Distribuciones Y Posicionamiento Saga S.A. vs Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil tres (2003) CAPITULO 1 1.1 Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de diciembre de 2001, la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. formuló una demanda arbitral contra la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. 1.2 El pacto arbitral En el presente caso el pacto arbitral obra en la Cláusula 25, de un documento denominado “CONTRATO CANAL DE COMERCIALIZACIÓN TARJETA AMIGO COMCEL 18/07/97”, suscrito el veintiuno (21) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), que obra a folio 13 del Cuaderno de Pruebas número 1 del expediente.

En efecto, en dicha cláusula se dispone: “Cláusula 25: Arbitramento Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; la organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; el Tribunal decidirá en derecho; el Tribunal tendrá su domicilio en el lugar de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.”

ANTECEDENTES Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2 La cláusula antes transcrita fue modificada por las partes, mediante documento de fecha 17 de junio de 2001 y que obra a folios 111 y 112 del cuaderno principal número 1, en los siguientes términos: “1.- Se ratifica la intención de las partes de tramitar el arbitramento siguiendo las reglas, procedimientos y tarifas de honorarios del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. “2.- La modificación de la cláusula compromisoria consiste en que los tres (3) árbitros encargados de dirimir el conflicto serán designados de común acuerdo entre las partes de la lista de árbitros inscritos en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, en lugar de lo estipulado en la Cláusula 25 del Contrato que establece que dicha designación será efectuada por la Cámara de Comercio de Bogotá. “3.

Se ratifica lo acordado en la Audiencia de Conciliación celebrada el 11 de junio de 2002, para que en caso de no llegarse a un acuerdo total o parcial antes del día 19 de junio de 2002 inclusive, en relación con la designación de común acuerdo de los tres (3) árbitros, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, procederá a efectuar la designación total o parcial en el sorteo de árbitros que se realizará el día martes 25 de Junio de 2002.” 1.3 Etapa prearbitral 1.3.1 Trámite inicial Tras la presentación de la demanda arbitral por parte de la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A., el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a admitirla y a correr traslado a la parte convocada, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, mediante providencia de fecha 31 de enero de 2002, notificada en el estado No. 10 del día 5 de febrero del mismo año, y personalmente al señor Isaac Alfonso Devis Granados en su calidad de apoderado de la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., el día 31 de agosto de 2001.

La sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. dio contestación a la demanda a través de apoderado, quien se pronunció sobre las pretensiones y los hechos de la demanda, formuló excepciones, y solicitó pruebas, según se mencionará más adelante. Posteriormente, la convocante, encontrándose dentro del término de traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda, mediante escrito Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3 radicado el 7 de mayo de 2002 ante el centro de Arbitraje y Conciliación, solicitó el decreto de pruebas adicionales.

Luego, mediante auto de fecha 10 de mayo de 2002, notificado en el estado No. 56 del 15 de mayo de 2002, el Centro de Arbitraje fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 22 de mayo siguiente. A la audiencia de conciliación comparecieron, el señor Luis Roberto Galán Puerto en su condición de Representante Legal de la sociedad convocante, su apoderado judicial, doctor Willian Javier Araque Jaimes; el Representante Legal de la convocada, señor Gerardo Muñoz, junto con su apoderado, doctor José Alejandro Bonivento, y el doctor Pablo Rey Vallejo, nombrado por el Centro de Arbitraje como abogado conciliador.

Después de un intercambio de opiniones, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la audiencia, a lo cual el Director del Centro accedió y fijó como fecha para continuarla el día 11 de junio de 2002, fecha en la cual las partes dejaron en claro la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la controversia. Finalmente, el apoderado de la parte convocada, mediante escrito radicado el 14 de junio de 2002 ante el centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, modificó la solicitud de pruebas contenida en el escrito de contestación de la demanda en el sentido de aportar algunas de naturaleza documental y de solicitar que se oficiara a dos entidades de carácter oficial para que remitieran al expediente otros documentos. 1.3.2 Nombramiento de los árbitros De conformidad con lo pactado en el documento de fecha 17 de junio de 2001 que obra a folios 111 y 112 del cuaderno principal número 1, por medio del cual se modificó el pacto arbitral inicialmente contenido en la cláusula 25 del “CONTRATO CANAL DE COMERCIALIZACIÓN TARJETA AMIGO COMCEL 18/07/97” las partes, de común acuerdo, el 20 de junio de 2002 radicaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación un escrito en el que manifestaron su intención de designar como árbitros, a los doctores Jorge Cubides Camacho, Juan Pablo Cárdenas Mejía y José Francisco Chalela.

El Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4 Director del Centro de Arbitraje informó a los nombrados su designación, quienes aceptaron dentro del término legal. 1.3.3 Instalación del Tribunal El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal el día 24 de julio de 2002 a las diez de la mañana (10:00 A.M.) En la fecha y hora señaladas se inició la audiencia de instalación a la cual asistieron el señor Luis Roberto Galán Puerto, en su calidad de representante legal de la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A., los apoderados de las partes, y los doctores Jorge Cubides Camacho, Juan Pablo Cárdenas Mejía y José Francisco Chalela.

En dicha audiencia el Tribunal nombró como presidente del mismo al doctor Cubides Camacho, quien aceptó, y como secretaria a la doctora Anne Marie Mürrle, declaró legalmente instalado el Tribunal y fijó las sumas a cargo de las partes por concepto de honorarios para los árbitros, y la secretaria, gastos de funcionamiento y administración a favor del Centro de Arbitraje y Conciliación y protocolización, registro y otros, para ser canceladas por las partes dentro del término legal. 1.3.4 Sumas a cargo de las partes Según se mencionó antes, en la audiencia de instalación el Tribunal fijó las sumas necesarias para sufragar los gastos de funcionamiento.

Tanto la parte convocante, como la parte convocada consignaron oportunamente las sumas a su cargo. 1.4 Trámite arbitral 1.4.1 Las partes y su representación Las partes en el presente proceso son las siguientes: Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 5 Convocante: Es la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A., constituida por Escritura Pública 2751, otorgada el 9 de julio de 1997 en la Notaría Treinta y Seis de Bogotá D.C., su domicilio principal es la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el Presidente, Luis Roberto Galán Puerto, todo lo cual consta en el certificado sobre la existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 1 y 2 del Cuaderno de Pruebas número 1 del expediente.

Convocada: Es la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., constituida por Escritura Pública 588, otorgada el 14 de febrero de 1992 en la Notaría Quince de Bogotá D.C., su domicilio principal es la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el Presidente, Adrian Efrén Hernández, todo lo cual consta en el certificado sobre existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 55 y siguientes del Cuaderno Principal número 1 del expediente.

Las partes han comparecido al presente proceso arbitral representadas judicialmente por abogados según poderes especiales a ellos conferidos. 1.4.2 La demanda 1.4.2.1 Los hechos en los que se sustenta la demanda En la demanda se plantearon los siguientes hechos: El 21 de julio de 1997 en Santafé de Bogotá, Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. (“COMCEL” o la Convocada) y la Sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. (“SAGA” o la Convocante) firmaron un documento para consignar los términos del contrato que celebraron, a través del cual esta última sociedad asumió de forma exclusiva, en calidad de canal de comercialización, la obligación de vender en el mercado nacional la Tarjeta Amigo de COMCEL (el “Producto”) a su exclusivo costo y riesgo.

(en adelante el “Contrato”). Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 6 Según se estableció en la cláusula 4., la vigencia del Contrato sería de tres (3) años, contados a partir de su firma (21 de julio de 1997), con posibilidad de prórroga, sujeto a terminación anticipada según se estipuló en la Cláusula 14 del contrato, previo aviso escrito en ese sentido enviado con una antelación de tres (3) meses.

En la cláusula 14 del documento, las partes consignaron el catálogo expreso de los motivos de “Terminación anticipada” del contrato, así: “Cláusula 14. Terminación anticipada. No obstante cualquier disposición en contrario, cualquiera de las partes podrá terminar este contrato en cualquier momento mediante simple aviso escrito a la otra con una antelación de 90 días calendario es decir corridos y sin necesidad de requerimiento previo privado y judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial alguno, cuando ocurra entre otras una o más de las siguientes causales: (1)1 una infracción o una violación, o incumplimiento de las obligaciones, términos o condiciones de este contrato o de las instrucciones dadas por COMCEL en desarrollo del mismo.

(2) Teniendo en cuenta que el presente contrato ha sido suscrito por COMCEL en consideración a la calidad de las personas que actualmente controlan al Adquirente revendedor, la pérdida de control sobre la sociedad que suscribe el presente contrato en su calidad de Adquirente-revendedor, o la venta o transferencia bien sea voluntaria o que opere por ministerio de la ley, de las cuotas o de las acciones en la sociedad por parte de los actuales propietarios del Adquirente vendedor; constituye una justa causa para dar por terminado el presente contrato, (3) la iniciación por parte del Adquirente- revendedor de cualquier trámite concordatario, la iniciación involuntaria contra el Adquirente revendedor de un proceso de concordato o quiebra o de cualquier otro proceso o arreglo con acreedores relacionado con la insolvencia del Adquirente- revendedor, (4) la iniciación de un proceso ejecutivo, el embargo o secuestro de bienes del Adquirente-revendedor, (5) La entrega a COMCEL por parte del Adquirente-revendedor, de solicitudes de reembolso, devolución, reserva, descuento, bonificación u otro pago de COMCEL que no correspondan a la realidad, y la realización de operaciones ficticias por el Adquirente-revendedor tendientes a generar utilidades en su favor, o no previstas en este contrato.

(6) La condena al Adquirente-revendedor o a cualquier gerente, accionista, director o funcionario del Adquirente-revendedor, por cualquier autoridad judicial competente como resultado de la comisión de algún delito o violación de la ley, si a juicio razonable de COMCEL, dicha condena puede afectar en forma adversa el funcionamiento o las actividades del Adquirente-revendedor o tienda a ser dañina para la reputación y buen nombre (goodwill) de COMCEL o para la reputación del servicio;

(7) El deterioro de la situación financiera del Adquirente revendedor o de su reputación, que con posterioridad a la firma de este Contrato, en opinión de COMCEL, tienda a perjudicar la solvencia financiera o la capacidad del Adquirente-revendedor de pagar cualquier suma que éste le adeude a COMCEL. (8) La entrega a COMCEL por parte del Adquirente-revendedor de cualquier documento que contenga inexactitudes o falsedades;

(9) cualquier conducta o práctica por parte del Adquirente-revendedor que a juicio de COMCEL, resulte perjudicial para el buen nombre o la reputación de COMCEL o del Servicio. (10) La disolución del Adquirente-revendedor. (11) La oferta, venta, distribución, comercialización o gestión de mercadeo, directa o indirecta del cualquier servicio Competitivo, por parte del Adquirente-revendedor”. 1 Los paréntesis están fuera del texto original y se incluyen sólo para distinguir y numerar las causales de incumplimiento o de justa terminación del contrato.

“Un aviso o solicitud que se entregue personalmente se considerará recibido en la fecha de entrega ” Convinieron además las partes que dentro de los primeros 60 días de ejecución del contrato, mutuamente establecerían las ventas mínimas que SAGA se obligaría a cumplir mensualmente, reservándose COMCEL el derecho a modificar periódicamente éste número mínimo.

Primero. Al iniciar la ejecución del contrato, SAGA contaba con exclusividad para atender los canales de distribución asignados. Segundo. En el segundo semestre de 1998, COMCEL adquirió a OCCEL iniciando así su presencia en la región occidental de Colombia. De esta manera, SAGA amplió su cobertura empezando a distribuir la Tarjeta Amigo en Antioquia, Valle y el eje cafetero.

Tercero. El 19 de mayo de 2000, COMCEL a través de su Gerente de Distribución y Ventas Prepago, confirmó a SAGA la entrega de la bonificación especial por el valor de $59’525.000. Esta bonificación la recibió como incentivo por el promedio de compras mantenidas por SAGA a lo largo de los meses anteriores. Cuarto. El 28 de agosto de 2000, COMCEL certificó, por solicitud de Bayer, que SAGA era distribuidora de la tarjeta prepagada Amigo desde el mes de julio de 1997 demostrando “un alto nivel de responsabilidad y profesionalismo en toda su actividad comercial y hasta el momento se encuentra al día en todas sus obligaciones.” Quinto. Mediante comunicación recibida el 5 de septiembre de 2000, COMCEL, a través de su Vicepresidente Comercial, agradeció a SAGA “ por la labor realizada hasta la fecha en la gestión de distribución y venta de la Tarjeta Amigo, con lo cual hemos obtenido resultados muy satisfactorios donde nos mantenemos como líderes indiscutibles en el mercado colombiano destacándose como el producto de más alta penetración.” Adicionalmente, COMCEL estableció una clasificación que tendría en cuenta para aplicar la escala de descuentos que regiría a partir del 1º de septiembre y hasta el 31 de diciembre de 2000.

De acuerdo con el promedio mensual de compras mantenido por SAGA esta sociedad fue clasificada, como Mayorista con un descuento especial del 36%. Sexto. En la misma comunicación señalada en el punto anterior, COMCEL estableció una serie de disposiciones que debían cumplir los distribuidores de la Tarjeta Amigo para poder acceder a una mejor escala de clasificación. A través de estos requisitos, COMCEL reafirmó su intención de restringir el margen de descuento autorizado para los diferentes canales de distribución. Además, COMCEL previó una nueva sanción para quienes incumplieran con la escala de descuentos fijada afirmando que se abstendría de despachar la mercancía. Séptimo. El 4 de septiembre de 2000, el Vicepresidente Comercial de COMCEL, dando alcance a su comunicación del 28 de agosto del mismo año, informó a SAGA los descuentos financieros por pronto pago autorizados por la Vicepresidencia Financiera de COMCEL.

Octavo. En carta enviada el 17 de octubre de 2000 por el Gerente de SAGA al Vicepresidente Comercial de COMCEL, en relación con la reunión sostenida el 29 de septiembre del mismo año, en la que, entre otras, se acordó aceptar pagos de facturas hasta con 180 días, aplicar un descuento del 38% y conceder una bonificación especial y confidencial a SAGA por exclusividad Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8 y volumen que equivaldría al 2% sobre el valor de venta al público de las tarjetas compradas por SAGA durante el año 2000, bonificación que se cancelaría en productos que se despacharían en enero de 2001.

Así mismo, se acordó que la mercancía facturada permanecería bajo la custodia de COMCEL hasta que SAGA la necesitara, momento en el que se despacharía inmediatamente. Por lo tanto, la factura se produjo sin entrega física de la mercancía. En esta misma comunicación SAGA confirmó que todos los demás términos y condiciones para las compras efectuadas a COMCEL se regirán por los previsto en el contrato de suministro actualmente vigente entre SAGA y COMCEL.

Noveno. El día 31 de octubre de 2000, COMCEL certificó a la Secretaría de Hacienda de Bogotá que SAGA es distribuidor de COMCEL desde el mes de julio de 1997 y hasta la fecha se encuentra al día en sus obligaciones. Décimo. En carta del 10 de Noviembre de 2000, COMCEL le certificó a la DIAN que SAGA tiene con COMCEL “una relación contractual de más de dos años desempeñándose como el principal distribuidor de la tarjeta prepagada Amigo”.

Adicionalmente, certificó que SAGA había “demostrado un alto nivel de responsabilidad, tanto en su labor de distribución, como en el cumplimiento de las obligaciones de pago con Comcel”. Undécimo. El día 2 de enero de 2001, el señor Mauricio Leyva Arboleda, vicepresidente Comercial de COMCEL le comunicó por escrito a SAGA las nuevas políticas comerciales de la tarjeta amigo, principalmente la reducción de los descuentos, quedando modificado totalmente el esquema de descuentos implementado durante el año 2000.

En la carta enviada, COMCEL agradece a SAGA “por la excelente labor realizada durante el año 2000 en el cual logramos resultados incrementales por más de un 100% con relación al año de 1999 y cumplimiento de presupuesto del 121% con respecto al año inmediatamente anterior.” Adicionalmente, incluyó el ejemplo de la forma como se liquidarían las bonificaciones trimestrales para los siguientes cuatro trimestres, esto es, para el año 2001.

Duodécimo. El día 12 de enero de 2001, COMCEL remitió a SAGA los presupuestos para el primer trimestre de 2001 de las regionales Occidente-Valle, Occidente-Antioquia, Occidente-Eje, Oriente-regional y Oriente, y le confirma en cada una de las cartas que (i) a partir de este año entregará una bonificación del 2% trimestral por el cumplimiento del 100% del presupuesto de compras (ii) la bonificación será acumulada por cumplimiento si se cumple el presupuesto de cada trimestre, conforme a la relación que hace para los siguientes cuatro trimestres, esto es, para el año 2001.

Decimotercero. El 29 de enero de 2001, COMCEL certificó, por solicitud de Sony Music, que la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA venía siendo distribuidora de la tarjeta prepagada Amigo desde el mes de julio de 1997 demostrando “un alto nivel de responsabilidad y profesionalismo en toda su actividad comercial y hasta el momento se encuentra al día en todas sus obligaciones.” Decimocuarto. El día 26 de enero de 2001 se celebró una reunión entre los representantes legales de la Convocante y la Convocada, Señores Wally Swain y Luis Galán, respectivamente, a la cual asistieron también los señores Mauricio Leyva, Héctor Buitrago, Alvaro Giraldo y María Elena García, con el fin de tratar varios temas atinentes a la relación contractual existente entre las partes.

Decimoquinto. En referencia a dicha reunión, el Gerente de SAGA remitió al gerente de COMCEL una carta de fecha 12 de febrero de 2001, en la cual SAGA consignó expresamente que luego cumplido el plazo inicial de tres años pactado, (21 de julio de 1997 a 21 de julio de 2000), el contrato continuó ejecutándose ininterrumpidamente en los términos y condiciones pactados, razón por la cual consideró que la vigencia del contrato se había prorrogado en los mismos términos y condiciones acordados inicialmente por las partes.

Decimosexto. SAGA sustentó su entendimiento sobre la prórroga del contrato en que (i) entre el 21 de julio de 2000 y la fecha de la carta citada, el contrato siguió ejecutándose sin solución de continuidad en los mismos términos iniciales; (ii) durante ese lapso SAGA hizo compras superiores a $8.000’000.000; (iii) la existencia de comunicaciones enviadas con posterioridad al 21 de julio de 2000 por COMCEL a la DIAN, a BAYER y a SONY S.A., en las cuales COMCEL Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9 reconoce y certifica de manera inequívoca que la relación contractual entre ésta y la Convocante se encontraba vigente.

Por todo esto, SAGA instó a COMCEL para que expresara su posición frente a la afirmación del señor Mauricio Leyva en el sentido de que para él el contrato no se encontraba vigente. Decimoséptimo. El día 14 de febrero de 2001, COMCEL entregó a SAGA las remisiones de mercancía correspondientes a la bonificación por compras del año 2000, por un valor facial de $385.801.852.oo.

Decimoctavo. El día 16 de febrero de 2001, SAGA envió carta a COMCEL manifestándole que conforme a los términos y condiciones establecidos en el contrato celebrado entre las partes, COMCEL no estaba facultada para modificar unilateralmente y sin el consentimiento de SAGA los márgenes de utilidad convenidos. Decimonoveno. En múltiples comunicaciones vía e-mail, que se intercambiaron entre el 14 y el 21 de febrero de 2001, el Representante Legal de SAGA se dirigió a COMCEL insistiendo en la necesidad de que le fuera despachada la mercancía pendiente correspondiente a la Orden de Compra # 174 del 17 de enero de 2001, que en razón de la negociación del 29 de septiembre de 2000 aún permanecía en las bodegas de COMCEL.

Por su parte, COMCEL respondió que se estaba contemplado la posibilidad de no despachar la mercancía por considerar que no estaban cumpliendo las instrucciones impartidas por COMCEL para el año 2001. Adicionalmente, SAGA manifestó su interés en aclarar las fechas de vencimiento de las facturas, de acuerdo con la negociación de septiembre 29 de 2000, así como su intención de cancelar las facturas restantes de acuerdo con la fecha de vencimiento negociada más un plazo adicional debido a la demora en el despacho de la mercancía. Vigésimo. Finalmente, sólo hasta el 22 de febrero de 2001 COMCEL entregó más de 900 millones de pesos en mercancía que permanecía bajo su custodia desde el año 2000.

La entrega final de la mercancía relacionada a la Orden Compra #174 se realizó el día 26 de febrero de 2001. Vigésimo primero. Mediante aviso escrito fechado el 22 de febrero de 2001, pero entregado a su destinataria el 26 de febrero de 2001, COMCEL le informó escuetamente a SAGA que “de conformidad con la cláusula 14 del contrato de la referencia suscrito entre Comunicación Celular S.A. –COMCEL S.A. y Distribuciones y Posicionamiento SAGA.

S.A., es intención de la compañía dar por terminado el mismo a partir del 23 de mayo de 2001.” Adicionalmente, COMCEL le recordó a SAGA que, “de acuerdo con lo establecido en la cláusula 15 del mismo contrato, a partir de la fecha de terminación SAGA S.A. deberá suspender de manera inmediata el mercadeo, la promoción y la venta de la Tarjeta Amigo.

Así mismo, deberá devolver a COMCEL S.A. toda la información, datos y materiales habían obtenido ninguna relacionados con el contrato.” (negrillas y subrayado del suscrito). Vigésimo segundo. En la carta de terminación, COMCEL no invocó alguna de las once (11) causales agrupadas en la Cláusula 14. del Contrato transcrita en el hecho segundo; cláusula que enumeró de modo taxativo los precisos y únicos casos pactados, con base en los cuales las partes podrían invocar unilateralmente la terminación del contrato “en cualquier momento”.

Vigésimo tercero. Si no fuera suficiente la omisión anterior para restarle eficacia al aviso de terminación, éste se dio en forma prematura e irregular y, por lo tanto también deviene en ineficaz, porque no se dio con la anticipación de NOVENTA DIAS ni de TRES MESES, prevista en las cláusulas 4., 14., y 21. del contrato. En efecto, entre el 26 de febrero de 2001, fecha de entrega personal del aviso de terminación, y el 23 de mayo de 2001 señalado por COMCEL para la terminación, no alcanzaron a transcurrir ni los noventa días calendario ni los tres meses pactados por las partes como lapso mínimo que debía transcurrir entre los dos eventos.

Vigésimo cuarto. El 27 de febrero de 2001, SAGA presentó a COMCEL la relación de las cuentas por pagar que aquella mantenía con COMCEL y con OCCEL. Finalmente, concluyó que el Estado de Cartera presentado por COMCEL no correspondía con la realidad por cuanto SAGA no sólo se encontraba al día con sus obligaciones frente a COMCEL, sino que había prepagado Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 10 más de $60 millones de acuerdo con el cronograma, razón por la cual manifestó que no existía justificación por parte de esta última para no despachar la Orden de Compra No. 175 A. Vigésimo quinto. SAGA remitió a COMCEL las siguientes órdenes de compra: OC-CM- 175A/2001 del 27 de febrero de 2001 y OC-CM-176/2001 del 2 de marzo de 2001.

Vigésimo sexto. En vista de que COMCEL no estaba cumpliendo con sus obligaciones bajo el contrato, SAGA la requirió mediante comunicación del 5 de marzo de 2001 para que le despachara la mercancía correspondiente a las órdenes de compra números OC-CM-175A/2001 del 27 de febrero de 2001 y OC-CM-176/2001 del 2 de marzo de 2001. Lo anterior, ya que hasta la fecha no había obtenido ninguna respuesta por parte de COMCEL a pesar de que el contrato aún se encontraba vigente, incluso bajo la perspectiva de esta última, según la cual había dado aviso, desde luego ineficaz, de su decisión de terminar anticipadamente el contrato a partir del día 23 de mayo de 2001.

Vigésimo séptimo. El 9 de marzo de 2001, SAGA le solicitó por escrito a COMCEL tener en cuenta que, tal como lo habían acordado en la negociación del 29 de septiembre de 2000, la mercancía facturada permanecería bajo la custodia de COMCEL hasta que SAGA la necesitara, momento en el que sería despachada inmediatamente, relacionando correctamente la remisión con las facturas.

También sostuvo que la última orden de compra (OC-174) había sido entregada parcialmente con una demora de 40 días que, además de haber generado efectos adversos en la rotación de la cartera de SAGA, debía ser tenida en cuenta al momento de verificar el plazo de la factura correspondiente. En esta misma fecha, SAGA manifestó a COMCEL que las facturas relacionadas con la negociación especial del 29 de septiembre de 2000 –los asuntos tratados en esa negociación se reúnen en la carta del 17 de octubre de 2000– no reflejaban la realidad de dicha negociación por las siguientes razones: las fechas de vencimiento y plazos de las facturas no estaban de acuerdo con la negociación, las remisiones relacionadas con las facturas no estaban totalmente recibidas, los números de las notificaciones se cambiaron sin comunicarle a SAGA y porque a pesar de que esta última había recibido mercancía sin promoción, no se habían efectuado aún los cambios según lo acordado.

Vigésimo octavo. En la misma comunicación mencionada en el hecho anterior, SAGA reiteró su solicitud de que efectivamente se incorporaran las observaciones realizadas al estado de cartera, con el fin de superar las inconsistencias en su información, razón por la cual suministró a COMCEL, una vez más, los comprobantes de consignación asociados a cada una de las facturas.

Así mismo, le solicitó a COMCEL tener en cuenta que, tal como lo habían acordado en la negociación del 29 de septiembre, la mercancía facturada permanecería bajo la custodia de COMCEL hasta que SAGA la necesitara, momento en el cual aquélla la despacharía inmediatamente, relacionando correctamente la remisión con las facturas. También sostuvo que la última orden de compra (OC-174) había generado una demora de 40 días que, además de haber producido efectos adversos a la rotación de la cartera de SAGA, debía ser tenida en cuenta al momento de verificar el plazo de la factura correspondiente.

Vigésimo noveno. Tal como aparece en correspondencia cruzada posteriormente entre las partes, se concluye que no ha existido acuerdo sobre la cuantía de las obligaciones a cargo de SAGA, ni sobre la oportunidad para el pago de las mismas. Trigésimo. El 30 de abril de 2001, SAGA radicó en COMCEL y esta recibió las órdenes de compra números 177, 178, 179, 180 y 181, remitidas con carta del 27 de abril de 2001, para que las tarjetas amigo fueran facturadas y entregadas en las diferentes ciudades del país donde operaba SAGA, de acuerdo con las cuotas de compra exigidas por COMCEL para los meses siguientes, teniendo en cuenta el presupuesto anual que había sido asignado a SAGA para el año 2001.

Las órdenes anteriormente mencionadas nunca fueron despachadas por COMCEL. Trigésimo primero. En comunicación de fecha 21 de mayo de 2001, recibida por COMCEL el 21 de mayo de 2001, el representante legal de SAGA, manifestó, como ya lo había hecho en anteriores oportunidades, que el contrato suscrito el 21 de julio de 1997 entre SAGA y COMCEL, con una duración inicial de tres años, había sido prorrogado tácitamente por las partes, es decir, que el contrato se encontraba vigente hasta el 20 de julio de 2003.

Trigésimo tercero. Así mismo, en la carta citada, SAGA manifestó que la decisión unilateral de COMCEL de reducir los porcentajes de descuento (margen de utilidad) de las tarjetas, así como el reiterado incumplimiento de COMCEL desde el mes de febrero de 2001 de su obligación de atender las órdenes de compra recibidas (los productos a los que se refieren las órdenes de compra OC-CM 177, OC-CM 178, OC-CM 179, OC-CM 180 y OC-CM 181), constituyen justa causa para que, de acuerdo con la cláusula 14 del Contrato, para terminar el contrato.

En consecuencia, SAGA decidió terminar unilateralmente el Contrato a partir del veinticinco (25) de agosto de 2001. Trigésimo cuarto. En diferentes oportunidades posteriores a la fecha que unilateralmente señaló para la terminación, y con claro quebranto de la buena fe contractual, COMCEL intentó invocar de manera retroactiva y a todas luces extemporánea, unos supuestos incumplimientos que no existían el 22 de febrero de 2001, fecha en que pretendió terminar el contrato, ni fueron invocados a la sazón. En efecto, el 23 de mayo de 2001, en respuesta a la carta referida en el numeral anterior, COMCEL mencionó que ella ya había decidido con anterioridad terminar el contrato.

Adicionalmente, se refirió, ahora sí, a las causales de la cláusula 14 del contrato, con base en las cuales supuestamente tomó su decisión: “la pérdida de control sobre la sociedad que suscribe el presente contrato en su calidad de Adquiriente-revendedor, por parte de los actuales propietarios del Adquiriente-revendedor; o la venta o transferencia, bien sea voluntaria o que opere por ministerio de la ley, de las cuotas o de las acciones en la sociedad por parte de los actuales propietarios del Adquiriente-revendedor ( )” Según afirmó COMCEL, la transferencia de acciones que se presentó en SAGA desde la suscripción de contrato hasta la fecha, sin contar con el conocimiento y la aceptación por parte de COMCEL, constituyó un incumplimiento de las condiciones contractuales.

Adicionalmente, sostuvo que al momento en el que ejerció la facultad de terminación (febrero 22 de 2001) SAGA se encontraba con la cartera vencida, lo cual constituye otro incumplimiento contractual. Trigésimo quinto. SAGA respondió a COMCEL a través de una carta enviada el 25 de mayo de 2001. En esta comunicación, SAGA reiteró que el Contrato terminaría en agosto de 2001, de acuerdo con el preaviso dado el 21 de mayo del mismo año, razón por la cual aún esperaba el despacho de mercancía pendiente.

Trigésimo sexto. El 4 de junio de 2001 el representante legal de COMCEL y el representante legal de SAGA y sus respectivos asesores legales se reunieron para buscar solución al conflicto suscitado, pero no hubo acuerdo. Con carta de esa misma fecha pero entregada a SAGA el día 6 de junio siguiente, COMCEL envió el acta de liquidación del Contrato Canal de Comercialización Tarjeta Amigo para que fuera firmada por SAGA.

Trigésimo séptimo. El 20 de junio de 2001, el representante legal de SAGA informó a COMCEL su desconcierto frente a la intención de ésta última de liquidar unilateralmente el contrato sin dejar posibilidad de modificación o acuerdo entre las partes. Así mismo, reiteró que el contrato se terminaría el 25 de agosto de 2001 e insistió en su intención de acordar una reunión para que personalmente se solucionaran las diferencias, así como para llegar a un acuerdo en torno a una indemnización de perjuicios en favor de SAGA en razón de la decisión por parte de COMCEL de terminar injustificadamente el contrato.

William, creo que esta carta se envió el mismo día que recibimos el acta. Trigésimo octavo. El 1º de agosto de 2001, SAGA suspendió las ventas de la Tarjeta Amigo de Comcel. Trigésimo noveno. La mercancía correspondiente a las órdenes de compra números OC- CM-175A, OC-CM-176, OC-CM-177, OC-CM-178, OC-CM-179, OC-CM-180, OC-CM-181, OC- CM-182, OC-CM-183, OC-CM-184, OC-CM-185, OC-CM-186, OC-CM-187, OC-CM-188, OC- CM-189, OC-CM-190, OC-CM-191, OC-CM-192, OC-CM-193, OC-CM-194, OC-CM-195, OC- CM-196 OC-CM-197, OC-CM-198, OC-CM-199, OC-CM-200, OC-CM-201, OC-CM-202, OC-CM- Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 12 203, OC-CM-204, OC-CM-205, OC-CM-206, OC-CM-207, OC-CM-208, OC-CM-209, OC-CM- 210, OC-CM-211, OC-CM-212, OC-CM-213, OC-CM-214, OC-CM-215, OC-CM-216, OC-CM- 217, OC-CM-218, OC-CM-219 nunca fue entregada por COMCEL S.A. Cuadragésimo. La terminación sin justa causa y prematura del contrato por parte de COMCEL, es ineficaz o cuando menos implica un incumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato.

