TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 TRIBUNAL ARBITRAL VELPATI S.A.S. CONTRA MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. -RADICACIÓN No. 140284- Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre VELPATI S.A.S. (en adelante “VELPATI” o la “Convocante” o “Subcontratista” ) y MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. (en adelante “MECO INFRAESTRUCTURA” o la “Convocada” o “Contratante”) profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.
CAPÍTULO I ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO
1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1. La parte Convocante Es VELPATI, persona jurídica, legalmente constituida, identificada con el NIT 900.557.790-6 y matriculada bajo el número 62858 en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Dos Quebradas, representada legalmente por el señor Rubén Dario Velásquez Franco, tal y como, consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente1. 1.2.
La parte Convocada Es MECO INFRAESTRUCTURA, persona jurídica, legalmente constituida, identificada con el NIT 900.749.166-4 y matriculada bajo el número 02473535 en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Marco Tulio Méndez, tal y como, consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente2.
2. PACTO ARBITRAL 1 Expediente Digital. Principal 01. archivo 4 2 Expediente Digital. Principal 01. archivo 5 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 El pacto arbitral invocado está contenido en el Subcontrato Privado de Obra N° IS – 156S-2017-11 (en adelante “Subcontrato de Obra”) en la cláusula Sexta, “RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS”3 y es del siguiente tenor: “VIGÉSIMA SEXTA: RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 26.2.
(Los Contratos con una Cuantía inferior a $300.000.000 (COP), no contendrán cláusula compromisoria. Los Contratos con una cuantía igual o superior a $300.000.000 (COP) e inferior a $700.000.000, contendrán clausula Compromisoria y el Tribunal estará conformado por un solo árbitro. Para contratos cuantías iguales o superiores a $700.000.000, el tribunal estará conformado por tres árbitros. – CLAUSULA COMPROMISORIA. – Evacuada la etapa de arreglo directo, Las Partes acuerdan que cualquier diferencia, conflicto o desavenencia entre las Partes, que se deriven de este Subcontrato, será resuelto definitivamente un tribunal de arbitramento que será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en la Lista que lleve dicha Cámara.
El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto por la Ley 1563 de 2012 de acuerdo con las siguientes reglas: (i) el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros que deberán ser ciudadanos colombianos y abogados titulados; (ii) la organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., (iii) El Tribunal decidirá en derecho, iv) Cada una de las partes designará un árbitro, el tercero será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y (v) el tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.
PARAGRAFO. Las partes de común acuerdo renuncian a ventilar las controversias surgidos en torno al presente instrumento ante la jurisdicción ordinaria”
3. ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. El 12 de noviembre de 2022, VELPATI, por conducto de apoderada judicial, radicó virtualmente ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral contra INFRAESTRUCTURA MECO4. 3 Expediente Digital. Principal 01. archivo 6. 4 Expediente Digital.
Principal 01. archivo 1-10 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 3.2. Agotado el trámite propio del nombramiento del árbitro único, el cual se hizo por sorteo realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, luego que la árbitro única aceptó su designación y dio cumplimiento a lo indicado en el Artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 10 de marzo de 20235. 3.3.
Mediante Auto No. 3 del 28 de febrero de 2023, se admitió la demanda, se ordenó su notificación y correspondiente traslado a la Convocada. El mismo día fue notificada la Convocada6. 3.4. El 3 de abril de 2023, la Convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto admisorio. El 12 de abril de 2023, la Convocante descorrió el traslado del Auto admisorio y el Tribunal profirió el Auto No. 4 del 28 de abril de 2023, donde mantuvo incólume el Auto No. 37. 3.5.
El 29 de mayo de 2023, de manera oportuna, la Convocada presentó escrito de contestación de la demanda, en el que propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó pruebas8. 3.6. El 1 de junio de 2023, el Tribunal profirió el Auto No. 5 por medio del cual ordenó: (i) tener por presentada la contestación de la demanda, (ii) correr traslado por el término de cinco (5) días de las excepciones de mérito y objeciones al juramento estimatorio9. 3.7.
El 6 de junio de 2023, la apoderada de la Convocante solicitó la suspensión del proceso conforme el numeral 2 del artículo 159 del Código General del Proceso10 y el 7 de junio de 2023, el Tribunal profirió Auto No. 6 por medio del cual se ordenó: (i) la interrupción del proceso, (ii) reanudar el tribunal desde el 2 de julio de 2023 y fijó audiencia de Conciliación y fijación de honorarios para el 12 de julio de 2023.11 3.8.
El 10 de julio de 2023, dentro de la oportunidad legal, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeciones al juramento, conforme lo ordenado por el Tribunal.12 5 Expediente Digital. Principal 01. archivo 11-24 6 Expediente Digital. Principal 01. archivo 27-31 7 Expediente Digital. Principal 01. archivo 32-33 8 Expediente Digital.
Principal 01. Archivo 35-36 9 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 37 10 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 38 11 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 39 12 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 40-41 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 3.9.
El 11 de julio de 2023, previo a la celebración de la audiencia de conciliación, la Convocada presentó reforma a la Demanda 13. 3.10. El 15 de agosto de 2023, el Tribunal admitió la Demanda Reformada y ordenó su correspondiente traslado14. 3.11. El 1 de septiembre de 2023, la Convocada dio oportuna respuesta a la Demanda Reformada, con formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio15 3.12.
El 14 de septiembre de 2023, mediante Auto No. 8 el Tribunal ordenó: (i) tener por presentada la contestación de la demanda, (ii) correr traslado por el término de cinco (5) días de las excepciones de mérito y objeciones al juramento estimatorio y (iii) convocó para audiencia de Conciliación y fijación de honorarios para el 28 de septiembre de 202316. 3.13.
El 15 de septiembre de 2023, la Convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 8 por medio del cual solicitó revocar el numeral segundo del Auto No. 8 del 13 de septiembre de 2023, con fundamento en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 2022 y, solicitó que el Tribunal tuviera por no presentado el pronunciamiento en contra de las excepciones de mérito presentado por la Convocante17. 3.14.
El 18 de septiembre de 2023, la secretaria procedió a correr traslado del recurso de reposición interpuesto por la Convocada contra el Auto No. 818. 3.15. El 20 de septiembre de 2023, la Convocante descorrió el traslado del recurso de reposición contra el Auto No. 819. 3.16. El 21 de septiembre de 2023, la Convocante presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones y el link de las pruebas aportadas20. 3.17.
El 22 de septiembre de 2023, la Convocante presentó escrito descorriendo el traslado de las objeciones al juramento estimatorio21. 13 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 42 14 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 44 15 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 45 16 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 46 17 Expediente Digital.
Principal 01. Archivo 47 18 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 48-49 19 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 50 20 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 53 21 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 54 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 3.18.
El 25 de septiembre de 2023, el Tribunal profirió el Auto No. 922, en el cual resolvió: “PRIMERO. Previo a resolver el recurso de reposición, ordenarle a la Convocante y su apoderada judicial que acredite al Tribunal en los tres días siguientes a la notificación de la presente providencia la fecha y hora en que recibió el correo electrónico de la contestación de la demanda remitida por la Convocada, conforme la parte motiva.
SEGUNDO. previo a resolver el recurso de reposición, ordenarle a la Convocada que acredite al Tribunal en los tres días siguientes a la notificación de la presente providencia, el acuse de recibido de la Convocante y su apoderada judicial del correo electrónico que contenía la contestación de la demanda, conforme la parte motiva.” 3.19.
En relación con lo requerido por el Tribunal en el Auto No. 9., el 28 y 29 de septiembre de 2023, tanto la Convocante y la Convocada se pronunciaron en relación con la acreditación de la fecha y hora de la recepción y acuse de recibo del correo electrónico que contenía la contestación de la demanda23. 3.20. El 9 de octubre de 2023, El Tribunal, mediante Auto No. 1024, resolvió: “PRIMERO. No reponer el numeral segundo de la parte resolutiva del Auto No. 8 del 13 de septiembre de 2023 y notificado el 14 de septiembre de 2023, conforme la parte motiva y da por surtida la actuación procesal correspondiente a la Convocante, conforme la parte motiva SEGUNDO. Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva del Auto No. 8 del 13 de septiembre de 2023 y notificado el 14 de septiembre de 2023.
TERCERO. Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva del Auto No. 8 del 13 de septiembre de 2023 y notificado el 14 de septiembre de 2023 de la siguiente manera: Convocar a las partes a la audiencia de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, para lo cual se fija para su realización el día 17 de octubre de 2023 a las 9:30 a.m., la cual se realizará a través de medios electrónicos.
En el evento en que fracase la conciliación a que se refiere dicha norma, el Tribunal procederá a fijar el valor de los 22 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 51-52 23 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 55-56 24 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 57 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 honorarios y gastos de conformidad con lo señalado en el art. 25 de la ley 1563 de 2012.
QUINTO. Requerir a las partes para que atiendan lo dispuesto mediante auto número 1, en el sentido de acusar recibo de todos los correos electrónicos que se intercambien en el curso del presente trámite, así como, dejar explicito que en los casos que aplique una vez el Tribunal dé acuse de recibido, se dará aplicación plena del parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 2022.” 3.21.
El 17 de octubre de 2023 se llevó a cabo la audiencia establecida en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012. Durante la misma las Partes manifestaron que no era posible lograr un acuerdo entre ellas, razón por la cual, mediante Auto No. 12 de la misma fecha, el Tribunal declaró fallida la etapa de conciliación25. 4. FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS Mediante Auto No. 13 del 17 de octubre de 2023, el Tribunal fijó los montos por concepto de honorarios y gastos correspondientes a este arbitraje, conforme con los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 201226.
El 30 de octubre de 2023, la Convocante presentó memorial al Tribunal, aportando la liquidación y soporte de pago de los honorarios que le correspondía27. El 1 de noviembre de 2023, la secretaria del Tribunal remitió a las Partes, constancia secretarial, indicando que la Convocante había realizado el pago de su parte de los honorarios y una vez vencido el término para el pago de los honorarios sin que lo haya realizado la Convocada, conforme el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la Convocante contaba con el término de 5 días para proceder con el pago a nombre de la Convocada28.
El 8 de noviembre de 2023, dentro de la oportunidad procesal, la Convocante presentó memorial acreditando el pago a nombre de la Convocada29. El 23 de noviembre de 2023, la Convocada puso en conocimiento al Tribunal de la constancia de transferencia a la Convocante, reembolsando el pago realizado por ese extremo procesal a nombre de la Convocada30. 25 Expediente Digital.
Principal 01. Archivo 59 26 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 59 27 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 60 28 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 61 29 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 62 30 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 67 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 5.1. El 1 de diciembre de 2023, el Tribunal llevó a cabo la primera audiencia de trámite en cuyo desarrollo, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró competente para asumir y resolver en derecho la Demanda Reformada, mediante Auto No. 1631. 5.2.
Con la ejecutoria del Auto 16, el Tribunal decretó pruebas y señaló las audiencias para recaudarlas, mediante Auto No. 1732 el 1 de diciembre de 2023. 5.3. Entre el 17 de enero de 2024 y el 22 de febrero de 2024, se instruyó el proceso y en audiencia del mismo día, el Tribunal mediante Auto No.2433 dio por concluida la etapa probatoria. 5.4.
El 12 de marzo de 2024, tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron las versiones escritas de lo alegado34.
6. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS 6.1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a la posición de la Convocante se tiene por pruebas documentales las aportadas con la Demanda Reformada, las aportadas al momento de descorrer las excepciones de mérito35, así mismo, el Tribunal recibió los testimonios de Mario Fernando Rodriguez Zuñiga, Carlos Alberto Figueroa y Brayan Fernando Mocada Quintero 36 y fue practicado el interrogatorio de parte del representante legal de la Convocada37. 6.2.
Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a la posición de la Convocada se tiene por pruebas documentales las aportadas con la contestación de la Reforma de la Demanda38, 31 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 69 32 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 69 33 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 81 34 Expediente Digital.
Principal 01. Archivo 82-84, Expediente Digital. 03 Audios y videos. Carpeta 008_2024 02 12 y Expediente Digital. 03 Audios y videos. Carpeta Transcripciones. Archivo 007. 35 Expediente Digital. Pruebas. Carpeta Reforma de la demanda y Expediente Digital. Pruebas. Carpeta Descorre traslado de la reforma de la demanda. 36 Expediente Digital. 03 Audios y videos.
Carpeta 005_2024 01 18, Expediente Digital. 03 Audios y videos. Carpeta 006_2024 01 23 y Expediente Digital. 03 Audios y videos. Carpeta Transcripciones. Archivos 003,005 y 006. 37 Expediente Digital. 03 Audios y videos. Carpeta 004_2024 01 17 y Expediente Digital. 03 Audios y videos. Carpeta Transcripciones. Archivo 001 38 Expediente Digital.
Pruebas. Carpeta Contestación Reforma de la Demanda. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 así mismo, el Tribunal recibió los testimonios de Jaime Alberto Ortega39. 6.3. En la práctica de la declaración del tercero Jaime Alberto Ortega, éste exhibió documentación, que fue aportada al proceso por la Convocada, en 57 folios y fue incorporado al expediente40. 6.4.
Conforme el Artículo 175 del Código General del Proceso, la Convocante desistió de la declaración del tercero Jhon Fredy Garcia Morales41 y la Convocada desistió de la declaración del tercero de Luis Naranjo 42, todo debidamente aceptado por el Tribunal. 6.5. El Tribunal decretó las siguientes pruebas de oficio: 6.5.1. Mediante Auto No. 17 del 1 de diciembre de 2023, el interrogatorio de la Convocante y se practicó el 17 de enero de 202443. 6.5.2.
Mediante Auto No. 19 del 17 de enero de 2024, prueba documental: “POSC.P2F5 subcontratación de obra – sumario de cantidades y precios” establecido en el subcontrato de obra del 21 de abril de 2017” a cargo de la Convocada y lo aportó el día 23 de enero de 202444. 6.5.3. Mediante Auto No. 22 del 29 de enero de 2024, prueba documental: “las pruebas documentales a las partes para que remitan las comunicaciones físicas o mensajes de datos o cualquier formato que repose en su archivo que contengan las instrucciones y/o solicitudes de los servicios requeridos por parte de MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. a VELPATI S.A.S., así como, las facturas emitidas por VELPATI S.A.S. que contengan el desglose de esos servicios y los soporte de pago”. 45 La Convocada manifestó: “2.
Numeral quinto del Auto N° 22. Respecto de lo ordenado en este numeral, me informa mi cliente que lo pertinente se respondió mediante el derecho de petición de fecha dos (2) de agosto de 2023, el cual se encuentra allegado al expediente por cuenta de esta parte, no teniendo más información disponible al respecto.”46, y la 39 Expediente Digital. 03 Audios y videos.
Carpeta 005_2024 01 18 y Expediente Digital. 03 Audios y videos. Carpeta Transcripciones. Archivo 004. 40 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 77 41 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 74 42 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 72 43 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 72 Expediente Digital. 03 Audios y videos. Carpeta 004_2024 01 17 y Expediente Digital. 03 Audios y videos.
Carpeta Transcripciones. Archivo 001. 44 Expediente Digital. Principal 01. Archivos 72 y 75 45 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 76 46 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 77 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 Convocante aportó en 28 folios y estos fueron incorporado al expediente47. 6.6.
Mediante los Autos 2248 y 2349, el Tribunal corrió traslado de las pruebas documentales ordenadas de oficio. el 21 de febrero de 2024, la Convocada procedió a pronunciarse sobre las pruebas de oficio aportadas por la Convocante50.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, las partes fueron previamente citadas y presentaron de manera oral alegatos de conclusión en audiencia que tuvo lugar el 25 de mayo de 2022. Adicionalmente, la apoderada de la Convocante hizo entrega de un escrito con un resumen de su intervención. 7.1.
Alegatos de la Convocante En sus alegatos de conclusión la parte Convocante solicitó al Tribunal resolver favorablemente las pretensiones formuladas con la Demanda Reformada, que están enfocadas en los temas de discusión: (i) pago de la retención en garantía y (ii) suma de dinero por servicios adicionales, durante la ejecución del Subcontrato de Obra.
Así como, el decaimiento de las excepciones. Como fundamento de su petición, la apoderada trajo a colación que la Convocada pretende desconocer los servicios adicionales con base a la limitación del numeral 3.3. de la cláusula tercera del Subcontrato de Obra, además, que dichos servicios no tienen relación con el concreto, no fueron solicitadas previamente por la Convocada y, además, que existe incumplimiento de la Convocante en la ejecución del Subcontrato de Obra.
Alegó que el alcance del contrato supera la literalidad del contrato y operó el principio de la necesidad del servicio; en relación con la retención en garantía afirmó que está debidamente documentada y sin prueba que desvirtué los montos, así como, que no existe laudo ni orden judicial que defina una condición de incumplimiento que justifique la retención por la Convocada, ni dentro del presente proceso presentó demanda de reconvención. Señaló como indicios: (i) la debilidad probatoria y contractual de la Convocada, (ii) no se presentó un dictamen pericial por cuanto el tema técnico y altos conocimientos específicos, (iii) no hay liquidación final del 47 Expediente Digital.
