolitano 06 de 2003, o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Según los considerandos del Decreto 010 de 2008, esta tarifa se fijó con fundamento en lo previsto en las cláusulas 60 de los Contratos de Concesión que señalan que, “Cláusula 60. Principios básicos del marco económico del Contrato El marco económico del Contrato, la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confiere a cada una de las Partes, se orientará al cumplimiento de los siguientes principios: 60.1.
Autosostenibilidad del Sistema Megabús en el tiempo. Permanentemente autónomo en sus flujos No requiera subsidio externo a la operación La Tarifa al Usuario reflejará en todo momento los egresos básicos del Sistema Integrado. 60.2. Autosostenibilidad de servicios adicionales. Servicios que se adicionen, integren o coordinen al Sistema Megabús (tales como Rutas Complementarias, nuevas vías para el funcionamiento de servicios troncales o alimentadores), deberán ser autosostenibles en sus flujos. Podrán participar de la Tarifa al Usuario unificada del Sistema Megabús si no afectan las condiciones financieras de ninguno de los Operadores.
De otra manera, estarán sometidos a una tarifa diferencial. 60.3. Costeabilidad de la Tarifa al Usuario. Con sujeción a la aplicación previa de los demás principios, la Tarifa al Usuario debe considerar la capacidad de pago del usuario Ser competitiva con los sistemas de transporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia del Contrato.
También señaló que en la solicitud formulada por MEGABUS S.A., anexó una tabla en la que indica que la tarifa al usuario sin reestructuración de rutas tendría una demanda de 106.000 pasajeros movilizados en cuyo caso la tarifa sería de $1.731,49, pero que con un comportamiento real tendría una demanda de 112.000 pasajeros movilizados en cuyo caso la tarifa sería de $1.468.85.
A su vez, la tarifa al usuario con reestructuración de rutas, con una demanda de 123.000 pasajeros movilizados, generaría un valor en la tarifa de $1.299.96. En cualquier caso, señaló el AMCO, la tarifa presentada por MEGABUS invocó el cumplimiento cabal y oportuno de las condiciones establecidas en el Acuerdo No. 6 de 2003, que quedaron establecidas igualmente en los Contratos de Concesión Nos. 01 y 02 de 2004, así como en el Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo, suscrito entre MEGABUS y el AMCO, con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 201 finalidad de darle seguridad a los futuros operadores acerca de la forma de actualización de la tarifa para garantizar la sostenibilidad del sistema.
El AMCO señaló que la solicitud de revisión de tarifa elevada por MEGABUS S.A., se hizo una vez comenzó la Fase de Operación Plena, “pues en el otrosí de los contratos quedó claramente establecido que la operación plena comenzaría dos años después del inicio de la operación temprana, circunstancia que se cumplió” el 21 de agosto de 2008, por una parte y, por la otra, señaló que “Los concesionarios y MEGABUS de manera concertada hicieron modificaciones a los contratos de concesión para ajustarse a las realidades que se presentaron en el desarrollo de la implantación del sistema, y del cumplimiento de los operadores de obligaciones contenidas en el contrato, concertación que permitió la aceptación de la tarifa inicial de la operación temprana en $1.100, cuando de conformidad con los estudios se había determinado inicialmente en $950.” El AMCO señaló que expidió el Decreto 07 de 2008, después de haberlo socializado con las comunidades y analizado sus inquietudes), por medio del cual se realizó la restructuración de las rutas existentes del sistema colectivo, buscando el equilibrio en la movilización de pasajeros entre los dos sistemas (transporte público colectivo y transporte masivo), no obstante lo cual se produjo la suspensión provisional del citado Decreto en lo relacionado con las rutas 2,19 y 23, motivo por el cual tal reestructuración no estaba vigente en su integridad.
Así mismo, el AMCO señaló que MEGABUS S.A., en su comunicación M-1402 del 22 de 2008, había señalado que la tarifa debe considerar la capacidad de pago del usuario y ser competitiva con los sistemas de transporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia del contrato. En todo caso, para establecer la tarifa, el AMCO consideró que los aspectos técnicos son de sin igual importancia, pero que era deber del AMCO, aplicar principios de equilibrio y justicia social que interpreten las realidades sociales que se viven por parte de las comunidades que integran el Área Metropolitana del Centro Occidente.
Así mismo, consideró (i) que el Área Metropolitana debía seguir adelantando el proceso de reestructuración de rutas sin desmejorar las condiciones de servicio a los diferentes sectores, hasta tanto cada uno de los sistemas cubriera los porcentajes que le correspondían conforme a los estudios que le servían de soporte, para que pudiera garantizarse su competitividad y autosostenimiento;
(ii) que el sistema integrado de transporte debía ser competitivo y eficiente para que pueda atraer cada vez más, nuevos usuarios al sistema; y, (iii) Que el transporte complementario presentaba una canasta de transporte que ascendía a más de $1.200, lo que permitía tener un sano equilibrio entre la tarifa para el Sistema Integrado de Transporte Masivo y el Transporte Complementario lo que facilitaría su equilibrio hasta tanto se adelante el respectivo proceso de integración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 202 Ello significa que la tarifa de $1.300 se fijó teniendo en cuenta los estudios de MEGABUS S.A. y en función de la restructuración de las rutas de transporte colectivo. 79.
Finalmente, mediante el Documento CONPES 3617 del 20 de Octubre de 2009, se definió la cofinanciación del Intercambiador de Desquebradas para el “Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para el Área Metropolitana de Centro Occidente (SITM-AMCO).” En él se lee que: “El Sistema de Transporte Masivo Megabús, inició su operación temprana el 21 de agosto de 2006 y su etapa de operación plena el 24 de agosto de 2008.
La infraestructura original prevista para el inicio del proyecto se encuentra totalmente construida y actualmente están en ejecución las obras incluidas en los Documento Conpes 3416 y 3503 que adicionan, complementan y optimizan el proyecto: la Avenida San Mateo y las zonas de precarga1 en el Municipio de Dosquebradas. El Ministerio de Transporte, en cumplimiento de lo establecido en el numeral III – Aspectos Institucionales, literal b) Mecanismos de seguimiento de los SITM del Documento Conpes 3368 de 2005, recibió y evaluó la solicitud de MEGABUS S.A. y recomendó la elaboración de un Documento Conpes para la cofinanciación del Intercambiador de Dosquebradas, teniendo en cuenta que se requiere de inversión pública para su construcción del mismo.
La ley 1151 del 2007 en su artículo 52, sobre apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo, estableció en su Parágrafo 1: “Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo económico, social, cultural y urbanístico de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podrá ampliar los convenios cofinanciados con el fin de aumentar la cobertura de estos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo”.
En concordancia con el cumplimiento de lo establecido en la ley 310 de 1996 que estableció las condiciones generales de participación de la Nación para este tipo de proyectos. B Justificación La construcción del intercambiador permitirá la vinculación adicional de 2.000 pasajeros al día y generará ahorros estimados en 15 mil kilómetros mensuales menos de recorridos alimentadores, que significan una reducción anual en costos operacionales de 360 millones de pesos, y una disminución del tiempo de viaje de los usuarios en 5 minutos por trayecto.
Esto significa para la ciudad un ahorro productivo aproximado de 1.500 millones de pesos anuales y una optimización de la operación de alimentación de la cuenca, en beneficio de los usuarios del sistema. Lo anterior permite concluir que la inclusión del financiamiento público del Intercambiador de Dosquebradas como parte del Sistema Megabus, es un proyecto que mejorará la calidad de vida de los ciudadanos del AMCO y, en especial de los pobladores de Dosquebradas, que indica su importancia estratégica para el País. Sobre el avance de ejecución del proyecto, este Documento CONPES señaló lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 203 III.
SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO PARA EL ÁREA METROPOLITANA DE CENTRO OCCIDENTE – LOGROS Y AVANCES DEL SISTEMA. El “Sistema Integrado de Transporte Masivo para el Área Metropolitana de Centro Occidente” (Sistema Megabús) ejecutó todos los frentes de trabajo requeridos para el inicio e implementación de la operación temprana en agosto de 2006 e inició su etapa de operación plena en agosto 24 de 2008.
Actualmente, se está trabajando en la ejecución de obras de infraestructura como la Avenida San Mateo y las Zonas de precarga en Dosquebradas. En 2004 se suscribieron los contratos de concesión con los dos operadores de las rutas troncales y las cuencas de alimentación y en 2005, el contrato de concesión para la implantación del sistema de recaudo y la plataforma tecnológica de operación y control.
En agosto de 2006 se dio inicio a una primera fase de operación del sistema y en agosto de 2008 se inició la etapa de operación plena, acorde a los otrosíes suscritos con los concesionarios de operación y recaudo. El Sistema Megabús, a agosto de 2009 ha movilizado más de 100 millones de pasajeros. En la implementación de la primera fase de la operación temprana se movilizaron en promedio, 85 mil pasajeros en día hábil.
Al poner en funcionamiento las otras 2 rutas troncales y la alimentación en la cuenca de Dosquebradas, se alcanzó una movilización cercana a 100 mil pasajeros en día hábil. Actualmente, con la operación plena, la movilización promedio de un día hábil es de 115 mil pasajeros, de los cuales aproximadamente el 15% se están ahorrando un pasaje ya que anteriormente cubrían el recorrido con el trasbordo entre dos rutas colectivas.
Acorde con las mediciones de satisfacción al usuario, ascensos y descensos y preferencias declaradas que se realizan periódicamente por MEGABUS S.A., el 10% de los usuarios del sistema son propietarios de vehículos particulares. (…) A. AVANCES EN CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA A partir del CONPES 3503 de 2007, Megabús S.A. ejecutó y puso en funcionamiento en agosto de 2008 la terminal de integración-Intercambiador de Cuba.
Esta terminal cuenta con tres grandes plataformas, una de las cuales servirá para la integración del transporte intermunicipal, un área total construida de 18.000 m2 en planta, y cuenta además con el parque Guadalupe Zapata, un importante espacio público sobre el Intercambiador de Cuba. Actualmente se adelanta la construcción de obras de mejoramiento de las zonas de precarga y consolidación en el municipio de Dosquebradas, y la primera fase de la Avenida San Mateo (intersección con la Avenida Las Américas).
La primera fase de la Avenida San Mateo comprende la construcción de pavimentos en la avenida las Américas por la calzada sur, un carril de descenso de la avenida San Mateo a conectar con la avenida las Américas en una longitud de 170 m y un ancho de 7.0 m para cada uno de los carriles del corredor solo bus con ancho de 3.5 m en una longitud de 425m.
También incluye la construcción de dos puentes nuevos. La etapa de preconstrucción de esta obra se inició el 6 de julio de 2009 y la de construcción el 7 de agosto del mismo año. En cuanto al avance de las zonas de precarga, a la fecha se han construido tres mil metros cuadrados de pavimento de un total de 16 mil a construir. (…) V. PROYECTO DEL INTERCAMBIADOR DE DOSQUEBRADAS Al inicio de operación y hasta el momento, el Sistema Megabús opera en el Municipio de Dosquebradas desde un intercambiador de operación temporal, ubicado frente el Centro Administrativo Municipal.
Este intercambiador, fue desarrollado para atender la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 204 inicial del sistema. Sin embargo, a medida que ésta se consolida, y se generan nuevos servicios, se requiere la construcción del intercambiador definitivo que mejora la operatividad y capacidad de Megabús, y que a su vez, permitirá la integración con el sistema colectivo de la ciudad.
Una vez construido el nuevo intercambiador, el actual servirá de estación en un sitio estratégico para permitir integraciones físicas y virtuales, tal como sucede hoy con la estación El viajero, anterior intercambiador temporal de Cuba. El intercambiador definitivo de Dosquebradas es una estructura estratégica para el Sistema Megabús, fue contemplado dentro del CONPES 3220 como susceptible de financiación, pero sin una cuantificación de costos, ya que no se contaba con los diseños definitivos.
Como política de desarrollo urbano e integración de los dos intercambiadores (Cuba y Dosquebradas)192 se efectuó por los Municipios, la formulación de sus respectivos planes parciales. El plan parcial de Dosquebradas, sin embargo, asignó como responsabilidad directa de los aportes públicos, la adecuación de infraestructura adicional, que no estaba relacionada con la naturaleza del proyecto, situación que en su momento inviabilizó la financiación del intercambiador.
Posteriormente, la Administración Municipal de Dosquebradas procedió a revisar el contenido del Plan Parcial Zona Centro, en especial en lo relacionado con la delimitación del área de planeación, la delimitación de las unidades de actuación urbanística y la distribución balanceada de cargas y beneficios contenidas en el Decreto Municipal No. 57, teniendo en cuenta que las cargas asignadas al municipio y a Megabús constituían un claro desequilibrio para las entidades públicas.
De esta manera las modificaciones sustanciales son: Construcción Avenida los Molinos: Asignada en el decreto No. 57 a la sociedad Megabús se asigna a las unidades de actuación urbanística con área de influencia directa, en forma proporcional, lo cual no es el caso del Intercambiador, que tiene su relación directa con la Avenida Simón Bolívar. Construcción de la calle 42 y 43: asignadas anteriormente al proyecto Megabús, la construcción de la 43 permanece en cabeza del proyecto (acceso de alimentadoras y buses troncales), mientras que la calle 42 se asigna a los particulares, descargando el proyecto de ésta inversión (entrada de troncales y algunas alimentadoras). Parque ubicado en la carrera 16 calle 43 esquina: carga asignada al proyecto en el decreto No. 57, es redistribuida entre otras unidades de actuación a cargo de los particulares.
Estas modificaciones se plasmarán en un decreto municipal que deberá ser expedido antes de la firma del otrosí al Convenio de Cofinanciación. Acorde con las recomendaciones del Documento Conpes 3503, se exploró la participación de inversionistas privados en un proyecto de gestión inmobiliaria que desarrollara la construcción de los espacios públicos adyacentes al intercambiador, y generara recursos de participación privada para cofinanciar esta infraestructura.
Efectuados los análisis se encontró que esta opción es viable, y que se podía obtener parcialmente los recursos necesarios a través de este mecanismo y se logró que los mismos asuman cargas anteriormente asignadas al proyecto (Avenida Molinos, Parque público y Calle 42), con un costo estimado total de 15 mil millones de pesos. Adicionalmente, se obtuvo un aporte directo para el intercambiador entre 4 y 5 mil millones de pesos, por parte del sector privado.
De esta manera, se proyecta construir el Intercambiador de Dosquebradas en el contexto de un moderno centro para el Municipio. El proyecto contempla en la primera etapa la intervención de 192 Estos Intercambiadores se denominaron Centro Administrativo Municipal – CAM en el CONPES 3220 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 205 cerca de 34 mil m2, donde se desarrollarán además de la estación de transferencia del Sistema Megabús, un centro comercial, un almacén ancla y espacio público aledaño. El proyecto está localizado entre las calles 42 y 43 con la Avenida Simón Bolívar.
El Intercambiador está compuesto por tres elementos (A) Portal, (B) Plataforma 1, y (C) Plataforma. Estos tres componentes ocupan un área de 11.600 m2 delimitados desde el Paseo de los fundadores hacia el oriente y las calles 42 y 43 en sentido norte-sur. La construcción del intercambiador permitirá la vinculación adicional de 2.000 pasajeros al día y generará ahorros estimados en 15 mil kilómetros mensuales menos de recorridos alimentadores, que significan una reducción anual en costos operacionales de 360 millones de pesos, y una disminución del tiempo de viaje de los usuarios en 5 minutos por trayecto.
Esto significa para la ciudad un ahorro productivo aproximado de 1.500 millones de pesos anuales y una optimización de la operación de alimentación de la cuenca, en beneficio de los usuarios del sistema6. Se construirán 1000 metros cuadrados de andenes y se espera tener un desarrollo inmobiliario de 3000 metros de espacio público, y finalmente, se estima una reducción de emisiones de CO2 de 4.500 toneladas año por la puesta en operación de esta infraestructura, asociados con la reducción del número de kilómetros recorridos.
El inicio de su construcción se prevé para el primer trimestre de 2010 y se estima para su ejecución un plazo de 10 meses. Una descripción más completa del proyecto se presenta en el Anexo 1. El costo de inversión del intercambiador es de 25.500 millones de pesos de 2009 incluyendo interventoría y predio. El Cuadro No. 2 presenta de manera detallada el costo de las actividades relacionadas con su construcción. (…) A. Financiación de la construcción del Intercambiador La financiación del intercambiador incluirá aportes por gestión inmobiliaria, de los cuales se obtendrá recursos para la compra del predio, la construcción de parte de las vías de acceso al intercambiador y el espacio público complementario.
Los aportes del Municipio de Dosquebradas y de la Nación serán destinados a la construcción de las obras inherentes a la operación del sistema y están cuantificados en 18.104 millones de pesos de 2008, de los cuales la Nación aporta 13.272 millones y el Municipio de Dosquebradas 4.832 millones. (…) B. Evaluación económica. En la evaluación económica se incluyó el cálculo de los costos de los recursos públicos para la construcción del intercambiador de Dosquebradas y los beneficios que el mismo aportará. Para este cálculo se estimaron tres beneficios principales cuantificables: Ahorro en tiempo que implica para los usuarios la entrada en funcionamiento del Intercambiador. Menores costos operacionales para el Sistema por la reducción en los kilómetros alimentadores recorridos y remunerables del mismo. Disminución de emisiones de CO2 en el proyecto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 206 (…) VI. COSTOS DEL SITM MEGABÚS A. Costos de Inversión Estimados del Proyecto Los costos acumulados del proyecto ascienden a $297.631 millones de 2008, de los cuales la inversión pública corresponde a $196.395 millones de 2008 y la inversión privada estimada corresponde a $101.236 millones de 2008”.
En el Anexo 1, el Documento CONPES describe el Proyecto del Intercambiador de Dosquebradas, así: “El proyecto se encuentra ubicado en la zona urbana del Municipio de Dosquebradas, en el sector de Paños Omnes, en armonía con el POT y está enmarcado en el Plan Parcial del sector del Centro del Municipio. La estación Terminal de Dosquebradas además de recibir los pasajeros de los buses articulados, recibirá los pasajeros provenientes de los alimentadores, que cuentan con sitios de parada predeterminados repartidos en gran parte del Municipio de Dosquebradas.
El área de construcción estimada es de 12 mil metros cuadrados. El proyecto del Intercambiador de Dosquebradas para operar como parte del sistema Megabús, se compone de las siguientes estructuras: Instalaciones de servicios (paneles de información, taquillas, teléfonos públicos, cajero electrónico, baños, parqueadero bicicletas) Vías de acceso y áreas de circulación para buses alimentadores y buses articulados. Plataforma de carga y descarga para pasajeros con capacidad de operación para tres buses articulados y siete buses alimentadores simultáneamente. Plataformas de embarque y desembarque. Acceso peatonal plataformas de embarque y desembarque. Áreas de acceso peatonal al Intercambiador Algunas obras necesarias de reposición de redes de servicios públicos existentes y nuevas redes del proyecto.
PLANTEAMIENTO URBANO El proyecto está localizado en el Municipio de Dosquebradas entre las calles 42 y 43 con la Avenida Simón Bolívar; este sitio está reglamentado por el Plan parcial implementado por el Municipio. El Intercambiador está compuesto por tres elementos (A) Portal, (B) Plataforma 1 (C) Plataforma 2. Estos tres componentes ocupan un área de 11.600 M2 delimitados desde el Paseo de los fundadores hacia el oriente y las calles 42 y 43 en sentido norte-sur.
La ubicación y su implantación buscan que el Intercambiador sea un punto de encuentro de la comunidad de Dosquebradas por la generosidad del espacio público circundante que se construirá en el marco del plan parcial y la gestión inmobiliaria que se desarrollará en las unidades de actuación urbanística del mismo (Parque, paseo, senderos.) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 207 El Paseo de los fundadores, eje estructural de la centralidad de Dosquebradas al interceptarse con el Intercambiador, pasa tangente a la estación propiciando que esta obra se convierta en un sitio obligado de paso, de salida y llegada a la ciudad.
Las Plataformas levantadas de acuerdo a las especificaciones de los buses, las dos plataformas principales permiten el abordaje en una misma plataforma de buses articulados y buses alimentadores buscando fluidez en el trasbordo. Cada plataforma tiene una longitud de 98 metros (14 módulos de 7 metros) y consta de control de flota, baños de conductores con casillero y depósito.
Cada 7 metros (un módulo) hay dos columnas que soportan la estructura de cubierta y los voladizos que marcan la zona de embarque creando un pasillo central que diferencia los pasajeros en espera y los que están en abordaje. La separación entre las plataformas la determina dos vías de 7.00 metros y 10.50 metros. El plan parcial ha recompuesto las cargas y beneficios del mismo, incluyendo como responsabilidad de los particulares equipamientos y espacio públicos necesarios para el desarrollo del mismo.
La primera unidad de actuación urbanística a desarrollarse contempla una primera etapa de 33 mil metros cuadrados para el desarrollo comercial, espacio público y el intercambiador del Sistema Megabús. En una fase posterior esta unidad se complementará con el desarrollo de vivienda. Los recursos públicos en esta unidad se destinarán únicamente a la construcción de la estructura del intercambiador.
Las cargas de predios, espacios públicos, desarrollos comerciales, vías nuevas les corresponden a los particulares. El intercambiador del Sistema Megabús en el municipio de Dosquebradas será una estructura conectada con todos los demás desarrollos a través de espacios públicos pero a la vez, totalmente independiente, por lo cual los usuarios pueden acceder a él sin ingresar a los desarrollos comerciales aledaños.
Los espacios públicos y los desarrollos comerciales y residenciales son un potencializador de mayores usuarios para el sistema, al generarse un nuevo polo atractor de viajes en el Municipio, el cual no existe y será atendido en su totalidad por el sistema Megabús. En el Anexo 2, se hizo una evaluación económica del Intercambiador de Dosquebradas en los siguientes términos: En este anexo se incluye el cálculo de los costos que los recursos públicos asumen para la construcción del intercambiador de Dosquebradas y los beneficios que el mismo aportará. Para este cálculo se estimaron tres beneficios principales cuantificables. Ahorro en tiempo que implica para los usuarios la entrada en funcionamiento del Intercambiador Menores costos operacionales para el Sistema por la reducción en los kilómetros alimentadores recorridos y remunerables del mismo. Disminución de emisiones de CO2 en el proyecto.
El costo económico del proyecto es el correspondiente a la inversión pública en la obra. (…) Los supuestos para el análisis son: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 208 • Costo monetario por minuto por ahorro en el viaje por la puesta en funcionamiento del intercambiador: si se tienen en cuenta que el 70% de los usuarios del Sistema tienen ingresos mensuales iguales o inferiores a dos salarios mínimos, se estimó un valor de 60 pesos por minuto. • Se consideraron sólo los usuarios que hacen uso del la Cuenca DQS, con un incremento de 2000 pasajeros para el segundo año del análisis, incremento que se estima con la entrada en operación del intercambiador. • Para el cálculo de ahorros operacionales se consideraron los menores kilómetros alimentadores que se recorren y su costo, descontando los mayores kilómetros recorridos en troncal y sus costos.
Cálculo del beneficio generado a partir del ahorro en tiempo para los usuarios: A partir de los ahorros en el tiempo del recorrido con la construcción del Intercambiador de Dosquebradas, se determina el valor anual de este beneficio. (…)”. B. ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS PRETENSIONES Pretensión Primera La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “Que se declare que MEGABÚS no tiene el derecho de modificar unilateralmente las fórmulas contractuales relacionadas con la Participación Económica del Concesionario bajo el Contrato de Concesión para la operación de la cuenca DQS suscrito el 3 de noviembre de 2.004 (en adelante el “Contrato de Concesión” o el “Contrato”) entre MEGABÚS, como concedente, e INTEGRA, como Concesionario.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión primera así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, en la medida en que Megabús nunca ha ejercido el derecho que la convocante solicita se declare que no tiene; adicionalmente, es importante observar que el Contrato de Concesión 002 suscrito el 3 de noviembre de 2.004, prevé en su capítulo Decimocuarto, facultades excepcionales a cargo de la entidad contratante tal como es la de modificar e interpretar unilateralmente el contrato.
En todo caso debo advertir que a) Megabús no ha modificado las fórmulas contractuales pues simplemente ha aplicado las estipulaciones del contrato incluidas sus modificaciones; y b), Megabús e Integra han acordado la modificación del contrato, tal como consta en los Otrosíes y Acta de Acuerdo en la cual se convino la inclusión de la Fase de Operación Temprana y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 209 Consideraciones del Tribunal En la medida en que la pretensión de la convocante busca que se declare que MEGABÚS no tiene el derecho a modificar unilateralmente el contrato, el Tribunal considera necesario comenzar sus consideraciones trayendo a colación lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, los que establecen lo siguiente en materia de modificación unilateral de los contratos estatales: “DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL.
Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.
PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 210 A su vez, en el artículo 17 de la misma Ley se dispone que: “DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL.
Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.” Por su parte, en la cláusula 87 del Contrato de Concesión suscrito entre MEGABÚS e INTEGRA se prevé lo siguiente: “Modificación Unilateral.
Si durante la ejecución del presente Contrato, para evitar la paralización o la afectación grave en la Operación del Sistema Megabús fuese necesario introducir variaciones en el Contrato, y previamente las partes no llegaran al acuerdo respectivo, Megabús, mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá modificar de manera unilateral el presente Contrato.” Así las cosas, lo primero que advierte el Tribunal es que de conformidad con el Estatuto de Contratación Estatal, MEGABÚS, como entidad concedente, está investida de la potestad excepcional de modificar unilateralmente el contrato, facultad que además se previó expresamente en la cláusula 87 del Contrato de Concesión, aunque en unos términos que no son exactamente iguales a los previstos en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, el Estatuto de Contratación enmarca el ejercicio de la potestad excepcional de modificación unilateral en los siguientes supuestos: (i) Que tenga como causa exclusiva evitar la paralización o la afectación grave del contrato o de los servicios públicos respectivos, y asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación, (ii) Que el Contrato se encuentre en su etapa de ejecución, (iii) Que previamente las partes no hayan llegado al acuerdo respectivo, (iv) Que la Entidad ejerza su potestad a través de acto administrativo debidamente motivado, y, (v) Que la modificación se haga mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Observa el Tribunal que la cláusula 87 del Contrato no circunscribe la potestad de modificación unilateral a la “supresión o adición de obras, trabajos, suministros o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 211 servicios”, sino guarda silencio al respecto.
Parecería entonces, del examen exclusivo del texto contractual, que la facultad allí prevista incorporara la posibilidad de introducir cualquier clase de modificación al Contrato, y no simplemente una que comporte suprimir o adicionar obras, trabajos o servicios. Sin embargo, a juicio del Tribunal, en la medida en que se trata de una cláusula excepcional al derecho común, tal previsión debe ser entendida necesariamente en el marco del fundamento legal que le sirve de sustento, esto es, de los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, en su aplicación deberán observarse los lineamientos legales que allí se consagran.
La declaración que se solicita hacer al Tribunal en la pretensión primera es una declaración que, aunque abstracta, en la medida que pide que se declare que la Convocada no tiene un derecho determinado - el de modificación unilateral-, ata dicha declaración a un componente específico del Contrato, el de “las fórmulas contractuales relacionadas con la Participación Económica del Concesionario”.
Frente a ello, este Tribunal debe precisar de manera general que MEGABÚS, como entidad estatal sometida al Estatuto de Contratación, sí tiene el derecho de modificar unilateralmente el Contrato, y que aunque dicha potestad se circunscribe en principio a la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios - aún cuando así no se diga expresamente en la cláusula 87 del Contrato -, ello no quiere decir que como consecuencia de dicha atribución, MEGABÚS no pueda eventualmente modificar “las fórmulas contractuales relacionadas con la Participación Económica del Concesionario”.
Lo anterior por cuanto aún cuando el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 precise que cuando haya lugar a ejercer esta potestad excepcional durante la ejecución del Contrato, la Entidad “lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”, es apenas natural que ella pueda proceder a hacer las demás modificaciones que sean consecuencia directa de la respectiva supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, como ocurriría, por ejemplo, con cambios a algunos de los elementos para el cálculo de la remuneración convenida.
Tanto es así, que el propio artículo 17 señala que “Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución(…)”. En este orden de ideas, el Tribunal no podría declarar de manera general y abstracta, como lo solicita la Convocante, que “MEGABÚS no tiene el derecho de modificar unilateralmente las fórmulas contractuales relacionadas con la Participación Económica del Concesionario bajo el Contrato de Concesión (…)”, pues considera que MEGABÚS sí tiene el derecho de proceder en este sentido, siempre que se encuentren reunidos los supuestos de hecho previstos en el Estatuto General de Contratación. Dicha atribución incluye, desde el punto de vista general, la posibilidad de modificar las fórmulas que definen la Participación Económica del Concesionario como consecuencia de la supresión o adición de obras, trabajos o servicios.
Empero, si MEGABÚS decide modificar unilateralmente el contrato, deberá expedir un acto administrativo motivado, que sea expreso y específico en ese sentido. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 212 Ahora bien, para efectos de lo que se dirá a propósito del examen de las pretensiones segunda y tercera siguientes, el Tribunal considera necesario dejar en claro, desde este momento, que no debe confundirse la posibilidad que tiene la administración de modificar unilateralmente el Contrato, entendida dicha facultad como el ejercicio de la potestad excepcional que le reconoce el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, y que es el tema que se ha tratado al resolver la presente pretensión, con la posibilidad que en el caso sub judice tiene la entidad contratante de realizar los ajustes previstos en las fórmulas de cálculo de la remuneración económica, ni con los supuestos de incumplimiento de la entidad estatal contratante por la inobservancia de las disposiciones contractuales aplicables.