En cualquier caso, la terminación del contrato comunicada por SAGA a COMCEL fue justa y amparada en los precisos pactos contenidos en la cláusula catorce del contrato. Por lo tanto, en cualquiera de dichos escenarios COMCEL debe pagar a SAGA el valor de los perjuicios que le causó. Cuadragésimo primero. Los perjuicios causados a SAGA por su concepto y cuantía se señalan en el siguiente cuadro: PERJUICIO VALOR PERJUICIO INTERESES TOTAL LIQUIDADO DEMORA ENTREGA MERCANCÍA 18.934.815 2.381.985 21.766.801 INVERSIONES COMPRA SOFTWARE 14.878.345 2.750.571 14.878.345 GASTOS LEGALES 13.168.706 1.497.717 14.666.423 NO DESPACHO ORDENES DE COMPRA 1.804.492.118 194.796.476 1.999.288.594 SOBRECOSTOS COMPRAS TARJETAS 102.019.830 9.791.396 111.811.225 COSTOS DESPIDO PERSONAL 40.429.945 2.508.359 42.938.304 UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR FUTURA 10.942.000.000 GOOD WILL 239.872.467 TOTAL PERJUICIO LIQUIDADO: $13.387.222.159 Cuadragésimo Séptimo. En el curso del proceso, SAGA demostrará cumplidamente el concepto y la cuantía de los anteriores perjuicios sufridos.” 1.4.2.2 Las pretensiones En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- DECLARAR que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., incumplió el denominado “Contrato Canal de Comercialización Tarjeta Amigo Comcel”, celebrado con la sociedad DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A. el día 18 de julio de 1997, cuyas cláusulas y condiciones fueron consignadas por las partes en el documento firmado por ambas el 21 de julio de 1997, porque aquella decidió terminarlo sin justa causa, prematura y unilateralmente, a partir del día 23 de mayo de 2001 mediante carta de fecha 22 de febrero de 2001, entregada a SAGA el día 26 de febrero de 2001” “SUBSIDIARIA: En subsidio de la anterior pretensión primera principal, solicito DECLARAR que el contrato celebrado entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y la Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 13 sociedad DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A. el día 18 de julio de 1997, cuyas cláusulas y condiciones fueron consignadas por las partes en el documento firmada por ambas el día 21 de julio de 1997, terminó por incumplimiento de COMCEL mediante carta de fecha 21 de agosto de 2001 entregada a su destinatario el mismo día.” “SEGUNDA: CONDENAR, como consecuencia de la pretensión primera principal o su subsidiaria, a la convocada COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo ordene, el valor íntegro de los perjuicios causados a SAGA, por concepto de Daño emergente, Lucro cesante y menoscabo del Good Will, cuya cuantía estimo en una suma no inferior a TRECE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL CIENTO CINCUENTA NUEVE PESOS ($13.387.222.159.oo) MCTE.

Que se encuentran tasados hasta la fecha de presentación de esta demanda y que discrimino de la siguiente manera por su concepto y cuantía:” PERJUICIO VALOR PERJUICIO INTERESES TOTAL LIQUIDADO DEMORA ENTREGA MERCANCÍA 18.934.815 2.381.985 21.766.801 INVESIONES COMPRA SOFTWARE 14.878.345 2.750.571 14.878.345 GASTOS LEGALES 13.168.706 1.497.717 14.666.423 NO DESPACHO ORDENES DE COMPRA 1.804.492.118 194.796.476 1.999.288.594 COBRECOSTOS COMPRAS TARJETAS 102.019.830 9.791.396 111.811.225 COSTOS DESPIDO PERSONAL 40.429.945 2.508.359 42.938.304 UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR FUTURA 10.942.000.000 GOOD WILL 239.872.467 TOTAL PERJUICIO LIQUIDADO $13.387.222.259 “TERCERA: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. al pago de los intereses causados entre la fecha de presentación de la demanda y el día en que se profiera el laudo sobre los perjuicios cuyo concepto se indica en la pretensión anterior, salvo sobre las utilidades futuras y el Good Willl” “CUARTA: ORDENAR a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A. el valor de las condenas impuestas, dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que se profiera el laudo arbitral que le ponga fin al proceso.

“QUINTA: CONDENAR a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A. el valor de los intereses comerciales moratorios liquidados sobre todas las condenas impuestas, en caso de que se abstenga de hacer el pago dentro de la oportunidad señalada en la pretensión anterior.” “SEXTA: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en costas de este proceso.” 1.4.3 Contestación a la demanda Respecto a las pretensiones, el apoderado de la parte demandada manifestó: “COMCEL se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

“La pretensión segunda, por ser consecuencial de una u otra de las anteriores, necesariamente está llamada a fracasar, al margen de las consideraciones sustanciales y probatorias que podrían hacerse acerca de los requisitos necesarios para estructurar la procedencia de aspiraciones de condena a perjuicios (existencia –con las connotaciones de ciertos y directos-, monto, etc).

“Las pretensiones tercera, cuarta y quinta, consecuenciales de la segunda recién reseñada, no pueden prosperar. “Desde luego, la pretensión sexta, de condena en costas, también fracasará. En cambio, deberá condenarse en costas a la parte convocante.” En cuanto a los hechos planteados en la demanda se manifestó: El hecho primero es cierto en cuanto a la celebración del contrato.

En cuanto a su objeto, contenido obligacional y regulación íntegra de la relación, me remito a su texto. El hecho segundo es cierto en cuanto a la regulación, en la cláusula 4 del contrato, de lo relativo a su vigencia, en los términos exactos del documento en que está consignada, al cual remito. El hecho tercero es cierto en cuanto a la regulación, en la cláusula 14 del contrato, de la hipótesis de terminación anticipada, en los términos precisos del documento en que está consignada, al cual remito.

La sola lectura de la estipulación advierte que la terminación anticipada podía provenir de “cualquiera de las partes”, y “en cualquier momento mediante simple aviso escrito a la otra parte con una antelación de 90 días calendario es decir, corridos, y sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial alguno ”.

Y aunque los motivos que sustentan la terminación unilateral comunicada por COMCEL a SAGA están comprendidos en las causales para el efecto señaladas en la citada cláusula 14, la estipulación en comento pone de presente que la terminación anticipada podía tener lugar ante la ocurrencia de “entre otras una o más de las siguientes causales ”, evidenciando el carácter no taxativo de las mismas.

El hecho cuarto es cierto en cuanto alude, en la cláusula 21 del contrato, al tópico relativo a los avisos que se requirieran bajo el contrato, advirtiendo que el supuesto esencial allí previsto estaba referido a que ellos se surtieran “por escrito”, independientemente de previsiones imperativas adicionales en cuanto a opciones o modalidades para su entrega.

La ejecución práctica del contrato, desarrollada de manera reiterada, uniforme y convergente, muestra que las partes surtían sus avisos mediante mecanismos escritos –según lo convenido- de diversa naturaleza, como correo electrónico, facsimil y fax, con plenos efectos legales, sin manifestar inconformidad o reparo alguno. En cuanto al hecho quinto, conviene remitir a la previsión contenida en el ordinal (vii) de la cláusula sexta del contrato, al que parece referirse la demanda.

En cuanto al hecho sexto, el asunto de la exclusividad fue materia de previsión desde la celebración del contrato en la cláusula 17, denominada por las partes, “Exclusividad a favor de COMCEL”. Cabe aclarar, que sobre el particular hubo modificación convencional posterior mediante otrosí fechado, según diligencia de autenticación de firma, el 15 de enero de 1998.

El hecho séptimo es cierto en cuanto a la adquisición de COMCEL respecto de OCCEL (personas jurídicas diferentes). También es cierto que SAGA ejerció actividades de Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 comercialización de la tarjeta amigo en las zonas geográficas que se especifican en el hecho.

El hecho octavo es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de mayo 19 de 2000, a cuyo contenido remito, el cual aclara el reconocimiento de la bonificación “como incentivo por las compras de SAGA de los últimos meses y como tal, no compromete a COMCEL en pagos futuros o bonificaciones adicionales a los márgenes estipulados en el contrato de distribución”.

El hecho noveno es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de agosto 28 de 2000, a cuyo contenido remito, advirtiendo que la certificación se emitió a petición de la convocante y reflejaba la situación a la fecha de su expedición, con base en las circunstancias conocidas por COMCEL en ese momento. Los hechos décimo y undécimo son ciertos en cuanto a la existencia de la comunicación fechada el 28 de agosto de 2000, a cuyo contenido remito, sin que sea del caso, por ahora, pronunciarse sobre las apreciaciones subjetivas que en dicho escrito hace el demandante.

El hecho duodécimo es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de septiembre 4 de 2000, a cuyo contenido remito, señalando que, conforme a lo pactado en el contrato, los descuentos por pronto pago no cobijaban cancelaciones realizadas con posterioridad a los 60 días siguientes a la facturación, las cuales implicaban mora de SAGA en el cumplimiento de sus obligaciones principales.

El hecho décimo tercero es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de octubre 17 de 2000, a cuyo contenido remito, y en cuanto a la reunión de septiembre 29 del mismo año, relacionada con una operación especial de venta de COMCEL a SAGA, con algunas condiciones diferentes a las previstas como regla general en el contrato. Al respecto es pertinente precisar: SAGA expresamente refiere a las compras del mes de “septiembre de 2000”, a “las condiciones comerciales aplicables a las compras del mes”, “reconfirma los términos y condiciones de esta compra especial” las cuales, por consiguiente, aplicarían única y exclusivamente a estas compras, y no a las anteriores ni a las posteriores.

El descuento a que refiere aplicaría de manera exclusiva a las compras del mes mediante nota débito “sobre lo facturado previamente durante el mes”. La facturación se haría –como se hizo- “en el mes de septiembre del año en curso”, y los plazos para el pago del “monto total de compra” se contarían, en la forma señalada en la aludida comunicación, según la cual “los plazos para el pago se cuentan a partir de la primera fecha de despacho y son los siguientes:” Primer 25% 90 días;

Segundo 25% 120 días; Tercer 25% 150 días; Cuarto 25% 180 días. Cabe anticipar que, de cualquier manera, para el día 22 de febrero de 2001 –fecha del aviso de terminación unilateral del contrato por parte de COMCEL-, SAGA se encontraba en mora de pagar parte del precio relativo a la referida compra especial, al igual que del precio vinculado a otras compras enmarcadas totalmente en las condiciones generales del contrato, no sujetas a convenio particular especial.

Finalmente, debe anotarse que en la carta C-1354 de 17 de octubre de 2000, SAGA expresamente acepta y reconoce “las nuevas condiciones comerciales del 36%”, es decir, las contenidas en las comunicaciones de 28 de agosto y 4 de septiembre de 2000 de COMCEL, en las que la calificó de mayorista con un 36% de descuento, originadas en el ejercicio de la prerrogativa contractual correspondiente.

Así, SAGA reclama “un descuento adicional del 1% sobre el valor facial de las tarjetas compradas en los últimos meses de agosto, ya que correspondían a las nuevas condiciones comerciales del 36% ”. Los hechos décimo cuarto y décimo quinto son ciertos en cuanto a la existencia de las comunicaciones de octubre 31 y noviembre 10 de 2000, a cuyo contenido remito, advirtiendo Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 16 que las certificaciones se emitieron a petición de la convocante y reflejaban la situación a la fecha de su respectiva expedición, con base en las circunstancias conocidas por COMCEL en cada momento.

El hecho décimo sexto es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de enero 2 de 2001, a cuyo contenido remito, advirtiendo que los ajustes o cambios en materias de descuentos, por razones vinculadas a aspectos como modificaciones en las políticas comerciales y/o la situación del mercado y/o la situación financiera de los actores en la operación –para citar algunas-, eran procedentes dentro de los parámetros contractuales convenidos.

De hecho, durante la ejecución anterior del contrato, sin mediar reproche o inconformidad de SAGA, se dieron ajustes o cambios en la materia anotada, en ejercicio de la prerrogativa contractual acordada, incluso favorables al adquirente-revendedor con relación a lo inicialmente convenido al respecto, con ausencia de capricho o arbitrariedad, y obedeciendo a realidades técnicas y económicas que involucraban la viabilidad y equilibrio en el desarrollo de la operación tanto para COMCEL, como para sus canales de distribución, los cuales, por razones de penetración en el mercado (volumen de ventas), podían mantener o mejorar sus márgenes de rentabilidad, con descuentos de compra nominalmente inferiores, procurando y/o garantizando, simultáneamente, la viabilidad financiera del negocio radicado en cabeza del operador.

El hecho décimo séptimo es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de enero 12 de 2001, a cuyo contenido –que no coincide exactamente con la referencia que de él hace el libelo- remito. El hecho décimo octavo es cierto en cuanto a la existencia de la certificación de 29 de enero de 2001, a cuyo contenido remito. Empero, debe anotarse que para la fecha de la certificación la cartera a cargo de SAGA presentaba mora, situación que, en su contenido objetivo, no se altera por la existencia de la citada comunicación. El hecho décimo noveno es cierto en cuanto a la celebración de la reunión. Sobre los circunstancias precisas en que ocurrió, sus asistentes y el contenido de lo acontecido, me estaré a lo que se pruebe en el proceso.

El hecho vigésimo es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de 12 de febrero de 2001, a cuyo contenido remito. Desde luego, las apreciaciones subjetivas plasmadas en el escrito en cuestión no alteran, en forma alguna, la realidad jurídica de la relación contractual, particularmente en lo relativo a su vigencia después del vencimiento del plazo inicial convenido; realidad jurídica que en cualquier caso descarta el planteamiento de vigencia del contrato hasta el 21 de julio de 2003, incluyendo el escenario propio de la normatividad particular aplicable a la relación contractual bajo examen según la propia calificación que sobre el particular hace la parte demandante.

El ordinal vigésimo primero contiene, no un hecho, sino una apreciación subjetiva del demandante sobre “su entendimiento” en materia de prórroga del contrato. Sin perjuicio del pronunciamiento relativo al hecho anterior (vigésimo), debe destacarse que las razones del entendimiento del demandante no sustentan, jurídicamente, ni por asomo, el planteamiento de vigencia del contrato hasta el 21 de julio de 2003.

En cuanto al ordinal vigésimo segundo, deberá estarse a la remisión No.80184108, anexa a la demanda. El hecho vigésimo tercero es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de 16 de febrero de 2001, a cuyo contenido remito, frente al cual basta, para efectos de la contestación, traer a colación el pronunciamiento efectuado respecto del hecho décimo sexto. El ordinal vigésimo cuarto contiene varias afirmaciones, de naturaleza diferente, frente a las cuales conviene puntualizar: Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 17 El demandante reconoce expresamente la utilización del correo electrónico (e-mail) como mecanismo empleado por las partes para pronunciarse sobre los tópicos vinculados a la ejecución contractual.

No era necesario “aclarar las fechas de vencimiento de las facturas, de acuerdo con la negociación de septiembre 29 de 2000”, ante la evidencia documental existente al respecto, ni era de recibo la conducta de SAGA sobre “su intención de cancelar las facturas restantes de acuerdo con la fecha de vencimiento negociada más un plazo adicional debido a la demora en el despacho de la mercancía”.

Las circunstancias anotadas no justifican, ni eliminan, la mora en que para la época estaba SAGA en el cumplimiento de sus obligaciones. En cuanto al hecho vigésimo quinto, COMCEL se estará al contenido de la remisión y entrega, aclarándo que dicha mercancía no se encontraba en custodia de COMCEL –la bodega en que se encontraba no es propiedad de COMCEL, ni era manejada por ella-, y reiterando que, según la comunicación precedente de SAGA, ésta se obligó a pagar el valor de la compra especial en la forma ya reseñada en aparte anterior de esta contestación. El hecho vigésimo sexto no es cierto en la forma en que está presentado.

COMCEL, mediante comunicación escrita de fecha 22 de febrero de 2001, dirigida a SAGA, enviada vía fax y recibida en la misma fecha –además de su remisión por correo el mismo 22 de febrero-, manifestó su decisión de dar por terminado el contrato, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 14 del mismo, y las facultades otorgadas por la ley para este tipo de contratos.

La comunicación en cuestión no contraviene, ni en su forma ni en su contenido, la voluntad contractual ni disposición legal alguna –sino que se ajusta a ellas-, hasta el punto que el propio representante legal de SAGA, en escrito del 5 de marzo siguiente, acepta plenamente su eficacia, sin salvedad ni reproche de ninguna natualeza, afirmando que “con el objeto de hacer absoluta claridad sobre el estatus de nuestra relación comercial con COMCEL S.A. es necesario anotar que, si bien es cierto que COMCEL S.A. ha decidido dar por terminado el contrato de distribución celebrado con SAGA S.A., esta terminación solamente se hará efectiva el día 23 de mayo de 2001 y, en consecuencia, hasta esa fecha nuestra relación comercial debe continuar ejecutándose en los términos y condiciones convenidos con ustedes”.

El hecho vigésimo séptimo no es cierto en la forma en que está presentado. Al respecto, también es pertinente aclarar y precisar: COMCEL, acorde con la normatividad aplicable, tenía la facultad legal y convencional para terminar unilateralmente el contrato, incluso, sin necesidad de invocar causal alguna. Aunque no existía obligación legal ni contractual de señalar, en el aviso de terminación, la(s) causal(es) que originaba la manifestación, y al margen de la potestad legal de terminación unilateral prevista para estos efectos, ello no significa, desde luego, la inexistencia de hechos que estructuran motivos previstos en la cláusula 14, ni que SAGA no tuviera conocimiento de los mismos, pues eran de su propio ámbito de actividad.

A la fecha del aviso de terminación, y en la época subsiguiente, se configuraba plenamente la circunstancia de incumplimiento de SAGA respecto de sus obligaciones de pago del precio de los bienes vendidos, y la concerniente a cambios en la propiedad y control de la sociedad (enajenación de acciones) con posterioridad a la celebración del contrato.

SAGA, en la comunicación de marzo 5 de 2001, antes citada, reconoce la eficacia y carácter vinculante de la terminación notificada, sin hacer salvedad o reparo alguno por el término del preaviso, ni por su contenido –ni siquiera manifiesta inquietud o solicitud de información de los motivos-. En todo caso, cabe advertir, para la época en que COMCEL tomó la decisión de dar fin al contrato, el desgaste y deteriro de la relación contractual, en el ámbito propio de la recíproca confianza, trato y disposición de ánimo requeridas en negocios de esta estirpoe, incluso independientemente de los comportamientos objetivos en materia de atención o desatención de las obligaciones legales y convencionales, antes advertidas. - El ordinal vigésimo octavo no afirma hechos, sino apreciaciones subjetivas del demandante, carentes de sustento fáctico, e inaceptables en su valoración jurídica.

No puede dejarse de resaltar que la demanda evidencia inocultable afán en destacar –negrilla y subraya incluidas- una supuesta omisión del aviso de terminación que, además de no existir Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 18 en la realidad, ni por asomo sustentaría la tesis de ineficacia que pretende enrostrale el libelo.

El hecho vigésimo noveno es cierto en cuanto a la remisión de la carta de 27 de febrero de 2001, por SAGA a COMCEL, pero no es cierto lo expresado en su texto porque, como lo ha reiterado COMCEL, para entonces SAGA se encontraba en mora respecto del cumplimiento de obligaciones económicas a su cargo. El hecho trigésimo es cierto. En cuanto al ordinal trigésimo primero, conviene separar y precisar: No es un hecho, sino una apreciación subjetiva del demandante, la afirmación sobre el supuesto incumplimiento de COMCEL, que mi representada rechaza.

Es cierta la existencia de la comunicación de marzo 5 de 2001, en la cual –punto sobre el que la demanda guarda notorio silencio- SAGA reconoce el status del contrato en cuanto a su vigencia hasta el 23 de mayo de 2001. Por último se agrega que, para la época de la carta en mención, la mora de SAGA se mantenía. Los hechos trigésimo segundo y trigésimo tercero son ciertos en cuanto a la existencia de la comunicación de 9 de marzo de 2001, a cuyo contenido remito, la cual fue respondida por COMCEL, con pronunciamiento expreso de cada punto planteado, con oficio del 4 de abril siguiente, a cuyo contenido también remito.

Al final, se impone el hecho de la mora de SAGA en el cumplimiento de su obligación de pagar el precio de los productos despachados. El ordinal trigésimo cuarto se refiere, no a un hecho, sino a una apreciación subjetiva del demandante, carente de sustento en cuanto que la existencia o no de las obligaciones a cargo de SAGA no depende del acuerdo de las partes al respecto, sino de la realidad fáctica y jurídica derivada de la ejecución del vínculo contractual.

El hecho trigésimo quinto es cierto en cuanto a la radicación de las órdenes de compra de fecha abril 25 de 2001-, como también es cierto e indiscutible que frente al persistente incumplimiento de SAGA, mi mandante no estaba obligada a remitir el producto solicitado. Los hechos trigésimo sexto, trigésimo séptimo y trigésimo octavo son ciertos en cuanto a la existencia de la comunicación de 21 de mayo de 2001, a cuyo contenido remito.

Por lo demás, las apreciaciones subjetivas del demandante, contenidas en el escrito aludido, avaladas en la demanda, han quedado rebatidas a lo largo de la presente contestación, incluyendo tópicos como su infundada posición en materias como la vigencia del contrato por 3 años después del vencimiento del plazo inicial, la supuesta ineficacia y/o irregularidad del aviso de terminación unilateral, los supuestos incumplimientos de COMCEL, etc.

Con relación al contenido del ordinal trigésimo noveno, es procedente puntualizar que lo afirmado alude, una vez más, a apreciaciones subjetivas del demandante –no a hechos-, sobre imputaciones de quebranto por parte de COMCEL al postulado de la buena fe, que mi representada rechaza categóricamente, pues –como se ha reiterado- el aviso de terminación se produjo, comunicó y conoció dentro de los parámetros contractuales y legales, con base en causales legales y convencionales previstas para el efecto, y a partir de hechos objetivos y existentes –además de persistentes- que las estructuran con amplia suficiencia. El hecho cuadragésimo es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de 25 de mayo de 2001, a cuyo contenido remito.

El escrito recoge la posición –tardía y contraria a sus propios actos- de SAGA en relación con la terminación del contrato, carente de fundamento según se ha recalcado con insistencia. Nótese que la comunicación fue remitida por SAGA a COMCEL vía fax. El hecho cuadragésimo primero es cierto en cuanto a la existencia de la reunión del 4 de junio de 2001, sobre cuyas incidencias nos estaremos a lo que se pruebe en el proceso, y a la existencia de la comunicación remisoria del mismo 4 de junio, a que se refiere la demanda.

Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 19 El hecho cuadragésimo segundo es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación de 20 de junio de 2001, a cuyo contenido remito, la cual tiene como antecedente sendos escritos de junio 6 y junio 19 del mismo año. Ya se ha pronunciado COMCEL sobre el fondo de los temas a que alude la correspondencia en cuestión. El hecho cuadragésimo tercero no le consta a mi representada, advirtiendo que para la fecha que se menciona –agosto 1 de 2001-, el contrato había terminado.

El hecho cuadragésimo cuarto es cierto en cuanto a la no entrega de mercancía, advirtiendo que para la fecha de radicación de las múltiples órdenes de compra, existía y persistía el incumplimiento de SAGA respecto de obligaciones a su cargo. Incluso, algunas de las órdenes compra en cuestión corresponden a fechas posteriores a la de la terminación del contrato (mayo 23 de 2001), y otras, a fechas cercanas a la de la citada terminación. Los ordinales cuadragésimo quinto y cuadragésimo sexto no afirman hechos, sino apreciaciones subjetivas y pretensiones del demandante, rechazadas por mi representada.

El ordinal cuadragésimo séptimo no se refiere a hechos, sino al anuncio de eventuales acontecimientos futuros, que además recaen sobre puntos de derecho que se controvertirán en su oportunidad. En relación con las excepciones, el apoderado de la parte demandada manifestó: “Como se advierte con facilidad, conforme a los hechos descritos, además de la improcedencia misma de las pretensiones incoadas, la excepción de contrato no cumplido tiene, en lo pertinente, cabal verificación. “También queda apuntalada la excepción de compensación, propuesta por elementales razones de prudencia jurídica, de modo que en el hipotético caso de determinación de obligaciones a cargo de COMCEL y a favor de SAGA, por razón de las pretensiones de la demanda, automáticamente operaría, en los términos de ley, el mecanismo extintivo formulado, considerando la existencia de obligaciones dinerarias, líquidas y exigibles a cargo de SAGA y a favor de COMCEL.

“Lo anterior sin perjuicio de la vigencia de la excepción genérica prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.” 1.4.4 Primera audiencia de trámite El día 27 de agosto de 2002 se inició la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del proceso. 1.4.5 Pruebas Según consta en el acta número 3, que obra a folios 135 y siguientes del Cuaderno Principal número 1 del expediente, en audiencia que tuvo a lugar el día 27 de agosto de Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 20 2002, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.4.5.1 Documentales Se ordenó tener como pruebas los documentos anexados a la demanda, los allegados con los escritos que presentó el apoderado de la convocante, que obran a folios 38 a 39 y 84 a 86 del Cuaderno Principal del expediente, los anexados a la contestación de la demanda, así como los aportados con el escrito que radicó el apoderado de la convocada, que obra a folios 108 y 109 del Cuaderno Principal del expediente, con el valor que les atribuye la ley. 1.4.5.2 Interrogatorios de parte El interrogatorio de parte decretado para el representante legal de la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A., absuelto por el doctor Luis Roberto Galán Puerto, se llevó a cabo el día 4 de octubre de 2002.

La transcripción correspondiente obra a folios 274 a 287 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. Durante el transcurso de la diligencia el declarante solicitó que se incorporaran al expediente unos documentos, a lo cual el Tribunal accedió. Igualmente solicitó que se le concediera la posibilidad de consultar algunos documentos para poder dar respuesta a una pregunta, a lo cual el Tribunal accedió y señaló como fecha para responderla el día 8 de octubre de 2002.

En esta fecha el declarante aportó nuevos documentos. La transcripción correspondiente obra a folios 219 a 221 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. El apoderado de la actora desistió del interrogatorio de parte del representante legal de la parte demandada, tal como consta en el acta No. 9 que obra a folios 211 y siguientes del cuaderno principal No. 1 del expediente. 1.4.5.3 Testimonios Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 21 El testimonio del señor Mauricio Leyva, tuvo lugar el día 3 de septiembre de 2002, la transcripción correspondiente obra a folios 1 a 40 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente.

Durante el transcurso de la diligencia el testigo solicitó que se le concediera la posibilidad de consultar documentos para poder dar respuesta a algunas preguntas, a lo cual el Tribunal accedió y señaló como fecha para responderlas el día 2 de octubre de 2002. La transcripción correspondiente obra a folios 288 a 297 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente.

La declaración de los señores Héctor Eduardo Buitrago y Alvaro Humberto Giraldo se llevó a cabo el día 4 de septiembre de 2002. Las transcripciones correspondientes obran a folios 41 a 68 y 69 a 82 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. El testimonio del señor Wally Swain se llevó a cabo el día 6 de septiembre de 2002. La transcripción correspondiente obra a folios 105 a 121 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente.

La declaración de los señores Andrés García y Henry Fernando Segura tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2002. Las transcripciones correspondientes obran a folios 122 a 127 y 128 a 135 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. El testimonio del señor Mauricio Piñeros se llevó a cabo el día 2 de octubre de 2002. La transcripción correspondiente obra a folios 298 a 311 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente.

Durante la declaración se le solicitó al testigo aportar al proceso, “copia de un concepto emitido por él en el sentido de que el contrato que ha dado lugar al presente proceso está exento del pago del impuesto de timbre”. Dicho documento fue debidamente aportado al proceso por el representante legal de SAGA S.A., tal como consta en el acta 22 del 27 de mayo de 2003 que obra a folios 310 y 311 del Cuaderno Principal del expediente.

La declaración de la señora María Helena García se llevó a cabo el día 3 de octubre de 2002. La transcripción correspondiente obra a folios 222 a 270 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. Durante el transcurso de la diligencia la testigo solicitó que se incorporaran al expediente unos documentos, a lo cual el Tribunal accedió. Igualmente solicitó que se le concediera la posibilidad de consultar algunos Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 22 documentos para poder dar respuesta a algunas preguntas, a lo cual el Tribunal accedió y señaló como fecha para responderlas el día 8 de octubre de 2002.

En esta fecha la testigo aportó nuevos documentos. La transcripción correspondiente obra a folios 271 a 273 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. El apoderado de la parte actora desistió de los testimonios de los señores Holger Sandsquist y Arturo Burgos (acta No. 3 que obra a folios 135 y siguientes del cuaderno principal No. 1 del expediente); igualmente desistió de los testimonios de los señores Jaime Correa, Lucía Gómez, Claudia Tascón, Daniel Vargas, Carlos Martín Duran, Hernando Treviño y Andrés Mejía, (folio 173 del cuaderno principal No. 1 del expediente); como de los testimonios del señor Víctor Rosas (acta No. 9 que obra a folios 211 y siguientes del cuaderno principal No. 1 del expediente) y de la señora Adriana Pulecio, (acta No. 10 que obra a folios 218 y siguientes del cuaderno principal No. 1 del expediente);

El apoderado de la parte convocada desistió de los testimonios de los señores Carlos Mario Gaviria y Martha Inés Arias tal como consta en el escrito que obra a folio 169 del cuaderno principal No. 1 del expediente. 1.4.5.4 Oficios El Tribunal ordenó enviar tres oficios: El primero de ellos, dirigido al Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá D.C., para que expidiese y remitiese a este proceso “copia auténtica de la totalidad de actuaciones que reposen en el archivo del juzgado relacionadas con la demanda ejecutiva promovida por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. contra DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A.” En caso de que no exista copia, se solicitará al Juzgado que certifique si en ese Despacho se tramitó el mencionado proceso, si aparece registro en libros de alguna providencia y el valor de la ejecución, así como el estado de la misma.

La respuesta al mencionado oficio obra a folios 312 y siguientes del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 23 En segundo término se dirigió otro, a la Superintendencia de Sociedades, en el cual se le solicitó, en primer lugar, “que certifique si la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. está o estuvo sometida a vigilancia de la Supernintendencia, especificando en caso afirmativo, las fechas de iniciación y terminación de la respectiva vigilancia”; en segundo lugar, “que remita copia de los estados financieros (balance general y estado de resultados) enviados por la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. a la Superintendencia cuando solicitó que se le informara si estaba o no incursa en causal de vigilancia, indicando la fecha en que le fueron enviados”; y, en tercer lugar, “que remita copia de los estados financieros (balance general y estado de resultados) presentados por la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. a la Superintendencia, correspondientes a los ejercicios anuales cortados a diciembre 31 de 1997, diciembre 31 de 1998, diciembre 31 de 1999, diciembre 31 de 2000 y diciembre 31 de 2001, indicando en cada caso, la fecha en que fueron remitidos por la sociedad mencionada.

La información incluirá, si las hubo, las cifras de proyecciones presentadas por la misma sociedad a la Superintendencia respecto del ejercicio siguiente a cada uno de los cortes mencionados.” La respuesta al mencionado oficio fue recibida el 17 de septiembre de 2002 y obra a folios 83 a 93 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente.

Adicionalmente, se dirigió un oficio a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para que expidiera y remitiera a este proceso copia de las declaraciones de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio presentadas por la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. correspondientes a los años gravables 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001.

La respuesta al mencionado oficio fue recibida el 20 de septiembre de 2002 y obra a folios 94 a 104 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. 1.4.5.5 Exhibición de documentos El día 4 de junio de 2003 se llevó a cabo, en la sede del Tribunal, una exhibición de documentos por parte de la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., tal como consta en el acta 23 del 4 de junio de 2003.

En dicha audiencia el apoderado de Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 24 la parte convocante manifestó que los documentos que no pudieron ser aportados por COMCEL S.A., fueron aportados por su poderdante en el escrito en el que precisó los documentos objeto de exhibición. El apoderado de la parte convocada desistió de la exhibición de documentos a cargo de SAGA, tal como consta en el acta No. 22 que obra a folios 310 y siguientes del cuaderno principal No. 1 del expediente. 1.4.5.6 Dictamen pericial El dictamen pericial rendido por expertos en materias contables y financieras, fue presentado al Tribunal el día 12 de diciembre de 2002.

Respecto de dicho dictamen, las partes solicitaron, dentro del término legal, que fuera aclarado y complementado, a lo cual accedió el Tribunal. Las aclaraciones respectivas fueron presentadas al Tribunal el día 31 de marzo de 2003. Posteriormente, también dentro del término legal, por una parte, el apoderado de la parte convocante, el día 23 de abril de 2003 presentó un escrito objetando por error grave el dictamen, y por la otra, el apoderado de la convocada presentó un escrito con una serie de comentarios a la aclaración y complementación, que según él, no constituyen error grave determinante de las conclusiones del dictamen.

Finalmente el apoderado de la convocada presentó un escrito pronunciándose respecto a la objeción por error grave al dictamen formulada por su contraparte. El Tribunal decretó como pruebas los documentos aportados por la convocante en el escrito de objeción al dictamen pericial, incluyendo los denominados “experticios”, así como, los aportados por la convocada en el escrito por medio del cual descorrió el traslado de la misma. 1.4.5.7 Inspecciones Judiciales Las partes de común a cuerdo desistieron de las inspecciones judiciales a las sociedades Comunicación Celular COMCEL S.A., Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. y Occidente y Caribe Celular S.A. OCCEL S.A., tal como consta en el acta No. 21 que obra a folios 306 y siguientes del cuaderno principal No. 1 del expediente.

A pesar de la diligencia y voluntad con que las partes plantearon las posibilidades del arreglo, y de la actuación del propio Tribunal en busca de la conciliación, no se logró el propósito de la audiencia. 1.4.7 Alegaciones de las partes. En audiencia celebrada el 4 de julio de 2003, las partes presentaron sus alegaciones en forma oral y de ellas allegaron un resumen escrito, el cual fue incorporado al expediente. 1.5 Término del proceso Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que finalizó el 27 de agosto de 2002.

