REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARLOSEDUARDONARANJOFLÓREZY MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ contra EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., seis (6) de octubre de dos.mil dieciséis (2016) ·';:-:;.:_.,/··.. · " De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012, una vez agotadas todas las etapas del procedimiento aplicable, este Tribunal de Arbitramento procede a proferir el presente laudo en derecho a través del cual se resuelven las diferencias surgidas entre CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, como parte convocante, y EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, como parte convocada, en los términos que siguen a continuación. l. PARTES Y APODERADOS JUDICIALES La parte convocante está integrada por CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.583.099 de Medellín, y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.284.096 de Bogotá, ambos representados judicialmente por el doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.966.018 de Planeta Rica, y portador de la tarjeta profesional de abogado No. 180.870 del Consejo Superior de la Judicatura, según el poder debidamente conferido el día 9 de octubre de 2015 y que obra a folio 009 del Cuaderno Principal, 2 al cual le fue reconocida personería mediante Auto No. 1 del 17 de diciembre de 2015, obrante a folios 094 y 095 del Cuaderno Principal.
La parte convocada está integrada.por EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.729.887 de Bogotá, representado judicialmente en un primer momento por la doctora GLORIA STELLA MORENO ORTIZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.828.527 de Bogotá y portadora de la tarjeta profesional de abogada No. 155.230 del Consejo Superior de la Judicatura, según poder debidamente otorgado el 28 de abril de 2016 y que obra a folio 180 del Cuaderno Principal, a quien le fue reconocida personería mediante Auto No. 7 del 24 de mayo de 2016, obrante a folios 183 a 185 del Cuaderno Principal; y, posteriormente, por el doctor GERMÁN ANTONIO MELO MONCADA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.114. 728 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional de abogado No. 28.94 7 del Consejo Superior de la Judicatura, según sustitución del poder conferida y presentada ante el Tribunal el día 2 de junio de 2016 y que obra a folio 200 del Cuaderno Principal, a quien se le reconoció personería, tal como consta en el Acta No. 8 del 2 de junio de 2016, que obra a folios 201 a 208 del Cuaderno Principal.
11. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con fundamento en el cual se adelantó el presente proceso está contenido en la Cláusula Décima del CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, suscrito entre CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, ambos allí identificados como "LOS PROPIETARIOS", y EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, allí identificado como "EL GESTOR O ADMINISTRADOR", obrante a folios 01 a 05 del Cuaderno de Pruebas, el cual es del siguiente tenor: "DÉCIMA: Cláusula compromisoria.
Las partes acuerdan que toda diferencia o controversia relativa a la ejecución y/o liquidación del presente contrato se hará en primer lugar mediante un arreglo directo entre las partes, si las partes no llegaren a un acuerdo se recurrirá a una amigable composición, y la decisión será de obligatorio cumplimiento para las partes, sin embargo; en caso de no poder nombrar el amigable componedor entonces se recurrirá 3 como última alternativa a un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva dicha Cámara.
El Tribunal así constituido se sujetará a Jo dispuesto por el decreto 2279 de 1989 y las demás disposiciones que Jo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por un árbitro de nacionalidad colombiana; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. c) El Tribunal decidirá en derecho, y d) El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá D. C., en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de esta ciudad.
"Parágrafo: No obstante, las partes podrán intentar dirimir previamente sus conflictos a través de un mecanismo alternativo de solución de conflictos o directamente o sin que esto implique que sean etapas previas al trámite arbitral." 111. CONVOCATORIA E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO La convocatoria e integración del Tribunal de Arbitramento que profiere este laudo se desarrolló de la siguiente manera: 1.
De conformidad con lo previsto en el pacto arbitral ya referido, el día 1 º de octubre de 2015, el doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, actuando como apoderado judicial de la parte convocante, radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la solicitud de convocatoria de un tribunal de arbitramento con el fin de resolver el CONTRADO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN celebrado entre CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ y EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, el cual obra a folios 01 a 08 del Cuaderno Principal. 2.
Teniendo en cuenta que, según el pacto arbitral, la designación del árbitro que integraría el tribunal de arbitramento le correspondía a la Cámara de 4 Comercio de Bogotá, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá les informó a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ y OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, mediante los siguientes correos electrónicos certificados y comunicaciones escritas remitidas por correo ordinario, que con sujeción a lo prescrito en el artículo 14, numeral 3º, de la Ley 1563 de 2012, la designación del árbitro se realizaría mediante sorteo público que se celebraría el 8 de octubre de 2015, a las 8:30 a.m., en las instalaciones del Centro ubicadas en la Calle 67 No. 8-32/44, piso 5º: a. Correo electrónico certificado remitido a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, a la dirección cnaranjo@naranjoabogados.com, el día 5 de octubre de 2015, tal como consta a folios 012 y 013 del Cuaderno Principal. b. Correo electrónico certificado remitido al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, a la dirección judiciales85@hotmail.com, el día 5 de octubre de 2015, tal como consta a folios 015 a 017 del Cuaderno Principal. c. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, la cual fue entregada el día 6 de octubre de 2015, en la Calle 12 C No. 4 - 38 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folios 018 y 019 del Cuaderno Principal. d. Comunicación escrita remitida por correo ordinario al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, la cual fue entregada el día 6 de octubre de 2015, en la Carrera 6 A No. 12 C - 48 oficina 505-506-507 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 020 del Cuaderno Principal. e. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, la cual fue entregada el día 6 de octubre de 2015, en la Calle 67 No. 4 A - 15 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 021 del Cuaderno Principal. f. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, la cual fue entregada el día 6 de octubre de 2015, en la Calle 67 No. 4 A - 15 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 022 del Cuaderno Principal. 5 3.
El día 8 de octubre de 2015, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se realizó el sorteo público para designar el árbitro que integraría el tribunal de arbitramento, siendo seleccionados como principal la doctora ADRIANA CAROLINA COMBATT FANDIÑO, y como suplente el doctor HÉCTOR MAURICIO MEDINA CASAS; designación que les fue informada a las partes mediante los siguientes correos electrónicos certificados y comunicaciones escritas remitidas por correo ordinario: a. Correo electrónico certificado remitido a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, a la dirección cnaranio@naranjoabogados.com, el día 9 de octubre de 2015, tal como consta a folios 027 y 030 del Cuaderno Principal. b. Correo electrónico certificado remitido al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, a la dirección judiciales85@hotmail.com, el día 9 de octubre de 2015, tal como consta a folios 033 a 036 del Cuaderno Principal. c. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, la cual fue entregada el día 16 de octubre de 2015, en la Calle 67 No. 4 A - 15 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 037 del Cuaderno Principal. d. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, la cual fue entregada el día 16 de octubre de 2015, en la Calle 67 No. 4 A - 15 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 038 del Cuaderno Principal. e. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, la cual fue entregada el día 15 de octubre de 2015, en la Calle 12 C No. 4 - 38 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 039 del Cuaderno Principal. f. Comunicación escrita remitida por correo ordinario al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, la cual fue entregada el día 15 de octubre de 2015, en la Carrera 6 A No. 12 C - 48 oficina 505-506-507 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 040 del Cuaderno Principal. 6 4.
Posteriormente el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá le comunicó a la doctora ADRIANA CAROLINA COMBATT FANDIÑO su designación como árbitro mediante el sorteo realizado el día 8 de octubre de 2015 (folios 044 y 045 del Cuaderno Principal). No obstante, la designada no aceptó el nombramiento, razón por la cual se procedió a designar al doctor HÉCTOR MAURICIO MEDINA CASAS, a quien se le comunicó su nombramiento (folios 055 y 056 del Cuaderno Principal), informándole sobre tal circunstancia a las partes mediante correos electrónicos (folios 046 al 054 del Cuaderno Principal). 5.
Mediante correo electrónico remitido el 6 de noviembre de 2015, el doctor HÉCTOR MAURICIO MEDINA CASAS le comunicó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que aceptaba su designación como árbitro para integrar el tribunal de la referencia (folios 057 al 059 del Cuaderno Principal), adjuntando el correspondiente formato de aceptación de trámites arbitrales debidamente diligenciado (folio 060 del Cuaderno Principal). 6.
El correspondiente escrito de aceptación de la designación presentado por el doctor HÉCTOR MAURICIO MEDINA CASAS, les fue remitido a las partes mediante los siguientes correos electrónicos y comunicaciones escritas enviadas por correo ordinario: a. Correo electrónico certificado remitido al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, a la dirección iudiciales85@hotmail.com, el día 19 de noviembre de 2015, tal como consta a folios 061 y 062 del Cuaderno Principal. b. Correo electrónico remitido a MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, a la dirección cnaranio@naranjoabogados.com, el día 19 de noviembre de 2015, tal como consta a folio 063 del Cuaderno Principal. c. Correo electrónico remitido a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, a la dirección cnaranjo@naranjoabogados.com, el día 19 de noviembre de 2015, tal como consta a folios 064 y 065 del Cuaderno Principal. 7 d. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, la cual fue entregada el día 15 de noviembre de 2015, en la Calle 12 C No. 4 - 38 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 066 del Cuaderno Principal. e. Comunicación escrita remitida por correo ordinario al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, la cual fue entregada el día 15 de noviembre de 2015, en la Carrera 6 A No. 12 C - 48 oficina 505-506- 507 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 067 del Cuaderno Principal. f. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, la cual fue entregada el día 20 de noviembre de 2015, en la Calle 67 No. 4 A- 15 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 068 del Cuaderno Principal. g. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, la cual fue entregada el día 20 de noviembre de 2015, en la Calle 67 No. 4 A- 15 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 069 del Cuaderno Principal. 7.