Principal 01. Archivo 78 48 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 76 49 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 79 50 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 80 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 contrato, faltando una actuación contractual para definir los excedentes o servicios adicionales o cualquier otro asunto como la retención en garantía, (iv) abuso de la posición dominante, (v) la Convocada no ha sido vinculada en un incumplimiento contractual de carácter contractual, ni la póliza fueron objeto de siniestro alguno. En los alegatos de conclusión fue señalado que se solicitaron otros servicios no detallados en el escrito contractual, que fueron requeridos por la persona asignada por la Convocada, afirmando que se presentó una representación aparente o delegada y según los principios del Código de Comercio se establece la celeridad sobre las formas y formalidades, eliminando tramites que pueden dilatar la ejecución del contrato y, así mismo, existen elementos que se entienden pertenecerle sin que sea necesario establecerlo por las partes siempre y cuando guarden relación y necesidad con el objeto contractual.
La Convocante solicitó que se despachara desfavorablemente la totalidad de las excepciones propuestas, entre otros, y como fundamento de su solicitud, la apoderada argumentó: (i) la falta de prueba pericial sobre la alegada deficiencia en la calidad lo ejecutado por VELPATI; (ii) el alegado incumplimiento de la Convocada a la Convocante es porque debía ejecutar un volumen de 40 metros cúbicos de concreto cada hora, sin embargo en el Subcontrato de Obra no estaba contemplado;
(iii) la existencia de prueba sobre las retenciones practicadas y (iv) la Convocante se sustrajo de elaborar de manera conjunta e individual el acta final para que la Convocante no procediera a facturar. 7.2. Alegatos de la Convocada Por su parte, el apoderado de la Convocada inició sus alegaciones efectuando un recuento de la controversia, así como realizó pronunciamiento sobre la improcedencia de las pretensiones de la Demanda Reformada.
Sostuvo que la Convocante se limitó a realizar una enunciación del incumplimiento, cuando solamente este es atribuible a la Convocante, ya que éste no contestó ni refutó la comunicación CO-156S-111-2018. Puso de presente que la Convocante estaba obligada a cumplir con el objeto contractual con los más altos estándares técnicos, así como, debía estar plenamente calificado y conocer las condiciones del contrato principal.
Aseguró que ha quedado demostrado que la Convocante no cumplió con la ejecución del contrato, lo cual dio lugar a aplicar la retención en garantía, así como, que desconoció flagrantemente el Subcontrato de Obra. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 En relación con la pretensión segunda argumentó que para que operara la devolución de la retención en garantía debió operar la recepción de la obra a satisfacción, aprobada y aceptada, así como, se hayan cumplido con todos los requisitos.
Así mismo, que la Convocante en las 4 adendas firmadas no hizo ningún tipo de oposición. Así mismo, reiteró el no cumplimiento de la Convocante en la ejecución del objeto del Subcontrato de Obra y por tanto, el reclamo de la devolución retención en garantía no tendría ningún respaldo legal. En relación con la tercera pretensión la Convocada afirmó que los valores reclamados son inexistentes, tampoco hay soporte en el expediente que soportara que se hubiesen solicitado de manera previa y por escrito, así como puse de presente diferentes testimonios.
Dentro del pronunciamiento de esta pretensión, la Convocada ahondó sobre cada uno de los ítems afirmando que ninguno procede. En conclusión, la Convocada pretende que el Tribunal niegue la totalidad de las pretensiones, ante la deficiencia probatoria de la Convocante, así como, que no hay sumas adeudas, ya que la totalidad de las facturas emitidas por la Convocante fueron pagadas por la Convocada.
8. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El Tribunal procede a proferir el laudo dentro del término que la Ley establece. En efecto, como la primera audiencia de trámite se dio por terminada el 1 de diciembre de 2023, el término de duración del proceso, fue de seis (6) meses, conforme la Ley 1564 de 2012. El Tribunal ha estado suspendido por solicitud de las Partes, en los siguientes periodos: (i) entre el 2 de diciembre de 2023 y el 16 de enero de 2024 y (ii) el 13 de marzo de 2024 al 29 de mayo de 2024.
Lo anterior implica que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 al término de duración del proceso debe agregarse los días durante los que estuvo suspendido. Por lo anterior, tomando el término de duración del trámite arbitral es de 6 meses y adicionándole los días que ha estado suspendido, el plazo legal para fallar vence el 4 de octubre de 2024, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 Ninguna de las Partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni sobre la mencionada fecha máxima para proferir este laudo.
9. PRESUPUESTOS PROCESALES En este proceso están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de la Demanda Reformada. En efecto, las Partes acudieron a este proceso por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación. Tal y como fue señalado por el Tribunal al momento de admitir la Demanda Reformada, esta cumplía con los requisitos formales previstos en el Código General del Proceso y Ley 2213, en consecuencia, el Tribunal determinó que cumplen con el presupuesto procesal de demanda en forma51.
En auto proferido el 1 de diciembre de 2023 el Tribunal concluyó que tiene competencia para el juzgamiento y decisión de las controversias a que alude la Demanda Reformada y sus excepciones52 y, así mismo, verifico: - Frente a la cláusula compromisoria, el Tribunal constató que reúne los requisitos de existencia y validez exigidos por la ley para el pacto arbitral y para los actos jurídicos en general, y en especial los requisitos exigidos en el artículo 4 de la Ley 1563 de 2012. - Ambas partes son personas jurídicas con capacidad plena para comparecer al proceso, pues de los documentos aportados no se advierte limitación alguna y, además, han comparecido a este proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos. - En cuanto a las diferencias puestas a su consideración el Tribunal señala que tienen origen en el Contrato suscrito entre las partes, están comprendidas dentro del ámbito de la cláusula compromisoria y son susceptibles de transacción. Finalmente, en audiencia del 23 de febrero de 2024, el Tribunal declaró el cierre de la etapa probatorio y profirió el Auto No. 24, así mismo, procedió a efectuar el correspondiente control de legalidad de que trata el artículo 132 51 Expediente Digital.
Principal 01. Archivo 44. Auto 8 del 11 de agosto de 2023 52 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 69. Auto 16 y 17 del 1 de diciembre de 2023 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 del Código General del Proceso sin encontrar ningún vicio, irregularidad ni causal de nulidad en la actuación53.
CAPÍTULO II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Las pretensiones de la Convocante que fueron formuladas en la Demanda Reformada, son las siguientes: “PRIMERO: Que se declare que la sociedad MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S, persona jurídica identificada con el Nit No. 900.749.166-4, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por el Señor MARCO TULIO MÉNDEZ FONSECA, persona mayor identificado con la C.E. No. 442663, incumplió el subcontrato de obra civil No. IS-156S-2017-11, suscrito el día 26 de abril de 2.017 con la sociedad VELPATI S.A.S. persona jurídica identificada con el Nit No. 900.557.790-6 con domicilio principal en la ciudad de Pereira, representada legalmente por el Señor RUBÉN DARÍO VELÁSQUEZ FRANCO, persona mayor y domiciliado en Pereira, identificado con la C.C. No. 1.127.238.158 de Pereira, con acta de inicio el día 15 de junio de 2.017.
SEGUNDO: Que a consecuencia del incumplimiento se ordena a la sociedad MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S, persona jurídica identificada con el Nit No. 900.749.166-4, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por el Señor MARCO TULIO MÉNDEZ FONSECA, persona mayor identificado con la C.E. No. 442663, reintegrar la suma de $35.277.645.oo (TREINTA Y CINCO MILLONES DOSICENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MCTE), por concepto de Retención en Garantía, realizadas sobre el subcontrato de obra civil No. IS-156S-2017-11 suscrito con la sociedad VELPATI S.A.S. persona jurídica identificada con el Nit No. 900.557.790-6 con domicilio principal en la ciudad de Pereira, representada legalmente por el Señor RUBÉN DARÍO VELÁSQUEZ FRANCO, persona mayor y domiciliado en Pereira, identificado con la C.C. No. 1.127.238.158 de Pereira, exigibles desde el día de notificación sobre la terminación del contrato, esto es, desde el día 11 de enero de 2.018.
TERCERO: Que a consecuencia del incumplimiento se ordena a la sociedad MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S, persona jurídica identificada con el Nit No. 900.749.166-4, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por el Señor MARCO TULIO 53 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 81 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 MÉNDEZ FONSECA, persona mayor identificado con la C.E. No. 442663, a cancelar la suma de $104.043.853.oo (CIENTO CUATRO MILLONES CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS MCTE), por concepto de materias primas y servicios prestados en el subcontrato de obra civil No. IS-156S-2017-11 suscrito con la sociedad VELPATI S.A.S. persona jurídica identificada con el Nit No. 900.557.790-6 con domicilio principal en la ciudad de Pereira, representada legalmente por el Señor RUBÉN DARÍO VELÁSQUEZ FRANCO, persona mayor y domiciliado en Pereira, identificado con la C.C. No. 1.127.238.158 de Pereira, exigibles desde el día de notificación sobre la terminación del contrato, esto es, desde el día 11 de enero de 2.018.
CUARTO: Se ordene la indexación de las anteriores sumas de dinero contados a partir del 11 de enero de 2.018 hasta el pago efectivo de la obligación.
QUINTO: De las agencias en derecho y costas procesales a la parte demandada.”54
2. LOS SUSTENTOS FÁCTICOS EXPUESTOS POR LAS PARTES Demanda Reformada En este capítulo se señalará la posición de las Partes sobre los hechos indicados en la Demanda Reformada y su contestación. - EL 28 de abril de 2017, la Convocante presentó cotización el 28 de marzo de 2017 a la Convocada, en la cual indicó la producción de concreto de 28 MPA (4000 PSI) Tipo Tremi Grava ¾” de asentamiento 8” (pulgadas) más o menos 1”, de concreto para los pilotes del puente Alejandría, el precio sería además liquidado sobre AIU, lo cual está incluido en el precio cotizado, esto comprende el 5%, administración 5% de imprevistos y 5% de utilidad; la cual tiene un IVA del 19%. - El 26 de abril de 2017, entre la Convocante y Convocada suscribieron un subcontrato de obra civil No. IS – 156S-2017-11, cuyo objeto es: “(…) el subcontratista de manera autónoma e independiente al contratista, utilizando sus propios medios y personal, se obliga con el contratista a ejecutar la CONSTRUCCIONO E INSTALACION DE CONCRETO EN LOS PILOTES DEL PUENTE ALEJANDRÍA UBICADO EN EL KM 21+741.
El subcontratista se obliga a ejecutar para el 54 Demanda Reformada. Pág. 3-4 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 CONTRATANTE, en los términos que señala el presente contrato, bajo su dirección y responsabilidad técnica, profesional y comercial, cumpliendo en todo momento con los más altos estándares técnicos y legales, a ejecutar los trabajos y demás actividades propias de la mano de obra, suministro y transporte de concreto en la unidad funcional UF-2 para proyecto Autopista Conexión Pacifico Tres de acuerdo a las especificaciones técnicas indicadas por el CONTRATANTE.
El Subcontratista manifiesta que está plenamente calificado, registrado, licenciado, equipado, organizado y financiado y que tiene la experiencia necesaria para desarrollar el presente Subcontrato. (…)” - El Subcontrato de Obra fue objeto de cuatro adendas: 1. Adenda No. 1 del 5 de septiembre de 2017, 2. Adenda No. 2 del 29 de septiembre de 2017, 3.
Adenda No. 3 del 13 de octubre de 2017 y 4. Adenda No. 4 del 1 diciembre de 2017. - El valor del Subcontrato de Obra está establecido en la cláusula tercera que indica: “3.2. En el formulario “POSC.P2F5 - Subcontratación de Obra - Sumario de cantidades y precios”, se presentan las cantidades iniciales pactadas, precios unitarios/globales, montos particulares y plazo original del presente Subcontrato, el cual se anexa al presente subcontrato y tendrá el carácter de documento accesorio al principal, siendo parte integral del mismo, y que consta de 1 hoja, y se encuentra firmado por las partes contratantes.
Para los rubros detallados como precio global, queda entendido y así lo aceptan las partes que dicho precio global ha sido acordado según la oferta del SUBCONTRATISTA, el pliego de cargos, los planos y sus especificaciones. De presentarse posteriormente, precios unitarios para estos rubros, éstos serán tomados únicamente como referencia en caso de existir variaciones o modificaciones a los alcances de la OBRA, quedando el SUBCONTRATISTA obligado a realizar las actividades de forma global, indistintamente de las cantidades efectivas.
Cualquier aumento en los precios deberá ser aprobado de manera previa y por escrito por el CONTRATISTA. En el valor de este Subcontrato ya están comprendidos todos los costos y gastos directos e indirectos del SUBCONTRATISTA relacionados con la ejecución de los suministros, incluyendo, pero sin limitarse a los siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 3.2.1.
Todo tipo de impuestos, tasas y contribuciones. 3.2.2. Costos de los seguros y/o garantías adquiridos por el SUBCONTRATISTA de conformidad este Subcontrato. 3.2.3. Todos los costos referentes a mano de obra, de dirección, de supervisión directa o indirecta, incluyendo el pago de derechos adquiridos, prestaciones laborales, cuotas obrero-patronales, seguros de riesgos del trabajo, y toda obligación de cualquier otra índole que pueda surgir en razón de reclamos de los trabajadores o ex trabajadores del SUBCONTRATISTA o de sus subcontratistas, ya sea directamente a través de un sindicato o por medio de un grupo organizado de trabajadores, con el fin de evitar o poner fin a una huelga, boicot, paralización, abandono o interrupción de las labores de dichos trabajadores. 3.2.4.
Todos los demás costos a ser incurridos por el SUBCONTRATISTA para la ejecución integral de los servicios. 3.3. El valor final del contrato corresponderá al resultado de multiplicar la cantidad de unidades por el valor unitario, solo si la ejecución de dichas cantidades fueron previamente ordenadas por el Contratista y aceptadas a satisfacción. 3.4.
El Contratista no garantizará un ingreso mínimo y se reservará la potestad de terminar unilateralmente el subcontrato. En caso de terminación anticipada, el Contratista únicamente cancelará los trabajos ejecutados que cuenten con la aprobación del supervisor del presente instrumento. 3.5. Las cantidades y/o actividades podrán aumentar o disminuir dependiendo de las necesidades del CONTRATISTA.
Lo anterior implica que el presente subcontrato se hace por el valor estimado, mas no que ello genere obligación para el CONTRATISTA de agotar la totalidad del valor estimado. 3.6. La aplicación estricta del contenido de las disposiciones de esta cláusula remunerarán TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 enteramente las obligaciones que serán prestadas por el SUBCONTRATISTA, incluyendo todos los costos directos e indirectos para la ejecución de los servicios a entera satisfacción de EL CONTRATISTA sin limitación alguna.
Por lo tanto, el SUBCONTRATISTA no presentará reclamaciones de ninguna naturaleza ante variaciones en los precios, costos y gastos administrativos, financieros, tributarios, el estado físico de las vías, las utilidades a obtener, las proyecciones macroeconómicas o cualquier otro aspecto que directa o indirectamente afecte o pueda llegar a afectar los resultados económicos del SUBCONTRATISTA.
3.7. EL SUBCONTRATISTA renuncia expresamente a solicitar cualquier otro tipo de compensación adicional al precio definido en la presente cláusula. Para la ejecución de actividades adicionales no previstas en el presente subcontrato, EL SUBCONTRATISTA requerirá de aceptación previa y por escrito del CONTRATISTA; de lo contrario, estas no serán reconocidas para pago por parte del CONTRATISTA.” - La Convocante reseñó que el precio del contrato inicialmente fue pactado en la suma de $312.708.802, así como, que el valor por metro cubico era de $312.000 en el contrato inicial y a partir de la Adenda No. 2 el valor por metro cubico sería de $327.000, de igual manera, que de acuerdo con la Adenda No. 4 el valor del Subcontrato era $628.542.476 y el plazo se modificó para el 12 de diciembre de 2017.
Por su lado, la Convocada precisó que la modalidad del contrato no era de un suma fija sino de precios unitarios y que por lo tanto el precio final del contrato resulta de multiplicar las cantidades de obra por el precio de cada ítem efectivamente ejecutado, así mismo, señaló que en la Adenda No. 2 se mantiene los dos precios por metro cubico de $312.000 y $327.000, el primer precio las cantidades acordadas en el Subcontrato inicial y el segundo para las mayores cantidades que se solicitarían, de igual manera, resalta que si bien la Adenda No. 4 sí modificó el precio y el plazo, el valor del Subcontrato se pagaría en cumplimiento del numeral 3.3. de la cláusula tercera del Subcontrato. - La Convocante refirió que la Convocada cambió de administración y, si bien no ordenó más concreto, tampoco notificó la terminación o suspensión del Subcontrato.
TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 Respecto de este punto, la Convocada manifestó que no era cierto que por un supuesto cambio de administración, la Convocante no pudo prestar los servicios y que dicha afirmación es contraria a lo estipulado en el numeral 3.3. de la cláusula tercera del Subcontrato. - La Convocante explicó que la Convocada no notificó la suspensión de las actividades y VELPATI tenía acopiado material de arena y triturado en la obra y el 11 de enero de 2018 la Convocada notificó la terminación del contrato y ordenó el retiro de la obra de toda la maquinaria de VELPATI.
Afirmó que los acopios de material que estaba en los varios frentes de trabajo quedaron a disposición de la convocada. En relación con este punto, la Convocada reitera su posición que lo afirmado por la Convocada es acorde al Subcontrato. - La Convocante afirmó que le notificó a la Convocada, el 27 de diciembre de 2017 que le adeudaba la suma de $235.896.592 y puso de presente la discriminación de ítems que correspondían a dicha suma de dinero.