En tales condiciones el término de duración del proceso se extinguiría el 27 de febrero de 2003. Sin embargo, las partes de común acuerdo, solicitaron al Tribunal que el término de duración del proceso fuera suspendido entre las siguientes fechas, incluyendo los días de inicio y terminación: Desde Hasta Número de Acta Días 12 de septiembre de 2002 1º de octubre de 2002 Acta No. 8 14 9 de octubre de 2002 11 de noviembre de 2002 Acta No. 12 21 20 de noviembre de 2002 20 de enero de 2003 Acta No. 13 41 22 de enero de 2003 26 de febrero de 2003 Acta No. 14 26 Del 11 de marzo de 2003 24 de marzo de 2003 Acta No. 16 9 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 26 Del 3 de abril de 2003 20 de abril de 2003 Acta No. 18 10 Del 26 de abril de 2003 8 de mayo de 2003 Acta No. 19 8 Del 15 de mayo de 2003 21 de mayo de 2003 Acta No. 20 5 Del 5 de junio de 2003 3 de julio de 2003 Acta No. 23 19 De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, antes citado, se adicionan los ciento cincuenta y tres (153) días hábiles durante los cuales fue suspendido el proceso al término inicial, de forma que estaría venciendo el día 14 de octubre de 2003.

En estas condiciones, el presente laudo es proferido dentro del término legal. CAPITULO 2 2.1 Objeción por error grave Antes de exponer las consideraciones que motivan su Laudo debe el Tribunal ocuparse de las objeciones por error grave formuladas por el señor apoderado de SAGA contra el dictamen pericial rendido por las expertas Ana Matilde Cepeda y Esperanza Ortiz. 1.

El primer cargo formulado está referido a las utilidades dejadas de percibir por SAGA en razón de no habérsele despachado mercancía con posterioridad a la fecha de terminación del contrato, esto es el 22 de febrero de 2.001. En las Aclaraciones y Complementaciones del dictamen se calculan las utilidades brutas dejadas de percibir por SAGA (ingresos operacionales menos costo de ventas) aplicando el promedio indicativo de esas mismas utilidades respecto del total de las ventas de tarjetas de los años 1.999 y 2.000, que fue del 16,195% (16,20%).

El cálculo se hizo sobre todas las órdenes de pedido que no fueron despachadas, las cuales, a su valor comercial sin IVA, ascendieron a $12.211.416.000. A este total se aplicó el CONSIDERACIONES Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 27 indicado porcentaje y la suma resultante fue de $1.977.651.473, ligeramente superior a la calculada por la propia SAGA.

La pericia hizo estos cálculos según la solicitud de la convocante, sin que ello constituya óbice para exponer otras mediciones u otros criterios encaminados a establecer la utilidad dejada de percibir por SAGA, como el de tomar la utilidad antes de impuestos, o la utilidad operacional restando de la bruta los gastos de administración y ventas, o la utilidad después de impuestos, entre otras posibilidades.

El Tribunal no ve que le asista razón al demandante en sus objeciones: las órdenes que se tomaron fueron depuradas en la Aclaraciones y Complementaciones y coinciden exactamente con las que el objetante presenta como correctas; la opinión de las expertas sobre lo que debe tomarse para que el cálculo sea más preciso no constituye error alguno; la capacidad instalada de SAGA y los gastos en que pudo incurrir para lograrla no fueron elementos solicitados a la pericia en forma separada, aunque desde luego están implícitos en las cifras de balance tomadas para obtener los promedios.

Por lo demás los criterios de los expertos Jorge Ramírez Ocampo y Luis Fernando Rico, como el del doctor Jorge Díaz Valdiri coinciden en muchos aspectos con el del dictamen objetado y de todos modos son eso precisamente, criterios, métodos de llegar a un resultado, igualmente válidos si los fundamentos en que se basan tienen plena veracidad y la apreciación del Tribunal sobre el caso en estudio hace aconsejable su aplicación. 2.

El segundo cargo por error grave se refiere al cálculo de las utilidades dejadas de percibir por SAGA entre el 22 de febrero de 2.001 y el 21 de julio de 2.003. Si bien para su decisión el Tribunal no requerirá elementos probatorios de utilidades dejadas de percibir por todo el período mencionado en tanto la terminación del contrato ocurrió el 23 de mayo de 2.001 y solo hasta esa fecha, por las razones y con las modalidades y consecuencias que se definen en párrafos posteriores, es dable la deducción de tales utilidades cesantes, sí desea dejar sentado que a su juicio el dictamen en esta materia tampoco incurre en error grave, es decir, aquel que “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o … se haya originado en éstas”.

Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 28 En efecto, no es error grave comparar el futuro hipotético de SAGA con el de otro distribuidor importante como lo era Tecnoquímicas, ni estimar limitaciones de SAGA por razón de su capacidad logística o financiera proyectada hacia el futuro, ni menos considerar como limitante la mayor cantidad de distribuidores o de otros canales de venta del mismo producto; antes bien parece razonable incorporar a un cálculo de esta naturaleza eventualidades como las mencionadas, más tratándose de un producto en cuyas ventas SAGA registraba aumentos en proporciones decrecientes en comparación con los primeros años, como se aprecia en los cuadros que el propio convocante incluyó en su escrito de objeciones.

Desde luego pueden aportarse otros criterios, o pensar que algunos de aquellos pueden no ser adecuados para el caso específico, como lo proponen los expertos Ramírez y Rico. Ni en uno ni en otro caso existiría error grave si no existe en los presupuestos -las eventualidades consideradas en el dictamen- equivocaciones que puedan falsear la conclusión. Serán discutibles, por supuesto, como que son enteramente hipotéticos, del mismo modo como lo serían los presupuestos que montaran la situación contraria; pero no acarrearían error grave en los términos de la ley colombiana. 3.

El tercer cargo por error grave está relacionado con el cálculo de la cartera de SAGA, es decir con la precisión de las cuentas para determinar la existencia o inexistencia de mora imputable a esta empresa. Son tres las glosas centrales en este punto: haber tomado saldos contables que no incluyeron abonos hechos por SAGA; no haber advertido el cambio arbitrario de COMCEL de algunas facturas, y no haber descartado las peritos algunos de los escenarios propuestos para el cálculo de la cartera.

En cuanto a la primera el Tribunal advierte que en los escenarios que fueron trabajados por las peritos, diferenciados según las fechas de las facturas, la fechas acordadas en la negociación especial, las fechas de los pagos y las fechas ordinarias del contrato, se incluyeron todos los pagos realizados por SAGA. En los cortes presentados en varias fechas que van del 9 de enero de 2.001 al 30 de septiembre de 2.002, el dictamen ofrece una amplia gama de posibilidades para facilitar la tarea del Tribunal, que es en últimas el que tiene que escoger la alternativa que más se ajuste a la realidad vivida en Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 29 el desarrollo del contrato.

Las partes coinciden en la aceptación de una de ellas, la número 4, que también al Tribunal le parece apropiada. Esta alternativa está basada en el recuento minucioso de todos los pagos realizados, según fechas, origen y montos, sin discrepancia entre las partes, hecho éste que pone más sólido piso a la tarea adelantada por el Tribunal para establecer la real situación de SAGA frente a COMCEL según las definiciones que se harán en cuanto a la unidad del contrato, las imputaciones de los pagos y los saldos reales resultantes.

Esta variedad de escenarios de por sí deshace el cargo de error grave porque cada uno tiene los elementos requeridos para el análisis y la elección final, que no es tarea de las peritos sino del Tribunal en su función de dirimir la controversia suscitada entre las partes. El Tribunal desestima la segunda glosa, sobre el cambio de facturas de venta por facturas cambiarias de compraventa, porque para nada incide en lo que se debate, ni por su aspecto económico y contractual ni por su aspecto jurídico, en cuanto todas las circunstancias conducen a considerar el cambio operado como una repetición para mejorar la condición de los títulos en sí mismos, sin agregar ni sustraer valor alguno a los cálculos periciales.

Finalmente, tampoco cabe cargo por error grave a una actitud como la que a juicio del objetante observaron las peritos al no descartar de plano los escenarios I, II y V a que atrás se hizo referencia. Al contrario, el método de presentar los escenarios como lo hicieron realza su función de auxiliares de la justicia y su deber de proporcionar al Tribunal los suficientes elementos de juicio para que éste, el único que puede hacerlo en la instancia en que se encuentran las relaciones de las partes, escoja el escenario que mejor cuadre con las previsiones contractuales y la intención de quienes contrataron. d) El último cargo por error grave se refiere a las entregas de tarjetas, tema sobre el cual el propio objetante advierte que “con la evidencia de las remisiones es difícil llegar a una conclusión”, como “difícil obtener una respuesta precisa sobre el contenido de las remisiones”.

Para el Tribunal nada tiene que ver con este cargo el cambio de las facturas de venta a cambiarias, a que atrás se hizo referencia; tampoco el hecho de que la firma del Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 30 despachador de Brightpoint no sea la misma en algunas facturas según los registros de SAGA, sin que se haya alterado la cantidad.

Y en cuanto a la comparación detallada que ofrece el objetante de las remisiones por cada factura, el Tribunal concluye que con excepción de la remisión marcada con el número 80068038, todas aquellas en que aparecen diferencias entre los registros de SAGA y los de COMCEL fueron aclaradas por las peritos, o bien en los listados que aparecen en las páginas 7 a 12, o bien, y especialmente, en las páginas 13 a 16 de las Aclaraciones y Complementaciones.

En lo tocante con la remisión número 80068038, la diferencia es de 58 pacas de $5.000 cada una para un total de $290.000, ciertamente irrelevante. En conclusión de lo expuesto, no prospera la objeción por error grave propuesta por la parte convocante. 2.2 El contrato de suministro. Naturaleza e interpretación Las partes coinciden expresamente en calificar el contrato celebrado entre ellas el 21 de julio de 1.997 como de suministro.

El suministro -dice el artículo 968 del Código de Comercio- es un contrato por el cual una parte se obliga a cumplir prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios, a favor de otra, a cambio de una contraprestación. Tiene las siguientes características más generales: Es un contrato consensual2, lo que significa que no requiere de solemnidad alguna para su perfeccionamiento en el sentido del artículo 1500 del Código Civil, así como del 824 del Código de Comercio, puesto que se trata de un contrato mercantil.

Por consiguiente, la decisión mutua de plasmarlo en un contrato escrito es la mejor herramienta que el Tribunal tiene a mano para conocer la intención de las partes pero no implica necesariamente que la validez del contrato se afecte por el hecho de que éstas prescindan de la solemnidad convencional para modificarlo, extinguirlo e inclusive prorrogarlo o renovarlo.

Por ello, el comportamiento contractual de las partes tiene notable importancia para el intérprete, quien no podrá ignorarlo sin incurrir en un grave 2 Correa Arango, Gabriel. “De los Principales Contratos Mercantiles”. 2ª. Ed. Editorial Temis, 1992. Pág.180. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 31 error de apreciación. Sobre este tema se ocupará el Tribunal más adelante, al analizar el caso particular del contrato celebrado entre las partes de este proceso.

Es un contrato de ejecución o tracto sucesivo3, es decir de aquellos en que las prestaciones mutuas de las partes no se agotan en un mismo o preciso momento sino que se van causando en el tiempo a través de ejecuciones “periódicas o continuadas”, al tenor del artículo 968 del Código de Comercio. La más importante consecuencia es que los efectos de su terminación son siempre “ex nunc”, o hacia el futuro, independientemente de que esa terminación ocurra por la expiración del término pactado, por acuerdo contractual o por decisión judicial.

Corresponde a lo que la doctrina francesa denomina “résiliation”4, por oposición o contraste con la “resolución” de los contratos de ejecución instantánea, en donde el contrato desaparece como si nunca hubiere existido, o “ex tunc”.5 Es un contrato típico o nominado. Ello es así porque su estructura y sus efectos están expresamente determinados en los artículos 968 a 980 del Código de Comercio.

La importancia de esta clase de contratos se da precisamente en función de la tarea de interpretación que el juez, o en este caso el Tribunal, debe desplegar. En efecto, habrá que acudir primero a la intención de las partes según esta aparezca del tenor del contrato suscrito y del comportamiento contractual, en desarrollo de la primera regla de interpretación de los contratos (artículo 1618 del Código Civil) y supletoriamente a las normas específicas del propio contrato de suministro o analógicamente a las de otros contratos de naturaleza semejante.

Es bilateral y oneroso conmutativo. Y, aunque en general no es “intuitus personae” puede ocurrir que tanto la persona del suministrado o distribuidor sea determinante del convenio por la confianza que debe inspirar en la promoción y las reventas, como también puede serlo, desde el punto de vista opuesto, la persona o empresario suministrador por la regularidad y seriedad en las entregas.

En el contrato que nos ocupa, la persona del suministrado “revendedor” se consideró determinante pues se 3 Correa Arango, Gabriel. Ibídem. Pág.181. 4 Marcel Planiol y Georges Ripert. Traité Elementaire de Droit Civil de Marcel Planiol. Tomo II. Ed LGDJ. Paris 1949, página 32 5 Uribe-Holguín, Ricardo. “De las Obligaciones y del Contrato en General”.2ª.

Ed. Editorial Temis, 1982. Pág. 182. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 32 pactó que “Teniendo en cuenta que el presente contrato ha sido suscrito por COMCEL, en consideración a la calidad de las personas que actualmente controlan al Adquirente- revendedor, la pérdida de control sobre la sociedad que suscribe el presente contrato en su calidad de Adquirente-revendedor, por parte de los actuales propietarios del Adquirente-revendedor” El contrato estableció las condiciones del suministro periódico y continuado de las tarjetas y era el hilo concatenado de compraventas sucesivas.

No de otra manera puede entenderse que desde la misma redacción del contrato, SAGA acepta actuar “en calidad de adquirente revendedor de la Tarjeta Amigo de Comcel” y a “pagar a COMCEL el precio total de las tarjetas Amigo (menos el descuento por margen de utilidad) que solicite por medio de orden de compra sea cual fuere la suerte posterior de la reventa” (subraya el Tribunal). 2.3 Las partes del contrato Coinciden las partes en que solo ellas, es decir Comunicación Celular S.A. COMCEL y Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A., celebraron el contrato, de donde ambas deducen que la sociedad Occidente y Caribe Celular S.A. OCCEL no formó parte del mismo, ni incide en él, ni es parte del proceso que se decide mediante el presente laudo6.

Sin embargo, esta coincidencia, que no se discute, genera consecuencias diferentes para cada parte: para SAGA entre COMCEL y OCCEL existieron acuerdos internos que ninguna incidencia pueden tener en el contrato del 21 de julio de 1.997, porque fue COMCEL la que siempre hizo los despachos y actuó como acreedora del precio de los suministros, y en nada influyó la diputación para el pago que en su sentir hizo COMCEL en la sociedad OCCEL.

Para COMCEL, de su lado, entre SAGA y OCCEL existió un contrato diferente del suscrito el 21 de julio mediante el cual la primera adquirió por compra a la segunda tarjetas prepago, y que las relaciones así surgidas entre SAGA y OCCEL no alteran las derivadas del contrato del 21 de julio para SAGA y COMCEL, ello no obstante circunstancias como la composición accionaria de COMCEL y OCCEL, y la administración por parte de la primera de negocios de la segunda.

Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 33 El diferente entendimiento del asunto lleva a consecuencias opuestas: si hubo contrato entre SAGA y OCCEL, los pagos y suministros y el incumplimiento del contrato del 21 de julio de 1.997 solo pueden predicarse de las tarjetas enviadas por COMCEL; si, en cambio, entre COMCEL y OCCEL hubo convenio especial que no liga a SAGA, los despachos y pagos, y el incumplimiento del contrato del 21 de julio deben referirse a todos los envíos de tarjetas, cualquiera hubiere sido la procedencia de las mismas.

No hay duda acerca de que se trata de personas jurídicas diferentes, dotadas de personalidad propia y de autonomía para el desarrollo de su objeto, capaces, por tanto, de celebrar contratos entre sí o con terceros. Sin embargo, las circunstancias, indicios y pruebas que obran en el proceso permiten al Tribunal definir que entre COMCEL y OCCEL existieron relaciones especiales respecto de la ejecución por la primera, y exclusivamente por ella, del contrato del 21 de julio de 1.997, relaciones que en nada influyeron o modificaron el mismo contrato, y que de su parte todas las actuaciones de SAGA en cuanto a recibos y pagos de las tarjetas objeto del contrato estuvieron enmarcadas y regidas por un único vínculo, el que nació el mismo 21 de julio entre ella y COMCEL, sin relación ninguna contractual con OCCEL.

Los siguientes hechos y consideraciones fundan la conclusión del Tribunal: 1) Primeramente los mencionados por la convocante en su alegato de conclusión, que se comparten por el Tribunal y se sintetizan así: a) La propiedad de la mercancía por el suministrador no es elemento de la esencia o la naturaleza del contrato; b) No hay evidencia de un entendimiento de las partes acerca de que OCCEL estuviera representada en la negociación especial; 6 Páginas 50 y siguientes del resumen escrito del alegato de SAGA, y páginas 8 y siguientes del resumen de COMCEL.

Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 34 c) Los representantes de COMCEL en el negocio especial de septiembre de 2.000 actuaron en representación de COMCEL y no tenían ningún mandato de OCCEL para participar en el; d) Los pactos celebrados entre OCCEL y COMCEL no se aplican a SAGA sin expresa aquiescencia de ésta; e) Las órdenes de pedido se formularon por SAGA a COMCEL; f) Las facturas7 y la documentación relacionada con la ejecución del contrato tuvieron siempre el logotipo de COMCEL; g) En las referencias al estado de cuenta de SAGA contenida en la comunicación del 4 de junio de 2.001 (folio 131 del Cuaderno de Pruebas No 6), y en la demanda instaurada por COMCEL contra SAGA solamente figura COMCEL como acreedor;

Los pagos fueron hechos por SAGA a COMCEL, o en forma directa o a través de OCCEL por expresa petición de COMCEL. (folio 85 del Cuaderno de Pruebas No 6) 2) No hay contrato formal escrito, ni cartas o memorandos, que pudieran sustentar la existencia de un convenio entre SAGA y OCCEL fijando siquiera los derechos y las obligaciones básicas de una y otra sociedad, lo que, si bien no sería requisito de existencia o validez del eventual convenio, contrasta con la minuciosa y rigurosa reglamentación escrita del contrato entre SAGA y COMCEL. 3) OCCEL es sociedad subordinada de COMCEL, y es de presumirse que ésta, en su condición de matriz controladora, habría influido en la organización administrativa de la filial para evitar que contratos de importancia, como el supuesto, no quedaran consignados por escrito a la manera de los suyos. 7 No obstante advierte el Tribunal que según señalan las peritos (página 13 del dictamen pericial) unas facturas fueron expedidas por Comcel Comunicación Celular y otras por Comcel Occidente y Caribe Celular S.A. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 35 4) De haber existido contrato autónomo y separado entre OCCEL y SAGA, habría continuado su ejecución luego de la terminación del suscrito el 21 de julio de 1.997, o habrían las partes buscado su conclusión mediante un preaviso o una notificación en tal sentido.

De ninguna de las dos posibilidades, ni de una tercera que fuera intermedia entre los extremos, hay evidencia en el expediente. 5) El hecho de que mediante comunicación del 4 de junio de 2001 (folios 183 a 189 del Cuaderno de Pruebas No 6) COMCEL remite a SAGA el proyecto de acta de liquidación del contrato que incorpora todas las obligaciones pendientes de cumplimiento y expresa “en la actualidad el distribuidor adeuda a COMCEL la suma de $2.061.100.453, que incluye las facturas pendientes relacionadas en anexo de este documento”.

Este anexo se refiere tanto a facturas expedidas por COMCEL como por OCCEL. 6) No hay evidencia de que SAGA conociera, y menos aceptara para sí en lo pertinente, el convenio especial, ese sí escrito, entre COMCEL y OCCEL, acerca de las facultades administrativas y de gestión que fueron convenidas entre éstas dos sociedades. Pero aún si hubiese sido conocido, tampoco hay evidencia procesal de que en su actuación con SAGA, COMCEL le hubiera anunciado o advertido que obraba en representación de OCCEL.

Antes por el contrario, las referencias obrantes en autos indican que COMCEL, a su entera decisión, despachaba mercancías suyas o de su filial y que con el mismo arbitrio indicaba el modo, el nombre y la cuenta bancaria para hacer los pagos, sin hacer mención de la calidad con que daba esa instrucción y sin que, de su lado, esa calidad importara a SAGA pues en su entendimiento estaba que de cualquier modo se estaba ejecutando a el contrato de 21 de julio de 1.997.

Lo anterior se hace evidente con la comunicación dirigida por COMCEL a SAGA de fecha 4 de abril de 2001, que obra a folio 162 del cuaderno de pruebas número 1 del expediente, en la cual el Vicepresidente Financiero de COMCEL le otorga a SAGA un mayor plazo para el pago de unas facturas expedidas por OCCEL. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 36 Es palmario que SAGA conoció la estrecha relación existente entre COMCEL y OCCEL; igualmente que ambas sociedades figuraron en el desarrollo de su contrato y que las prestaciones derivadas del mismo a su cargo fueron cumplidas haciendo distinciones según el origen de las tarjetas prepago recibidas en cumplimiento de sus órdenes de compra.

Pero de ahí no puede concluirse, ante los hechos que quedan expuestos, la existencia de dos vínculos autónomos. Para el Tribunal la actuación de COMCEL frente a SAGA respecto de intereses de su filial OCCEL, en cuanto a despacho de tarjetas o cobro de las mismas, bien podría encajar dentro de la concepción de un mandato sin representación, lo que implica que los efectos que de tal actuación surjan afectan o involucran solamente a SAGA y al mandatario COMCEL.

Por el convenio suscrito entre COMCEL y OCCEL se facultó a la primera para ejecutar actividades administrativas y comerciales por cuenta de la segunda, actividades que prácticamente cubrían su objeto: pudo COMCEL utilizar “sus propios medios y su propio personal”; pudo “definir, proponer e implementar políticas de mercadeo, metas, estándares de mercadeo y de ventas”; pudo “diseñar, implementar y ejecutar el sistema tarifario por concepto de los servicios, valores de los productos, cargos y en general para los planes, productos y servicios, actuales o futuros, concernientes a sus actividades y a las de los distribuidores y comercializadores”; pudo “realizar los procesos de facturación, distribución de facturas y recaudo de las mismas”, todo ello como lo transcribe la convocada en el resumen escrito de su alegato de conclusión (página 49).

Esta amplitud de labores sugiere una delegación igualmente amplia, como si se tratara de una comisión o una preposición para todos los negocios de la empresa. No compete al Tribunal, por supuesto, entrar a definir la naturaleza del convenio a que se viene haciendo referencia suscrito entre COMCEL y OCCEL; simplemente le corresponde definir, como lo hace, que las actuaciones de COMCEL, aún en el evento que se menciona de haber sido un mandatario sin representación de OCCEL por haber existido una comisión o una preposición, o cualquiera otra forma contractual típica o atípica Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 37 entre ellos, las actuaciones, decimos, produjeron efectos que interesaron solamente a COMCEL y a SAGA.

Ilustran bien el punto los apartes de dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia que se seleccionan en seguida. De la primera: Sabido es que cuando un mandato civil o comercial no lleva consigo la representación del mandante (arts. 2177 del C. C. y 1262 del C. de Comercio), evento que se da cuando el mandatario no exterioriza ante terceros esa condición o sea que no les hace saber que en el negocio correspondiente desempeña una gestión por cuenta y riesgo de otra persona en cuyo nombre actúa, en principio no se crean relaciones jurídicas entre el mandante y esos terceros contratantes, esto por cuanto si no media representación y por ende no puede tener aplicación el artículo 1505 del C. C., los efectos del mandato -ha dicho la Corte- “ se limitan a los contratantes, según el principio del efecto relativo de los contratos a que alude el artículo 1602 ejusdem ”, concepto cuyos alcances precisos explica también la misma doctrina más adelante diciendo que “ cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con quienes contrate, el titular de los derechos y obligaciones que se derivan de los contratos que con ellos celebre.

Conozcan o ignoren la existencia del mandato, tales terceros no pueden ser obligados a tener al mandante como parte en el pacto, puesto que, no habiendo representación, es el mandatario quien en éste es realmente parte ” (G. J. Ts. CLII, pág. 153 y CLVIII, pág. 42). Significa lo anterior, en resumen, que el carácter del mandato no representativo estriba en que, interiormente, entre mandante y mandatario existe por hipótesis un contrato de mandato civil o mercantil llamado a gobernarse por sus propias reglas, mientras que en el plano exterior no se da esa percepción jurídica del mandato pues la representación -se repite- no existe ya que el mandatario obra en su propio nombre, no en el de su mandante.

Por lo tanto, forzoso es diferenciar la relación entre aquél y los terceros, de un lado, y del otro la relación entre el mandante y el mismo mandatario que fungió como gestor de sus intereses; no existe, pues, vínculo directo del mandante y los terceros como sí se presenta en el mandato común, lo que en materia de obligaciones lleva a sostener que, en tesis general, tratándose del mandato no representativo no hay un nacer, espontáneo e inmediato, de prestaciones a favor del tercero contra el mandante o viceversa, postulado este cuya razón de ser se halla en que, dadas las particulares características de esta forma de contratación, los terceros y el propio mandante la usan porque abrigan confianza en el proceder del mandatario en cuanto hace con el cumplimiento de su cometido…8 Y de la segunda: Cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con quienes contrata, el titular de los derechos y obligaciones que derivan de los contratos que con ellos celebre.

Conozcan o ignoren la existencia del mandato, tales terceros no pueden ser obligados a tener al mandante como parte en el pacto, puesto que, no habiendo representación, es el mandatario quien en éste es realmente parte. Los efectos del mandato se reducen entonces a los que todo contrato produce, que para el caso son: el mandatario 8 Sentencia de octubre 11 de 1991.

Expediente 3196. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 38 queda obligado a transferir al mandante todo el beneficio que de los negocios con terceros derive (C.C., arts. 2182 y 2183); y el mandante, por su parte, debe proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo, y reembolsarle los gastos razonables que la comisión le imponga (art. 2184, ibídem).

En el mandato sin representación, entonces, el mandante no tiene derecho ni acción algunos contra los terceros que han contratado con su mandatario. Como lo ha dicho la Corte, ´la acción para hacer efectivo el derecho del mandante en el caso de que el mandatario haya estipulado, y adquirido en su propio nombre y se niegue a transmitirle el derecho adquirido, la concede el artículo 2177 del Código Civil al permitir el mandato oculto; nace de la celebración misma del contrato y es una acción personal contra el apoderado para que se declare, a través de un adecuado establecimiento probatorio del mandato, que los efectos del contrato corresponden al mandante y a él lo benefician exclusivamente 2.4 La duración del contrato y su prórroga o renovación En la cláusula cuarta del mencionado contrato se dispuso: La vigencia de este contrato será de tres (3) años contados desde su firma con posibilidad de prórroga, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 14 de este Contrato, previo aviso escrito en este sentido enviado con una antelación de tres (3) meses.

El Adquirente-revendedor acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia de este Contrato, o de sus posibles renovaciones, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse compensaciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor del Adquirente-revendedor.

Basta por ahora destacar que de la redacción transcrita aparecen con claridad diversos elementos para establecer la duración del contrato, como resultado de un pacto especial y no de la ley civil o comercial: 1) La duración, por lo menos inicial, del contrato. Si se tiene en cuenta su fecha de suscripción o firma, esa duración solo iría hasta el 21 de Julio del año 2000; 2) La posibilidad de prórroga.

Pero se destaca que era una “mera posibilidad”, lo cual implica que no operaría una prórroga o extensión del contrato de manera automática o de pleno derecho, sino que era menester un acto conjunto de las partes que hiciera realidad lo que solamente se pactó como posible. 9 Sentencia de mayo 17 de 1976 (LXXI, 358 y XC, 454). Magistrado Ponente: Dr. Humberto Murcia Ballén. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 39 3) La eventual terminación anticipada, es decir, antes del vencimiento inicial.

Pero también se pactó como una posibilidad y no como un acuerdo que funcionara de pleno derecho porque se condicionó a que se dieran dos hechos, a saber: (3.1) Alguna causal que justificara su terminación, de conformidad con la cláusula 14 del contrato, respecto de lo cual el Tribunal se pronuncia más adelante en este laudo, y (3.2) Un aviso o notificación escrita enviado por la parte que invoca la causal a la otra con una antelación de noventa (90) días a la fecha -es de suponer- en que por efecto del aviso el contrato debía terminar.

También este punto será materia de pronunciamiento más adelante. La realidad factual, suficientemente acreditada por el material probatorio que las partes aportaron al proceso, revela que el contrato venció el 21 de julio del año 2000 sin que expresamente se hubiera prorrogado. No obstante lo anterior, también resulta acreditado en el proceso que con posterioridad a dicha fecha, las partes continuaron desarrollando sus relaciones contractuales.

Así se desprende de la correspondencia cruzada entre las partes y, en particular, de las comunicaciones del 28 de agosto, 4 y 5 de septiembre, 17 y 31 de octubre, 10 de noviembre de 2000, 2, 12 y 29 de enero de 2001, todas las cuales obran en el expediente. Así mismo, en el dictamen pericial se precisan las facturas expedidas por COMCEL a cargo de SAGA por razón de tarjetas, la última de las cuales tiene fecha 29 de marzo de 2001 (página 18 del dictamen), así como la fecha en que COMCEL entregó las pacas de tarjetas para atender la orden de pedido de SAGA del 17 de enero de 2001.

La última entrega correspondiente a esta orden fue el 26 de febrero de 2001 (página 23 del dictamen). Lo anterior impone establecer cuál es el régimen aplicable en aquellos eventos en que se ha pactado un término de duración de un contrato y vencido el mismo las partes continúan desarrollando sus relaciones. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 40 En primer lugar, observa el Tribunal que cuando las partes han pactado un término de duración del contrato, las mismas pueden haber contemplado reglas particulares para el evento del vencimiento de dicho plazo.

Así, por ejemplo, pueden haber previsto que si una de ellas no envía una comunicación a la otra en determinado plazo, el contrato se entiende prorrogado en las mismas condiciones pactadas. En tal caso la prórroga del contrato se produce en razón del pacto de las partes. Sin embargo, cuando no han previsto ninguna regla particular, ni han prorrogado el plazo antes de su vencimiento, el cumplimiento del plazo da lugar a la extinción del contrato, por razón del cumplimiento del término extintivo pactado10, sin que sea necesario manifestación adicional en tal sentido11.

Es por esta razón que vencido el contrato, el contratante no puede exigir, por regla general, la renovación del contrato, salvo los casos en que la misma ley lo ha previsto, como ocurre en el Código de Comercio para el contrato de arrendamiento de locales comerciales destinados a establecimientos de comercio. Cuando las partes continúan ejecutando sus prestaciones a pesar del vencimiento del plazo del contrato, como si el mismo continuara existiendo, se produce la tácita reconducción del contrato.

El Código Civil sólo contempla la tácita reconducción en materia de arrendamiento, en el artículo 201412. 10 Jacques Ghestin. Traité de Droit Civil. Les Effets du Contrat. 2a ed, página 253. Ed LGDJ, Paris, 1994. Para los contratos de distribución: Martine Behar-Touchais. Les Contrats de la Distribution. 1a ed. LGDJ. París 1999, página 153.

Jacques Azema. La duree des contrats succesifs. 1a ed LGDJ, Paris 1969, página 185 11 Ghestin, ob y página cit. Philipe Malaurie y Laurent Aynes. Les Contrats Speciaux. 11ed Ed Cujas. Paris 1998, página 370. Henri Mazeaud, Leon Mazeaud y Jean Mazeaud. Lecons de Droit Civil, Tomo 3, 2do volumen,. Ed Montchrestien 5a ed. Paris 1980, página 471.

Esta misma regla es aplicada por los artículos 2008 y 2189 del Código Civil. 12 Dicho artículo dispone: “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato. “Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.

“Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el arriendo, se Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 41 La primera regla que establece dicho artículo consiste en que terminado el contrato, no se entiende que haya renovación del contrato porque exista una aparente aquiescencia del arrendador a que el arrendatario conserve la cosa y, por ello, el arrendador puede exigir la restitución en cualquier tiempo, a menos que exista una renovación expresa13.

Sin embargo, el Código Civil señala que cuando se trata de bienes raíces y se ha manifestado la intención de las dos partes de continuar en el arrendamiento, bien sea por razón del pago de la renta por el arrendatario con el beneplácito del arrendador, o por otro hecho, se entiende renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero “no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.