Transcurrido el término al que se refiere el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, ninguna de las partes manifestó por escrito dudas justificadas o reparo alguno en relación con la imparcialidad o independencia del doctor HÉCTOR MAURICIO MEDINA CASAS como árbitro integrante del tribunal de arbitramento. 8. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá determinó que la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento se realizaría el día 17 de diciembre de 2015, a las 3:30 p.m., en las instalaciones ubicadas en la Calle 67 No. 8-32/44, piso 5º de la ciudad de Bogotá, y procedió a citar a las partes mediante los siguientes correos electrónicos y comunicaciones escritas remitidas por correo ordinario: a. Correo electrónico certificado remitido a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, a la dirección cnaranío@naranjoabogados.com, el día 4 de diciembre de 2015, tal como consta a folios 070 y 074 del Cuaderno Principal. 8 b. Correo electrónico certificado remitido al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, a la dirección judiciales85@hotmail.com, el día 4 de diciembre de 2015, tal como consta a folios 077 a 081 del Cuaderno Principal. c. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, la cual fue entregada el día 9 de diciembre de 2015, en la Calle 12 C No. 4 - 38 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 082 del Cuaderno Principal. d. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, la cual fue entregada el día 9 de diciembre de 2015, en la Calle 67 No. 4 A - 15 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 083 del Cuaderno Principal. e. Comunicación escrita remitida por correo ordinario a MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, la cual fue entregada el día 9 de diciembre de 2015, en la Calle 67 No. 4 A - 15 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 084 del Cuaderno Principal. f. Comunicación escrita remitida por correo ordinario al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, la cual fue entregada el día 9 de diciembre de 2015, en la Carrera 6 A No. 12 C - 48 oficina 505-506- 507 de la ciudad de Bogotá, tal como consta a folio 085 del Cuaderno Principal. g. Correo electrónico certificado remitido al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, a la dirección íudiciales85@hotmail.com, el día 16 de diciembre de 2015, tal como consta a folios 088 y 089 del Cuaderno Principal. h. Correo electrónico certificado remitido a CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, a la dirección cnaranjo@naranjoabogados.com, el día 16 de diciembre de 2015, tal como consta a folios 091 a 093 del Cuaderno Principal. 9.
El 17 de diciembre de 2015, en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tal como consta en el Acta No. 1, obrante a folios 094 a 097 del Cuaderno Principal, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, a la cual asistió el Árbitro Único, doctor HÉCTOR MAURICIO MEDINA CASAS, el demandante CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, y el doctor JULIO MARIO 9 BONILLA ALDANA, funcionario del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien fungió como secretario ad-hoc.
Tal como consta en el acta respectiva, en dicha audiencia el Tribunal profirió el Auto No. 1, mediante el cual se declaró legalmente instalado, se designó como Secretario al doctor JULIÁN ALFREDO GÓMEZ DÍAZ, integrante de la lista del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría las instalaciones de la Sede Salitre ubicadas en la A V. El Dorado No. 68 D - 35, piso 3º, de la ciudad de Bogotá, se le reconoció personería al doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN como apoderado judicial de los demandantes, y se les indicó a las partes que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, se podrían utilizar medios electrónicos para la realización de los trámites propios del proceso arbitral. 1 O. En la referida audiencia del 17 de diciembre de 2015, el Tribunal también profirió el Auto No. 2, mediante el cual inadmitió la demanda presentada por la parte convocante, en tanto la misma no contenía el juramento estimatorio en los términos del artículo 82, numeral 7°, en concordancia con el artículo 206, ambos del Código General del Proceso (estatuto procesal que expresamente se señaló como el aplicable al respectivo proceso arbitral), y no incluía la especificación de la ubicación, linderos, nomenclaturas y demás circunstancias que permitiesen la plena identificación del inmueble respecto del cual se planteó una de las pretensiones del libelo, incumpliendo así la carga contemplada en el artículo 83, también del Código General del Proceso.
Para subsanar tales defectos, el Tribunal le confirió a la parte convocante un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de la citada providencia. 11. En el entretanto, mediante correo electrónico remitido el día 18 de diciembre de 2015 (folio 098 del Cuaderno Principal), el Centro de Arbitraje y Conciliación le informó al doctor JULIÁN ALFREDO GÓMEZ DÍAZ acerca de su designación como Secretario del tribunal de arbitramento de la referencia, designación que fue aceptada mediante correo electrónico enviado el día 24 de diciembre de 2015 (folios 107 a 11 O del Cuaderno 10 Principal), sin que las partes hicieran manifestación alguna en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 12.
Dando cumplimiento a lo ordenado mediante Auto No. 2 del 17 de diciembre de 2015, el 23 de diciembre del mismo año, el apoderado de la parte convocante, doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMAN, radicó un memorial mediante el cual subsanó la demanda en los términos solicitados por el Tribunal de Arbitramento, precisando el juramento estimatorio e identificando el inmueble al que se refiere la pretensión segunda principal del libelo, para lo cual aportó copia de una escritura pública, de unos planos del inmueble y de dos certificados de libertad y tradición. 13.
En atención a lo anterior, tal como consta en el Acta No. 2 del 18 de enero de 2016 (folios 111 al 113 del Cuaderno Principal), en audiencia realizada sin la presencia de las partes, el doctor JULIÁN ALFREDO GÓMEZ DÍAZ tomó posesión ante el Árbitro Único como Secretario del Tribunal de Arbitramento, y se procedió a proferir el Auto No. 3, mediante el cual el Tribunal admitió la demanda presentada por la parte convocante y ordenó notificarle personalmente dicha decisión a la parte convocada para correrle traslado del libelo por un término de veinte (20) días hábiles. 14.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código General del Proceso, el Secretario le remitió a la parte convocada, mediante correo certificado, una citación para la práctica de la notificación personal del Auto No. 3 del 18 de enero de 2016 (folio 114 del Cuaderno Principal), la cual fue entregada el día 25 de enero de 2016, tal como se acredita con el certificado de entrega que obra a folio 116 del Cuaderno Principal.
A pesar de que el señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ se comunicó telefónicamente con el Secretario, doctor JULIÁN ALFREDO GÓMEZ DÍAZ, a afectos de notificarse personalmente de la citada providencia, el mismo nunca se hizo presente para la realización de la diligencia correspondiente. 15. Ante la imposibilidad de surtir la notificación personal, dando aplicación al artículo 292 del Código General del Proceso, el Secretario le remitió a la parte convocada, mediante correo certificado, un aviso para surtir la notificación del Auto No. 3 del 18 de enero de 2016, al cual le adjuntó copia del Acta No. 11 2 de la misma fecha (folios 122 al 125 del Cuaderno Principal), el cual fue entregada el día 5 de febrero de 2016, tal como se acredita con el certificado de entrega que obra a folio 126 del Cuaderno Principal. 16.
Vencido el término de traslado al que se refería el Auto No. 3 del 18 de enero de 2016, la parte convocante no presentó contestación de la demanda, ni formuló excepciones en contra del libelo. IV. LA CONTROVERSIA EXISTENTE ENTRE LAS PARTES A continuación se fija el alcance de la controversia existente entre las partes y que dio lugar a la conformación del presente Tribunal de Arbitramento, haciendo referencia a los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda, así como a la falta de oposición y formulación oportuna de excepciones por la parte convocada: (i) Hechos de la demanda: De acuerdo con lo expuesto en la demanda presentada por la parte convocante (folios 001 al 008 del Cuaderno Principal), los hechos que dan lugar a la controversia entre las partes son los siguientes: 1.
Los convocantes, CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, y el señor LUIS ALFONSO ARISTIZABAL, son accionistas de la sociedad COUNTRY 82 SAS, propietaria del local comercial ubicado en la Calle 12 C No. 4 - 32, con matrículas inmobiliarias Nos. 50C-875254 y 50C-875253. 2. El convocante CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y el señor LUIS ALFONSO ARISTIZABAL, crearon un establecimiento de comercio denominado LA VIDA EN ROSA, para que funcionara en el local anteriormente referido, cuyo objeto sería operar como un restaurante. 3.
Posteriormente, el señor LUIS ALFONSO ARISTIZABAL le cedió su participación en el establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA al 12 convocante MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, mediante documento de cesión de fecha 15 de abril de 2014. 4. Los convocantes, CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, decidieron continuar con la explotación del establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA con el convocado, EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, para lo cual suscribieron un documento de explotación del establecimiento de comercio en calidad de Administrador - Contratista, el cual se tituló CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. 5.
El término del contrato suscrito era de tres (3) meses contados a partir de la fecha de suscripción del mismo, prorrogable por tres (3) meses más, si con un (1) mes antelación, las partes no manifestaban su intención de darlo por terminado. 6. Posteriormente las partes suscribieron un Otrosí al CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, precisando que la fecha de celebración e inicio de ejecución del mismo era el 4 de agosto de 2014. 7.
De acuerdo con lo prescrito en la cláusula tercera del CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, las partes pactaron un esquema de retribución con un valor fijo de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL PESOS ($1.400.000), que debía ser pagado al final de cada mes por el GESTOR o ADMINISTRADOR a favor de los PROPIETARIOS, suma que debía ser entregada en la Calle 67 No. 4 A - 15. 8.
El 24 de diciembre de 2014, las partes suscribieron un documento denominado "ACTA DE COMPROMISOS", en el cual se indicó que los convocantes habían requerido en múltiples oportunidades al convocado a través de llamadas telefónicas y mensajes de Whatsapp para que efectuara los pagos acordados y se pactaron algunos compromisos para darle cumplimiento al referido CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. 13 9.
El 25 de marzo de 2015, el convocante MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ le remitió una comunicación al convocado EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, mediante la cual le notificó la terminación unilateral del CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, y le indicó que la liquidación del referido contrato se realizaría el 26 de marzo de 2015, a las 4:00 p.m., fecha en que esperaban que el convocado formulara una propuesta de pago de las sumas adeudadas a los convocantes. {ii) Pretensiones de la demanda: De acuerdo con el numeral 111 de la demanda, las pretensiones formuladas por la parte convocante fueron las siguientes: "l/1.
PRETENSIONES "La solicitud presentada por medio de este documento consagra como pretensiones principales las siguientes: "PRIMERA PRINCIPAL: Que se DECLARE el incumplimiento del contrato por parte del convocado respecto de la obligación a su cargo de cancelar /os valores como esquema de retribución fijados a favor de EL MANDANTE de conformidad con lo establecido en la cláusula TERCERA del Contrato de Cuentas en Participación de fecha 04 de agosto de 2014 suscrito entre los señores CARLOS EDUARDO NARANJO FLOREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLOREZ en su condición de PROPIETARIOS CONTRATANTES y EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ en su condición de GESTOR O ADMINISTRADOR- CONTRATISTA.
"SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior, se DECLARE la resolución del respectivo contrato y en cumplimiento y declarada su terminación se proceda a la entrega del inmueble y la devolución de los bienes muebles que se hallan en el establecimiento o restaurante LA VIDA EN ROSA y vinculados al Contrato de Cuentas en Participación, suscrito entre los señores CARLOS EDUARDO NARANJO FLOREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLOREZ en su condición de 14 PROPIETARIOS - CONTRA TAN TES y EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ en su condición de GESTOR O ADMINISTRADOR - CONTRATISTA.
"TERCERA PRINCIPAL: Que igualmente el documento suscrito en el mes de diciembre de 2014, Acta de Compromisos, fue incumplido y como consecuencia de lo anterior se proceda a r,esolverse y dejarse sin efectos. "CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia del incumplimiento y la resolución del contrato el ADMINISTRADOR- CONTRATISTA demandado está obligado a pagar las prestaciones debidas desde el mes de agosto de 2014, hasta la fecha de la respectiva sentencia, conforme a las ventas realizadas mes a mes y en la proporción pactada de las ventas netas realizadas por el Administrador, de conformidad con lo establecido en la cláusula TERCERA del Contrato de Cuentas en Participación de fecha 04 de agosto de 2014.
"SUBSIDIARIA DE LA ANTERIOR: En el evento que no fuere posible determinar la cuantía anterior o el porcentaje pactado sobre ventas netas a favor del DEMANDANTE, de conformidad con lo establecido en la cláusula TERCERA del Contrato de Cuentas en Participación de fecha 04 de agosto de 2014, fuere inferior a la suma mínima pactada en el respectivo contrato, se condene al pago de un millón cuatrocientos mil pesos MIC.
($1.400.000,oo) a partir del mes de agosto de 2014, hasta la fecha de la respectiva condena. "SEGUNDA CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA: Que se condene a los intereses moratorias debidos por las sumas no pagadas a que estaba obligado el ADMINISTRADOR - CONTRATISTA demandado en virtud del contrato en cuentas en participación y según la liquidación que determine el Tribunal.
"TERCERA PRINCIPAL: Que la parte convocada sea condenada por los perjuicios causados o que se puedan generar y se logren probar en el transcurso del proceso por la ocupación abusiva y de hecho y no entrega del 15 inmueble y /os bienes muebles a que estaba obligado, y se logre acreditar en el respectivo proceso. "CUARTA PRINCIPAL: Que se condene en costas al demandado.
"QUINTA PRINCIPAL: Que el evento que el Tribunal observe que /as conductas desplegadas por el ADMINISTRADOR - CONTRATISTA son objeto de tipos penales se proceda a solicitar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN la apertura del correspondiente proceso o bien se alleguen copias de toda la actuación y /as pruebas desplegadas con destino al proceso que dicha entidad tuviere en curso." (iii) Contestación de la demanda y formulación de excepciones: Tal como se señaló en el acápite anterior, vencido el término de traslado de la demanda, la parte convocada no presentó escrito de contestación ni formuló excepciones contra la misma, razón por la cual, tal como consta en el Acta No. 3 del 15 de marzo de 2016 (folios 127 al 129 del Cuaderno Principal), el Tribunal de Arbitramento profirió el Auto No. 4, mediante el cual resolvió "Tener por no contestada la demanda por parte del demandado EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ'.
A pesar de que la parte convocada, por conducto de la doctora GLORIA STELLA MORENO ORTIZ, radicó un escrito el 16 de mayo de 2016 en el Centro de Arbitraje y Conciliación (folios 175 al 179 del Cuaderno Principal), en la medida en que la contestación de la demanda se presentó fuera de término, en el presente laudo no se hará pronunciamiento alguno respecto de tal documento, estándose así a lo ratificado mediante Auto No. 7 del 24 de mayo de 2016 (folios 183 al 185 del Cuaderno Principal), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso. 16 V. TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL Una vez vencido el término de traslado de la demanda sin que se hubiese presentado oportunamente la contestación, ni se hubiesen formulado excepciones por la parte convocante, el Tribunal continuó con el trámite del proceso arbitral en los siguientes términos: 1.
Mediante Auto No. 4 del 15 de marzo de 2016 (folio 129 del Cuaderno Principal), el Tribunal convocó a las partes para la realización de la audiencia de conciliación a que se refiere el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, para el día 1 º de abril de 2016, a las 11:00 a.m. 2. Llegado el día y la hora fijados para la citada audiencia, únicamente compareció el doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, en su calidad de apoderado judicial de la parte convocante.
Por el contrario, no se hicieron presentes CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, como integrantes de la parte convocante, EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, como parte convocada, ni su apoderado. En consecuencia, tal como consta en el Acta No. 4 del 1 º de abril de 2016 (folios 137 al 138 del Cuaderno Principal), el Tribunal de Arbitramento dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 372, numeral 3º del Código General del Proceso, a efectos de que se presentaran las justificaciones de la inasistencia a la audiencia, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que ella debía realizarse. 3.
En concordancia con lo indicado por el Tribunal, el convocado EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ radicó un memorial el día 5 de abril de 2016, en el cual manifestó que "por motivos personales no pude asistir' a la audiencia de conciliación (folio 145 del Cuaderno Principal). Por su parte, los convocantes CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, mediante memoriales radicados el día 13 de abril de 2016 (folios 146 y 147 del Cuaderno Principal), también manifestaron que no pudieron asistir a la audiencia de conciliación y que en su momento consideraron que su apoderado judicial podía agotar el trámite de la audiencia correspondiente. 17 4.
Una vez recibidas las excusas referidas, tal como consta en el Acta No. 5 del 15 de abril de 2016 (folios 148 al 150 del Cuaderno Principal), al considerar que la justificación presentada por el convocado, aunque oportuna, no precisaba siquiera de forma sumaria la razón de fuerza mayor o caso fortuito que le impidió su comparecencia a la audiencia, y que las excusas presentadas por los integrantes de la parte convocante fueron radicadas de manera extemporánea, el Tribunal profirió el Auto No. 5, mediante el cual declaró fracasada la etapa de conciliación a que se refiere el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, y convocó a las partes a audiencia que se realizaría el día veintisiete (27) de abril de 2016, a las 2:00 p.m., con el propósito de fijar los honorarios y gastos del tribunal de arbitramento, tal como lo dispone el artículo 25 de la Ley 1563 de 2012. 5.
Tal como consta en el Acta No. 6 del 27 de abril de 2016 (folios 156 al 159 del Cuaderno Principal), en audiencia a la cual asistió únicamente el doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN como apoderado judicial de la parte convocante, el tribunal de arbitramento fijó los honorarios y gastos por una suma total de CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($5.295.334,82), IVA incluido, suma que debía ser pagada por mitades entre las partes, dentro de los diez (1 O) días siguientes.
Contra dicha decisión no fue interpuesto recurso alguno. 6. El día 11 de mayo de 2016, dentro del plazo establecido para el efecto, el doctor ÓSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, en su calidad de apoderado de la parte convocante, le hizo entrega al Secretario del Tribunal del cheque de gerencia No. LB653881 de Bancolombia, girado a nombre del Presidente del Tribunal, por valor de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($2.647.668) (constancia que obra a folio 166 del Cuaderno Principal), suma que correspondía a la mitad de los honorarios y gastos de administración decretados mediante el citado auto.
Así mismo, toda vez que dentro del plazo establecido la parte convocada no cumplió con la carga que en el mismo sentido le correspondía, el 19 de mayo de 2016, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, nuevamente el doctor ÓSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN le hizo entrega al Secretario del 18 Tribunal de una suma en efectivo equivalente a DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($2.647.668) (constancia que obra a folio 181 del Cuaderno Principal), que correspondía a la otra mitad de los honorarios y gastos de administración decretados mediante la providencia del 27 de abril de 2016, y que inicialmente debía ser pagada por la parte convocada.
Tanto el cheque de gerencia como la suma en efectivo fueron debidamente entregados al Presidente del Tribunal, doctor HÉCTOR MAURICIO MEDINA CASAS, el día 19 de mayo de 2016. 7. Una vez consignada la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, tal como consta en el Acta No. 7 del 24 de mayo de 2016 (folios 182 al 185 del Cuaderno Principal), mediante Auto No. 7, el Tribunal de Arbitramento convocó a las partes a la primera audiencia de trámite que se realizaría el día 2 de junio de 2016, a las 3:00 p.m., en los términos del artículo 30 de la Ley 1563 de 2012.
Dicho auto le fue notificado a la doctora GLORIA STELLA MORENO ORTIZ, apoderada de la parte convocada, mediante documento escrito radicado en su domicilio profesional (folio 193 del Cuaderno Principal) y remitido mediante correo certificado (folios 194 al 198 del Cuaderno Principal), el cual fue recibido el 1 º de junio de 2016, tal como se acredita con el correspondiente certificado de entrega (folio 199 del Cuaderno Principal). 8.
El día 2 de junio de 2016, tal como consta en el Acta No. 8 (folios 201 al 208 del Cuaderno Principal), se realizó la primera audiencia de trámite a la cual concurrieron el doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, en su calidad de apoderado judicial de la parte convocante; el señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ en su calidad de demandado; y el doctor GERMÁN ANTONIO MELO MONCADA, quien presentó una sustitución del poder conferido por la parte convocada a la doctora GLORIA STELLA MORENO ORTIZ.
En la referida audiencia, el Tribunal de Arbitramento profirió el Auto No. 8, mediante el cual, luego de verificar el pacto arbitral contenido en la Cláusula Décima del CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, suscrito entre las partes que integran el presente proceso arbitral (obrante a folios 1 a 5 del Cuaderno de Pruebas), las pretensiones de 19 la demanda arbitral presentada por la parte convocante (folios 1 a 8 del Cuaderno Principal}, se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el fondo de las controversias sometidas a su consideración mediante demanda arbitral presentada por CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, como parte convocante, en contra de EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, como parte convocada. 9.