La Convocada manifestó que si bien fue radicada dicha notificación, MECO INFRAESTRUCTURA contestó el 11 de enero de 2018; reafirmó que para ejecutar cualquier actividad debía ser a su solicitud y tener una orden directa - numeral 3.7 de la cláusula tercera, sexta y octava del Subcontrato -, por tanto, la Convocada no adeuda sumas a la Convocante. - La Convocante precisó que la Convocada autorizó el pago de 326.61 metros cúbicos de concreto y, por tanto, emitió la factura FV – 307 del 9 de enero de 2018 por la suma de $107.544.437, la convocada manifestó que se pagó menos el 5% de retención en garantía. - La Convocante señaló que de acuerdo con el estudio de CEMEX se realizaron los ensayos de las materias primas, diseño propuesto, los agregados y su combinación, resistencia nominal, cálculo de volúmenes y el ensamble de diseño, concluyendo que se cumplían con las exigencias de diseño propuesta.
La Convocada manifestó que el proceso constructivo ejecutado por la Convocante para los pilotes puente de “Alejandría” no fue el correcto, ya que fueron fundidos de manera fraccionada y no continúa, por tanto, no cumplieron con la norma técnica, así como, las exigencias y especificaciones de pilotes de INVIAS. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 - La Convocante señaló que el 11 de enero de 2018, la Convocada se ratificó en su posición de proceder a terminar y liquidar el Subcontrato y que se dio debido cumplimiento de las actividades y labores en las cantidades contratadas dentro del plazo establecido, que las dilaciones se deben a las reformas tributarias y que VELPATI debía radicar la factura con los saldos adeudados.
La Convocada afirmó que estaba a la espera de la factura sobre las cantidades efectivamente ejecutadas y correctamente recibidas por MECO INFRAESTRUCTURA y la interventoría y la Convocante debía cumplir con los parámetros establecidos en la cláusula Novena del Subcontrato, para el correspondiente pago. - La Convocante afirmó que derivado de su reclamación, recibió comunicación por parte de la Convocada solicitando los soportes de los ítems que causaban duda.
A su vez la Convocada reiteró su posición en cuanto a que las aprobaciones debían darse en los términos y condiciones contractuales del Subcontrato, por lo cual cualquier reconocimiento o adición de cantidades debió suscribirse un contrato Adicional o Adenda. - La Convocante precisó que la reclamación que le presentó a la Convocada fue por la suma de $235.896.532 IVA incluido, una retención en garantía hasta las facturas emitidas de $24.308.302, la Convocada pagó la suma de $107.544.437 y quedando un saldo a favor $104.043.853. - Finalmente, la Convocante presentó una relación de las facturas emitidas a la Convocada indicando que el valor por retención en garantía es la suma de $35.277.645.
Así mismo, la Convocada presentó un cuadro donde señaló cuáles facturas coincidían y estaban pagas y cuáles no coincidían, concluyendo que había facturas no presentadas por la Convocante, así como, que la retención en garantía no era el valor indicado por VELPATI. La Contestación de la Demanda Reformada En la contestación de la demanda se propusieron las excepciones de mérito que se titularon: 1.
“CUMPLIMIENTO DEL SUBCONTRATO DE OBRA NO. IS-156S- 2017-11, DEL 26 DE ABRIL DE 2017”, 2. “INEXISTENCIA E INEXIGIBILIDAD DE LAS SUPUESTAS OBLIGACIONES QUE SON OBJETO DE ESTA DEMANDA.”, 3. “AUSENCIA DE PRUEBA DEL SUPUESTO “INCUMPLIMIENTO” DE LAS TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S.”, 4.
“LAS PARTES DEBEN CUMPLIR LAS CONDICIONES Y ESTIPULACIONES PREVISTAS EN EL SUBCONTRATO IS-156S-2017-11. EL SUBCONTRATO NO SE HA MODIFICADO POR LAS PARTES.”, 5. “BUENA FE DE LA SOCIEDAD CONVOCADA EN LA EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL SUBCONTRATO IS-156S-2017-11”, 6. “LA PROPIA CULPA DEL SUCONTRATISTA VELPATI S.A.S. NO ES FUNDAMENTO LEGAL NI CONTRACTUAL PARA HACER COBROS POR CONCEPTO DE MATERIAS PRIMAS Y SERVICIOS PRESTADOS EN EL SUBCONTRATO DE OBRA CIVIL NO. IS-156S-2017-11, SUSCRITO CON LA SOCIEDAD DEMANDADA.”, 7.
“EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO.”, 8. “FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PAGOS POR “materias primas y servicios prestados en el subcontrato de obra civil No. IS-156S-2017-11”, 9. “DEBIDA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES”, 10 “LAS CONDENAS PRETENDIDAS POR LA SOCIEDAD DEMANDANTE RESPECTO DE SUMINISTRÓS DE “MATERIAS PRIMAS” QUE NO EJECUTÓ NI “SERVICIOS” QUE NO PRESTÓ, NO PUEDEN SER FUNDAMENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS VALORES RECLAMADOS – ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA”, 11.
“LAS CONDENAS PRETENDIDAS COMO “PAGO DE MATERIAS PRIMAS Y SERVICIOS PRESTADOS”, CONSTITUYEN UN COBRO DE LO NO DEBIDO POR LA SOCIEDAD VELPATI” y 12. “EXCEPCIÓN GENERICA”. CAPÍTULO III CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes consideraciones:
1. ANÁLISIS PROBATORIO De conformidad con el artículo 164 del Código General del Proceso: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” En cuanto a la carga de la prueba, “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”,55, y adicionalmente “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”56.
Los principios de la sana crítica o persuasión 55 Artículo 1.757 del Código Civil 56 Artículo 167 del Código General del Proceso TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 racional tienen consagración legal expresa en el artículo 176 del Código General del Proceso, que dispone: “Artículo 176.
Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” Respecto a la autenticidad de las pruebas documentales acompañadas con la demanda y su contestación, el artículo 244 del Código General del Proceso reza: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” Así las cosas, el tribunal analizará con rigor de conformidad con lo anterior las pruebas allegadas y decretadas, así como la fundamentación de las pretensiones y excepciones presentadas por las partes.
En relación con la prueba documental allegada al expediente debe decirse que no fue tachada de falsa, y si bien la Convocada en varias oportunidades procesales puso de presente que el Tribunal no debió tener en cuenta las pruebas aportadas al momento que la Convocante descorrió el Traslado de las excepciones y las objeciones al juramento, lo cierto es que mediante Auto No, 10 del 6 de octubre de 2023, la secretaria informó que la Convocante el 21 y 22 de septiembre de 2023 había descorrido las excepciones previas y las objeciones al juramento estimatorio y, así mismo, el Tribunal en la parte considerativa del mismo indicó: “Finalmente, conforme le informe secretarial, el 21 y 22 de septiembre de 2023, la Convocante radicó ante el tribunal memorial descorriendo el traslado de las excepciones previas y objeción al juramento, por lo cual el Tribunal da por recibido y quedando surtida su actuación procesal, en relación al traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento.”.
Este Auto quedó en firme y no fue objeto de ningún tipo de solicitud de aclaración o complementación, además que en caso de que el Tribunal hubiese accedido a lo pretendido por la Convocante a no darle valor probatorio a dichas pruebas no solo hubiese sido ir en contra de sus propias decisiones sino incurrir en un exceso ritual manifiesto y lo cual hubiese configurado un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 la Corte Constitucional – T-268 del 2010 y T-234 de 2017 ha señalado sobre el particular que: “[ ] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas." Continuando con que: “Ahora bien, con fundamento en el derecho de acceso a la administración de justicia y en el principio de la prevalencia del derecho sustancial, esta Corporación ha sostenido que en una providencia judicial puede configurarse un defecto procedimental por "exceso ritual manifiesto" cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales." Así mismo, una vez se practicaron los interrogatorios de las partes, declaraciones de terceros y conforme el desarrollo del proceso, el Tribunal procedió a decretar pruebas de oficio, acudiendo a esta herramienta procesal, ya que por medio de dichas pruebas buscó superar y esclarecer dudas.
Las pruebas que el Tribunal decretó de oficio, las encontró útiles para verificación de hechos y manifestaciones que han hecho las partes, reafirmando su posición de la necesidad de las pruebas que decretó de ofició y en concordancia con la postura de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC706-2024 del Magistrado Ponente Francisco Ternera: “Para finalizar el tema abordado en estos últimos cargos, se concluye que el sub iúdice no es uno de aquellos casos en que, a voces de la jurisprudencia, resulte imperativo al juez hacer uso de facultad de decretar pruebas de oficio.
Ciertamente, esta herramienta procesal tiene por objeto superar grados de incertidumbre frente a los hechos que interesen al proceso —siempre que no haya incuria de las partes— y para evitar nulidades procesales o providencias inhibitorias.” TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 No obstante que existen varios sistemas de valoración probatoria, como lo anota la Corte Constitucional en Sentencia C-202 de 200557, este Tribunal ha dado cumplimiento al mandato legal contenido en la norma citada, en tanto las decisiones que ha tomado se han fundamentado en un análisis conjunto del material probatorio recaudado.
2. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De conformidad con lo previsto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Juez deberá siempre calificar en la sentencia la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella, de sus actuaciones, así como, lo puesto de presente en la demanda, contestación, alegatos de conclusión, etc.
3. DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. La concepción moderna de contrato se sustenta en el acuerdo de voluntades de las partes. El artículo 864 del Código de Comercio colombiano señala: "El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial"; por su parte el Código Civil colombiano en su artículo 1495 dice: "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o de muchas personas." Por lo que resulta claro que para el derecho civil colombiano un contrato civil y/o comercial se basa esencialmente en la autonomía privada. De igual forma, de dicha autonomía contractual se desprenden conceptos como la libertad contractual, el consentimiento de las partes y la fuerza obligatoria de los contratos interpartes.
Por lo que se puede deducir que la interpretación de los contratos siempre debe limitarse al análisis de lo estipulado por las partes de conformidad con principios integradores de dicha voluntad como la buena fe, la conducta de las partes, entre otros. El principio de la libertad contractual puede resumirse en lo dicho por la doctrinante María Victoria Bambach: “Al ponerse ambas partes, por su propia voluntad, de acuerdo sobre determinadas prestaciones y obligaciones, 57 CORTE CONSTITUCIONAL.
SENTENCIA C 202 DEL 8 DE MARZO DE 2005 M.P. JAIME ARAUJO RENTERÍA. EXPEDIENTE D 5336. “(…)De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen 3 sistemas que son: i) El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.
Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos. ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesta en ella, en ejercicio de una función que pueda considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. iii) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas.
(…)” TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 ninguna dependerá del arbitrio de la otra y ambas están en situación de velar por su propio interés. Al elevar su voluntad coincidente a la categoría de norma vinculante de su conducta recíproca, crean una relación jurídica.
Al manifestar su voluntad en el contrato, existe una cierta garantía de que lo que ellas han establecido como vinculante es algo razonable y justo.”58 Entiéndase entonces que la voluntad resulta ser totalmente subjetiva del individuo; es decir, que dicha voluntad no debe estar afectada por el consentimiento de terceros, ni por ningún otro sujeto, ni por el estado, ni por ninguna fuerza extraña. Siendo pues la libertad contractual la máxima expresión de anuencia libre de vicios de cada parte contractual.
Lo anterior, explica que las decisiones de las partes en una relación contractual civil y/o comercial expresan su consentimiento con plena libertad contractual, por lo que el contrato resultará ser justo y equitativo, dado que cada parte al momento de tomar libremente sus decisiones frente al contrato custodió su propio interés. Así pues, es el contrato el resultado final de la expresión y decisión de las partes que una vez consultado su legítimo interés plasman sus compromisos y expectativas de manera tal que dicho registro se convierta en la guía de sus actos y sea luz en caso de vicisitudes y divergencias.
Lo anterior limitado por el marco de la ley y los principios generales de derecho en especial el de la buena fe. El negocio jurídico, acto reflejo de la voluntad de las partes en el que éstas disponen y deciden sobre sus intereses y que está destinado a producir efectos en las esferas patrimoniales y extrapatrimoniales de ellas, constituye la manifestación por excelencia del imperio de dicha voluntad, siempre dentro de las limitaciones de ley.
En el contrato, especie de negocio jurídico definido como “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”59, las partes pueden regular su relación, el contenido y alcance de esta, sus obligaciones y expectativas, así como las reglas y jurisdicción que le serán aplicables.
La autonomía de la voluntad permite entonces que las partes dentro del ejercicio de sus facultades establezcan casi todos los aspectos del contrato que celebran excepto por las limitaciones de ley y orden público y por lineamientos o normas imperativas de obligatorio cumplimiento. La autonomía de la voluntad, el principio del pacta sunt servanda60 es uno de los fundamentos más importantes de la contratación moderna e implica que el contrato es ley para las partes y que ellas deben acogerse, respetar y 58 BAMBACH SALVATORE, Maria Victoria.
III Cláusulas Abusivas, pág. 1, Contratos, Jornadas de Derecho Privado, Universidad de Chile 1.993. 59 Artículo 864 del Código de Comercio 60 Artículos 1602 del Código Civil y 864 del Código de Comercio TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 regirse por los términos acordados, todo ello dentro del respectivo marco legal.
Cuando el fallador debe interpretar todo el contenido contractual debe ceñirse a los parámetros de interpretación contenidos en la legislación civil (artículos 1618 a 1624 del Código Civil), así como, a los principios orientadores del régimen contractual. Se ha señalado por la doctrina que: “ la calificación, definición o tipificación jurídica consiste en la confrontación entre la situación contractual particular y la descripción del supuesto fáctico en la norma jurídica, con el propósito de verificar si existe entre ellas correspondencia y determinar los criterios relevantes de su tratamiento jurídico.” Y en cuanto a los pasos que deben seguirse dentro de un procedimiento lógico y jurídico que permita la interpretación del contrato: “1) aplicación de los criterios subjetivos de búsqueda de la común intención, sentido literal interpretación sistemática, restrictiva y extensiva y comportamiento de las partes; 2) aplicación del principio objetivo de buena fe y del criterio interpretativo de los usos, conforme a la razonabilidad y de acuerdo con un procedimiento concomitante de 3)calificación del contrato; 4) interpretación conforme a los criterios objetivos de naturaleza o tipo contractual, conservación de contrato, ambiguitas contra stipulatorem y favor debitoris; 5) integración del contrato con normas imperativas, supletorias, buena fe, usos y equidad.”61 En el caso en estudio este tribunal ha establecido con claridad la tipificación jurídica del contrato y ha determinado los efectos y consecuencias jurídicas del mismo así como lo acordado por las partes y para ello ha aplicado los criterios subjetivos en busca de la intención común de los contratantes tanto en el sentido literal del texto contractual como en el comportamiento y conducta de las partes.
Igualmente ha dado aplicación al principio de la buena fe y a la conducta de las partes como elementos integradores del negocio jurídico, así como los criterios objetivos de naturaleza contractual, conservación del contrato, ambiguitas contra stipulatorem y favor debitoris. Todo ello para derivar de la interpretación del contrato los efectos derivados de la norma que permitan resolver el caso en derecho. 61 Franco Victoria Diego, Interpretación de los contratos civiles y comerciales.
Universidad Externado de Colombia, 2019. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 Parte integradora fundamental del contrato es la buena fe, consagrada en el artículo 871 del Código de Comercio62 así como en el artículo 1603 del Código Civil 63 “Ciertamente, es el principio de la buena fe –y su presunción (artículo 835 del Código de Comercio)- el fundamento para que el comportamiento de los sujetos genere en sus contrapartes expectativas y certezas legítimas en cuanto a las reglas, contenido, alcances y duración de las relaciones jurídico-patrimoniales, así como en la conducta futura de su cocontratante, pues comporta necesariamente el actuar “con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas”64.
Respecto a la interpretación de la voluntad recientemente se ha afirmado: “En dicha labor de interpretación de los acuerdos negociales el intérprete deberá acudir a las reglas hermenéuticas que para ese propósito ha fijado el legislador, partiendo del principio esencial de la primicia de la voluntad real sobre la declarada, siempre que aquella se hubiera dado a conocer, conforme se desprende el artículo 1618 del Código Civil, según el cual -conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras- (…)”65 El intérprete en este caso ha buscado la intención de las partes en concreto -subjetividad- y además buscará la definición de la mencionada común intención dentro de parámetros de razonabilidad conforme a la buena fe y a los usos -objetividad- dentro del marco legal correspondiente.66 Así las cosas, para esclarecer la intención y voluntad de las partes, además de recurrir al tenor literal de las palabras cuando éstas revelen el querer de los contratantes, se hace necesario verificar cuál ha sido el comportamiento de éstas en la ejecución y desarrollo del contrato, toda vez que, en un sinnúmero de oportunidades, sin importar el pacto inicial y la voluntad negocial primigenia, las reglas de la experiencia demuestran que las partes pueden, de común acuerdo, tácito o expreso, modificar las estipulaciones 62 ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>.
Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. 63 ARTICULO 1603. <EJECUCIÓN DE BUENA FE>. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 64 CSJ SC, 9 de agosto de 2007, Rad. 00254.
Citado en Laudo TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INTEGRAL S.A.S. 65 SC1905-2019 fecha (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. MP. Margarita Cabello Blanco) 66 Franco Victoria, Diego. Interpretación de los contratos civiles y estatales. Universidad Externado de Colombia Pág 181.
TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 contractuales, modificaciones que habrán de ocurrir y ejecutarse al amparo de la buena fe.
4. DEL CONTRATO EN CUESTIÓN Obra en el expediente copia digital y escaneada del Subcontrato de Obra civil No. IS-156S- 2017-11 suscrito el día 26 de abril de 2.017 entre la sociedad VELPATI SAS y la sociedad MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. El objeto del mencionado subcontrato es: Allí las partes, con base en la autonomía de la voluntad decidieron pactar lo siguiente: 1.