De dichas disposiciones se desprende, de una parte, que la mera tolerancia de una parte a la conducta de la otra que pretende continuar el contrato que se ha extinguido no constituye una renovación del mismo. En segundo término, que en principio, la ley exige una renovación expresa. En tercer término, que la ley dispone un régimen especial para los inmuebles, contemplando la renovación tácita, cuando hay una conducta clara de las partes en tal sentido.

Así las cosas, debe aclararse si la disposición mencionada implica que la renovación tácita constituye una excepción en derecho colombiano que sólo es aplicable en los casos en que la ley así lo establece. El Tribunal no lo cree así14, pues la renovación tácita constituye una aplicación de los principios generales que rigen la formación de los actos jurídicos.

En efecto, salvo los entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y es necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.” 13 En este sentido señala la Corte Suprema de Justicia Colombiana (sentencia del 5 de julio de 1954, G.J., tomo 78, página 21) que el régimen del Código Civil Colombiano es más estricto que el del Código Civil Francés que sólo exige que el arrendatario se mantenga y sea dejado en posesión de la cosa. 14 Igualmente la Corte de Casación Francesa en fallo del 6 de julio de 1976 señaló que la tácita reconducción se aplica, aún cuando no se encuentre prevista, a los contratos de ejecución sucesiva de Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 42 casos en que la ley establece una formalidad para el perfeccionamiento del acto o contrato, caso en el cual el consentimiento debe revestir dicha forma, la manifestación de voluntad necesaria para celebrar un acto jurídico puede ser expresa o tácita.

Es claro que la manifestación tácita supone una conducta de ambas partes que indique la voluntad de formar el contrato15, pues como regla general el silencio no puede dar lugar a la formación del contrato, salvo cuando la ley o las partes lo han previsto16. De esta manera, cuando se extingue el contrato por el vencimiento del plazo, y las partes continúan ejecutando sus prestaciones como si el contrato subsistiera, debe concluirse que están expresando su consentimiento en el sentido de celebrar un nuevo contrato.

Lo anterior muestra claramente por qué se debe distinguir la prórroga de la renovación del contrato.17 En efecto, en la prórroga se trata del mismo contrato original, cuyo plazo de duración ha sido modificado por las partes, en tanto que en la renovación se trata de un nuevo contrato que surge por virtud de la voluntad de las partes. De esta manera, para que surja el nuevo contrato será necesario que en ese momento se cumplan las condiciones requeridas por la ley para la existencia y validez del acto jurídico.

En este sentido conviene precisar que el nuevo contrato se sujetará a la ley vigente cuando se celebra, de conformidad con el principio que consagra el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. En todo caso es evidente que si una de las partes manifiesta una voluntad contraria no podrá operar la renovación. Ello ocurrirá cuando desde un principio las partes han duración determinada.

En el mismo sentido Christian Larroumet. Teoría General del Contrato Volumen I, página 161. Ed Temis 1999. 15 Malurie ob cit, página 371 16 No obstante debe advertirse que en otros países se discute si en el caso del arriendo, el mero silencio del arrendador puede ser suficiente para que se considere que hay renovación. Lo anterior en razón al texto del Código Civil Francés (Ghestin, ob cti., página 270).

Lo cual genera dudas sobre el fundamento de la renovación que algunos apoyan en la confianza legítima. Es la tesis de Littmann, citada por Ghestin (ob cit, página 270), quien señala que cuando nada en las relaciones previas indica insatisfacción o deterioro de la confianza del contrato, se puede concluir su renovación, porque el contratante activo puede creer en la renovación. En el Código Civil Colombiano dicha solución no parece posible. 17 En tal sentido César Gómez (Los Principales Contratos Civiles. 3a ed Temis, 1999, página 224) quien advierte que la relación anterior quedó extinguida y por ello no se ve como un acontecimiento posterior pueda alterar el orden natural de las cosas hasta hacer que renazca lo que ya ha fenecido.

Marcel Planiol y Georges Ripert. Traité Pratique de Droit Civil Francais. Tome X, 2a ed. LGDJ, Paris 1956, página 906.. Ghestin, ob cit, página 274 quien cita una sentencia de la Corte de Casación que precisa que la renovación implica un nuevo contrato. Así mismo Azema, ob cit, página 223. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 43 acordado que no habría renovación18.

Sin embargo, aquí podría plantearse que en algunos casos la conducta recíproca de las partes implica una modificación de la cláusula anterior que impedía la renovación. Ahora bien, ¿en qué condiciones se entiende celebrado el nuevo contrato? En principio, podría entenderse que si no existe acuerdo específico sobre las condiciones del contrato, las mismas se determinarán de acuerdo con las reglas generales.

Sin embargo, debe recordarse que en los casos de tácita reconducción las partes continúan actuando como si el contrato anterior se mantuviera vigente, por lo cual es lógico concluir que por regla general, y salvo que otra cosa se desprenda de las circunstancias, debe entenderse que las condiciones del nuevo contrato son las mismas del anterior19.

En este aspecto son aplicables los criterios que establece el artículo 1622 del Código Civil de acuerdo con el cual las cláusulas de un contrato pueden “… interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”, así como por “…la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

Es esta la regla que consagra el Código Civil para el arrendamiento, con la única diferencia del término de duración del contrato que dicho Código establece en una forma particular. Sin embargo, y en razón del propio tratamiento que el Código Civil otorga a la renovación del contrato, cabe preguntarse cuál es el término de duración del nuevo contrato.

Algunos autores consideran que el nuevo contrato debe considerarse celebrado a término indefinido20. Otros sostienen que si las partes han querido celebrar un nuevo contrato el mismo debe entenderse celebrado por el mismo plazo del contrato original, pues no se puede suponer que las partes han querido mantener todas las 18 Ghestin, ob cit, página 270 19 Ghestin, ob cti, página 275 20 Mazeaud, ob cit, y Francois Collard Dutilleul y Philippe Delebecque.

Contrats Civils et Commerciaux. 3a Dalloz. 1996, página 367, Planiol y Ripert,ob cit. lo señalan para el arrendamiento con base en la referencia que hace el Código Civil Frances a los arrendamientos verbales. Jérome Huet. Traite de Droit Civil sous la direction de Jacques Ghestin. Les Principaux Contrats Speciaux. LGDJ, Paris 1996, página 700, señala para el arrendamiento, siguiendo el Código Civil Francés, que el término del contrato no es el original sino es el corresponde a los usos del lugar, y a menudo es de duración indeterminada, como lo ha señalado la Corte de Casación. En tal sentido se pueden mencionar las sentencias del 12 de febrero de 1985 y 26 de mayo de 1967 de la Corte de Casación, citadas por Ghestin, Les Effets ob cit, página 236.

Así mismo, Azema, No 297 y s.s. Esta es la solución que aplica la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 1986 para los contratos de agencia mercantil, solución que ha sido incorporada en la legislación de diversos estados europeos. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 44 cláusulas menos la de duración21.

Por su parte, Ghestin señala que la voluntad de las partes no es clara y por ello debe buscarse la solución más adecuada. Se trata de escoger entre la solución que propicia la estabilidad, que implica considerar que el contrato se conserva por un plazo equivalente al inicialmente pactado, o la que propicia la libertad y que implica concluir que el contrato es a duración indeterminada, pero puede terminar en cualquier momento con un preaviso.

Desde este punto de vista, sugiere que se tome en cuenta lo más adecuado de conformidad con la utilidad social y la justicia conmutativa. Partiendo de lo anterior, debe el Tribunal analizar la situación de hecho del contrato sometido a su decisión. Lo primero que observa el Tribunal es que en la comunicación enviada por SAGA a COMCEL el 17 de octubre de 2000, en la cual se consagran los términos de la negociación especial celebrada entre dichas empresas el 29 de septiembre de dicho año, se expresó: Todos los demás términos y condiciones de las compras efectuadas por SAGA a COMCEL se regirán por lo previsto en el contrato de suministro para distribución de Tarjetas de Comunicación Prepagada actualmente vigente entre SAGA y COMCEL Dicha comunicación tiene un visto bueno por parte de Mauricio Leyva de COMCEL, de acuerdo con lo que él manifestó en declaración rendida ante este Tribunal.

Así las cosas, es claro que todos los aspectos del contrato de suministro que tuvieran que ver con las compras efectuadas por SAGA a COMCEL continuaban rigiéndose por dicho contrato. De esta manera no es claro que deba aplicarse el plazo de duración originalmente establecido, pues la previsión de la comunicación que se ha transcrito no necesariamente cobija tal aspecto del contrato inicialmente celebrado, sino las diversas operaciones de compra a través de las cuales éste se desarrollaba.

De otra parte, obra en el expediente una comunicación de fecha 12 de febrero de 2001 (folio 35), en la cual SAGA expresó: 21 Littmann, citada por Ghestin, ob cit, página 276 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 45 Hacemos referencia a la reunión sostenida en sus oficinas con usted y los señores Mauricio Leyva, Héctor Buitrago y Arturo Burgos, el pasado 26 de enero, y al respecto consideramos necesario precisar con usted varios aspectos de la relación comercial existente entre SAGA S.A. y COMCEL S.A. SAGA S.A. y COMCEL S.A. celebraron, el día 21 de julio de 1997, un contrato para la comercialización de la Tarjeta Amigo, cuyo término inicial de duración era de tres anos. Vencido este plazo inicial, el contrato ha continuado ejecutándose en forma ininterrumpida, en los términos y condiciones acordados por las partes, razón por la cual SAGA S.A. estima que la vigencia de este contrato se ha prorrogado, en los mismos términos y condiciones A la fecha y luego del vencimiento del término inicial de duración del contrato, SAGA S.A. ha efectuado compras a COMCEL S.A. por un valor superior a los $8.000 millones, en los términos y condiciones convenidos con ustedes en el contrato mencionado La vigencia del contrato se apoya, no solo en la ejecución continua del contrato, sino también en comunicaciones enviadas por la Dirección de Producto Prepagado de COMCEL S.A. a petición de SAGA S.A., y con destino a diferentes entidades y empresas, en las cuales se afirma por parte de ustedes que nuestra relación contractual se encuentra vigente, lo cual nos daría a entender que COMCEL S.A. entiende, al igual que SAGA S.A., que la vigencia del contrato antes mencionado se ha prorrogado.

Adjunto le envío para su ilustración, la certificación expedida por COMCEL S.A. a solicitud de SAGA S.A., con destino a la DIAN, donde se manifiesta la existencia de la relación contractual entre ambas compañías. No obstante lo anterior, en la reunión celebrada en sus oficinas el 26 de enero pasado, el señor Mauricio Leyva nos comunicó que en su entender el contrato entre SAGA S.A y COMCEL S.A. no se encontraba vigente.

Teniendo en consideración lo anterior, como comprenderá, para SAGA S.A. resulta indispensable conocer la posición e interpretación de COMCEL S.A. sobre la vigencia del contrato mencionado y la aplicación de la cláusula de exclusividad prevista en el mismo. Dicha comunicación no fue respondida específicamente por COMCEL y en la contestación de la demanda la misma afirma que el contenido de ella son apreciaciones subjetivas que no alteran la realidad jurídica que en cualquier caso descarta la vigencia del contrato hasta el 21 de julio de 2003 (respuesta a los hechos vigésimo y vigésimo primero).

No obstante, posteriormente por comunicación del 22 de febrero de 2001 (folio ) COMCEL le informó a SAGA que “… de conformidad con la cláusula 14 del contrato de la referencia suscrito ente Comunicación Celular S.A. –COMCEL S.A. y Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A., es intención de la compañía dar por terminado el mismo a partir del 23 de mayo de 2001”.

Así mismo, por comunicación del 21 de mayo de 2001, SAGA insistió en su interpretación de que el contrato se había prorrogado tácitamente hasta el 20 de julio de Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 46 2003 y manifestó su voluntad de dar por terminado el contrato, de conformidad con la cláusula 14 del contrato, a partir del 25 de agosto de 2001.

Como se puede apreciar, una de las partes interpretó que las relaciones contractuales de las partes continuaban regidas por el texto del contrato celebrado por ellas, y la otra, posteriormente puso fin al contrato invocando para ello, las reglas previstas en dicho documento contractual para la extinción del mismo. Así mismo, posteriormente la otra parte también manifestó su voluntad de poner fin al contrato invocando la misma cláusula.

De la conducta de las partes se deduce para el Tribunal que las partes interpretaron que la cláusula 14 del contrato continuaba rigiendo su relación. Esta conducta constituye una aplicación práctica del contrato que por ello permite determinar su sentido y alcance de conformidad con el último inciso del artículo 1622 del Código Civil. Sin embargo, de lo anterior no puede deducirse con absoluta claridad que las partes hayan querido sujetar su nueva relación contractual al plazo previsto para el contrato que inicialmente habían celebrado.

En efecto, la cláusula 14 del contrato regula las causales de terminación y el preaviso que debe darse para el efecto, pero no establece el plazo de duración del contrato, el cual está establecido en la cláusula 4a. Así las cosas, no existiendo una clara voluntad de las partes sobre el plazo de duración del contrato, y existiendo, por el contrario, discrepancia entre ellas sobre el mismo, debe el Tribunal concluir que no hubo acuerdo sobre el particular, por lo cual se trata de un contrato a término indefinido y por ello sujeto al artículo 977 del Código de Comercio que dispone: Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro.

Sin embargo, podría plantearse la duda acerca de si dicha solución es incongruente con el hecho de que las partes hayan mantenido como parte de su relación la vigencia de la cláusula 14. En efecto, si el artículo 977 del estatuto mercantil permite terminar el contrato con un simple preaviso y sin que sea necesario que exista una causal, se Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 47 pregunta qué sentido tiene mantener una cláusula que contempla la exigencia de causales para terminar el contrato?.

Igualmente desde otro punto de vista, podría preguntarse si el principio de que los contratos a termino indefinido pueden terminar por un preaviso obedece a la necesidad de evitar obligaciones perpetuas, es posible aceptar que subsista un régimen de terminación del contrato a término indefinido en el cual la voluntad de terminación suponga la presencia de unas determinadas causales?, pues ello conduciría a mantener perpetuamente una obligación si no se presenta la causal.

El Tribunal considera que dichos argumentos no desvirtúan la posibilidad de que se considere que el contrato es a término indefinido y en todo caso subsista la cláusula 14 del contrato. En efecto, si se analiza el Código de Comercio se encuentra que el mismo contempla dos reglas de terminación que pueden ser aplicables a un contrato de suministro sin duración determinada.

De una parte, el artículo 973 prevé la facultad de una de las partes para terminar el contrato cuando exista un incumplimiento que “le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”. Dicha terminación implica, según el segundo inciso del mismo precepto, un aviso al consumidor, en la forma prevista por el artículo 972, esto es un preaviso equivalente a aquél que debería darse cuando una de las partes tiene la facultad de fijar la fecha de la prestación. Este régimen es aplicable a cualquier suministro, pues la ley no limitó su ámbito y por ello es predicable del celebrado a término indefinido.

De otra parte, el artículo 977 contempla la terminación del contrato a término indefinido con un preaviso y sin que se requiera mencionar causa alguna. Como se observa, en el estatuto mercantil coexisten dos mecanismos de terminación de un contrato a término indefinido y los dos requieren preaviso. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48 Este tratamiento dual que contempla el Código de Comercio no implica contradicción alguna, en la medida en que cada uno de dichos regímenes tiene consecuencias que le son propias.

En efecto, la terminación de acuerdo con el artículo 973, supone un incumplimiento y, por ello, abre paso a reclamar el pago de perjuicios, tal y como lo dispone el mismo artículo. Por el contrario aquella a que se refiere el artículo 977 no supone el pago de perjuicios, pues no ha existido un incumplimiento, a menos que se demostrara que quien terminó el contrato incurrió en un abuso de derecho, evento en el cual deberán pagarse los perjuicios.

Así las cosas considera el Tribunal que el contrato a que se refiere este proceso fue renovado y dio lugar a un contrato a término indefinido que podía ser terminado de conformidad con las reglas del artículo 973 o del 977. Ahora bien, COMCEL al terminar el contrato invocó su cláusula 14, la cual consagra las causales de terminación y el preaviso que debe otorgarse, y posteriormente por comunicación del 23 de mayo de 2001, precisó cuáles eran los incumplimientos que a su juicio dieron lugar a la terminación del contrato.

De esta manera, COMCEL se colocó en el ámbito de aplicación del régimen de terminación del contrato por incumplimiento y no en el consagrado para la terminación del contrato sin término de duración. 2.5 Las previsiones de las partes en cuanto a la terminación del contrato. La cláusula 14 del contrato celebrado entre SAGA y COMCEL establece: “No obstante cualquier disposición en contrario, cualquiera de las partes podrá terminar este Contrato en cualquier momento mediante simple aviso escrito a la otra parte con una antelación de 90 días calendario es decir corridos, y sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial alguno, cuando ocurra entre otras una o más de las siguientes causales: Una infracción o una violación, o incumplimiento de las obligaciones, términos o condiciones de este contrato o de las instrucciones dadas por COMCEL, en desarrollo del mismo.;

Teniendo en cuenta que el presente contrato ha sido suscrito por COMCEL, en consideración a la calidad de las personas que actualmente controlan al Adquirente-revendedor, la pérdida de control sobre la sociedad que suscribe el presente contrato en su calidad de Adquirente-revendedor, por Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 49 parte de los actuales propietarios del Adquirente-revendedor; o la venta o transferencia bien sea voluntaria o que opere por ministerio de la ley, de las cuotas o acciones en la sociedad por parte de los actuales propietarios del Adquirente-revendedor; constituye una justa causa para dar por terminado el presente contrato.; la iniciación por parte del Adquirente- revendedor de un proceso de concordato o quiebra o de cualquier otro proceso o arreglo con acreedores relacionado con la insolvencia del Adquirente-revendedor; la iniciación de un proceso ejecutivo, el embargo o secuestro de bienes del Adquirente-revendedor.;

La entrega a COMCEL, por parte del Adquirente-revendedor, de solicitudes de reembolso,devolución, reserva, descuento, bonificación u otro pago de COMCEL que no corresponda a la realidad, y la realización de operaciones ficticias por el Adquirente-revendedor, tendientes a generar utilidades en su favor, o no previstas en este contrato.;

La condena al Adquirente- revendedor o cualquier gerente, accionista, director o funcionario del Adquirente-revendedor, por cualquier violación de la ley y, si a juicio razonable de COMCEL, dicha condena pueda afectar en forma adversa el funcionamiento o las actividades del Adquirente-revendedor o tienda a ser dañina para la reputación y buen nombre de (goodwill) de COMCEL, o para la reputación del Servicio.;

El deterioro de la situación financiera del Adquirente-revendedor o de su reputación, que con posterioridad a la firma de este contrato, en opinión de COMCEL, tienda a perjudicar la solvencia financiera o la capacidad del Adquirente-revendedor de pagar cualquier suma que éste le adeude a COMCEL. La entrega a COMCEL por parte del Adquirente-revendedor de cualquier documento que contenga inexactitudes o falsedades.;

Cualquier conducta o práctica por parte del Adquirente-revendedor que, a juicio de COMCEL resulte perjudicial para el buen nombre o reputación de COMCEL o del Servicio.; La disolución del Adquirente-revendedor; La oferta, venta, distribución, comercialización o gestión de mercadeo, directa o indirecta de cualquier Servicio Competitivo, por parte del Adquirente-revendedor”.

En lo que se refiere a esta cláusula, considera el Tribunal procedente analizar dos aspectos: de una parte, el alcance de la enumeración contenida en el contrato, y de la otra, las características que debe tener la causal para ser invocada. En primer lugar, la cláusula contractual contiene una serie de causales de terminación del contrato, pero al mismo tiempo precisa que dicha terminación se producirá “…cuando ocurra entre otras una o más de las siguientes causales…”.

Lo anterior implica, por consiguiente, que para las partes, las causales de terminación no eran taxativas, esto es, la terminación del contrato podía producirse por las causales señaladas por las partes, pero ello igualmente podría ocurrir por razón de otras. Ahora bien, si se tiene en cuenta el principio de la buena fe en la ejecución de los contratos, el cual impone a las partes comportarse lealmente de tal manera que se satisfaga el interés buscado al momento de contrato y el respeto de las legítimas expectativas de cada una de ellas, para el Tribunal es claro que dichas otras causales deberán determinarse teniendo en cuenta el contexto de la cláusula mencionada, es decir los hechos a los que las mismas se refieren deben afectar de manera grave los intereses de las partes de igual manera como lo harían las causales expresamente indicadas.

Desde este punto de vista estima pertinente precisar el Tribunal que si bien las partes pueden pactar las causas de terminación de su relación contractual, no puede entenderse que cuando disponen que la misma se extingue por incumplimiento, cualquier infracción puede dar lugar a la terminación. En efecto, como lo ha señalado la jurisprudencia, para que el incumplimiento justifique la resolución del contrato debe ser grave.

Igualmente la ley en el caso del suministro, categoría a la cual corresponde el presente contrato, establece que se puede poner fin al contrato cuando el incumplimiento haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos22.

En el mismo sentido la doctrina ha sostenido que el incumplimiento de obligaciones accesorias no puede dar lugar a la resolución del contrato23 En este sentido conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de septiembre de 1984 (H. Magistrado: Doctor Humberto Murcia Ballén) había señalado24 que no es posible decretar la resolución cuando el incumplimiento “tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra”25. 22 Igualmente en materia de compraventa internacional la Convención de Viena exige un incumplimiento esencial, esto es que cause un perjuicio tal que prive a la parte sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiere previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual sentido (artículo 25 de la Convención).

Además agrega la Convención que en los contratos en que se estipulen entregas sucesivas de mercancías: “2. Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras de entregas, esa otra parte podrá declarar resuelto el contrato para el futuro, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable”. 23 La Facultad de Resolver los Contratos por Incumplimiento.

Mario Clemente Meoro. Ed Tirant Lo Blanch. Valencia 1998, página 241, quien cita jurisprudencia española. 24 A tal efecto la Corte cita a Melich Orsini, en cuanto se refiere al incumplimiento parcial que permite una resolución de la siguiente forma: “Y añade (se refiere a Melich Orsini) que si bien una solución que se base únicamente en el mero criterio de la mayor proporción de la parte incumplida sobre la parte cumplida’ es la regla general y adecuada, sin embargo el criterio que debe guiar a los juzgadores ‘tendrá que ser razonado a partir del argumento de que el incumplimiento debe evaluarse objetivamente, teniendo en cuenta el interés del acreedor que se trata de satisfacer con la conducta del deudor, y que tal interés ha sido sustancialmente satisfecho, bastando por ello ahora con la vía del cumplimiento forzoso en especie o por equivalencia para satisfacer ese residual interés satisfecho’” Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 51 Así las cosas, cuando las partes establecen el incumplimiento como causal general para la terminación del contrato, debe entenderse que el incumplimiento debe tener cierta entidad, afectar a la otra parte, de tal manera que no reciba el beneficio que esperaba el contrato. 2.6 La terminación del contrato por parte de COMCEL En los términos del contrato celebrado originalmente entre las partes, para darlo por terminado COMCEL debía cumplir los tres requisitos exigidos al efecto por el propio contrato: aviso escrito, noventa días de antelación en el aviso, y la ocurrencia de una de las causales de terminación. 1) Aviso escrito.

La cláusula 14 del contrato exige para su terminación anticipada un “simple aviso escrito a la otra parte… sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial alguno…” Y la cláusula 21 reglamenta la forma como debe comunicarse. Dice así: Cualquier aviso o solicitud que se requiera o permita dar bajo este Contrato será por escrito y se considerará suficientemente entregado cuando el mismo sea entregado personalmente a la parte a quien el aviso esté dirigido o enviado por correo certificado o telegrama a la dirección que se indica en la primera página de este Contrato.

Un aviso o solicitud que se entregue personalmente se considerará recibido en la fecha de entrega y un aviso o solicitud enviada por correo certificado o telegrama se considerará recibido el tercer día hábil después de su envío. Para el Tribunal la minuciosa redacción de esta cláusula y las presunciones de entrega del aviso, son garantías para establecer que el aviso llegue efectivamente al destinatario, es decir, que éste quede debidamente informado.

La expresión “se considerará suficientemente entregado cuando el mismo sea entregado personalmente” no puede tener sino ese alcance: se considera comunicado, informado, al destinatario del aviso, cuando a éste le sea entregado personalmente, o le sea enviado por correo certificado o telegrama. Y su conocimiento se inicia el día de la entrega personal, o el tercer día hábil siguiente al de su envío por correo certificado o telegrama. 25 Igualmente la doctrina se pronuncia en dicho sentido Meoro.

Ob cit., página 251 y siguientes. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 52 En el caso concreto hubo aviso escrito.

También hubo una manifestación clara del destinatario del aviso, de haber recibido, de habérsele comunicado o de estar informado acerca de la voluntad de COMCEL de dar por terminado el convenio. De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, el aviso de dar por terminado el contrato se dio mediante comunicación escrita fechada el 22 de febrero de 2.001, en la cual COMCEL señaló el día 23 de mayo de 2.001 para que la terminación del contrato tuviera efecto.

SAGA alegó que la comunicación fue recibida el 26 de febrero de 2.001 (hecho vigésimo sexto de la demanda), a lo que COMCEL contestó diciendo que el 22 de febrero la envió por fax y la remitió por correo. El contrato no prevé el fax como medio de comunicación de un aviso. Por consiguiente, habiéndose aceptado que se recibió dicho aviso el 26 de febrero de 2001, y la comunicación respectiva que obra en el expediente tiene un sello con dicha fecha, la misma deberá ser tomada en cuenta como fecha de entrega a SAGA, pues ello es lo que se ajusta rigurosamente a la cláusula contractual. 2) Noventa días de antelación. En los términos de la cláusula 14 del contrato, cuya vigencia no ha sido discutida, el aviso de terminación del contrato pudo ser dado por cualquiera de las partes “en cualquier momento mediante simple aviso escrito a la otra parte con una antelación de 90 días calendario es decir corridos”.

La antelación de los 90 días puede mirarse como el plazo faltante para un día en concreto fijado para la finalización de la relación contractual, o como el término que correrá a partir del día en que se da el aviso de terminación del contrato. En el primer caso la parte que toma la iniciativa fija el día de terminación, y cumple con dar el aviso 90 días comunes antes de tal día; en el segundo la parte fija, con su aviso, el día en que deben empezar a contarse los 90 días, y la fecha de terminación será el último día de dicho término. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 53 En el caso que se estudia COMCEL fijó la fecha del 23 de mayo de 2.001 para la terminación. Por tanto ha debido dar el aviso noventa días antes de dicha fecha.

Como se ha visto, COMCEL afirma haber dado el aviso el 22 de febrero, vía fax; SAGA afirma haberlo recibido el 26 de febrero; y si el fax se considera medio escrito no telefónico - recuérdese que el contrato no contempla el fax, pero prevé que la comunicación por correo certificado o telegrama se considera recibida al tercer día hábil- el cómputo indicaría que dicho fax produce efectos el 27 de febrero.

Como quiera que de acuerdo con el contrato, la comunicación vía fax no puede producir efectos el día 22 de febrero, y no hay duda, de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente, que SAGA recibió la carta el 26 de febrero de 2001, concluye el Tribunal que la comunicación de terminación no se dio con el preaviso exigido por el contrato.

Vale la pena aclarar que no podrá tomarse en cuenta como fecha de comunicación el 27 de febrero de 2001, pues como se dijo SAGA la recibió el 26 del mismo mes y año. Hicieron falta, entonces, cuatro días para que el aviso se ajustara al término de anticipación pactado. En este punto debe advertir el Tribunal que la decisión de terminación del contrato era la más trascendental de las previstas en el mismo y, por ello, la parte debía ser especialmente cuidadosa al manifestarla, atendiendo con especial esmero las circunstancias de tiempo y lugar que exigía el contrato el cual fue libremente convenido por las partes.

No es posible admitir a la luz del contrato una flexibilidad en este punto. Por consiguiente debe entonces el Tribunal analizar las consecuencias que deben derivarse del hecho de que no se haya dado el preaviso con la antelación debida. Como señala la doctrina, el preaviso tiene ante todo una función protectora26. A través del mismo se busca evitar a una parte los perjuicios que pueda sufrir por el rompimiento intempestivo de la relación contractual, pues el contratante puede tomar las medidas 26 Michele Klein.

El Desistimiento Unilateral del contrato. Civitas 1a ed 1997, página 191. Philippe stoffel munck. 1a ed lgdj, 2000, página 101. Es el mismo fundamento que diversos fallos de Cortes Francesas le han otorgado. Betrice Jaluzot. La bonne foi dans les contrats. 1a ed Dalloz. Paris 2001, página 349. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 54 que considere necesarias para proteger sus intereses en vista de la extinción del vínculo.

La doctrina ha discutido cuál es la consecuencia de la omisión del preaviso27. Al paso que para algunos el incumplimiento del preaviso determina que la decisión de terminar el contrato es ineficaz28, por lo cual la otra parte podrá exigir el cumplimiento del contrato o su resolución, para otros, la omisión del preaviso no priva de eficacia la decisión de poner fin al contrato, pero como todo incumplimiento da lugar a indemnizar los perjuicios que se hayan causado29.

Finalmente, una tercera tesis sostiene que en tales casos, la decisión de poner fin al contrato no se ve privada totalmente de eficacia, sino que la misma sólo podrá operar al vencimiento del término previsto en el contrato30. En el fondo la primera tesis parte de la base de que el preaviso constituye un elemento esencial de la decisión de poner fin al contrato, por lo cual si el mismo no está presente en la forma prevista por las partes no puede producir efectos.

A este respecto se han formulado objeciones señalando que la sanción propuesta, en el sentido de que el contrato continuara hasta su vencimiento original, es desproporcionada frente a la irregularidad cometida. En efecto, el contratante podría dar el preaviso nuevamente con la antelación debida y en tal caso el contrato terminaría anticipadamente.

En este mismo sentido se ha sostenido que no es posible afirmar que en los casos en que se abusa de un derecho (y uno de los casos a los que hace referencia la doctrina es la falta de preaviso cuando la buena fe lo impone) la consecuencia debe ser necesariamente la ineficacia del ejercicio del derecho de terminar el contrato. En efecto, en tal caso lo que se cuestiona no es la decisión en sí misma de terminar el contrato, 27 Michele Klein.

Ob cti, páginas 221 y 222 28 En este sentido para el contrato de agencia mercantil: Rafael Lara Gonzalez. Las causas de Extinción del Contrato de Agencia. 1a Ed Civitas, página 207, quien considera que la omisión de preaviso produce un efecto similar a la falta de denuncia. En todo caso en esta materia hay diversidad de soluciones en el derecho europeo. 29 Es, por ejemplo, la tesis de Luis Diez Picasso.

Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. 5a ed. Madrid 1996, Tomo II, página 907. 30 En tal sentido se señala en la obra de Planiol y Ripert que si el preaviso es dado con una anticipación errónea, el mismo debe referirse a la fecha que corresponda. Ob cit, página 913. Es esta la solución dominante en materia de arriendo en la jurisprudencia francesa según señala Jacques Azema.

La duree des contrats succesifs. 1a ed LGDJ, Paris 1969, página 179. Sin embargo se discute la solución para el caso en que el preaviso debía ser dado con determinada antelación respecto de una determinada fecha: para algunos puede aplazarse a la fecha siguiente, pero para otros no porque no se puede suponer que se mantiene la voluntad de terminar.

Por consiguiente, las consecuencias desfavorables que debe sufrir quien ejerció el derecho deben ser sólo aquellas directamente derivadas del comportamiento indebido31, esto es, la falta de aviso. El juez debe entonces buscar la sanción más adecuada que corresponda a la violación. A lo anterior se agrega que esta tesis presenta un problema práctico, en la medida en que en muchos casos quien manifiesta su voluntad de terminar el contrato, cesa por consiguiente de ejecutar las prestaciones a su cargo y por ello cuando finalmente se produzca el fallo judicial, habrá transcurrido el momento oportuno para ejecutar tales prestaciones.

La segunda tesis considera que el preaviso no es esencial a la determinación de poner fin al contrato y por ello su omisión debe simplemente generar indemnización de perjuicios. En tal sentido se señala, para demostrar que el preaviso no es esencial a la terminación del contrato, que pueden existir casos en que dicho preaviso no es necesario, lo cual podría ocurrir en los eventos en que no se causa un perjuicio32, siempre y cuando las partes no hayan pactado otra cosa.

Si el objetivo del preaviso es permitir a la parte evitar los perjuicios que se deducirían de una ruptura intempestiva del contrato, las consecuencias de la omisión del mismo deben corresponder a esta finalidad33. Se agrega, además, que en el fondo la obligación de dar un preaviso constituye una obligación de hacer y por ello su violación debería generar indemnización de perjuicios.34 Finalmente, la tercera tesis, que mantiene el contrato por el término del preaviso que debía darse, tiene por objeto hacer respetar el contrato, pero al propio tiempo se enfrenta al problema práctico consistente en que cuando la parte ha manifestado su voluntad de terminar el contrato la misma se abstiene de ejecutar las prestaciones, por lo cual de hecho no se seguirá ejecutando el contrato.