Esas diferencias serán tratadas con más detalle en las decisiones de las siguientes dos pretensiones. Teniendo en cuenta lo dicho en los párrafos precedentes, el Tribunal considera que la presente pretensión no está llamada a prosperar, y así lo declarará en la parte resolutiva del Laudo. Pretensión Segunda La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “Que se declare que MEGABÚS ha venido modificando unilateralmente y aplicando equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA bajo el Contrato de Concesión, tal y como se explica en los hechos de la demanda, y con ello MEGABÚS ha venido incumpliendo el Contrato de Concesión, con lo cual generó un daño antijurídico a INTEGRA que rompió el equilibrio financiero del Contrato que debe ser resarcido.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión segunda así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión. Megabús no ha modificado unilateralmente ni aplicado equivocadamente las fórmulas contractuales del Contrato de Concesión 002 de 2.004.
En consecuencia, tampoco lo ha incumplido. Megabús ha aplicado las fórmulas contractuales según lo contemplado en el Contrato de Concesión 002/04 y en sus Otrosíes, a través de los cuales se ha modificado el contrato de concesión.” Consideraciones del Tribunal A la luz del texto de la pretensión segunda, el Tribunal considera que la misma involucra la solicitud de que se declaren tres hechos diferentes, a saber: (i) Que MEGABÚS S.A. ha modificado unilateralmente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA S.A., y/o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 213 (ii) Que MEGABÚS S.A. ha aplicado equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA S.A., y (iii) Que, como consecuencia de cualquiera de las dos hipótesis anteriores, o por la ocurrencia conjunta de las dos, MEGABÚS S.A. le ha causado un daño antijurídico a INTEGRA S.A. Así mismo, con fundamento en los hechos de la demanda, a los cuales se remite el texto de la pretensión para indicar el alcance de la misma, el Tribunal concluye que INTEGRA S.A. estima que MEGABÚS S.A. ha modificado y/o aplicado “equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA”, en lo que tiene que ver con las siguientes dos materias: 1.
En lo concerniente al IPK0 (IPK subcero), tal y como se expone en el literal (A) del folio 30 de la demanda, titulado “Primer Incumplimiento Contractual de MEGABÚS producto de la aplicación de las fórmulas contractuales que definen la participación económica de los agentes del Sistema – Modificación unilateral y sin justa causa por parte de MEGABÚS de las fórmulas contractuales que definen la actualización de la tarifa licitada para remunerar el servicio de alimentación.” 2.
En lo relacionado con el componente denominado “Canasta de Costos”, tal como se indica en el literal (C) del folio 34 de la demanda, denominado “Tercer Incumplimiento Contractual de MEGABÚS producto de la aplicación de las fórmulas contractuales que definen la participación económica de los agentes del Sistema – Equivocado cálculo de la canasta de costos para el ajuste de las tarifas del contrato.” De manera previa al examen particular de cada uno de los dos reproches que formula la Convocante en relación con “las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA”, el Tribunal estima pertinente exponer sus consideraciones sobre dos asuntos que atañen de manera general al objeto de la pretensión segunda, que son de relevancia para la determinación que se ha de adoptar: (a) La supuesta modificación unilateral que MEGABÚS S.A. realizó al Contrato en lo que tiene ver con las fórmulas que sirven de base para el cálculo de la Participación Económica de INTEGRA S.A.; y, (b) La definición sobre quién tiene la atribución de “aplicar” las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA S.A. y MEGABÚS S.A. (a) INTEGRA S.A. no acreditó probatoriamente que MEGABÚS S.A. haya modificado unilateralmente el Contrato.
De acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba en relación con la modificación unilateral del contrato que alega INTEGRA S.A. realizó MEGABÚS S.A., le correspondía a la Convocante. Como se explicó al analizar la pretensión primera, la modificación unilateral del contrato exige, como requisito sine qua non para que sea posible predicar su existencia, la expedición de un acto administrativo que sea expreso y específico en ese sentido.
Sin embargo, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 214 ningún momento durante el presente proceso INTEGRA S.A. sostuvo, o llegó siquiera a insinuar, que existe un acto administrativo de modificación unilateral del contrato, ni, dentro de la misma línea, a lo largo del trámite probó la existencia de un acto de esa naturaleza.
Así las cosas, en la medida en que en el expediente no obra prueba alguna de que MEGABÚS S.A. hubiera expedido un acto administrativo en el sentido antes indicado, el Tribunal procederá a declarar que no ha habido modificación unilateral del Contrato. Así, estas breves consideraciones, aunadas a lo que se ha dicho a propósito de la pretensión primera, son fundamento suficiente para desestimar la pretensión segunda en lo que tiene que ver con la declaración que se solicita efectuar al Tribunal en el sentido de que MEGABÚS S.A. ha modificado unilateralmente el Contrato.
Ahora bien, el Tribunal entiende que cuando INTEGRA S.A. solicitó en la presente pretensión que se declare que MEGABÚS S.A. modificó unilateralmente el contrato, acudió a dicha expresión en un sentido figurado y de una manera que no se ajusta, en rigor jurídico, al alcance estricto que la misma tiene en nuestro ordenamiento, según se explicó en el marco del análisis de la pretensión primera.
En ese orden de ideas, el Tribunal considera que el motivo de reproche de la Convocante realmente se refiere a una posible indebida aplicación del Contrato por parte de la administración, a la inobservancia de las disposiciones contractuales aplicables, o a los errores en su ejecución material, situaciones que, a juicio del Tribunal no pueden calificarse como “modificaciones unilaterales” del Contrato sino como formas de incumplimiento del mismo.
En desarrollo de lo anterior, corresponde la Tribunal determinar si se presentaron los dos últimos elementos de esta pretensión según como se dividieron en la parte inicial de este acápite, esto es, si MEGABÚS S.A. aplicó o no las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA S.A. en forma equivocada y, si en el evento en que se responda afirmativamente a tal cuestión, ello causó o no un daño antijurídico a INTEGRA S.A. (b) La “aplicación” de las fórmulas contractuales.
El Tribunal quiere poner de presente que si bien es cierto que la función de calcular los ajustes previstos en el contrato ha venido siendo ejercida por MEGABÚS S.A., también lo es que en ninguna parte del texto contractual se asigna en forma inequívoca a dicha entidad, o para el efecto, a cualquiera de las partes, la función o la atribución de calcular las participaciones económicas o la de aplicar las fórmulas de ajuste de las tarifas.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal observa que en el Contrato sí se prevé que la “Administración de los Recursos” provenientes de la ejecución del mismo le TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 215 corresponde a una sociedad fiduciaria “contratada por los Operadores de Transporte Masivo y el Recaudador en calidad de fideicomitentes, dentro de un proceso de licitación privada adelantada por el Recaudador” (literal (c) de la cláusula 1.4 del Contrato), contrato de fiducia que al tenor de la cláusula 71.2 “para todos los efectos legales formará parte del presente Contrato como contrato accesorio”.
Adicionalmente, en la cláusula 71.4 se establece que “El Concesionario autoriza por medio del presente, y así mismo autorizará a través del Contrato de Fiducia a que se refiere la presente cláusula, de manera irrevocable y durante la vigencia del presente Contrato, al Administrador de los Recursos del Sistema Megabús para que en su nombre realice periódicamente el pago adeudado por el Concesionario a Megabús, de conformidad con lo dispuesto en el este CAPÍTULO UNDÉCIMO.- y en el compromiso de Aporte de la Diferencia Positiva Neta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema a Megabús, con cargo directo al valor de su remuneración directa.” Con lo anterior, el Tribunal quiere llamar la atención sobre el hecho de que las partes, en lugar de establecer que los recursos del Sistema fueran administrados bajo una fiducia pública o a través de un contrato de fiducia en el que MEGABÚS S.A. fuera parte, optaron por constituir un patrimonio autónomo, el que de acuerdo con la Cláusula 71.1, “recibe y administra” los Ingresos totales del Sistema Megabús, patrimonio autónomo al que los Concesionarios Operadores y el Recaudador “transfirieron de manera irrevocable sus derechos patrimoniales sobre la parte proporcional de los flujos futuros del Sistema Megabús” (Cláusula 71.1.).
Así las cosas, la totalidad de los ingresos del sistema son recibidos y administrados por una sociedad fiduciaria, en virtud de un contrato de derecho privado en el que no es parte MEGABÚS S.A., lo cual, prima facie, podría entenderse, en principio, en el sentido de que la aplicación de las fórmulas de ajuste de las Tarifas debería corresponder a la sociedad fiduciaria encargada de la recepción y administración de los recursos y no a MEGABÚS S.A., o al menos, no de manera exclusiva.
Al propósito de establecer a quien le corresponden las referidas funciones y facultades, presta mucha utilidad el artículo 1621 del Código Civil, según el cual las cláusulas de un contrato se interpretarán de la manera “….que mejor cuadre con la naturaleza…” del mismo. Con fundamento en tal previsión, el Tribunal encuentra que aunque el Contrato guarda silencio con respecto a quién debe hacer los ajustes contractualmente previstos, tanto de sus antecedentes, tal como fueron relatados al comienzo de éste Laudo, como del contexto del mismo y de la naturaleza de la función que tiene MEGABÚS S.A. como entidad concedente y ente gestor del proyecto, se desprende que a ella corresponde la función de aplicar las fórmulas de ajuste y calcular las participaciones económicas, sin perjuicio de que dicha labor sea realizada conjuntamente con las partes, teniendo en todo caso, la atribución de decidir cómo ha de disponerse de los recursos en caso de desacuerdo entre las partes.
Dentro de la misma línea, el Tribunal entiende, a la luz de lo establecido en el artículo 1622 del Código Civil en cuanto a que los contratos se interpretarán “por la aplicación práctica que hayan hecho de ella[s] ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”, que las partes del Contrato le reconocieron a MEGABÚS S.A. la función de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 216 aplicar las fórmulas de ajuste de las tarifas correspondientes, pues eso es lo que se desprende del estudio de la ejecución contractual a lo largo de los últimos años en todo lo atinente a dicho tema.
De ella se desprende, también, que las partes entendieron que corresponde a MEGABÚS S.A., luego de hacer los ajustes mencionados, enviar la información correspondiente a la Fiduciaria, para que ésta realice los pagos a los distintos agentes del sistema. Sin embargo, nada de lo anterior se puede entender en el sentido de que el Tribunal considera que en ejercicio de una facultad de calcular ajustes, que se podría considerar como simplemente operativa o de desarrollo material, MEGABÚS S.A. pudiera o estuviera facultada para modificar las correspondientes fórmulas, puesto que el ajuste que dicha entidad puede hacer se restringe únicamente, de acuerdo a lo que resulta de las fórmulas correspondientes, a la actualización en el tiempo de las tarifas de los integrantes del Sistema con base en los parámetros específicos pactados.
En este punto el Tribunal considera necesario reiterar lo ya dicho, en el sentido de que no debe confundirse la figura de la realización de los ajustes que se pueden dar como consecuencia de las estipulaciones contractuales con la figura de la modificación del contrato, pues se trata de dos situaciones jurídicas bien diferentes. La modificación, dentro del contexto que se ha venido hablando, hace relación a la posibilidad que tiene la parte estatal de introducir cambios a las estipulaciones del contrato en forma unilateral, mientras que el ajuste hace relación a las variaciones que se derivan de la aplicación de las estipulaciones contractuales.
En ese sentido, el Tribunal quiere recordar que la Cláusula 62 del Contrato prevé el ajuste de las tarifas de todos los integrantes del Sistema Megabús, a excepción de la del Administrador de los Recursos193, en los siguientes términos: (i) Las de los Concesionarios de la Operación (INTEGRA y PROMASIVO), los que ofertaron unas tarifas por kilómetro comercial (para la Operación Troncal) y unas tarifas por pasajero alimentado (para la Operación Alimentadora), de acuerdo con los literales a) y b) de la cláusula 62.4.
(ii) La del Recaudador, el que ofertó una tarifa por pasajero, según el literal c) de la claúsula 62.4. (iii) La de Megabús, cuyo “valor inicial”, de acuerdo con el literal d) de la cláusula 62.4, es de $325.000.000 de junio de 2004. Con base en lo anterior, el Tribunal entrará a continuación a determinar si en el presente caso se presentaron o no las situaciones a las que antes se hizo referencia: 193 En el literal e) de la cláusula 62.4, se prevé que la Participación Económica del Administrador de los Recursos, se calcula solamente de acuerdo con la “tarifa porcentual licitada por el Administrador de los Recursos del Sistema en el proceso adelantado por el Recaudador”, y en todo caso, se prevé que “la tarifa licitada por el Administrador de los recursos podrá no se porcentual, sino ser pactada bajo otros mecanismos.
En este caso, la fórmula arriba mencionada se actualizará por parte de Megabús, para lo cual el Concesionario otorga su autorización expresa.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 217 1. Sobre la denominada por la Convocante “Modificación unilateral y sin justa causa por parte de MEGABÚS de las fórmulas contractuales que definen la actualización de la tarifa licitada para remunerar el servicio de alimentación.” Teniendo en cuanta lo dicho en los acápites anteriores, el Tribunal entiende que la controversia en este punto se refiere a la cifra correspondiente al índice inicial de pasajeros por kilómetro o “índice de pasajeros por kilómetro sub cero” (IPK0) - que hace parte de la fórmula de ajuste a la remuneración convenida por la Operación Alimentadora- que debía aplicarse en la denominada por las partes “Fase de Operación Temprana”.
A juicio de la Convocante, el IPK0 aplicable debía ser el que estaba previsto en el Anexo No.10 del Contrato de Concesión, esto es, 6.54 (seis punto cincuenta y cuatro). Por su parte, la Convocada considera que dicho IPK0 estaba destinado a ser aplicado únicamente durante la “Fase de Operación Plena”, y no durante la Operación Temprana, tal como, a su juicio, se desprende del hecho de la suscripción del Otrosí No. 2 y de la diferencia de kilómetros entre el lugar que el diseño tomó en consideración para la ubicación del intercambiador de la cuenca DQS y la del intercambiador provisional en el que debía realizarse la operación durante la “Fase de Operación Temprana”.
Por tales razones la Convocada considera que durante dicha Fase de Operación Temprana el IPK0 debía ser 4.41 (cuatro punto cuarenta y uno). Tal y como se reconoce por las partes y quedó debidamente acreditado en el curso del trámite procesal, el IPK0 con el cual se liquidó la Participación Económica de INTEGRA S.A. durante la Operación Temprana fue 4.41, el cual fue aplicado a partir de la reliquidación No. 2.
Considera MEGABÚS S.A. que aunque al convenir la Fase de Operación Temprana, “si bien no se modificaron expresamente las fórmulas establecidas en el contrato de concesión para remunerar a los agentes del sistema (…)”194, “el parámetro IPK, a que se refiere el anexo 10 del contrato de concesión 02 de 2.004, sufrió un ajuste antes de aplicarlo a la corrección de la tarifa técnica, debido a que el contrato de concesión 02 de 2004 considera una infraestructura en la cual los intercambiadores DQS y Cuba entrarían a funcionar como parte de la operación Plena, y en este caso el valor del Índice de Pasajeros Kilómetro – IPK de cada cuenca, se refiere a una longitud de rutas alimentadoras que terminan e inician su recorrido para el caso DQS, en el intercambiador del Sector Paños Omnes, y no en el intercambiador Provisional del sector CAM.”195 (Resaltado fuera de texto).
En consecuencia, sostiene MEGABÚS, se tenía que ajustar el IPKo y fijar uno nuevo con fundamento en el número de kilómetros que efectivamente tiene la longitud de las rutas alimentadoras en la “Fase de Operación Temprana”, el cual resultó, luego del ajuste, en la cifra de 4.41. En sus alegatos de conclusión MEGABÚS S.A. sintetiza su anterior planteamiento de la siguiente manera: “Si el IPK es el índice de pasajeros por kilómetro recorrido, el cual para 194 Folio 37 de la contestación de la demanda 195 Folio 47 de la contestación de la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 218 la fase plena se concibió con base en una infraestructura, la consecuencia lógica, deductiva y práctica, es que al cambiar la ubicación de los intercambiadores varió el número de kilómetros recorridos, lo que genera un cambio del IPK.
El IPK que aplicó Megabús en la etapa temprana, correspondió a los kilómetros que efectivamente estaban recorriendo los buses alimentadores. Si se aplicara el IPK del contrato de concesión, en dicho caso los buses alimentadores estarían recorriendo en la práctica una distancia mayor y se estaría aplicando a la fórmula un número de kilómetros inferior previstos para la etapa de operación plena, lo cual no resulta ajustado a la realidad y a lo previsto en el Otrosí No.2 de 2006.” Por su parte, en sus alegatos de conclusión INTEGRA S.A. señala que “No sólo el índice IPK de la Fórmula de Ajuste de la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado no se modificó mediante el Otrosí No.2, ni de manera expresa ni de manera tácita, sino que fue la voluntad expresa e inequívoca de las partes mantenerlo inmodificado respecto de lo acordado expresamente en el Contrato de Concesión original.
No otra puede ser la interpretación de la Cláusula Segunda del Otrosí No.2, que dice textualmente: Cláusula 2. Alcance de la Modificación: Las cláusulas y secciones del Contrato de Concesión que no sean modificadas expresamente por el presente Otrosí conservarán aplicabilidad y efecto plenos en los términos originalmente estipulados.”196 Señala así mismo que “El cambio de IPK0 con ocasión del cambio de las rutas alimentadoras como resultado del cambio de infraestructura de intercambiadores no tiene ningún sustento técnico ni financiero.
Como se explicó detalladamente en el acápite anterior, el cambio del IPK0 a 4.41 le generó a INTEGRA una reducción en su ingreso equivalente por kilómetro respecto al valor licitado. Su ingreso equivalente por kilómetro licitado de $2.341, pasó a ser de $1.579 por kilómetro una vez cambiado el IPK0, todo lo cual, como lo determinó la Perito, se vio reflejado en su ingreso total y llevó al traste la intangibilidad de su remuneración, tal como la licitó. (…) En conclusión, no existe sustento técnico o financiero que permita justificar que la variación de las rutas que se dio por el cambio de la infraestructura de intercambiadores debió generar una menor remuneración por kilómetro equivalente para INTEGRA ya que los costos asociados a la operación de un kilómetro no varían por tener rutas diferentes.
Tan es cierto esto que MEGABÚS, a partir del mes de agosto de 2.008 restituyó el índice con el que aplica la fórmula de ajuste de la Tarifa por Pasajero Alimentado al valor de Diseño previsto en el Contrato de Concesión muy a pesar de que INTEGRA siguió operando desde el intercambiador provisional de la Cuenca de DQS.”197 196 Folio 28 de los alegatos de conclusión de INTEGRA S.A. 197 Folio 49 de los alegatos de conclusión de INTEGRA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 219 1.1.
El IPK De acuerdo con la cláusula 2 del mismo, el objeto del Contrato de Concesión suscrito entre INTEGRA S.A. y MEGABÚS S.A. “(…) es el otorgamiento en Concesión por parte de Megabús a favor del Concesionario de: (a) La explotación del Servicio Público de Transporte Masivo en las Rutas Troncales del Sistema Megabús, a través de la participación del Concesionario en los recursos económicos generados por la prestación del servicio.
(…) (b) La explotación del Servicio Público de Transporte Masivo en las Rutas Alimentadoras que conforman la Cuenca Alimentadora DQS, a través de la participación del Concesionario en los recursos económicos generados por la prestación del servicio. (…)” Así las cosas, INTEGRA S.A. tiene la calidad de Concesionario tanto de la Operación Troncal, como de la Operación Alimentadora del Sistema Megabús en la Cuenca DQS.
Sin embargo, para efectos del examen del primero de los incumplimientos que la Convocante atribuye a la Convocada, atinente al IPK0 aplicable para el cálculo de la Participación Económica de INTEGRA S.A., el Tribunal considera que es pertinente circunscribir el análisis solamente a la Operación Alimentadora, que es la que incluye en su fórmula de remuneración el índice en cuestión. La “Operación Alimentadora”, tal como se define en la cláusula 40.2. del Contrato, es aquella que consiste en “la actividad de transporte de pasajeros que deberá desarrollar el Concesionario dentro de la Cuenca Alimentadora DQS, para el traslado de personas entre paraderos en las Rutas Alimentadoras y Estaciones de Cabecera de las Rutas Troncales o de Rutas Alimentadoras del Sistema Megabús.” Esta operación se remunera al Concesionario con fundamento en el cálculo del número de pasajeros alimentados al Sistema Megabús desde la cuenca DQS, multiplicado por la tarifa por pasajero ofrecida por INTEGRA S.A.198, ajustada según se establece en el Anexo No.10 del Contrato.
La Tarifa por pasajero ofrecida por INTEGRA S.A. fue de trescientos cincuenta y ocho pesos ($358) según consta en la oferta económica que hizo parte de su propuesta199. Dicha Tarifa se define en el Contrato así: 198 De acuerdo con el literal (a) de la cláusula 62.4. del Contrato, la participación económica de INTEGRA S.A. por la Operación Alimentadora, se calcula multiplicando el número de “Pasajeros Alimentados en la Cuenca Alimentadora de DQS que ingresaron al Sistema Megabús por las Rutas Alimentadoras de la Cuenca de Alimentación DQS en el período i y que validaron su ingreso a la entrada del Autobús Alimentador, de acuerdo con los datos de Megabús”, por “(iii) La Participación por la Operación Alimentadora del Sistema Megabús, y que corresponde a la respectiva Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada, según lo definido en el Anexo No.10, multiplicada por el número de Pasajeros Alimentados en la Cuenca de Alimentación DQS con la Flota Corriente Alimentadora del Concesionario, de acuerdo a la siguiente fórmula: PartAlim i DQS = CPAA i DQS X Pas DQS i Donde: PartAlim i DQS: Participación del Concesionario DQS por la Operación Alimentadora del Sistema Megabús en el período i. CPAA i DQS: Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada para la Cuenca de DQS para el período i, de acuerdo con el Anexo No.10.
Pas DQS i: Pasajeros Alimentados en la Cuenca Alimentadora de DQS que ingresaron al Sistema Megabús por las Rutas Alimentadoras de la Cuenca de Alimentación DQS en el período i y que validaron su ingreso a la entrada del Autobús Alimentador, de acuerdo con los datos de Megabús.” 199 Por su parte, la Operación Troncal, definida en la cláusula 40.1 del Contrato como “la actividad de transporte de pasajeros (…) dentro de las Rutas Troncales, para el traslado de personas entre estaciones del Corredor Troncal del Sistema Megabús”, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 220 “Cláusula 1.4.
Definiciones: (…) (ggg) Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado: Es el costo por pasajero para la Operación Alimentadora ofrecido por el Concesionario en la Propuesta Económica para recibir por cada Pasajero Alimentado al Sistema Megabús desde la Cuenca Alimentadora DQS, que le es asignada al Concesionario de conformidad con el presente Contrato, y que será recibido por el Concesionario con sujeción a las reglas y restricciones previstas en este Contrato.” Aunque el Contrato se refiere a la tarifa como a la “Tarifa Licitada”, el Tribunal considera importante recordar que el Contrato se adjudicó a INTEGRA S.A. en virtud de un proceso de invitación directa y no de una licitación, toda vez que la licitación correspondiente fue declarada parcialmente desierta sin haber sido posible adjudicar la operación de la cuenca DQS.
Por ende, para todos los efectos, entenderá que cuando se habla de Tarifa Licitada, el Contrato se refiere realmente a la tarifa propuesta u ofertada por INTEGRA S.A. Ahora bien, de conformidad con el Contrato, la “Tarifa Licitada” u ofertada por INTEGRA S.A. para la Operación Alimentadora, debe ser ajustada periódicamente (mensualmente), tomando en consideración, entre otros factores, el IPK, o Índice de Pasajeros por Kilómetro.
La Tarifa así ajustada es definida en el Contrato así: “Cláusula 1.4. Definiciones: (…) (hhh) Tarifa Licitada por Pasajero Ajustada: Es la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado ajustada de conformidad con los procedimientos de revisión y ajuste previstos en el presente Contrato.” (Destacado fuera de texto). En línea con lo dicho en la definición anterior, el Contrato prevé que para calcular la Participación Económica correspondiente a la Operación Alimentadora, la tarifa ofertada por INTEGRA S.A. debe ser objeto de un ajuste, asunto sobre el cual en la Cláusula 62.2. del Contrato se dispone lo siguiente: “62.2.
Ajuste de Tarifas Licitadas. La Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial y la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado serán ajustadas de acuerdo con un procedimiento de revisión mensual, en función a la variación en los costos de operación del Sistema Megabús, descrito en el Anexo No.10 del presente Contrato. A partir de este procedimiento, se determinarán la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada y la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentada Ajustada.(…)” En consonancia con lo anterior, en el literal (a) de la Cláusula 62.4. del Contrato, se establece: “(a) Participación Económica del Concesionario: La Participación Económica del Concesionario se compone de: (…) (iii) La Participación por la Operación Alimentadora del Sistema Megabús, y que corresponde a la respectiva Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada, según lo definido en el Anexo No.10, multiplicada por el número de Pasajeros Alimentados en la Cuenca de Alimentación DQS con la Flota Corriente Alimentadora del Concesionario, de acuerdo a la siguiente fórmula: se remunera con fundamento en cálculo del número de kilómetros recorridos dentro de las Rutas Troncales por la tarifa por kilómetro ofrecida por INTEGRA, correspondiente a $4.492.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 221 PartAlim i DQS = CPAA i DQS X Pas DQS i Donde: PartAlim i DQS: Participación del Concesionario DQS por la Operación Alimentadora del Sistema Megabús en el período i. CPAA i DQS: Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada para la Cuenca de DQS para el período i, de acuerdo con el Anexo No.10.
Pas DQS i: Pasajeros Alimentados en la Cuenca Alimentadora de DQS que ingresaron al Sistema Megabús por las Rutas Alimentadoras de la Cuenca de Alimentación DQS en el período i y que validaron su ingreso a la entrada del Autobús Alimentador, de acuerdo con los datos de Megabús i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato.” Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, para el Tribunal es claro que por la Operación Alimentadora INTEGRA S.A. tiene derecho a una Participación Económica que se debe calcular mediante la multiplicación del número de Pasajeros Alimentados en la Cuenca de Alimentación DQS por la “Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada”, la cual corresponde a la “Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado” ($358) ajustada de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo No.10 del Contrato – “Anexo de Actualización de Tarifas”- en el cual se dispone lo siguiente: “1.7.
Ajustes a la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado. La Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado será ajustada cada período de manera análoga para calcular una Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada (TP AA), con los mismos incrementos determinados en el aumento de la tarifa por kilómetro, pero incluyendo las variaciones del IPK Transportado Observado mensualmente en cada Cuenca Alimentadora.
La Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada Inicial (TP AA0) es la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado ofertada la cual empieza a ser actualizada a partir de la fecha de perfeccionamiento del Contrato de Concesión. (…) (c) Ajuste a la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado – DQS: Cada período se calculará una Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada DQS (TP AA DQS), que servirá como base para el pago de los Pasajeros Alimentados transportados por el Concesionario en dicho período.
Los costos se actualizan únicamente con base en la información oficial y el mecanismo descrito en este Anexo. El ajuste del TPAA DQS se realiza de acuerdo con la siguiente fórmula: TPAADQSi+1=[1+(PC%0x∆Ci+PL%0+∆Li+PV%0x∆V+PRp%0+∆RP1+PRc%0x∆RCi)]x IPKDQS i-1 x TPAADQS IPKDQS i En donde PC%0 PL0 PV0 PRp0 PRc0 son los pesos relativos iniciales descritos en la sección 1.4.2. y ∆C1 ∆L1 ∆V1 ∆Rp1 y ∆Rc1 son las variaciones periódicas de los componentes de la canasta de costos de la sección 1.5.
IPK DQSi: Índice de pasajeros por kilómetro del período i registrado en la Cuenca DQS. Este se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 222 IPKCAM= PaxCAM KmsCAM Donde: PaxDQS1: Número de Pasajeros Alimentados que ingresaron al Sistema por las Rutas Alimentadoras de la Cuenca DQS en el período i y validaron allí su ingreso.
Esta información será aportada por el Recaudador, verificada por Megabús S.A. y puesta a disposición a los Concesionarios. KmsDQS1: Número de kilómetros programados y efectivamente recorridos por el Concesionario con su Flota Alimentadora en la Cuenca DQS de acuerdo a la programación y control realizado por Megabús S.A. en el período i. Esta información será verificada por Megabús S.A. y puesta a disposición a los Concesionarios.
IPKDQS0: Índice de Pasajeros Alimentados por Kilómetro de Diseño para la cuenca DQS. Este es equivalente a 6.54. Este índice será aplicable para el período i igual a uno (1) y no será objeto de modificación con ocasión de la modificación de las Rutas Alimentadoras por parte de Megabús. (…)” Ahora bien, de acuerdo con lo señalado en este Anexo No.10, el IPK DQS i es el “índice de pasajeros por kilómetro del período i registrado en la Cuenca DQS”, que se calcula mediante la división del número de pasajeros que validan su ingreso al Sistema Megabús en las Rutas Alimentadoras de la Cuenca DQS por el número de kilómetros recorridos por la flota alimentadora de INTEGRA en un período determinado.