En la misma audiencia del 2 de junio de 2016, el Tribunal profirió el Auto No. 9, a través del cual decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la parte convocante de carácter documental, y decretó de oficio la práctica de los interrogatorios de parte de CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ como parte convocante; de EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ como parte convocada; así como una inspección judicial al establecimiento de comercio denominado LA VIDA EN ROSA, ubicado en la Calle 12 C No. 4 - 38 de la ciudad de Bogotá. 1 O. Teniendo en cuenta que en el pacto arbitral no se señaló el término de duración del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012, el presente proceso tiene un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite -realizada en su integridad el día 2 de junio de 2016-, de tal manera que el mismo se extiende hasta el día 2 de diciembre de 2016.
VI. PRUEBAS PRACTICADAS DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL De conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante el Auto No. 9 del 2 de junio de 2016 (folios 205 al 208 del Cuaderno Principal), dentro del correspondiente proceso arbitral fueron practicadas las siguientes pruebas: (i) Pruebas documentales aportadas por la parte convocante: 1.
Copia del CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN celebrado entre CARLOS EDUARDO NARANJO 20 FLOREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLOREZ en su condición de PROPIETARIOS y EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ en su condición de GESTOR O ADMINISTRADOR (folios 001 al 005 del Cuaderno de Pruebas). 2. Copia de la comunicación de fecha 16 de septiembre de 2014, dirigida por CARLOS EDUARDO NARANJO FLOREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLOREZ a EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, a la cual se anexa el Otro Sí No. 1 del CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN (folio 006 del Cuaderno de Pruebas). 3.
Copia del Otro Sí No. 1 al CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, suscrito entre CARLOS EDUARDO NARANJO FLOREZ, MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLOREZ y EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ (folios 007 al 008 del Cuaderno de Pruebas). 4. Copia del Acta de Compromisos de fecha 24 de diciembre de 2014, suscrita entre CARLOS EDUARDO NARANJO FLOREZ, MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLOREZ y EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ (folios 009 al 013 del Cuaderno de Pruebas). 5.
Copia de la comunicación de fecha 26 de marzo de 2015, dirigida por MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLOREZ a EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, mediante la cual le informa la terminación unilateral del CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN (folio 014 del Cuaderno de Pruebas). 6. Copia de la constancia de no acuerdo con registro No. 001184 del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición ASEMGAS L.P. (folio 015 del Cuaderno de Pruebas). 7.
Copia simple de la Escritura Pública No. 5775 del 15 de julio de 1994, otorgada en la Notaría Veintiuna de Bogotá (folios 016 al 021 del Cuaderno de Pruebas). 8. Dos (2) copias del plano de los inmuebles que son objeto de la controversia suscitada entre las partes (folios 022 y 023 del Cuaderno de Pruebas). 9. Copia simple de la primera página del certificado de libertad y tradición emitido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, correspondiente a la matrícula inmobiliaria No. 50C-240699 (folio 024 del Cuaderno de Pruebas). 21 1 O. Copia simple del certificado de libertad y tradición emitido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, correspondiente a la matrícula inmobiliaria No. 50C-875254 (folio 025 del Cuaderno de Pruebas).
(ii) Interrogatorio de parte de CARLOS EDUARDO NARANJO FLOREZ y pruebas aportadas en desarrollo del mismo Tal como consta en el Acta No. 9 del 9 de junio de 2016 (folios 212 al 214 del Cuaderno Principal), CARLOS EDUARDO NARANJO FLOREZ, en su calidad de integrante de la parte convocante, rindió el interrogatorio de parte decretado de oficio por el Tribunal de Arbitramento, el cual fue grabado en su totalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 del Código General del Proceso; grabación que está contenida en el CD que obra a folio 045 del Cuaderno de Pruebas.
Así mismo, en desarrollo de la referida diligencia, el interrogado aportó los siguientes documentos que fueron incorporados como prueba dentro del presente proceso arbitral, y de los cuales se le corrió traslado a la parte convocada en los términos dispuestos en el Código General del Proceso: 1. Copia del CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN (folios 026 al 030 del Cuaderno de Pruebas). 2.
Copia del Anexo No. 1 del CONTRATO DE ASOCIACIÓN O DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, titulado "RESTAURANTE LA VIDA EN ROSA - INVENTARIO DE MENAJE, ELECTRODOMÉSTICOS, MUEBLES Y ENSERES, LICORES, MERCADO Y CARNES (folios 031 al 037 del Cuaderno de Pruebas). 3. Original del documento escrito a mano y titulado "ACTA DE COMPROMISOS" (folios 038 al 042 del Cuaderno de Pruebas). 4.
Un llavero con 5 llaves del establecimiento de comercio denominado LA VIDA EN ROSA. 22 (iii) Interrogatorio de parte de MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLOREZ y pruebas aportadas en desarrollo del mismo Tal como consta en el Acta No. 9 del 9 de junio de 2016 (folios 212 al 214 del Cuaderno Principal), MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLOREZ, en su calidad de integrante de la parte convocante, rindió el interrogatorio de parte decretado de oficio por el Tribunal de Arbitramento, el cual fue grabado en su totalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 del Código General del Proceso; grabación que está contenida en el CD que obra a folio 045 del Cuaderno de Pruebas.
Así mismo, en desarrollo de la referida diligencia, el interrogado aportó los siguientes documentos que fueron incorporados como prueba dentro del presente proceso arbitral, y de los cuales se le corrió traslado a la parte convocada en los términos dispuestos en el Código General del Proceso: 1. Certificado de matrícula del establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA (folio 043 del Cuaderno de Pruebas). 2.
Copia de documento titulado CONVENIO DE CESIÓN Y DE ADMINISTRACIÓN DE ESTABLECIMIENTO LA VIDA EN ROSA (folio 044 del Cuaderno de Pruebas). (iv) Imposibilidad de practicar el interrogatorio de parte de EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ Tal como consta en el Acta No. 8 correspondiente a la audiencia del 2 de junio de 2016 (folios 201 al 208 del Cuaderno Principal), a la cual asistió el señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, allí se notificó en estrados que éste debía rendir el interrogatorio de parte decretado de oficio por el Tribunal de Arbitramento el día 9 de junio de 2016, a las 4:30 p.m. No obstante lo anterior, llegados el día y la hora señalados, el demandado no se hizo presente a la diligencia, tal como quedó consignado en el Acta No. 9 del 9 de junio de 2016 (folios 212 al 214 del Cuaderno Principal), en la cual se indicó que se 23 daría aplicación a lo dispuesto en el artículo 204 del Código General del Proceso, a efectos de que se justificara la inasistencia a la diligencia. En efecto, el día 14 de junio de 2016, el señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ radicó un memorial ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante el cual aportó la incapacidad médica con la cual se excusaba por no haber asistido a la diligencia prevista para el 9 de junio de 2016 (folios 223 y 224 del Cuaderno Principal) y solicitaba la fijación de una nueva fecha y hora para su realización. Tal como consta en el Acta No. 11 del 27 de junio de 2016 (folios 225 y 226 del Cuaderno Principal), el Tribunal de Arbitramento profirió el Auto No. 11 mediante el cual aceptó la excusa presentada por el demandado y fijó como nueva fecha para recibir el interrogatorio de parte el 7 de julio de 2016, a las 11:00 a.m. Dicha providencia le fue notificada a todos los sujetos procesales, incluyendo al señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, mediante correo electrónico certificado remitido el día 30 de junio de 2016 (folios 227 al 233 del Cuaderno Principal) y que fue abierto por el demandado el mismo día, tal como se acredita con el correspondiente Acuse de Apertura del correo electrónico (folios 234 y 235 del Cuaderno Principal).
Sin embargo, llegados el día y la hora para la práctica del interrogatorio de parte, tal como consta en el Acta No. 12 del 7 de julio de 2016 (folios 236 y 237 del Cuaderno Principal), el señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ no se hizo presente a la diligencia, y al ser llamado telefónicamente por el Secretario del Tribunal, éste manifestó que no tenía conocimiento sobre la citación. Así mismo, también se dejó constancia en la citada acta de que a la referida diligencia tampoco concurrieron los apoderados del demandado, doctores GLORIA STELLA MORENO ORTIZ y GERMÁN ANTONIO MELO MONCADA.
Teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente descritas, tal como consta en el Acta No. 13 del 9 de agosto de 2016 (folios 238 al 240 del Cuaderno Principal), el Tribunal de Arbitramento profirió el Auto No. 12, mediante el cual dejó constancia de la inasistencia sin justa causa del convocado EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ a la diligencia de interrogatorio de parte citada para el día 7 de julio de 24 2016, advirtiendo que para tal efecto daría aplicación a lo previsto en el artículo 205 del Código General del Proceso en la oportunidad procesal correspondiente.
Así mismo, a través del referido auto el Tribunal ordenó compulsar copias ante el Consejo Superior de la Judicatura para que se investigara disciplinariamente la conducta de los abogados de la parte convocada en desarrollo del presente proceso arbitral, doctores GLORIA STELLA MORENO ORTIZ y GERMÁN ANTONIO MELO MONCADA, quienes hasta esa fecha se abstuvieron de asistir a las audiencias citadas por el Tribunal, sin presentar excusa alguna y válida para justificar su ausencia. (v) Inspección judicial al establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA y prueba testimonial practicada en desarrollo de la misma De conformidad con lo dispuesto mediante el Auto No. 9 del 2 de junio de 2016 (folios 205 al 208 del Cuaderno Principal), la inspección judicial al establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA se llevaría a cabo el día 14 de junio de 2016, a las 8:00 a.m. No obstante lo anterior, tal como consta en el Acta No. 1 O del 1 O de junio de 2016 (folio 215 del Cuaderno Principal), el Tribunal de Arbitramento profirió el Auto No. 1 O, mediante el cual aplazó la práctica de la referida prueba, hasta tanto se corriera traslado de las pruebas aportadas en desarrollo de los interrogatorios de parte de los integrantes de la parte convocante.