De esta manera, esta solución sólo puede operar en aquellos casos en que el contrato puede seguir siendo ejecutado a pesar de la resistencia de quien ha manifestado su voluntad de terminarlo. Es así, por 31 Philippe Stoffel Munck. L’Abus Dans Le Contrat.1a ed LGDJ, 2000, página 283. 32 Kelin, ob cti, página 226 33 Es asi como en materia de agencia comercial diversos autores en distintos países europeos (Italia, Francia, Portugal) han sostenido que el preaviso puede sustituirse con una indemnización. 34 Azema, ob.

Cit, página 179, quien considera que la solución del arriendo es particular, pues el acreedor debe acudir al juez y este puede hacer respetar el preaviso. Sin embargo otros autores, como Lara, señalan que realmente el preaviso no es técnicamente una obligación sino una carga. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 56 ejemplo, como esta solución es perfectamente aplicable al arrendamiento cuando el aviso de terminación lo da el arrendador.

A juicio del Tribunal, la segunda o la tercera tesis son las que pueden aplicarse, esto es, o bien la parte que no recibió el preaviso podrá reclamar el pago de los perjuicios causados por la omisión, o bien podrá exigir que el contrato continúe hasta el vencimiento del plazo requerido. Obviamente esta última solución sólo será posible cuando realmente sea factible hacerlo.

En el presente caso, el Tribunal considera que la solución procedente es condenar al pago de perjuicios por el tiempo que faltó al preaviso, pues en la realidad COMCEL se abstuvo de continuar ejecutando el contrato y, adicionalmente, SAGA aceptó que la fecha de terminación del contrato fuera el 23 de mayo de 2001. En efecto, en carta del 5 de marzo de 2001, enviada por SAGA a COMCEL y que obra a folio 048 del Cuaderno de Pruebas No 1, SAGA, después de reiterar la solicitud de que le despachen la orden de productos, manifiesta: "De otra parte y con el objeto de hacer absoluta claridad sobre el estatus de nuestra relación comercial con COMCEL S.A. es necesario anotar que, si bien es cierto que COMCEL S.A. ha decidido dar por terminado el contrato de distribución celebrado con SAGA.S.A esta terminación solamente se hará efectiva el día 23 de mayo de 2001 y, en consecuencia, hasta esa fecha nuestra relación comercial debe continuar ejecutándose en los términos y condiciones convenidos con ustedes" (se subraya) Así mismo, en comunicación del 30 de marzo de 2001 dirigida por SAGA a COMCEL, que obra a folio 122 del Cuaderno de Pruebas No 6, se hace referencia a unas alternativas de pago y se expresa: “Una vez terminado el contrato (23 de mayo de 2001) finalizaría la relación comercial entre SAGA y COMCEL.

Y a partir de la fecha Intelicom Ltda compraría la mercancía a COMCEL " (se subraya) De esta manera en el presente caso SAGA reconoció que la terminación del contrato se produciría el 23 de mayo de 2001, obviamente sin que ello necesariamente implicara aceptar que dicha terminación era regular. Ahora bien, posteriormente por comunicación del 21 de mayo de 2001 (folio 66 del Cuaderno de Pruebas No 1) SAGA expresó a COMCEL lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 57 "1.

El contrato fue suscrito entre Comcel y SAGA el 21 de julio de 997 con una duración inicial de tres anos plazo que vencía el 20 de julio de 2000. la cláusula 4 estableció la posibilidad de prorroga y las partes, luego de vencido el plazo mencionado, continuamos la ejecución del contrato con lo cual se produjo una prorroga tácita en los mismos términos del acuerdo inicial. es decir, la nueva vigencia del contrato esta hasta el 20 de julio de 2003.

"2. En enero 2 de 2001, la Vicepresidencia Comercial nos comunicó la decisión unilateral de Comcel de reducir unilateralmente los porcentajes de descuentos de las tarjetas. "3. Mediante carta fechada el 22 de febrero de 2001, el Presidente de Comcel informo a SAGA su intención de dar por terminado el contrato a partir del 23 de mayo de 2001.

A pesar de que se citó la cláusula 14 del contrato con fundamento de la terminación, Comcel no invoco ninguna causal de las previstas en dicha cláusula para la terminación del mismo. en consecuencia, se trata de un intento de terminación ilegal y violatorio de las estipulaciones contractuales, que no puede producir efectos. "4. Es claro que al momento de la pretendida terminación, SAGA se encontraba cumpliendo estrictamente con sus obligaciones contractuales.

"5. Adicionalmente Comcel detuvo de manera abrupta en el mes de febrero los despachos de pedidos y no ha suministrado los productos a que se refieren, entre otras, las ordenes de compra incumpliendo las obligaciones que como proveedor tiene bajo el contrato. "6. De otro lado, a pesar de la demora de Comcel en conciliar las remisiones y facturación a nuestra compañía, SAGA, siguiendo su línea de conducta comercial de seriedad en el cumplimiento de sus compromisos, ha efectuado pagos sobre las facturas sin errores, y ha formulado diferentes propuestas para el pago integro de las facturas de Comcel, efectivas una vez sean corregidas las inconsistencias existentes.

Una de estas propuestas fue aceptada verbalmente… "7. Por todo lo anterior, de conformidad con lo previsto en la cláusula 14 del contrato, SAGA da por terminado el contrato a partir del día 25 de agosto de 2001, es decir, dando el aviso con la anticipación de que trata la citada cláusula, por incumplimiento de las obligaciones de Comcel bajo el Contrato".

A juicio del Tribunal esta comunicación, que fue enviada dos días antes a aquél en el cual debía extinguirse el contrato, no puede privar de efectos la manifestación que había hecho SAGA, en el sentido de reconocer que el contrato se extinguiría el 23 de mayo de 2001, pues ello implicaría permitir a SAGA desconocer sus actos propios35, por lo cual se deberá partir de la base de que el contrato fue terminado por COMCEL el 23 de mayo de 2001. 35 Señala Luis Diez Picazo.

(La Doctrina de los Actos Propios. Editorial Bosch, página 193) que para que esta teoría sea aplicable es necesario: “1. Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz. “2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión. “3.

Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. “4. Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una absoluta identidad de sujetos” Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 58 3.

Ocurrencia de una causal de terminación. Fueron numerosas, como atrás se dijo, y generales en su definición las causales convenidas por las partes para dar por terminado el vínculo contractual. Además del aviso con antelación de 90 días calendario, era necesaria la ocurrencia de una de tales causales. La redacción de esta parte de la cláusula 14 del contrato es muy clara: No obstante cualquier disposición en contrario, cualquiera de las partes podrá terminar este Contrato en cualquier momento mediante simple aviso escrito a la otra parte con una antelación de 90 días calendario … cuando ocurra entre otras una o más de las siguientes causales … No exigió el contrato que en el aviso que una parte diera a la otra sobre su voluntad de darlo por terminado se anunciara la causal que originaba esa voluntad.

Pero sin duda alguna, debía existir, o debía haber ocurrido, una o más de tales causales. En la medida en que SAGA sostiene como fundamento de sus pretensiones que el aviso no se ajustó al contrato porque no incluyó la causal respectiva, debe el Tribunal analizar también si en el preaviso debe o no precisarse la causal de terminación. En esta materia una distinción se impone: cuando quiera que el contrato puede terminar por la manifestación de voluntad con un preaviso, sin que la misma deba fundarse en una causal específica, parece claro que no es necesario motivarla y, por ello mismo, no existe control sobre la causal invocada, al punto que inclusive se señala que si se invoca erróneamente una causal, ello no afecta la decisión de terminación36.

Lo anterior obviamente sin perjuicio del control del abuso del derecho. Pero cabe preguntarse qué sucede cuando el contrato contempla unas causales específicas de terminación. ¿Será o no necesario invocar una causal? O basta que posteriormente cuando se controvierta la decisión se acrediten los hechos en que la misma se funda. Para dar respuesta a este interrogante es preciso hacer dos distinciones en relación con el contrato de suministro: 36 Esta es la solución de la doctrina en materia de arrendamiento.

Por ejemplo, Planiol y Ripert. Ob cit, página 911. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 59 La primera de ellas tiene que ver con el término de duración del contrato.

Si se trata de un contrato a término fijo y se han pactado unas causales para darlo por terminado en forma anticipada, una de las partes sólo podrá ponerle fin cuando ocurra una o varias de tales causales, o haya sido incumplido por la otra parte. Si se trata en cambio de un contrato de duración indefinida, a pesar de que se hayan pactado unas causales de terminación, cualquiera de las partes podrá darlo por terminado, por su sóla voluntad, sin necesidad de invocar la ocurrencia de una causal -artículo 977 del Código de Comercio-, o por haberse incumplido por la otra parte -artículo 973 del Código de Comercio- pero en cualquier caso otorgando el preaviso pactado o el “prudencial” o “el establecido por la costumbre” o “con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”, en los términos de los dos artículos antes citados.

Situándose dentro de un contrato de suministro a término indefinido, la segunda distinción tiene que ver con los efectos que se derivan de la terminación unilateral del contrato, según ella se funde en la sóla voluntad de quien lo da por terminado, o haya tenido origen en el incumplimiento de la otra parte. En el primer caso, la terminación surtirá efecto pero no habrá lugar a indemnización de perjuicios, mientras que en el segundo el contratante cumplido podrá demandar el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento.

A juicio del Tribunal, en tratándose de un contrato a término fijo en el cual se han pactado causales de terminación anticipada, quien pretenda darlo por terminado debe comunicar la causal en que funda su decisión. De la misma manera, si la determinación de poner fin al contrato se funda en el incumplimiento de la otra parte, es indiferente que la duración del contrato se haya pactado o no. Ahora bien, el principio de la buena fe, entendido como el deber de actuar lealmente en la ejecución del contrato, impone comunicar a la otra parte el incumplimiento de que se trata, pues de otra manera se afectaría gravemente la posibilidad que tendría la otra parte, no sólo de defenderse, sino también de evitar la ruptura del vínculo contractual cuando se obra con fundamento en un supuesto equivocado.

Se pregunta el Tribunal: ¿Cómo podría el contratante a quien se le ha terminado el contrato demandar a la otra parte si no tiene certeza acerca de la causal que dio lugar a la extinción del vínculo? Adicionalmente, la omisión de la causal de terminación permitiría al contratante que ha Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 60 puesto fin al contrato invocar otra u otras causas posteriormente, según le convenga, sin que sea claro cuál fue la que determinó su decisión. No obstante lo anterior debe observarse que cuando para las partes es clara la situación de incumplimiento, el criterio anterior debe morigerarse pues así lo exige la buena fe.

En efecto, no sería conforme a la buena fe que cuando la parte incumplida es conciente de la situación de incumplimiento en la que se encuentra y la otra le pone fin al contrato sin mencionar específicamente tal situación, la parte incumplida pudiera invocar la ausencia de expresión formal del motivo de terminación para sostener que la terminación es injustificada.

Refiriéndose ahora al caso que nos ocupa, antes ha quedado manifestado que si bien el contrato originalmente celebrado entre las partes terminó por extinción del plazo el día 21 de julio de 2000, existe suficiente evidencia que demuestra que siguieron ejecutando las prestaciones en los términos del contrato original, lo cual ha conducido al Tribunal a concluir que el contrato fue renovado, sin que se pueda afirmar, sin embargo, que el nuevo contrato tendría la misma vigencia que el contrato inicial, pues no hay manifestación de las partes, ni expresa, ni tácita, ni mucho menos acuerdo en tal sentido.

De esta manera, para el Tribunal el nuevo contrato surgió entre las partes a término indefinido, circunstancia esta determinante en punto de la terminación unilateral, en los términos antes referidos. Así las cosas, COMCEL podría haber dado por terminado el contrato sin invocar causal alguna. No obstante lo anterior, COMCEL invocó unas causales de terminación del contrato, que se basan en presuntos incumplimientos de SAGA, cuya existencia debe analizar el Tribunal. 2.7 La existencia de las causales invocadas.

Es en comunicación del 23 de mayo de 2001 que obra a folio 69 del Cuaderno de Pruebas No 1 que COMCEL manifiesta a SAGA que el contrato se terminó: …por el evidente y reiterado incumplimiento de sus obligaciones contractuales, entre otras, las siguientes que dan lugar a la terminación de manera autónoma. 1, Con inobservancia del procedimiento pactado en el contrato, se incumplió lo establecido en la cláusula 14 del mismo en donde se establece que: "Teniendo en cuenta que el presente contrato ha sido suscrito por COMCEL, en consideración a la calidad de las personas que actualmente controlan al Adquirente-revendedor, la pérdida de control sobre la sociedad que suscribe el presente contrato en su calidad de Adquirente-revendedor, por parte de los actuales propietarios del Adquirente-revendedor; o la venta o transferencia bien sea voluntaria o que opere por ministerio de la ley, de las cuotas o acciones en la sociedad por parte de los actuales propietarios del Adquirente-revendedor; constituye una justa causa para dar por terminado el presente contrato”.

Las transferencias de acciones que operaron en la sociedad que usted representa desde el momento de su constitución hasta la fecha, transferencias que no fueron expresamente conocidas y aceptadas por COMCEL constituyen un incumplimiento de las condiciones contractuales antes citadas. Adjunto estamos remitiendo copias simples de los folios del libro de registro de accionistas de SAGA, en donde consta lo anteriormente citado. 2.

Sin perjuicio de la anterior causal, que como se indica es autónoma y de por si implica la terminación del contrato por incumplimiento de SAGA S.A., le recuerdo que al momento en que COMCEL ejerció la facultad de terminación, el estado de cartera corriente y vencida en cabeza de SAGA S.A. es la siguiente: Cartera Cartera vencida Corriente 0-30 días 31-60 días 61-90 días 91-120 días Más de 120 dias Total general Total Febrero 23 2001 393.965.182 1.183.704.765 8.526.743 435.618 37.119.280 1.015.491 1.624.767.079 La cartera que se relaciona, como usted bien lo sabe, constituye otro incumplimiento contractual por parte de la empresa que usted representa.

Lo anterior sin perjuicio de los valores adeudados por SAGA S.A. a COMECEL a la fecha. De esta manera, de acuerdo con esta comunicación fueron dos las causales invocadas por COMCEL: de una parte la transferencia de acciones de la sociedad SAGA desde el momento de su constitución, y de otra parte, el hecho de que al momento de Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 62 terminación existía a cargo de SAGA una cartera corriente y vencida por un monto de $1.624.767.079.

Así las cosas, debe el Tribunal establecer si existió el incumplimiento que señala COMCEL para que ésta a su vez se hubiera abstenido de cumplir las obligaciones a su cargo derivadas del contrato. 1) La transferencia de las acciones de SAGA. En relación con la transferencia de las acciones es claro para el Tribunal que el contrato contempla como causal de terminación la “pérdida de control sobre la sociedad que suscribe el presente contrato en su calidad de Adquirente-revendedor, por parte de los actuales propietarios del Adquirente-revendedor; o la venta o transferencia bien sea voluntaria o que opere por ministerio de la ley, de las cuotas o acciones en la sociedad por parte de los actuales propietarios del Adquirente-revendedor;” Ahora bien, de conformidad con el dictamen pericial, la señora María Elena García Armas no estaba incluida entre los accionistas iniciales de SAGA.

Ella realizó una primera compra de acciones de SAGA que fue inscrita en el libro de registro de accionistas el 28 de julio de 1997 (página 117 de las aclaraciones al Dictamen Pericial). Igualmente en el dictamen pericial se señala (página 167) que el señor Luis Roberto Galán adquirió 5.000 acciones el 27 de diciembre de 1997 y 6.064 adicionales el 30 de abril de 1998.

Así mismo, ingresaron a la sociedad en el año 1999 con una participación de una acción, Rosario Puerto, Juan Carlos Mejía y Johanna Blesgraeft (página 168). De otra parte, de la sociedad se retiraron los señores Holger Sandquist Restrepo, Erik Sandquist Restrepo, Gloria Elisa Restrepo y Alexandra Pereira, quienes originalmente detentaban el control accionario de la compañía. Dicho retiro que comenzó el 28 de julio de 1997, culminó el 30 de abril de 1999.

Así las cosas, a partir del 30 de abril de 1998, el señor Luis Galán y la señora Maria Helena García tenían más del 50% del capital de SAGA y a partir del 30 de abril de 1999, el señor Luis Galán se convirtió en el socio mayoritario con el 80% del capital accionario. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 63 De esta manera está acreditado que se produjo un cambio en la composición accionaria de SAGA, sin que esté probado en el proceso que COMCEL haya autorizado dicho cambio, tal y como lo exigía el contrato.

No obstante debe observarse que COMCEL conoció el cambio de accionistas en lo relacionado con la familia Sandquist, pues así resulta de diversas comunicaciones que obran en el expediente. En efecto, reposa en el mismo un correo electrónico y una comunicación enviados el 14 y 18 de agosto de 1999 (folios 79 y 51 del Cuaderno de Pruebas No 6) por SAGA y dirigidos a Mauricio Leyva de COMCEL, en los cuales SAGA manifiesta: Me sorprende que Comcel no recuerde que el señor Sandquist, ya no es el representante legal ni socio de nuestra empresa desde el mes de abril del presente año, cuando nos fue imposible que Comcel nos ayudara con un mayor margen que hiciera rentable el negocio para las dos familias….

La señora María Inés Arias y el señor Eric Hamburger fueron partícipes de la anterior decisión en varias reuniones en sus oficinas donde buscaron alguna alternativa para evitar la salida de la familia Sandquist de la sociedad SAGA S.A. Tal era el conocimiento de Comcel, que la misma envió al señor Sandquist un contrato de distribución sin exclusividad en el mes de mayo/99, lo cual estuvo a punto de dañar nuestra negociación de compra de las acciones de la familia del señor Sandquist”.

De esta manera, el cambio de control de SAGA fue conocido por COMCEL. En cuanto al ingreso de la señora María Helena García, debe en primer lugar observarse que la misma es la cónyuge del señor Luis Galán y cuando ella contrajo matrimonio con el señor Luis Galán, informó del potencial conflicto que podría producirse por razón de su vínculo con el señor Galán, tal y como lo expuso el señor Henry Segura (folio 130 del Cuaderno de Pruebas No 2): No se si es o fue o ha sido socia de SAGA y dentro de mi conocimiento está es que ella estando en Comcel se casó con el señor Luis Galan, para lo cual puso de manifiesto en algún momento y puso incluso en conocimiento que él estaba interesado en hacer algunos negocios con Comcel y lo puso en conocimiento mio inicialmente y lo pusieron en conocimiento del Presidente de ese entonces, el señor Peter Burrooughs y ella quería dejar clara su posición, no quería que hubiera algún posible impedimento y si fuese así pues obviamente había tomando alguna posición, sin embargo la compañía en algún momento le manifestó que no había ninguna objeción en que siguiera cumpliendo sus funciones y desempeñando sus funciones ahí en la compañía, dentro del área financiera.

Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 64 De esta manera COMCEL era conciente de que la señora Maria Helena García era parte de la familia del señor Galán y por ello, cuando en la comunicación a que se ha hecho referencia anteriormente, sobre el hecho de que el negocio no era rentable para las dos familias, razón por la cual se retiró la familia Sandquist, podía considerarse que dicha referencia incluía también a la señora María Helena García. Lo anterior se confirma si se observa que con posterioridad aparecen comunicaciones enviadas por SAGA a COMCEL firmadas por María Helena García y el señor Luis Galán. Así ocurre, por ejemplo, con la comunicación del 10 de febrero de 2000 que obra a folio 88 del Cuaderno de Pruebas No 6 en la cual se hace referencia a la activa participación de la señora García en reuniones con COMCEL.

Igualmente los testigos reconocieron la participación que tenía la señora García en el desarrollo de las actividades de SAGA (por ejemplo, en reuniones con COMCEL, declaración del doctor Hector Buitrago, folio 48 del Cuaderno de Pruebas No 2) y que pertenecía a la empresa (declaración de Alvaro Humberto Giraldo, folio 76 del Cuaderno de Pruebas No 2), sin que hubiera existido ningún reparo por parte de COMCEL.

Ahora bien, frente a dicha circunstancia cabe entonces preguntarse cuál es el alcance de la cláusula 23 del contrato que en su parte pertinente dispone: La mera tolerancia de una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas.

En relación con esta cláusula considera procedente el Tribunal precisar, en primer lugar, el tratamiento que debe darse a las estipulaciones que excluyen efectos a la conducta que una de las partes asuma durante la vigencia del contrato o exijan requisitos particulares para modificar el contrato. En efecto, en los contratos las partes pueden incluir estipulaciones en virtud de las cuales subordinan la modificación del contrato a determinadas formalidades o, desde otro punto de vista, que excluyan la posibilidad de que el contrato se entienda modificado por la mera tolerancia de una de ellas a la conducta de la otra parte que se aparta del contrato.

En efecto, la primera excluye cualquier posibilidad de modificación que no adopte la forma prevista, incluyendo la expresión tácita de voluntad o una voluntad expresa pero no revestida de la forma establecida. Por el contrario, en el segundo caso no se excluye la modificación expresa sin formalidad alguna e incluso podría sostenerse que también se acepta la modificación tácita, siempre y cuando ella no surja de una mera tolerancia de los actos de una parte por la otra.

Frente a las cláusulas que establecen dichas reglas cabe preguntarse qué sucede cuando las partes no se han ajustado a lo que ellas han pactado. El alcance de dichas cláusulas se ha discutido a nivel de derecho comparado37. En derecho colombiano dichas cláusulas se pueden analizar desde dos puntos de vista: a la luz de las reglas que rigen las formalidades convencionales en el Código Civil y de conformidad con las reglas del artículo 29 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional.

En cuanto se refiere a las formalidades a las que las partes han convenido someter su contrato, el artículo 1858 del Código Civil dispone: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2o. del artículo precedente, no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.

De acuerdo con dicho artículo, si las partes han pactado que su contrato requiere determinadas formalidades, las mismas deben ser respetadas y por ello las partes pueden retractarse mientras no se satisfagan. No obstante lo anterior, debe observarse que dicho artículo establece que las partes pueden retractarse mientras no se otorgue 37 Robert A. Hillman.

Article 29(2) of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A New Effort at Clarifying the Legal Effect of "No Oral Modification" Clauses, quien señala que los jueces norteamericanos han sido tradicionalmente reticentes a darle valor a las cláusulas que exigen la modificación del contrato por escrito.

Sin embargo, el Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos en la Sección 2-209, estableció que cuando las partes han convenido que la modificación del contrato debe ser por escrito dicho requisito debe cumplirse, no obstante lo cual, la tentativa de modificación o rescisión del contrato que no cumple tales condiciones puede ser considerada una renuncia del requisito.

En derecho alemán, por el contrario, tradicionalmente se sostenía que dicho requisito podía ser modificado verbalmente por las parte pero la Convención de Viena alteró la situación. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 66 la escritura o no haya principado la entrega, lo cual implica, según lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 0ctubre 198038, que cuando las partes comienzan a ejecutar el contrato sin haber cumplido el requisito previsto para su formación se produce un mutuo disenso de la formalidad exigida.

Este mismo razonamiento sería aplicable cuando las partes han convenido un procedimiento para modificar el contrato. En principio no podrá entenderse modificado el contrato si las partes no lo han acordado en la forma prevista, pero cuando las partes de común acuerdo ejecutan el contrato en forma distinta se puede considerar que han desistido de la formalidad exigida.

Por otra parte, el artículo 29 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional, la cual está vigente en Colombia desde el 1o. de agosto de 2002, establece que: “cuando un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma.

No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos”. De esta manera, la Convención de Viena adopta el principio que debe respetarse la voluntad de las partes, en el sentido de que su contrato debe ser modificado por escrito, pero que si una de ellas no se ha ajustado al contrato y la otra ha actuado confiada en el comportamiento de aquélla, ésta no podrá posteriormente alegar la violación de la cláusula.

Este mismo principio es consagrado por el artículo 2.18 de los Principios de la Contratación Comercial Internacional elaborados por Unidroit. Se trata de proteger la confianza de una de las partes y por ello hacer respetar el principio de buena fe en la ejecución del contrato. En este orden de ideas, cuando las partes se han apartado conjuntamente de la cláusula contractual, o cuando una de ellas lo hace y la otra actúa en consecuencia, no es posible invocar la violación contractual, pues en el fondo ello desconocería la buena fe.

Peter Schlechtriem. Uniform Sales Law – The Experience with Uniform Sales Laws in the Federal Republic of Germany. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 67 En el presente caso, en la medida en que fue conocido para COMCEL que había cambiado la composición accionaria de SAGA e incluso se realizaron reuniones para tratar de resolver las diferencias entre los socios de SAGA, sin que COMCEL hubiera formulado reparos por la falta de aprobación al cambio accionario, considera el Tribunal que conforme a los principios enunciados no es atendible que COMCEL alegue la falta de aprobación prevista en el contrato para ponerle fin y menos aún que pueda invocarla en el mes de mayo de 2001 para justificar la terminación producida en febrero del mismo año. En efecto, es evidente que en dicho momento para COMCEL el cambio de composición accionaria no tenía la entidad suficiente para justificar la terminación del contrato. 2) La mora en el pago por parte de SAGA La cláusula sexta del contrato consagra los deberes y obligaciones del Adquirente- revendedor y a tal efecto establece, entre otras, la siguiente: (v) El Adquirente-revendedor pagará todas las sumas de dinero que por concepto de valor de la Tarjeta Amigo o por cualquier otro concepto que surja en desarrollo del presente contrato y debe pagar a COMCEL, dentro de los 60 días corridos siguientes a la factura, en las cuentas que COMCEL le indique.

Sin embargo, en el proceso se ha demostrado que existió una negociación especial que se realizó el día 29 de septiembre de 2000. Los términos de dicha negociación constan en la comunicación enviada por SAGA a COMCEL el 17 de octubre de 2000 en la cual se expresa lo siguiente (folios 22 y 23 del Cuaderno de pruebas No 1): A continuación nos permitimos resumir las condiciones acordadas durante la reunión celebrada el pasado viernes 29 de septiembre, en relación con las compras efectuadas por SAGA S.A. en el mes de septiembre del año en curso en desarrollo del contrato de suministro para distribución celebrado entre COMCEL SA. y SAGA S.A. 1.

Monto total de compra durante el mes de septiembre de 2000: $4.960.220.708 (Sin Impuesto al Valor Agregado), $5.704.253.814, con Impuesto al valor Agregado. 2. La facturación por parte de COMCEL S.A. a SAGA S.A. sería realizada en el mes de septiembre del año en curso. 3. Las condiciones comerciales aplicables a las compras del mes son las siguientes: 38 H Magistrado Ricardo Uribe Holguin.

G.J. Tomo 166, página 184. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 68 (i) Se concederá un descuento del 38%.

Para el reconocimiento de este descuento se genera una nota débito sobre lo facturado previamente durante el mes. (ii) Los plazos para el pago se cuentan a partir de la primera fecha de despacho y son los siguientes: (a) Primera 25% 90 días (b) Segundo 25% 120 días (c) Tercer 25% 150 días (d) Cuarto 25% 180 días (iii) Las tarjetas prepagadas que serán adquiridas serán inicialmente las de Copperfield en las referencias 10.000, 20.000, 30.000 y 60.000.

(iv) SAGA S.A. devolverá a Comcel el inventario no Copperfield en el mes de octubre de 2000, generando entonces una nota crédito sobre el en el mes de octubre de 2000, aplicable a pacas enteras y no a tarjetas sueltas. (v) Se realizará un cambio mano a mano entre las diferentes denominaciones (pacas) si fuera necesario. (vi) Habrá un compromiso de cambio del inventario mano a mano si COMCEL S.A. lanza una nueva promoción antes de la terminación del inventario de Tarjetas Copperfield en poder de SAGA S.A. (vii) La mercancía adquirida permanecerá parcialmente en custodia en la bodega de COMCEL S.A. Para este efecto, es necesario especificar las pacas destinadas a SAGA y los números de las respectivas remisiones.

(viii) La facturación de cada uno de los bloques se hará por ciudades con un mínimo de 5 en cada bloque (Occel y COMCEL). (ix) COMCEL realizará una gestión para devolver a SAGA a Distribuidora Pasteur a quien 5H le concedió mayores descuentos. (x) La bonificación del 2% para Distribuidoras Unidas será responsabilidad COMCEL, pero transmitida a través de SAGA S.A. Esta bonificación es adicional a cualquier descuento especificado en esta carta.

Es necesario tener en cuenta que COMCEL concederá una bonificación especial y confidencial a SAGA por exclusividad y volumen, la cual será equivalente al 2% del valor facial de las tarjetas compradas por SAGA durante el año 2000, es decir, sobre el valor de la venta al público de las tarjetas. Esta bonificación se reconocerá en producto en el mes de enero del año 2001.

Todos los demás términos y condiciones de las compras efectuadas por SAGA a COMCEL se regirán por lo previsto en el contrato de suministro para distribución de Tarjetas de Comunicación Prepagada actualmente vigente entre SAGA y COMCEL. Esta carta reconfirma los términos y condiciones de esta compra especial, los cuales fueron acordados durante la reunión antes referida, y reiterados en el maíl que te enviamos a usted, Héctor Buitrago y Arturo Burgos el día 2 de octubre del presente año. Finalmente, le recuerdo nuestro acuerdo verbal con el señor Héctor Buitrago de efectuar el descuento adicional del 1 % sobre el valor facial de las tarjetas compradas en los últimos días del mes de agosto, ya que correspondían a las nuevas condiciones comerciales del 36%.

Esta carta tiene V.B. o aceptación (folio 24 del cuaderno No 1). El señor Mauricio Leyva reconoció en su declaración que había impartido dicho visto bueno (folio 10 del cuaderno de pruebas número 2). Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 69 Adicionalmente otros testigos, como el señor Héctor Eduardo Buitrago, reconocieron que los términos de pago no eran los que aparecían en las facturas, pues los que figuraban en ellas resultaron del hecho de limitaciones del sistema de contabilidad (folio 44 del cuaderno de pruebas numero 2) En virtud de dicha negociación especial se facturó a SAGA la suma de $5.704.253.813 (página 13 del dictamen), lo cual se reflejó en facturas expedidas por COMCEL y OCCEL a las cuales se refiere el dictamen pericial en las páginas 15 a 18.

Vale la pena aclarar que esta negociación especial no sólo comprende las facturas expedidas con posterioridad a la fecha de la misma, sino también facturación por el período del 20 al 30 de septiembre, esto es, se incluyen algunas facturas anteriores a la fecha de la negociación especial por $662.037.711, lo cual fue aceptado por COMCEL.

Ahora bien, al revisar el valor de la negociación especial se encuentra que, de conformidad con la información de las peritos (página 13 del dictamen), el valor neto facturado por COMCEL en razón de la negociación especial fue de $3.534.699.824 y el facturado por OCCEL de $2.169.553.989. Como ya se expuso en otro aparte del presente Laudo, para el Tribunal tanto las facturas emitidas por COMCEL como las emitidas por OCCEL hacen parte de la misma negociación, la cual fue realizada por COMCEL, y por ello toda ella debe tomarse en cuenta para efectos de determinar la mora de SAGA.

De otro lado, para establecer los plazos de pago de dicha negociación especial, los cuales según la comunicación del 17 de octubre “se cuentan a partir de la primera fecha de despacho”, los peritos en su dictamen toman en cuenta dos posibilidades, habida cuenta que en la negociación especial se incluyeron finalmente facturas expedidas con anterioridad a la fecha de dicha negociación especial.

Dichas alternativas son: la fecha correspondiente a la primera factura expedida en desarrollo de la negociación especial, lo cual arroja como fecha de entrega el 6 de octubre de 2000, o la fecha correspondiente a la primera factura que se incluye en la negociación especial –aunque expedida con anterioridad a ella- lo cual determina como fecha de entrega el 20 de septiembre de 2000 (folios 75 y 76 del dictamen) Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 70 Con base en lo anterior, los peritos elaboran cuatro escenarios, los cuales corresponden en su orden a los siguientes supuestos: las fechas faciales de vencimiento de las facturas; las fechas teniendo en cuenta el primer despacho de la mercancía correspondiente a todas las facturas contempladas en la negociación especial; las fechas teniendo en cuenta el primer despacho posterior a la negociación especial, y las fechas que resultan de la comunicación enviada por SAGA el 9 de marzo de 2001.

En sus aclaraciones incluyen, además, un quinto escenario correspondiente a las fechas de pago previstas en el contrato. Es claro para el Tribunal, que no son aplicables los escenarios uno y cinco, pues de una parte, está acreditado en el proceso que las fechas faciales de las facturas son erróneas y lo que allí se indica corresponde a lo que resulta del sistema de contabilidad, y del otro lado, tampoco son aplicables los plazos contractuales, contemplados en el contrato, pues se trata de una negociación especial.