La autonomía e independencia del Subcontratista. 2. La utilización de sus propios medios y personal. 3. La construcción e instalación de concreto en los pilotes del puente Alejandría. 4. La ejecución de las demás actividades propias de la mano de obra, suministro, transporte de concreto en la unidad funcional UF- 2 para el proyecto Autopista Conexión Pacifico Tres. 5.
Todo lo anterior de acuerdo con las especificaciones técnicas correspondientes. Entiende el tribunal que el Subcontrato objeto de la controversia que se analiza, corresponde a un contrato principal de obra para concesión pactado entre MECO INFRAESTRUCTURA SAS y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI -. Debe precisarse que los elementos de todo negocio jurídico son capacidad, consentimiento, objeto y causa licita 67.
En el presente caso de la mera lectura del contrato se colige que: i) respecto de la capacidad es claro que las partes, tanto la Convocante como la Convocada son sociedades representadas por sus representantes legales quienes podían válida y eficazmente obligarse, ii) en cuanto al consentimiento se observa que hicieron clara y expresa manifestación de su voluntad lo que se evidencia 67 Art.1502 del Código Civil Requisitos para obligarse.
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz. 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3º) que recaiga sobre un objeto lícito. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 plasmado a lo largo del contenido del contrato suscrito, iii) en relación con el objeto es claro que el mismo consistía en ejecutar la construcción e instalación de concreto en los pilotes del Puente Alejandría ubicado en el Km 21 + 741 y iv) finalmente una causa consistente en recibir una contraprestación o ánimo lucrativo y por la otra parte el obtener los servicios objeto del contrato.
El objeto y la causa son lícitos pues el bien en mención es de libre disposición tal y como se acordó, sin ningún tipo de prohibición o restricción legal que pudiese afectar el contrato estudiado. Finalmente se observa que la causa del negocio jurídico es lícita y real. El análisis de los anteriores elementos se efectúa dado que de conformidad con el artículo 174268 del Código Civil, el juzgador debe declarar de oficio la nulidad del contrato sometido a su conocimiento, cuando aquella aparezca de manifiesto en el pacto examinado.
Así las cosas, y frente al análisis expuesto, no es procedente el uso de la facultad de declaratoria de nulidad absoluta, al no existir ningún vicio manifiesto en el contrato bajo estudio.
5. DEL CONTRATO DE OBRA El contrato de obra civil se encuentra regulado por los artículos 2053 a 2062 en el capítulo de los Contratos para la Confección de una Obra Material del Código Civil Colombiano y se aplica cuando la actividad a ejecutar por alguna de las partes es de construcción. El articulado del Código Civil establece lo siguiente: “ARTICULO 2053.
NATURALEZA DE LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. 68 “Art 1742. Obligación de Declarar la Nulidad Absoluta. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato;
(…) Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes (…)”. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen.” Ahora bien, es claro que para que exista un contrato de obra se necesita de los siguientes elementos: a) Acto jurídico: un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se obliguen recíprocamente. b) Ejecución de obras materiales: la realización de la labor, del objeto contratado es la ejecución material a cambio de una remuneración. c) Remuneración: es la contraprestación que debe darse como pago de un precio a cambio de la ejecución de obra material, no siempre el precio es fijado al momento del contrato.
En concordancia con el artículo 2054 del mismo Código se establece que “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos”. d) No Representación ni Subordinación: en el contrato de obra se realiza la labor encomendada sin subordinación, esto es que no sigue reglas de horarios ni instrucciones, sin embargo, si hay un proyecto y plan de trabajo.
Así mismo se entiende que las partes son independientes y que el contrato se ejecuta por cuenta y riesgo del Subcontratista. De acuerdo con lo anteriormente manifestado, es claro para el presente Tribunal que concuerdan cada uno de los elementos esenciales del contrato en mención: a) Acto jurídico: Obra en el expediente Subcontrato de Obra civil No. IS-156S-2017-11, cuyo objeto es: “el subcontratista de manera autónoma e independiente al contratista, utilizando sus propios medios y personal, se obliga con el contratista a ejecutar la CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN DE CONCRETO EN LOS PILOTES DELPUENTE ALEJANDRÍA ubicado en el Km 21+741, ubicado entre los municipios de Irra y Arauca, así como también se compromete a ejecutar las demás actividades propias de la mano de obra, suministro y transporte de concreto en la unidad funcional UF-2 para el proyecto Autopista Conexión pacifico Tres de acuerdo a las especificaciones técnicas indicadas por el Contratante.” TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 b) Ejecución de obras materiales: De acuerdo con el contrato en mención la Convocante debía ejecutar la construcción e instalación de concreto en los pilotes del puente Alejandría. c) Remuneración: Las Partes pactaron un valor a pagar por la Convocada a la Convocante en la modalidad de precios fijos unitarios. d) No Representación ni Subordinación: De acuerdo con el contrato no existía representación ni subordinación, se pactó expresamente la autonomía del Subcontratista.
6. CONTRATO DE OBRA POR PRECIOS UNITARIOS La modalidad del contrato de obra por precios unitarios no está definida como tal en la ley más allá de la definición del tipo contractual arriba mencionado, es decir del contrato de obra. Así las cosas, habrá de acudirse a las definiciones dadas por la jurisprudencia y la doctrina al respecto.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el contrato de obra por precios unitarios debe entenderse de la siguiente manera: “Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.
(…) en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.
TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 (…) En el sub lite la forma de pago del contrato se pactó por el sistema de precios unitarios, definición que según la jurisprudencia implica que si para lograr el fin o el objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados” 69.
(negrilla como énfasis) Así las cosas, es claro que esta modalidad de pago del contrato de obra supone que se tomen los precios unitarios presentados por el Subcontratista(que no tendrán lugar a reajuste) y se multipliquen por lo efectivamente ejecutado para así obtener el valor a pagar por contraprestación. De acuerdo con el Consejo de Estado: “en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.”70 Se entiende que cualquier variación o reajuste no se tendrá en cuenta porque justamente el precio es fijo y las partes esperan que no haya lugar a variaciones en el mismo.
Las siguientes son las cláusulas que en el texto del contrato en estudio se pactaron en relación con este tema: 69 Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Radicación: 25000-23- 26-000-1997-04390-01(18080). Actor: PAVICON LTDA. Referencia: Acción de Controversias Contractuales Bogotá D.C., 31 de agosto de 2011. 70 Laudo Arbitral.
Tribunal Arbitral De Unión Temporal Segundo Centenario Contra Instituto Nacional De Vías - Invías Bogotá D.C., Veintitrés (23) De Mayo De Dos Mil Diecisiete (2017) TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 Así pues, es claro para este tribunal que el texto del contrato establece el acuerdo sobre los siguientes aspectos: a) La modalidad del contrato es precio unitario y por tanto el valor final del contrato correspondería a la multiplicación de las unidades efectivamente ejecutadas por el precio o valor unitario. b) El valor total señalado era meramente informativo y su definición exacta dependía de la operación matemática arriba señalada. c) No se garantizó un ingreso mínimo y en caso de terminación anticipada únicamente se cancelarían los ítems ejecutados que contaran con la aprobación del supervisor del contrato.
7. DE LOS SERVICIOS ADICIONALES En los contratos de obra y construcción en los que se ha pactado la modalidad de precios unitarios antes analizada, es usual que las partes pacten formas de reconocimiento y remuneración de actividades o ítems no incluidos en el contrato y que puedan llegar a presentarse en la ejecución de este. Es apenas lógico pensar que si lo cotizado en los precios fijos solo corresponde y cobija una serie de elementos o actividades, cuando se lleven a cabo servicios u obras no contempladas en el contrato tendrá entonces que pensarse en la forma de reconocer y pagar los mismos.
De ahí surge entonces la disposición contractual que recae sobre los servicios o actividades adicionales que no están contemplados por definición en el objeto contractual inicialmente pactado. En el Subcontrato de Obra analizado por el tribunal se encuentran las siguientes clausulas relacionadas con actividades adicionales: Resulta claro para el tribunal que en el texto del contrato las partes pactaron que para la ejecución y pago de actividades adicionales que no estuviesen previstas en el contrato se requería aceptación previa y por escrito de la Convocada.
TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 Encuentra el Tribunal que las Partes acordaron que el contrato consistía en la prestación de servicios de construcción e instalación de concreto en pilotes y en clausulas posteriores se estableció claramente que se trataba de un contrato por precios fijos unitarios de tal forma que el resultado final a pagar derivaría del número de metros de concreto efectivamente proveídos en virtud del contrato por el precio de dicho metro establecido en el documento denominado POSC.P2F5.
Quedó también establecido que los servicios adicionales requerían para su reconocimiento y pago de la autorización expresa y previa del contratante.
8. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Procede el Tribunal a analizar y resolver una a una las pretensiones formuladas en la demanda. - Pretensión Primera: “Que se declare que la sociedad MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S, persona jurídica identificada con el Nit No. 900.749.166-4, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por el Señor MARCO TULIO MÉNDEZ FONSECA, persona mayor identificado con la C.E. No. 442663, incumplió el subcontrato de obra civil No. IS- 156S-2017-11, suscrito el día 26 de abril de 2.017 con la sociedad VELPATI S.A.S. persona jurídica identificada con el Nit No. 900.557.790-6 con domicilio principal en la ciudad de Pereira, representada legalmente por el Señor RUBÉN DARÍO VELÁSQUEZ FRANCO, persona mayor y domiciliado en Pereira, identificado con la C.C. No. 1.127.238.158 de Pereira, con acta de inicio el día 15 de junio de 2.017.” - Posición de las partes En los hechos de la demanda, la Convocante afirmó que las partes celebraron el contrato en estudio y que pudo prestar sus servicios con la provisión de concreto en los pilotes para el Puente Alejandría, hasta el 21 de noviembre de 2017 fecha en la que existió un cambio de administración en MECO INFRAESTRUCTURA y que esta sociedad no ordenó más concreto y tampoco notificó la terminación del contrato.
La Convocante, en los alegatos de conclusión y a lo largo del proceso, manifestó que los transportes no estaban incluidos en el precio cotizado y pactado, sin embargo, estos eran necesarios y estaban relacionados con el objeto contractual y no fueron pagados siendo estos servicios adicionales solicitados y aprobados por la Convocada, que además se encontraba preparando más concreto y no fue notificado de la terminación del contrato, ni se le solicitó más concreto por lo que tuvo desperdicios y TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 pérdida de material.
Exige entonces el pago de materias primas, así como, el servicios de transporte que no se pagaron. La Convocada al contestar la demanda negó haber incumplido el contrato y resaltó que el proceso con el que debía cumplir la Convocante no cumplió con las normas técnicas correspondientes, por tanto, la Convocada tuvo que incurrir en costos adicionales y construir los pilotes nuevamente.
Alega que este incumplimiento fue informado al demandante en comunicaciones de junio y septiembre de 2018. Igualmente afirma que la modalidad del contrato era precios unitarios y que no se ordenaron cantidades que se dejaran de pagar ni tampoco se autorizaron actividades no previstas o adicionales, para las que según afirma se requería orden directa y previa de la Convocada.
Concluye en que no existen montos adeudados a la Convocante. - Consideraciones del Tribunal Tal y como pudo analizarse en detalle en los primeros apartes de este laudo, el Tribunal ha establecido con claridad que el contrato tenía como objeto la construcción e instalación de concreto en pilotes y que la modalidad pactada era precios unitarios.
Eso quiere decir que el ejercicio final en el contrato consistía en establecer el número de unidades debidamente ejecutadas y aceptadas y multiplicarlas por su precio unitario. Igualmente, el Subcontrato de Obra establece que no se prometían ingresos y que cualquier servicio adicional al pactado requería orden o autorización previa de la aquí Convocada.
De otra parte, se hace necesario para el tribunal analizar la terminación del contrato y la ejecución final de este frente a la aseveración de la Convocante en el sentido que no se ordenó más concreto y no se terminó ni se suspendió el contrato por lo que continuó fabricando el concreto y tuvo pérdidas derivadas de dicha continuación. Es claro para este Tribunal, derivado de lo establecido en el Subcontrato de Obra, que la cantidad de concreto era la que requiriera o informara la Convocada y que las fechas pactadas no significaban cantidades mínimas o esperadas del concreto que debía ser suministrado por la Convocante.
No se probó con el material probatorio aportado al Tribunal que hubiese existido un cronograma o planeación u ordenes de cantidades de compra de concreto que se hubiese incumplido por parte de la Convocada. En el Subcontrato tampoco se mencionan cantidades de obra y los “otro si” suscritos si bien hacen suponer que se alargó la ejecución en el tiempo por cuanto el plazo se amplía, tampoco dejan entrever cuál es la cantidad de concreto que debía fabricar o disponerse a fabricar la Convocante o que la Convocada se obligara a unas cantidades mínimas en realidad la modificación principal de los mencionados “otro si” es el precio del concreto TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 en metros cúbicos.
Se observa que se mantiene el mismo formato del documento denominado “POSC.P2F5” solo que con actualización de precio. Así pues, puede colegirse que ese precio era el que sería base para multiplicar las unidades de concreto que se recibieran a satisfacción de la Convocada en el periodo de cada “otro si”. No encuentra el tribunal que la Convocada prometiera que durante dicho término se comprarían cantidades especificas ni mínimas de concreto, ni la Convocada solicitó a la Convocante que asegurara cierta cantidad de unidades de concreto, por tanto, para el Tribunal es claro que los ítems pretendidos por la Convocante no tienen ninguna justificación legal y/o contractual y/o de la conducta de las partes, más aún a pesar que la Convocante tenía la carga de probar el incumplimiento alegado, a lo largo del proceso dicho comportamiento de la Convocada no quedó probado, en relación con los ítems por ella pretendidos en particular y como se ha dicho, en las adendas del Subcontrato de Obra 71 lo que observa el tribunal es que se amplía el término originalmente pactado y que se actualizan los precios de concreto por metro cúbico contenidos en el documento denominado “POSC.P2F5” lo que observa el tribunal es que se amplía el término originalmente pactado y que se actualizan los precios de concreto por metro cúbico.
Es decir, se conserva en todo el contrato por precios unitarios y se amplía el término. Entonces en virtud del análisis de lo anterior, es claro para el Tribunal que el Subcontrato de Obra mantenía el sistema de pago por precio fijos unitarios, que el valor total era solo orientativo, que no existía promesa ni de cantidades de compra ni de ingreso para el Subcontratista y que el ingreso suyo dependería de la cantidad de concreto “construido e instalado” que efectivamente se hubiese ejecutado y recibido a satisfacción multiplicado por el precio actualizado en las adendas respectivas77.
Habiendo hecho un análisis detallado del Subcontrato de Obra, el Tribunal encuentra pertinente detenerse en el estudio de la conducta de las partes porque de dicho estudio podría llegar a derivarse la conclusión de que éste fue parcialmente modificado por las mismas. En la interpretación e integración del contrato debe el fallador propender por encontrar y definir la intención común de las partes para lo que además del análisis del texto del contrato (tal y como se acaba de hacer en detalle por este tribunal) debe entonces observar la conducta de las partes que en eventos puede llegar a integrar e incluso modificar el contrato.
Al respecto el tribunal arbitral conformado por Manuel Antonio Villa, William Lugo y Carlos Enrique Angarita consideró en Laudo del 1 de febrero de 2017: “No escapa a la claridad del texto el hecho de que es el consentimiento, y no la mera literalidad de las palabras, 71Expediente Digital. Pruebas. Reforma de la demanda. Archivo 4 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 aquel que verdaderamente entraña la fuerza que confiere la posibilidad de obligarse a una persona.
Por consiguiente, desentrañar el sentido ulterior y real que buscaban los convencionistas resulta, sin duda, la faena principal a la que el fallador debe abocarse, con el propósito de observar el conjunto de normas sobre las cuales se enarbola el derecho contractual en Colombia. Es así y en desarrollo de esto, como el Título XIII del Libro IV del Estatuto Civil que gobierna lo relativo a la interpretación de los contratos, en su artículo 16188, ibídem, en lo pertinente, alude a la prevalencia de la intención de los contratantes sobre la literalidad de las palabras contenidas en un documento al momento de entrar a decidirse sobre las prestaciones mutuas y los eventuales incumplimientos o desatenciones a esa voluntad consentida que gobierna realmente una relación contractual, poniendo esa intención, jerárquicamente en posición superior que el mismo tenor de las palabras contenidas en documentos por ellas suscritos.
Leyendo las definiciones de contrato de las diferentes codificaciones con las características mencionadas, encontramos en común en ellas que el contrato se sustenta fundamentalmente en el acuerdo de voluntades de las partes.”72 En el caso en concreto como se ha dicho el principal problema jurídico a dilucidar es si las partes pactaron algo diferente en relación con los servicios adicionales en cuanto la forma de ser ordenado, autorizado, reconocido y su pago.
La Convocante afirmó que, pese al contenido del contrato y su texto, lo que sucedía en la práctica era que se le pedían servicios adicionales vía mail o verbal y que estos le eran cancelados de manera adicional. Al respecto el Tribunal observa que, por un lado, la Convocada hizo una relación de facturas de la Convocante y en la contestación de la demanda señaló: “en el archivo Excel que se adjunta como prueba, en azul se encuentran las facturas que coinciden con las de la Convocante, en amarillo las facturas que fueron canceladas por MECO, y que NO 72 LAUDO ARBITRAL.