De conformidad con el mismo Anexo No.10, el IPK0 corresponde al “índice de pasajeros alimentados por kilómetro de diseño para la cuenca DQS. Este es equivalente a 6.54.” (Destacado fuera de texto); y a renglón seguido, después de establecer lo anterior, el Anexo No.10 dispone también que “Este índice será aplicable para el período i igual a uno (1) y no será objeto de modificación con ocasión de la modificación de las Rutas Alimentadoras por parte de Megabús.” (Resaltado fuera de texto).
El IPK0 calculado en los términos en que se encuentra prevista en el Anexo No.10, encuentra su fundamento en el documento denominado “Diseño Técnico Principal”, elaborado por CORFIVALLE, en su condición de estructurador del Sistema Megabús, el cual obra en el expediente en el Cuaderno No. 20. En dicho documento consta que el estructurador hizo una estimación del número de pasajeros pagos diarios del Sistema, concluyendo que éste sería de 142.964, correspondiendo la atención de 22.146 de estos pasajeros al sistema alimentador DQS (que en el documento de CORFIVALLE se denomina “Cuenca CAM”).
Así mismo, tomando en consideración que la alimentación se realizaría con 8 rutas alimentadoras, el estructurador realizó una estimación de los kilómetros a recorrer diariamente en la cuenca DQS, cálculo que ascendió a 3.386,33 kilómetros. De esta manera, para el cálculo de diseño, el estructurador tomó como cifra de pasajeros alimentados en la cuenca DQS, la cantidad de 22.146 pasajeros, y como número de kilómetros recorridos diariamente, la cantidad de 3.386,33 kilómetros.
La división de este número de pasajeros por este número de kilómetros dio como resultado la cifra de 6.54, que es el índice incorporado por MEGABÚS como IPK0 en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 223 Anexo No.10 del Contrato. Lo anterior quedó confirmado en las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, en las que la Perito señaló: “De acuerdo con Megabús, el componente del IPK0 modificado fue el número de kilómetros recorridos; esto debido a la modificación del número de kilómetros recorridos por la ubicación de los intercambiadores temporales o provisionales.
El componente número de pasajeros quedó igual, no fue modificado. Los componentes analizados inicialmente, para el caso de los operadores Integra y Promasivo, en sus respectivas cuencas fueron: DETALLE PASAJEROS ALIMENTADOS KM RECORRIDOS IPK 0 CUENCA DQS 22,146 3,384.31 6.54 CUENCA CUBA 47,820 10,821.15 4.42 Posteriormente, para la liquidación en la etapa de operación temprana se modificó el IPK0 teniendo en cuenta el número de kilómetros recorridos.
Los datos analizados fueron los siguientes: DETALLE PASAJEROS ALIMENTADOS KM RECORRIDOS IPK 0 CUENCA DQS 22,146 5.024.50 4.41 CUENCA CUBA 47,820 14,794.22 3.23 De acuerdo a los anteriores cuadros, y para el caso de Integra, se pasó de una base de kilómetros de 3.384.31 a 5.024, es decir, aumentó el número de kilómetros recorridos, y al aplicarlo a la fórmula, disminuye el resultado final del IPK0.” (Informe de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial, Folios 39-40) Así las cosas, la controversia planteada por INTEGRA S.A. con respecto a la supuesta modificación de las fórmulas del contrato se origina en el cambio del IPKo (de 6.54 a 4.41) que hizo MEGABÚS S.A. una vez se dispuso que para la “Fase de Operación Temprana” el intercambiador de la Cuenca DQS se encontrara ubicado en un lugar diferente al que se tenía previsto para la Operación Plena (que fue el tomado en consideración por el estructurador para el cálculo del IPKo inicial).
Con ocasión de dicha determinación, MEGABÚS S.A. estimó que, en estas nuevas condiciones, los kilómetros recorridos diariamente en la Operación Alimentadora serían 5.024,50 (y no los 3.368,33 kilómetros calculados para la ubicación del intercambiador definitivo); por ello, conservando la estimación del número de pasajeros alimentados en la cifra de 22.246 pasajeros, la división resultante de usar esas dos cantidades arrojó como resultado el índice de 4.41, que fue el utilizado por MEGABÚS S.A. como IPK0 para la cuantificación de la participación económica de INTEGRA S.A. 1.2.
Finalidad del IPK. Función del IPK0 Las tarifas ofertadas por INTEGRA S.A. tanto para la Operación Troncal ($4.492 por kilómetro comercial recorrido), como para la Operación Alimentadora ($358 por pasajero alimentado) deben ser, de acuerdo con las previsiones del Contrato, objeto de ajuste mensual. El ajuste de estas dos (2) tarifas, procedimiento regulado por las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 224 disposiciones del Anexo No.10, debe hacerse “de acuerdo al incremento de la canasta de costos del Sistema”.
Para efectos del ajuste de la tarifa de la Operación Alimentadora, el Anexo No.10 establece que, además de los incrementos de la canasta de costos (con la misma fórmula que se utiliza para el cálculo correspondiente a la tarifa de la Operación Troncal), se deben considerar adicionalmente “las variaciones del IPK Transportado Observado mensualmente.” Ahora bien, para que sea posible calcular en el primer período (período uno) “las variaciones del IPK Transportado Observado mensualmente”, es imprescindible contar con un parámetro de referencia para poder confrontar el índice observado de pasajeros alimentados y kilómetros recorridos en ese período.
Lo anterior, dicho en otras palabras, implica que el dato observado en el período uno debe confrontarse con un dato de diseño, como referente a partir del cual se empezarán a calcular las variaciones de un período a otro. Ese índice de referencia o dato de diseño a ser utilizado en el período uno, es el IPK0. Además de lo anterior, el Tribunal considera que es preciso destacar que el IPK sirve también como índice de eficiencia de la Operación Alimentadora, ya que el hecho de relacionar los pasajeros transportados y los kilómetros recorridos, permite conocer la mayor o menor eficiencia de la Operación; así, en cuanto mayor sea el índice, mayor será la eficiencia. En efecto, la simple lógica indica que no es lo mismo que los costos de recorrer 10 kilómetros deban repartirse entre 2 pasajeros, que el que el costo de recorrer esos mismos 10 kilómetros deba repartirse entre 5 pasajeros; así como que tampoco será lo mismo que entre 4 pasajeros deban dividirse los costos de recorrer 20 kilómetros, que el que entre esos mismos 4 pasajeros deban dividirse los costos de recorrer 40 kilómetros.
Los testimonios recaudados en el proceso permiten tener por establecida esta función técnica del IPK: El testigo Alejandro Atuesta Meneses señaló: “El IPK es un índice que mide una relación entre los pasajeros transportados y los kilómetros recorridos y en el caso de este sistema su aplicación es para efectos de la remuneración por el servicio de alimentación, es para eso que se utiliza, básicamente es esa relación entre cuántos kilómetros recorro y cuántos pasajeros llevo y en últimas lo que está diciendo es más o menos en promedio un bus durante su recorrido cuántos pasajeros tiene montados.” Así mismo, el testigo Andrés Felipe Velasco Rojas manifestó: “(…) el IPK es un indicador de eficiencia de los sistemas de transporte masivo, y en el caso de Pereira se aplica para la operación de alimentación, es un indicador de eficiencia de la operación del sistema de alimentación en Pereira, el IPK es una fórmula que relaciona los pasajeros que transporto por el número de kilómetros recorridos.
Mostrar un indicador de eficiencia es fácil, con un ejemplo lo puede ver uno, antes de eso en cuanto a la definición quiere decir cuántos pasajeros transporto promedio por cada kilómetro recorrido, si tengo un IPK mayor significa que el sistema es más eficiente a si tengo un IPK menor, con un ejemplo es muy fácil, si tengo un IPK de 1 quiere decir que por cada kilómetro que recorro transporto un pasajero (…) Si tuviera un IPK de 5 significa que por cada kilómetro que recorro transporto cinco pasajeros (…)” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 225 Ahora bien, abstracción hecha de la finalidad que le reconocen las partes al IPK como tal, parte de la controversia entre ellas gira en torno al sentido y finalidad de determinar un IPK0, cálculo al que los testigos le reconocen funciones bien diferentes.
Es así como los testigos Luz Piedad Gómez y José Jhon Gálvez Mejía, ambos funcionarios de MEGABÚS S.A, consideran que el cálculo del IPK0 garantiza que la remuneración del Concesionario se reconozca por los kilómetros efectivamente recorridos200 (de manera que no se paguen kilómetros que no se han recorrido o que no se reconozcan doblemente los mismos kilómetros): Luz Piedad Gómez señaló: “(…) el IPK como tal no se modificó, pero había una condición, usted lo acaba de decir, que es que el K que son los kilómetros recorridos y la operación que se dio en virtud del Otrosí No.2 que es la operación temprana indiscutiblemente tenía un K diferente ideado en qué, en primer lugar en las consideraciones se señala esta es una operación diferente a la licitada, en sus características y extensión, no puedo entrar a pagar los kilómetros que no he recorrido, así de sencillo, el concepto es exactamente igual, en dónde se modifica, el K porque no se puede entrar a reconocerles a ustedes porque de uno u otra manera se manejan recursos público para ir a reconocerles a ustedes unos kilómetros que no se han recorrido.
Por eso corregiría y no es eso sino que simplemente modificamos el componente de ese indicador que cambió físicamente, las rutas tenían un recorrido diferente (…)” José John Gálvez Mejía afirmó que: “Este IPK que es una de las discusiones del contrato, se refiere a que los pasajeros que llegan a la cuenca sobre los kilómetros que se recorren, Megabús establece, no lo cambia (…) sino que por analogía dice cual es el intercambiador que le debe corresponder a este punto y a este punto, porque haber dejado este quiere decir que está pagando los kilómetros dos veces, calibra un IPK para el b y un IPK para a, y en la calibración de IPK sub cero resulta un No., entonces aquí habría un IPK sub cero en el punto a, que para nuestro caso fue de 448 y para este caso el IPK sub 0 en b fue de 323 (…) (…) Porque si no se hubiera cambiado se estaría pagando los kilómetros doblemente, y si algo tiene que tener el ente gestor es mantener también un equilibrio y justicia máxime cuando es el representante del Estado” Por su parte, el testigo Andrés Felipe Velasco Rojas, señaló que el IPK0 permite que se reconozca al Concesionario la remuneración estimada por kilómetro recorrido: “Integra en su momento licitó no sé si es $358 o $384 (…) Fueron $358, esos son pesos por pasajero, por un IPK sobre el cual hice mi oferta que era el IPK de diseño y era un IPK que el contrato de concesión lo especificaba claramente, decía el IPK sub cero, que es el IPK de diseño es 6,54, si multiplico esto por 6.54 y esto es pasajeros por kilómetro, pasajero con pasajero se van, me queda que el valor que licité en términos de pesos por kilómetro era de $2.341 lo cual está muy relacionado con los costos de operación. (…) 200 A este propósito, el Tribunal estima que el dicho de los testigos es coincidente en el sentido que le reconocen al IPK0, pues simplemente mientras uno hace la formulación del razonamiento desde el punto de vista positivo (doble pago por los mismos kilómetros), el otro lo explica desde el punto de vista negativo (pago por kilómetros no recorridos).
No encuentra entonces el Tribunal la contradicción que en sus alegatos de conclusión, el Convocante afirma que existe entre los testimonios de los señores Luz Piedad Gómez y José Jhon Gálvez Mejía. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 226 Qué me garantizaba esta fórmula [se refiere a la fórmula de ajuste de la tarifa licitada por pasajero], que no importaba lo que pasara con la eficiencia del sistema a mí me iban a remunerar un mismo valor por kilómetro porque mis costos estaban atados al kilómetro y eso no sólo jugaba a favor de Integra, también jugaba a favor del usuario por qué, porque qué hubiera pasado si arrancara a operar el sistema y los señores que hicieron el diseño operacional se hubieran pifiado en sus expectativas y el IPK hubiera mejorado, lo que hacía esa fórmula era que si el IPK mejoraba a mí me reducían el valor que me pagaban por pasajero, de forma que esa eficiencia fuera trasladada al usuario (…)” Más adelante el testigo señaló nuevamente: “(…) hay unas fórmulas contractuales para ajustar mi tarifa inicial que se incrementa con la canasta de costo en el caso de alimentación con la variación del IPK para garantizar que yo reciba el mismo valor por kilómetro” En este punto, el Tribunal considera que estos testimonios acreditan que el sentido del cálculo del IPK0 es servir como parámetro de comparación de la remuneración a reconocer al Concesionario por la Operación Alimentadora y, por ende, que el hecho de variar el IPK0 comporta modificar la remuneración de la actividad tomada en consideración por el Proponente para formular su ofrecimiento.
El Tribunal es de la opinión que al haberle pedido al Proponente que ofertara un valor por la Operación Alimentadora representada en el valor por pasajero alimentado, entregándole como índice de referencia inicial las proyecciones de la entidad concedente, que consagraban un IPK0 de 6.54, la Entidad implícitamente le estaba pidiendo ofrecer una tarifa inicial por kilómetro calculada con base en un elemento concreto y específico determinado por ella misma, tarifa que, como se dijo, resultaba de la multiplicación de la tarifa por pasajero (calculada por el oferente) por el IPK0 (dado por la entidad contratante); en consecuencia, una variación posterior del IPK0 implicaba reconocer al contratista una remuneración por kilómetro distinta a la que válidamente podía haber calculado y tomado en consideración el Proponente al formular su propuesta.
Considera también el Tribunal que al no habérsele asignado otra utilidad distinta al IPK0, como sí la tiene en otros Sistemas de Transporte Masivo, en los que su finalidad es además prever que a partir de un determinado rango de variación se reconozca una participación diferente, tal como lo conceptuó el testigo técnico Andrés Felipe Velasco Rojas201, el hecho de haber solicitado a los Proponentes que su oferta fuera en 201 Sobre este punto, el testigo se pronunció así: “DR. ARRIETA: Quiero hacer precisión sobre un tema relacionado con el IPK que usted mencionó, usted dijo en varias ocasiones que el propósito del IPK era mantener la remuneración del contratista en la suma de $2.341 por kilómetro recorrido, es correcto? SR. VELASCO: Ese era el objetivo (…) DR. ARRIETA: De lo que usted tuvo oportunidad de mirar cuando analizó la estructuración del proyecto que hizo Corfivalle por qué recurrió a un esquema tan complejo como el IPK sub cero en vez de de si su propósito era simplemente mantener la tarifa y por qué no recurrió a un esquema de ajuste de la tarifa? SR. VELASCO: Me hago la misma pregunta, creo que lo que me está preguntando es obvio, si finalmente un IPK sub cero lo que hace es que yo tenga una tarifa por kilómetro equivalente por qué no me pidió que hiciera una oferta por una tarifa por kilómetro, no tiene ninguna razón de ser, para esto utilizo una experiencia que tengo en Bogotá, eso solo tiene razón de ser que a usted lo pongan a licitar por pasajero y le ajusten la tarifa por IPK cuando establecen unos rangos sobre los cuales le ajustan el IPK, eso pasa en Bogotá, en Bogotá le pagan a usted por pasajero, la operación de alimentación, y ajustan con IPK pero para unos rangos específicos, le dicen si el IPK se baja por debajo de tres o de cuatro ahí no se lo ajusto, es un riesgo que usted asume, o también hay un rango mayor, si se aumenta por encima TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 227 función de un valor por pasajero y no por kilómetro, reafirma que válidamente el Proponente podía confiar legítimamente en que con esa forma de solicitar su oferta, la entidad le garantizaba una remuneración por kilómetro recorrido.
Ello, obviamente, no sucede si el IPK0 es variado. El Tribunal estima entonces que no les asiste razón a los funcionarios de MEGABÚS S.A. que rindieron testimonio en el proceso, al considerar que el número de kilómetros tenidos en cuenta en el diseño técnico para calcular el dato teórico tomado como referencia, podría implicar, en el evento en que cambien los datos de los kilómetros correspondientes, que se paguen doblemente los kilómetros recorridos.
Como se indicó anteriormente, el IPK0, tal como está previsto en el Contrato materia de la presente controversia, tiene como utilidad garantizar que el referente inicial contra el cual se confrontarán en el período uno los datos observados, permita mantener intangible la remuneración estimada por kilómetro por el Concesionario, pero, claramente, el IPK de cada uno de los períodos se calcula con fundamento en los kilómetros recorridos efectivamente, incluso en el primer período (período i = 1), en el cual la diferencia del IPK se calcula con fundamento en los kilómetros recorridos, comparándolo con el dato teórico del IPK0.
La fórmula reconoce al Concesionario solamente los kilómetros recorridos, pues esa es precisamente la razón de ser de la obligación de efectuar el cálculo correspondiente, mes tras mes, con fundamento en los datos observados. Para el Tribunal es claro que MEGABÚS S.A. finalmente arribó al mismo entendimiento, pues ello se deduce del hecho de que hubiera aceptado volver al IPK original de 6.54 luego de las reliquidaciones y con ocasión de la iniciación de la Fase de Operación Plena.
La función técnica del IPK0 y su relevancia para mantener la coherencia de la fórmula y de la estructura de la remuneración, así como la finalidad técnica de su incorporación, se corroboran fehacientemente con la previsión consagrada en numeral 1.7 del Anexo 10 antes trascrito, que dispone que en ningún evento éste se ha de variar aún si las Rutas Alimentadoras se modifican, previsión que resulta razonable si se considera que la finalidad del IPK0 es la de que, en cualquier evento, incluso si el número de pasajeros es mayor al proyectado, el Concesionario reciba la misma remuneración considerada para la Operación Alimentadora.
Así, por ejemplo, si en el período uno el número de pasajeros no fuera el proyectado de 22,146, sino uno mayor, el IPK0 también debía mantenerse, sin que por eso pudiera pensarse que se estaba reconociendo una doble remuneración por un mismo pasajero o una remuneración por pasajeros no alimentados. En este punto, el Tribunal considera que tampoco le asiste razón a MEGABÚS S.A. cuando señala en sus alegatos de conclusión que INTEGRA S.A. “reiteradamente (…) alude al cambio por parte de Megabús de las rutas alimentadoras, lo cual no es cierto.
Lo que cambió en razón de a la ubicación de los intercambiadores provisionales para la etapa temprana, fue el número de kilómetros recorridos por los buses en la alimentación de pasajeros de esto ahí no lo ajusto, eso es un … que usted tiene, pero en Pereira no está, en Pereira no hay ningún límite de variaciones de los IPK entonces cuando usted hace el análisis finalmente lo que está obteniendo es una remuneración por kilómetro.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 228 (…)”202 Para el Tribunal es claro que cuando el Anexo No.10 del Contrato, alude a que el IPK0 de 6.54 aplicable para el período uno “no será objeto de modificación con ocasión de la modificación de las Rutas Alimentadoras por parte de Megabús”, se refiere al cambio de la trayectoria y recorridos previstos para las Rutas Alimentadoras, esto es, a la variación en las distancias tenidas en cuenta para el diseño. Por ende, no encuentra lógico que se señale, como lo hace MEGABÚS S.A., que la variación del lugar de los intercambiadores es un supuesto de hecho diferente al de la “modificación de las Rutas Alimentadoras”.
Adicionalmente, el Tribunal considera que no le asiste la razón a MEGABÚS S.A., cuando afirma en sus alegatos de conclusión que de las Actas de la Junta Directiva de INTEGRA S.A. se desprende que dicha sociedad tenía conocimiento de que por el hecho de convenir la Fase de Operación Temprana iba a recibir una menor remuneración por la Operación Alimentadora.
Examinadas las Actas de Junta Directiva previa y posterior a la suscripción del Otrosí No.2, el Tribunal encuentra lo siguiente: En el Acta No.017 del 30 de junio de 2006, la Junta Directiva de INTEGRA S.A. consideró expresamente, tal como lo destaca MEGABÚS S.A. en sus alegatos de conclusión203, que “el recorrido de las rutas troncales y alimentadoras variará generando menos ingreso la troncal y mayores costos la alimentación.” Considera el Tribunal que es muy importante tomar en consideración el contexto de dicha consideración, el cual se desprende del texto del Acta según la cual: “C. Proceso de Conciliación Megabús. Atendiendo a la fijación de fecha de entrada en operación presentada por Megabús S.A. en donde determinó el próximo 21 de agosto de manera oficial para la cuenca Cuba y el 25 de septiembre para la cuenca Dosquebradas y las dos rutas troncales restantes; y teniendo en cuenta el antecedente histórico del proceso de entrada en operación de donde tanto esta empresa operadora como la operadora homóloga Promasivo S.A. han sufrido serios daños estructurales y económicos por efecto de las tardanzas; procede el señor Gerente a hacer el siguiente referenciamiento del análisis a la fecha adelantado de lo que podría llegar a constituirse en una reclamación oficial de parte de ambos operadores hacia el sistema Megabús, así: 1.
Acorde a las expectativas de entrada en operación a todas luces es claro que existe un retraso en el inicio de ambas concesiones; este retraso, ha venido siendo generado por efecto de las obras de infraestructura tanto de los corredores como de los intercambiadores y de las negociaciones de los predios que conformarían los patios troncales de ambos concesionarios de operación. 2.
Tal cual se reportó en un acta anterior, anunció megabús que la entrada en operación tendría una nueva connotación no contenida en el contrato denominada “operación temprana”, esta operación tendrá como particularidad que su inicio no será cubriendo el 100% del sistema y tendría una duración aproximada de 18 meses, esto significa que no se ajustará a la realidad de la concesión en materia de infraestructura en cuanto se prestará el servicio por este tiempo soportado en intercambiadores provisionales y por ende, el recorrido de las rutas troncales y alimentadoras variará generando menos ingreso la troncal y mayores costos la alimentación. 202 Folio 31 de los alegatos de conclusión de INTEGRA S.A. 203 Folio 90 de los alegatos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 229 3. Reza nuestra contrato de concesión en su cláusula 14 la existencia de pago de multas de parte de megabús a Integra frente al incumplimiento de entrada en operación, pero al igual condiciona este incumplimiento a partir de la fecha de entrada en Operación, así las cosas, y habiendo sido debidamente analizado por los Abogados, no resultaría fácil configurar un incumplimiento que permita enmarcar una negociación que salga expedita.
De acuerdo a lo antes narrado, teniendo en cuenta la proximidad de entrada en operación, se dio a la tarea la administración de consolidar un proceso de determinación y cuantificación del daño para lo cual se viene apoyando en Inverlink, y en Holguín Neira Pombo & Asociados como abogados especializados; esto es, no sólo en el análisis y determinación de los posibles perjuicios, sino además, en las implicaciones operacionales y jurídicas del tema; anuncia además el señor Gerente que cuantificado el daño de manera inicial arrojó suma aproximada a mil novecientos millones de pesos ($1.900.000.000,oo); y que por ende, lo que se pretenderá en el proceso de negociación con Megabús es que se logre el efecto de recuperar este dinero en las diversas fórmulas de construcción de negociación que se presente, sea esto por vía de ahorros por otro tipo de inversiones pendientes, por tiempo en operación, por pago directo o cualquier otra figura que a bien se pueda construir; es de anotar, que en este proceso es vital el acompañamiento de la Banca de Inversión y el equipo de Abogados.” (Destacado fuera de texto) Del texto del Acta, vista en conjunto, se desprende que INTEGRA S.A. era consciente del riesgo de pérdida de ingresos que implicaba el nuevo recorrido de las rutas troncales y alimentadoras, y que, precisamente para abocar ese riesgo, optó por negociar el Otrosí No 2, como un mecanismo para mitigarlo y para “recuperar éste dinero”.
En tales condiciones, no parece coherente con lo dicho en la mencionada Acta entender que de ella se deriva que INTEGRA S.A. era conciente y comprendía que las nuevas rutas implicarían un cambio del IPKo, puesto que, a juicio del Tribunal, de ellas se deduce, por el contrario, que dicha sociedad quería evitar a toda costa los efectos del cambio de recorridos, motivo por el cual no podía estar de acuerdo con un nuevo cambio (el del IPKo), que muy seguramente llevaría a que se le reconociera un costo de operación por kilómetro de Operación Alimentadora menor al que proyectó en su oferta y a que se le redujeran aún más los eventuales ingresos que se derivarían de su Participación Económica.
Ciertamente, una vez suscrito el Otrosí No.2, el Acta No. 18 de la Junta Directiva de 8 de septiembre de 2006 siguiente da cuenta de que INTEGRA S.A. consideró exitosa la negociación adelantada con MEGABÚS S.A. Pero ello no quiere decir que ella hubiera admitido una variación del IPKo o que considerara favorable a sus intereses una tal variación, por cuanto ese tema no fue incluido en el Otrosí No.2 y nada hacía suponer para ese momento que MEGABÚS S.A. lo cambiaría en la práctica al efectuar las liquidaciones.
Ahora bien, el Tribunal considera importante poner de presente que la consideración sobre la razonabilidad técnica de conservar o no el IPKo inicial no tiene más que una incidencia marginal en la decisión que habrá de adoptarse, pues lo importante aquí es lo que las partes hayan convenido en este asunto. Para el Tribunal es claro que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, y precisamente porque se trataba de un convenio sobre un aspecto no pactado inicialmente en el Contrato, con sus propias características y con su propia lógica y razón de ser, INTEGRA S.A. era libre de acceder – si así lo hubiera querido - a que se le reconociera una remuneración menor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 230 por kilómetro recorrido (como resultado de mantener una tarifa por pasajero de $358 en función de un IPK0 menor).
Recuérdese que las partes llegaron a convenir esta Fase de Operación Temprana como una solución “a ciertas situaciones relacionadas con el cumplimiento o culminación de algunas de las tareas previstas a cargo del Concesionario y de Megabús para poder dar inicio a la Fase de Operación Plena” (Considerando No.4 del Acta de Acuerdo al Contrato de Concesión de Operación DQS).
No es este el escenario para juzgar los incumplimientos que las partes se han endilgado recíprocamente para justificar el por qué de la suscripción del Otrosí No.2, pero ello no implica que el Tribunal pueda perder de vista el contexto en el que se enmarcó la suscripción de ese convenio, pues ese es uno de los elementos que le pueden ayudar a dilucidar el sentido de lo que allí convinieron las partes; por ello, el Tribunal considera importante recordar, como lo explicó al relacionar los antecedentes del Otrosí No 2 en un aparte anterior del Laudo, que con la suscripción de dicho Otrosí las partes decidieron dar una solución final a los efectos que para cada una de ellas implicaba el hecho de que la Operación no se iniciara en los términos en los que habían suscrito el Contrato, motivo por el cual era perfectamente posible que en la recomposición económica que ello suponía, se mantuvieran o no ciertas previsiones, al margen de su razonabilidad técnica.
En este sentido el Tribunal considera oportuno recordar que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 impone como obligación a las entidades estatales “(…)8. Adoptar[án] las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y de revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.”, y que así mismo, el artículo 27 de la Ley 80 señala que para mantener la ecuación contractual “(…) las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.(…)”.
Por ello era legalmente viable que, como fórmula para reconducir la ecuación contractual, se incluyera en el Otrosí No 2 una previsión que hiciera un reconocimiento de una remuneración con un índice que aunque técnicamente no fuera consistente, compensara globalmente los efectos de empezar la Operación Plena en un momento diferente al que inicialmente se había tomado en consideración por las partes.
Por eso mismo, no era inviable, si así lo hubieran querido las partes, que ellas hubieren llegado a convenir una forma de cálculo de la participación económica atada, verbigracia, a un IPK0 diferente a 6.54 si, se insiste, lo pactaran como fórmula para recomponer la ecuación económica. Así pues, incluso si técnicamente una de las partes o ambas hubieran considerado que era necesario o razonable modificar el IPK0, ello no quiere decir que por ese solo hecho la administración indefectiblemente tenía que proceder en ese sentido.
Así, por ejemplo, si ella considerara que debía hacer algún reconocimiento al contratista, y la fórmula podía ser útil para tal efecto, bien podía mantenerla durante ese período TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 231 remedial con el fin de hacer dicha compensación; si, por el contrario, la fórmula, aun cuando discutible técnicamente, fuera favorable para la Entidad y era el Concesionario quien debía una reparación, tampoco nada obstaba para acudir a ella como un mecanismo para recomponer la ecuación contractual.
En fin, en estas circunstancias existían muchas posibilidades para que, abstracción hecha de su razonabilidad técnica, las partes decidieran mantener un componente que no respondiera técnicamente a la fórmula prevista inicialmente. Ahora bien, en todo caso esa no fue la situación que ocurrió en el asunto que nos ocupa, pues aquí es claro que ese índice de 6.54 no fue modificado por las partes para la Fase de Operación Temprana, y se mantuvo, no como una concesión de MEGABÚS S.A. a manera de fórmula de arreglo, sino con la plena consistencia técnica que ese índice suponía y supone como referente de la remuneración que INTEGRA S.A. tuvo en cuenta para formular su propuesta.
Tal y como se evidencia de la simple lectura del texto del Otrosí No.2 y como lo confirma a título de confesión judicial el apoderado de MEGABÚS S.A.204, las partes no modificaron expresamente el IPK0. A juicio del Tribunal, tampoco lo hicieron de manera tácita o implícita, sino que por el contrario manifestaron expresamente que “Las cláusulas y secciones del Contrato que no sean modificadas expresamente por el presente Otrosí conservarán aplicabilidad y efecto plenos en los términos originalmente estipulados.”(Cláusula 2 del Otrosí No.2).