Son entonces posibles los escenarios dos, tres y cuatro. Ahora bien, en cuanto a dichos escenarios se aprecia que el número cuatro corresponde a las fechas de vencimiento que se desprenden del anexo enviado por SAGA a COMCEL en comunicación C-0170 del 9 de marzo de 2001 (folio 155 del Cuaderno de Pruebas número 1). Observa el tribunal que a dicha comunicación respondió el Vicepresidente Financiero de COMCEL por oficio del 4 de abril de 2001 (folio 162 del Cuaderno de Pruebas No 2), señalando: “Fechas de vencimiento y plazo.

En cuanto a este tema, fueron cambiados en el Estado de Cuenta. Con respecto al anexo 1, se presentan algunas observaciones:..” y transcribe un cuadro con el numero de las facturas y sus fechas de vencimiento, el cual coincide con el que acompañó SAGA. Vale la pena observar que si bien este cuadro presenta diferencias respecto del que obra a folios 227 y 228 del Cuaderno de Pruebas número 1 y en el cual se consigna el estado de cuenta al corte del 24 de abril de 2002, pues en las comunicaciones anteriores varias facturas tienen fecha de vencimiento 11 de marzo, en tanto que en éste tienen fecha de vencimiento 9 de febrero, en su declaración ante el Tribunal el doctor Mauricio Leyva (folio 291 del Cuaderno de Pruebas No 2) expresó que en dicho certificado existía un error de digitación ”en las fechas del 9 de febrero que deberían vencer el 11 de marzo, esas son las cuentas 53377 de Comcel, 53378 de Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 71 Comcel, 53379 de Comcel y las cuentas 43665 de Occel, 43666 de Occel, 43667 de Occel, 43668 de Occel, 43669 de Occel y 43670 de Occel…”.

Así las cosas, el escenario cuatro es el que corresponde a la voluntad de las partes. Por el contrario, los escenarios dos y tres analizados por los peritos no coinciden con las comunicaciones ni con las declaraciones testimoniales a las que se ha hecho referencia. El Tribunal procederá entonces a estudiar la mora con base en el escenario número cuatro.

En primer lugar, como ya se dijo, para el Tribunal todas las operaciones de compra y venta de tarjetas fueron realizadas con COMCEL, así las mismas hubieren sido facturadas a OCCEL, por lo cual para determinar la mora deben tomarse en cuenta la totalidad de las obligaciones frente a COMCEL y OCCEL por la venta de tarjetas. Desde este punto de vista las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (pagina 191) señalan que el 22 de febrero de 2001, SAGA tenía cartera en mora así: Total sin vencer Vencida Total cartera Intereses de mora liquidados 0-30 31-60 61-90 Mayor 90 2.050.618.892 738.712.376 7.224.691 435.618 26.322.594 2.823.314.171 2.336.684 Como se puede apreciar, de acuerdo con dicho cálculo la cartera total vencida al terminar el 22 de febrero de 2001 era de $772.695.279.

Para realizar dicho cálculo se tomaron en cuenta la totalidad de las sumas que SAGA pagó en la noche del 22 de febrero de 2001. Ahora bien, con el fin de determinar si realmente existía la causa para terminar el contrato que invocó posteriormente COMCEL y, además, si la misma era evidente para SAGA, de tal manera que no era necesario manifestarla en la comunicación por la cual se pone fin a la relación contractual, considera el Tribunal necesario analizar los hechos Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 72 que antecedieron la terminación del contrato y las razones que invocó SAGA para no pagar.

A este efecto, en su declaración la señora Maria Helena García (folios 232 y 233 del Cuaderno de Pruebas No 2) expresó que no pagaron la totalidad de las facturas que tenían fecha de vencimiento en el mes de febrero de 2001, por cuanto no les había sido entregada la totalidad de la mercancía, pero que en todo caso prepagaron algunas facturas a favor de OCCEL, de tal manera que se mantuviera el valor que se ha debido pagar en el mes de febrero.

En sentido semejante se pronunció el señor Luis Galán (folio 283 del Cuaderno de Pruebas No 2). La señora Maria Helena García, al ser preguntada si en una reunión con el señor Swain se había hecho referencia a la mora de SAGA, expresó: En ese momento no hubo referencia de mora, el tema básicamente lo puse yo, no lo puso el doctor Swain y le expliqué que lo que habíamos hecho con los pagos de febrero era que algunas facturas cuyas remisiones asociadas no estaban entregadas o no estaban totalmente entregadas las dejamos a un lado y comenzamos a pagar facturas que no estaban por vencerse para febrero, sino que estaban por vencerse a marzo y esas facturas siempre tenían problemas de vencimiento de fechas porque esa negociación nunca tuvo las fechas que habíamos acordado pero eran facturas que están totalmente recibidas en mercancía, entonces procedimos con el pago de eso.

Era un monto igual a lo que nos habíamos comprometido a pagar en febrero, digamos en febrero nos habíamos comprometido a pagar $1.470.000.000 y eso fue, buscamos la factura cuyo monto se aproximara a ese pago. Así mismo, el señor Luis Galán manifestó (folio 283 del Cuaderno de Pruebas No 2): Precisamente cuando después de informarle a Comcel en varias ocasiones de que ya no teníamos facturas en las cuales hubiera remisiones asociadas perfectamente recibidas.

Le dijimos que ibamos a empezar a cancelar facturas que no tenían relación y que tenían vencimientos posteriores, en algunos casos para cumplir con el pago que nos habíamos comprometido para el 9 de febrero, hicimos un abono a alguna factura que no sé cuál, una o dos facturas, para cumplir el pago del 25% de la negociación especial, aún sin haber recibido factura relacionada con esos pagos.

Así consta, además, en la comunicación enviada por SAGA a COMCEL el 27 de febrero que obra a folio 44 del cuaderno de pruebas número 1, en la cual se expresa: 5. Para el momento del vencimiento de las facturas 53372, 53373, 53374, se habían recibido parciales de las remisiones asociadas a estas facturas, como se relaciona a continuación:… Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 73 En vista de que las remisiones y facturas no guardan relación, SAGA procedió a realizar los siguientes pagos para cumplir con los montos estipulados de pagos para Febrero (por un valor de $1.471.309.653) de la siguiente forma:.. c) En la misma semana del 02/02, y en vista de la no entrega de la mercancía, así como de la no existencia de facturas con una remisión 100% entregada, SAGA procedió a prepagar facturas de Occel con vencimiento a marzo.

La factura de Occel prepagada esa semana fue la 43665, por un valor de $23.064.922…. d) Por la misma razón expuesta en c), SAGA procedió con el prepago de las facturas de Occel 43667 y 43668 por un valor de $260.410.416 en la semana 09/02… e) Por la misma razón expuesta en c) y d), en la semana del 16/02, SAGA prepagó las facturas 43669 y 43670 por un valor de $256.690.267… f) Para completar el pacto de pago para febrero, aún con la no entrega de la mercancía restante de la negociación, SAGA procedió a pagar parciales de las facturas de Occel 53372 y 53374, por un valor de $111.600.000, el día 22/02/01 Adicionalmente el día 24/02 se le abonaron $60.411.904 y $38.331.195 a las facturas 53372 y 53373 respectivamente.

En concordancia con lo anterior, en el cuadro que obra en la página 85 del dictamen pericial se aprecia que varias de las facturas que debían cancelarse en marzo de 2001, aparecen pagadas en el estado de cuenta con corte al 22 de febrero de 2001. De esta manera, para SAGA la ausencia de mora estaría determinada por el hecho de que la misma prepagó facturas con vencimiento posterior, tal y como se observa en el dictamen pericial, y que no se había entregado la mercancía solicitada.

Las facturas prepagadas, según se observa en el dictamen (página 85), fueron emitidas por OCCEL. Así las cosas, debe entonces el Tribunal analizar si COMCEL había o no cumplido las obligaciones que para ella surgían del suministro celebrado con SAGA en lo tocante con la entrega de la mercancía. El contrato de suministro celebrado por las partes no contempla expresamente cuál es el plazo que tenía COMCEL para entregar las tarjetas correspondientes.

Sin embargo, en la comunicación enviada por SAGA a COMCEL el 17 de octubre de 2000, en la cual se consignaron las condiciones de la negociación especial, se señaló lo siguiente: A continuación nos permitimos resumir las condiciones acordadas durante la reunión celebrada el pasado viernes 29 de septiembre, en relación con las compras efectuadas por SAGA S.A. en el mes de septiembre del año en curso en desarrollo del contrato de suministro para distribución celebrado entre COMCEL SA. y SAGA S.A. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 74 … (vii) La mercancía adquirida permanecerá parcialmente en custodia en la bodega de COMCEL S.A. Para este efecto, es necesario especificar las pacas destinadas a SAGA y los números de las respectivas remisiones.

De acuerdo con esta estipulación contractual, es claro que la mercancía fue adquirida por SAGA y se mantenía en poder de COMCEL para efectos de su custodia. En este sentido, en su declaración de parte, el representante legal de SAGA, señor Luis Galán, expreso que las órdenes de compra (folio 271 del Cuaderno de Pruebas No 2): “Se dirigían a COMCEL en vista de que habíamos acordado con ellos las mantenían en custodia y las iban entregando de acuerdo con nuestras necesidades para evitar que tuviéramos en nuestras bodegas inventarios superiores a $5.700.000.000” Así mismo, el testigo Héctor Buitrago expresó (folios 45 y 46): “nosotros le entregamos toda la mercancía para mi el 6 de octubre de 1999, ese fue el día que entregamos toda la mercancía que la tenia a disposición, que él la puso en custodia en Bright Point que es un outsourcing que tenemos nosotros…” Agregó que la mercancía salió del inventario de COMCEL “y quedó por ahí en una especie de cuarto especial y él la podía retirar cuando quisiera…”.

Así mismo, señaló que: “El podía disponer de la mercancía que en ese momento tenía ahí, que él pidió un cambio de mercancía por una promoción que teníamos en enero, cierto; hubo un momento en que no tuvimos la mercancía y tocó correr a buscársela y segundo, yo le dije a él, tenemos que hablar con el manejo de los descuentos en la calle porque nos está perjudicando a nosotros en la calle, él me dijo no ese es mi problema, no es su problema, entonces yo consulté con mi vicepresidente … la mercancía, pero al final de cuentas se la entregamos”.

De esta manera, es claro para el Tribunal que en cuanto se refiere a la obligación de transferir, propia del contrato de compraventa, y por ello del suministro, la misma se cumplió con el acuerdo de las partes en el sentido de que COMCEL conservaría la custodia de la mercancía. En efecto, el artículo 980 del Código de Comercio ordena aplicar al suministro las disposiciones que regulan las prestaciones aisladas, que en este caso corresponden al contrato de compraventa.

De conformidad con el artículo 905 del Código de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 75 una de las obligaciones esenciales de la compraventa es la transmisión de la propiedad de la cosa vendida.

El Código de Comercio no regula expresamente la forma en que debe hacerse la tradición de cosas muebles, pero sí contempla en su artículo 923 numeral 4o que la entrega se podrá realizar por cualquier medio autorizado por la ley. Ahora bien, el Código Civil al regular el cumplimiento de la obligación de transferir, dispone que ello se hará conforme a las reglas del mismo Código en el titulo VI del Libro II, el cual en su artículo 754 contempla las formas de hacer tradición de las cosas muebles y entre ellas incluye: “5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.” De este modo, el acuerdo de las partes, por el cual se convino que COMCEL conservaría las cosas en custodia, constituyó el cumplimiento de la obligación de dar por parte de dicha empresa.

Ahora bien, teniendo en cuenta tal circunstancia, debe el Tribunal observar que en todo caso del conjunto probatorio resulta que parte de la mercancía que COMCEL conservaba en custodia no fue entregada a SAGA cuando ésta la solicitó. En efecto, como parte de la negociación especial SAGA formuló la orden de compra OC-CM-174 el 17 de enero de 2001 (página 16 de las Aclaraciones al dictamen pericial).

En la orden de compra OC-CM-174 se había señalado como fecha de despacho “inmediata” (folio 177 del Cuaderno de Pruebas No 1) Ahora bien, dicha mercancía fue entregada en las siguientes fechas, según se precisa en el dictamen pericial (página 23): Fecha de entrega Valor según factura (precio mayorista A precio comercial para tarjetas 22–enero–01 $104.164.166 $168.000.000 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 76 24-enero-01 $367.915.059 $593.400.000 22-febrero-01 $785.689.865 $1.267.200.000 26-feb-01 $111.604.464 $180.000.000 En la página 6a de las Aclaraciones al dictamen pericial, las peritos describen el procedimiento empleado para la entrega de la mercancía a SAGA de la siguiente forma: “En COMCEL se nos informa que al recibir la solicitud de entrega del producto por parte de SAGA, COMCEL u OCCEL solicitaban a Brightpoint que entregara las cantidades respectivas en la ciudad correspondiente.

Brightpoint procedía a entregar la mercancía y la descargaba del inventario;…” De este modo, la entrega de la mercancía a SAGA implicaba una actuación por parte de COMCEL, lo cual es congruente con el hecho de que el mismo conservaba las cosas como depositario. Si bien en el documento mencionado se hace referencia al hecho de que OCCEL podía dar la orden de entrega, lo cierto es que como se ha señalado, en el proceso no obra prueba de la participación activa de OCCEL en el desarrollo del contrato.

La participación de COMCEL en la entrega de la mercancía, además, se ve reflejada en los correos electrónicos que se aportaron al proceso. En efecto, obra en el expediente un correo electrónico enviado por el señor Luis Galán a Mauricio Leyva en el cual se expresa (folio 102 del Cuaderno de Pruebas No 6): Original Message From: luis galan <lgalan@SAGAsa.com> To: Mauricio Leyva <mleyva@comcel.com.co> Sent: Wednesday, February 14, 2001 7:26 PM Subject: RV: Orden de Compra #_174_ Mauricio: El día 17 de enero solicitamos a través de la Orden de Compra en mención el inventario restante de la negociación de septiembre que permanecía en las bodegas de Comcel. hasta el momento, no hemos recibido la mercancía, trayendo como consecuencia que: i) SAGA ha tenido que efectuar compras a proveedores varios y ii) Se ha afectado la rotación de nuestro inventario y cartera a nivel nacional Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 77 Si esa era una mercancía (apartando los cambios, qué realmente no han sido significativos) asignada a SAGA es de el 29 de septiembre, no entiendo como hoy 14 de febrero no tienen como cumplir con el acuerdo de despacho.

Hasta el momento, SAGA ha venido pagando las facturas cuya mercancía está totalmente entregada, pero ya ha llegado el momento que por el incumplimiento en el despacho no puede continuar el pago (las facturas que quedan próximas a vencimiento no han sido entregadas en su totalidad). Te agradezco me informes la fecha esperada de despacho, para programar compras de ser necesario.

Como comprenderás, por lo expuesto en el punto ii, las facturas restantes serán pagadas de acuerdo a la fecha de vencimiento que negociamos más un plazo adicional equivalente al tiempo transcurrido entre el día de la solicitud de despacho y la fecha final de despacho. Demás está decirte que al SAGA estar exento de cualquier responsabilidad por concepto de demora en el pago, aplicaremos los descuentos financieros por pago anticipado.

También te solicitamos una certificación escrita donde se aclaren las fechas de vencimiento de acuerdo a la negociación y a que el estado de cartera continua sin reflejarlas. Finalmente cuando consideres oportuno creo que tenernos una reunión pendiente. Dicho correo fue contestado por comunicación del 17 de febrero enviada por Hector Eduardo Buitrago a Luis Galán y a Mauricio Leyva (folio 101 del Cuaderno de Pruebas No 6) en la cual se expresa: Desafortunadamente Mauricio se encuentra en vacaciones y por ende no le ha podido responder el email pero quiero comentarle que la Compañía esta analizando la posibilidad de no entregarle el saldo de la mercancía por motivos que se están presentado en el mercado donde no se está cumpliendo con las instrucciones impartidas por Comcel para el nuevo año y UD ha sido el que no ha cumplido con estos acuerdos, tales como Mayores descuentos en la calla en los diferentes canales especialmente en dorguerias, Clientes de Comcel como Copidrogas, Unidas y Subdistribuidores de la red con regalo de Kit incluido.

Como se observa, en dichos correos electrónicos SAGA reclamó por la no entrega de la mercancía y a dicho reclamo contestó un funcionario de COMCEL expresando que la compañía estaba considerando la posibilidad de no entregar la mercancía y al efecto no invocó que la demora se debiera al cambio de la misma o a falta de pago. No sobra recordar que en la orden de compra OC-CM-174 se había señalado como fecha de despacho “inmediata” Adicionalmente, conviene señalar que en su declaración el testigo Héctor Buitrago expresó (folios 45 y 46), refiriéndose, a SAGA: “El podía disponer de la mercancía que en ese momento tenía ahí, que él pidió un cambio de mercancía por una promoción que teníamos en enero, cierto; hubo un momento en que no tuvimos la mercancía y tocó correr a buscársela y segundo, yo le dije a él, tenemos que hablar con el manejo de los descuentos en la calle porque nos está perjudicando a nosotros Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 78 en la calle, él me dijo no ese es mi problema, no es su problema, entonces yo consulté con mi vicepresidente … la mercancía, pero al final de cuentas se la entregamos”.

De esta declaración se desprende que en la no entrega de mercancías jugaron un papel importante los problemas que COMCEL consideraba le estaba causando SAGA en el mercado. De otra parte, a folio 105 del Cuaderno de Pruebas número 6 obra el correo electrónico enviado el jueves 22 de febrero por Aida Mora a Fredy Gomez y John Goyeneche, en el cual se remite un correo de Luz Marina Cuartas a Aida Mora, que dice “Aida ya podemos entregar el resto del pedido de SAGA que tenemos en custodia…”.

En dicho correo la dirección de Luz Marina Cuartas es de COMCEL y la de Aida Mora corresponde a Brightpoint. De otra parte, con posterioridad, y al discutir las fechas de vencimiento de las obligaciones de SAGA, COMCEL otorgó un plazo adicional a SAGA por el retraso en el cumplimiento de dicha obligación de entregar. En efecto, en comunicación del 9 de marzo de 2001 enviada por SAGA a COMCEL, (folio del cuaderno de pruebas número 1), se expresa por SAGA: Adicionalmente, les solicito tomar en cuenta que, tal como se acordó en la negociación del 29 de septiembre de 2000, la mercancía facturada permanecería bajo la custodia de COMCEL y cuando SAGA la necesitara, COMCEL despacharía esta mercancía con entrega inmediata, con la correcta relación entre la remisión y la factura.

La última orden de Compra (OC-174) relacionado con la negociación, de fecha 17 de enero, fue entregada parcialmente los días 22 de enero, 21 de febrero y 26 de febrero. Esta demora de 40 días también debe ser considerada en el plazo de la factura correspondiente a este despacho, pues este incumplimiento ha generado un efecto adverso en la rotación de nuestra cartera y ventas, por lo que la distribución de pagos debe ser recalculada.

En carta del 4 de abril de 2001 remitida por COMCEL a SAGA (folio 162 y ss del Cuaderno de Pruebas número 1) se expresa: Con respecto a la orden de Compra 174 de ampliación de plazo por entrega parcial de mercancía, le informamos que la fecha de solicitud fue el 7 de feb/01 y las de despacho fueron 22-23-26 feb/01, por este motivo se tendrá en cuenta una ampliación de 19 días, en las siguientes facturas: 200043686 200043671 200043672 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 79 200043673 200043674 200043675 Vale la pena aclarar que todas estas facturas tenían vencimiento marzo y abril.

De los anteriores hechos se desprende que COMCEL se abstuvo de entregar la mercancía que debía entregar como depositario y que para tal efecto, no invocó la mora de SAGA. Adicionalmente, que como consecuencia del retraso en la entrega de la mercancía, reconoció un plazo adicional de 19 días para el pago de una serie de facturas con vencimiento en marzo y abril.

Para el tribunal es claro que cuando las partes convienen que el vendedor o proveedor conserve la mercancía en calidad de depositario en el fondo se está ante un único contrato complejo, en el cual se unen las prestaciones del suministro y la venta, por una parte, y del depósito, por la otra. En efecto, la custodia por parte de COMCEL fue pactada como parte del contrato de suministro de las tarjetas.

Tratándose de una sola relación contractual es entonces aplicable el artículo 1609 del Código Civil, de conformidad con el cual en los contratos bilaterales ninguna de las partes está en mora mientras la otra parte no se allane a cumplir en el lugar y tiempo debido. De este modo encuentra el Tribunal que COMCEL no entregó oportunamente la mayor parte de las tarjetas que le había solicitado SAGA por la orden de compra a la que se ha hecho referencia, lo cual dio lugar a que ésta se abstuviera de pagar algunas facturas, particularmente aquellas que tenían vencimiento el 9 de febrero de 2001 y que prepagara otras con vencimiento posterior tal y como se aprecia en la página 106 del dictamen pericial.

Debe observar el Tribunal que en su declaración al ser preguntado el señor Luis Galán si las ordenes de pedido tenían relación con la fecha de vencimiento de las facturas manifestó: “No no había ninguna relación ni por zona, ni por ciudad, ni por tarjeta ni por venta”, aunque después agregó que si bien no había condicionamiento expreso entre los vencimientos de las facturas y el despacho en la negociación especial “es la Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 80 costumbre comercial con ellos en el contrato”.

Sin embargo, el hecho de que no existiera un vínculo expreso entre el pago y la entrega de la mercancía no significa que si no se entregaba la mercancía oportunamente, no pudiera el contratante invocar la excepción de contrato no cumplido, pues ella es propia de la estructura del contrato bilateral. Ahora bien, COMCEL entregó una parte significativa de las tarjetas el 22 de febrero de 2001, que es la misma fecha en la cual envía por fax su decisión de ponerle fin al contrato, y en la misma fecha SAGA paga un monto de $149.931.195 (página 94 del Dictamen pericial) Al final del día, según los peritos, el valor de la cartera vencida a cargo de SAGA es de $772.695.279.

Así mismo, en el dictamen pericial las peritos, al responder la pregunta acerca de las remisiones pendientes de entrega el 22 de febrero de 2001 señalaron (página 62): El día 22 de febrero de 2001, se encontraban pendientes de la entrega de la remisión 80073867, 150 pacas por valor de $111.604.464, a precio mayorista (en forma semejante a folio 79 y 81 del escrito de aclaraciones) Dichas tarjetas fueron entregadas según las peritos el 26 de febrero de 2001.

De lo anterior observa el Tribunal que no es posible concluir con absoluta claridad que el día 22 de febrero de 2001 existiera un comportamiento reprochable de SAGA que permitiera a COMCEL terminar el contrato y menos aún ponerle fin sin invocar la causal respectiva. En efecto, en el fondo lo que SAGA había invocado era la excepción de contrato no cumplido, de acuerdo con la cual no pagaba las facturas pendientes hasta tanto no le entregaran.

Al haberle entregado COMCEL el 22 de febrero una parte significativa de la mercancía, ya no era posible que SAGA invocara la excepción con el mismo alcance, pero tampoco puede afirmarse que automáticamente quedaba en mora de pagar. En efecto, además de que el plazo original se había vencido mientras se alegaba la excepción de contrato Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 81 no cumplido y no se había pactado uno nuevo, no es conforme a la buena fe concluir que si un contrante ha incumplido y por ello la otra parte se ha abstenido de cumplir, el hecho de que la primera cumpla coloca a la segunda automáticamente en mora.

Una interpretación de buena fe de la situación contractual indica que en tal caso quien ha invocado la excepción debe disponer de un plazo razonable para cumplir a su turno, pues precisamente el plazo original se había vencido sin que el cumplimiento dentro del mismo fuera exigible. A lo anterior se agrega que si se toma en cuenta la información contenida en la página 106 del dictamen al 22 de febrero de 2001, SAGA había prepagado facturas de OCCEL con vencimiento posterior por un valor de $ 523.960.637,00.

Si bien el acreedor de dichas facturas era OCCEL, entidad jurídicamente distinta a COMCEL, y en cualquier contrato es posible pactar que el deudor debe cancelar el valor de la prestación derivada del mismo a un tercero, no debe olvidarse que en el contrato objeto del presente proceso COMCEL tomaba todas las decisiones en lo que concernía a la posición de COMCEL y OCCEL, e inclusive otorgó plazo para el pago de las facturas de OCCEL, tal como consta en comunicación del 4 de abril de 2001 remitida por COMCEL a SAGA (folio 162 y ss del Cuaderno de Pruebas número 1).

La única intervención de OCCEL fue la cesión de sus derechos pecuniarios a COMCEL, que realizó con posterioridad a la terminación del contrato, y la cual fue rechazada por SAGA, tal y como se desprende del documento que obra a folio 205 del cuaderno de pruebas número 6. De todo lo anterior se desprende que SAGA podía considerar que en todos los aspectos de su relación contractual con quien debía entenderse exclusivamente era COMCEL, así la factura hubiera sido expedida por OCCEL.

A este respecto no sobra recordar que en materia de desestimación de la personalidad jurídica la jurisprudencia americana ha señalado como uno de los eventos en que ella deba operar el caso en el cual dos personas jurídicas distintas han actuado como unidad, particularmente cuando han tenido directorios y empleados interrelacionados que llevan la actividad económica de tal manera que el publico puede hallarse bajo la impresión de que son sólo una única sociedad y empresa39. 39 Juan M Dobson El abuso de la personalidad juridica.

Ed Depalma Buenos Aires 1985, página 272 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 82 Todo lo anterior indica que en ese momento no era claro para SAGA que el prepago realizado a OCCEL fuera irregular y no pudiera ser tomado en cuenta.

Así las cosas, considera el Tribunal que si bien tomando en cuenta todos los factores a los que se ha hecho referencia existía un saldo de $137.130.178 a cargo de SAGA, no podía considerarse que constituyera automáticamente un saldo en mora que justificara la terminación del contrato. A todo lo anterior se agrega que como ha quedado acreditado en el proceso, existían dudas entre las partes sobre el monto exacto de la deuda a cargo de SAGA.

En efecto, en el dictamen pericial las peritos señalaron las diferencias entre los estados de cuenta a febrero 22 y a abril 24 de 2001 e igualmente precisaron una serie de consignaciones que correspondían a una fecha anterior al 22 de febrero (página 59 de las aclaraciones) y que no aparecían en el estado de cuenta a dicha fecha, señalando que muy seguramente por motivos de información entre las dos compañías quedaron registradas en fecha distinta a la de la operación. Adicionalmente en su declaración el señor Mauricio Leyva (folios 280 y siguientes del Cuaderno de pruebas número 2) precisó que existían dichas diferencias y que ellas obedecían a que se consignó en las cuentas madres de COMCEL, y que ésta no podía determinar de dónde procedía el pago.

Así mismo reconoció que en el estado de cuenta de abril existían algunos errores. Finalmente, existe una copiosa correspondencia en la cual SAGA manifiesta inquietudes sobre la liquidación de sus cuentas e insiste en que se encuentra al día haciendo referencia a los diferentes pagos realizados. Esta falta de claridad es lo que explica que COMCEL autorizara la entrega de tarjetas con posterioridad al 22 de febrero a pesar de que de acuerdo con la declaración del señor Wally Swain éste había impartido instrucciones en general de no pasar mercancía si había deuda.

Ahora bien, lo anterior sin embargo no significa que el contrato no pudiera terminar por razón de la comunicación enviada por COMCEL el 22 de febrero de 2001, hecho este ya analizado por el Tribunal. Lo que ocurre en el presente caso es que por no haberse demostrado que las causales que invocó COMCEL posteriormente, existían de manera manifiesta al decidir terminar el contrato, dicha decisión no puede considerarse tomada por razón de un incumplimiento de SAGA. 2.8 El procedimiento de terminación. En su alegato de conclusión la parte convocante hace referencia a importante doctrina nacional que señala que la terminación del contrato de suministro en desarrollo del artículo 973 del Código de Comercio es judicial.

Sobre el particular debe observarse, de una parte, que la doctrina citada por la convocante expresa que, en todo caso, si el contrato es de duración indefinida el mismo podrá terminarse mediante el preaviso de que trata el artículo 977 del mismo estatuto. De otro lado, y sin que sea necesario entrar a analizar si realmente el artículo 973 impone una declaración judicial de terminación o si el mismo permite que la parte termine el contrato, sujeta a control judicial posterior (como ocurre en derecho alemán o en la Convención de Viena sobre Compraventa), es pertinente señalar que el contrato expresamente dispone que en los casos regulados por el mismo la terminación opera “…sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial alguno…”.

De esta manera, existe un pacto válido sobre el mecanismo de terminación del contrato que permite prescindir de la necesidad de acudir a una decisión judicial. Sobre la validez de dicha cláusula observa el Tribunal que en materia de contratos son válidas las estipulaciones que no estén prohibidas por la ley y no sean contrarias al orden público y a las buenas costumbres.

Desde este punto de vista se observa que Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 84 dicha estipulación no está prohibida y además en muchos casos la ley autoriza a un contratante para poner fin al contrato sin necesidad de intervención judicial.

En efecto, diversas disposiciones en el Código Civil autorizan a una parte a desistir del contrato40 en caso de incumplimiento de la otra, lo cual implica la facultad de poner fin al contrato sin intervención judicial41. Igualmente, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional, siguiendo el sistema del derecho alemán, contempla para los casos de incumplimiento esencial la facultad para la parte cumplida de declarar el contrato resuelto, sin que sea necesaria la intervención judicial.

Como se puede observar, en numerosos casos el derecho privado actual permite que una de las partes ponga fin al contrato en el evento de incumplimiento. A lo anterior se agrega que no se ve por qué una estipulación de tal naturaleza sería ilícita si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de noviembre de 194542 señaló que era perfectamente posible pactar en los contratos condiciones resolutorias puramente potestativas, las cuales equivalen a la reserva por parte de los contratantes de la facultad de terminar el contrato cuando quieran.

En este sentido igualmente una de nuestras doctrinas más autorizadas en materia civil señala que es posible pactar la facultad de una de las partes de resolver el contrato43. Adicionalmente, si el contrato es ley para las partes, las mismas al disponer su regulación pueden prever su terminación por voluntad unilateral. Por lo demás, como ya se dijo ello es conforme con los principios de la contratación internacional consagrados por Unidroit.

Sólo en el contrato de compraventa cabría sostener que dicha estipulación no es posible, cuando la misma se refiere a la falta de pago de precio, dada las reglas consagradas en el Código Civil para el pacto comisorio. Finalmente, no sobra señalar que la doctrina contemporánea admite hoy en día que en los contratos civiles y comerciales es posible pactar la facultad para una de las partes 40 Así ocurre en materia de compraventa, de acuerdo con los artículos 1882, 1888 y 1889 del Código Civil; en materia de arrendamiento, según lo disponen los artículos 1983 y 1884, y en materia de mandato en virtud del artículo 2185. 41 La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de junio de 1971 señaló que la facultad de desistir de un contrato “es un derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno por el Juez”.

En el mismo sentido Jose Alejandro Bonivento. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Página 110, y Cesar Gómez Estrada. Los principales contratos civiles, página 44. 42 GJ tomo LIX, página 795 43 Guillermo Ospina Fernandez. Eduardo Ospina Acosta. Teoría General del Negocio Jurídico, página 528 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 85 de poner fin a los contratos por incumplimiento, sin que sea necesario declaración judicial.

En efecto, si se acude al derecho francés, del cual el Código Civil tomó el modelo de la resolución por declaración judicial, se encuentra que la doctrina acepta sin discusiones la posibilidad de pactar que un contrato se puede resolver en caso de incumplimiento sin necesidad de intervención judicial44. Así mismo en derecho Español, que también influyó en el Código Civil, se reconoce que la resolución no tiene que ser judicial45. 2.9 Los perjuicios SAGA, por su parte, como convocante de este Tribunal, planteó desde la propia demanda la petición que le fueran cancelados los perjuicios que el alegado incumplimiento contractual de COMCEL le hubieren causado, circunscribiéndolos de manera general al daño emergente, el lucro cesante y el menoscabo del good will, procediendo a estimarlos en cuantía cuya justificación fue materia de un extenso dictamen pericial.46 De manera concreta, la parte convocante discriminó esos perjuicios en torno a ciertos y determinados conceptos, con su correspondiente estimación tanto por su valor como por intereses, así: demora en la entrega de mercancías, inversiones por compra de software, gastos legales, no despacho de órdenes de compra, sobrecostos por compra de tarjetas, costos de despido de personal, utilidad dejada de percibir y good will47.

Por consiguiente, al Tribunal le corresponde pronunciarse sobre la prosperidad de la petición de la convocante únicamente en torno a los conceptos perjudiciales invocados, 44 Christian Larroumet. Teoria General del Contrato Volumen II, páginas 159 y 160. Temis 1999. Paul Esmein en el Traité Practique de Droit Civil Francais de Planiol y Ripert.