Juan Maldonado JLMG LTDA. contra Joseph Louis Camacho y Mireya Gaitán. 1 de febrero 2017. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 mencionan en la relación que presenta la Convocante, y en rojo las facturas que no coinciden en valores”73 Por el otro lado, la Convocante al momento de aportar las pruebas ordenadas de oficio por el Tribunal, aporta una serie de facturas, que a priori y prima facie el Tribunal no encontró su valor, por no evidenciarse en estos ni firmas, ni forma de cotejar la información. Ahora bien, lo anterior debe ser analizado en conjunto con todo el material y acervo probatorio que tiene el Tribunal a su disposición. Al respecto encuentra el Tribunal que en lo señalado por la Convocada en la contestación de la Demanda Reformada hace referencia a una serie de facturas en donde señala “servicios” y fueron pagadas, sin causarse retención en garantía, lo cual no ocurrió con una factura sino con una serie de facturas, que al cotejarlas con lo aportado por la Convocante en las pruebas de oficio, coincide número de factura y valor, pero lo que llama la atención del Tribunal es que los “servicios” son transporte de concreto.
Para mayor claridad el Tribunal ha procedido a comparar la contestación de la reforma de la Demanda Reformada y las pruebas aportadas por la Convocante de oficio – Auto No. 22 -: 73 Expediente Digital. Principal 01. Archivo 45. Relación de facturas señalada en Derecho de petición del 2 de agosto de 2023 que obra en el expediente y referenciado en el memorial de la Convocada al dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal en Auto No. 22 – pruebas de oficio - TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 Así pues, respecto de estos pagos de servicios de transporte encuentra el Tribunal una conducta sistemática – por lo menos 6 pagos claramente identificados con las Partes -, repetitiva, recurrente que muestra de manera nítida que la intención, comportamiento o acción de las partes fue el pago de la Convocada a la Convocante de un servicio adicional que fue el TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 Transporte de concreto, por tanto, implica un claro comportamiento y reconocimiento por la Convocada como un servicio adicional.
Encuentra el tribunal que en más de seis ocasiones (facturas de venta No. 181, 199, 220, 253, 275 y 299) por un monto aproximado de $110.000.000 la Convocada efectuó el pago de las facturas bajo la descripción de transporte de concreto y sobre ellos no se efectuó retención en garantía. Lo anterior permite de una forma clara, precisa razonada y razonable que este Tribunal pueda concluir que las partes con su comportamiento modificaron parte de lo pactado en el texto contractual y reconocieron el pago del servicio de transporte de forma reiterada.
Cuando en los contratos de obra se pacta un sistema de precios unitarios debe entenderse que el legítimo ejercicio de protección, previsión y control del gasto o valor del contrato se refleja en que lo que se pacta es que el precio unitario fijado por el Subcontratista para los productos o servicios objeto del contrato y que entonces debe multiplicarse las unidades efectivamente ejecutadas y de ahí se obtiene el valor final del contrato.
Incluso el valor global fijado se establece como un valor aproximado que dependerá justamente del ejercicio de liquidación antes mencionado. De lo anterior se establece que es altamente importante para las partes fijar y pactar dos extremos: el precio unitario y el objeto del contrato porque justamente se trata de las variables a las que se aplicará una multiplicación y porque todo lo que no quede cobijado o definido en el mencionado objeto contractual será visto como obra o servicio adicional que usualmente requiere de una autorización previa y de una cotización previa dado que el precio unitario justamente se limita al objeto contratado.
Es entonces deber primario y primordial de las partes no solo pactar y fijar adecuadamente el precio unitario sino justamente el objeto contractual pues ese es el eje de pago del contrato. Siendo eso así, es claro también que es deber del contratante proteger este esquema de precios acordado y que si procede con pagos en contravía de lo acordado puede estar modificando la necesidad de aprobación para el pago.
Así pues en este caso en cuanto a la conducta desplegada por las partes, como bien se ha dicho, existe evidencia, que muestra que con la actitud y conducta de las partes se modificó parcialmente el objeto del contrato ya que en sendas ocasiones y por un valor importante se procedió con el pago de servicios adicionales de transporte, esto sin autorización previa y por escrito del contratante como se acordó en el Subcontrato de Obra.
En efecto como se analizó, la información de reconocimiento, aceptación y pago de las facturas en mención proviene de comunicación aportada por la Convocada. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 En relación con el objeto del contrato y lo que estaba incluido en el valor de este, en el interrogatorio del representante legal de la parte demandante, señor Rubén Velásquez, se afirmó: “DRA. LOZANO: [00:06:00] Pero el valor en este caso, ¿cuál era el objeto del contrato con Velpati…? SR. VELÁSQUEZ: [00:06:06] Nosotros, doctora, tenemos, el objeto del contrato, el objeto y el foco del contrato era el suministro del concreto y el transporte del mismo concreto.
¿Qué es el transporte del mismo concreto? Nosotros cogemos un área de los diferentes puntos que estábamos con Meco, entonces hablemos de un, voy a poner un caso específico, Puente Alejandría, que es donde más tuvo foco de… puente Alejandría nosotros teníamos dos lados del río que teníamos que producir concreto, entonces arrancamos en un lado, donde en un lado del río nosotros teníamos que montar las plantas que teníamos, teníamos dos plantas de concreto, y estas plantas de concreto iban con unos bajantes largos para llegar a una bomba estacionaria, que es lo que se llama.” Y posteriormente se menciona: “DRA. LOZANO: [00:07:57] ¿Pero todo eso está incluido en el precio que usted cotizó como concreto? SR. VELÁSQUEZ: [00:07:59] No señora.
¿Qué pasa con esto? Nosotros con Meco teníamos el suministro del concreto, y teníamos servicios que ellos directamente nos estaban pagando adicional, ellos nos estaban pagando el bombeo que está inclusive, pues obviamente dentro de la evidencia facturas y todo, que nos pagaban el bombeo independiente al concreto, son dos cosas muy aparte.” DRA. LOZANO: [00:08:27] Paremos ahí, porque, ¿usted leyó el contrato en detalle antes de firmarlo? SR. VELÁSQUEZ: [00:08:33] Sí, sí, claro que sí. […] SR. VELÁSQUEZ: Pero no se preocupe.
¿Qué es lo que pasa? Hago claridad que nosotros del tiempo que estuvimos participando con Meco, nosotros pasamos por dos administraciones distintas, en la primera administración donde yo llegué en contacto con Meco, porque éramos vecinos del proyecto, y se contactaron con nosotros, había un gerente de proyecto que se llamaba Felipe, cuando yo pasé cotización, etcétera, todo a Felipe, que TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 ahí es donde aceptaron y me generaron el contrato, por solicitud de ellos, directamente tributaria, nos hacían realizar que nosotros hiciéramos la factura a través de instalación, construcción e instalación del concreto, pero esto era un tema netamente tributario, ¿por qué netamente tributario? Esto era netamente tributario, porque uno paga IVA sobre utilidad y otro paga IVA sobre costo directo, para que lo tenga como claro.
DRA. LOZANO: [00:12:20] Es decir, entiende el Tribunal, que es un concreto construido e instalado a tantos metros, ¿correcto? Y que se multiplicaba por las cantidades, pues que tuvieran a lugar. SR. VELÁSQUEZ: [00:12:33] Doctora, no, no sé cómo explicarle, pues porque es claro que yo firmé el contrato, por supuesto de que el objeto del contrato es construcción e instalación, pero si usted lo puedes ver en toda cada una de las actas, desde la cotización que está también en las evidencias, etcétera, siempre, y por supuesto se nota, que es un suministro de concreto más el transporte, ¿cómo se hizo y por qué se hizo? DRA. LOZANO: Dónde está autorizado, por ejemplo, el transporte, el transporte.
SR. VELÁSQUEZ: El transporte, ustedes los tienen dentro de las evidencias, ustedes ven en una prestación de servicio, ahí está el transporte horizontal y se factura también en… DRA. LOZANO: [00:13:13] Se observa que se presentan unos soportes posteriores de un supuesto transporte, pero lo que quiere aclarar el Tribunal es, si lo que observa el Tribunal es, que se cotiza concreto a tanto, ¿de dónde salen unos valores de transporte? SR. VELÁSQUEZ: [00:13:28] Ah, bueno, porque es que, mire, este contrato no tiene adjunto, que me parece muy importante aclarar, este contrato no tiene sino el suministro del concreto, pero hay servicios que tienen, que son necesarios y no se pueden dejar de hacer para uno poder volver una realidad la entrega del concreto.
DRA. LOZANO: [00:13:51] Si eso es así, eso está dentro de… (Interpelado) SR. VELÁSQUEZ: [00:13:53] No, lo que pasa, doctora, es que normalmente en todas las constructoras y en este gremio, uno genera contrato y el otro sencillamente es como unas órdenes de servicio. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 DRA. LOZANO: [00:14:01] ¿Aquí había órdenes de servicio? SR. VELÁSQUEZ: [00:14:03] Sí doctora, inclusive nos pagaron facturas en muchas ocasiones, no sé si las órdenes de servicio físicas estaban, pero nos pagaron sin problemas las facturas de servicio de este transporte horizontal, que están representados en las mismas evidencias, lo pueden ver fácilmente que dice transporte horizontal, los precios siempre eran redondos, porque se cobraba 20 millones de pesos más los impuestos, etcétera, y hubo uno que cerró el mes como en menos días, y dio 16, era sí o sí, lo que pasa es que usted no puede estar aquí a 300 metros de distancia del elemento que va a vaciar y solo producir el concreto, porque el concreto queda acá. ¿Qué hacían ellos? Y por decisión, obviamente de Meco en sus procesos de facturación, etcétera, como ellos lo hacen, anexo a eso o adicional a eso, ellos contrataban el servicio del transporte horizontal del concreto, entonces tenía el precio del transporte, el contrato no tenía eso, son dos elementos distintos, porque es que igual como cualquier prestación de servicio podría serlo cualquier tercero, y nosotros no obligábamos jamás… (Interpelado) DRA. LOZANO: [00:15:14] ¿Es decir que el precio del concreto en su decir solo incluía la producción y el transporte sería siempre aparte? SR. VELÁSQUEZ: [00:15:18] Siempre fue aparte, sí señora.
DRA. LOZANO: [00:15:20] ¿El transporte de todo el concreto? SR. VELÁSQUEZ: [00:15:22] El transporte, todo el concreto siempre fue adicional, sí, señora, siempre se pagó completamente aparte, y ahí ustedes tienen la evidencia de la bomba estacionaria, se pagaba siempre, y dentro de la cotización… (Interpelado) DRA. LOZANO: ¿Cuántas veces se pagó ese transporte? […] DRA. LOZANO: [00:44:21] Y para que le pagaran esos servicios… (Interpelado) SR. VELÁSQUEZ: Esto ya está pago, inclusive.
DRA. LOZANO: Okey, eso que está pago, que usted señala que no es parte del contrato, ¿cómo se pidió, cómo se… SR. VELÁSQUEZ: [00:44:30] Lo solicitaban a través de los mismos correos electrónicos, el canal de comunicación TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 que a nosotros nos dejaron entender que se llevaba, que llegaban a través de correos institucionales a nuestros correos de la empresa y volvíamos a una realidad en los servicios adicionales.
DRA. LOZANO: [00:44:44] ¿Pero era contrario a lo que es el contrato? SR. VELÁSQUEZ: [00:44:46] Era lo contrario que decía el contrato. DRA. LOZANO: [00:44:47] ¿Pues el contrato decía una cosa y usted esta otra? SR. VELÁSQUEZ: [00:44:49] Pues digámoslo, entonces de esta forma, el contrato decía que incluía, pero a la vez ellos mismos nos pagaban y nos mandaban las órdenes de servicio de algo que supuestamente estaba […] (Interpelado)” En cuanto a la existencia de obras adicionales y el procedimiento acordado para su reconocimiento y pago en el mencionado interrogatorio se afirmó: “DRA. LOZANO: [00:54:12] Si era un servicio u obra adicional, porque no siguieron lo que se había pactado y acordado y firmado, que era que la obra adicional tenía otros requisitos diferentes, ni siquiera aquí… (Interpelado) SR. VELÁSQUEZ: [00:54:23] Doctora, yo estoy casi seguro que si no tenemos ampliada esa información, no sé si haya forma de pronto de demostrársela, es puntual, porque como ellos, Meco me refiero, nunca nos dejó de pagar estos servicios que se adicionaron, y que ustedes bien lo vieron en el resumen de ellos que se facturan y lo pagaron, entonces, obviamente no había pues en ese momento en la necesidad de entregar esta información, porque era una prestación de servicio adicional.
Segurísimo tenemos nosotros los correos electrónicos puntuales de ese servicio de transporte horizontal, obviamente […]” Más allá del decir del Convocante el tribunal tiene en cuenta la demostración y evidencia de por lo menos seis facturas por servicios adicionales de transporte según el cuadro expuesto anteriormente y por ende puede concluir que existió una actuación sistemática por parte de la Convocada, en cuanto que reconoció y pagó a la Convocante aparte el transporte del concreto, lo cual lleva a concluir de forma clara al Tribuna que hubo una modificación parcial del objeto del Subcontrato y, por tanto, declarara que a la fecha sí existe un incumplimiento por parte de la Convocada, ya que dejó de pagar el transporte y movilización reclamado por la Convocada en la forma como lo venía haciendo.
TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 Por todo lo anterior, encuentra el Tribunal probado el incumplimiento parcial de no pago de los ítems relacionados con transporte y movilización y, por tanto, esta pretensión está llamada a prosperar parcialmente y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del Laudo. - PRETENSIÓN SEGUNDA Esta pretensión reformulada en la reforma de la demanda establece: “Que a consecuencia del incumplimiento se ordena a la sociedad MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S, persona jurídica identificada con el Nit No. 900.749.166-4, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por el Señor MARCO TULIO MÉNDEZ FONSECA, persona mayor identificado con la C.E. No. 442663, reintegrar la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MCTE ($35.277.645.oo) por concepto de Devolución de Retención en Garantía, realizadas sobre el subcontrato de obra civil No. IS-156S-2017-11 suscrito con la sociedad VELPATI S.A.S. persona jurídica identificada con el Nit No. 900.557.790-6 con domicilio principal en la ciudad de Pereira, representada legalmente por el Señor RUBÉN DARÍO VELÁSQUEZ FRANCO, persona mayor y domiciliado en Pereira, identificado con la C.C. No. 1.127.238.158 de Pereira, exigibles desde el día de notificación de terminación del contrato, esto es desde el día 11 de enero de 2018.” - Posición de las partes La Convocante afirma que se le adeuda el valor de la retención en garantía, valor que modificó en la Demanda Reformada y señaló que el mismo ascendía a $ 35.277.645.
En la contestación de la Demanda Reformada, la Convocada niega el hecho mencionado e indica que no adeuda pago por ningún concepto y que el Convocante incumplió el objeto del Subcontrato, por no cumplir con las altas especificaciones técnicas, para la fundición de concreto en los pilotes, la calidad del vaciado no era optima y no tuvo en cuenta las “ratas” o tiempos determinados en las normas técnicas, lo cual fue informado a la Convocante por medio de las comunicaciones CO-156S-111-2018 del 21 de junio de 2021874 y CO-156S-160-2018 del 17 de septiembre de 201875. 74 Expediente Digital.
Pruebas. Contestación Demanda Reformada. Anexo 5 75 Expediente Digital. Pruebas. Contestación de la Demanda Reformada. Anexo 6 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 - Consideraciones del Tribunal. Debe analizar el tribunal el planteamiento según el cual y de acuerdo con lo afirmado por la Convocante tiene derecho a la entrega de la retención de la garantía y solicita se declare el incumplimiento de la Convocada por no haber procedido con dicho pago.
Al respecto debe entonces tomarse la afirmación de la Convocante en el sentido que la Convocada incumplió al no proceder con el pago de la retención en garantía o la devolución de esta. Como se ha analizado dicha suma pretende garantizar los trabajos y según lo pactado la cláusula décima primera establece: Debe decirse que la retención en garantía, es de amplia usanza y aceptación en contratos de obra privados y que tiene como fin garantizar posibles incumplimientos del Subcontratista en la ejecución del objeto contratado.
Lo que acontece normalmente es que un porcentaje de lo debido es retenido o guardado por el contratante y una vez recibe a satisfacción la obra y se termina y liquida el contrato dicha retención es entregada al Subcontratista. En este caso la línea temporal de lo acontecido obra en el expediente un informe de Cemex dirigido a la Convocante de fecha 21 de marzo de 201776 que en conclusiones señala que existía resistencia del material, así mismo, fueron aportadas al proceso las comunicaciones CO-156S-111-2018 del 21 de junio de 2021877, CO-156S-160-2018 del 17 de septiembre de 201878, el informe elaborado por Geotecnia y Cimentaciones del 22 de enero de 201879, Informe de Prueba de Integridad de Pilotes de Puente de Alejandría del 23 de enero de 201880 y las reclamaciones de otros subcontratistas por cuenta de lo realizado por la Convocante81, con el fin de probar que la Convocante no cumplió con el proceso de construcción e instalación de concreto en los pilotes del Puente Alejandría, al no cumplir con las 76 Expediente digital.
Pruebas. Demanda Reformada. Anexo 5 77 Expediente Digital. Pruebas. Contestación Demanda Reformada. Anexo 05 78 Expediente Digital. Pruebas. Contestación Demanda Reformada. Anexo 06 79 Expediente Digital. Pruebas. Contestación Demanda Reformada. Anexo 03 80 Expediente Digital. Pruebas. Contestación Demanda Reformada. Anexo 04 81 Expediente Digital.