Ha sostenido MEGABÚS, luego de aceptar que el IPK0 no fue modificado expresamente en el Otrosí No.2, que su posterior ajuste era “consecuencia lógica, deductiva y práctica” de lo acordado por las partes205. En opinión del Tribunal, y como ya lo ha explicado, de lo acreditado en el expediente se deduce que no se puede concluir que dicha variación era una consecuencia lógica de lo convenido en el Otrosí No. 2, pues ella implicaba que al Concesionario se le reconociera una menor remuneración por la Operación Alimentadora.
Sin embargo, si en gracia de discusión, para la entidad concedente esa variación era tan esencial y consustancial a lo que se estaba acordando, y tenía la importancia que le atribuyen sus funcionarios en sus testimonios (no pagar kilómetros no recorridos o no pagarlos doblemente), lo mínimo que hubiera podido esperarse de la entidad estatal, y lo mínimo que le era exigible, era que hiciera claridad total sobre la materia, y no que lo dejara a deducciones lógicas o a inferencias, que se han visto además son infundadas técnicamente. 204 De acuerdo con el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101.” Al contestar el hecho 78 de la demanda, el apoderado de INTEGRA señaló “si bien no se modificaron expresamente las fórmulas establecidas en el contrato de concesión para remunerar a los agentes del sistema, pues no era necesario, tanto el Acta de Acuerdo como el Otrosí No.2 establecen que estos documentos constituyen el acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la fase de Operación Temprana del Sistema Megabús y el desplazamiento de la fase de operación plena en el tiempo.
(…)” - Folio 037 de la contestación de la demanda- (Destacado fuera de texto) 205 Alegatos de conclusión de MEGABÚS S.A., p. 31 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 232 El Tribunal considera que en virtud del principio de transparencia, las entidades estatales tienen una carga especial que les impone, en cualquier ámbito de la actividad contractual, evitar situaciones que puedan generar incertidumbre, como lo es, por ejemplo, no hacer una regulación clara y completa de aspectos de la ejecución contractual, dejándolas al campo de las inferencias y deducciones.
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 señala: “DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.“ (Destacado fuera de texto) Así, si bien es cierto que el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 impone la observancia del principio de transparencia de forma general a “quienes intervengan en la contratación estatal”, con lo cual se incluye no sólo a la entidad estatal contratante, sino también al particular contratista, el Tribunal es de la opinión que materia de la redacción de un texto contractual (sea el contrato como tal, o cualquier otro documento que haya de incorporarse al mismo), la interpretación sistemática del referido artículo, en conjunto con el artículo 24 de la misma Ley, radica fundamentalmente la carga de claridad en cabeza de la entidad estatal.
El artículo 24, que se ocupa específicamente del principio de transparencia, señala que “En virtud de este principio”, entre otras cosas, las entidades estatales están obligadas a “definir reglas objetivas, justas, claras y completas” en los Pliegos de Condiciones (numeral 5, literal b)). El Tribunal es de la opinión que esta exigencia no se agota con la elaboración del Pliego, sino que el principio de transparencia le impone a la administración de manera permanente la carga de asegurar que las reglas contractuales sean claras y completas, so pena de incurrir en el supuesto de hecho del inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80, según el cual “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral (…)” El Tribunal no está desconociendo que el empeño en construir cláusulas lo más claras y completas posibles es exigible tanto a la entidad contratante como al particular contratista, ni desconoce tampoco, en este caso particular, la construcción conjunta del Otrosí No.2; simplemente quiere poner de presente que la entidad estatal está llamada especialmente a propender por que las regulaciones contractuales sean claras y completas, responsabilidad que en este caso no fue observada por MEGABÚS S.A., si es que en efecto consideraba que debía haber una variación en uno de los elementos que definen la remuneración del Concesionario.
En este punto, el Tribunal destaca que aunque el imperativo de establecer reglas completas (que no den lugar a la inducción o a la inferencia) es exigible en cualquier ámbito de la regulación contractual, cobra una relevancia especial cuando se trata de previsiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 233 que se relacionen con la remuneración del Concesionario, la cual está protegida por el artículo 5 de la Ley 80 de 1.993, de conformidad con el cual: “Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o.
Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. (…)” En el asunto que ocupa a este Tribunal, la variación que a juicio de MEGABÚS S.A. se derivaba de manera “deductiva” del Otrosí No.2, implicaba una alteración del “valor intrínseco” de la remuneración pactada, pues suponía reconocerle al Concesionario una remuneración inferior a la que tuvo en cuenta para formular su propuesta.
Por ello, el Tribunal es de la opinión que no es aceptable que MEGABÚS S.A., aun teniendo la carga de claridad, haya estimado al momento de suscribir el Otrosí No.2, que podría deducir o inferir una regulación contractual de un texto en el que no incluyó de manera expresa e inequívoca una previsión que modificara asuntos relativos a la remuneración del contratista.
Para el Tribunal, este elemento es indicativo de que ni para MEGABÚS S.A. ni para INTEGRA S.A. fue un elemento de su acuerdo de voluntad modificar el IPKo, y que por ende, no es posible aceptar que las partes estuvieran conviniendo una modificación implícita del índice en cuestión. Por otra parte, el Tribunal considera importante llamar la atención sobre la forma en que se llevó a cabo la negociación del Otrosí No.2.
En este sentido, la Dra. Luz Piedad Gómez, quien participó en dicha negociación en nombre de MEGABÚS S.A., manifestó que: “(…) en el curso de esa reunión exactamente fue que tomaron la decisión de no negociar cosa por cosa sino hacer un paquete de temas, vaciarlos en el Otrosí pero no cuantificar y se cerró la discusión, todo se cerraba con eso que le estábamos generando, todo se cuantificaba en esa bolsa.
Dr. SÁCHICA: Quién propuso eso? SRA. GÓMEZ: Ni me acuerdo, esa fue una reunión grande, asistió harta gente, no asistió la gerente de Megabús, fue una reunión bastante compleja porque fue muy ácida y en esa reunión se reiteró que era negociar una sola bolsa, no recuerdo muy bien de dónde salió esa propuesta.” En tanto las partes no hicieron un acuerdo punto por punto (esto es, no precisaron qué concesión de una de las partes compensaba qué incumplimiento de la otra o en qué proporción lo hacía), sino que le atribuyeron al conjunto de convenios del Otrosí No. 2 un carácter global, no es posible escindir uno de los componentes sobre los cuales se entendieron remuneradas recíproca y adecuadamente las partes.
El Tribunal no encuentra prueba en contrario que desvirtúe que la intención de las partes al negociar los términos del Otrosí No.2 fue la de llegar a un acuerdo global en el cual la consideración de un IPK0 de 6.54 era uno de los elementos del negocio que se estaba realizando, elemento que permitía a las dos partes entender como debidamente recompuesta, en lo que a cada una correspondía, su ecuación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 234 económica de cara a las implicaciones de iniciar la Operación en un momento y en unas condiciones diferentes a las inicialmente convenidas.
En esta medida y por esa razón, ninguna de las Partes estaba legalmente facultada para desconocer las condiciones convenidas en el Contrato Inicial o en el Otrosí No.2, pues como cualquier acuerdo de voluntad, el mismo obligaba a los contratantes en términos del artículo 1611 del Código Civil, el que dispone que todo contrato debidamente celebrado “es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causa legales.” Así las cosas, el Tribunal considera que no existía fundamento jurídico alguno que permitiera a MEGABÚS S.A. cambiar el IPKo o introducir al mismo ajustes no pactados por las partes; por ello, es de la opinión de que al haberlo hecho, MEGABÚS S.A. incumplió el acuerdo de voluntades en los términos en que éste fue convenido mutuamente por las partes.
El Tribunal reitera lo ya dicho en el sentido de que la actuación de MEGABÚS S.A. no puede calificarse como una “modificación unilateral” del Contrato, tal como pretende el Convocante que se declare, pues tal tipo de modificaciones requieren, al tenor de lo exigido por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, que la Entidad profiera un “acto administrativo debidamente motivado” que sea expreso en ese sentido.
El Tribunal considera importante ratificar, además, que no es posible siquiera admitir la existencia de una modificación de un contrato estatal sin que la misma conste por escrito, exigencia que a su juicio se desprende de la naturaleza de convenio formal que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 atribuye al Contrato Estatal al establecer que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En este sentido, si bien es cierto que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, se refiere al contrato y no expresamente a sus modificaciones, el Tribunal es de la opinión que las mismas, al incorporarse al acuerdo de voluntades primigenio, indiscutiblemente hacen parte del Contrato, y por ende, es requisito necesario para su existencia, que la modificación conste por escrito, como “elemento de su esencia”.
Así lo ha dicho la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la que le ha reconocido este carácter a la formalidad escrita, así: “A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1.983, la ley 80 de 1.993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.” De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se produce cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 235 “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).
El Consejo de Estado en varias providencias al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1.993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41(…)”206 (Destacado fuera de texto) Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal considera que la variación del IPK0 realizada por MEGABÚS comportó un incumplimiento del Contrato de Concesión e implicó una aplicación equivocada de las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA por la Operación Alimentadora, y así lo declarará en la parte resolutiva del Laudo.
No obstante, aunque para el Tribunal es claro que la liquidación de la Participación Económica de INTEGRA con un IPK diferente al que correspondía de acuerdo con el Contrato y su Otrosí No. 2, constituye un incumplimiento del Contrato por parte de MEGABÚS, de ello no se deriva automáticamente que por ese solo hecho se hubiera generado “… un daño antijurídico a INTEGRA que rompió el equilibrio financiero del Contrato que debe ser resarcido”.
Para resolver sobre éste último aspecto, el Tribunal estima necesario exponer las siguientes consideraciones: 1.3. Los efectos en la participación económica de INTEGRA S.A. de la aplicación de un IPK0 diferente al establecido contractualmente. Habiendo establecido que la Participación Económica de INTEGRA S.A. por la Operación Alimentadora ha debido calcularse aplicando el IPK0 de 6.54, habrá de continuarse con el examen de los efectos de la aplicación de un IPK0 diferente al previsto contractualmente, teniendo en cuenta las particularidades del régimen de remuneración convenido en el Contrato.
Una vez analizado dicho régimen de remuneraciones, para el Tribunal es claro que mientras la Participación Económica a reconocer a INTEGRA S.A. durante la Fase de Operación Temprana se determine sobre los ingresos que efectivamente entraron al Sistema (con base en la Tarifa Usuario de $1.100 pesos que rigió durante esa Fase), el cálculo de la participación de INTEGRA S.A. aplicando un IPK0 de 6.54, no hubiera resultado en mayores ingresos para dicha empresa o, en otras palabras, con un IPKo de 6.54, INTEGRA S.A. no habría recibido mayores ingresos que los que recibió con el IPKo de 4.41.
En efecto, tal como se explicó anteriormente, el Tribunal entiende que de acuerdo con las Cláusulas 66 y 70 del Contrato207, la totalidad de los ingresos producidos por la 206 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C. P. Ramiro Saavedra Becerra, 30 de julio de 2008. Radicación No.: 07001233100019960051101( 15079) 207 “Cláusula 66.
Disposición y destinación de los recursos generados por el Sistema Megabús – Fondo General – Remuneración del Concesionario. La totalidad de los ingresos producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús al público serán utilizados de conformidad con los mecanismos indicados a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 236 venta de pasajes en el Sistema Megabús conforman un Patrimonio Autónomo (“Fondo General”), con el cual se pagan las participaciones de los diferentes integrantes del Sistema, en el siguiente orden de prioridad y por los montos que se indican a continuación: 1.
La Participación Económica de MEGABÚS: Correspondiente a $325.000.000 ajustados mensualmente según la metodología establecida para ello. 2. La Participación Económica del Administrador de los Recursos del Sistema Megabús: Correspondiente al 0.1688 % del recaudo semanal. 3. La Participación Económica del Recaudador: Correspondiente a la tarifa de $115 por pasajero licitada por RECISA multiplicada por el número de pasajes vendidos, ajustada según la metodología establecida para ello. 4.
La Participación Económica de los Operadores de Transporte Masivo, los cuales tendrán la misma prioridad: Correspondiente a la suma de su participación por la Operación Troncal y por la Operación Alimentadora. Atendiendo este orden de prioridades, el Contrato prevé la forma de pago a cada uno de los integrantes del Sistema, dependiendo de si los ingresos totales del Sistema son suficientes, o no, para cubrir la totalidad de las Participaciones Económicas calculadas 66.1.
La totalidad de los ingresos producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús al público conformarán un Patrimonio Autónomo denominado “Fondo General”, que será administrado por el Administrador de los Recursos, de conformidad con los términos del Contrato de Recaudo y de la Fiducia que para el efecto se establezca. 66.2.
Los recursos con que cuente el Fondo General en cualquier momento durante la vigencia del presente Contrato serán utilizados en primera instancia para atender los siguientes egresos, en el orden de prioridad en el que se mencionan a continuación: (a) La Participación Económica de Megabús: (b) La Participación Económica del Administrador de los Recursos del Sistema Megabús: (c) La Participación Económica del Recaudador; así como a cualquier otro Recaudador del Sistema Megabús que eventualmente se vincule al Sistema Megabús y que tenga como administrador de los recursos el mismo Administrador de los Recursos previsto en este Contrato;
(d) La Participación Económica de los Operadores de Transporte Masivo, los cuales tendrán la misma prioridad. (…)” “Cláusula 70. Caso 3. Operación deficitaria del Sistema Megabús. 70.1. La Operación Deficitaria del Sistema Megabús se define como la circunstancia en la cual se produce una diferencia negativa entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema Megabús. (…) 70.2.
En cada uno de los períodos en que se presenten Déficits Operacionales se utilizarán los recursos del Fondo de Reserva Operacional para compensar los mencionados Déficits siguiendo los procedimientos descritos a continuación: (a) Cuando las sumas existentes en el Fondo de Reserva Operacional sean suficientes para cubrir los Déficits Operacionales, se utilizará el Fondo de Reserva Operacional y los pagos serán realizados según lo previsto en la Cláusula 68.
(b) Cuando (i) no existan recursos en el Fondo de Reserva Operacional, o (ii) la suma de los ingresos totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los valores existentes en el Fondo de Reserva Operacional no sean suficientes para cubrir los Egresos Básicos del Sistema Megabús, se aplicarán las siguientes reglas: (i) En primer lugar, se pagarán la Participación Económica del Recaudador (de conformidad con la Sección 62.4 (c) ), la Participación Económica del Administrador de los Recursos (de conformidad con la Sección 62.4 (e) ) y la Participación Económica de Megabús (de conformidad con la Sección 62.4.
(d) ); (ii) Las sumas remanentes después de realizar los pagos mencionados en el literal anterior de la presente Sección, se utilizarán para pagar la Participación Económica de los Concesionarios CUBA y DQS, a prorrata del valor de los pagos que se les habría de efectuar de acuerdo con lo previsto en la Sección 62.4 (a) y 62.4 (b) del presente Contrato bajo el Caso 1, descrito en la Cláusula 68.
(iii) Para todos los efectos del presente Contrato, y teniendo en cuenta la asignación de riesgos al Concesionario, se entenderá que las sumas pagadas al Concesionario de conformidad con esta Sección constituirán el monto total de la remuneración del Concesionario durante el período remunerado de conformidad con la misma. (iv) El Concesionario no tendrá derecho a reclamación o compensación alguna con respecto a la diferencia entre las sumas que se le paguen de conformidad con esta Sección y las sumas que se le habrían pagado de ser suficientes los Ingresos Totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los valores existentes en el Fondo de Reserva Operacional para cubrir los pagos calculados de conformidad con las Secciones 62.4 (a) y 62.4 (b) del presente Contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 237 para cada uno de sus Integrantes.
Cuando los ingresos totales del sistema no son suficientes para ello (Operación Deficitaria), y no existen recursos en el Fondo de Reserva Operacional, la Cláusula 70 del Contrato establece que siempre se deberán pagar primero las Participaciones Económicas del Recaudador, del Administrador de los Recursos y de MEGABÚS, y que solamente las sumas remanentes después de realizar estos pagos, se utilicen “para pagar la Participación Económica de los Concesionarios CUBA y DQS, a prorrata del valor de los pagos que se les habría de efectuar”.
En este último evento, en el contrato se prevé que “se entenderá que las sumas pagadas al Concesionario de conformidad con esta Sección constituirán el monto total de la remuneración del Concesionario durante el período remunerado de conformidad con la misma”, y que “El Concesionario no tendrá derecho a reclamación o compensación alguna con respecto a la diferencia entre las sumas que se le paguen de conformidad con esta Sección y las sumas que se le habrían pagado de ser suficientes los Ingresos Totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los valores existentes en el Fondo de Reserva Operacional para cubrir los pagos calculados de conformidad con las Secciones 62.4 (a) y 62.4 (b) del presente Contrato.” Estas dos previsiones de la Cláusula 70 del Contrato guardan consonancia con la distribución de riesgos pactada por las partes, conforme a la cual el riesgo de demanda se atribuyó expresamente al Concesionario, tal como lo explicó el Tribunal en un capítulo anterior de éste Laudo.
Ciertamente, INTEGRA S.A. ha señalado a lo largo de este trámite arbitral, al referirse a dicha cláusula, que la misma estaba destinada a ser aplicada por un único período, en atención a la previsión que le garantizaba un reajuste de la Tarifa Usuario en el período siguiente a aquel en que se presentara una Operación Deficitaria. Sin embargo, como tendrá oportunidad de explicarse cuando se examinen las pretensiones atinentes al reajuste de la Tarifa Usuario, la suscripción del Otrosí No.2 supuso que la garantía de reajuste de la Tarifa Usuario no fuera exigible durante la Fase de Operación Temprana.
Por ello, tanto la asignación del riesgo de demanda, como la aplicación de la cláusula 70 en la referida Fase, implican que INTEGRA S.A. hubiera asumido los efectos que en su remuneración tuviera el hecho de que un número menor de pasajeros hiciera uso del Sistema Megabús. De esta manera, para el Tribunal es indudable que, en condiciones de Operación Deficitaria, la remuneración recibida por INTEGRA S.A., con independencia de que la misma no cubriera el monto total del cálculo teórico de su Participación Económica, se tenía y tiene como pago total y completo de la contraprestación económica a la que tiene derecho en el respectivo período y como pago de lo debido.
En esas circunstancias, como se dispone en la cláusula 70, “El Concesionario no tendrá derecho a reclamación o compensación alguna con respecto a la diferencia entre las sumas que se le paguen de conformidad con esta Sección y las sumas que se le habrían pagado de ser suficientes los Ingresos Totales (…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 238 De acuerdo con los Anexos 2, 8, 8-1 y 8-2 del Dictamen Pericial y su correspondiente Informe de Aclaraciones y Complementaciones, así como con lo señalado por la Perito al dar respuesta al numeral 3.3. de las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen, durante el período que transcurrió entre el inicio de la Operación Temprana y hasta el mes de Octubre de 2008 (que en términos generales corresponde con el período por el que reclama INTEGRA S.A.), el cálculo de las Participaciones Económicas de los integrantes del Sistema ascendió a $97.864.021.723, mientras que los ingresos del Sistema solamente llegaron a $76.582.441.908.
De esta manera, la situación que se presentó fue aquella prevista en la cláusula 70 del Contrato, a la que se hizo referencia anteriormente, esto es, una “Operación Deficitaria”, en la que existió una diferencia negativa entre los ingresos del Sistema ($76.582.441.908) y los egresos ($97.864.021.723), sin que, además, existiera ninguna suma en el Fondo de Reserva Operacional.
Como se establece en el Anexo No.2 del Dictamen Pericial, con un IPK0 de 4.41 como el que fue aplicado por MEGABÚS S.A. en las liquidaciones semanales, la liquidación de la Participación de INTEGRA S.A. ascendió a la suma de $22.721.646.181; sin embargo, en la medida en que de acuerdo con los Ingresos del sistema (con una Tarifa Usuario de $1.100), éste estaba funcionando en condición de Operación Deficitaria y que no existían recursos en el Fondo de Reserva Operacional, MEGABÚS procedió, en aplicación de las previsiones de la cláusula 70 del Contrato, a pagar a los integrantes del Sistema según el orden de prioridad convenido, y luego a utilizar las sumas remanentes para pagar la Participación Económica de INTEGRA S.A. y PROMASIVO S.A. a prorrata del valor de los pagos que se les habría de efectuar.
Ello implicó que a INTEGRA S.A. se le cancelara, según se indica en el Anexo No.2 del Dictamen Pericial, la suma de $19.525.161.293 (y no los $22.721.646.181 correspondientes al cálculo de su Participación Económica). En este escenario, la diferencia entre la suma liquidada y la pagada corresponde a $3.196.484.888. Por su parte, de conformidad con los Anexos 7 y 8-1 del Dictamen Pericial, la liquidación de la Participación de INTEGRA S.A. con un IPK0 de 6.54, ascendería a la suma de $26.282.973.007 (cifra que hace parte entonces de los $97.864.021.723 calculados como egresos totales del Sistema), evento en el cual la diferencia entre la suma que le fue pagada ($19.525.161.293) y la de la liquidación ($26.282.973.007), sería de $6.757.811.714.
En este orden de ideas, el Tribunal llama la atención sobre el hecho de que de la prueba que obra en el expediente se desprende que en cualquiera de los dos escenarios (IPK0 de 6.54 o de 4.4.1), de acuerdo con los Ingresos del Sistema durante la Fase de Operación Temprana (con una Tarifa Usuario de $1.100), INTEGRA S.A. hubiera recibido la misma suma de dinero ($19.525.161.293), sólo que con un IPK0 de 4.41 la suma dinero que no se le alcanzó a pagar fue de $3.196.484.888, mientras que con un de IPK0 6.54 lo que se le habría dejado de pagar hubiera sido $6.757.811.714.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 239 A la luz de lo anterior, el Tribunal quiere reiterar que mientras la Tarifa Usuario con base en la cual deba pagarse a INTEGRA S.A. su Participación Económica durante la Fase de Operación Temprana sea de $1.100 (conclusión a la que ha arribado el Tribunal según lo expondrá al pronunciarse sobre las pretensiones sexta y séptima), con independencia del IPK0 con fundamento en el cual se calcule el pago correspondiente, INTEGRA S.A. no tendría derecho a recibir una suma superior a la que efectivamente le fue pagada.
Así, es claro que aún partiendo de considerar un IPK0 de 4.41, que implicaba reconocerle una remuneración menor a la que supondría un IPK0 de 6.54, los ingresos del Sistema no fueron suficientes para pagarle la suma total del cálculo de su Participación Económica, menos aún serían suficientes para pagarle una remuneración mayor. Así pues, la aplicación de un IPK0 diferente no va más allá de representar una diferencia teórica entre el dinero que INTEGRA S.A. hubiera podido percibir si los Ingresos del Sistema hubiesen sido suficientes para cubrir la totalidad de las Participaciones Económicas de los Concesionarios de la Operación, pues en cualquier caso, mientras la Tarifa Usuario correspondiera a $1.100, los Ingresos del Sistema serían los mismos, y por ende, INTEGRA S.A. no habría tenido derecho más que a $19.525.161.293.
En tales condiciones, aún si es de la opinión, como antes lo explicó, de que MEGABÚS S.A. incumplió el Contrato cuando varió el IPK0, el Tribunal considera que por ese solo hecho no se causó perjuicio alguno a INTEGRA S.A. pues, como lo dijo, ella recibió la misma participación económica a la que habría percibido de no haberse realizado esa variación, ya que en todo caso, el único evento en el cual INTEGRA habría tenido derecho al pago de la suma que correspondería al cálculo de su Participación Económica con fundamento en un IPK0 de 6.54, sería aquel en el cual los ingresos del Sistema hubieran sido superiores a los recaudados con una Tarifa Usuario de $1.100.
La doctrina se ha referido al concepto de daño, como elemento estructurante de la responsabilidad (sea ella contractual o extracontractual), de la siguiente manera: “(…) se considera que el daño en sentido jurídico reproduce el sentido común del término: la alteración negativa de un estado de cosas existente. Veamos algunas definiciones sobre el punto.
Para De Cupis, “daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable”208. Para el tratadista Hinestrosa, “daño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja”209.
Para Javier Tamayo, “daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial”210. A su turno Escobar Gil escribe que “en el lenguaje corriente la expresión daño significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que a consecuencia de un acontecimiento determinado experimenta una persona en sus bienes espirituales, corporales o patrimoniales, sin importar 208 Nota de la Cita: “De Cupis.
El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p.81.” 209 Nota de la Cita: “Fernando Hinestrosa. Derecho de Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1967, p.529.” 210 Nota de la Cita: “Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, cit,. T.2,p. 5.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 240 que la causa sea un hecho humano, inferido por la propia víctima o por un tercero, o que la causa sea un hecho de la naturaleza”211.
Para Bustamante Alsina, daño “significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las afecciones legítimas (daño moral)”212. Se puede extraer el elemento común de lo hasta aquí expresado para llegar a la siguiente definición: daño es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima.”213 Así pues, entendido el daño como una alteración negativa entre dos estados de cosas, es claro que INTEGRA S.A., no sufrió daño alguno, pues su situación patrimonial se conserva idéntica tanto si la liquidación de su Participación Económica se calcula con un IPK0 de 4.41 -como el que indebidamente aplicó MEGABÚS S.A.-, como si la misma se llegara a liquidar con un IPK0 de 6.54 -como debió haberse hecho -, pues en cualquiera de las dos situaciones su derecho económico hubiera sido el mismo, esto es, el de recibir el pago de los $19.525.161.293 que efectivamente recibió. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal, aún cuando, como lo dijo anteriormente, considera que la variación del IPK0 realizada por MEGABÚS S.A. comportó un incumplimiento del Contrato de Concesión e implicó una aplicación equivocada de las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA S.A. por la Operación Alimentadora, se abstendrá de declarar que por ese hecho se ocasionó daño alguno a INTEGRA S.A., puesto que dicha sociedad recibió exactamente la misma suma de dinero a la que habría tenido derecho si MEGABÚS hubiera aplicado el IPK0 inicialmente convenido. 2.
Sobre el denominado por la Convocante “Equivocado cálculo de la canasta de costos para el ajuste de las tarifas del contrato.” Como se explicó anteriormente, el ajuste periódico de la Tarifa Licitada por Pasajero con fundamento en la cual se remunera la Operación Alimentadora debe hacerse tomando en consideración, además de las variaciones del IPK observado mensualmente, el cambio porcentual de los costos por kilómetro comercial (“Canasta de Costos”).
Con fundamento en este último referente de ajuste – “Canasta de Costos”, también debe ajustarse la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial a través de la cual se remunera la Operación Troncal. INTEGRA S.A. señaló en su demanda que MEGABÚS S.A. venía aplicando equivocadamente las fórmulas para determinar los ajustes a los ponderadores de la “Canasta de Costos”, “por dos razones: (i) en primer lugar el símbolo ∏ que corresponde a “productoria” y que hace referencia a la operación aritmética de la multiplicación, MEGABÚS le ha dado el mismo alcance que al símbolo ∑ que no aparece en la fórmula y que hace 211 Nota de la Cita: “Rodrigo Escobar Gil.
Responsabilidad contractual de la administración pública, Bogotá, Ed. Temis, 1989, p.165.” 212 Nota de la Cita: “Jorge Bustamante Alsina. Teoría general de la responsabilidad civil, 4° ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p.143.” 213 HENAO, Juan Carlos. EL DAÑO. Universidad Externado de Colombia, 1998, p.
84. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 241 referencia a la operación aritmética de la suma, y (ii) MEGABÚS ha procedido a redondear todas las cifras a dos decimales, lo cual no está establecido en el Contrato.” Como se indicó en este Laudo en el numeral 72 del acápite “D. SOBRE LOS HECHOS, LAS PRETENSIONES Y LA OPOSICIÓN A LAS MISMAS”, está probado que los días 6 y 8 de marzo de 2.008 se llevaron a cabo sendas reuniones del Comité de Planeación, en la que los Representantes Legales de los integrantes del sistema evaluaron las observaciones a las liquidaciones presentadas por INTEGRA S.A., según consta en las respectivas Actas214 que se transcribieron en el aludido numeral 72.
En el Acta correspondiente a la reunión del Comité de Planeación realizada el día 6 de marzo de 2.008, consta lo siguiente: “(…) PUNTO CUATRO: Se considera para efectos de la actualización de la canasta de costos con la formula suma-producto de Excel y debe ser una productoria: = (1+sumaproducto (a1:a5)) se multiplica los elementos de cada matriz y las matrices deben ser iguales MEGABÚS S.A. explica que como se observa en la presentación tratándose de valores tan pequeños los resultados en ambas formulas son equivalentes al aproximar a la segunda cifra decimal.
RAMON TORO señala que esa diferencia mínima suma en el tiempo y se repite n veces que dada esa realidad, lo que se debe hacer es la correcta aplicación de la fórmula contractual. La Dra. MONICA VANEGAS señala que está el Ente Gestor de acuerdo con la observación presentada. Los demás agentes del sistema están de acuerdo y se aplicará la fórmula del contrato para el ajuste de la canasta.