Tome VI, páginas 587 y 588. Paris 1952. Philippe Malaurie. Laurent Aynes. Obligations. Tomo 2, 11 Ed Cujas, Paris 2001. 45 Luis Diez Picaso. Derecho Civil Patrimonial Tomo II, página 722, quien cita varias sentencias del Tribunal Supremo. 46 La petición SEGUNDA de la demanda, en su enunciado general, dice así: “…..Condenar, como consecuencia de la pretensión primera principal o su subsidiaria, a la convocada COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A. a pagar a DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo ordene, el valor íntegro de los perjuicios causados a SAGA, por concepto de Daño Emergente, Lucro Cesante y menoscabo del Good Will, cuya cuantía estimo en una suma no inferior a TRECE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($ 13.387.222.159,oo) que se encuentran tasados hasta la fecha de presentación de esta demanda…..” 47 Demanda de SAGA, Cuaderno Principal, Folio 3 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 86 desde luego que situándolos, si es que se causaron, dentro del marco general de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina colombiana. 2.9.1 El concepto de perjuicios en la ley colombiana.

El Tribunal considera que no es indispensable abundar en el tema conceptual porque las partes, tanto COMCEL como SAGA, reflejan plena claridad sobre el mismo en sus alegaciones, sin que exista realmente discrepancia intelectual entre ellas aunque sí la hay, por supuesto, sobre el postulado fáctico de la causación o no de eventuales perjuicios.

Sin embargo, estima el Tribunal que debe hacer un breve análisis del concepto general en el derecho colombiano por razones de orden metodológico y como fundamento de su pronunciamiento de fondo. 2.9.2 El Fundamento General. El concepto genérico de indemnización de perjuicios entre nosotros se ubica en el campo de la responsabilidad civil.48 “Esta responsabilidad se funda en el máximo postulado del derecho, cual es el de no perjudicar a otro injustamente (neminem laedere) y que se traduce en el deber que pesa sobre toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, de observar una conducta prudente y cuidadosa para que en el ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos no lesione injustamente a otro, deber que incluye el leal y diligente cumplimiento de las obligaciones concretas, voluntariamente contraídas o impuestas por la ley”.49 2.9.3 Los principios legales.

El fundamento general de la responsabilidad contractual o extracontractual de las personas, se recoge en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil mediante la simple 48 Ospina Fernández, Guillermo. “Régimen General de las Obligaciones”. Ed. Temis, Bogotá, 1978, 2ª. Edición, 1 Edición. Pág. 93. 49 Ospina Fernández, Guillermo. Ibídem.

Pág.93. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 87 aplicación de los conceptos de “daño emergente” y “lucro cesante”.50 El primero de estos conceptos implica una pérdida patrimonial, es decir, un gasto o desembolso injustificado para el contratante ofendido, mientras que el segundo implica un “dejar de ganar”, es decir, no propiamente una pérdida en el patrimonio actual sino en la posibilidad de acrecerlo o aumentarlo con ganancias futuras.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia proferida en 7 de mayo de 1968, citada en el laudo arbitral de Termorío S.A. E.S.P, vs. Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., lo aclara así: El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho.

Y la pretensión indemnizatoria ha de conformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión.51 Bastaría la lectura juiciosa de tan preciso texto jurisprudencial para delimitar la función del juzgador con apoyo, o en aplicación, de los textos legales. No obstante, y antes de entrar en la materia concreta de los perjuicios alegados en el presente proceso arbitral, conviene recalar los elementos necesarios de los perjuicios por la responsabilidad civil contractual según el Código Civil Colombiano, extensivos a las obligaciones resultantes de los actos mercantiles por expresa autorización legal52. 2.9.4 Presupuestos necesarios de los perjuicios. 50 Art. 1613: “ La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.

Art. 1614: “ Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. 51 Laudo Arbitral Termorío S.A E.S.P. vs. Electrificadota del Atlántico S.A. E.S.P. Diciembre 20, 2000.

Tribunal integrado por los doctores Nicolás Gamboa-Morales, Fernando Hinostroza Forero y Antonio Bustos Esguerra. Págs. 225/226. 52 Art. 822 C. de Cio: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

De lo contrario, no podría imponérsele al deudor la obligación de indemnizar porque su acción carecería de interés jurídico por tutelar. Pero, además, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, son unánimes en reclamar ciertos requisitos o características de los perjuicios en orden a hacerlos exigibles por la parte acreedora. De ellos, y en dirección de la definición de los temas sub-judice, es importante hacer por lo menos una referencia somera a continuación. 2.9.4.1 El perjuicio debe ser “cierto” y no eventual.

La jurisprudencia y la doctrina nacional han definido con claridad que el daño, el perjuicio, debe ser cierto y no simplemente eventual o hipotético.53 No quiere decir esto que sólo sean reparables aquellos que ya se han consumado en el tiempo de juzgar al responsable y que se excluyan aquellos que no han ocurrido pero puede anticiparse con relativa certeza que se habrían causado.

Lo que ocurre es que en relación con los primeros la tarea del juzgador es más sencilla porque su alcance depende de lo demostrado en el proceso; mientras que respecto de los segundos es mucho más exigente porque se trata de precisar perjuicios futuros, sea que estos provengan de situaciones ya existentes o que se trate de situaciones que vayan a existir.

En palabras de Ospina Fernández, citando a los hermanos Mazeaud, “…la solución generalizada en la doctrina y en la jurisprudencia ha sido la de darle al referido requisito (la certeza del perjuicio futuro) un valor relativo, en el sentido de dejarle a la prudente discreción de los jueces la calificación de la certeza o eventualidad de los perjuicios futuros”.54 En uno u otro caso, sea que se trate de perjuicios ya ocurridos o de perjuicios que pudieren ocurrir, estos deben ser ciertos y no eventuales, es decir, deben ser reales o 53 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, Abril 30, 1968.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sec.3ª., Junio 2, 1994. En el mismo sentido. Ospina Fernández, Guillermo. Ob. Citada. Pág.135. 54 Ospina Fernández, Guillermo. Ob. Citada. Pág. 135. Mazeud, Leon et Henri. Traité théorique et pratique de la responsabilité, Tomo I, num. 681 y ss. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 89 posibles, y no referirse a situaciones que por imposibilidad física o jurídica, no podrían haberse materializado55. 2.9.4.2 El perjuicio debe ser “directo”.

El criterio determinante aquí es la vinculación causal entre el acto del deudor y el daño sufrido por el acreedor. El daño debe ser una consecuencia inmediata y explicable por la falta de ejecución de una obligación o por su ejecución defectuosa. Por contraste, si el daño es solo una consecuencia mediata de manera que se torne incierto que sea una resultante del acto del acreedor o que sea de causas distintas, el perjuicio se considera indirecto56.

Se trata aquí de la llamada relación de causalidad entre la conducta de un contratante y el daño que sufre el otro contratante. Tal relación, también comúnmente conocida como “vínculo causal” delimita la tarea del juzgador puesto que a éste solo le corresponderá definir la naturaleza necesaria del daño como consecuencia de la acción para decidir si hay lugar o no a conceder la indemnización correspondiente.

La legislación colombiana es clara en excluir de su tutela los perjuicios “indirectos”, es decir, aquellos que no son inmediatos o directos. En enunciación positiva, el artículo 1616 del Código Civil establece que, aún en el caso de actos dolosos del deudor, éste sólo será responsable de los llamados perjuicios directos.57 2.9.4.3 En ausencia de dolo, el perjuicio debe ser “previsible”.

De conformidad con el artículo 1616, antes citado, debe concluirse que un daño no solamente debe ser directo sino también “previsible”. No puede ser “imprevisible”. En 55 Henao, Juan Carlos. “El Daño. Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”. Bogotá. Univ. Externado de Colombia, 1998.

Págs. 136 y 137. 56 Ospina Fernández, Guillermo. Ob. Citada. Págs. 132 y 133. 57 Art. 1616: “ Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido, la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

Algunos autores sostienen que el juez debe resolver en cada caso concreto usando criterios semejantes a los de determinar el caso fortuito. En ese sentido, lo previsible es lo que es normal, corriente, ordinario, pero no lo insólito y excepcional58. Lo que debe averiguar el juez es, entonces, si el deudor “efectivamente previó o si normalmente pudo prever el daño que sufriría el acreedor en caso de incumplimiento”59.

Nuestra jurisprudencia arbitral ha acudido al criterio de la “anticipación por ambas partes”, de manera que los perjuicios cuya indemnización debe recibir la parte cumplida son aquellos que equitativa y razonablemente puedan surgir en forma natural, esto es, de acuerdo al curso regular asociado con tal incumplimiento o que razonablemente pudieran contemplar ambas partes al celebrar el contrato como resultado probable de su incumplimiento.

Este principio, de origen jurisprudencial anglosajón, resulta de gran utilidad para la elaboración de criterios claros y concretos acerca de la naturaleza de los daños, que es el presupuesto ontológico de la responsabilidad, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de abril 30 de 1968, antes citada en este Laudo.60 2.9.5 Los perjuicios materiales y morales.

El “Good Will”. El Tribunal no entra aquí a referirse en detalle a la distinción doctrinaria y jurisprudencial entre los perjuicios materiales, es decir aquellos que menoscaban el patrimonio del acreedor, y los morales, que son los que afectan la esfera personal o moral de la 58 Ospina Fernández, Guillermo. Ob.Citada. Págs. 133 y 134. 59 Ospina Fernández, Guillermo.

Ibídem. 60 Laudo Arbitral. Termorío S.A. E.S.P. vs. Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. citada. Pág. 231. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 91 persona, porque en verdad solamente se reclaman perjuicios de la primera naturaleza y en parte alguna se pretende resarcimiento de perjuicios morales.

La referencia tangencial se explica solamente porque la parte convocada pretende que se le indemnicen los daños en su “Good Will” y, entre nosotros, ha habido alguna confusión entre éste y el perjuicio de corte moral que sufren las personas, naturales o jurídicas, por la afectación de su negocio o su buen nombre comercial. Sin embargo, ya nuestra jurisprudencia arbitral se ocupó del tema en el Laudo proferido entre Carbopetrol vs. AIPC, citado por la convocante en su alegación, en donde con claridad se expuso que el “daño que una persona jurídica puede sufrir en su good will es de contenido patrimonial y no de orden moral”, ya que, generalmente se considera que corresponde a un estimativo del potencial de mercado y rentabilidad”61.

En el laudo en comento, la parte agraviada fue exitosa en obtener una indemnización compensatoria por el detrimento en su “Good Will” porque pudo demostrar, a juicio de ese Tribunal, que el incumplimiento contractual de su contraparte la había conducido a una situación de iliquidez que le impidió cumplir las obligaciones con sus propios acreedores y, por ende, a la suspensión de sus actividades mercantiles, el licenciamiento de personal y la pignoración de bienes.

Tuvo, además, que solicitar a la Superintendencia de Sociedades la apertura del trámite de concordato para hacer un acuerdo de reestructuración de la empresa62. Todo lo anterior se traduce naturalmente en pérdida de buen nombre comercial y deterioro del patrimonio moral indispensable para la prosperidad de los negocios. Queda claro, entonces, que el detrimento en el Good Will es un perjuicio de carácter material pero que corresponde a quien lo invoca demostrar fehacientemente hechos positivos que lo sustenten. 61 Laudo Arbitral.

Carbopetrol.vs. AIPC.Octubre 27, 2000. Pág. 32. Tribunal integrado por los doctores Roberto Valdez Sánchez, José Ignacio De Narváez y Hernando Galindo Cubiles. 62 Laudo Arbitral. Carbopetrol vs. AIPC., citado. Pág. 34. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 92 2.10 Los perjuicios alegados.

Expuestos, como han quedado así fuera sumariamente, tanto el marco legal de referencia de la responsabilidad civil contractual como las características propias de los perjuicios en mérito a hacerlos resarcibles, corresponde al Tribunal evaluar los perjuicios específicos alegados por la convocante. Para ello, se referirá a cada uno en el orden en que dentro del alegato de conclusión fueron relacionados. - Adquisición del software.

SAGA afirma que tuvo que invertir una suma avaluada en $14.873.345 en el dictamen pericial que obra en el expediente63 con el fin de dar manejo integral de la contabilidad, la facturación y el control de inventarios, así como la capacitación de personal. Así mismo afirma que “como consecuencia de la terminación del contrato de distribución de tarjetas Amigo por parte de COMCEL, resultó entonces inútil la compra del software”.64 El Tribunal, sin embargo, no aprecia que se hubiere demostrado nada distinto de una inversión, no un gasto, necesaria para la ejecución contractual de SAGA, sin que se precisara si ella tuvo lugar al inicio o al final del contrato inicial, o posteriormente cuando operó, como se ha visto, la tácita renovación. No puede saberse, por consiguiente, si tal inversión ya estaba amortizada financieramente, de manera total o parcial, y si por tanto repercutió en daño patrimonial cierto que tuviera su causa en la terminación del contrato.

Por otra parte, asiste razón a la parte convocada cuando en sus alegaciones de conclusión llama la atención del Tribunal sobre la ausencia de prueba respecto de si la inversión en estudio estaba vinculada únicamente a la gestión del contrato de suministro de las tarjetas Amigo o si este software era aprovechable en otro tipo de actividades comerciales durante la ejecución del contrato y con posterioridad a la terminación del mismo.

Especialmente, agrega el Tribunal, si se tiene en cuenta que resulta claro del acervo probatorio acumulado que SAGA ha tenido actividades comerciales adicionales a la de su vínculo con COMCEL. 63 Dictamen pericial. Cuaderno de pruebas No.3. Página 29. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 93 De lo alegado por la convocante sólo puede concluirse que la inversión en el software fue, o pudo ser, una consecuencia de la celebración del contrato, una herramienta para su ejecución, pero no tiene vínculo causal con la terminación del mismo.

Por consiguiente, es claro para el Tribunal que, no encontrando en el proceso evidencia sobre presupuestos jurídicos básicos para otorgar carácter de exigible al daño alegado, como son su certeza y su relación de causalidad, no procede reconocer los perjuicios invocados en este punto. - Demora en la entrega de mercancía. SAGA reclama que este Tribunal reconozca a su favor la pérdida del costo de oportunidad en la venta de las tarjetas correspondientes a su Orden de Compra No. OC-CM-174/2001, fechada el 17 de Enero del 2001, la cual obra en el expediente65 y que cubría parte de las mercancías que COMCEL debía entregar para su reventa como resultado de la negociación especial convenida desde 29 de Septiembre del año anterior.

El dictamen pericial determina ese costo en la suma de $21.622.622,23 tomando como criterio el valor del interés bancario corriente liquidado sobre el de los saldos de las entregas parciales efectuadas con posterioridad a la fecha en que se colocó la orden. La demora real en la entrega es aceptada por COMCEL, e inclusive atribuida a factores tales como ausencia parcial de la mercancía solicitada y descontento por algunos comportamientos comerciales de SAGA66.

Aún más claro resulta este reconocimiento en la carta del 4 de abril de 2001, remitida por COMCEL a SAGA, en la cual por cuenta de su demora le concede a esta última un plazo adicional para el pago67, purgando así la posible mora de su contraparte que el apoderado judicial de COMCEL plantea en el alegato de conclusión. Así mismo, discute el vínculo causal entre el daño causado y la demora en la entrega por el hecho de que los expertos lo traducen en dinero líquido 64 Alegato de conclusión de SAGA.

Pág. 54. 65 Cuaderno de Pruebas No 1. Folio 177. 66 Declaración del Sr. Héctor Buitrago, Cuaderno de Pruebas No.2, folio 52. 67 Cuaderno de Pruebas No.1. Folios 162 y ss. Comcel se expresa así: “Con respecto a la orden de Compra 174 de ampliación de plazo por entrega parcial de mercancía, le informamos que la fecha de solicitud fue el 7 de feb/01 y las de despacho fueron 22-23-26 feb/01, por este motivo se tendrá en cuenta Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 94 como si se tratara de una renta financiera.

También llama la atención que la citada orden de compra comprende pedidos tanto de productos COMCEL como de OCCEL68. Sobre el último punto el Tribunal se pronunció con suficiencia en el apartado de este Laudo denominado “Las partes del contrato”. Por lo demás, no comparte la tesis de inexistencia de vínculo causal porque es claro que hay una relación directa entre la demora, reconocida, se repite, por COMCEL, y la pérdida de oportunidad para SAGA de colocar la mercancía pedida en el mercado puesto que este era precisamente el objeto de su compromiso contractual.

Por otra parte, para la fecha en que se produce la orden de pedido, el contrato se había renovado y sus efectos jurídicos, en el punto de las obligaciones de las partes, tenían pleno vigor. Se trataba de que COMCEL cumpliera una obligación resultante de la negociación especial de Septiembre del 2000 y si no lo hizo, o como ocurrió, lo hizo con demora, se colocó en uno de los supuestos previstos en el artículo 1614 para resarcir el daño de su comportamiento a SAGA.

No podía predicarse la mora de ésta, como presupuesto que enervara la obligación de cumplir las obligaciones propias, en la forma como se expondrá más adelante. En cuanto al criterio adoptado por las peritos en su dictamen, que en el punto concreto no fue disputado por las partes, el Tribunal lo encuentra ajustado a derecho teniendo en cuenta que el objeto del contrato era la reventa de productos y que ésta por definición se traduce en dinero líquido.

Por tal razón, el Tribunal es de la opinión que fue apropiado el cálculo del perjuicio causado con base en el rendimiento que era posible obtener en el mercado del valor de la mercancía que no fue posible vender en razón de la demora de COMCEL. - Gastos legales. SAGA reclama que se le reconozcan los gastos en que incurrió por pagos a dos firmas de abogados, Silva, Piñeros & Gómez y Cárdenas & Cárdenas, por asesorías legales una ampliación de 19 días, en las siguientes facturas: 200043686-200043671-200043672-200043673- 200043674-200043675 68 Comcel, Alegato de conclusión. Págs. 83 y 84.

El análisis de si estos gastos, en que ciertamente incurrió SAGA, corresponden a perjuicios que COMCEL deba indemnizarle, es una tarea que emprendió el Tribunal teniendo en cuenta la declaración del doctor Mauricio Piñeros, socio de la primera de esas firmas según lo reconoció en su testimonio, la cual obra en el expediente71, así como la revisión de los conceptos de las facturas emitidas por las dos firmas de abogados citadas.

El doctor Piñeros reconoció en su declaración haber actuado como abogado de SAGA en varias oportunidades relacionadas con el contrato celebrado con COMCEL. En primer término, su experiencia de abogado experto en temas financieros y tributarios fue requerida para pronunciarse sobre la causación del impuesto de timbre de dicho contrato.

Posteriormente, en Octubre de 1999 aparece interviniendo con ocasión de una disputa comercial de SAGA con uno de sus sub-distribuidores, que se admitió ser ajena a COMCEL, y en las etapas finales cuando le fue consultada su opinión sobre la validez de la terminación del contrato por parte de COMCEL. Inclusive, el doctor Piñeros reconoce haber preparado el borrador de la carta que con fecha 5 de Marzo del 2001 envió SAGA a COMCEL con el propósito, según sus palabras, de que “se continuara cumpliendo el contrato por lo menos hasta la fecha en que el propio COMCEL había señalado que debía ocurrir la terminación”72.

Los conceptos de las facturas emitidas por Silva, Piñeros & Gómez, canceladas por SAGA, coinciden de manera general con la declaración del doctor Piñeros. Pero llama la atención del Tribunal que la prolija descripción de servicios que respaldan las facturas corresponden a asesoría legal ordinaria, incluyendo desde luego comentarios y 69 SAGA, Alegato de conclusión. Págs. 54 y 55. 70 Dictamen pericial.

Pág.30 y Anexos del mismo. 71 Declaración del Dr. Mauricio Piñeros. Cuaderno de Pruebas No.2. Pág.298 y ss. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 96 opiniones relacionados con el contrato de suministro con COMCEL.

A manera de ejemplo, y escogidos al azar, aparecen conceptos como “Revisión de contrato de prenda con Itelicom y Comcel “ (Factura No.953), “Revisión de Actas de la asamblea general de accionistas, de Junta Directiva” (Factura No. 953), “Reunión en las oficinas de Saga con Luis Galán para revisar temas corporativos de la sociedad” (Factura No.989);

“Elaboración solicitud de RUT para MGA Distribuidores S.A” y “Revisión y Elaboración de comentarios a contratos de distribución a celebrarse entre Saga y Viña Santa Carolina (Factura No.1009)73, todos los cuales simplemente confirman que la asesoría de Silva, Piñeros & Gómez era de carácter general y que mal puede vincularse, como lo pretende la parte convocante, a la terminación del contrato de suministro por parte de COMCEL.

Similarmente, las facturas de Cárdenas & Cárdenas se producen por virtud de servicios legales semejantes aunque en su mayoría vinculados al contrato con COMCEL, como resulta de la también detallada descripción de funciones que prestaron los abogados de esta firma y que sirve de soporte a las distintas facturas74 El Tribunal concluye del análisis del material probatorio a su alcance que no resulta demostrada la existencia del daño, en el sentido jurídico propuesto en capítulo pertinente de este Laudo, ni tampoco su nexo causal, o su derivación directa, con las conductas de COMCEL impugnadas por SAGA.

En efecto, para el Tribunal tanto los servicios de la firma Silva, Piñeros & Gómez, a través del socio doctor Mauricio Piñeros, e inclusive los de Cárdenas & Cárdenas, más vinculados según se dijo al contrato con COMCEL, a través de varios de sus miembros, caían en el giro de operaciones mercantiles corrientes que de ordinario exigen el apoyo de expertos en materia legal especializada.

La conclusión del Tribunal es válida en relación con los servicios relativos a, por ejemplo, la causación del impuesto de timbre del contrato, o de los conflictos entre SAGA y sus sub-distribuidores, o los compromisos comerciales de SAGA con entidades distintas de COMCEL, ninguno de los cuales tiene que ver con la terminación del contrato con COMCEL.

Pero también lo es en relación con las consultas sobre los 72 Declaración del Dr. Mauricio Piñeros. Ibidem. Pág.301. 73 Anexos a las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen pericial”. Tomo 2 de 2. Folios 395 yss. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 97 aspectos que tuvieran que ver con la validez de terminación del contrato porque se trata de un gasto, libre y voluntariamente resuelto por SAGA, con el único ánimo de conocer su posición legal tal como ordinaria y prudentemente lo hacen los empresarios en el discurrir ordinario de sus negocios.

No puede considerarse, entonces, un deterioro patrimonial que constituya “daño emergente” resarcible por COMCEL. - Sobrecostos por Compra de Tarjetas. SAGA sitúa el perjuicio en el hecho de haberse visto en la “imperiosa necesidad de efectuar compras a terceros para poder atender parcialmente la demanda de sus clientes, y estimular el recaudo de cartera, con la venta de contado a sus distribuidores con precios atractivos”75.

El dictamen pericial confirmó en detalle las compras efectuadas por SAGA a terceros proveedores de las Tarjeta Amigo en un período que va del 28 de Marzo del 2001 (Factura No. 0691) hasta el 30 de Julio del mismo año (Factura No. 141)76. Las señoras peritos efectúan este cálculo comparando el valor de las compras a COMCEL según contrato y las que se hicieron a estos terceros, con menor descuento.

La diferencia es un mayor costo que constituye un costo injustificado para SAGA por cuanto tuvo que acudir a este sistema por la renuencia de COMCEL en cumplir con su obligación de entregar las mercancías solicitadas. Sea la primero advertir que para el Tribunal es claro que existe una relación de causalidad entre la actitud reacia de COMCEL hacia la entrega y la necesidad de SAGA de comprar las tarjetas a terceros para atender su clientela propia y mantenerse en el mercado.

Sin embargo, ella no podía extenderse más allá del 23 de mayo de 2001, fecha sobre la cual SAGA era consciente de la decisión de COMCEL de dar por terminado el contrato y por tanto la entrega de mercancías, o a lo sumo por unos días más si se consideraba que el verdadero efecto del preaviso de terminación fenecía en mayo 26 de 2001. Más allá de este término, toda compra de SAGA fue un acto voluntario a su propio riesgo, quizás con el ánimo de crear hechos para sostener la 74 Anexos a las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen pericial”.

Ibídem. Folios 400 y ss. 75 SAGA. Alegato de conclusión. Pág. 58. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 98 posición de que el contrato no había terminado a pesar de su propio reconocimiento, pero no podría razonablemente anticipar el resarcimiento de mayores costos sobre los descuentos que sabía que no iba a obtener de COMCEL.

Por esta razón, el Tribunal solo puede considerar las compras efectuadas entre el 28 de marzo y el 23 de mayo de 2001 para efectos de liquidar el perjuicio causado. Con base en la propia evaluación pericial, el valor se reduce a la suma de $ 64.985.714,11. En la medida que este fue un mayor valor del costo real de su operación en el período de vigencia del contrato y corresponde a un gasto real, derivado o causado por el incumplimiento de COMCEL, constituye un menoscabo patrimonial de SAGA, o sea, un “daño emergente” el cual habrá de resarcir COMCEL. - No despacho de ordenes de compra.

La parte convocante solicita al Tribunal le reconozca la utilidad dejada de percibir por la omisión de COMCEL en entregar mercancías solicitadas mediante un número de órdenes de compra que empiezan con la OC-CM-175A, de fecha 27 de Febrero del 2001 hasta la OC-CM-216 de 28 de Junio del 2001. La evaluación correspondiente se sometió al dictamen pericial que obra en el proceso y fue fijado, en el escrito de Aclaraciones y Complementaciones al experticio inicial, en la suma de $1.977.651.473, suma ésta que resulta de aplicar, conforme a la solicitud de la convocante, al total de tales órdenes de compra un porcentaje de 16,20%, que es el promedio de la utilidad bruta sobre los ingresos netos obtenida por SAGA durante los años 1999 y 200077.

Sea lo primero indicar que COMCEL no podía abstenerse de atender los pedidos colocados por SAGA mientras estuvo vigente el contrato después de la fecha en que se surtió el preaviso de terminación. Al haberlo hecho, se colocó en posición de incumplimiento de obligaciones contractuales y legitimó a SAGA para reclamar los perjuicios correlativos, ya que causó un daño cierto, previsible y directamente vinculado a su comportamiento.

Dichos perjuicios deben ser determinados por este Tribunal. 76 Dictamen Pericial. Pág. 34. 77 Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial. Pág.49. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 99 El contrato terminado por decisión unilateral de COMCEL no pudo extenderse más allá del mes de mayo del 2001 porque, como ha quedado resuelto previamente, SAGA aceptó que por decisión de COMCEL la relación comercial entre las partes debía desarrollarse hasta el día 23 de ese mes.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que el Tribunal ha señalado que al no cumplir el preaviso estrictamente en la forma establecida en el contrato, COMCEL debe reconocer los perjuicios por el lapso faltante el cual en todo caso se vencería en el mes de mayo. Queda, entonces, excluida la posibilidad de que SAGA obtenga un resarcimiento más allá de tal mes y descartada de plano la cifra fijada en el peritazgo en lo que exceda de dicho período.

En cuanto al cálculo de las utilidades dejadas de percibir por SAGA durante la época indicada, esto es de febrero 27 a mayo 23 de 2001, el Tribunal considera que debe hacerse teniendo en cuenta la utilidad operacional del ramo de tarjetas. No puede tomarse la utilidad bruta porque no quedarían incluidos los gastos de las ventas ni los de su administración, inherentes desde luego en forma necesaria a la actividad y al centro de costos que se analizan, que son precisamente los de ventas de tarjetas.

De otra parte, tampoco puede tomarse la utilidad líquida porque en ésta irían conceptos que nada tienen que ver con el ramo de tarjetas, como son los ingresos y los gastos no operacionales. Es que precisamente de lo que se trata es de indemnizar el daño resultante de la carencia de operaciones, ocasionada a su vez por la renuencia de COMCEL de entregar las tarjetas pedidas; no se busca determinar la utilidad bruta que habría producido la entrega oportuna (valor de las ventas menos el costo de las tarjetas) porque resultaría un enriquecimiento para SAGA pues de haber ésta recibido los pedidos y haber realizado la labor de la venta, forzosamente habría incurrido en los gastos propias de tal labor, y sólo habría derivado para sí la diferencia. Repitiendo en otras palabras: del valor recibido por las ventas se tendrían que restar el costo pagado por las tarjetas, los gastos de la reventa de las mismas y el valor de la administración inherente a la labor de ventas.

Siguiendo el método de cálculo utilizado por las señoras peritos, en el sentido de promediar los porcentajes de utilidad sobre las ventas, el Tribunal toma para calcular la Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 100 utilidad operacional, un porcentaje del 4,135% del total de los ingresos netos (promedio de 3,15% en 1999 más 5,12% del año 2000) y lo aplica al porcentaje de las ventas que habría realizado SAGA si COMCEL le hubiera enviado los pedidos hechos en el período comprendido entre febrero y mayo del año 2001.

La cifra de ventas que dejó de hacer SAGA equivale así al valor comercial de las tarjetas, sin IVA, correspondientes a las órdenes de compra OC-CM-175A a la OC-CM- 191, que van del 27 de febrero al 18 de mayo del 2001, según la relación que obra en el Documento de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial78, es decir, la cantidad de $ 8.411.256.000.

Ahora bien, como quiera que SAGA para atender sus compromisos comerciales adquirió tarjetas por un valor de $667,557,361 hasta 23 de mayo de 2001 (página 34 del dictamen pericial) y el sobrecosto por dichas compras le será reconocido, como acaba de explicarse, estima el Tribunal que para calcular el perjuicio por las ordenes de compra no atendidas, debe proceder a descontar el valor de dichas tarjetas de la cantidad correspondiente a las ordenes de compra mencionadas.

De esta manera se encuentra que el valor de las ordenes de compra no atendidas que se tomará en cuenta es de $7,743,698,639. Aplicando el 4,135% a que anteriormente se hizo referencia a esta cantidad, se obtiene la suma de $320.201.939, que es el valor del perjuicio sufrido por SAGA por concepto de utilidad dejada de percibir por la no entrega de mercancías por parte de COMCEL durante el período aplicable. - Costos por despido de personal.

En este punto la pretensión de SAGA se circunscribe a que el Tribunal le reconozca los gastos en que incurrió a raíz de la terminación de los contratos laborales de personal que estuvo vinculado a las operaciones de reventa de la Tarjeta Amigo, en los cuales incurrió por la terminación del contrato con COMCEL. En ese sentido, el dictamen pericial confirma que tales gastos, discriminados por nombre del empleado, valor específico pagado y causal de terminación, ascienden a $ 40.429.425,oo79. 78 Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial.

Págs. 27 y 28. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 101 En principio, debe aceptarse que la terminación de contratos de trabajo como consecuencia de la terminación abrupta de aquél que les dio origen puede llegar a ser parte de la cadena causal que legitima la indemnización del perjuicio, siempre y cuando la parte que lo sufra pueda demostrarlo a satisfacción del Juez o, como en este caso, del Tribunal.

Sin embargo, como criterio general, el Tribunal considera que en ningún caso tal cadena puede extenderse hasta aquellos eventos en que los contratos terminan como hubieran podido terminar naturalmente, por cualquier causa no cuestionada legalmente, como cuando aquélla es el fruto de un acuerdo mutuo, de una renuncia del trabajador o de un despido justificado del empleador.

Tampoco puede ser tan amplia hasta cubrir los costos laborales en que el patrono incurra, bien por mera liberalidad o por mandato legal, como consecuencia de la culminación programada o no de la relación comercial que sirvió de origen a las distintas relaciones laborales porque este es un costo que puede resultar en cualquier operación comercial..

Se exceptuaría, quizás, el caso de contratos laborales celebrados por término fijo, cuando éste es igual al del contrato comercial del cual se derivaron, siempre y cuando se demostrara a satisfacción del juzgador que la terminación del segundo fue injusta y que sirvió de causa inmediata a la de los contratos laborales con las consiguientes indemnizaciones.

Pero no es este el caso aquí, pues ni hay tal prueba, ni se trataba ya de un contrato a término fijo sino uno de carácter indefinido como lo ha resuleto el Tribunal. Al examinar el material probatorio a su alcance, todo lo que el Tribunal encuentra en el Dictamen Pericial es una relación del personal liquidado en las proximidades de la fecha en que SAGA reconoció terminaría el contrato de suministro80, tal como lo requirió la parte convocante en su solicitud del experticio.

Posteriormente, en el documento de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial81, donde para satisfacer la solicitud de SAGA, las señoras peritos presentan la misma relación pero discriminando los pagos por conceptos de cesantías, intereses, vacaciones e indemnizaciones, éstas últimas inclusive en los casos de terminación por mutuo acuerdo y de renuncia voluntaria del trabajador. 79 Dictamen parcial.

Pág.40. 80 Dictamen pericial. Folios 40 y 41. Pregunta 11 de SAGA. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 102 El Tribunal encuentra que los pagos por cesantías, intereses y vacaciones, son comunes a los contratos de trabajo.