Principal. Anexo 77 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 especificaciones técnicas de vaciado y fraguado, lo que afectó la calidad de la estructura y de la obra. En las comunicaciones previamente relacionadas, la Convocada le informó a la Convocante que por su incumplimiento, ésta había tenido que incurrir en costos y gastos adicionales, ya que tuvo que remediar y subsanar los defectos ocasionados, así como, la construcción de dos nuevos pilotes para que estos cumplieran con los requerimientos técnicos y el contrato de la obra final celebrado entre la Convocada y la ANI y, por tanto, informó que compensaría con la retención en garantía la cifra pagada a terceros.
La cifra pagada por la Convocada no está siendo solicitada en el presente proceso por lo que el tribunal no se pronunciará sobre la misma. Lo que sí establece el Tribunal es que la Convocada puso de presente las inconsistencias se incumplimientos del Convocante en diferentes comunicaciones que obran en el expediente y no advierte el Tribunal que la relación contractual entre las partes estuviera finalizada, ni obra en el expediente Acta de Finiquito, así como, que la Convocante hubiese cuestionado el mencionado incumplimiento que se le endilgó, para mayor abundamiento, que nunca se pronunció sobre el mismo, fue al momento de rendir interrogatorio de parte el representante legal de la Convocante e indicó por qué no rebatió los incumplimientos atribuidos: “DR. BENAVIDES: ¿Usted por qué no rebatió esta carta por qué no contestó esa carta? SR. VELÁSQUEZ: Porque no llevaba a cabo nada señora Juez donde usted lo mire, en el contrato que es lo que nos tenemos que regir, por decirlo así, nunca habla de que nosotros tenemos que cumplir con ni un metro cúbico de producción mínimo.
Es muy importante que eso esté claro, porque es que para ellos.” A lo largo del proceso, solo observa el tribunal que repetidamente la Convocante solicita el pago de la retención en garantía y la única prueba que sustenta el cumplimiento de sus obligaciones del que se derivaría la entrega de la retención en garantía es el informe de CEMEX que se refiere a la estabilidad del cemento y que como ya se vio no da cuenta del cumplimiento toda vez que el Tribunal ha entendido que el objeto contractual era construcción e instalación de cemento para los pilotes y no solo suministro de concreto por lo que la prueba de la calidad del mismo no es suficiente mientras que de otro lado se ha probado que existieron falencias en los pilotes, a causa de no cumplir con el proceso constructivo permitiendo que las ratas de vaciamiento de cemento fueran interrumpidas.
Así las cosas, la afirmación de la Convocante en cuanto al incumplimiento de la Convocada debe ser vista de acuerdo con lo señalado en el artículo 1757 del Código Civil según el cual “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta” TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 Entonces corresponde a la Convocante probar el incumplimiento señalado, pero más allá de eso el Tribunal encuentra que para ordenar la devolución o pago de la retención en garantía debía existir cumplimiento de las obligaciones de la Convocante establecidas en el Subcontrato de Obra y además lo ejecutado debía haber sido recibido a satisfacción por la Convocada.
Encuentra el Tribunal que, como se ha analizado, la Convocada puso en conocimiento a la Convocante de su incumplimiento, así como, lo causado y las acciones que tuvo el primero que tomar para remediar la situación ocasionada de cara a los pilotes, por cuenta del incumplimiento endilgado a la Convocante, así mismo, echa de menos el Tribunal alguna prueba o dictamen pericial que hubiese mostrado el cumplimiento de la Convocante del que pudiera derivarse las consecuencias relacionadas con el pago de la retención en garantía y su devolución y reconocimiento.
Con los elementos puestos en conocimiento del tribunal puede concluirse que se informó a la Convocante su incumplimiento y que esta parte guardó silenció a dichas comunicaciones, lo cual fue confesado por el representante legal de este extremo procesal en el interrogatorio de parte, así mismo, quedó probado en el proceso que la Convocante asumió el valor total de la nueva realización de los pilotes.
Por lo anterior, encuentra el Tribunal que existe base suficiente para la no devolución de la retención en garantía. No hubo Acta de Finiquito, se expresó claramente por la Convocada cuáles fueron los incumplimientos de la Convocante, así como, las acciones de reparaciones que tuvo que realizar para no incurrir en incumplimientos de cara a la ANI y que correspondía a las obligaciones y al objeto contractual asumido por el la Convocante por lo que no podía ser recibido a satisfacción y dado que dicha suma hace las veces de garantía frente al mismo y como no se ha acreditado el incumplimiento de la convocada al no reconocer el pago de dicha cifra o lo que es lo mismo no se acreditó en el proceso en debida forma el cumplimiento de las obligaciones de la Convocante que diera lugar a derivar de dicha prueba al consecuencia de devolución de la retención en garantía, no es procedente.
Ahora bien, la Convocante radicó comunicación el 27 de diciembre de 201782 en la que solicitó el pago de la suma de $235.896.592. Así mismo, emitió, radicó y fue pagada por la Convocada la factura de venta No. 307 del 9 de enero de 2018, por la suma de $107.544.436,74 y si bien esta factura se emitió posteriormente, en las “observaciones” como se lee a continuación se trata de sumas del acta 10, por construcción e instalación de concreto en pilotes del 11 al 21 de noviembre de 2017: 82 Expediente digital.
Pruebas. Demanda Reformada. Anexo 7 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 Y, ha sido aceptado dentro del proceso que la Convocada remitió comunicación a la Convocante el 11 de enero de 201883, así como, la del 21 de junio de 2018 y 17 de septiembre de 2018.
Observa el Tribunal fue elaborado un informe por Geotécnica y Cimentaciones del 22 de enero de 201884 en el que se indica que se había presentado concreto contaminado y baja calidad. Respecto de los incumplimientos que le atribuyó la Convocada a la Convocante se le puso de presente las falencias en los pilotes por cuenta de lo que le correspondía al Subcontratista, reitera el Tribunal que no encontró elemento alguno que la Convocante haya cuestionado su veracidad o exactitud y como ya se ha afirmado en el contrato quedó claramente determinado a qué se obligaba: 83 Expediente digital.
Pruebas. Demanda Reformada. Anexo 7 84 Expediente digital. Pruebas. Reforma de la Demanda. Anexo 3 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 En cuanto a los riesgos asumidos en el contrato se estipuló De lo anterior, concluye el Tribunal que si bien existió una reclamación en diciembre de 2017, una serie de comunicaciones en 2018, así como la emisión y pago de una factura en 2018, la misma, corresponde a servicios prestados en noviembre de 2017 y, por tanto, la retención en garantía practicada a esta tiene la misma suerte de todas las facturas de venta previamente emitidas por la Convocante y, por tanto, de ninguna factura emitida por la Convocante y de la que la Convocada haya practicado retención en garantía, es procedente el pago o su devolución a la Convocante, por cuenta que no probó su cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ni mucho menos probó cuál era el incumplimiento de la Convocada y, por el contrario, la Convocada sí aportó material probatorio que evidenció al Tribunal de forma clara cómo y cuál fue el incumplimiento de la Convocante.
Finalmente el Tribunal se pronunciará sobre la siguiente aseveración del Convocante: “Para dar mayor claridad de las funciones a cargo de Velpati, la labor de este contratista consistía en la elaboración del concreto y su transporte, más no en su instalación, esto correspondía a otro contratista, es decir, que el rendimiento del vaceo no estaba a cargo de Velpati, sino de la EMPRESA DE PILOTAJE INTERNACIONAL- EPI S.A.S. Y para finalizar Meco Infraestructura pagó la totalidad del concreto que produjo Velpati, estando en disputa el transporte de la maquinaria, tubería, materia prima asentada en obra y otros rubros inherentes al contrato, pero por producción de concreto las partes se encuentran al día, entonces, Velpati se apegó a los TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 condicionamientos del subcontrato de obra, de tal suerte, que por eso Meco canceló la producción de concreto porque este cumplía con las exigencias de la gerencia del proyecto como se explicó anteriormente.”85 Al respecto el tribunal manifiesta que el Convocante confesó que había leído el contrato.
Con la serie de obligaciones a su cargo, de cláusulas de asunción de riesgos y reconocimiento del contrato principal con la ANI y asumiría cualquier incumplimiento derivado del mismo, no entiende el tribunal como simplemente puede el Convocante pretender manifestar que la instalación y más específicamente el vaciamiento no eran obligación suya sino de EPI S.A.S. Reitera el tribunal que entiende que en efecto el objeto del contrato era construcción e instalación de concreto en los pilotes y que ha observado, además de toda la evidencia ya comentada, que dicha sociedad EPI S.A.S.86 también presentó quejas de forma reiterada por la rata de vaciamiento que estaba a cargo de la Convocante.
La Convocada manifestó expresamente en el contrato tener la experiencia y experticia para desarrollar el objeto del contrato. Lo mínimo que ha debido hacer en virtud de su debida diligencia era no aceptar el objeto del contrato si no podía cumplir con el mismo. Mal puede ahora alegar que la instalación no era parte del compromiso que asumió contractualmente.
Adicionalmente es claro que de acuerdo con lo acá citado la convocante afirma que se pagó la totalidad de concreto. Corolario de lo anterior, el Tribunal concluye que no se presentó un incumplimiento contractual por parte de la Convocada en lo atinente a la aplicación de la retención en garantía y por tanto la pretensión no prospera y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del Laudo. - PRETENSIÓN TERCERA: “Que a consecuencia del incumplimiento se ordena a la sociedad MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S, persona jurídica identificada con el Nit No. 900.749.166-4, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por el Señor MARCO TULIO MÉNDEZ FONSECA, persona mayor identificado con la C.E. No. 442663, a cancelar la suma de CIENTO CUATRO MILLONES CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS MCTE ($104.043.853.oo), por concepto de valores adeudados en 85 Expediente digital.
Principal. Anexo 53 86 Expediente Digital. Principal. Anexo 77 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 materias primas y servicios prestados en el subcontrato de obra civil No. IS-156S-2017-11 suscrito con la sociedad VELPATI S.A.S. persona jurídica identificada con el Nit No. 900.557.790-6 con domicilio principal en la ciudad de Pereira, representada legalmente por el Señor RUBÉN DARÍO VELÁSQUEZ FRANCO, persona mayor y domiciliado en Pereira, identificado con la C.C. No. 1.127.238.158 de Pereira, exigibles desde el día de notificación de terminación del contrato, esto es desde el día 11 de enero de 2018.” - Posición de las partes Señaló la Convocante que la convocada no le informó sobre la terminación del contrato y por eso ella continuó con la preparación de lo requerido para suministrar concreto y por ende reclama materias primas que perdió y además reitera el pago de los servicios adicionales de transporte.
Todo ello según la tabla presentada y analizada en este laudo. La parte Convocante manifestó que en comunicación de enero de 2018 el Convocado le indicó que remitiera soportes de los conceptos subrayados en amarillo y que lo remitido no permitió reconocer ni servicios adicionales ni materias primas. según la siguiente tabla87 87 Expediente Digital.
Pruebas. Demanda Reformada. Anexo 14 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52 En la contestación de la Demanda Reformada la Convocada admite los hechos ateniéndose únicamente al contenido del documento, negando las apreciaciones o suposiciones del demandante. - Consideraciones del Tribunal Al momento de analizar la pretensión primera, el Tribunal se pronunció sobre la conducta y comportamiento de las Partes y el pago reiterado a lo largo de la relación contractual sobre el servicio adicional Transporte y concluyó que existió un incumplimiento parcial por parte de la Convocada por no reconocer el pago de sumas correspondientes a servicios adicionales de transporte que como se ha analizado venían siendo pagadas.
Ahora bien, en la pretensión tercera la convocante pretende el reconocimiento de la suma de $104.043.83 por concepto de valores adeudados en materia prima y servicios prestados. Observa el Tribunal que en la contestación a las excepciones propuestas por la Convocada, la apoderada de la Convocante afirma ”se aclara que los valores que dejó de pagar la sociedad Meco Infraestructura equivale a servicios adicionales que la sociedad demandada requirió para ejecutar la obra civil de su contrato principal, y requería este servicio “adicional” porque la sociedad Velpati contaba con la maquinaria o servicio de manera inmediata, pues se puede observar que por producción de concreto la sociedad Meco Infraestructura no adeuda valor alguno, estos servicios adicionales constan en las pruebas que se arriman a este traslado”88 Y se afirma por la apodera en el mencionado escrito “El día 27 de diciembre de 2.017 se radica en las oficinas de Meco Infraestructura una solicitud de pronto pago por un valor de $235.896.592.oo (prueba No. 1), este valor incluye servicios y materias primas por un valor de $211.588.290.oo, el saldo restante corresponde a la devolución de la retegarantía. Al día siguiente Meco da respuesta expidiendo el Acta No. 10, (prueba No. 2) en la cual autorizan el pago al ítem concerniente a 326.61 metros cúbicos de concreto tipo Tremie y se ordena a Velpati facturar este valor que asciende a la suma de $106. 801.470.oo más IVA, por lo que Velpati expide la factura No. FV-307 con fecha del 9 de enero de 2.018 por un valor de $107.544.437.oo IVA incluido, la cual fue cancelada por 88 Expediente Digital.
Principal. Anexo 53 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 la sociedad demandada. (cuaderno 02 pruebas, carpeta demanda pdf No. 14)” Es claro entonces para este Tribunal que fue aceptado y pagado por la Convocada la suma correspondiente a 326.61 metros cúbicos de concreto y que lo que no se pagó ni reconoció correspondió tal y como se indica por la parte Convocante a servicios adicionales y a materias prima Quedó probado en el proceso que el Acta No. 10 contenía el total de metros cúbicos reconocido por la Convocada a la Convocante, los cuales fueron facturados y pagados, así mismo, según lo señalado por el testigo Jaime Alberto Ortega los 3.67 metros cúbicos no estaban incluidos en la mencionada acta, así mismo, dentro de los documentos aportados por la Convocante - Prueba No. 7 – correo electrónicos Mario Fernando Rodriguez - se encuentra que por parte de la Convocante se solicitó el reconocimiento de dichos metros cúbicos en el acta No. 9, no obstante, no fue probado en el proceso que hayan sido aprobados por la Convocada, por consiguiente, el Tribunal no tiene elementos suficientes para determinar que dicho extremo procesal se encuentre en obligación de pago.
Igualmente señala la parte convocante en la Demanda Reformada lo siguiente: “[…] conforme al correo del 19 de enero de 2.018 del Ingeniero Jaime Alberto Ortega este dejó en claro que de la reclamación estaban soportados internamente la suma de $71.253.302.oo que correspondía al servicio de: estacionaria, cemento endurecido Alejandría 2, desperdicio arena vaceo 31 de octubre y 8 de noviembre, desperdicio de triturado vaceo 31 de octubre y 8 de noviembre, desperdicio arena vaceo 18 de noviembre, desperdicio triturado vaceo 18 de noviembre, cemento endurecido puente Alejandría, stand by equipo de concreto Domat, los demás ítems que ascienden a la suma de $57.098.853.oo requería que Velpati anexara prueba de su servicio, para lo cual Velpati el día 31 de enero de 2.018 radica en la sede de Meco Infraestructura y envía por correo electrónico un documento complementario donde consta los soportes del servicio.”89 Ahora bien, en relación con el resto de la suma no pagada, en la respuesta dada por la Convocada 90 a la comunicación dirigida por la Convocante el 27 de diciembre de 2017, se afirma: “Ingeniero Rubén… buen día..
Con el propósito de seguir el curso de la reclamación referenciada, comedidamente le solicito se sirva allegar la documentación inherente a 89 Expediente Digital. Principal. Anexo 42 90 Expediente Digital. Pruebas. Demanda Reformada. Anexo 14 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 soportar, los siguientes ítems resaltados en amarillo, extraídos textualmente de sus cuadros anexos, que deberán contener como mínimo: aprobaciones por personal meco, autorizaciones de movimientos por personal meco; costos facturables y/o ordenes de servicio y en general, cualquier documento legal que coadyuve su solicitud:” Estima el Tribunal que, frente a la reclamación del Convocante por el pago de unas sumas, se reconocen unas relacionadas con metros cúbicos de concreto - que fueron facturados por la Convocante y debidamente pagados por la Convocada - y frente a otros rubros se precisa que existe necesidad de allegar soportes de aprobaciones por personal de Meco.
En efecto la Convocante remite unos soportes que no son aceptados por el convocado por lo que este y no procede con el pago ni reconoce dichos valores. En suma, el resumen de la Convocante es el siguiente: “En conclusión, la sociedad Meco ordenaba el pago mediante actas, la sociedad Velpati presenta reclamación por la suma de $235.896.592.oo incluyendo la retegarantía ($24.308.302.oo), Meco expide la última acta la No.10, donde se cancela el concreto pendiente de pago por un valor de $107.544.437.oo, adeudando por servicios y materias primas la suma de $104.043.853,oo, conforme a las pruebas aportadas (pruebas No. 3) Meco reconoce la suma de $71.253.302.oo, como hubo cambio de gerencia y de todo del equipo de trabajo de Meco se perdió el conocimiento personal, directo y de fondo sobre todas estas situaciones, por lo que a la fecha no hay quien resuelva esta situación.” Al respecto no encuentra el tribunal probado en forma alguna el reconocimiento por parte de la Convocada de los mencionados $71.253.302, tampoco quedó probado en el proceso que ni el señor Ortega ni ningún funcionario de la Convocada haya solicitado y autorizado su pago, ni siquiera al testigo Mario Rodríguez - residente de obra - se le preguntó sobre los materiales relacionados en la reclamación de la Convocante.