Posteriormente, mediante Auto No. 12 del 9 de agosto de 2016 (Acta No. 13 que obra a folios 238 al 240 del Cuaderno Principal), el Tribunal fijó como fecha y hora para la práctica de la inspección judicial al establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA, el 19 de agosto de 2016, a las 11:00 a.m. Dicha decisión les fue notificada a todos los sujetos procesales mediante correo electrónico certificado remitido el 16 de agosto de 2016 (folios 241 al 246 del Cuaderno Principal), y también le fue notificado mediante comunicación escrita remitida al señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, la cual fue recibida el 17 de agosto de 2016 (folio 247 del Cuaderno Principal), en la cual se le advertía que según lo ordenado por el Tribunal, él debía estar presente en la práctica de la diligencia. 25 Llegado el día y la hora señalados, frente al establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA, se hicieron presentes el Árbitro, doctor HÉCTOR MAURICIO MEDINA CASAS, el Secretario del Tribunal, doctor JULIÁN ALFREDO GÓMEZ DÍAZ, y el apoderado de la parte convocante, doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN. Por el contrario, a pesar de haber sido debidamente notificados y citados a la práctica de la diligencia, no se hicieron presentes el señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, ni sus apoderados, doctores GLORIA STELLA MORENO ORTIZ y GERMÁN ANTONIO MELO MONCADA.
A pesar de que el establecimiento de comercio no estuvo abierto y nadie atendió el llamado a la puerta, la diligencia de inspección judicial se llevó a cabo tal como se acreditó con la constancia expedida por el Secretario del Tribunal (folio 046 del Cuaderno de Pruebas), y la totalidad de la misma quedó registrada en un video contenido en un DVD que obra a folio 047 del Cuaderno de Pruebas.
En desarrollo de la misma, el Tribunal practicó el testimonio de la señora MARÍA BELLAUL GONZÁLEZ BUSTOS, quien manifestó que durante dos décadas ha sido la "casera" del edificio Calle del Socorro, en el cual se encuentra ubicado el establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA. VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Una vez concluida la práctica de la totalidad de las pruebas decretadas mediante el Auto No. 9 del 2 de junio de 2016 (folios 205 al 208 del Cuaderno Principal), tal como consta en el Acta No. 14 del 25 de agosto de 2016 (folios 248 y 249 del Cuaderno Principal), el Tribunal de Arbitramento profirió el Auto No. 13, mediante el cual convocó a los sujetos procesales para la realización de la audiencia de alegatos de conclusión a que se refiere el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, para el día 5 de septiembre de 2016, a las 3:00 p.m. Llegados el día y la hora señalados, tal como se indica en el Acta No. 15 del 5 de septiembre de 2016 (folios 258 y 259 del Cuaderno Principal), el Tribunal de Arbitramento dio inicio a la audiencia de alegatos de conclusión, a la que únicamente asistió el apoderado suplente de la parte convocada, doctor GERMÁN ANTONIO MELO MONCADA, quien procedió a presentar sus alegatos de manera oral, los cuales quedaron grabados en un registro de audio contenido en el CD que 26 obra a folio 263 del Cuaderno Principal, e hizo entrega, en los términos del artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, de sus alegaciones por escrito, las cuales obran a folios 260 a 262 del Cuaderno Principal.
En su alegato, el apoderado de la parte convocada planteó las siguientes consideraciones: 1. Reconoció que entre las partes se celebró un contrato de cuentas en participación respecto del establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA, en el cual se pactó que, en caso de surgir diferencias contractuales, éstas serían resueltas por un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.
Afirmó que, a través de la demanda, el convocante, de manera habilidosa, pretende la restitución del inmueble donde funciona el establecimiento de comercio objeto del contrato de cuentas en participación, inmueble que no es materia del contrato referido y que nunca le fue entregado al demandado por los convocantes, toda vez que el mismo fue recibido materialmente de manos de la señora PAULA VICTORIA GÓMEZ, antes de la suscripción del referido contrato. 3.
Para acreditar que la entrega material del inmueble por parte de la señora PAULA VICTORIA GÓMEZ fue anterior a la suscripción del contrato de cuentas en participación con los convocantes, el apoderado aportó siete (7) recibos de pago de arriendo correspondientes a meses de 2013 y 2014, documentos de solicitud de visita de juzgados, y una denuncia y comparendo policivo, los cuales fueron incorporados a folios 048 a 078 del Cuaderno de Pruebas. 4.
Sostuvo que el tribunal de arbitramento es competente para dirimir las controversias entre las partes relacionadas con el contrato de cuentas en participación, pero que no puede decidir sobre hechos diferentes al contrato, en particular sobre el bien inmueble en el cual opera el establecimiento de comercio, el cual fue entregado al demandado por la señora PAULA VICTORIA GÓMEZ. 27 5.
Señaló que la parte actora no aportó al proceso arbitral el inventario de bienes, correspondiente al Anexo No. 1 del contrato de cuentas en participación. 6. Consideró que la única llamada a dirimir las controversias entre las partes, que no son objeto del contrato de cuentas en participación, es la jurisdicción ordinaria civil. 7. Advirtió que si el tribunal de arbitramento decidía sobre temas ajenos a su competencia, acudiría a las instancias debidas e incluso a la acción de tutela para hacer prevalecer el derecho de su poderdante. 8.
Finalmente, advirtió que si se permitían las "artimañas" de la parte actora se estaría incubando una nulidad sustantiva absoluta, lo que iría en desmedro del debido proceso, debiendo iniciar la parte convocante la correspondiente acción de restitución en los términos regulados en el Código General del Proceso. En relación con las pruebas aportadas por el apoderado de la parte convocada, junto con el escrito contentivo de los alegatos de conclusión, desde ya advierte el Tribunal que las mismas no serán tenidas en cuenta y que no se hará pronunciamiento alguno sobre las mismas, toda vez que éstas no fueron aportadas ni solicitadas dentro de la oportunidad procesal correspondiente (artículo 21 de la Ley 1563 de 2012).
Por su parte, el día 7 de septiembre de 2016, el doctor OSCAR HERNANDO JAIMES GERMÁN, en su calidad de apoderado de la parte convocante, radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un escrito contentivo de su alegato de conclusión (folios 264 a 266 del Cuaderno Principal), al cual tampoco se referirá el Tribunal de Arbitramento en el presente laudo, teniendo en cuenta que según el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, la presentación de los alegatos de conclusión debe realizarse en la audiencia señalada para tal fin, y es únicamente en el transcurso de dicha diligencia que la ley le confiere a los sujetos procesales la posibilidad de hacer entrega de un escrito de las alegaciones que hubieren sido formuladas oralmente en la respectiva audiencia. 28 Finalmente, mediante Auto No. 14 del 5 de septiembre de 2016 (folios 258 y 259 del Cuaderno Principal), el Tribunal señaló como día y hora para la realización de la audiencia de laudo, el 6 de octubre de 2016, a las 11:00 a.m. VIII.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Consideraciones procesales (i) Presupuestos procesales El presente Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer las diferencias surgidas entre las partes en la primera audiencia de trámite celebrada el día 2 de junio de 2016, tal como consta en el Acta No. 8 (folios 201 al 208 del Cuaderno Principal).
La anterior decisión en consideración a que i) la demanda después de subsanada cumplió los requisitos establecidos en las normas que regulan la materia; ii) las cuestiones a decidir son susceptibles de transacción; iii) se encontró demostrado el pacto arbitral que le da competencia al Tribunal; y, iv) que las partes son personas capaces y fueron debidamente representadas en el proceso.
Igualmente, en el momento procesal oportuno se siguió el procedimiento de nombramiento del árbitro único, quedando el Tribunal debidamente constituido sin que existiera discusión o reparo sobre este aspecto por las partes. Así las cosas, una vez adelantado el periodo probatorio y no encontrándose causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, el Tribunal está plenamente facultado para resolver de fondo la controversia que le fue planteada.
(ii) Competencia La competencia del Tribunal Arbitral se determina por la voluntad de las partes, pues son éstas quienes definen las controversias que se someten a su conocimiento. El 29 Tribunal no puede exceder esa competencia so pena de proferir un laudo incongruente. Ha dicho la jurisprudencia sobre la congruencia del laudo lo siguiente: "En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes.
Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Sí los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral.
"1 En el mismo sentido, se ha dicho: "Como aparece con el fallo proferido por la jurisdicción ordinaria, el laudo debe estar en armonía con la voluntad pretensíonal de las partes en litigio. (...) al paso que en la jurisdicción ordinaria el fallo extra petita se mide confrontando su parte resolutiva con las pretensiones aducidas en el libelo íncoatorío del proceso y en las demás oportunidades que la ley contempla, o con las excepciones propuestas por el demandado, la inconsonancía del laudo en el aspecto indicado se precisa no solo frente a las peticiones de los lítígantes sino además en presencia directa de sus voluntades acordadamente expresadas en el sentido de someter a los árbitros ciertas y determinadas controversias relacionadas con la interpretación, cumplimiento y desarrollo de un contrato (...)"2 Conforme con lo anterior, la competencia para este caso concreto se deriva, en primer lugar, del pacto arbitral celebrado entre las partes y, en segundo lugar, de la demanda y de las manifestaciones realizadas por las partes en los momentos procesales oportunos. Analizadas estas piezas procesales, así como las actuaciones de las partes a lo largo del proceso, el Tribunal concluye que cuenta 1 Consejo de Estado.
Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández. 2 Tribunal Superior de Bogotá, sala civil, sentencia de noviembre 28 de 1977, citada por Jorge Hernán Gil Echeverri en Nuevo Régimen de arbitramento - manual práctico. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 1999. Págs. 332 y 333. 30 con plena competencia para resolver las controversias a él sometidas, por las siguientes razones: En primer lugar, por cuanto la cláusula compromisoria pactada en el CONTRATO DE ASOCIACION O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN comprende todas las diferencias o controversias que pudieran surgir relacionadas con la ejecución del contrato que suscribieron las partes, sin que se evidencie limitación alguna establecida por ellas mismas sobre los asuntos que puede conocer el Tribunal Arbitral.
En segundo lugar, en la medida en que las pretensiones de la demanda están relacionadas con la ejecución del contrato celebrado por las partes, pues con ellas, en términos generales, se solicita declarar el incumplimiento del contrato, proceder a su terminación declarando los efectos consecuenciales que la terminación implique, y condenar al pago de unas sumas de dinero, sin que se observe el planteamiento de alguna pretensión por fuera del marco del contrato y de la cláusula compromisoria.