Se deja constancia que se acepta el error pero no se acepta que se trata de un error voluntario e intencional. (…) PUNTO DIEZ: Integra S.A. argumenta que no se debe aplicar la función redondear (aproximado a 2 decimales) en las diferentes fórmulas: Se está aproximando todas las fórmulas de ajuste de la canasta de costos y demás a dos decimales En este punto ARMANDO ALZATE de RECISA solicita no hacer cálculos sobre cifras redondeadas.
Se toma la decisión por todos los agentes del Sistema de no redondear para nada. En el caso del pago sí contempla el redondeo.” A través del Dictamen Pericial quedó probado que con posterioridad a la presentación de la demanda se llevó a cabo la denominada Reliquidación No.3, en la cual se realizaron, entre otros, los ajustes reclamados por la Convocante en relación con los componentes de la “Canasta de Costos”, y que corresponden a los identificados por las Partes en el Acta que se acaba de transcribir.
Al respecto, en los alegatos de conclusión, INTEGRA S.A. señaló que: 214 Folios 0475 a 0483 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 242 “Está probado que MEGABÚS reconoció y corrigió sus propios errores en las liquidaciones y produjo, por fin, la tercera reliquidación en el mes de Marzo de 2008.
Pero a pesar de lo anterior, jamás aceptó su responsabilidad en tales errores y jamás indemnizó a INTEGRA por los perjuicios que su actuación le generó.” Y manifestó igualmente que: “(…) e) Finalmente, y después de presentada la demanda arbitral, MEGABÚS por fin accedió a corregir los errores en las liquidaciones en que venía incurriendo, consistentes esencialmente, como lo determinó la Perito, en errores al momento de aplicar las fórmulas contractuales. f) Producto de la tercera y última reliquidación, MEGABÚS pagó a INTEGRA la suma de $632.822.419.00 (sic) en diez abonos semanales entre los meses de abril a junio de 2008.
Como consecuencia de lo anterior, y por los errores de MEGABÚS, INTEGRA no recibió, por el importe anotado, los ingresos a los que tenía derecho bajo el Contrato de Concesión en la cantidad y tiempos previstos en el Contrato de Concesión. g) Si bien INTEGRA ya recibió las sumas que por capital no le habían pagado por cuenta de los errores en que MEGABÚS incurrió, MEGABÚS jamás reconoció su responsabilidad y, como lo determinó la Perito, ninguna suma le fue pagada o reconocida por concepto de los intereses que dejó de percibir por cuenta de no haber recibido su remuneración en la forma y tiempo pactados. h) De acuerdo con lo indicado por la Perito, está probado que las sumas dejadas de percibir por INTEGRA en el tiempo y forma previstos en el Contrato de Concesión generaron intereses de mora por suma igual a $110.526.509.00, con corte al mes de noviembre de 2008, fecha en que fue entregado el dictamen.”215 Con fundamento en lo dicho en el Acta de la reunión del Comité de Planeación del 6 de marzo de 2008 en el Dictamen Pericial, el Tribunal considera que está acreditado que hasta el momento en que se llevó a cabo la Reliquidación No.3, MEGABÚS S.A. estaba aplicando equivocadamente la fórmula contractual prevista para el ajuste de la remuneración del componente “Canasta de Costos” utilizado para calcular el ajuste de la Tarifa Licitada por Pasajero, con fundamento en la cual se remunera la Operación Alimentadora y la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial con fundamento en la cual se remunera la Operación Troncal.
En lo que se refiere a la solicitud al Tribunal de que se declare que con el referido incumplimiento se le causó un daño a INTEGRA S.A., para el Tribunal es claro que los errores en la aplicación de las fórmulas correspondientes a la “Canasta de Costos”, que llevaron a que con posterioridad, con ocasión de la reliquidación No 3, se le reconociera a INTEGRA S.A. un valor adicional, efectivamente le causaron un daño a ésta última empresa pues, de no haberse cometido esos errores, la Convocante hubiera recibido ese dinero en una oportunidad anterior.
Conclusiones con respecto a la Pretensión Segunda: Teniendo en cuenta lo dicho a lo largo de las consideraciones sobre ésta pretensión segunda, el Tribunal declarará que ella es procede parcialmente, solamente en lo que 215 El Tribunal pone de presente que esta afirmación de INTEGRA S.A. comprende, tanto lo referente a su reclamación relativa a la “Canasta de Costos”, como a la que se refiere al IPC que se venía tomando en consideración para el ajuste de la remuneración de MEGABÚS S.A., que es objeto de la pretensión tercera.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 243 tiene que ver con el cambio del IPKo por parte de MEGABÚS S.A. y la aplicación equivocada de las fórmulas contractuales atinentes a la “canasta de costos” por parte de esa entidad, así como en lo correspondiente a la causación de un daño antijurídico a INTEGRA S.A. solamente por cuenta de éste último hecho, es decir, la aplicación equivocada de las fórmulas contractuales de la “canasta de costos”.
Pretensión Tercera La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “Que se declare que MEGABÚS ha venido modificando unilateralmente y aplicando equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de MEGABÚS bajo el Contrato de Concesión y, como consecuencia de ello MEGABÚS se ha pagado a ella misma sumas superiores a las que tiene derecho bajo el Contrato de Concesión.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión tercera así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión. Megabús no ha modificado unilateralmente ni aplicado equivocadamente las fórmulas contractuales del Contrato de Concesión 002 de 2.004.
En consecuencia, tampoco lo ha incumplido. Megabús ha aplicado las fórmulas contractuales según lo contemplado en el Contrato de Concesión 002/04 y en sus Otrosíes, a través de los cuales se ha modificado la el contrato de concesión. De igual manera, es importante poner bajo conocimiento del Tribunal, que Megabús y los concesionarios transportadores, Integra y Promasivo, y el concesionario recaudador, Recisa, en reuniones del 6 y 14 de marzo de 2008, llegaron a diversos acuerdos sobre aspectos relacionados con esta pretensión.” Consideraciones del Tribunal.
De la misma manera en que sucede con la pretensión segunda, el texto de la pretensión tercera involucra la solicitud de que se declaren tres hechos diferentes, a saber: (i) Que MEGABÚS S.A. ha modificado unilateralmente las fórmulas contractuales que definen su propia Participación Económica, y/o (ii) Que MEGABÚS S.A. ha aplicado equivocadamente las fórmulas contractuales que definen su propia Participación Económica, y (iii) Que, como consecuencia de cualquiera de las dos hipótesis anteriores, o por la ocurrencia conjunta de las dos, MEGABÚS S.A. se ha pagado a ella misma sumas superiores a las que tiene derecho.
Con fundamento en idénticas consideraciones a las que se tuvieron en cuenta para desestimar la pretensión segunda en lo que tiene que ver con la declaración que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 244 solicita efectuar al Tribunal en el sentido de que MEGABÚS S.A. ha modificado unilateralmente el Contrato, el Tribunal desestimará igualmente la pretensión tercera en lo que a este mismo asunto se refiere.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal abordará el examen de los dos últimos elementos de esta pretensión según como se acaban de dividir, para definir si MEGABÚS ha aplicado equivocadamente las fórmulas contractuales que definen su propia Participación Económica y, en el evento en que se responda afirmativamente a tal cuestión, si como consecuencia de ello MEGABÚS S.A. se pagó a ella misma sumas superiores a las que tenía derecho.
En la demanda, la Convocante señaló que MEGABÚS S.A. había hecho una aplicación equivocada de la fórmula para calcular su Participación Económica “pues en lugar de ajustar la suma fija a la que tiene derecho con un factor que compara el IPC del período que se remunera con el IPC de doce meses atrás, lo hace con un factor que compara el IPC del período con el IPC del mes anterior.
(…) Lo anterior ha tenido como efecto que MEGABÚS se ha liquidado y pagado ella misma, al 30 de diciembre de 2.007, la suma de $19.966.007 de más respecto de la remuneración a que tiene derecho bajo el Contrato de Concesión.” (Folio 33 de la demanda). Frente a lo dicho por la Convocante, al contestar la demanda la Convocada negó que fuera cierto que hubiera una aplicación equivocada de la fórmula para determinar la participación económica de MEGABÚS S.A., y señaló que: “La aplicación de la fórmula para determinar la participación económica de MEGABÚS en los recursos del Sistema, fue corregida y aceptada la nueva distribución de los recursos según reuniones del Comité de Planeación llevadas a cabo los días 6 y 14 de marzo de 2.008, en las cuales se determinó por consenso entre el ente gestor y los concesionarios operadores Integra y Promasivo y el concesionario recaudador Recisa, realizar la aclaración y recomponer los pagos.
De esta manera Megabús procedió a realizar las respectivas reliquidaciones y a ordenar los correspondientes pagos según los acuerdos pactados, tal como se comunicó a Integra S.A. con fecha 30 de abril de 2.008, con su correspondiente anexo de redistribución.”(Destacado fuera de texto) De esta manera, aunque la Convocada niega de manera general que la liquidación de la remuneración estuviera afectada por errores en su cálculo, acepta que la misma “fue corregida”.
Para contextualizar esta afirmación, el Tribunal estima pertinente recordar, por una parte, que la Convocante presentó su demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de febrero de 2008216 y que la Convocada contestó la demanda el 11 de julio de 2.008217, y por otra, que en el interregno entre la presentación de la demanda y su contestación, tal como se indicó en este Laudo en el numeral 72 del acápite “D. SOBRE LOS HECHOS, LAS PRETENSIONES Y LA OPOSICIÓN A LAS MISMAS”, se llevaron a cabo sendas reuniones del Comité de Planeación los días 6 y 8 de marzo de 2008, en la que los Representantes Legales de los integrantes del Sistema evaluaron las 216 Folios 002 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 217 Folios 176 a 280 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 245 observaciones a las liquidaciones presentadas por INTEGRA, según consta en las respectivas Actas218 que se transcribieron en el aludido numeral 72. En el Acta correspondiente a la reunión del Comité de Planeación realizada el día 6 de marzo de 2008, consta lo siguiente: “(…) PUNTO CINCO: Mal uso de la fórmula para la participación económica de MEGABUS S.A. (se deriva el error 6, IPC mensual no anual).
No está aplicando el valor del IPC anual sino el IPC mensual, modificando de esta manera la fórmula contractual. Se acepta la observación de INTEGRA y se debe aplicar la fórmula del contrato para determinar la participación económica de MEGABUS S.A.(…)”219 Lo anterior quiere decir que entre el momento de la presentación la demanda y el de su contestación, MEGABÚS S.A. aceptó expresamente que la liquidación de su remuneración no debía hacerse de la manera como había venido haciéndolo - y que era la causa por la cual la reprochaba la Convocante en su demanda-, esto es, ajustando su remuneración comparando el IPC del período a liquidar con el IPC del mes anterior, sino, como lo reclama INTEGRA en su demanda, comparando el IPC del período que se remunera con el IPC de doce meses atrás. Lo anterior va dentro de la línea de lo dicho en el Dictamen, a través del cual quedó acreditado que con posterioridad a la presentación de la demanda se llevaron a cabo dos reliquidaciones en las cuales se ajustaron las liquidaciones de las Participaciones Económicas de los integrantes del Sistema Megabús y se revisaron y corrigieron los cálculos de la remuneración de MEGABÚS. Teniendo en cuenta estas reliquidaciones, en la respuesta No.12 del Dictamen Pericial se concluyó lo siguiente en relación con dicha remuneración: CONCEPTO VALOR EN $ Total liquidado de acuerdo con las fórmulas del contrato 9.896.020.169 Menos total pagado en las fechas de cada una de las liquidaciones -9.813.105.738 Sub total Valor Pendiente de pago a Megabús 82.914.431 Más Valor descontado el 30/05/2007 en la Reliquidación No.2 15.565.550 Sub total valor Pendiente de pago a Megabús el 30/5/2007 98.479.981 Menos Valor abonado en la Reliquidación No.3 hecha el 10/3/2008 -98.857.291 Saldo Valor pagado de más a Megabús $377.310 La diferencia de $377.310, está en la liquidación No.15 del año 2.006, de la semana comprendida entre el 27/11/2006 y el 3/12/2006, cuyo valor total fue cancelado en la fecha oportuna, pero, con la reliquidación No.2 le descontaron a Megabús la suma de $1.156.158, y con la reliquidación No.3 le reembolsan la suma de $1.533.467.
(…) 218 Folios 0475 a 0483 del Cuaderno de Pruebas No. 3 219 Folios 0475 a 0483 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 246 Teniendo en cuenta lo anterior, según las liquidaciones y reliquidaciones presentadas por Megabús, éste siempre se estuvo liquidando menor valor al real, y en la Reliquidación No.3, se abona los saldos faltantes, con excepción de los $377.310, explicados en el párrafo anterior, como un mayor valor pagado a Megabús. El valor de los intereses moratorios, calculados sobre el saldo de $377.310, desde el 10/3/2008, fecha de la tercera reliquidación, y hasta el 2/12/2008, fecha de entrega de éste informe, asciende a la suma de $54.518.”(Destacado fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, el Tribunal considera que está acreditado que efectivamente para el momento de presentación de la demanda, y hasta el momento en que se llevó a cabo la Reliquidación No.3, se estaba aplicando equivocadamente la fórmula contractual prevista para el ajuste de la remuneración de MEGABÚS S.A., por cuanto se estaba usando el IPC mensual y no el anual, como se dispone en la fórmula contractual.
Sin embargo, ello no es suficiente para acceder a todo lo solicitado en la pretensión tercera, pues para esto es necesario que se hubiera probado igualmente que “como consecuencia de ello MEGABÚS se ha pagado a ella misma sumas superiores a las que tiene derecho bajo el Contrato de Concesión”, En ese sentido, el Tribunal considera que en el dictamen quedó acreditado, según como se acaba de transcribir, que hasta la Reliquidación No. 3 MEGABÚS “siempre se estuvo liquidando menor valor al real”, con independencia del período de comportamiento del IPC tomado en consideración para la liquidación de la Participación de MEGABÚS S.A. Por ello, el Tribunal es de la opinión de que aun cuando MEGABÚS S.A. hubiera aplicado mal las fórmulas contractuales, de ese solo hecho no se deriva consecuencia o efecto económico alguno que hubiera perjudicado a INTEGRA S.A. o a los demás integrantes del Sistema.
Ahora bien, el Tribunal no pasa por alto que en el Dictamen Pericial, la Perito señaló que existe un “mayor valor pagado a Megabús” que asciende a $377.310; sin embargo, como lo explica la propia Perito, éste obedece a que en la Reliquidación No.2 se le descontaron a MEGABÚS $1.156.158 (por causa de la liquidación No.15 del año 2006), y al hacerle el reembolso en la Reliquidación No.3, le entregaron $1.533.467.
La diferencia entre la suma descontada a MEGABÚS en la Reliquidación No. 2 y la que se le reembolsó en la Reliquidación No. 3, son esos $377.310. De esta manera, aunque está acreditado que MEGABÚS S.A. adeuda al Sistema la referida suma, ella no tiene por causa o, en los términos de la pretensión, no es “consecuencia” de la aplicación equivocada “de las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de MEGABÚS bajo el Contrato de Concesión”, que es el hecho por el cual reclama la Convocante en su pretensión. Tal suma tiene su origen, o es consecuencia, de la causa señalada por la Perito, la cual ocurrió con posterioridad a la presentación de la demanda (pues la diferencia ocurrió con ocasión de la Reliquidación No.3 de marzo de 2008), por lo que claramente no se relaciona con el hecho por el cual la convocante reclamó en su demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 247 El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece que: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.” Con fundamento en este imperativo, el Tribunal no podría acceder a la declaración que se le solicita tomando como fundamento un supuesto de hecho diferente, como lo es la existencia de ese “mayor valor pagado a Megabús”, pues esa petición tiene su origen en una causa diferente a la aplicación equivocada de las fórmulas contractuales que definen su Participación Económica.
Teniendo en cuenta lo dicho en los párrafos anteriores, el Tribunal declarará que procede parcialmente la presente pretensión tercera, en lo que tiene que ver con la aplicación equivocada por parte de MEGABÚS de las fórmulas contractuales, pero declarará que no procede en lo atinente a la solicitud de que se diga que ella se ha pagado sumas superiores a las que tiene derecho.
Pretensión Cuarta La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “CUARTA: Que se declare que la autoridad competente dentro del Área Metropolitana del Centro Occidente (el “AMCO”) no ha actualizado las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús en forma oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato de Concesión con lo cual resulta que han ocurrido circunstancias extraordinarias, imprevisibles al momento de contratar, ajenas por completo a INTEGRA, y no imputables a su proceder, que han generado un rompimiento en su contra de la ecuación financiera del Contrato por haber hecho excesivamente oneroso a INTEGRA el cumplimiento del Contrato de Concesión.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Cuarta así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, en razón a que ésta se dirige a obtener un pronunciamiento respecto de una autoridad administrativa (Área Metropolitana del Centro Occidente “AMCO”), totalmente ajena a este proceso arbitral y a Megabus, por cuanto no suscribió el contrato de concesión.” Consideraciones del Tribunal En atención a lo pactado en la Cláusula Sexta del Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente — Sistema Megabús, suscrito entre el Área Metropolitana del Centro Occidente y Megabús y “[e]n consideración a que las pretensiones declarativas cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda se relacionan con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 248 actualización de la tarifa al usuario y que tanto la fijación de dicha tarifa como su ajuste es competencia legal del AMCO, se hace necesaria su presencia en este litigio”, con fundamento en lo preceptuado por los artículos 52 y 83 del Código de Procedimiento Civil, en memorial presentado el 11 de julio de 2008, la parte convocada solicitó la integración del litisconsorcio, para lo cual, a su juicio, señaló que debía comparecer a este proceso arbitral el Área Metropolitana Centro Occidente AMCO.
Al descorrer el traslado de la anterior petición, mediante memorial calendado el 6 de agosto de 208, el señor apoderado de la parte convocante la consideró impertinente por las siguientes razones: “Tampoco respecto del AMCO se dan las causas por las cuales deba integrarse el litisconsorcio necesario y, por tanto, también en este caso, el Tribunal debe desechar la solicitud de la convocada por carecer de razón su argumento.
En efecto, el AMCO es la autoridad que, según las normas aplicables, tiene la facultad de fijar las tarifas al usuario del transporte público dentro de los municipios que componen el AMCO: Pereira, Dosquebradas y La Virginia. Integra S.A., en la demanda que ha llevado a la integración del Tribunal, no está cuestionando las facultades de la autoridad en relación con la fijación de las tarifas.
Lo que es materia del litigio son los efectos, en relación con los derechos de Integra S.A. bajo el Contrato de Concesión, de una determinada conducta en relación con dicha fijación. No está cuestionado Integra S.A. la conducta del AMCO como un incumplimiento contractual del AMCO pues el AMCO no es parte del Contrato de Concesión. Se cuestiona, eso sí, las conductas de Megabús S.A. constitutivas de un incumplimiento contractual de su parte, en relación con sus obligaciones contractuales para con Integra S.A., relacionadas con la omisión en entregar cierta información que resulta insumo para fijación de las tarifas o la negativa de asumir un riesgo contractualmente asignado al concedente.
Al igual que en el caso anterior, entre Integra S.A. y el AMCO no existe relación jurídica alguna que los vincule. Mal podría entonces Integra S.A., en ejercicio de la acción contractual, aparecer como demandante del AMCO sin que medie entre ellas, precisamente, un contrato. Como nada une a Integra S.A. y al AMCO en punto de relaciones jurídicas, no estaría el AMCO, en tal caso, legitimado en la causa por pasiva.
Ninguna declaración se pretende en la demanda presentada por el sucrito en relación con un supuesto incumplimiento contractual del AMCO pues el AMCO no es parte del contrato de concesión. De suerte que, en el caso presente, además de no existir una única relación material, la cuestión litigiosa no afecta al AMCO ni debe resolverse de manera idéntica respecto de Megabús S.A. y el AMCO.
Las relaciones entre el AMCO como autoridad de transporte y Megabús S.A. como gestor del Sistema Megabús no solo son susceptibles de ser resueltas separadamente sino que tienen que ser resueltas separadamente. No se configura de esta manera el segundo supuesto requerido por la norma para la integración del litisconsorcio necesario. (…) Como quedó demostrado, el hecho de no llamar al proceso … al AMCO no implica, en manera alguna, una indebida integración del contradictorio pues no se han configurado las causas exigidas en la ley para que se integre el litisconsorcio necesario.
De suerte que, con base en lo expresado, solicito desechar la solicitud del apoderado de Megabús S.A. en relación con la integración del litisconsorcio y continuar con el trámite del proceso arbitral.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 249 Con fundamento en lo anterior, mediante Auto proferido el 8 de septiembre de 2008, tal y como consta en el Acta No. 8, el Tribunal resolvió negar la solicitud de la parte convocada y, en consecuencia, no llamar al Área Metropolitana Centro Occidente, con fundamento en las siguientes consideraciones: “2.
Así mismo, el Tribunal considera que no existe vinculo jurídico entre las partes convocante y convocada y el Área Metropolitana del Centro Occidente AMCO que pueda servir de fundamento para señalar la existencia de un eventual litisconsorcio necesario y disponer la eventual integración del contradictorio. Existe un Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente — Sistema Megabus, celebrado entre el Área Metropolitana del Centro Occidente y Megabus S.A, pero de él no es parte ninguno de los concesionarios, entre ellos Integra S.A., por lo cual no existe ninguna relación jurídica contractual entre la sociedad convocante y la autoridad de tránsito que deba ser resuelta por este Tribunal en virtud de la cláusula compromisoria.
Igualmente, ninguna declaración se pretende en la demanda arbitral en relación con eventuales incumplimientos contractuales del Área Metropolitana Centro Occidente, puesto que esa entidad administrativa especial del orden territorial no es parte del contrato de concesión celebrado entre Integra S.A y Megabús S.A. En consecuencia, el Área Metropolitana del Centro Occidente AMCO, aún en su condición de autoridad de tránsito, es un tercero en la relación contractual surgida entre Megabús S.A. e Integra S.A. 3.
En todo caso, desde la audiencia de instalación, en el presente proceso arbitral se ha seguido el trámite previsto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que entró en vigencia el 1 de marzo de 2007. La aplicación del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá por parte del Tribunal no ha sido caprichosa, sino, por el contrario, encuentra fundamento en lo expresamente convenido por las partes en la Cláusula Compromisoria, en la cual se estableció que este Tribunal debe sujetarse al Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el Parágrafo 2 del articulo 9 del citado Reglamento se dispone que ‘Habida cuenta de la limitación impuesta por lo efectos inter partes del pacto arbitral, no habrá lugar a la intervención de quienes tengan la condición de terceros, en los términos definidos por la ley’.
De acuerdo con los términos de la norma antes transcrita es evidente que no es procedente decretar la intervención de los terceros que se citan tampoco como litisconsortes facultativos.” Con fundamento en lo anteriormente expuesto, no pretendiéndose ninguna declaración respecto del Área Metropolitana Centro Occidente, por no ser ésta parte de este proceso arbitral al no haber sido demandada ni aceptada su vinculación al proceso, este Tribunal de Arbitramento no tiene competencia para pronunciarse sobre esta pretensión y, por lo tanto, en este punto específico debe TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 250 declararse inhibido, tal y como así lo hará en la parte resolutiva de esta providencia. Pretensión Quinta La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “QUINTA: Que se declare que MEGABÚS no informó oportunamente al AMCO de las variaciones en la variables e indicadores con base en los cuales el AMCO debe hacer la actualización tarifaria del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús y, por lo tanto, ha incumplido el Contrato de Concesión, particularmente su Cláusula 63.3.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Quinta así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión. Megabus en sus obligaciones contractuales con ‘AMCO’, ha actuado conforme a lo convenido en el Contrato de Concesión.” Consideraciones del Tribunal Como atrás se señaló, mediante el Acuerdo Metropolitano No. 006 expedido el 15 de septiembre de 2003220, la Junta Metropolitana del Área Metropolitana del Centro Occidente, dispuso que “Con el fin de garantizar la estabilidad social, económica y financiera del proyecto del Sistema Integrado de Transporte Masivo, el Área Metropolitana Centro Occidente se obliga en virtud de este Acuerdo y en su calidad de Autoridad de Transporte Masivo para la jurisdicción metropolitana, a fijar la tarifa que regirá para ese Sistema, durante el término de duración de la concesión de su operación, otorgada por MEGABUS S.A., la que resulte de la aplicación de la tarifa técnica aproximada a la mínima unidad de moneda circulante, de conformidad con la fórmula y los procedimientos que para tal efecto se han propuesto y desarrollado en la estructuración técnica, legal y financiera del SITM y que quedarán estipulados en el contrato de concesión, suscrito entre MEGÁBUS S.A. y los adjudicatarios de la respectiva licitación.221” 220 Folios 1 y 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Folios 0094 a 0097 del Cuaderno de Pruebas No. 4, el cual, según certificación que reposa al Folio 101 del Cuaderno de Pruebas No.4, fue publicado en la Gaceta Metropolitana No. 09 del mes de septiembre de 2003. 221 También como atrás se indicó, en la exposición de motivos del citado Acuerdo suscrito por la Directora, se señaló que “Compete al Área Metropolitana autorizar la modificación de la tarifa al usuario en un monto que deberá ser el correspondiente a la tarifa técnica real para el momento del ajuste calculada por MEGABUS S.A., aproximada por encima a la menor unidad de moneda circulante. // Este mecanismo presenta grandes ventajas para los actores del sistema: de un lado, protege al usuario con una regulación clara de la tarifa, que hoy no es posible en el sistema colectivo tradicional.
Ejemplo de esto es que en los últimos 2 años, la tarifa de sistemas similares como Transmilenio se ha incrementado en un 20% al tiempo que la tarifa del transporte colectivo en el AMCO se ha incrementado en el mismo período en un 39%. De otro lado, protege a la ciudad, garantizando recursos para el mantenimiento y expansión del sistema y finalmente protege a los inversionistas, conservando el pago adecuado de la prestación de sus servicios y sus márgenes de utilidad esperados.
Los elementos antes mencionados, garantizan la sostenibilidad del sistema, importantísima para [el] Estado, dada la magnitud de las inversiones públicas que se comprometen en él y la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 251 En concordancia con lo anterior, en cuanto se refiere al sistema tarifario, en la Cláusula 6ª del Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente - Sistema MEGABUS celebrado entre el AMCO y MEGABUS S.A., el 19 de marzo de 2004, éstas entidades señalaron que “[e]n su calidad de Autoridad de Transporte, corresponde al AMCO fijar las tarifas al público por la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo”, pero que, sin perjuicio de ello, “el AMCO reconoce que la estructuración de la operación del SITM por medio de contratos de concesión de operación implica la inclusión, dentro de los mismos, de fórmulas de determinación técnica de tarifas”.
Por tal razón, en dicho convenio se pactó que con el objeto de permitir a MEGABUS el adecuado cumplimiento de sus obligaciones contractuales en términos de tarifas, el AMCO, debe mantener las condiciones establecidas en el Acuerdo Metropolitana No. 06 del 15 de septiembre de 2003 –citado- y, por lo mismo, debe realizar, de manera oportuna, tan pronto como le sea solicitado por MEGABUS S.A., la actualización de tarifas requeridas por el SITM, según estén previstas en los respectivos contratos de concesión de operación, para garantizar su sostenibilidad y la atención adecuada de la demanda de transporte público en el SITM.
Para tal efecto, se señaló que MEGABUS debe mantener enterada al AMCO de las variaciones en los indicadores y variables con los cuales se desarrolla la actualización tarifaría, debe informarle los mecanismos de tal actualización pactados en la minuta definitiva del contrato y debe informarle de sus recálculos periódicos que se efectúen, por escrito.
En caso de incumplimiento de tales obligaciones, el AMCO se obligó a resarcir conforme a la ley, los perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento222. Como complemento de lo anterior, tal y como se relató en los hechos de que da cuenta el material probatorio, en las Cláusulas 60 a 64 del Contrato de Concesión N. 2 para la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente — Operación Troncal y Alimentadora del Sistema MEGABUS a partir de la Cuenca DQS, celebrado el 3 de noviembre de 2004, MEGABÚS S.A. e INTEGRA S.A. en lo que se refiere a la Tarifa al Usuario, pactaron lo siguiente: “Cláusula 60.
Principios básicos del marco económico del Contrato El marco económico del Contrato, la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confiere a cada una de las Partes, se orientará al cumplimiento de los siguientes principios: 60.1. Autosostenibilidad del Sistema Megabús en el tiempo.
El Sistema Megabús deberá ser permanentemente autónomo en sus flujos, de manera que no requiera en el tiempo ningún tipo de subsidio externo a la operación para remunerar a todos los Agentes del Sistema. Para este efecto, la Tarifa al Usuario reflejará en todo momento los Egresos Básicos del Sistema Megabús. importancia social del mismo.
Por lo expresado, se demuestra claramente el nivel de importancia que para el sistema tiene la tarifa y sus mecanismos de actualización, ya que la modificación no sustentada puede llevar el sistema a colapsar por falta de recursos, o por el contrario a perjudicar al usuario, obteniendo para los operadores márgenes de rentabilidad desbordados.” Folios 094 a 096 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 222 Cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 3 a 71 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 252 60.2.
Autosostenibilidad de servicios adicionales. Los servicios que se adicionen, integren o coordinen al Sistema Megabús a ser operados por nuevos Operadores de Transporte Masivo, distintos del Concesionario o del Concesionario CUBA tales como Rutas Complementarias, nuevas vías para el funcionamiento de servicios troncales o alimentadores etc., deberán ser autosostenibles en sus flujos.