Adicionalmente, en relación con la suma de $57.098.853 está establecido que se requirieron soportes de varios rubros, que la Convocante presentó lo que él consideraba constituía dichos soportes, pero no existe evidencia, ni siquiera indicio, de aceptación de esos soportes por la Convocada. Así pues entiende el Tribunal que el Subcontrato de Obra que afirma la Convocante fue leído por él, mostraba en varios acápites la voluntad clara y prístina de las partes de establecer que el subcontratista asumía los riesgos de su ejecución frente al contratante principal y además el riesgo de cualquier sobrecosto o error en las apreciaciones al momento de cotizar por TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 lo que en más de un acápite del contrato se transfiere de manera clara y contundente el análisis del precio cotizado con todo lo que ello implicara a cargo del Subcontratista.
Documentos de terceros como Transportes W y de Vinicol Bombeos que a manera informativa señalan que el transporte de la estacionaria fue propio de la Convocante no son sustento para este Tribunal de la intención ni de la aceptación de las partes de pactar ni pagar servicios adicionales diferentes al de transporte que como se ha visto es del único ítem del que se encontró evidencia de sendos pagos.Por tanto, los ítems que hacen referencia al suministro y acopio de materias primas, o perdidas o desperdicios, no serán reconocidas, ya que tal y como lo establece la cláusula tercera del Subcontrato de Obra y más aún como fue reconocido por el representante legal de la Convocante, la Convocada no tenía que asegurar cantidades mínimas, por lo cual, no existe base legal, contractual o de conducta que lleva al Tribunal a otro entendimiento que dicha materia prima fue acopiada por la Convocante por su propia decisión y la Convocada no se encuentra obligada a responder por ella, tal y como, se ha explicado ampliamente en líneas anteriores.
En relación con el alquiler de tubería adicional, el Tribunal no encuentra que la Convocante haya probado que previamente haya sido reconocido y pagado por la Convocada. Tal y como ya se ha indicado, observa el Tribunal y reconocerá los ítems que tengan relación con transporte y relacionados y no respecto de otros rubros, ya que: (i) no había cantidades mínimas aseguradas, (ii) era responsabilidad de la Convocante el manejo de su material, (iii) ha quedado probado que la Convocante no cumplió con las normas técnicas para la construcción e instalación de concreto en los pilotes y (iv) no se probó comportamiento diferente de las partes en relación con ítems diferentes al transporte.
Por tanto, el tribunal, teniendo en cuenta el cuadro presentado por las partes de los ítems que conforman el alegado incumplimiento por la Convocada, procederá a indicar cuáles encuentra que procedes y cuáles no: Actividad Valor Procede No procede 1 cantidad pendiente acta 8 $1.200.090 x 2 servicio estacionaria $2.010.000 x 3 Movilización de equipos con grua- planchon $11.900.000 x 4 transporte de tubería adicional (Estacionaria) $2.400.000 x TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 5 alquiler tubería adicional $1.000.000 x 6 Transporte minicargador puente 5 a pte 2 $850.000 x 7 cemento endurecido alejandría 2 $379.500 x 8 desperdicio arena vacio 31 oct y 8 nov $2.136.000 x 9 desperdicio triturado vacio 31 oct y 8 nov $2.136.000 x 10 suministro arena puente 2 $4.565.700 x 11 suministro triturado puente 2 $4.601.300 x 12 desperdicio arena vacio 18 nov $1.780.000 x 13 desperdicio triturado vacio 18 nov $1.780.000 x 14 concreto 4000 pte alejandría 8 y 18 nov $100.552.500 Pagado 15 concreto 4000 pte dos 14 nov $6.245.700 Pagado 16 arena acopiada en puente alejandría $12.104.000 x 17 triturado acopiado puente alejandría $9.256.000 x 18 arena acopiada en puente dos $2.136.000 x 19 triturado acopiado en puente dos $2.848.000 x 20 arena acopiada en puente cinco $2.136.000 x 21 triturado acopiado en puente cinco $2.848.000 x TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 22 cemento endurecido puente alejandría $973.500 x 23 stand by equipo de concreto Domat $35.750.000 x 24 retegantía $24.308.302 x Por tanto, prospera la pretensión tercera parcialmente y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del Laudo. - PRETENSIÓN CUARTA “Se ordene la indexación de las anteriores cifras de dinero contados a partir del 11 de enero de 2018 hasta el pago efectivo de la obligación.” - Consideraciones del Tribunal De acuerdo con todo lo anterior y dado que prospera parcialmente la pretensión primera y tercera, en la suma de $15.150.000, la pretensión cuarta en relación con la indexación de las sumas adecuadas por la Convocada a la Convocante, es procedente.
Es decir la indexación debe aplicarse a la suma de $15.150.000 desde el 11 de enero de 2018. En ese orden de ideas la indexación de la suma a indemnizar se realizará desde el mes de enero de 2018. Esta indexación tiene como finalidad ajustar un valor inicial con el IPC anual para que el dinero pueda conservar su poder adquisitivo. El dinero pierde poder o capacidad adquisitiva con el trascurrir del tiempo por el efecto de la inflación, por lo que la indexación ajusta un valor monetario según el IPC de los años que hay transcurrido para mantener el poder adquisitivo a pesar del paso del tiempo.
En ese orden de ideas y con el fin de no afectar injustificadamente el derecho que tiene la parte convocante a que no se deprecie el valor reconocido en el presente laudo. La fórmula que se aplicará para la indexación de acuerdo con los lineamientos señalados por la Corte Suprema de Justicia es la siguiente: VA = VH x IPC FINAL IPC INICIAL Para aplicar la fórmula se tendrán en cuenta la tabla actualizada de índice de precios al consumidor expedida por el Departamento Nacional de estadística DANE.
TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 Así, la formula seria la siguiente: VA= $15.150.000 X 164,11 97,50 VA= $15.150.000 x 1.68 = $25.500.169 En consecuencia, el valor indexado reconocido a favor de la parte convocante en el presente proceso arbitral es la suma de $25.500.169 - PRETENSIÓN QUINTA “De las agencias en derecho y costas procesales a la parte demandada.” El Tribunal se pronunciará sobre las agencias en derecho y costas procesales en el capítulo quinto del Laudo.
9. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA CONVOCADA El presente Tribunal procederá a manifestarse respecto de las excepciones invocadas por la Convocada en su escrito de contestación a la demanda reformada. - “1. CUMPLIMIENTO DEL SUBCONTRATO DE OBRA NO. IS-156S-2017- 11, DEL 26 DE ABRIL DE 2017.” La Convocada afirma que no existe incumplimiento suyo en ningún pago y no existen sumas adeudadas y que fue la demandante la que incumplió con sus obligaciones contractuales.
La Convocante afirma que la Convocada incumplió al suspender labores antes de la fecha de terminación del contrato según la última adenda y que no existía casusa alguna para dicha suspensión, dado que no hubo observaciones de la ejecución del Subcontrato de Obra por parte de la Convocada. Recalca que el incumplimiento alegado recae sobre la falta de pago de materia prima acopiada así como maquinaria y transportes, que existe prueba de los soportes para ese pago y que la Convocada se ha negado a proceder con este. - Consideraciones del Tribunal Al interpretar el Subcontrato pactado entre las partes, su contexto y la conducta de las partes, es claro para el Tribunal que la ejecución exacta de la obligación debida para el logro de la función del negocio jurídico no era otra que proceder con la construcción e instalación de concreto en pilotes, TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 tal y como, se cotizó es decir por metros cúbicos bajo el sistema o modalidad de precios fijos unitarios.
Como se mencionó en los subcapítulos anteriores, el Tribunal ha interpretado de acuerdo con todo el contenido contractual pactado que las diferentes adendas cambiaron el valor del metro cubico de concreto y el plazo o término del contrato, este fue ampliado y durante el mismo regiría entre las partes dicho precio. El Subcontrato de Obra establecía de manera expresa que el valor a pagar sería el resultado de las cantidades ejecutadas y recibidas a satisfacción multiplicadas por el precio en mención, que se cambió en las adendas.
El objeto contractual era como se ha dicho la construcción e instalación de concreto y el Subcontratista asumía todos los riesgos y declaró conocer y aceptar la zona de ejecución del contrato. Así pues, se le pagaría por obra ejecutada y entonces podía suceder que existiesen menos metros ejecutados o más metros o incluso ninguno dado que el valor total del contrato era netamente informativo por lo que la materia prima o desperdicios no pueden ser cargados o atribuidos a la responsabilidad del contratante.
No existe obligación alguna ni en el contrato ni en lo correos electrónicos observados por el Tribunal que hiciese pensar que se requería advertencia sobre suspensión o terminación de actividades, ni se aseguraban sumas mínimas durante el plazo, ni se observa un cronograma o programación que hubiese incumplido la Convocada. Concluye el Tribunal pues que si la Convocada no solicitó cantidades de concreto en un periodo dentro del plazo y, por otro lado, no se habían recibido a satisfacción, además que nunca se gestionó por parte de la Convocante el Acta de Finiquito, es claro el entendimiento que pueden ser pagadas, además, tal y como, se ha expuesto ampliamente, la preparación de la Convocante para cumplir con el objeto contractual es de su resorte y es su riesgo.
No entiende, siquiera el tribunal cuál era la cantidad de metros cúbicos que la Convocante pretendía que le fueran reconocidos, si no existió orden previa y por escrito y, se reitera el valor del contrato se pactó como meramente informativo. Se ha confundido al parecer de este Tribunal el término de duración del contrato o la adenda con una obligación a cargo de la Convocada de solicitar concreto en ese término, de pagar un valor o de tener que dar aviso de suspensión de actividades.
Es evidente para el Tribunal que la Convocante no probó que se le hubiesen siquiera solicitado cantidades de concreto en ese periodo y que estas no TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 hubiesen sido pagadas. El limitado material probatorio aportado lo único que prueba es la existencia de las adendas y a afirmar que no se informó de la terminación del contrato o suspensión de actividades, pero no acreditó de ninguna manera que se le hubiese solicitado concreto y que este no hubiese sido pagado.
Por eso la pérdida de materias primas o cualquier alistamiento que hubiese hecho la Convocante no puede ser declarado ni reconocido por este Tribunal como un perjuicio a favor de la Convocante. Ahora bien, en cuanto a la afirmación de la Convocante, en el sentido que no existe anuncio sobre su posible incumplimiento, encuentra el tribunal, que lo que quedo realmente probado es que sí se le informó del incumplimiento en las labores a su cargo como parte de la construcción e instalación de concreto en pilotes y no una vez sino se le reiteró hasta tal punto que la Convocada procedió a realizar con otro subcontratista nuevamente los pilotes - 21 de junio de 2018 y 17 de septiembre de 2018 -.
Finalmente frente a la propia afirmación de la Convocante en el sentido que el incumplimiento en el pago que este alega se refiere a las materias primas y al transporte y que sí existen soporte para ese pago, el Tribunal se remite a todo el análisis detallado que hizo en el pronunciamiento sobre las pretensiones de la Demanda Reformada y reitera que no encuentra que exista en el acervo probatorio sustento a sus pretensiones más allá del señalado respecto al pago de servicios adicionales de transporte y que si bien la Convocante aporta soportes que en su entender son válidos, el hecho de haberlos presentado no garantizaba de manera automática el pago y dado que no son sustento para este Tribunal, se concluye que no se encuentra probado el incumplimiento de la Convocada al no pagarlos ni reconocerlos excepto por el no pago de los servicios de transporte, tal y como, quedo probado en el proceso y, por lo cual, el tribunal acogió parcialmente dicha pretensión. De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, en consecuencia, queda probada parcialmente la excepción No. 1 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. - “2.
INEXISTENCIA E INEXIGIBILIDAD DE LAS SUPUESTAS OBLIGACIONES QUE SON OBJETO DE ESTA DEMANDA.” Afirma la Convocada que no adeuda suma alguna y que el demandante no ha probado su supuesto incumplimiento. Señala el Convocante que para poder haber expedido su factura debía contar con la respectiva acta de liquidación que no se ha tenido hasta ahora porque la Convocada ha incumplido con la liquidación del contrato.
Afirma que el 27 de diciembre de 2017 solicitó el acta de finiquito y el pago de las sumas adeudadas con lo que no procedió el Convocado. Acepta la Convocante que la Convocada dio respuesta a este comunicado el 18 de TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 enero de 2018 y se hizo una liquidación parcial sobre unas sumas y quedaron otras pendientes de pago.
Afirma que presentó los soportes de pago de las sumas pendientes y a la fecha no ha obtenido respuesta del Convocado. - Consideraciones del Tribunal: Como pudo analizar anteriormente el Tribunal, encontró que si bien la Convocada en comunicación de 11 de enero de 2018 afirmó que procedía con la liquidación del contrato “con ocasión al debido cumplimiento de las actividades y labores en las cantidades contratadas” es claro también que después informó a la Convocante que había tenido que incurrir en sobrecostos por cuenta de tener que realizar nuevamente los pilotes, ya que estos no cumplían con las especificaciones técnicas, por lo que no puede hablarse de cumplimiento de la Convocante.
Respecto de la controversia o defensa en contra del mencionado incumplimiento encuentra el Tribun0al que la única prueba además de las aseveraciones del Convocante respecto de su cumplimiento es el informe de Cemex que se refiere a la calidad del concreto, pero por los informes remitidos en la comunicación del convocado acá señalada, se entiende que la falencia presentada se refiere a las ratas de vaciamiento del concreto y no a su calidad.
Así las cosas, sí se presentó incumplimiento en las obligaciones del Subcontratista y, por tanto, no se puede pretender el pago de la retención en garantía. De otra parte, se observa que el propio convocante asevera que sí se procedió con un pago de cantidades aceptadas y respecto de las que quedaron pendientes de pago el tribunal ya hizo el análisis de su no procedencia para el cobro.
Reitera el Tribunal que solo encontró que la propia conducta y aceptación del convocado al pagar en sendas ocasiones una suma cercana a $110.000.000 por concepto de servicios de transporte implica para este Tribunal una conducta integradora que modificó el contrato y, por tanto, los rubros relacionados con pagos como los analizados serán reconocidos y al respecto se ha declarado el incumplimiento de la Convocada al no proceder con dicho pago tal y como lo venía haciendo.
De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal queda probada parcialmente la excepción No. 2 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. - “3. AUSENCIA DE PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S.” Afirma la Convocada que la Convocante no ha probado el incumplimiento contractual que demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 El Convocante señala que existe incumplimiento de la Convocada en no proceder con la liquidación del Subcontrato de Obra, que la prueba reina del proceso es la ausencia de la acta de liquidación, y no proceder con el pago de lo solicitado por el Convocante en sus comunicaciones.
Afirma que después de su comunicación de 31 de enero de 2018 el convocado no ha contestado. - Consideraciones del Tribunal Respecto de lo anterior encuentra el Tribunal pertinente tomar lo afirmado por la Convocante en su pronunciamiento sobre las excepciones a la Demanda Reformada, específicamente sobre esta excepción: “Ahora bien, la reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento que menciona el convocado, se basan para el caso en estudio, en el reintegro por parte de Meco Infraestructura de la materia prima, maquinaria y transporte que utilizó la sociedad Velpati en beneficio de la obra y que consta en toda la prueba documental que el convocante efectivamente prestó estos bienes y servicios.
Así mismo, se adjuntan las remisiones de la maquina de bombeo, que se denominará Prueba No. 2, estas remisiones detallan la obra en la cual se efectuaba el vaceo de concreto y la movilización de la maquinaria; estos documentos van a determinar la veracidad de la reclamación de Velpati, para probar el transporte en grúa planchón de esta máquina hacia los diferentes frentes de trabajo y que tiene un rubro importante en los pendientes por pagar por parte de Meco Infraestructura y que se relacionan en el folio 13 de la prueba denominada “15_PRUEBA NO. 4 - RESPUESTA VELPATI", obrante en la carpeta REFORMA DEMANDA del cuaderno 02 PRUEBAS, de la siguiente manera […]”91 Respecto de los soportes de materia prima, maquinaria y transporte el tribunal ya ha concluido que si bien de acuerdo al texto del contrato se requería autorización para el pago de servicios adicionales, se acreditó en el proceso que el convocado procedió con pagos de esos servicios adicionales sin autorización previa y que respecto de materia prima no podía atribuirse responsabilidad al convocado por no haber suspendido o terminado el contrato dada la modalidad propia del contrato analizado y su objeto. 91 Expediente Digital.
Principal. Anexo 53 TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 En relación con lo remisiones de máquina de bombeo cabe mencionar que respecto de estas no se acepta su reconocimiento y pago justamente por las razones expuestas pues o bien estas actividades han debido estar incluidas en el precio cotizado y pactado o si se trataba de obras adicionales han debido tener autorización previa y escrita, sobre las mismas tampoco se probó pago de la Convocada como se hizo con el servicio de transporte.
Lo que si llama la atención del tribunal es que la Convocante menciona que “estas remisiones detallan la obra en la cual se efectuaba el vaceo de concreto”. Es decir que la Convocante aceptó que procedió con el vaciado de concreto lo que da más fuerza y contundencia al argumento de este Tribunal según el cual el vaciamiento estuvo a cargo de la Convocante y fue parte de las actividades que realizó y que con el informe presentado en las comunicaciones de la convocada de enero de 2018 se acreditó el incumplimiento en sus prestaciones y, por lo tanto, no procede el pago de la retención en garantía. No es cierto entonces que se tenga el soporte documental y que la convocada se haya negado caprichosamente al pago pues la existencia de lo que la Convocante consideraba soportes no puede obligar de manera automática a su pago y reconocimiento.