En tercer lugar, porque las diferencias puestas a consideración del Tribunal Arbitral son de libre disposición y por ende transigibles, tal y como se definió en el auto en que se admitió la competencia, lo que permite acudir al arbitraje para la solución del conflicto presentado. Sobre este punto conviene aclarar que es perfectamente posible someter a decisión de un tribunal arbitral la entrega o restitución de un bien, si el mismo es causa o consecuencia de la diferencia que sostienen las partes y que se somete a los árbitros y, por supuesto, si así se ha solicitado en la demanda, ya que no se trata de un asunto de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria.
En efecto, son numerosos los laudos arbitrales en los que los árbitros, debidamente facultados por las partes como en el caso que nos ocupa, han analizado pretensiones de entrega y restitución de bienes y, en algunos casos, han ordenado adelantar la restitución que corresponda, sin que esto implique una extralimitación de sus facultades.3 3 Así por ejemplo: Laudo Arbitral de 26 de febrero de 201 O, Tribunal de Arbitramento de Chevron Petroleum Company contra Fernando Rubio Fandiño y Carlos Guillermo Rubio Fandiño y el Laudo 31 En este orden de ideas, el Tribunal Arbitral está plenamente facultado por la ley y por las partes para entrar a analizar y decidir la pretensión de entrega formulada por la parte Convocante en la demanda puesto que, se reitera, las partes no establecieron límites en la cláusula compromisoria y no es un asunto de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria. 2.
Consideraciones sustanciales (i) El problema jurídico sometido al Tribunal Arbitral El problema jurídico planteado por las partes a este Tribunal Arbitral consiste fundamentalmente en establecer si la parte convocada incumplió el contrato de ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN celebrado entre ellas. Definido lo anterior, y en caso de una conclusión afirmativa, deberá analizar el Tribunal Arbitral si procede declarar la terminación del contrato, si la parte Convocante tiene derecho al resarcimiento de algún tipo de perjuicio y si es procedente ordenar la restitución de los bienes que la parte Convocante entregó a la Convocada.
Para el efecto, y antes de analizar las pretensiones propuestas, se analizará la naturaleza jurídica del contrato que celebraron las partes y se abordará el régimen aplicable a las acciones derivadas del incumplimiento contractual. (ii) La naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes Las partes titularon y denominaron su acuerdo como un CONTRATO DE ASOCIACIÓN o de CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, tal y como se evidencia a folio 01 del Cuaderno de Pruebas.
En la medida en que las dos definiciones utilizadas Arbitral de 15 de abril de 2009, Tribunal de Arbitramento de ExxonMobil de Colombia S. A. contra Fernando Rubio Fandiño y Carlos Guillermo Rubio Fandiño. 32 por las partes pueden generar confusiones, toda vez que la Asociación y las Cuentas en Participación tienen una regulación diferente a pesar de ser los dos contratos de colaboración, considera importante el Tribunal Arbitral analizar los elementos y obligaciones del Contrato que celebraron las partes con el objetivo de definir su marco regulatorio.
Sobre las cuentas en participación, dispone el artículo 507 del Código de Comercio lo siguiente: "La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo a rendir cuenta y dividir son sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida" De la anterior definición se colige que son elementos esenciales del contrato de cuentas en participación los siguientes: 1.
El aporte de las partes. 2. La celebración de una o varias operaciones mercantiles por una de las partes a su nombre y bajo su crédito personal. 3. La obligación de rendir cuentas. 4. La división de las ganancias o de las pérdidas entre los partícipes. Sobre este último elemento, algunos autores sostienen que el acuerdo por medio del cual una de las partes pacta y acepta no recibir utilidades de la participación, o en el que una de ellas asume completamente las pérdidas del negocio desnaturaliza el contrato de Cuentas en Participación4, existiendo entonces en ese caso un contrato diferente.
Así mismo, otros sostienen que "(...) si los socios ocultos se dan a conocer frente a terceros, (...), se desnaturalizaría la esencia del contrato"5 4 Abello Uribe Claudia y Aguilar Díaz Roberto. Asociación de Cuentas en Participación. Universidad Javeriana. 1987. 5 Peña Nossa Lisandro. Contratos Mercantiles. Nacionales e Internacionales. 3ra.
Edición. Pag.320. 33 Desde el punto de vista comercial6, la asociación es un contrato innominado de colaboración, en virtud del cual dos o más personas se unen para desarrollar un proyecto y distribuir unas utilidades, sin crear una persona jurídica. El contrato de Asociación como contrato innominado se relaciona o identifica con frecuencia con el denominado "Joint Venture", igualmente innominado y muy utilizado en transacciones internacionales, y que podría definirse de la siguiente forma: "(...) es la asociación de personas naturales o jurídicas, que se integran de manera temporal para realizar un objetivo en común, sin la necesidad de dar nacimiento a una nueva persona jurídica y a una propiedad conjunta, ya que cada uno de los miembros que pertenece a la integración conserva su autonomía jurídica y económica" 7 Elemento diferenciador de la Asociación frente a la Cuentas en Participación es que en la primera no hay una parte que se repute dueña exclusiva del negocio ante terceros, sino que todas las partes de la asociación son conocidas por el público en general e incluso pueden obligarse solidariamente.
Ahora bien, del contrato celebrado de las partes se desprenden algunos aspectos y cláusulas que conviene resaltar, en la medida en que son útiles para determinar la naturaleza del contrato. Estos aspectos son los siguientes: 1. En la cláusula primera se indicó que las actividades mercantiles a desarrollar se darían a conocer ante terceros como propias de los Asociados no gestores, es decir de los aquí demandantes. 2.
A lo largo del contrato se utiliza indistintamente la expresión GESTOR o ADMINISTRADOR para identificar al señor EDWIN FERNANDO NUÑEZ SANCHEZ, aquí demandado. 6 Con esta expresión se busca dejar fuera de análisis la asociación como persona jurídica sin ánimo de lucro y los esquemas de asociación petroleros y derecho público. 7 Peña Nossa Lisandro.
Contratos Mercantiles. Nacionales e Internacionales. 3ra. Edición. Pag. 408. 34 3. En la cláusula tercera las partes pactaron un esquema de remuneración a favor de los demandantes mínimo y fijo de un millón cuatrocientos mil pesos ($1.400.000.oo), pagadero mensualmente por el demandado con independencia de los ingresos, utilidades y pérdidas del negocio.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Arbitral llega a las siguientes conclusiones que le servirán de guía y sustento para la solución de la controversia planteada: 1. El contrato celebrado entre las partes no es un contrato de Cuentas en Participación, en la medida en que los propietarios o Asociados no gestores (los acá convocantes) no participaron en el contrato de forma oculta, sino que, por expresa disposición, se reputaron propietarios ante terceros. 2.
No se desprende del contrato que los Asociados no gestores participen o vayan a participar de las pérdidas del negocio, pues como se estipuló en el mismo contrato, el pago de la remuneración mínima pactada se debía con independencia de los buenos o malos resultados del negocio, debiendo ser asumido ese pago por el Gestor o Administrador acá demandado. 3.
El contrato celebrado por las partes, a juicio del Tribunal arbitral, se asemeja entonces más a un contrato de Asociación, también de colaboración, que a un contrato de Cuentas en Participación. 4. La calificación de la relación jurídica de las partes como Asociación y no propiamente como de Cuentas en Participación no desvirtúa el contenido ni la validez de las cláusulas pactadas, pues en ninguna de ellas se observa un pacto en contra de alguna norma imperativa que, por ende, involucre y afecte el orden público.
(iii) Las acciones derivadas del incumplimiento contractual Por regla general, el incumplimiento contractual permite al acreedor cumplido ejercer una de dos acciones: la acción resolutoria del contrato, o la acción de 35 cumplimiento por medio de la cual se busca hacer efectiva la obligación que se considera incumplida. Por su naturaleza estas dos acciones son excluyentes, pues mientras la primera busca la terminación del contrato, con la segunda se busca mantener el contrato haciéndose efectivas sus obligaciones.
Sobre el punto, dispone el artículo 870 del Código de Comercio, lo siguiente: "En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorias" El ejercicio de una u otra acción es decisión del demandante.
Ahora bien, tanto la resolución como la terminación del contrato tienen como objetivo poner fin al vínculo jurídico existente por el incumplimiento de alguna de las partes; no obstante, en los contratos de ejecución sucesiva o también llamados de duración, como el que nos ocupa, en estricto sentido opera la terminación del contrato y no la resolución, pues no todos los efectos del contrato se pueden deshacer y retrotraer al momento previo de su celebración, es decir al estado anterior a la celebración del contrato.
Por el contrario, en contratos de ejecución instantánea se habla de resolución del contrato. Al respecto ha dicho la Corte: "He aquí el sentido de la terminación, aplicable de preferencia a los contratos de tracto sucesivo, ejecutorios, por oposición a ejecutados, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas. No así la resolución judicial.
Por esta el contrato cesa para lo futuro; se extingue retroactivamente desde su nacimiento; (...) se tiene la convención por no celebrada (...) La resolución obra doblemente sobre el contrato: para lo futuro, quitándole su fuerza; para lo pasado, deshaciendo sus efectos, La cesación únicamente produce el primer resultado (... )"8 8 Corte Suprema de Justicia. Sentencias de noviembre 26 de 1935 y abril 26 de 1955. 36 Ahora bien, la naturaleza de los perjuicios a solicitar por el incumplimiento del deudor cambia en función del tipo de acción que ejerce el demandante; si la acción ejercida es la resolutoria o la de terminación del contrato, el acreedor tiene derecho a solicitar perjuicios compensatorios, es decir, aquellos que remplazan la prestación incumplida, mientras que, si la acción ejercida busca el cumplimento del contrato, simplemente puede demandarse el perjuicio moratoria, es decir, aquél que resarce la demora en el cumplimiento de la obligación. Sobre el particular, Jorge Suescún Melo ha manifestado lo siguiente: "El artículo 870 del Código de Comercio se refiere a la existencia, en todos los contratos bilaterales, de la llamada condición resolutoria tácita, que opera en caso de mora de uno de los contratantes, en cuyo caso la otra tiene la doble alternativa de demandar la resolución del contrato, o su terminación (si se trata de contratos de ejecución sucesiva) con indemnización de perjuicios compensatorios, o de exigir que se cumpla la obligación pactada, más indemnización de perjuicios mora torios.