Podrán participar de la Tarifa al Usuario unificada del Sistema Megabús sólo si no afectan las condiciones financieras de ninguno de los Operadores de Transporte Masivo en Cuanto a pago por kilómetro se refiere. De otra manera, estarán sometidos a una tarifa diferencial. 60.3. Costeabilidad de la Tarifa al Usuario. Con sujeción a la aplicación previa de los demás principios, la Tarifa al Usuario deberá considerar la capacidad de pago del usuario y ser competitiva con los sistemas de transporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia del Contrato.
Cláusula 61. Ingresos del Sistema Megabús 61.1. El Sistema Megabús tendrá como fuente principal de ingresos el recaudo diario de la venta de pasajes al público para el transporte en el Sistema Megabús, según la Tarifa al Usuario, que será única e integrada dentro del Sistema Megabús, salvo por las Rutas o Servicios con Tarifa Diferencial que defina Megabús que estén integradas al Sistema, independientemente del número de servicios que utilice en una respectiva entrada al Sistema Megabús, la longitud de los trayectos, y la zona urbana en donde se utilice el servicio. 61.2.
Tarifa al Usuario. Será el precio de cada viaje en el Sistema Megabús que deberá ser pagado por cada usuario del Sistema. 61.3. Los Ingresos Totales del Sistema en cada periodo serán iguales a: ITi = TUi x PVi, Donde: ITi: Ingresos Totales del sistema en el período i TUi: Tarifa al Usuario en el período i PVi: Pasajes Vendidos en el Sistema Megabús en el período i, de acuerdo con el reporte del Recaudador, tanto en la alimentación como en estaciones y terminales del Sistema Megabús. i: Cada uno de los meses calendario de ejecución del Contrato. 61.4.
Sin perjuicio de lo indicado en la Sección anterior, la Tarifa al Usuario tendrá ajustes de acuerdo a lo previsto en el presente Contrato. 61.5. Para los efectos del Contrato, y sin perjuicio de los ajustes a que pueda haber lugar, se entenderá que los ingresos en un día cualquiera de operación del Sistema Megabús, con independencia de si se trata de un Día Hábil o no, corresponderán al monto total de dinero recaudado en dicho día de operación, por concepto de la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús al público.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 253 (…) 62.2. Ajuste de Tarifas Licitadas. La Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial y la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado serán ajustadas de acuerdo con un procedimiento de revisión mensual, en función a la variación en los costos de operación del Sistema Megabús, descrito en el Anexo No. 10 del presente Contrato.
A partir de este procedimiento, se determinarán la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada y la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada. 623. No se reconocerá ningún tipo de incremento o ajuste a la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial o la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado con ocasión del desmonte de los subsidios otorgados por el gobierno de la República de Colombia al precio del combustible diesel, cuando éste sea utilizado en los Autobuses Troncales y/o los Autobuses Alimentadores del Concesionario.
(…) Cláusula 63. Tarifa al Usuario 63.1. La Tarifa al Usuario del Sistema Megabús, será la resultante de aproximar hacia arriba el cociente entre los Egresos Básicos del Sistema y los Pasajes Vendidos del Sistema, determinados conforme a lo previsto en el presente contrato. La aproximación hacia arriba se hará a la mínima denominación circulante de acuerdo con la Sección 63.2, bajo la siguiente fórmula: Donde: TUi: Tarifa al Usuario en el periodo i. EBi-1: Egresos Básicos del Sistema Megabús en el período i-1.
PVi-1: Pasajes Vendidos en el Sistema Megabús en el periodo i-1, de acuerdo con el reporte del Recaudador, tanto en la alimentación como en estaciones y terminales del Sistema Megabús. Redondear: Función que aproxima hacia arriba al múltiplo de la denominación más baja para efectos prácticos de cobro de tarifa, de acuerdo a la Sección 63.2 del presente Contrato. i: Cada uno de los meses de ejecución del Contrato.
TU1: Tarifa al Usuario en el primer mes calendario de ejecución del presente contrato, y es igual a Redondear el monto equivalente en pesos corrientes a novecientos ($900) pesos constantes de diciembre de 2004. 63.2. La anterior fórmula se diseñó teniendo en cuenta las denominaciones circulantes a la fecha de suscripción del presente Contrato.
Las partes aceptan que la denominación más baja en circulación para efectos prácticos de cobro de tarifa es cincuenta pesos ($50) a la suscripción de este Contrato. 63.3. El cálculo de la fórmula contenida en la Sección 63.1 será realizado durante los tres (3) primeros Días Hábiles de cada mes calendario i, y, cuando haya lugar a un ajuste, éste se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 254 reportará de manera inmediata a la Autoridad de Transporte para que realice el ajuste de conformidad con lo previsto en el Convenio Interadministrativo de Operación. Cláusula 64.
Competencia para la determinación de la Tarifa al Usuario 64.1. Según lo previsto en las normas aplicables, corresponde al Área Metropolitana del Centro Occidente establecer la Tarifa al Usuario, como ente superior dentro de dicha entidad metropolitana, responsable de fijar las tarifas de los servicios de transporte terrestre automotor dentro del área de influencia del Sistema Megabús, de conformidad con las fórmulas previstas en este Contrato, todo de conformidad con los términos previstos en el Convenio Interadministrativo de Operación y en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003.” Ello significa que, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo Metropolitano No. 006 del 15 de Septiembre de 2003, el Convenio Interadministrativo y los respectivos Contratos de Concesión Nos. 1 y 2, la tarifa al usuario sólo podría ser fijada y revisada por el AMCO, previa presentación y análisis de la información suministrada por el titular del sistema, esto es, MEGABUS S.A. A su turno, tal y como se señaló en cada uno de los Contratos de Concesión, la tarifa al usuario debe ser competitiva con los sistemas de transporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia del Contrato.
Por ello, debe tenerse presente, como referente, que mediante los Decretos Metropolitanos 020 del 20 de Diciembre de 2005 y 005 del 30 de Mayo de 2006223, el AMCO fijó, a partir del 1 de julio de 2006, la tarifa para la prestación del servicio público de transporte colectivo en los Municipios de Pereira y Dosquebradas, así: Vehículo tipo Bus $1.050 Vehículo tipo Buseta $1.100 Por su parte, ya se ha señalado que ni en la estructuración del sistema, ni en los pliegos de la Licitación que culminó con la adjudicación y celebración del Contrato de Concesión No. 01 de 2004, ni en las condiciones de la Invitación Pública que terminó con la adjudicación y celebración del Contrato de Concesión No. 2 del 3 de noviembre de 2004, se previó que habría una fase de operación parcial u operación temprana.
Como se pudo observar de todos los hechos que se refieren a los antecedentes del inicio de la operación del SITM del Centro Occidente, debido a varios problemas, entre ellos, los relacionados con la disposición de la infraestructura, de los patios troncales y de alimentación, del combustible requerido para la flota, de las condiciones técnicas de la flota misma y de la reordenación de las rutas del transporte colectivo, hubo necesidad de introducir una fase nueva, intermedia entre la Fase Preliminar y la Fase de Operación Plena, denominada Fase de Operación Temprana, para iniciar el Sistema de manera parcial, la cual fue ampliamente discutida entre abril y agosto de 2006 y finalmente acordada entre MEGABUS S.A. y los Operadores el 18 de agosto del mismo año, cuyos elementos y características, para los efectos de 223 Cuya copia aparece a los Folios 019 a 020 del Cuaderno de Pruebas No. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 255 este proceso arbitral, están contenidos en el Otrosí No. 2 y en el Acta de Acuerdo suscritos entre MEGABUS S.A. e INTEGRA S.A., en esa fecha.
Uno de los ejes centrales del SITM en cuanto se refiere a sus aspectos financieros, pues es la médula del esquema de ingresos y de egresos del mismo, lo constituye la tarifa al usuario, la cual tenía que ser fijada por la Autoridad de Transporte del Área Metropolitana antes del inicio de la operación –que se había previsto para el 21 de agosto de 2006- con el objeto de saber cómo se iría a financiar el sistema y cómo se iría a pagar la remuneración de cada uno de los operadores a partir de esa fecha conforme a los términos previstos en cada uno de los contratos de concesión. Por lo tanto, el tema no era ajeno a los operadores y todos estaban pendientes de él, máxime que para esa fecha, aplicando las reglas previstas en los Contratos de Concesión, en el Convenio Interadministrativo y en el Acuerdo Metropolitano 06 de 2003, se creía que la tarifa al usuario solo podría fijarse por el AMCO en $950.
Del mismo acervo probatorio se infiere que todos los operadores del sistema estuvieron de acuerdo que la tarifa inicial y que estaría vigente durante la nueva Fase de Operación Temprana – que fundamentalmente era una Fase de Operación parcial-, sería de $1.100, con lo cual, durante su vigencia, no se aplicaría el esquema de ajuste previsto en los Contratos de Concesión. Entonces, simultáneamente con la suscripción del Otrosí No. 2 y del “Acta de Acuerdo”, de los cuales se ha dado amplia cuenta anteriormente en este Laudo, que introdujo la Fase nueva de operación parcial, denominada Fase de Operación Temprana que tendría vigencia -como en efecto la tuvo-, de dos años, en ejercicio de sus facultades legales y administrativas, la Autoridad de Transporte Masivo del Área Metropolitana AMCO, expidió el mismo día 18 de Agosto de 2006, el Decreto Metropolitano No. 12224, por medio del cual se fijó la tarifa al usuario en el Sistema Integrado de Transporte Masivo Megabús, en $1.100, igualmente, por dos años, esto es, para dicha Fase de Operación Temprana, para lo cual el AMCO, entre otras, consideraciones señaló que al iniciar el Sistema sería la determinada para el sistema de transporte colectivo en ese momento vigente –que era igualmente de $1.100-, con el fin de garantizar tanto la estabilidad social, económica y financiera del proyecto, como de no causar traumatismo económico a los usuarios del SITM, y teniendo igualmente en cuenta que la operación sería una operación temprana que no tendría cobertura integral sobre las dos cuencas (Cuba - Dosquebradas).
Por ello, señaló igualmente que, en el momento en que se tuvieran elementos reales por operación (Operador de fiducia, operador de transporte, operador de recaudo, MEGABUS, pasajeros movilizados por Km, Km recorrido), se podrían tener elementos medibles para la revisión y, de ser necesario, se ajustaría la tarifa, una vez vencido el término para el cual se estableció. Así pues, por las razones expuestas, mediante el Decreto Metropolitano 12 de 2006, se estableció como tarifa para el usuario en la jurisdicción metropolitana a partir del 21 224 Folios 030 a 032 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 059 a 061 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 256 de agosto de 2006, para la utilización del sistema integrado de transporte masivo Megabús, una tarifa de mil cien pesos (S1.100.oo), por el término de dos (2) años, la cual sería revisada una vez vencido dicho término, previa presentación y análisis de la información suministrada por el titular del sistema, esto es, MEGABUS S.A., conforme a lo previsto tanto en el Acuerdo No. 006 del 15 de Septiembre de 2003 como en lo acordado en el Convenio Interadministrativo de 2004 y en los Contratos de Concesión Nos. 1 y 2 del mismo año celebrados con los operadores PROMASIVO S.A. e INTEGRA S.A., a los cuales ya se ha hecho referencia. Dicho Decreto, que es un acto administrativo de carácter general, entró en vigencia y produjo sus efectos a partir del 21 de agosto de 2006 y nunca fue demandado por ninguna persona ni solicitada ante la autoridad judicial competente su suspensión provisional porque se argumentara que violaba alguna norma superior.
Tampoco se pidió al AMCO su revocatoria directa porque se predicara de él la ocurrencia de alguna de las causales de revocatoria previstas por el ordenamiento jurídico. Por el contrario, inmediatamente se expidió el Decreto Metropolitano 12 de 2006, con la comunicación M-1349 del 18 de agosto de 2006225, previas las consideraciones allí expuestas, MEGABUS S.A., le manifestó al AMCO que acataba la tarifa de $1.100, entendiendo que lo que buscaba el Área Metropolitana del Centro Occidente, como Autoridad de Transporte, al inicio de la operación, en la fase de la operación temprana, era establecer una igual tarifa para el sistema masivo y para el transporte colectivo, para no fomentar, una competencia que en virtud de la tarifa pudiera pensarse que era desleal, aunque señaló eso sí que no aceptaba -bajo ninguna circunstancia- que la tarifa del Sistema Megabús estuviera vinculada, en adelante, a la tarifa del transporte colectivo porque precisamente la diferencia entre uno y otro sistemas es que el SITM debía ser autosostenible y, por lo mismo, no requeriría de subsidios estatales como el caso del transporte colectivo.
Por ello, en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano No. 010 del 29 de octubre de 2008, el Director del AMCO señaló que “Mediante Decreto Metropolitano N. 012 de agosto 18 de 2006, se fijó la tarifa al usuario en el Sistema Integrado de Transporte Masivo MEGABUS S.A. en donde tuvo participación activa MEGABUS S.A.”226 Por su parte, el mismo 21 de agosto de 2006, al suscribir el Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana del Contrato de Concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente - Operación troncal y alimentadora del sistema Megabús a partir de la cuenca DQS227, las partes, esto es, MEGABUS S.A. e INTEGRA S.A., acataron la tarifa fijada por el AMCO, en los siguientes términos: 225 Folios 025 a 0026 del Cuaderno de Pruebas No. 3 226 Folio 335 del Cuaderno de Pruebas No. 26 227 Folios 023 a 029 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 063 a 069 del Cuaderno de Pruebas No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 257 “Las partes acatan la tarifa fijada por el AMCO mediante Acuerdo Metropolitano No. 012 de 18 de Agosto de 2006.” Sobre esta última declaración, también en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano No. 010 del 29 de octubre de 2008, el AMCO señaló “Que en las actas de inicio de la operación temprana, firmadas por el ente gestor MEGABUS S.A., en su calidad de titular del sistema y los operadores INTEGRA S.A. y PROMASIVO S.A., acataron la tarifa fijada por el AMCO y previamente discutida con MEGABUS S.A.”228 También, todo lo anterior se corrobora, con lo que aparece en el Documento 3503 aprobado por Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES229 de diciembre de 2007, conforme al cual, “[l]a tarifa fijada para esta etapa de operación temprana fue fijada por el AMCO mediante decreto, aceptada por los operadores en los términos de dicho decreto: $1.100, y vigencia de 2 años.” Téngase presente que el CONPES es el más importante Consejo Superior de la Administración Pública, a cuyo cargo está formular y definir las más importantes políticas públicas en materia económica y social.
Sus decisiones están contenidas en Documentos CONPES, los cuales, una vez aprobados, son verdaderos actos administrativos de obligatorio cumplimiento para toda la Administración Pública. Así, el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 2, el Acta de Acuerdo y el Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana conforme al Otrosí No. 2 y al Acta de Acuerdo, suscritos entre el 18 y el 21 de agosto de 2006, constituyen un todo de acuerdo inescindible entre MEGABUS S.A. e INTEGRA S.A., al cual se le suma la aceptación especial de la tarifa fijada por el AMCO, pues dicha manifestación contenida en uno de los tres citados actos contractuales, no resulta ser la común aceptación que cualquier persona hace de acatar una norma jurídica por el respeto y obediencia que de ella se deriva.
La manifestación en tal sentido contenida en un acto contractual produce los efectos que las manifestaciones de voluntad contractual prevé el ordenamiento jurídico. Para este Tribunal, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los dos acuerdos contractuales –Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 2 y Acta de Acuerdo-, lo mismo que el Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana que les es común a uno y otro, configuran una conexidad contractual, esto es, un conjunto de convenios o actos coligados o conexos, subordinados unos y otros, e imbricados o estrechamente vinculados, para la realización del mismo propósito o finalidad con motivo o durante la Fase de Operación Temprana, lo que obliga a analizarlos unos con otros.
Sobre el particular, en la Sentencia proferida el 25 de septiembre de 2007 por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria230, se señaló lo siguiente: 228 Folios 335 y 336 del Cuaderno de Pruebas No. 26 229 230 Ref: Exp. No. 11001-31-03-027-2000-00528-01, mediante la cual se decidió el recurso de casación interpuesto por Leasing Selfin S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en Liquidación, respecto de la Sentencia de 25 de mayo de 2004, proferida por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 258 “2.
Los avances científicos, industriales y tecnológicos, el notorio y acentuado desarrollo de las comunicaciones, el expansionismo de los mercados y, en general, la globalización de la economía, entre otros factores, más de la llamada ‘posmodernidad’, han determinado el surgimiento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales que, en un buen número de veces, in toto, no se ajustan a las formas típicas que, ab antique, consagran y desarrollan las leyes u ordenamientos, dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos, o de convenciones atípicas o de fenómenos como el conocido con el rótulo de ‘conexidad contractual’, sin perjuicio del empleo de diversas denominaciones que expresan simétrica idea vinculatoria (contratos conexos; cadena de contratos; coligados; grupo de contratos; redes contractuales, lato sensu; etc.).
Esta realidad insoslayable del mundo actual exige que el derecho -en sentido amplio- comprenda, explique y delinee las reglas a que deben someterse cierto tipo de negociaciones privadas o públicas, precisamente, con el confesado propósito de ofrecer seguridad jurídica a quienes intervienen en ese tráfico de capitales, bienes y servicios, cada vez mayor, más intrincado y, si se quiere, sofisticado e intercomunicado, así como para favorecer el desarrollo económico y, claro está, un orden justo inscrito en la apellidada ‘justicia contractual’, norte de legisladores, jueces e intérpretes, en general.
Así las cosas, como la producción, la comercialización y distribución, el consumo y la financiación de las personas naturales y jurídicas, continúa encontrando en el contrato la forma más práctica y dinámica para su debida materialización, los mencionados cambios registrados en el marco de la negociación moderna, grosso modo ya referidos en precedencia, indiscutiblemente han tenido gran eco en esta materia y, por ello, en la hora de ahora, se torna imperativo abordar la temática contractual con criterios –y texturas- que se ajusten a esa tendencia innovadora que se aprecia en la esfera de los negocios, tanto en lo que hace a su formación, como a su ejecución, efectos, extinción e interpretación. De allí que en los tiempos que corren, la institución del contrato, en sí mismo considerada, trascendiendo su mal interpretada ‘crisis’, se muestra vigorosa y férrea, en prueba de su pertinencia y masiva utilización, sin perjuicio, naturalmente, de la entronización sostenida de una serie de figuras y metodologías especiales, orientadas a su empleo adecuado, justo y equilibrado.
Desde esta perspectiva, por vía de elocuente demostración de su vigencia, desarrollo y dinámica, es menester registrar un cambio relevante, como quiera que en consideración al surgimiento y ulterior posicionamiento de los llamados contratos conexos, ya no puede examinarse el contrato de modo aislado o individual, como otrora se hacía, por cuanto es menester hacerlo en función de la señalada articulación o conexidad, tan en boga en la actualidad.
Ello explica, en tal virtud, que el lente con arreglo al cual se escrutaba el entramado contractual, hoy sea diverso, en atención a esta particular fenomenología, percusora de vasos comunicantes, redes y tejidos entre diversos tipos negociales, cada vez más –y más- intercomunicados. Como lo memora el profesor Jorge López Santamaría, “El prototipo del contrato en las leyes, en las sentencias de los tribunales e incluso en libros especializados, ha sido casi siempre el del contrato aislado, que no hace juego con otros contratos.
Sin embargo, en época reciente, la doctrina y la jurisprudencia, y a veces también el legislador, se percatan, desde el punto de vista jurídico, del importante fenómeno sociológico de las cadenas o redes de contratos relacionados. Determinadas operaciones económicas, a menudo requieren que sean celebrados varios contratos sucesivos, imbricados o estrechamente Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido en su contra por Avicultores Asociados Ltda., M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 259 vinculados, de los cuales por lo general hay uno que es contrato eje y otros que son contratos subordinados o dependientes”231. 3. Ahora bien, en lo que concierne al cargo auscultado, patente resulta entonces que, dentro del elenco de novedades que la actividad comercial ha suscitado en las últimas décadas, ha de fijarse la atención en aquella que refiere a la conexidad contractual, fenómeno sobre el cual, huelga acotarse desde ya, la doctrina y la jurisprudencia no es unánime en cuanto a su definición o a sus características y, menos aún, a sus efectos y alcances.
Es pues una materia controversial, más allá de que una sea la postura dominante en la dogmática jurídica. Sobre este tema, ab initio, cabe advertir que las normas positivas, tanto civiles como comerciales, en el concierto nacional (Códigos Civil y Comercial), no se ocupan, stricto sensu, de regular específica y sustantivamente esa clase de operaciones negociales, como quiera que, por regla, la legislación patria y buena parte de la internacional, aún mantiene la concepción individual del contrato, concibiéndolo como una serie de prototipos aislados, como tangencialmente se señaló232.
Desde un ángulo funcional, amén que realista, el fenómeno materia de análisis, revela que, en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen. Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial.
De ahí que, lato sensu, se aluda a la expresión ‘operación económica’, sin duda de carácter más omnicomprensiva, a la vez que desprovista de alcances puramente jurídicos, ya que es una locución ante todo descriptiva. (…) La doctrina y la jurisprudencia, principalmente la italiana, la francesa y la española, partiendo del supuesto fáctico descrito, han procurado elaborar un concepto del fenómeno, distinguir sus características y determinar los efectos jurídicos que pueden producir en el conjunto o cadena de contratos coligados y en cada uno de ellos.
El tratadista Francesco Messineo, en torno de los “contratos recíprocos” o “contratos vinculados”, como otrora los denominó, expresa que con ellos se “quiere indicar el caso en que se estipulan entre las mismas partes dos contratos en relación de dependencia mutua (interdependencia), en el sentido de que la ejecución (o validez) del uno queda subordinada a la ejecución (o validez) del otro;…La característica de los contratos recíprocos (que, por otra parte son autónomos, aunque interdependientes) deriva de la intención de las partes, las cuales conciben los dos contratos como unidad económica.
Desde el punto de vista jurídico, su característica estriba en esto: que cada uno constituye como la causa del otro”, precisando luego, respecto de los “contratos vinculados”, que corresponden a una modalidad más amplia, “en el sentido de que la vinculación puede no configurarse como reciprocidad, sino, por ejemplo, como subordinación unilateral de un contrato respecto 231 Las cadenas de contratos o contratos coligados, en Contratación Privada, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 305.
Cfme: Jorge Mosset Iturraspe, Contratos conexos, Rubizal – Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 24. 232 “La figura que venimos examinando, en cuanto tal, no tuvo cabida en el Código Civil. Y ello es así, toda vez que la regulación del contrato como figura independiente y autónoma de nuestro Código Civil y de todos los Códigos de la época, correspondió a la realidad del momento histórico de su sanción. Así, las disposiciones del Código que regulan los elementos del contrato, su validez y eficacia, la interpretación de sus cláusulas, la responsabilidad contractual, están concebidas para el supuesto de que las partes hayan celebrado un solo contrato, y no para el caso de que concluyan varios contratos conexos”.
Adela Segui. Teoría de los contratos conexos. Algunas de sus aplicaciones, en contratación contemporánea, No. 2, Palestra – Temis, Bogotá, 2001, p. 186. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 260 del otro”233 (Se subraya). La doctrina italiana también ha resaltado, que el referido nexo contractual se presenta frente a “una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación unitaria y compleja”234.
De forma más reciente, la doctrina española también se ha ocupado de la figura en comento y en cuanto a ella, ha conceptuado que se da “cuando varios sujetos celebran dos o más contratos distintos que presentan una estrecha vinculación funcional entre sí por razón de su propia naturaleza o de la finalidad global que los informa, vinculación que es o puede ser jurídicamente relevante”235.
La Corte, en una primera aproximación al tema, consideró que “Las uniones de contratos se subdividen a su turno en tres especies: a) Unión simplemente externa. Los distintos contratos tipos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros… b) Unión con dependencia unilateral o bilateral.
Los distintos contratos tipos que aparecen unidos exteriormente son queridos como un todo. Se establece entre ellos, por las partes, una recíproca dependencia en el sentido de que el uno o los unos dependan del otro o de los otros, pero no al contrario. Tal intención de los contratantes debe aparecer expresa o tácita. En este último caso, ella puede resultar de las relaciones económicas que medien entre las diferentes prestaciones…Salvo para los efectos de la validez y de la revocatoria, en los cuales la del uno implica también la del otro, se juzgan por las normas del tipo a que se ajustan. c) Unión alternativa.
Una condición enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entienda concluido uno u otro contrato” (Se subraya; Cas. Civ., sent. de 31 de mayo de 1938). Más recientemente, sobre el particular, señaló que “en materia de concordatos, sucede con frecuencia que en ejercicio de la llamada autonomía negocial y tras de expresar su voluntad en un único documento, las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes”. 233 Francesco Messineo.
Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, pp. 402 y 403. 234 Francesco Galgano. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 114. En la doctrina francesa, en la que se aborda esta temática con arreglo a la expresión ‘grupo de contratos’, el autor B. Teyssie, sintéticamente, pone de relieve que “…si varios contratos tienen un mismo objeto o si ellos participan en la realización de un fin común, por manera que poseen una misma razón de ser, constituyen un verdadero grupo”.
Les groupes de contrats, Paris, 1975. La citada doctrina, también se pronuncia a favor de la causa como criterio determinante de los grupos de contratos. “Prolongando la concepción clásica de la causa, la doctrina contemporánea ha pensado en utilizar la noción de causa de la obligación para justificar un vínculo jurídico entre dos contratos que estén relacionados económicamente.
Este vínculo jurídico manifestaría una interdependencia entre esos contratos en tal forma que cuando uno llegara a no existir o se extinguiera, el otro a su vez debería desaparecer. En efecto, cada uno de estos contratos puede considerarse como la causa del otro, de la misma manera que en un contrato sinalagmático, la existencia y la ejecución de la obligación de una de las partes es la causa de la obligación de la otra parte.
Más concretamente, en cuanto a las partes de estos contratos se trata de realizar una operación económica que supone la celebración de contratos, no entre las mismas personas, sino entre personas diferentes, ya que una de ellas es parte en los dos contratos”. Christian Larroumet. Teoría general del contrato, Vol. I, Temis, Bogotá, p. 375 y 376. 235 Ana López Frías.
Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal, José María Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 273. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 261 A continuación precisó: “Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.
El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión” (Cas.
Civ., sentencia de 6 de octubre de 1999, exp. No. 5224). 4. Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, “dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos”236.
Cuando el vínculo de dependencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia237. De suyo pues, que sólo ante la presencia de dos o más contratos, que en sí mismos considerados tienen su propio autogobierno y autonomía, ello es medular, puede darse el referido fenómeno, lo que excluye todos aquellos casos en que existe un sólo o único contrato, ya se trate de uno complejo, mixto o atípico –entre otras tipologías-, bien porque toma elementos de diferentes tipos contractuales preestablecidos legalmente o porque no corresponde a una de las formas contractuales previstas en las normas positivas, pero que, en definitiva, comporta la existencia de un único negocio jurídico (unicum negocial).
En este orden de ideas, necesario es, por tanto, separar los supuestos de hecho en que el acuerdo de los interesados determina el surgimiento de un sólo negocio jurídico o de varios, conectados o articulados entre sí. Para el efecto, y sin desconocer que han sido diversas las tesis que apuntan a establecer cuál ha de ser el elemento que permita hacer tal diferenciación, es del caso coincidir con el criterio mayoritario, que señala que “La doctrina ha propuesto varias soluciones con razón agrupadas en tres categorías, según que se funden en el elemento subjetivo (voluntad de las partes), o sobre éste integrado con un elemento objetivo (conexión económica de las prestaciones), o sobre un elemento objetivo. 236 Collegamento negociale, en Scritti giuridici, Vol.
I, Cedam, Milano, 1996, p. 119. 237 “Los negocios pueden estar coligados en el sentido de que uno solo de ellos reciba la influencia del otro (dependencia unilateral), o en el sentido de que dicha influencia sea recíproca (dependencia bilateral). El nexo de dependencia puede, además, derivar, ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico.
En especial pueden darse: a) una coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación, en la modificación o en la extinción del otro; b) una coligación de índole funcional y efectual, que se manifiesta no sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común; c) una coligación de índole, por así decirlo, ‘mixta’, o sea al mismo tiempo genética y funcional”.
Lina Bigliazzi Geri, Humberto Breccia, Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli. Derecho civil. Tomo I, Volumen II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 942. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 262 Descartadas las dos primeras categorías se debe, en nuestra opinión, entre las tesis reagrupadas en la tercera, decidirse por la que recurre a la causa, mas bien que por la que establece el criterio decisivo de la relación entre las diversas prestaciones.
La preferencia se encuentra, en nuestra opinión, en la mayor seguridad que existe al basarse en un elemento objetivo como es, al menos para nosotros, la causa, y además en la mayor amplitud del concepto de causa, respecto al de relación entre prestaciones, el cual, por definición, se limita a los negocios patrimoniales, mientras que el problema puede ir más allá de éstos.