De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, en consecuencia, queda probada parcialmente la excepción No. 3 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. - “4. LAS PARTES DEBEN CUMPLIR LAS CONDICIONES Y ESTIPULACIONES PREVISTAS EN EL SUBCONTRATO IS-156S-2017-11. EL SUBCONTRATO NO SE HA MODIFICADO POR LAS PARTES” La Convocada asevera que el Subcontrato de Obra no fue modificado por las partes y que deben respetar lo pactado de conformidad con la buena fe. - Consideraciones del tribunal Tal y como se analizó de manera detallada a lo largo de este laudo el Tribunal encontró evidencia probatoria suficiente en el sentido que la propia conducta de las partes, en especial la de la convocada al proceder con el pago de servicios de transporte sin exigir autorización previa ha integrado y modificado el contrato y por tanto se ha declarado que existe obligación de su parte en reconocer y pagar servicios adicionales tal y como lo hizo.
De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, en consecuencia, no quedó probada la excepción No. 4 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 - “5. BUENA FE DE LA SOCIEDAD CONVOCADA EN LA EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL SUBCONTRATO IS-156S-2017-11” La Convocada señala que el actuar de este extremo procesal siempre fue acorde el Subcontrato de Obra y honró sus obligaciones inherentes del contrato, así mismo, afirmó que la Convocante abusó de lo establecido en el Subcontrato de Obra, ha actuado de mala fe y en detrimento de los intereses de la Convocada.
La convocante afirma que la mala fe debe probarse. - Consideraciones del Tribunal Al respecto, ha indicado la jurisprudencia que: “Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás; en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad.
Y cabalmente, a tan amplio espectro de actuación se refiere el citado artículo 863 del Código de Comercio, de manera, pues, que el proceso de creación de las relaciones obligatorias debe sujetarse a ciertas normas sociales concretas que subyacen en la conciencia ético-jurídica de las comunidades, o sectores de las mismas y que imponen a las personas guardar fidelidad a la palabra dada, no traicionar la confianza despertada en los demás, no interrumpir abrupta e injustificadamente las negociaciones, entre otras” 92 (el subrayado es nuestro) La buena fe es esperada de las partes contractuales y en el presente proceso no se probado la mala fe de ninguna de las partes, no obstante, la Convocada debió honrar la conducta ejercida hasta el momento en todo su actuar, incluyendo el reconocimiento reiterado del pago del servicio de transporte. 92 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 9 de agosto de 2000,exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, en consecuencia, encuentra probada parcialmente la excepción No. 5 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. - “6.
LA PROPIA CULPA DEL SUBCONTRATISTA VELPATI S.A.S. NO ES FUNDAMENTO LEGAL NI CONTRACTUAL PARA HACER COBROS POR CONCEPTO DE MATERIAS PRIMAS Y SERVICIOS PRESTADOS EN EL SUBCONTRATO DE OBRA CIVIL NO. IS-156S-2017-11, SUSCRITO CON LA SOCIEDAD DEMANDADA.” Afirma la Convocada que el incumplimiento de la Convocante es originado por su propia culpa y por tanto no puede alegarla ni pretender el éxito de sus pretensiones.
La Convocante afirma que ha perdido cantidades de materia prima que dejó en acopio en la obra, eso lo afirma tras una serie declaraciones que parten de la base que el encargado de la instalación del concreto era otro contratista. - Consideraciones del Tribunal Reitera el tribunal que la convocante pretende que el objeto contractual sea interpretado de manera diferente a lo pactada y se ha demostrado en el acervo probatorio analizado por el Tribunal que las obligaciones a su cargo consistían en proveer la construcción e instalación del concreto para los pilotes.
No se probó ni siquiera con indicios que existiese otro proveedor para la instalación o para el vaciamiento del concreto en cambio sí está probado y establecido el objeto del contrato. Por eso se reitera que aunado a lo anterior el término del contrato no implicaba promesa o expectativa de ingresos ni de cantidades fijas compradas pues todo dependía de las cantidades ejecutadas y aceptadas a satisfacción por el contratante.
La Convocante conocía que asumía los riesgos de la labor que ejecutaba y además no se trató en ningún caso de un mero contrato de suministro. Por eso toda la materia prima, desperdicio y actividades o elementos de preparación por cantidades que no fueron ejecutadas no pueden ser ni reconocidas, ni pagadas en concordancia con la modalidad del contrato pactado entre las partes.
De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, en consecuencia, queda probada parcialmente la excepción No. 6 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 - “7. EXCEPCION CONTRATO NO CUMPLIDO” La Convocada reitera el incumplimiento de la Convocante según lo señalado “en los informes de prueba de integridad de Geotecnia & Cimentaciones de fecha 22 de enero de 2018 y de Constructora Meco de fecha 23 de enero de 2018, los pilotes 2 y 6 no cumplían con las especificaciones y normas técnicas Invias para el proceso constructivo y, por consiguiente, hay un incumplimiento de lo estipulado en el contrato.”93 La Convocante afirma que el Subcontrato de Obra fue resuelto por la Convocada, pero no por incumplimiento atribuible a él, y afirma que el 21 de noviembre de 2017 de manera oral se le notificó la suspensión del contrato.
Alega que el 1 de diciembre de 2017 se suscribió una adenda que amplio el plazo del contrato hasta el 12 de diciembre de 2017 y que si hubiese habido incumplimiento esta adenda no se hubiera firmado. De otra parte reitera que de acuerdo con el paz y salvo el concreto gozaba de calidad. - Consideraciones del Tribunal. Al respecto el Tribunal reitera que se estableció que si era de cargo del la Convocante y su responsabilidad proceder con la construcción e instalación del concreto en pilotes y que las falencias anunciadas en los informes a disposición del Tribunal se refieren justamente a ese vaciamiento y a la forma de instalación de este no a la calidad del concreto.
El paz y salvo presentado se refieren a condiciones generales y a la calidad del producto pero son anteriores al 2018, año en el cual la Convocada le informó a la Convocante las falencias de los pilotes ocasionadas por errores en el vaciamiento, hecho atribuible a la Convocante. De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, en consecuencia, queda probada parcialmente la excepción No. 7 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. - “8.
FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PAGOS POR “materias primas y servicios prestados en el subcontrato de obra civil No. IS-156S-2017-11”. Señala la Convocada que la Convocante incumplió sus obligaciones y que la sociedad convocada no ha incumplido y ni siquiera se presenta de su parte cumplimiento defectuoso o tardío. 93 Expediente digital.
Principal. Contestación a reforma de la demanda. FL 045. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 Al respecto el Tribunal reitera su análisis sobre el pago de servicios adicionales de transporte y el reconocimiento en virtud de lo anterior de algunos de los rubros pretendidos por el convocante.
De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, en consecuencia, queda probada parcialmente la excepción No. 8 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. - “9. DEBIDA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES” Señala la Convocada que se deben interpretar las cláusulas del Subcontrato de Obra en su tenor si no hay lugar a confusión o ambigüedad en ellas. - Consideraciones del tribunal: La Doctrina ha señalado que: “La determinación del sentido del contrato tiene como presupuesto básico el tenor mismo de las declaraciones contractuales, es decir, la interpretación literal, la cual no agota la actividad interpretativa, pero si constituye el primer momento, dado que representa la aproximación inmediata a lo que las partes acordaron.
Las declaraciones se producen normalmente con el propósito de manifestar un significado deducible de las palabras usadas conforme al contexto social donde se expiden. El método, también llamado filológico, consiste en la determinación del significado de las palabras particulares empleadas por las partes, y por tanto su significado, primero, individual, y luego común. Para ello deberán utilizarse, además de todos los criterios gramaticales y lógicos no codificados, mucho de los que se han convertido en cánones legales; es decir, serán utilizados para dar luz sobre el significado de un término, las prácticas precedentes individuales o comunes de las partes, los comportamientos o manifestaciones sucesivas, los usos locales, el tipo contractual de que se trata y las otras partes del contrato donde se emplea el mismo término. La afirmación de la prevalencia de la común intención no puede llevar a minusvalorar la importancia del sentido literal de la declaración, pues este no puede ser desmentido ni siquiera por los mismos contratantes, sino en el caso de que ambos den una específica demostración de un significado que contraste con la letra de las TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 expresiones usadas, según hayan utilizado un código o lenguaje propio y partícula.
(…)94 El Tribunal ha aplicado las reglas de integración e interpretación de los contratos de manera rigurosa y detallada y ha encontrado con la evidencia probatoria que tuvo a su disposición que la conducta de las partes modificó el Subcontrato de Obra, que se procedió con pagos por servicios adicionales de transporte y por tanto el Tribunal acogió la pretensión relacionada con dichos pagos.
De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, en consecuencia, queda no probada la excepción No. 9 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. - “10. LAS CONDENAS PRETENDIDAS POR LA SOCIEDAD DEMANDANTE RESPECTO DE SUMINISTRÓS DE “MATERIAS PRIMAS” QUE NO EJECUTÓ NI “SERVICIOS” QUE NO PRESTÓ, NO PUEDEN SER FUNDAMENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS VALORES RECLAMADOS – ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA.” La Convocada afirma que las sumas pretendidas por la Convocante se basan en meros supuestos y expectativas y que las actividades no se ejecutaron.
Reitera el tribunal su posición sobre la interpretación del contrato y el reconocimiento de servicios adicionales por la propia conducta desplegada por las partes. Al existir incumplimiento de la convocada en haber pagado con anterioridad y ahora no hacerlo se concluye que no existe base para declarar enriquecimiento sin justa causa pues se está reconociendo el pago de servicios adicionales según la propia información aportada por las Partes que muestra su pago con anterioridad.
De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, se concluye que no queda probada la excepción No. 10 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. - “11. LAS CONDENAS PRETENDIDAS COMO “PAGO DE MATERIAS PRIMAS Y SERVICIOS PRESTADOS”, CONSTITUYEN UN COBRO DE LO NO DEBIDO POR LA SOCIEDAD VELPATI” La convocada señala que no existe sustento legal ni factico para las pretensiones de la demanda. 94 Franco, D. (2019).
Interpretación de los contratos civiles y estatales. Universidad Externado de Colombia. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 De conformidad con lo señalado en el numeral anterior el Tribunal reitera que al reconocer el pago de servicios adicionales según las partes lo venían haciendo y se demostró de acuerdo con el acervo probatorio no existe asidero para reconocer cobro de lo no debido dado que la convocada con su conducta de pago modificó el Subcontrato de Obra y procede entonces reconocer pago de servicios adicionales tal y como venía sucediendo entre las partes.
De la lectura de las anteriores consideraciones del Tribunal, se concluye que no queda probada la excepción No. 11 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. - “12. EXCEPCIÓN GENERICA” La Convocada señala: “Solicito a la señora juez, declarar oficiosamente cualquier hecho que resulte probado a lo largo del presente proceso incluso después de radicado el presente escrito, y que conduzca a rechazar las pretensiones de la demanda.
Lo anterior de conformidad con el artículo 282 del Código General del Proceso.” - Consideraciones del Tribunal En virtud de las facultades que el artículo 282 del Código General del Proceso le reconoce a la autoridad competente, este Tribunal reitera lo concerniente a las consideraciones de las pretensiones; haciendo énfasis, en que no encuentra que a lo largo del proceso se haya probado ningún otra excepción diferente a las aquí analizadas.
CAPÍTULO IV JURAMENTO ESTIMATORIO En la oportunidad legal pertinente, la Convocante estimó las pretensiones en la suma $139.321.498. Al contestar la Demanda Reformada, MECO INFRAESTRUCTURA objetó la cuantía del juramento estimatorio. Visto lo anterior, el Tribunal estima pertinente lo siguiente: Dando cumplimiento al artículo 206 del C.G.P. ambas Partes formularon el juramento estimatorio de sus pretensiones económicas.
Así mismo, dentro de la oportunidad legal, objetaron el juramento prestado por su contraparte. Como es sabido, el juramento estimatorio constituye un requisito formal de la demanda y un medio de prueba que obliga a las Partes a tasar razonada TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 y anticipadamente el monto de las indemnizaciones, frutos o mejoras que persigue.
Ahora bien, con fundamento en los deberes de buena fe y lealtad que deben prevalecer entre las partes el legislador ha establecido sanciones para quienes no actúen con la debida diligencia al momento de formular el juramento estimatorio. El artículo 206 del Código General del Proceso modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014, dispone que el Juez deberá imponer una sanción a quien efectúa un juramento estimatorio cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o “cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios” En ambos casos se considera que se ha estimado de manera desmedida las reclamaciones, bien sea porque prueba menos de lo que pide o por cuanto no demuestra nada de su aspiración. Sin embargo, al tenor de la sentencia C-157 de 2013, dichas sanciones económicas están supeditadas a un factor subjetivo de temeridad o mala fe de la parte.
Visto lo anterior, se evidencia en el presente asunto, que si bien las pretensiones de la Demanda Reformada no prosperaron en su totalidad, ello no obedeció a la desidia o temeridad de la Convocante o a la ausencia de prueba. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que no habrá lugar a proferir la condena prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues, se reitera, el Tribunal no advierte una conducta temeraria que deba ser sancionada.
CAPÍTULO V COSTAS DEL PROCESO Corresponde al Tribunal resolver lo relativo a las costas, para lo cual dará aplicación a lo previsto en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso según el cual “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Como ha quedado expuesto, en el presente caso las pretensiones y excepciones formuladas por las Partes prosperan parcialmente por lo que cada una deberá asumir el 50% de las costas del trámite. TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 CAPÍTULO VI PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de arbitraje constituido para resolver las controversias entre VELPATI S.A.S. como Convocante contra MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. como Convocada, administrando justicia, por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar probadas parcialmente las excepciones denominadas: 1. “CUMPLIMIENTO DEL SUBCONTRATO DE OBRA NO. IS-156S-2017-11, DEL 26 DE ABRIL DE 2017”, 2. “INEXISTENCIA E INEXIGIBILIDAD DE LAS SUPUESTAS OBLIGACIONES QUE SON OBJETO DE ESTA DEMANDA.”, 3. “AUSENCIA DE PRUEBA DEL SUPUESTO “INCUMPLIMIENTO” DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S.”, 5.
“BUENA FE DE LA SOCIEDAD CONVOCADA EN LA EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL SUBCONTRATO IS-156S-2017-11”, 6. “LA PROPIA CULPA DEL SUBCONTRATISTA VELPATI S.A.S. NO ES FUNDAMENTO LEGAL NI CONTRACTUAL PARA HACER COBROS POR CONCEPTO DE MATERIAS PRIMAS Y SERVICIOS PRESTADOS EN EL SUBCONTRATO DE OBRA CIVIL NO. IS-156S-2017-11, SUSCRITO CON LA SOCIEDAD DEMANDADA.” 7.
“EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO.” y 8. “FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PAGOS POR “materias primas y servicios prestados en el subcontrato de obra civil No. IS-156S-2017-11”, formuladas frente a la Demanda Reformada.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones 4. “LAS PARTES DEBEN CUMPLIR LAS CONDICIONES Y ESTIPULACIONES PREVISTAS EN EL SUBCONTRATO IS-156S-2017-11. EL SUBCONTRATO NO SE HA MODIFICADO POR LAS PARTES.”, 9. “DEBIDA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES”, 10 “LAS CONDENAS PRETENDIDAS POR LA SOCIEDAD DEMANDANTE RESPECTO DE SUMINISTRÓS DE “MATERIAS PRIMAS” QUE NO EJECUTÓ NI “SERVICIOS” QUE NO PRESTÓ, NO PUEDEN SER FUNDAMENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS VALORES RECLAMADOS – ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA”, 11.
“LAS CONDENAS PRETENDIDAS COMO “PAGO DE MATERIAS PRIMAS Y SERVICIOS PRESTADOS”, CONSTITUYEN UN COBRO DE LO NO DEBIDO POR LA SOCIEDAD VELPATI” y 12. “EXCEPCIÓN TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 GENERICA”, formuladas frente a la Demanda Principal.
TERCERO: Declarar que prosperan parcialmente las pretensiones Primera y Tercera de la Demanda Reformada.
CUARTO: Declarar que no prospera la pretensión Segunda de la Demanda Reformada.
QUINTO: Declarar que prospera la pretensión Cuarta de la Demanda Reformada.
SEXTO: Declarar el incumplimiento parcial de la sociedad MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. del Subcontrato Privado de Obra N° IS – 156S-2017-11 en los términos señalados en la parte motiva de este laudo.
SÉPTIMO: Condenar a la sociedad MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. a pagar a la sociedad VELPATI S.A.S. la suma indexada de Veinticinco millones quinientos mil ciento sesenta y nueve pesos ($ 25.500.169,00.). DECISIONES COMUNES OCTAVO: Abstenerse de proferir condena en costas con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo.
NOVENO: Abstenerse de imponer la sanción que se establece en el artículo 206 del Código General del Proceso a VELPATI S.A.S. como Convocante.
DÉCIMO: Declarar que se cause el saldo de los honorarios de los árbitros y de la secretaria, y disponer que se efectúen los pagos correspondientes.
UNDÉCIMO: Ordenar que, vencido el término para solicitar aclaraciones y complementaciones y una vez decididas las que eventualmente se presenten, se expida copia auténtica de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las partes.
DUODÉCIMO: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme el artículo TRIBUNAL ARBITRAL: VELPATI S.A.S. VS MECO INFRAESTRUCTURA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 47 de la Ley 1563 de 2012.
Esta providencia queda notificada en estrados. MÓNICA MARCELA LOZANO GUZMAN ÁRBITRO ÚNICO JUANITA CAMARGO FRANCO SECRETARIA