(...) La Corte Suprema de Justicia al respecto ha manifestado que el acreedor de una determinada obligación optará por pedir su cumplimiento, es decir, el objeto debido más reparación por mora, cuando aún conserva interés en que el deudor ejecute el objeto de la obligación tal como fue pactado; y escogerá demandar la resolución con indemnización compensatoria, es decir el precio de la cosa más indemnización moratoria cuando la cosa haya perecido o cuando no tenga ya interés en que ese objeto se ejecute. '19 Analizando las líneas precedentes ya en el caso concreto que acá se analiza, tenemos que de la lectura de las pretensiones de la demanda el Convocante optó por ejercer la acción que busca la terminación del contrato por el supuesto incumplimiento de la parte Convocada y no la acción de cumplimiento.
Ahora bien, entiende e interpreta el Tribunal Arbitral que, aun cuando la pretensión primera principal se refiere a resolución y posteriormente a terminación, la intención de la convocante es ponerle fin al vínculo existente con la Convocada, sin que la indebida 9 Suescún Melo Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Contemporáneo.
Tomo l. Bogotá, Legis, 2005. Pags. 48 y 49. 37 nominac1on de la figura trunque por sí sola lo pretendido10; por lo demás, nada distinto podría concluirse de la ejecución sucesiva que caracteriza el contrato celebrado por las partes. 3. Análisis de las pretensiones Para el análisis de las pretensiones de la demanda, podemos dividirlas de la siguiente manera: En primer lugar, las relativas a la declaratoria de incumplimiento de la Convocada y terminación del contrato; en segundo lugar, la relativa a la entrega de los bienes cuya tenencia está en cabeza de la parte convocada y, por último, las de pago de sumas de dinero.
(i) Las pretensiones de incumplimiento y terminación del contrato El demandante denominó como pretensiones primera y tercera principales, las relacionadas con el incumplimiento y la terminación del contrato. La declaratoria de terminación del contrato implica la existencia de un incumplimiento de las obligaciones que pactaron las partes en el contrato, por una de ellas.
No obstante, es necesario anotar que no cualquier incumplimiento puede tener como consecuencia la terminación del contrato, pues ésta solamente puede darse frente a un incumplimiento trascendente que frustre el desarrollo y objetivo deseado y buscado con el contrato. Así, por ejemplo, la doctrina especializada ha afirmado sobre este punto lo siguiente: "Para que dé lugar a la resolución el incumplimiento ha de revestir cierta gravedad e importancia, ya que sería contrario a la buena fe, que debe 10 Sobre la labor interpretativa en materia de resolución y terminación del contrato ha dicho la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: "(...) la labor interpretativa que en relación con la demanda le compete a /os Juzgadores de instancia puede permitir/es, por una parte, colegir que, pese a haberse solicitado la "resolución" de un contrato, la reclamación elevada en verdad concierne con la "terminación" del mismo, en cuanto que por la naturaleza de los deberes de prestación asumidos por los contratantes no sea factible retrotraer lo ya dado o entregado, y, por otra, decidir en consonancia con ese entendimiento la respectiva pretensión (... )".
Sentencia de agosto 26 de 2011. M.P. Dr. Arturo Solarte Rodríguez. Expediente: 2002-007 38 presidir el desenvolvimiento de las relaciones contractuales, el que una parte solicitara una medida tan radical y rigurosa como es la resolución del contrato por infracciones de la otra parte que desempeñen un papel muy secundario dentro de la totalidad de la economía de la relación obligatoria bilateral.
"11 Por otra parte, mientras en el plano internacional se permite la terminación del contrato ante incumplimientos esenciales, tal y como lo establecen la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y los principios UNIDROIT, en el plano interno y específico del derecho colombiano se requiere que el incumplimiento se califique como grave.
Veamos a continuación si la parte Convocada incumplió el contrato y si dicho incumplimiento fue grave. Afirmó la parte Convocante que la parte Convocada no cumplió con ninguno de los pagos mínimos establecidos en el contrato, los cuales ascendían a la suma de Un millón cuatrocientos mil pesos mensuales ($ 1.400.000.oo). Al respecto conviene recordar, de un lado, que corresponde al Convocado demostrar que sí cumplió ya que estamos frente a una negación indefinida 12 que no requiere de prueba en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso y, de otro lado, que la culpa en el incumplimiento de obligaciones contractuales se presume; así las cosas, la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación radica en el sujeto pasivo de la misma.
En efecto, ha dicho sobre este particular la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: "(...) el incumplimiento de una obligación es un hecho antijurídico que por sí mismo entraña una culpa del deudor. De aquí que se haya dicho que ese incumplimiento constituye una presunción de culpa, presunción legal que el deudor puede destruir acreditando su diligencia o cuidado o el caso fortuito (...) "13 En el mismo sentido, el Doctor Arturo Sanabria Gómez, ha dicho: 11 Alvarez Vigaray Rafael.
La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento. Ed. Comares. Pag. 168 12 Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia de noviembre 3 de 1977. 13 Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia de diciembre 13 de 1962. 39 "Debe tenerse en cuenta que el incumplimiento del contrato hace que se presuma la responsabilidad (incluyendo los perjuicios) y que, en consecuencia, la parte incumplida tiene la carga de probar la ausencia de culpa según la clase de obligaciones de que se trate.
Es importante recordar que la Corte Suprema de Justicia de Colombia, al interpretar el artículo 1604 del Código Civil, ha dicho que la infracción del contrato, que es ley para las partes de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, supone y evidencia la existencia de la culpa de la contraparte que incumplió el contrato. Según esto, la jurisprudencia colombiana reconoce la existencia de una presunción legal, en la medida en que admite prueba en contrario, de culpa en cabeza del contratante que generó el incumplimiento.
"14 Conforme con lo anterior, en nuestro caso, la Convocada debía demostrar dentro del proceso la prueba del cumplimiento de sus obligaciones, lo cual no hizo. Por el contrario, obra en el expediente el acuerdo denominado Acta de Compromisos que suscribieron las partes el día 24 de diciembre de 2014 (Folios 38 a 42 del Cuaderno de Pruebas), el cual goza de plena validez para el Tribunal Arbitral al no haber sido tachado por la parte Convocada, en el cual se reseña el incumplimiento en los pagos por parte de la Convocada y se pacta un nuevo plazo para su cumplimiento, cumplimiento del cual tampoco hay prueba dentro del expediente.
Lo anterior es suficiente para tener por probado el incumplimiento de la parte Convocada. Pero además, vale la pena reseñar que la parte Convocada no tuvo ningún interés por demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, pues no contestó la demanda y no asistió al interrogatorio de parte ordenado por el Tribunal Arbitral, oportunidades en las cuales hubiera podido aportar elementos de prueba de su cumplimiento; de hecho, el incumplimiento también se deriva de la aplicación de los artículos 97 y 205 del Código General del Proceso, según los cuales la no contestación de la demanda 14 Sanabria Gómez Arturo, La resolución en el derecho colombiano. En: La terminación del contrato.
Universidad del Rosario. Pag. 153. 40 y la inasistencia al interrogatorio de parte traen como consecuencia dar por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, como ocurre en este caso con la manifestación de incumplimiento y la falta de pago de las obligaciones asumidas por la Convocada, realizada por el parte Convocante en la demanda.
Así las cosas, no hay duda para este Tribunal Arbitral que la parte Convocada incumplió la obligación contenida en la cláusula tercera del contrato de ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACION suscrito, que reza: "El esquema de retribución de las partes (sic) convienen inicialmente, siendo posible que en el transcurso del contrato se varíe mediante documento adicional integrante del presente, es el siguiente: EL GESTOR O ADMINISTRADOR pagará un valor neto de UN MILLÓN CUA TROC/ENTOS MIL PESOS MIC ($1'400.000) al final de cada mes.
Este valor es independiente de /os ingresos recibidos y de /as utilidades o pérdidas del negocio." Ahora bien, ¿califica este incumplimiento como grave? Sí. A juicio del Tribunal Arbitral el incumplimiento evidenciado fue grave, pues no solo era la contraprestación que esperaban recibir los Asociados no gestores a cambio del cumplimiento de sus obligaciones, sino que la misma era una prestación principal y nunca se cumplió; es decir, estamos ante un evento de incumplimiento total de la obligación que llevó a la parte Convocante a celebrar el contrato, lo cual configura un incumplimiento calificado.
Conforme con lo anterior, el Tribunal Arbitral declarará el incumplimiento de las obligaciones de la parte Convocada y la terminación del contrato de ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN desde la ejecutoria del laudo. Lo anterior aplica igualmente para el Acta de Compromisos suscrita el día 24 de diciembre de 2014, y así será declarado. 41 (ii} La pretensión de entrega En la segunda pretensión principal el demandante solicitó la entrega del inmueble y la devolución de los bienes muebles que se hallan en el establecimiento la Vida en Rosa.
Posteriormente en la subsanación de la demanda se identificaron por sus linderos y nomenclaturas los inmuebles que conforman el local cuya entrega se solicita. Sin duda, una vez declarada la terminación del contrato, la cual opera hacia futuro, se deshacen los efectos del contrato siendo procedente restituir lo que material y físicamente sea posible.
En este sentido, procede la entrega a los Convocantes de lo que ellos entregaron al Convocado. Ahora bien, con el fin de concretar la restitución pedida, debe el Tribunal Arbitral verificar qué se entregó y en qué condiciones. Del contrato suscrito entre las partes, particularmente de la cláusula séptima, se desprende que los Convocantes entregaron al Convocado la tenencia del inmueble en el cual funciona el establecimiento denominado la Vida En Rosa.
Así mismo, se deduce de las consideraciones del contrato que el establecimiento estaba en funcionamiento, lo que hace presumir que fue entregado con todos los elementos que lo conforman según lo dispone el artículo 516 del Código de Comercio, esto es con mercancías en inventario, mobiliario, uso de enseñas y nombres comerciales, entre otros.