Así que, aplicando el concepto de causa, el supuesto de hecho hay que considerarlo como constituyendo un único negocio si la causa es única (aunque conste de la conmixtión o fusión de varias causas) y, por el contrario, constituyendo varios negocios si se presentan varias causas autónomas y distintas”238 (Se subraya). A su vez, para este Tribunal, el Decreto Metropoliano 12 de 2006, resultó ser un acto consensuado entre la administración (AMCO y MEGABUS S.A.) y los demás destinatarios inmediatos de la norma (los Operadores Concesionarios), lo que significa que hubo un previo acuerdo sobre su contenido, luego acatado contractualmente, así la producción del acto corresponda, como ocurrió en este caso, a la administración. Un acto administrativo consensuado es aquel que resulta de un acuerdo entre la administración y sus destinatarios y, por ello, en su proceso volitivo e intelectivo concurren a su formación unos y otros, así en su expedición, formalmente solo resulte de la manifestación de voluntad de la administración, pero que recoge dicho acuerdo.
En eso se diferencia del acto administrativo unilateral. Entonces, la tarifa fijada por el AMCO y acatada por MEGABUS S.A. y los operadores PROMASIVO S.A. e INTEGRA S.A., quedó vigente para toda la etapa de operación temprana. Concluida ésta, se aplicarían las reglas de la Cláusula 63 concebidas para la operación plena, una vez se hicieran los estudios pertinentes y se adoptaran las decisiones que correspondían.
En el entre tanto, la tarifa de $1.100 -prevista en el Decreto Metropolitano 12 de 2006-, aún con la modificación introducida por el Decreto Metropolitano 16 de 2007, rigió desde el 21 de agosto de 2006 hasta el 31 de octubre de 2008. A partir del 1 de noviembre de este último año, conforme a lo previsto en las reglas de los Contratos de Concesión, el Convenio Interadministrativo y el Acuerdo Metropolitano 06 de 2003, entró a regir la tarifa fijada por el Decreto Metropolitano 10 de 2008 para la fase de operación plena.
Por todo lo anterior, no es posible, para efectos de la Tarifa al Usuario, analizar únicamente lo establecido originalmente en el Contrato de Concesión, sino que adicionalmente debe tenerse en cuenta lo previsto tanto en el Otrosí N. 2 al Contrato de Concesión, el Acta de Acuerdo, el Acta de Inicio y los Decretos metropolitanos que regularon este tema, de todo lo cual se concluye que –para la fase de operación temprana-, la actualización o fijación de la tarifa por el AMCO, no se realizó exclusivamente como desarrollo de la fórmula prevista en el Contrato original de Concesión, sino con fundamento en los acuerdos a los que arribaron las partes el 18 238 Luigi Cariota Ferrera.
El negocio jurídico, Op. cit, pp. 262 y 263. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 263 de agosto de 2006, lo mismo que atendiendo a factores de sostenibilidad, equilibrio y competitividad, según lo determinado por los citados Decreto Metropolitano 12 de 2006, el Acuerdo Metropolitano 6 de 2003 y el Convenio Interadministrativo de 2004.
Esa es la explicación conforme a la cual, tal como se infiere del acerbo probatorio analizado, la tarifa prevista por el Decreto 12 de 2006, fue acatada por las partes, y esa es la razón por la cual sólo en esa fase se dejó de aplicar la fórmula originalmente prevista en el Contrato de Concesión No. 2. Una vez venció la fase de operación temprana, inmediatamente, se repite, se dio aplicación plena al procedimiento y a las reglas previstas para el ajuste de la tarifa en la Cláusula 63 del Contrato de Concesión y en su Anexo No. 10.
Esa también es la explicación de por qué frente a la solicitud elevada por el AMCO a MEGABUS S.A., para que esta entidad le remitiera los mecanismos de actualización de tarifas para proceder a actualizar la tarifa al usuario prevista en el Decreto Metropolitano 12 de 2006, con la comunicación M-1490 del 4 de septiembre de 2007239, luego de transcribir los considerandos del Otrosí del 18 de agosto de 2006 al Contrato de Concesión No. 2, MEGABUS S.A. le indicara al AMCO que la Fase de Operación Temprana no estaba prevista en el Contrato de Concesión adjudicado, sino que era una etapa a la cual habían llegado las partes en condiciones diferentes a las inicialmente pactadas y para aprovechar la infraestructura existente, para lo cual MEGABUS le otorgó a sus concesionarios algunas facilidades tales como el uso de combustible, la prórroga de obligaciones como la construcción de patios, la eliminación de desintegración física en el caso de la alimentación con vehículos nuevos, la prolongación de vida útil de los vehículos y la prórroga de la concesión, Fase para la cual la tarifa al usuario se estableció por el AMCO, esto es, para una vigencia de dos años, lo cual fue aceptado tanto por MEGABUS S.A. como por los operadores al suscribir las correspondientes Actas de iniciación de la operación temprana en las cuales de manera expresa manifestaron: “Las partes acatan la tarifa fijada por el AMCO mediante Acuerdo Metropolitano No. 12 de 18 de Agosto de 2006” En consideración a lo anterior, es por ello que MEGABUS S.A. señaló no entender por qué el AMCO insistía en que aquella entidad le remitiera los mecanismos de actualización de tarifas cuando una decisión del mismo AMCO le había dado vigencia a la tarifa al usuario por dos años, claramente aceptada por los operadores.
En esa misma comunicación, MEGABUS S.A., señaló que una vez entrara la operación en su Fase Plena, en las condiciones inicialmente pactadas, se procedería a revisar la tarifa en los términos del Acuerdo Metropolitano No 06 del 15 de Septiembre de 2003. En todo caso, con la comunicación SGOC/PE-755 del 18 de diciembre de 2007, dirigida a MEGABUS S.A.240, el Director del AMCO, señaló que ante la falta de información, esa entidad concluía que la tarifa en ese momento vigente cumplía con 239 Folios 082 a 0087 del Cuaderno de Pruebas No. 3 240 Folio 115 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 264 lo esperado en la estructura del sistema y los parámetros requeridos para su equilibrio y, por ello, sin esperar más la respuesta de MEGABUS S.A., luego de haber señalado que la tarifa entonces vigente cumplía con lo esperado en la estructura del sistema, mediante el Decreto Metropolitano No. 16 del 24 de diciembre de 2007241, la Dirección del Área Metropolitana del Centro Occidente, AMCO, como autoridad de Transporte Masivo, unilateralmente resolvió modificar el Decreto Metropolitano No. 12 de 2006, argumentando, entre otras, que, aunque el ente gestor MEGABUS S.A., no había realizado solicitud alguna ni había dado la información que le había sido requerida en materia de estructura de costos, con el fin de mantener el adecuado equilibrio económico consideraba necesario y oportuno, después de un año de operaciones del sistema integrado de transporte masivo que la tarifa se estableciera de acuerdo a la variaciones en los indicadores y variables que fuera establecido por el ente gestor MEGABUS S.A. en los contratos de concesión y de acuerdo a la operación del sistema, debiéndose dar los ajustes requeridos, previo análisis de los mismos.
En tal virtud, el AMCO, al modificar el Decreto Metropolitano No. 012 de 2006 mediante el ya mencionado Decreto 016 de 24 de diciembre de 2007, en el Artículo Primero de este último, determinó ratificar como tarifa para el usuario en la jurisdicción metropolitana a partir del 21 de agosto de 2006, para la utilización del sistema integrado de transporte masivo MEGABUS, una tarifa de mil cien pesos ($1.100.oo) M/C., pero señalar que esa tarifa podría ser revisada, previa presentación y análisis de la información suministrada por el titular del sistema, conforme al Convenio Interadministrativo y al Acuerdo No. 006 del 15 de Septiembre de 2003, o norma que los modifique o adicione.’ En todo caso, en respuesta a la solicitud del AMCO y frente a tal determinación adoptada, con la Comunicación 2134 del 28 de diciembre de 2007242, MEGABUS S.A., le señaló que “Nuevamente nos obliga Ud. a recordarle que la tarifa del SITM actualmente vigente no es la pactada contractualmente, toda vez que esta fue fijada por su despacho mediante Decreto Metropolitano No. 012 de Agosto 18 estableciendo el artículo primero del mismo una vigencia de dos años.
Tarifa que dicho sea de paso fue aceptada por los operadores al suscribir el Acta de iniciación de la operación temprana en la cual de manera expresa manifiestan: ‘Las partes acatan la tarifa fijada por el AMCO mediante Acuerdo Metropolitano No. 12 de 18 de Agosto de 2006’. Por esta razón MEGABUS S.A. no ha hecho actualización de tarifa, y por lo tanto mal haría en hacer recálculos periódicos cuando reiteramos su despacho le estableció una vigencia de dos años. // Así las cosas, y pese a haberle dado respuesta a Ud. en comunicación del 4 de Septiembre no es claro por qué insisten en que se le remitan los mecanismos de actualización de tarifas.
Además en la comunicación precitada se le anexaron a Ud. las actas de iniciación de la operación temprana en la que nuestros operadores aceptaron dicha tarifa en los términos del Decreto No. 012 de Agosto 18/06. // Por lo expuesto MEGABUS S.A. no ha incurrido en ningún tipo de incumplimiento como Ud. quiere hacerlo ver.” 241 Folios 033 a 036 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 077 a 080 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 242 Folio 114 del Cuaderno de Pruebas No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 265 Ahora bien, antes de terminar la fase de operación temprana y con el objeto de dar inicio a la fase de operación plena aplicando las reglas previstas en el Contrato de Concesión, mediante la comunicación SGOC/PE-365 del 11 de agosto de 2008243, el Director del AMCO, le señaló a MEGABUS S.A., que “en virtud de lo establecido en el Convenio Interadministrativo No. 04 de 2004, le correspondía a MEGABUS S.A., solicitar la actualización de la tarifa para el SITM, indicando además las variaciones de los indicadores y variables con los cuales se desarrollaba la actualización tarifaria e informar los mecanismos de actualización que fueron pactados en la minuta definitivas del contrato o las modificaciones a que se dio lugar, razón por lo cual le requirió dicha información a fin de estar preparados, con los elementos necesarios y dar oportuna respuesta al momento que fuera requerido el tramite relacionado con la tarifa del sistema masivo.
En tal virtud, antes del inicio de la Fase de Operación Plena, con la comunicación M- 1402 del 22 de agosto de 2008, dirigida al AMCO244, la Gerente de MEGABUS S.A., solicitó de esa autoridad de transporte fijara la tarifa de inicio del SITM para el primer mes de Operación Plena, en los siguientes términos: “Megabús S.A., en cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los concesionarios de operación y atendiendo lo dispuesto en la cláusula 63.1 de los contratos de concesión 01 y 02 e 2004, relativo a la tarifa de inicio del SITM para el primer mes de Operación Plena, una vez aplicada la fórmula prevista en tales contratos solicita comedidamente que su despacho fije como tarifa usuario de inicio de la operación plena la suma de $1.100 pesos m/cte, basada en un valor de Novecientos ($900) pesos constantes del mes de diciembre del año 2004, equivalentes en pesos corrientes para el mes el mes de agosto del año 2008.
Para la correspondiente actualización fueron considerados los valores del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C) y su correspondiente variación, suministrados por el Departamento Nacional de Estadística (DANE). Es de anotar que esa tarifa usuario inicial empieza su proceso de actualización de conformidad con lo dispuesto igualmente en la cláusula 63.1 ya citada.
Lo anterior se solicita en virtud de la cláusula 64. Competencia para la determinación de la Tarifa al Usuario que señala al Área Metropolitana del Centro Occidente como la entidad competente para establecer la Tarifa al Usuario, como ente superior dentro de dicha entidad metropolitana, responsable de fijar las tarifas de los servicios de transporte terrestre automotor dentro del área de influencia del Sistema Megabús, y atendiendo lo previsto en la cláusula 60.3.
Costeabilidad de la Tarifa al Usuario: Con sujeción a la aplicación previa de los demás principios, la Tarifa al Usuario deberá considerar la capacidad de pago del usuario y ser competitiva con los sistemas de transporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia del Contrato”. 243 Folio 099 del Cuaderno de Pruebas No. 4.
Así se reconoce en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano 010 del 29 de octubre de 2008. Folio 336 del Cuaderno de Pruebas No. 26 244 Folio 316 del Cuaderno de Pruebas No. 24 y Folio 285 del Cuaderno de Pruebas No. 26. Así se reconoce en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano 010 del 29 de octubre de 2008. Folio 336 del Cuaderno de Pruebas No. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 266 A su vez, en respuesta a la solicitud del Director del Área Metropolitana Centro Occidente contenida en el oficio SGOC/PE-365 del 11 de agosto de 2008245, con la comunicación M-1454 del 28 de agosto de 2008246, la Gerente de MEGABUS S.A., señaló que ya, “… mediante comunicación M-1402 del 22 de Agosto pasado se le informo a su dependencia el valor de la tarifa de inicio del Sistema, en consideración a la cláusula 63 de nuestros contratos de concesión. Esta tarifa igualmente de conformidad con lo señalado en los contratos debe actualizarse los tres (3) primeros días hábiles de cada mes calendario i, es decir el mes calendario i va de Agosto 23 a Septiembre 23 y en caso de que haya lugar a un ajuste, este se reportará de manera inmediata a la Autoridad de Transporte para que realice el ajuste de conformidad con lo previsto en el Convenio Interadministrativo.
En cuanto a su solicitud de indicar las variaciones de los indicadores y variables con las cuales se desarrolla la actualización tarifada, me permito informarte que las variables para la actualización de la tarifa al usuario son las consagradas en la cláusula 63 del Contrato de Concesión (de los cuales el AMCO tiene copia) y la variación de los indicadores se hace consultando los datos que arroja el DANE mes a mes y que se obtienen en la página web: www.dane.gov.co”.
A su vez, transcurrido el primer mes de inicio de la Fase de Operación Plena247, con la comunicación M-1733 del 6 de octubre de 2008248, MEGABUS S.A., atendiendo las fórmulas de los Contratos de Concesión en los términos previstos en el Contrato Interadministrativo de Operación y en el Acuerdo Metropolitano 06 de 2003, le solicitó al AMCO aumentar la Tarifa al Usuario, para lo cual le anexó una tabla en la que indica que la tarifa al usuario sin reestructuración de rutas tendría una demanda de 106.000 pasajeros movilizados en cuyo caso la tarifa sería de $1.731,49, pero que con un comportamiento real tendría una demanda de 112.000 pasajeros movilizados en cuyo caso la tarifa sería de $1.468.85.
A su vez, dijo, la tarifa al usuario con reestructuración de rutas, con una demanda de 123.000 pasajeros movilizados, generaría un valor en la tarifa de $1.299.96. Además, MEGABUS S.A., reiteró que la tarifa del SITM, tenía una relación directa no solo con los costos de los actores del mismo, sino también de manera importante con el número de pasajeros, lo cual, dijo, se reflejaban en el análisis de relación usuarios vs. tarifa, cuyos resultados se reflejan en las gráficas y cuadros que citó en dicha comunicación. Así mismo, con la comunicación M-1891 del 7 de noviembre de 2008, dirigida al AMCO249, MEGABUS S.A., remitió otro Anexo del cálculo de la tarifa usuario y le reiteró que la tarifa del SITM, tiene una relación directa no solo con los costos de los 245 Folio 099 del Cuaderno de Pruebas No. 4 246 Folio 100 del Cuaderno de Pruebas No. 4.
Así se reconoce en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano 010 del 29 de octubre de 2008. Folio 336 del Cuaderno de Pruebas No. 26 247 Téngase presente que el 21 de agosto de 2008 terminó la Fase de Operación Temprana y a partir del 24 de agosto del mismo año, se inició la Fase de Operación Plena. 248 Folios 286 a 303 del Cuaderno de Pruebas No. 26.
Así se reconoce en uno de los considerandos del Decreto Metropolitano 010 del 29 de octubre de 2008. Folios 336 y 337 del Cuaderno de Pruebas No. 26 249 Folios 304 a 308 del Cuaderno de Pruebas No. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 267 actores del mismo, sino también de manera importante, con el número de pasajeros”.
Exactamente lo mismo se hizo con la comunicación M-2046 del 5 de diciembre de 2008250 y posteriormente con la Comunicación M-0200 del 6 de febrero de 2009251. Como consecuencia de lo anterior, mediante el Decreto Metropolitano No. 10 de 2008252, el AMCO estableció como tarifa para el usuario en la jurisdicción metropolitana a partir del 1 de noviembre de 2008, para la utilización del sistema integrado de transporte masivo MEGABUS, una tarifa de $1.300, la cual sería cobrada desde la zona de alimentación o al momento de ingresar a los intercambiadores o a las estaciones definidas a lo largo de los corredores del sistema, por una sola vez sin salirse del mismo, a través de la tarjeta electrónica suministrada por el titular del sistema.
En este mismo Decreto, la autoridad de transporte AMCO, determinó que dicha tarifa sería revisada, de acuerdo a las normas legales vigentes, previa presentación y análisis de la información que suministrara el titular del sistema Megabus S.A., conforme al Convenio Interadministrativo y el Acuerdo Metropolitano 06 de 2003, o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Según los considerandos del Decreto 010 de 2008, esta tarifa se fijó con fundamento en lo previsto en las cláusulas 60 de los Contratos de Concesión que señalan que, “Cláusula 60. Principios básicos del marco económico del Contrato El marco económico del Contrato, la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confiere a cada una de las Partes, se orientará al cumplimiento de los siguientes principios: 60.1.
Autosostenibilidad del Sistema Megabús en el tiempo. Permanentemente autónomo en sus flujos No requiera subsidio externo a la operación La Tarifa al Usuario reflejará en todo momento los egresos básicos del Sistema Integrado. 60.2. Autosostenibilidad de servicios adicionales. Servicios que se adicionen, integren o coordinen al Sistema Megabús (tales como Rutas Complementarias, nuevas vías para el funcionamiento de servicios troncales o alimentadores), deberán ser autosostenibles en sus flujos. Podrán participar de la Tarifa al Usuario unificada del Sistema Megabús si no afectan las condiciones financieras de ninguno de los Operadores.
De otra manera, estarán sometidos a una tarifa diferencial. 60.3. Costeabilidad de la Tarifa al Usuario. 250 Folios 309 a 317 del Cuaderno de Pruebas No. 26 251 Folios 318 a 321 del Cuaderno de Pruebas No. 26 252 Folios 322 a 341 del Cuaderno de Pruebas No. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 268 Con sujeción a la aplicación previa de los demás principios, la Tarifa al Usuario debe considerar la capacidad de pago del usuario Ser competitiva con los sistemas de transporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia del Contrato.
También señaló que en la solicitud formulada por MEGABUS S.A., anexó una tabla en la que indica que la tarifa al usuario sin reestructuración de rutas tendría una demanda de 106.000 pasajeros movilizados en cuyo caso la tarifa sería de $1.731,49, pero que con un comportamiento real tendría una demanda de 112.000 pasajeros movilizados en cuyo caso la tarifa sería de $1.468.85.
A su vez, la tarifa al usuario con reestructuración de rutas, con una demanda de 123.000 pasajeros movilizados, generaría un valor en la tarifa de $1.299.96. En cualquier caso, señaló el AMCO, la tarifa presentada por MEGABUS invocó el cumplimiento cabal y oportuno de las condiciones establecidas en el Acuerdo No. 6 de 2003, que quedaron establecidas igualmente en los Contratos de Concesión Nos. 01 y 02 de 2004, así como en el Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo, suscrito entre MEGABUS y el AMCO, con la finalidad de darle seguridad a los futuros operadores acerca de la forma de actualización de la tarifa para garantizar la sostenibilidad del sistema.
El AMCO señaló que la solicitud de revisión de tarifa elevada por MEGABUS S.A., se hizo una vez comenzó la Fase de Operación Plena, “pues en el otrosí de los contratos quedó claramente establecido que la operación plena comenzaría dos años después del inicio de la operación temprana, circunstancia que se cumplió” el 21 de agosto de 2008, por una parte y, por la otra, señaló que “Los concesionarios y MEGABUS de manera concertada hicieron modificaciones a los contratos de concesión para ajustarse a las realidades que se presentaron en el desarrollo de la implantación del sistema, y del cumplimiento de los operadores de obligaciones contenidas en el contrato, concertación que permitió la aceptación de la tarifa inicial de la operación temprana en $1.100, cuando de conformidad con los estudios se había determinado inicialmente en $950.” El AMCO señaló que expidió el Decreto 07 de 2008, después de haberlo socializado con las comunidades y analizado sus inquietudes), por medio del cual se realizó la restructuración de las rutas existentes del sistema colectivo, buscando el equilibrio en la movilización de pasajeros entre los dos sistemas (transporte público colectivo y transporte masivo), no obstante lo cual se produjo la suspensión provisional del citado Decreto en lo relacionado con las rutas 2,19 y 23, motivo por el cual tal reestructuración no estaba vigente en su integridad.
Así mismo, el AMCO señaló que MEGABUS S.A., en su comunicación M-1402 del 22 de 2008, había señalado que la tarifa debe considerar la capacidad de pago del usuario y ser competitiva con los sistemas de transporte análogos o sustitutos que se encuentren vigentes en cada momento durante la vigencia del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 269 En todo caso, para establecer la tarifa, el AMCO consideró que los aspectos técnicos son de sin igual importancia, pero que era deber del AMCO, aplicar principios de equilibrio y justicia social que interpreten las realidades sociales que se viven por parte de las comunidades que integran el Área Metropolitana del Centro Occidente.
Así mismo, consideró (i) que el Área Metropolitana debía seguir adelantando el proceso de reestructuración de rutas sin desmejorar las condiciones de servicio a los diferentes sectores, hasta tanto cada uno de los sistemas cubriera los porcentajes que le correspondían conforme a los estudios que le servían de soporte, para que pudiera garantizarse su competitividad y autosostenimiento;
(ii) que el sistema integrado de transporte debía ser competitivo y eficiente para que pueda atraer cada vez más, nuevos usuarios al sistema; y, (iii) Que el transporte complementario presentaba una canasta de transporte que ascendía a más de $1.200, lo que permitía tener un sano equilibrio entre la tarifa para el Sistema Integrado de Transporte Masivo y el Transporte Complementario lo que facilitaría su equilibrio hasta tanto se adelante el respectivo proceso de integración. Por ello, con el Decreto 011 también del 29 de octubre de 2008, se fijó la tarifa para el transporte colectivo tipo buseta en $1.300.
Aquí es preciso señalar que desde el momento mismo en que se concibió el SITM, en el estudio realizado por el Consorcio TTC – SYSTRA – GGT para el diseño conceptual con el objeto de definir los elementos operacionales, físicos, urbanísticos, legales e institucionales, económicos y financieros del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente253, se consideró que era conveniente fijar una tarifa al usuario que reflejara la capacidad de pago del usuario, para lo cual, como se señaló en el citado estudio, se realizaron simulaciones para medir la sensibilidad de la demanda a las variaciones en la tarifa por encima de un tope dado, lo cual demostró que, por ejemplo, para un aumento de 150 pesos en la tarifa, la demanda se reducirá en un 15%, lo cual significaba que para una demanda básica de 130.000 pasajeros por día en el sistema, representaría una disminución de 19.500 pasajeros por día y una pérdida de recaudación correspondiente a $15,6 millones de pesos, retornando el total recaudado a prácticamente los mismos valores que tenia antes del incremento, con un aumento de solo el 4,6%.
Con ello se pudo apreciar que el tráfico de pasajeros baja continuamente a medida que aumenta la tarifa, por una parte y, por la otra, que una tarifa alta maximiza los ingresos y le permite al operador obtener los máximos beneficios posibles, pero generaría una serie de costos desde el punto de vista social entre los cuales estaría la exclusión del sistema de la población de más bajos ingresos.
Ello significa entonces, que para la operación plena, la tarifa al usuario para el SITM de $1.300 vigente a partir del 1 de noviembre de 2008, sí se fijó teniendo en cuenta la solicitud y los estudios elaborados y sustentados por MEGABUS S.A., la tarifa vigente para el transporte colectivo y en función de la restructuración de las rutas de este último. 253 Cuya copia está en uno de los archivos del CD que aparece al Folio 055 del Cuaderno de Pruebas No. 4 y cuyas copias simples aparecen conformando en su integridad los Cuadernos de Pruebas Nos. 17, 18 y
19. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 270 El mismo procedimiento se aplicó para en el mes de agosto de 2009, fijar la tarifa en $1.400254. En consecuencia, para el Tribunal es claro que para la fase de operación temprana las partes acataron la tarifa de $1.100 fijada por el AMCO, que esa tarifa rigió durante toda dicha fase, y que una vez ella terminó MEGABÚS S.A. sí informó al AMCO de las variaciones en las variables e indicadores con base en los cuales esta entidad debe hacer la actualización tarifaria del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús, razón por la cual no incumplido el Contrato de Concesión, particularmente su Cláusula 63.3.
Por lo anteriormente expuesto, será negada la pretensión quinta. Pretensión Sexta La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “SEXTA: Que se declare que MEGABÚS tiene la obligación contractual de soportar la contingencia y el riesgo que consiste en el detrimento que puedan sufrir los ingresos del Sistema Megabús, y particularmente los Ingresos de INTEGRA, por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Sexta así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión que esta sustentada en una interpretación subjetiva del demandante, la cual no esta ajustada al tenor literal del contrato y de la cláusula respectiva.” Consideraciones del Tribunal Como atrás se señaló, en cuanto se refiere a la asignación general de los riesgos derivados de la ejecución del Contrato de Concesión, como principio general se pactó (Cláusula 12), que para todos los efectos legales o que puedan derivarse del citado Contrato, todos los efectos derivados de los riesgos inherentes a la ejecución de la Concesión, con independencia de que hayan sido o no mencionados en el Contrato, serían asumidos por el Concesionario, salvo por aquellos efectos derivados de los riesgos específicamente asignados o asumidos por MEGABÚS S.A. de conformidad con lo allí dispuesto. 254 Valor señalado por la parte convocante en el escrito que contiene el resumen de las alegaciones presentado al Tribunal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 271 En tal virtud, conforme a lo previsto en la Cláusula 13 del Contrato de Concesión, el Concesionario asumió (i) Los efectos favorables o desfavorables, derivados de la contingencia que consiste en el eventual aumento o disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el Sistema Megabús frente a los que han sido estimados de manera independiente por el Concesionario;
(ii) los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia que consiste en que los organismos, instituciones financieras o proveedores otorguen o no, total o parcialmente al Concesionario, en condiciones más o menos favorables, la financiación necesaria para cumplir con las obligaciones de inversión asumidas por el Concesionario bajo el Contrato de Concesión. (iii) Salvo por aquellos aspectos relativos a los ajustes de tarifa por variación del precio de los insumos de operación, los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia que consiste en que los precios de los insumos de operación sean incrementados, encareciendo la ejecución del Contrato por parte del Concesionario;
(iv) los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia que surge de la alteración de las condiciones de financiación como consecuencia de la variación en las variables del mercado. No existirán cubrimientos o compensaciones de parte de Megabús como consecuencia de la variación supuesta o real entre cualquier estimación inicial de las condiciones de financiación frente a las realmente obtenidas;
(v) los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia derivada de la asunción de costos para el cumplimiento, del incumplimiento o costos derivados de modificaciones de las licencias ambientales, de los planes de manejo ambiental u otros permisos ambientales que se obtengan o preparen como consecuencia o con relación al Contrato de Concesión o que sean cedidos por Megabús, o la generación de pasivos ambientales como consecuencia de la ejecución de este Contrato.
(vi) los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia derivada de cambios regulatorios, administrativos, legales o constitucionales, bien sea por la expedición, modificación o retiro de normas aplicables, o por el cambio en la interpretación de las mismas; y, (vii) los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia derivada de la variación de la estructura o regulación tributaria de cualquier impuesto, nacional, departamental o municipal o en la imposición de tasas, impuestos, contribuciones, inversiones obligatorias, créditos obligatorios o figuras similares que establezcan las Leyes Aplicables, y que se apliquen a cualquier aspecto relativo al Contrato de Concesión. Por su parte, de conformidad con lo acordado en esa misma cláusula, MEGABUS S.A. asumió la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO, riesgo que fue mitigado mediante la obtención por parte de la Junta Metropolitana del AMCO del compromiso de fijación de tarifas de conformidad con lo previsto en el Contrato de Concesión, contenido en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, y en un compromiso de indemnización contenido en el Convenio Interadministrativo de Operación, de conformidad con el cual el AMCO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 272 indemnizará a Megabús, e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el citado Contrato de Concesión. A su vez, por la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario aceptó la distribución de riesgos efectuada entre las partes en el citado Contrato de Concesión y reconoció que los recursos que obtenga como participación en el resultado económico de la explotación de la actividad del Servicio Público de Transporte Masivo, independientemente de que la operación sea deficitaria o superavitaria, es considerado y será considerado, para todos los efectos legales, de manera clara e irrevocable, como una remuneración suficiente y adecuada a la distribución de riesgos del Contrato.
En tal virtud, de conformidad con lo acordado entre las partes, MEGABUS S.A. asumió la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO, la cual, en virtud de los acuerdos celebrados entre el 18 y el 21 de agosto de 2006, para la Fase nueva de Operación Parcial, denominada Fase de Operación Temprana, no necesariamente fue coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato de Concesión, por cuanto la tarifa fijada por el AMCO –que fue mayor a la que resultaba en ese momento de la aplicación de tales fórmulas- fue aceptada por las partes en los términos y condiciones a los que se refirió el Tribunal al analizar y despachar la pretensión quinta.
En consecuencia, con esta última consideración, sólo prospera parcialmente la pretensión sexta en lo que tiene que ver con la declaratoria de que MEGABÚS S.A, de conformidad con lo estipulado en el Contrato, “…tiene la obligación contractual de soportar la contingencia y el riesgo que consiste en el detrimento que puedan sufrir los ingresos del Sistema Megabús, y particularmente los Ingresos de INTEGRA, por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús”, mas no prosperará en lo atinente a que de esa declaratoria se derive efecto económico alguno a cargo de MEGABÚS S.A., por las razones expuestas por el Tribunal al analizar las pretensiones anteriores y la presente.
Pretensión Séptima La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “SÉPTIMA: Que se declare que MEGABÚS no ha asumido en la forma prevista en el Contrato de Concesión su obligación contractual de soportar la contingencia y el riesgo que consiste en el detrimento sufrido en los ingresos de INTEGRA por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 273 del Sistema Megabús, y con ello ha incumplido el Contrato de Concesión generándose un daño antijurídico a INTEGRA que rompió el equilibrio financiero del Contrato y que debe ser resarcido.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Séptima así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión. Bajo el contrato, Megabus no tiene a su cargo este riesgo o contingencia, en consecuencia los efectos derivados de tal situación no pueden ser asumidos por mi poderdante”.
Consideraciones del Tribunal Como se pudo apreciar al revisar la pretensión sexta, en cuanto se refiere a la asignación general de los riesgos derivados de la ejecución del Contrato de Concesión, como principio general se pactó (Cláusula 12) que para todos los efectos legales o que puedan derivarse del citado Contrato, todos los efectos derivados de los riesgos inherentes a la ejecución de la Concesión, con independencia de que hayan sido o no mencionados en el Contrato, serían asumidos por el Concesionario, salvo por aquellos efectos derivados de los riesgos específicamente asignados o asumidos por MEGABÚS S.A. de conformidad con lo allí dispuesto.
A su vez, se reitera, conforme a lo previsto en la Cláusula 13.2 del Contrato de Concesión No. 02 de 2004, que MEGABUS S.A. asumió la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO, riesgo que fue mitigado mediante la obtención por parte de la Junta Metropolitana del AMCO del compromiso de fijación de tarifas de conformidad con lo previsto en el Contrato de Concesión, contenido en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, y en un compromiso de indemnización contenido en el Convenio Interadministrativo de Operación, de conformidad con el cual el AMCO indemnizará a MEGABUS S.A., e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el citado Contrato de Concesión. En tal virtud, tal y como lo señala la citada Cláusula 13.2 del Contrato de Concesión, la contingencia consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO, independientemente, se repite, del compromiso asumido por el AMCO, en virtud el Convenio Interadministrativo de Operación, de indemnizar a MEGABUS, e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato de Concesión No. 2 del 3 de noviembre de 2004, compromiso respecto del cual este Tribunal no es competente para determinar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 274 si se debe honrar o no, por cuanto el AMCO no es parte de este proceso, por las razones señaladas al inhibirse de resolver la pretensión cuarta.
Entonces, de conformidad con lo acordado entre las partes, MEGABUS S.A. asumió la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO. Ello significa que debe probarse que exista un detrimento en los ingresos del Sistema Megabús y que el mismo se haya generado por una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO.
Respecto de lo primero, al despachar las pretensiones segunda y tercera, con base en el acervo probatorio, el Tribunal pudo observar que durante la fase de operación temprana, los ingresos del Sistema no fueron suficientes para remunerar adecuadamente el sistema, y por ello debieron aplicarse las reglas previstas en el Contrato de Concesión para la situación deficitaria.
Empero, no se probó en este proceso que la insuficiencia de ingresos se hubiera generado por una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo. Por el contrario, el Tribunal considera que quedó probado que las partes convinieron en que durante la Fase de operación Temprana se aplicaría una sola tarifa, la que, de conformidad con lo pactado, estuvo vigente durante todo el tiempo de duración de dicha Fase.
En ese sentido debe tenerse presente que en virtud de los acuerdos celebrados entre el 18 y el 21 de agosto de 2006, para la Fase nueva de Operación Parcial, denominada Fase de Operación Temprana, la tarifa fijada por el AMCO al inicio de la operación fue mayor a la que resultaba de la aplicación de las fórmulas previstas en el Contrato, y fue aceptada por las partes en los términos y condiciones a los que se refirió el Tribunal al analizar y despachar la pretensión quinta, esto es, una tarifa de $1.100 que estaría vigente, como lo estuvo, durante toda la fase de operación temprana.
Por tal razón, como ya lo analizó el Tribunal, durante dicha fase, las partes aceptaron que ella no sería modificada, y como en efecto, no se modificó por el AMCO hasta el 29 de octubre de 2008, fecha en la cual la elevó, con efectos, a partir del 1 de noviembre de ese año, a $1.300, según la determinación adoptada mediante el Decreto Metropolitano 10 de 2008, en el cual, el AMCO señaló que la solicitud de revisión de tarifa elevada por MEGABUS S.A., se hizo una vez comenzó la Fase de Operación Plena, “pues en el otrosí de los contratos quedó claramente establecido que la operación plena comenzaría dos años después del inicio de la operación temprana, circunstancia que se cumplió” el 21 de agosto de 2008, por una parte y, por la otra, señaló que “Los concesionarios y MEGABUS de manera concertada hicieron modificaciones a los contratos de concesión para ajustarse a las realidades que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 275 presentaron en el desarrollo de la implantación del sistema, y del cumplimiento de los operadores de obligaciones contenidas en el contrato, concertación que permitió la aceptación de la tarifa inicial de la operación temprana en $1.100, cuando de conformidad con los estudios se había determinado inicialmente en $950”, al tiempo que reconoció que la tarifa presentada por MEGABUS invocó el cumplimiento cabal y oportuno de las condiciones establecidas en el Acuerdo No. 6 de 2003, que quedaron establecidas igualmente en los Contratos de Concesión Nos. 01 y 02 de 2004, así como en el Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo, suscrito entre MEGABUS y el AMCO, con la finalidad de darle seguridad a los futuros operadores acerca de la forma de actualización de la tarifa para garantizar la sostenibilidad del sistema.
Ello significa que desde el inicio de la operación, la Tarifa al Usuario dentro del sistema Megabús se fijo en los términos del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión y el Acuerdo suscritos el 18 de agosto de 2006, tal y como fue aceptado por las partes según consta en el Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana suscrita el 21 de agosto de 2006, y una vez terminó dicha Fase, ella ha sido modificada oportunamente en la forma prevista en el Contrato de Concesión, tal y como ya lo analizó el Tribunal al revisar la pretensión quinta, a cuyas consideraciones y conclusiones se remite.
En tales condiciones, el Tribunal es de la opinión de que si eventualmente hubo un detrimento que afectó a INTEGRA S.A en sus ingresos, él no tuvo su origen en la “…no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús”, como lo sostiene la Convocante, sino fue consecuencia, entre otros, de haber aceptado contractualmente una tarifa que, a la postre, devino en insuficiente para que INTEGRA S.A. percibiera la Participación Económica que esperaba.
Por las razones expuestas, la pretensión séptima no está llamada a prosperar. Pretensión Octava La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “OCTAVA: Que se declare que INTEGRA no pudo cumplir con los pagos de capital del mes de noviembre y diciembre de 2007 previstos en el Contrato de Crédito Sindicado suscrito el día diez (10) de marzo del año 2005 por INTEGRA con Bancolombia S.A., Corfinsura SA. y GranBanco S.A.,y, por tanto, se vio en la obligación de renegociar tal Contrato de Crédito en condiciones más gravosas para INTEGRA, todo lo cual como consecuencia del incumplimiento contractual de MEGABÚS consistente en la no asunción oportuna de la contingencia y el riesgo de asumir los efectos desfavorables que se han producido en los ingresos de INTEGRA por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Octava así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 276 “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, pues se refiere a una relación financiera derivada de un contrato de crédito sindicado suscrito entre la convocante y los Bancos Bancolombia SA., Corfinsura S.A. y GranBanco S.A., que en nada se relaciona con el contrato de concesión. Los efectos y las consecuencias derivadas del contrato de crédito sindicado, solo interesan a las panes involucradas en su celebración y cumplimiento.” Consideraciones del Tribunal Como quiera que la pretensión octava formulada por la convocante es consecuencial de las pretensiones quinta, sexta y séptima, al no haber prosperado aquellas en los términos formulados por la demandante, por las razones ya señaladas al revisar cada una de ellas, la citada pretensión consecuencial octava, tampoco está llamada a prosperar.
En efecto, la declaración que se solicita que haga el Tribunal es que “INTEGRA no pudo cumplir con los pagos de capital del mes de noviembre y diciembre de 2007 previstos en el Contrato de Crédito Sindicado suscrito el día diez (10) de marzo del año 2005 por INTEGRA con Bancolombia S.A., Corfinsura SA. y GranBanco S.A.,y, por tanto, se vio en la obligación de renegociar tal Contrato de Crédito en condiciones más gravosas para INTEGRA, todo lo cual como consecuencia del incumplimiento contractual de MEGABÚS consistente en la no asunción oportuna de la contingencia y el riesgo de asumir los efectos desfavorables que se han producido en los ingresos de INTEGRA por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús.” Empero, al no prosperar las pretensiones anteriores y no derivarse para MEGABUS S.A. incumplimiento contractual alguno “consistente en la no asunción oportuna de la contingencia y el riesgo de asumir los efectos desfavorables que se han producido en los ingresos de INTEGRA por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús”, tampoco procede la declaración que se solicita con la pretensión octava, la cual, en consecuencia, se despachará desfavorablemente.
Pretensión Novena La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “Que, como consecuencia de la declaración de la pretensión Segunda, se condene a MEGABÚS a efectuar todas las reliquidaciones de la Participación Económica del Concesionario INTEGRA que corresponda aplicando el efecto de manera estricta todas las fórmulas contractuales de remuneración y se ordene a MEGABÚS S.A. restituir a INTEGRA las sumas que resulten probadas que fueron pagadas a INTEGRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 277 en defecto de las que tenía derecho como consecuencia de la modificación unilateral y la aplicación equivocada por parte de MEGABÚS de las fórmulas contractuales que definen la remuneración de INTEGRA bajo el Contrato de Concesión.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión novena así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, por razón de la inexistencia del incumplimiento alegado.
La demandante deberá probar no sólo el incumplimiento alegado, sino además que las sumas que deberá restituir Megabús a Integra. Advierto, además, que Megabús liquidó y pago las participaciones a quienes son titulares del crédito, por lo que el Tribunal deberá observar al resolver esta pretensión el artículo 1.634, inciso 2, del Código Civil, que al efecto dice: “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.” Consideraciones del Tribunal.
Dado su carácter de pretensión consecuencial de la segunda pretensión, el Tribunal estima conveniente recapitular lo dicho al decidir aquella: Como se indicó, la pretensión segunda guarda relación con la consideración de INTEGRA de que MEGABÚS ha aplicado “equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA”, en lo que tiene que ver con: 1.
El IPK0. 2. El cálculo de la canasta de costos para el ajuste de las tarifas del contrato. Respecto al IPK0., el Tribunal, aún cuando concluyó que la variación realizada por MEGABÚS comportó un incumplimiento del Contrato de Concesión e implicó una aplicación equivocada de las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA por la Operación Alimentadora, consideró que con ello no se produjo un daño a INTEGRA, pues en el proceso quedó acreditado que dicha empresa recibió exactamente la misma suma de dinero a la que habría tenido derecho si MEGABÚS hubiera aplicado el IPK0 correcto.
Por tal razón no hay lugar a ordenar a MEGABÚS que restituya a INTEGRA suma de dinero alguna por esta causa. Por su parte, en lo relacionado con el componente denominado “Canasta de Costos”, el Tribunal concluyó que hubo errores en la aplicación de las fórmulas correspondientes, pero que se probó que los mismos fueron corregidos a través de la Reliquidación No.3, en virtud de la cual se le pagaron a INTEGRA $637.822.419, suma que de acuerdo con la respuesta No.3 del Dictamen Pericial, le fue cancelada “en 10 abonos semanales en el período comprendido entre la semana del 21 al 27 de abril de 2.008, y el 23 al 29 de junio del mismo año.”.
En esta medida, la “reliquidación” y la “restitución de las sumas que resulten probadas que fueron pagadas a INTEGRA en defecto de las que tenía derecho” que a título de condena se solicitan en esta pretensión novena, ya fueron efectuadas por MEGABÚS, y por ende, el Tribunal las negará en la parte resolutiva de este Laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 278 Entiende el Tribunal que esta pretensión, tal como está formulada, se circunscribe al valor de la diferencia entre las sumas que se pagaron a INTEGRA y las que se le debieron pagar.
Sin embargo, aunque al examinar la pretensión segunda concluyó que el hecho de que MEGABÚS hubiera realizado el pago correspondiente apenas hasta el momento de la Reliquidación No.3 le causó un daño a INTEGRA, pues de no haberse cometido esos errores la Convocante hubiera recibido ese dinero en una oportunidad anterior, el Tribunal considera que ni la pretensión novena, ni ninguna de las pretensiones de la demanda, tal como están formuladas, lo habilita para proferir una condena al pago de la suma a la que hubiera lugar por cuenta de ese daño. En ese sentido, de acuerdo con la delimitación de la presente pretensión, las condenas a las que podría acceder el Tribunal en este punto son aquellas que impliquen “conden(ar) a MEGABÚS a efectuar todas las reliquidaciones de la Participación Económica del Concesionario INTEGRA(…)” y “(…) orden(ar) a MEGABÚS S.A. restituir a INTEGRA las sumas que resulten probadas que fueron pagadas a INTEGRA en defecto de las que tenía derecho (…)”, sin que en el caso concreto resulte procedente proferir ninguna de las dos condenas, pues, se insiste, las pretendidas reliquidación y restitución ya tuvieron ocurrencia. Por ende, no procede la presente pretensión novena y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del Laudo.
Pretensión Décima La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “Que, como consecuencia de la declaración de la pretensión Tercera, se condene a MEGABÚS a restituir de manera inmediata al Sistema Megabús, a la cuenta fiduciaria que corresponda, la suma de cuando menos $19.966.007, o aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente a los ingresos que MEGABÚS se ha pagado a ella misma de más respecto de los que tenía derecho de acuerdo con la aplicación correcta de las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de MEGABÚS.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión décima así: “Me opongo a las prosperidad de esta pretensión, en virtud de las razones expuestas en el pronunciamiento sobre la pretensión tercera (declarativa).
De igual manera, es importante poner bajo conocimiento del Tribunal, que Megabús y los concesionarios transportadores, Integra y Promasivo, y el concesionario recaudador, Recisa, en reuniones del 6 y 14 de marzo de 2.008, llegaron a diversos acuerdos sobre aspectos relacionados con esta pretensión.” Resulta pertinente señalar adicionalmente que sus alegatos de conclusión, al referirse a esta pretensión, y luego de transcribirla, INTEGRA señaló de forma escueta que: “Está probado con el dictamen pericial que MEGABÚS se ha pagado de más la suma de $377.310, y a la restitución de esa suma deberá ser condenado.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 279 Consideraciones del Tribunal.
En su condición de pretensión consecuencial de la pretensión tercera, el Tribunal habrá de considerar lo que se concluyó al decidir aquella, para resolver sobre la condena que se solicita. En el análisis de la pretensión tercera, referida al IPC tomado en consideración para calcular el ajuste de la remuneración de MEGABÚS, el Tribunal concluyó que había quedado acreditado que hasta la reliquidación No.3 MEGABÚS venía aplicando erróneamente las fórmulas contractuales que definen su propia Participación Económica.
Sin embargo, el Tribunal consideró también que había quedado probado que como consecuencia de dichos errores MEGABÚS no se había pagado sumas superiores a las que tenía derecho, sino, que por el contrario, ella se pagó una suma inferior. En tales condiciones, el Tribunal es de la opinión de que al no haber prosperado la pretensión declarativa que le sirve de fundamento, la presente pretensión de condena también ha de ser desestimada.
Pretensión Décima Primera La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “DÉCIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de las pretensiones declarativas Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima, se condene a MEGABÚS pagar a INTEGRA la suma de, cuando menos, $4.265.103.054,0 aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente al detrimento sufrido por INTEGRA en sus ingresos por la no actuahzación oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Décima Primera así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión. Se refiere a cuatro pretensiones declarativas.
La cuarta, es ajena a este proceso arbitral pues alude a una autoridad administrativa que no forma parte del Contrato de Concesión y menos del presente proceso arbitral; las quinta, sexta y séptima, se refieren a una interpretación subjetiva del demandante que no comparto.” Consideraciones del Tribunal El Tribunal considera que la presente pretensión no está llamada a prosperar, precisamente por su condición de pretensión consecuencial de las pretensiones Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima de la demanda.
Así, en la medida en que el Tribunal consideró que no podía conocer de la materia a la que se refiere la pretensión cuarta, que llegó a la conclusión de que no le asiste la razón a INTEGRA en los asuntos pedidos en las pretensiones quinta y séptima ( responsabilidad de MEGABÚS por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 280 no actualización de tarifas y por las consecuencias económicas de ello), y que decidió que la pretensión sexta apenas prosperaba parcialmente en temas que no son relevantes para efectos de una condena, es claro que tendrá que denegar las pretensiones consecuenciales que se derivan de dichas cuatro pretensiones declarativas.
Pretensión Décima Segunda La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “DÉCIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de la pretensión declarativa Octava, se condene a MEGABÚS a pagar a INTEGRA la suma de, cuando menos, $4.720.027.000, o aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor presente del mayor valor que tendrá que pagar INTEGRA a sus acreedores, bajo el Contrato de Crédito Sindicado del diez (10) de marzo de 2005, como consecuencia de reestructuración a que se vio obligada INTEGRA por el incumplimiento contractual de MEGABÚS consistente en la no asunción oportuna del riesgo y la contingencia de pagar a INTEGRA el detrimento sufrido por ella en sus ingresos por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Décima Segunda así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, por ser consecuencial a otra a la que ya me he opuesto.” Consideraciones del Tribunal Al igual que en la pretensión décima primera anterior, el Tribunal considera que la pretensión décima segunda no está llamada a prosperar, por similares razones.
En efecto, en tanto esta pretensión es consecuencial de la pretensión declarativa octava, al no prosperar ésta última tampoco puede resultar airosa esta pretensión, pues es claro que su éxito depende del éxito de la que le da origen. Pretensión Décima Tercera La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena, por tratarse de obligaciones claras y de incumplimientos contractuales manifiestos, se ordene el pago de intereses de mora a la tasa más alta permitida por las leyes vigentes calculados desde que se debieron pagar y hasta la fecha del laudo.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Décima Tercera así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, en razón a la inexistencia del incumplimiento alegado”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 281 Consideraciones del Tribunal En la medida en que el Tribunal no profirió condena alguna en contra de la convocada, y que por ende del Laudo no se derivan obligaciones dinerarias, no procede ordenar el pago de intereses de mora.
Por esa razón, la presente pretensión no prosperará. Pretensiones Subsidiarias a la Décima Tercera Las pretensiones subsidiarias a la Tercera las formuló por la Convocante en los siguientes términos: • PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena se ordene el pago de intereses corrientes a la tasa comercial de colocación de créditos a doce meses, desde la época que se debieron pagar y hasta la fecha del laudo. • SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena se ordene el pago actualizado con la corrección monetaria desde la fecha en que se causaron y la fecha del laudo más el daño emergente por la utilización del dinero a una tasa del 6% anual. • TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena se ordene el pago actualizado con la corrección monetaria desde la fecha en que se causaron y la fecha del laudo. • CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que sobre las sumas de condena se ordene el pago de intereses y/o actualización que el Tribunal considere pertinente.
Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a las Pretensiones Subsidiarias a la Décima Tercera así: “Primera pretensión subsidiada (sic) a la décima tercera: Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, en razón a la inexistencia del incumplimiento alegado. Segunda pretensión subsidiaria a la décima tercera: Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, en razón ala inexistencia del incumplimiento alegado.
Tercera pretensión subsidiaria a la décima tercera: Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, en razón a la inexistencia del incumplimiento alegado. Cuarta pretensión subsidiada a la décima tercera: Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, que de manera exótica deja la condena al Tribunal en lo “que considere pertinente.” Consideraciones del Tribunal Al igual que en el caso de la pretensión décima tercera anterior, en la medida en que el Tribunal no profirió condena alguna en contra de la convocada, y que por ende del Laudo no se derivan obligaciones dinerarias, no procede ordenar el pago de intereses TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 282 corrientes, ni corrección monetaria, ni actualización de suma alguna.
Por esa razón, no prosperarán las pretensiones subsidiarias aquí analizadas. Pretensión Décima Cuarta La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “Que ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Décima Cuarta así: “Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, en razón a la inexistencia del incumplimiento alegado.” Consideraciones del Tribunal En la medida en que el Tribunal no profirió condena alguna en contra de la convocada, y que por ende del Laudo no se derivan obligaciones dinerarias, no procede ordenar el pago de intereses de mora desde la fecha del Laudo hasta su pago efectivo.
Por esa razón, la presente pretensión no prosperará. Pretensión Décima Quinta La pretensión se formuló por la Convocante en los siguientes términos: “Que ordene a MEGABÚS el pago de las costas del proceso y las agencias en derecho.” Al dar contestación a la demanda, la Convocada se pronunció frente a la pretensión Décima Quinta así: “Me opongo a esta pretensión, y por el contrario, solicitó que se condene a la parte convocante al pago de las costas y gastos del proceso arbitral.” Consideraciones del Tribunal Entiende el Tribunal, conforme a la naturaleza jurídica del Acuerdo que sirve de base al presente litigio arbitral (Acuerdo del 12 de junio de 2003), que al mismo resulta aplicable la previsión contenida en el numeral 6 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, el cual dispone que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamento de la decisión”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 283 El Tribunal considera, en este punto, que son dos los factores que concurren a la aplicación de la preceptiva reseñada al asunto sub-lite: el primero relacionado con la lealtad y seriedad de la conducta desplegada por las dos partes dentro del proceso, y el segundo, con la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda y con la desestimación parcial de las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada.
Este conjunto de hechos y circunstancias conduce al Tribunal a decidir, dentro del marco de valoración y de facultades expuesto, que no habrá condena en costas a cargo de ninguna de las partes. En consecuencia, cada una de las partes asumirá, en la proporción señalada en las oportunidades pertinentes, la cuota de gastos y honorarios que le corresponde, al igual que las partidas de gastos y honorarios fijadas a su cargo por razón de los dictámenes periciales solicitados, ordenados y rendidos durante el proceso.
PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre las Sociedades INTEGRA S.A y MEGABUS S.A., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
I. EXCEPCIONES DE MÉRITO 1. En los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, desestimar las excepciones de “Falta de Competencia del Tribunal de Arbitramento” y “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva” formuladas en el proceso por la Sociedad MEGABUS S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 284 2.
En los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, admitir las excepciones de “Transacción” y “Renuncia a Reclamación” formuladas en el proceso por la Sociedad MEGABUS S.A. II. TACHA DE TESTIGOS 3. En los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, desestimar, la tacha por sospecha formulada en el proceso contra el testigo Andrés Felipe Velasco Rojas por la Sociedad MEGABUS S.A. 4.
En los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, desestimar, la tacha por sospecha formulada en el proceso contra el testigo Alejandro Atuesta Meneses por la Sociedad INTEGRA S.A. III. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL PERITAJE 5. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, negar la prosperidad de la objeción por error grave contra el dictamen pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, formulada por la Sociedad MEGABUS S.A. IV.
PRETENSIONES DE LA DEMANDA 6. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, denegar la pretensión declarativa PRIMERA de la demanda, en la que se solicitó “Que se declare que MEGABÚS no tiene el derecho de modificar unilateralmente las fórmulas contractuales relacionadas con la Participación Económica del Concesionario bajo el Contrato de Concesión para la operación de la cuenca DQS suscrito el 3 de noviembre de 2004 (en adelante el “Contrato de Concesión” o el “Contrato”) entre MEGABÚS, como concedente, e INTEGRA, como Concesionario”. 7.
Con relación a la pretensión declarativa SEGUNDA de la demanda, en la que se solicita “Que se declare que MEGABÚS ha venido modificando unilateralmente y aplicando equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de INTEGRA bajo el Contrato de Concesión, tal y como se explica en los hechos de la demanda, y con ello MEGABÚS ha venido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 285 incumpliendo el Contrato de Concesión, con lo cual generó un daño antijurídico a INTEGRA que rompió el equilibrio financiero del Contrato que debe ser resarcido”, declarar que, en efecto, MEGABÚS S.A., aplicó equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica en lo atinente al IPKo y a la “Canasta de Costos”, pero denegarla en los demás aspectos, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 8.
Con relación a la pretensión declarativa TERCERA de la demanda, en la que se solicita “Que se declare que MEGABÚS ha venido modificando unilateralmente y aplicando equivocadamente las fórmulas contractuales que definen la Participación Económica de MEGABÚS bajo el Contrato de Concesión y, como consecuencia de ello, MEGABÚS se ha pagado a ella misma sumas superiores a las que tiene derecho bajo el Contrato de Concesión”, declarar que, en efecto, MEGABÚS S.A. aplicó equivocadamente las fórmulas contractuales que definen su participación económica, pero denegarla en los demás aspectos, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 9.
Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declararse inhibido por falta de competencia para conocer y decidir la pretensión declarativa CUARTA de la demanda, en la que se pide “Que se declare que la autoridad competente dentro del Área Metropolitana del Centro Occidente (el “AMCO”) no ha actualizado las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús en forma oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato de Concesión con lo cual resulta que han ocurrido circunstancias extraordinarias, imprevisibles al momento de contratar, ajenas por completo a INTEGRA, y no imputables a su proceder, que han generado un rompimiento en su contra de la ecuación financiera del Contrato por haber hecho excesivamente oneroso a INTEGRA el cumplimiento del Contrato de Concesión”. 10.
Por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, denegar la pretensión declarativa QUINTA de la demanda, en la que se le solicitó “Que se declare que MEGABÚS no informó oportunamente al AMCO de las variaciones en la variables e indicadores con base en los cuales el AMCO debe hacer la actualización tarifaria del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús y, por lo tanto, ha incumplido el Contrato de Concesión, particularmente su Cláusula 63.3.” 11.
Con relación a la pretensión declarativa SEXTA de la demanda principal, en la que se solicita “Que se declare que MEGABÚS tiene la obligación contractual de soportar la contingencia y el riesgo que consiste en el detrimento que puedan sufrir los ingresos del Sistema Megabús, y particularmente los Ingresos de INTEGRA, por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 286 no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús”, declarar que ella procede parcialmente en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 12.
Por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, denegar la pretensión declarativa SÉPTIMA de la demanda, en la que se solicitó “Que se declare que MEGABÚS no ha asumido en la forma prevista en el Contrato de Concesión su obligación contractual de soportar la contingencia y el riesgo que consiste en el detrimento sufrido en los ingresos de INTEGRA por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús, y con ello ha incumplido el Contrato de Concesión generándose un daño antijurídico a INTEGRA que rompió el equilibrio financiero del Contrato y que debe ser resarcido”. 13.
Por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, denegar la pretensión declarativa OCTAVA de la demanda, en la que se solicitó “Que se declare que INTEGRA no pudo cumplir con los pagos de capital del mes de noviembre y diciembre de 2007 previstos en el Contrato de Crédito Sindicado suscrito el día diez (10) de marzo del año 2005 por INTEGRA con Bancolombia S.A., Corfinsura S.A. y GranBanco S.A.,y, por tanto, se vio en la obligación de renegociar tal Contrato de Crédito en condiciones más gravosas para INTEGRA, todo lo cual como consecuencia del incumplimiento contractual de MEGABÚS consistente en la no asunción oportuna de la contingencia y el riesgo de asumir los efectos desfavorables que se han producido en los ingresos de INTEGRA por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús”. 14.
Por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, denegar las pretensiones de condena NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGUNDA y DÉCIMA TERCERA, así como la DÉCIMA CUARTA, en la que se piden intereses a partir del Laudo. V. COSTAS 15. Abstenerse de imponer condena en cuanto a costas –incluidas agencias en derecho- y gastos del proceso (pretensión de condena DÉCIMA QUINTA de la demanda).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 287 VI. OTRAS DISPOSICIONES 16. Ordenar al Presidente del Tribunal que una vez hecho el pago de los honorarios a los Árbitros, a la Secretaria, a la Perito, y las provisiones para los gastos de protocolización del Expediente, rinda cuentas de los recursos recibidos y ejecutados y, de proceder, haga la devolución de los excedentes a las partes conforme a la ley.
La rendición junto con los comprobantes de egresos y gastos deberá ser protocolizada con el Expediente. 17. Disponer que por Secretaría se expidan sendas copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.) y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 18.
En firme este Laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones. NOTIFICADA EN ESTRADOS JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Árbitro Presidente MARIA TERESA PALACIO JARAMILLO Árbitro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 288 CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA Árbitro ANNE MARIE MURRLE ROJAS Secretaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INTEGRA S.A. Vs. MEGABUS S.A Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 289 Es fiel copia auténtica tomada de su original en doscientos ochenta y ocho (288) folios, la cual se expide con destino a Megabus S.A., en Bogotá D.C., a los ocho (8) días del mes de marzo de 2010.
ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS Secretaria del Tribunal