En cuanto a la identificación del local, teniendo en cuenta que en el contrato se indicó que el inmueble queda ubicado en la calle 12 C No. 4-38 de la ciudad de Bogotá pero que en la subsanación de la demanda se dijo que la nomenclatura del local era la calle 14 No. 4-32, 4-34 y 4-38, y que en el certificado expedido por la cámara de comercio del establecimiento de comercio (Folio 43 del Cuaderno de Pruebas), así como en el contrato de cesión de establecimiento aportado por el Convocante CARLOS EDUARDO NARANJO FLOREZ en el interrogatorio de parte (Folio 44 del Cuaderno de Pruebas) aparece que la dirección del establecimiento es la calle 14 No. 4-32 de la ciudad de Bogotá, el Tribunal Arbitral practicó una diligencia de inspección judicial con el fin de identificar plenamente el establecimiento y el inmueble que fue entregado al Convocante. 42 Conviene anotar que la diligencia de inspección judicial se adelantó sin la más mínima colaboración de la parte Convocada, la cual, a pesar de estar debidamente notificada y abrir todos los días entre semana el restaurante, según lo informó la testigo MARÍA BELLAUL GONZÁLEZ BUSTOS, no dio apertura al restaurante el día de la diligencia. Esta actuación se tendrá por el Tribunal como un indicio grave en contra de la parte Convocada al tenor de lo dispuesto en el artículo 238 numeral 2 del Código General del Proceso.
De la diligencia de inspección judicial adelantada, se tiene lo siguiente: 1. Que el establecimiento de comercio la Vida en Rosa funciona en la Calle del Socorro. Esta calle es la 12 C de la actual nomenclatura urbana y es la antigua calle 14 de la ciudad de Bogotá. 2. Que el establecimiento la Vida En Rosa funciona sobre la Calle del Socorro y tiene ingreso al público por los números 4-34 y 4-38, a través de dos puertas. 3.
Que el establecimiento de comercio ubicado en la calle del Socorro No. 4-34 y 4-38 es administrado por el señor EDWIN FERNANDO NUÑEZ, acá convocado, según la manifestó la declarante MARIA BELLAUL GONZALEZ BUSTOS en el minuto 9:40 de la diligencia de inspección judicial. Ahora bien, de los planos aportados con la subsanación de la demanda por la Convocante, analizados de forma conjunta y sistemática con la diligencia de inspección judicial, se tiene que el local en el cual funciona el establecimiento está conformado por la unión de tres inmuebles que son: el local que tiene ingreso por el número 4-34 de la Calle del Socorro, el local que tiene ingreso por el numero 4-38 y el consultorio o apartamento 101, unido a los locales anteriores y el cual tiene acceso por cualquiera de las nomenclaturas citadas.
Los linderos de estos inmuebles se encuentran en la Escritura Pública No. 5775 del 15 de julio de 1994, otorgada en la Notaría Veintiuna de Bogotá (folios 016 al 021 del Cuaderno de Pruebas) 43 Así las cosas, el Tribunal Arbitral ordenará la restitución del local en el que funciona el establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA, el cual se encuentra conformado por tres inmuebles que tienen su ingreso por la Calle del Socorro (actual 12C antes 14) No. 4-34 y 4-38 de la ciudad de Bogotá, alinderados según aparece en la Escritura Pública mencionada.
Ahora bien, sería procedente ordenar la devolución del establecimiento de comercio en las condiciones que se recibió, aunque la parte Convocante solamente solicita es la devolución del mobiliario asociado a ese establecimiento, por lo que así se dispondrá. (iii) Las pretensiones de pago Como consecuenciales de la pretensión primera y segunda principal, el Convocante solicita el pago de las prestaciones debidas desde agosto de 2014 y hasta la fecha del laudo con sus respectivos intereses, de conformidad con las ventas realizadas en el establecimiento y lo pactado en la cláusula tercera y, en subsidio de lo anterior, al pago de la suma de Un millón cuatrocientos mil pesos mensuales ($1.400.000.oo) desde agosto de 2014 hasta la fecha del laudo.
Así mismo, en una nueva pretensión tercera principal el Convocante solicita se le indemnicen los perjuicios por la no entrega del inmueble. Al respecto el Tribunal Arbitral considera lo siguiente: La parte Convocante en las pretensiones consecuenciales busca el reconocimiento de unas sumas de dinero con ocasión de la terminación del contrato derivado del incumplimiento sufrido.
No es clara la pretensión en establecer si el reconocimiento de esas sumas de dinero se solicita a título de cumplimiento del contrato o como indemnización de perjuicios. Ahora bien, como de la terminación del contrato solamente se pueden generar perjuicios compensatorios, tal y como se desprende del artículo 870 del Código de Comercio, haciendo una interpretación favorable de la demanda entiende el Tribunal Arbitral que las sumas de dinero pedidas se realizan a título de perjuicios, 44 y no como cumplimiento del contrato pues, dicho sea de paso, esta pretensión sería contradictoria con la terminación solicitada y decretada.
Entrando analizar las pretensiones consecuenciales de la forma indicada, no duda el Tribunal Arbitral que la falta de pago de las sumas acordadas por la Convocada ha causado un daño a los Convocantes, no obstante esa cuantificación no puede hacerse conforme se solicita en la pretensión primera consecuencia!, pues a pesar que en la demanda y en los interrogatorios de parte los Convocantes afirmaron que habían pactado como pago un porcentaje de las ventas netas del establecimiento (10%), lo cierto es que el Tribunal Arbitral no encuentra ese pacto en el contrato y tampoco puede deducirlo del silencio de la parte Convocada.
Así las cosas, a título de indemnización de perjuicios el Tribunal Arbitral ordenará el pago de la remuneración que no fue pagada desde el momento de la celebración del contrato hasta la fecha del laudo, esto es, desde agosto de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016, en la medida en que durante ese tiempo la parte Convocante no ha podido darle un uso distinto a su local.
No se condena hasta el momento específico del laudo pues conforme con el contrato los pagos debían hacerse a final de mes (Cláusula Tercera), ni tampoco a pagos posteriores porque no fueron solicitados. El pago se ordenará sin intereses de mora, pues esta es una pretensión típica de perjuicio moratoria más no compensatorio. De este modo el tribunal Arbitral condenará la parte Convocada al pago de Treinta y nueve millones doscientos pesos ($39'200.000.oo).
En cuanto a la pretensión tercera (repetida) relacionada con el reconocimiento de perjuicios por la no entrega del inmueble, se negará, en la medida en que no es una obligación incumplida a la fecha. La pretensión quinta no es propiamente una pretensión, por lo que el Tribunal Arbitral se releva de su análisis. Por último, se condenará en costas a la parte Convocada. 45 (iv) Excepciones La parte Convocada no presentó excepciones de mérito.
No obstante el tribunal estudió la totalidad del asunto planteado verificando si podía presentar alguna excepción que truncara total o parcialmente las pretensiones de la demanda. En desarrollo de lo anterior fueron desestimadas algunas de las pretensiones de la demanda. 4. Costas y su liquidación La Convocada será condenada en costas por haber sido vencida en juicio al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.
En este sentido deberá asumir el costo total del presente tribunal de arbitramento. Se fijan como agencias en derecho la suma de Dos salarios mínimos mensuales vigentes, los cuales equivalen a la suma de Un millón trescientos setenta y ocho mil novecientos ocho pesos ($1 '378.908,oo) La siguiente es la liquidación de costas y agencias que debe asumir la Convocada: CONCEPTO MONTO Honorarios árbitro único (sin IVA) $2.451.543,90 Honorarios secretario (sin IVA) $1.225.771,95 Gastos Centro de Arbitraje (sin IVA) $1.225.771,95 IVA $392.247,02 Aaencias en Derecho $1.378.908,00 TOTAL $6 '67 4.242,82 IX.
DECISIÓN Teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las diferencias entre CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, como parte convocante, y EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ, como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 46
RESUELVE
Primero: DECLARAR la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y tercera principales, y la subsidiaria de la consecuencia! de las pretensiones primera y segunda principal formuladas en la demanda presentada por los Convocantes CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ. Segundo: DAR POR TERMINADO, a partir de la fecha, el contrato de ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN suscrito entre las partes el día 4 de agosto de 2014 en razón al incumplimiento de la parte Convocada.
Tercero: DAR POR TERMINADO, a partir de la fecha, el Acta de Compromisos suscrita el día 24 de diciembre de 2014. Cuarto: ORDENAR al señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ restituir a los Convocantes CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, el inmueble ubicado en la Calle del Socorro (antes calle 14 y actualmente calle 12 C) No. 4-34 y 4-38 de la ciudad de Bogotá, el cual está conformado e identificado de la forma que se indicó en las consideraciones del laudo y cuyos linderos reposan en la Escritura Pública No. 5775 del 15 de julio de 1994.
La restitución deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo. Quinto: ORDENAR al señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ restituir a los Convocantes CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ, el mobiliario del establecimiento de comercio LA VIDA EN ROSA, el cual recibió con ocasión de la celebración del contrato que se da por terminado.
La restitución deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo. Sexto: CONDENAR al señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ a pagar a los Convocantes CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL 47 PESOS ($39'200.000.oo). El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.
Séptimo: CONDENAR al señor EDWIN FERNANDO NÚÑEZ SÁNCHEZ a pagar a los Convocantes CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ y MANUEL GUILLERMO ESTRADA FLÓREZ la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($5'295.334.oo) por concepto de costas y la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHO PESOS ($1 '378.908,oo) por concepto de agencias en derecho.
El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo. Octavo: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Noveno: DECLARAR causada la parte restante de los honorarios del árbitro y del secretario y disponer su pago. Décimo: DISPONER que en firme este laudo se entregue el expediente del presente proceso al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de conformidad con el Reglamento del citado Centro.
Décimo primero: EXPEDIR por secretaría copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes con las constancias de ley. Notifíquese y cúmplase, '-.Y· V ~co\J ~. f HÉCTOR MAURICIO ~NA CASAS Árbitro Único MEZ DÍAZ