Pero, en relación con ellos y con las indemnizaciones relacionadas, el Tribunal no encuentra prueba alguna que demuestre el vínculo de causalidad entre esas liquidaciones laborales y la terminación del contrato con SAGA, ni siquiera en los dos documentos producidos por las peritos por su solicitud, que sirva para desvirtuar el criterio general expresado, según el cual, la terminación de contrato de trabajo es un elemento necesariamente unido a las actividades empresariales las cuales tienen por naturaleza una vocación finita.

En consistencia con lo anterior, y con base en la precaria evidencia existente, el Tribunal no puede aceptar que las terminaciones laborales listadas por SAGA constituyan un perjuicio que deba resarcir COMCEL puesto que se trata de un hecho corriente en el transcurso de una relación comercial, en términos que pudiera haber ocurrido con prescindencia, o independientemente, de la terminación del contrato comercial suscrito entre SAGA y COMCEL por cualquier causa.

No constituyen un daño real, cierto, que hubiese menoscabado el patrimonio de SAGA porque son parte de los costos propios de operación en la medida en que fatalmente se habría incurrido en ellos, tarde o temprano, con independencia de las causas de terminación de la relación comercial con COMCEL. No siendo los gastos laborales efectuados por SAGA un daño real, ni habiéndose demostrado un vínculo de causalidad que pudiera hacer concluir de manera diferente, el Tribunal debe abstenerse de reconocer la indemnización solicitada. - Utilidad dejada de percibir futura.

En este punto, la pretensión de SAGA consiste en que el Tribunal reconozca la utilidad que dejó de percibir como consecuencia de lo que considera incumplimiento contractual de COMCEL por haber terminado el contrato de suministro unilateralmente, de manera injusta y prematura. Para determinarlos, solicitó que se practicara el Dictamen Pericial señalando dos escenarios de tiempo, el primero entre el 22 de febrero del 2001 y el 25 de Agosto del mismo año (fecha en que habría terminado el contrato si se le diera efecto a la notificación de SAGA a COMCEL), y entre esta última fecha y el 21 de Julio 81 Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial.

Págs. 125 y 126. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 103 de 2003 (fecha en que habría terminado si se hubiese prorrogado el contrato por un término igual al inicial).

El resultado de la pericia ascendió a la suma total de $1.185.471.000, incluyendo los diversos períodos de la evaluación solicitada.82 De acuerdo con lo expuesto en párrafos anteriores, el Tribunal ha encontrado demostrado que el contrato no fue renovado por el mismo término inicialmente pactado, que terminó el día 23 de mayo de 2001.

Ha concluido, igualmente, que el aviso de terminación no se dio con la antelación debida, habiendo faltado cuatro días para los noventa exigidos por el contrato. Así las cosas, las utilidades futuras dejadas de percibir solamente pueden calcularse tomando en cuenta lo que habría percibido SAGA en los cuatro días que faltaron al preaviso, y durante los cuales ha debido permanecer vigente el contrato.

Para efectos de este cálculo se tomarán como base las cifras deducidas por las señoras peritos como utilidades para el período entre el 22 de febrero de 2001 y el 25 de agosto de 2001 (período en el cual hay 184 días) y se determinará el valor proporcional que corresponde a los cuatro días faltantes del aviso. Dicho cálculo arroja como resultado la cifra de $11,893,261 - Good Will.

Finalmente, también pretende SAGA que se le reconozca el menoscabo en su Good Will, el cual fue estimado en la demanda en $ 239.872.467,oo. En el dictamen pericial se reconoce el valor del mismo en la suma de $ 216.071.842,oo. por aplicación de una fórmula técnico-contable de reconocido valor ya que, como consta en el experticio, “no se evidenció en la contabilidad de SAGA registro de Good Will adquirido o comprado y tampoco de Good Will formado o creado”83.

El dictamen pericial, entonces, solo pudo determinar el “valor” del Good Will por evaluación de sus balances desde 1997 al año 2001, pero en momento alguno cuantificar la pérdida o la depreciación del mismo. 82 Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial. Págs. 48, 49 y 50. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 104 Oportunamente se pronunció este Tribunal sobre el concepto general y el carácter material del perjuicio consistente en pérdida o menoscabo del Good Will.

También se pronunció en sentido general sobre las condiciones necesarias para que una petición en este sentido esté llamada a prosperar. Para ello, y como precedente jurisprudencial, el Tribunal encontró fundamento en el Laudo expedido en el caso de Carbopetrol vs. AIPC, citado por la parte convocante. Nuestra Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado sobre el tema.

Por una parte, ha definido el “Good Will” vinculándolo “al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona.”, para concluir, como en el laudo citado, que es un factor “estimable en dinero.”84 Por la otra, el mismo pronunciamiento judicial, reconoce que para resarcir su pérdida o menoscabo, con base en la opinión o dictamen de peritos, es menester fundamentar la experticia en aspectos concretos que lo verifiquen y puedan cuantificarlo y, por lo menod debiera demostrar que si “el establecimiento comercial, dejó de existir o si, por el contrario, siguió funcionando”,85 así fuera en otro local.

Partiendo de las anteriores premisas es que el Tribunal no encuentra prueba en el proceso que demuestre una pérdida de reputación comercial de SAGA; un daño en su nombre o una pérdida de negocios derivados de una presunta disminución en su reconocimiento como empresa seria, cumplidora de sus deberes y obligaciones comerciales, tal y como ocurrió, por ejemplo, a la parte victoriosa en el laudo arbitral que sirve de precedente.

Por el contrario, la propia parte convocante aporta evidencias que COMCEL en repetidas y variadas ocasiones expidió certificaciones a importantes entidades del país, 83 Dictamen pericial. Pág.36. 84 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de Julio de 2001. Exp. 5860. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 105 la última de las cuales, de fecha 29 de enero 2001, muy próxima a la decisión suya de terminar el contrato, que seguramente eran usadas por SAGA para su propia presentación comercial en la obtención de negocios adicionales o legítimas ventajas comerciales en sus operaciones con los destinatarios.

No procede, en consecuencia, reconocer indemnización por concepto del alegado menoscabo del Good Will. 2.11 Petición de Intereses En la pretensión segunda de su demanda, el demandante incluyó como parte de la condena de los perjuicios el pago de intereses sobre los mismos. Sobre el particular debe observar el Tribunal que en este caso no se pueden generar intereses de mora sobre dichos perjuicios, porque como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la obligación de pagar intereses de mora sólo procede sobre sumas líquidas.

En tal sentido la Corte Suprema de Justicia expuso en sentencia de 29 de septiembre de 1984 (G.J. Tomo 176 pag. 288): “Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.

“Luego, si para el 26 de mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”.

Así mismo, en sentencia del 10 de junio de 1995 (Expediente 4540) expuso: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la 85 Corte Suprema de Justicia. Ibídem.

Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 106 Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)” No obstante debe observarse que si bien no es posible reconocer intereses de mora, en todo caso, una parte del perjuicio del que sufrió SAGA resulta del hecho de que no le fue pagada oportunamente la indemnización de perjuicios que le correspondía. En este sentido conviene advertir que la jurisprudencia de otros países ha reconocido que como una parte de la indemnización se debe condenar al pago de una suma como un reconocimiento a la rentabilidad del dinero.

Sin embargo, lo anterior no permite desconocer que si el valor de la indemnización hubiera sido pagado cuando se generó el daño, quien sufrió dicho perjuicio hubiera podido obtener un rendimiento sobre dichos recursos. Es por ello que el derecho contemporáneo se orienta en el sentido de reconocer como parte de la indemización una compensación por los rendimientos que el dinero habría podido producir si la indemnización se hubiera pagado oportunamente.

En este sentido señala Luis Diez Picasso86 después de referirse al principio de que sólo las obligaciones liquidas producen intereses, lo siguiente: “La jurisprudencia más reciente ha suavizado el anterior rigor en la aplicación de la regla in illiquidis non fit mora. La STS de 5 de marzo de 1992 dice en este sentido: ‘en torno al alcance de la regla in illiquidis non fit mora ha de tenerse en cuenta que, junto a la consideración de la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago, que da lugar a la mora, cabe también concebir que, si se pretende conceder al acreedor, a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que en su día se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos –frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan a favor de quién debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor.

“En aquellos supuestos, como el del caso, en el que puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda a favor del actor y en contra del demandado, no parece injusto que se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial” Así mismo, la doctrina francesa señala que los jueces reconocen intereses sobre las sumas que determinan como daño emergente como una forma de reconocer daños adicionales87 86 Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.

Tomo II. 5a ed 1996, Ed Civitas, página 631 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 107 Con una orientación análoga, Adriano De Cupis88, expresa: “Con todo, si la deuda se ha originado por la producción de un daño ilícito, desde el mismo instante que ha nacido es plenamente eficaz y la exigencia de justicia, que implica la reintegración del interés lesionado no permite concederle un margen.

Aunque el daño sea iliquido el responsable está obligado a resarcirlo inmediatamente; no puede invocar su propia ignorancia no culpable acerca de la cantidad exacta de lo que debe resarcir, ya que, en rigor, deberá obviar tal ignorancia poniendo inmediatamente a disposición del perjudicado una cantidad de dinero que se aproxime lo más posible a la liquidación futura” Por lo anterior considera De Cupis que se presenta una mora solvendi “…que coincide con el hecho ilícito dañoso …y puede dar origen también a otra obligación resarcitaria por el posterior daño que puede producir el retardo en la satisfacción del resarcimiento del daño causado con tal hecho ilícito”.

Dicha obligación se resarce con los intereses legales. Finalmente, entre nosotros Javier Tamayo Jaramillo89 señala que en el caso de daños ilícitos, el daño indemnizable causa intereses compensatorios90- es decir no se trata de moratorios- desde el momento de su ocurrencia hasta el día del fallo, pues se priva a la victima del rendimiento o interés que sufre por no poder poner a producir las sumas que perdió tanto por el daño emergente como por el lucro cesante.

En este sentido señala que para determinar dichos intereses debe distinguirse si se ha o no indexado el monto del daño. Cuando se ha indexado, basta con condenar al interés del 6%, por el contrario cuando no se ha indexado, el interés que debe otorgarse es el comercial.91 De esta manera, para reconocer el perjuicio por el lucro dejado de percibir desde el tiempo de la terminación del contrato el Tribunal estima pertinente escoger la tasa del interés bancario corriente, y ello por las siguientes razones: primeramente porque a pesar de la inexplicable derogatoria del artículo que lo definía precisamente así92, en el derecho y la práctica mercantiles del país esta tasa sigue siendo la legal comercial en cuanto se aplica en ausencia de convenio expreso; en segundo término porque 87 Philippe Malaurie et Laurent Aynés. Obligations.

Contrats Cuasicontrats. 11e Cujas, página 350, 88 El Daño.2a Ed Bosch, página 475 89 De la Responsabilidad Civil. Tomo IV, Ed Temis 1999, páginas 356 y 357. 90 Esta misma idea que parte de distinguir intereses moratorios y compensatorios es señalada por Guido Alpa y Mario Bessone en el Trattato di Diritto Privato dirigido por Rescigno. Tomo III, Ed UTET, Milan 1986, pag 440 91 Tamayo, Ob cit, páginas 360 y 361 92 El artículo 883 del Código de Comercio fue derogado por el 99 de la Ley 45 de 1.990.

Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 108 envuelve no solo una remuneración -que habría que reconocer al acreedor comerciante porque de tener en su mano los recursos habría derivado de ellos un lucro satisfactorio en el propio giro de sus negocios- sino además un ajuste por la depreciación de la moneda; luego porque la tasa bancaria corriente es el eje del sistema de intereses comerciales -por tanto de amplia aceptación- por ser el factor de determinación de la tasa máxima remuneratoria y de la tasa de usura, y en cuarto lugar porque habiéndose solicitado intereses en las pretensiones de la demanda esta tasa legal bancaria corriente atiende coherentemente la petición. Además, por supuesto, de la seguridad y la publicidad que proporciona su fijación mensual por la Superintendencia Bancaria y del hecho de actualizarse cada mes en forma bien rigurosa.

Como acaba de decirse, en la pretensión Segunda de la demanda se pidió condenar a la convocada a pagar perjuicios por daño emergente, lucro cesante y menoscabo del Good Will, y al efecto se discriminó el valor de cada uno de los conceptos junto con la tasación de los respectivos intereses (excepto respecto del Good Will). Además en la pretensión Tercera se pidió el pago de los intereses causados sobre las sumas totales de los perjuicios, sin excluir los intereses ya tasados, desde la presentación de la demanda hasta la fecha del Laudo.

El Tribunal considera, de una parte, que como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia las obligaciones de pagar perjuicios que se establecen en un proceso, no pueden generar intereses de mora sino a partir del Laudo, pues antes de dicha fecha no existe una obligación líquida. De otra parte, porque es improcedente acumular las dos condenas porque los intereses de cada uno de los conceptos por los cuales se decretan los perjuicios (lucro cesante o daño emergente) no pueden generar nuevos intereses desde la presentación de la demanda.

Por ello procederá a liquidar intereses por cada concepto desde el 23 de mayo de 2.001 hasta la fecha del Laudo, y en consecuencia negará la pretensión Tercera. La liquidación de intereses en cada uno de los conceptos por los cuales se libra condena y respecto de los cuales se incluyó en la pretensión la condena al pago de intereses es la siguiente: Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 109 a. Demora en la entrega de mercancía: Valor reconocido: $21.622.622 Los intereses se liquidan en la siguiente forma: Período Capital Interés Brio Interes Intereses Corriente Mensual Período (efec.anual) (efec.) May-01 21,622,622 24.24 1.8252 92,086 Jun-01 21,622,622 25.17 1.8845 407,478 Jul-01 21,622,622 26.08 1.9500 421,641 Aug-01 21,622,622 24.25 1.8258 394,786 Sep-01 21,622,622 23.06 1.7442 377,142 Oct-01 21,622,622 23.22 1.7552 379,520 Nov-01 21,622,622 22.98 1.7387 375,953 Dec-01 21,622,622 22.48 1.7041 368,471 Jan-02 21,622,622 22.81 1.7269 373,401 Feb-02 21,622,622 22.35 1.6951 366,525 Mar-02 21,622,622 20.97 1.5990 345,746 Apr-02 21,622,622 21.03 1.6032 346,654 May-02 21,622,622 20 1.5309 331,021 Jun-02 21,622,622 19.96 1.5281 330,415 Jul-02 21,622,622 19.77 1.5147 327,518 Aug-02 21,622,622 20.01 1.5316 331,172 Sep-02 21,622,622 20.18 1.5436 333,767 Oct-02 21,622,622 20.3 1.5520 335,583 Nov-02 21,622,622 19.76 1.5140 327,366 Dec-02 21,622,622 19.69 1.5090 326,285 Jan-03 21,622,622 19.64 1.5055 325,529 Feb-03 21,622,622 19.78 1.5154 327,669 Mar-03 21,622,622 19.49 1.4949 323,237 Apr-03 21,622,622 19.81 1.5175 328,123 May-03 21,622,622 19.89 1.5231 329,334 Jun-03 21,622,622 19.2 1.4743 318,782 Jul-03 21,622,622 19.44 1.4913 322,458 Aug-03 21,622,622 19,88 1.5224 54,864 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 110 Total 9,222,527 Los intereses de mayo de 2001 y agosto de 2003 corresponden a los días en que se causaron. b. Sobrecostos por compra de tarjetas.

Valor reconocido: 64,985,714 Los intereses se liquidan de la siguiente forma: Período Capital Interés Brio Interes Intereses Corriente Mensual Período (efec.anual) (efec.) May-01 64,985,714 24.24 1.8252 276,761 Jun-01 64,985,714 25.17 1.8845 1,224,656 Jul-01 64,985,714 26.08 1.9500 1,267,221 Aug-01 64,985,714 24.25 1.8258 1,186,509 Sep-01 64,985,714 23.06 1.7442 1,133,481 Oct-01 64,985,714 23.22 1.7552 1,140,629 Nov-01 64,985,714 22.98 1.7387 1,129,907 Dec-01 64,985,714 22.48 1.7041 1,107,422 Jan-02 64,985,714 22.81 1.7269 1,122,238 Feb-02 64,985,714 22.35 1.6951 1,101,573 Mar-02 64,985,714 20.97 1.5990 1,039,122 Apr-02 64,985,714 21.03 1.6032 1,041,851 May-02 64,985,714 20 1.5309 994,866 Jun-02 64,985,714 19.96 1.5281 993,047 Jul-02 64,985,714 19.77 1.5147 984,339 Aug-02 64,985,714 20.01 1.5316 995,321 Sep-02 64,985,714 20.18 1.5436 1,003,119 Oct-02 64,985,714 20.3 1.5520 1,008,578 Nov-02 64,985,714 19.76 1.5140 983,884 Dec-02 64,985,714 19.69 1.5090 980,634 Jan-03 64,985,714 19.64 1.5055 978,360 Feb-03 64,985,714 19.78 1.5154 984,794 Mar-03 64,985,714 19.49 1.4949 971,471 Apr-03 64,985,714 19.81 1.5175 986,158 May-03 64,985,714 19.89 1.5231 989,797 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 111 Jun-03 64,985,714 19.2 1.4743 958,084 Jul-03 64,985,714 19.44 1.4913 969,132 Aug-03 64,985,714 19,88 1.5224 164,890 Total 27,717,845 Los intereses de mayo de 2001 y agosto de 2003 corresponden a los días en que se causaron. c) No despacho de ordenes de compra.

Valor reconocido: $320,201,939 Los intereses se liquidan de la siguiente forma: May-01 320,201,939 24.24 1.8252 1,363,676 Jun-01 320,201,939 25.17 1.8845 6,034,206 Jul-01 320,201,939 26.08 1.9500 6,243,938 Aug-01 320,201,939 24.25 1.8258 5,846,247 Sep-01 320,201,939 23.06 1.7442 5,584,962 Oct-01 320,201,939 23.22 1.7552 5,620,184 Nov-01 320,201,939 22.98 1.7387 5,567,351 Dec-01 320,201,939 22.48 1.7041 5,456,561 Jan-02 320,201,939 22.81 1.7269 5,529,567 Feb-02 320,201,939 22.35 1.6951 5,427,743 Mar-02 320,201,939 20.97 1.5990 5,120,029 Apr-02 320,201,939 21.03 1.6032 5,133,477 May-02 320,201,939 20 1.5309 4,901,971 Jun-02 320,201,939 19.96 1.5281 4,893,006 Jul-02 320,201,939 19.77 1.5147 4,850,099 Aug-02 320,201,939 20.01 1.5316 4,904,213 Sep-02 320,201,939 20.18 1.5436 4,942,637 Oct-02 320,201,939 20.3 1.5520 4,969,534 Nov-02 320,201,939 19.76 1.5140 4,847,857 Dec-02 320,201,939 19.69 1.5090 4,831,847 Jan-03 320,201,939 19.64 1.5055 4,820,640 Feb-03 320,201,939 19.78 1.5154 4,852,340 Mar-03 320,201,939 19.49 1.4949 4,786,699 Apr-03 320,201,939 19.81 1.5175 4,859,064 May-03 320,201,939 19.89 1.5231 4,876,996 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 112 Jun-03 320,201,939 19.2 1.4743 4,720,737 Jul-03 320,201,939 19.44 1.4913 4,775,172 Aug-03 320,201,939 19,88 1.5224 812,459 Total 136,573,214 Los intereses de mayo de 2001 y agosto de 2003 corresponden a los días en que se causaron.

De esta manera el total de perjuicios que se reconoce, incluyendo los intereses que se liquidaron como una forma de lucro cesante es de quinientos noventa y dos millones doscientos diecisiete mil ciento veintidós pesos ($592,217,122) La suma anterior se discrimina como sigue: Concepto Valor Demora en la entrega de mercancía $ 21.622.622 Intereses $ 9.222.527 Sobrecosto por compra de tarjetas $ 64.985.714 Intereses $ 27.717.845 No despacho de ordenes de compra $320.201.939 Intereses $136.573.214 Utilidad dejada de percibir futura $11,893,261 2.12 Excepciones 2.12.1 Compensación En su contestación a la demanda, la parte convocada propuso la excepción de compensación para el hipotético caso de determinación de obligaciones a cargo de COMCEL y a favor de SAGA.

A tal efecto precisó que el principio de la legitimación en materia de títulos valores implica que sólo está legitimado para reclamar la satisfacción del derecho incorporado en el título aquél tenedor que lo exhiba. Agregó que la obligación de SAGA no está demostrada con las facturas arrimadas al expediente. Adviertió que de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio la entrega de un título valor por una obligación anterior valdrá como pago de ésta y sólo es dable la revocación del pago, para demandar el cumplimiento de la obligación originaria si el acreedor devuelve el título.

Finalmente, señaló que como quiera que SAGA no tuvo oportunidad de discutir en este proceso la eficacia del título valor que no fue presentado, ni el saldo se encuentra conciliado, no puede haber compensación, pues se le vulneraría su derecho a formular las excepciones cambiarias frente al título valor. Desde este punto de vista debe observarse que en las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, los peritos señalaron un total de cartera vencida a cargo de SAGA de $2.048.172.243 al 30 de septiembre de 2002.

Por otra parte, en su declaración, la señora María Helena García al ser preguntada por el valor de capital de la deuda impagada por SAGA con relación a COMCEL, expresó: “SRA. GARCIA: Nosotros tenemos registrados en las facturas en nuestros pasivos, $2.003’000.000 entre el total de las facturas, aquí aparece $2.048’000.000 y en nuestros estados financieros aparecen $2.003’000.000 y sujetos a aclaración”.

De esta manera, la cifra que fue reconocida por la testigo se aproxima a la que señalan las peritos en su dictamen, por lo cual es evidente que existe una obligación a cargo de SAGA que asciende, sin discusión, por lo menos a $2.003.000.000. Habiendo el Tribunal concluido que existe una obligación a cargo de COMCEL por el incumplimiento del contrato, y que igualmente existe una obligación a cargo de SAGA a favor de COMCEL, procedería el reconocimiento de la excepción de compensación. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 114 Sin embargo, debe el tribunal analizar las razones que invoca SAGA para oponerse a ella.

Si bien al proceso no se allegó copia del pagaré que invoca el demandante, la existencia del mismo se desprende, de una parte, de la demanda ejecutiva en la cual se pide se libre mandamiento de pago del mismo (folios 312 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 2), y de otra parte, de la decisión penal inhibitoria que obra a folio 192 del Cuaderno de Pruebas No 6.

Ahora bien, significa ello que no es posible oponer la excepción de compensación en virtud del artículo 882 del Código de Comercio? Lo primero que debe recordar el tribunal son los requisitos y efectos de la compensación. De conformidad con el artículo 1715 la compensación requiere las siguientes condiciones: a) Que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. b) Que ambas deudas sean líquidas; y c) Que ambas sean actualmente exigibles.

Es claro que en el presente caso, las dos obligaciones son de dinero: la de COMCEL de pagar una indemnización a SAGA, cuyo monto se determina en el presente Laudo, y la de SAGA de pagar unas sumas de dinero por razón de las tarjetas suministradas. En segundo lugar, a partir del presente Laudo la obligación de pagar la indemnización de perjuicios a cargo de COMCEL es liquida.

Igualmente tiene tal carácter la obligación a favor de COMCEL, por lo menos en el monto en que ha quedado claramente establecido en el proceso. En tercer lugar, en cuanto a la exigibilidad debe precisarse lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 115 Como lo señala la doctrina, una obligación discutible en cuanto a su existencia no es liquida93 o, según otros, no es exigible94, y por ello mientras no se determine la existencia del derecho y su monto no puede operar la compensación. Ahora bien, dispone el artículo 1715 del Código Civil que la compensación opera desde el momento en que se reúnen las condiciones que exige dicho artículo y a las cuales se ha hecho referencia. Por consiguiente, en el presente caso la compensación podría llegar a operar, en lo que se refiere a la obligación a cargo de COMCEL y a favor de SAGA a partir de la fecha del presente Laudo.

Sin embargo la situación no es igual en cuanto se refiere a la exigibilidad de la obligación a cargo de SAGA, en razón a lo dispuesto por el artículo 882 del Código de Comercio. En efecto de acuerdo con dicha norma la entrega de un título valor en pago de una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.

Agrega dicho artículo que cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo Así las cosas, de acuerdo con este precepto, si se entrega un título valor en pago de una obligación anterior, no podría exigirse el pago de la obligación fundamental si no se restituye el título y, por consiguiente, entre tanto la obligación no sería exigible.

Cabe preguntarse si la misma solución se debe aplicar cuando el deudor ha entregado un título valor con espacios en blanco que después llena el acreedor. A este propósito considera pertinente el Tribunal recordar que la disposición del artículo 882 del Código de Comercio obedece al propósito del legislador de proteger al deudor que ha entregado un título valor, del riesgo de verse obligado a pagar dos veces: de una parte la obligación fundamental al acreedor95 y, de otro lado, la obligación 93 Luis Claro Solar Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.

Tomo XII, página 510. 94 Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de las Obligaciones, página 561 95 Luis Helo Kattah De los Títulos Valores en General, página 135 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 116 cambiaria a quien en ese momento sea tenedor legítimo del título valor.

Igualmente dicha disposición parte de la consideración que cuando el acreedor ha recibido un título valor en pago de la obligación ha optado en principio porque éste será el camino para hacer efectivo su derecho. Es claro que en hipótesis como las que se analizan igualmente operan las razones que inspiran el artículo 882, por lo cual no habría fundamento para apartarse de dicha solución legal.

Lo anterior conduce al Tribunal a desestimar en el presente laudo la excepción de compensación, en la medida en que no se ha presentado el título valor correspondiente, lo cual obviamente no impide que se invoque dicha excepción cuando se cumplan las condiciones exigidas por el Código Civil para la compensación, devolviendo el título correspondiente o prestando caución en los términos del Código de Comercio. 2.12.2 La excepción de contrato no cumplido.

En la contestación de la demanda presentada por COMCEL la misma invocó la excepción de contrato no cumplido. A tal efecto, frente a diversos hechos de la demanda, la convocada señaló que con posterioridad al 22 de febrero de 2001, la mora de SAGA persistía y que, por consiguiente, COMCEL no estaba obligada a remitir el producto solicitado.

Sobre el particular, como en el caso anterior, considera pertinente el Tribunal recordar, en primer lugar, los requisitos y efectos de la excepción de contrato no cumplido. El artículo 1607 del Código Civil establece como una de los efectos propios de los contratos bilaterales la excepción de contrato no cumplido, de conformidad con el cual “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 117 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia96 para que proceda esta excepción se requieren condiciones que expone así: “Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria, en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra.

En segundo lugar, se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación. Esta condición emana de los principios mismos en que se funda la excepción de inejecución, porque una de las partes no puede prevalerse de la regla de igualdad, si la naturaleza del contrato o un pacto expreso le impone el cumplimiento de su prestación antes que el de la otra.

Por tanto, este medio de defensa es improcedente si la contraparte ya ha realizado su prestación o si se pacta el cumplimiento de la obligación de una parte antes que el de la otra. “El tercer requisito para poder hacer valer la excepción de inejecución es la buena fe. Un contratante a quien se exige la ejecución de sus compromisos no puede resistirse a pagar su prestación fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos del demandante, sino cuando esta negativa, justificada por lo demás, es compatible con la lealtad y la confianza recíproca necesarias en la ejecución de los contratos” En otras sentencias la Corte ha insistido en que la excepción de contrato no cumplido requiere: “a) Que el excepcionante obre de buena fe; y b) Que no esté obligado a ejecutar en primer lugar sus obligaciones de acuerdo con estipulación del contrato o con la naturaleza del mismo”97.

El hecho de que la excepción sólo puede invocarse de buena fe ha permitido a la doctrina señalar que si bien la inejecución que da pie a la excepción no tiene que ser total, pues cumplir parcialmente el contrato no implica ejecutar la prestación, en tal caso la excepción debe ser invocada en forma proporcional y no podrá invocarse si el incumplimiento es mínimo.98 A lo anterior debe agregarse que en la ejecución del contrato debe tomarse en cuenta el comportamiento de las partes y la coherencia del mismo con la conducta que 96 Sentencia del 15 de diciembre de 1973.

H. Magistrado Doctor Ernesto Escallón Vargas. G.J. Tomo 147, página 163 97 Sentencias del 17 de septiembre de 1954, G.J. tomo 88, página 628, 7 de octubre de 1968 y 18 de marzo de 1977, reiterada en sentencia del 11 de octubre de 1977. Igualmente se puede citar la sentencia del 29 de noviembre de 1978. H. Magistrado Ricardo Uribe Holguin.

Gaceta Judicial Tomo 158, página 298 y siguientes. 98 Alex Weill, Francois Terre. Droit Civil Les Obligations. Paris 1980, Dalloz, página 546 Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 118 posteriormente asuman, lo cual tiene como una de sus manifestaciones el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos.

Así las cosas, debe el Tribunal analizar el desarrollo del contrato celebrado entre SAGA y COMCEL para determinar si procede o no la excepción de contrato no cumplido. En primer lugar, como ya se señaló en otro aparte de este Laudo, al terminar el día 22 de febrero de 2001, existía un saldo a cargo de SAGA, aunque la existencia de dicho saldo en la fecha mencionada no constituía una obligación claramente en mora que permitiera a COMCEL dar por terminado el contrato, porque además de que no era claro el monto de la obligación, COMCEL no había entregado a dicha fecha la totalidad de la mercancía solicitada por SAGA.

Ahora bien, de conformidad con el dictamen pericial (página 26) COMCEL entregó la mercancía pendiente el 26 de febrero de 2001. Desde este punto de vista debe observar el Tribunal que COMCEL no invocó una mora de SAGA para negarse a entregar esta mercancía, pues aparentemente COMCEL era conciente de su retraso en la entrega de la mercancía correspondiente a la orden OC-CM-174 y por ello posteriormente por comunicación de 4 de abril de 2001 (folio 162 y ss del Cuaderno de Pruebas número 1) concedió un plazo de 19 días para pagar una serie de facturas.

Al día siguiente de dicha entrega, SAGA formuló a COMCEL la orden de compra CM- CM-175A. Posteriormente formuló otras durante los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio, tal como se aprecia en las páginas 2 y 3 de las aclaraciones al dictamen pericial. Al revisar el desarrollo de dichas órdenes de compra se observa lo siguiente: El 27 de febrero de 2001 (folio 44 del Cuaderno de Pruebas No 1) SAGA remitió a COMCEL una comunicación con el fin de exponer sus conclusiones sobre la conciliación de cuentas con COMCEL y OCCEL, en la cual indica los pagos realizados en el mes de febrero y concluye que “…SAGA no sólo se encuentra al día, sino que ha prepagado más de $60 millones, de acuerdo con el cronograma de obligaciones.

Por lo tanto, no existe razón alguna por la cual COMCEL no deba despachar a SAGA la orden de Compra No 175A colocada en el día de hoy, de acuerdo a los términos del contrato” Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 119 En comunicación del 5 de marzo de 2001 (folio 48 del Cuaderno de Pruebas No 1) SAGA reitera la solicitud de entrega de las tarjetas correspondientes a las ordenes 175A/2001 y 176/2001 y expresa: “Aunque inicialmente ustedes nos manifestaron que se habían abstenido de efectuar el despacho de nuestras ordenes de compra por cuanto aparentemente SAGA S.A. no se encontraba al día en el pago de algunas facturas emitidas por ustedes.

“Ante lo anterior el día 27 de febrero del año en curso, enviamos a la Señorita Adriana Pulecio, Coordinadora de Producto Prepago, una carta en la cual explicamos en detalle la situación de pagos de SAGA S.A. y mediante la cual aclaramos a ustedes que en la fecha nos encontramos al día en el cumplimiento de nuestras obligaciones con COMCEL S.A….

“En conclusión, de la información y explicaciones suministradas a ustedes, se desprende que SAGA S.A. se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones, sin que pueda aducirse incumplimiento alguno de nuestra parte para abstenerse de efectuar el despacho de nuestras ordenes de compra. “De otra parte y con el objeto de hacer absoluta claridad sobre el estatus de nuestra relación comercial con COMCEL S.A. es necesario anotar que, ssi bien es cierto que COMCEL S.A. ha decidido dar por terminado el contrato de distribución celebrado con SAGA S.A., esta terminación solamente se hará efectiva el día 23 de mayo de 2.001 y, en consecuencia, hasta esa fecha nuestra relación comercial debe continuar ejecutándose en los términos y condiciones convenidos con ustedes” El 9 de marzo de 2001, SAGA envía otra comunicación a COMCEL (folio 50 del Cuaderno de pruebas No 1) en la cual hace diversas observaciones sobre las facturas y el estado de cartera y solicita que la demora de 40 días en la entrega de la mercancía correspondiente a la orden 174 sea considerada en el plazo de la factura correspondiente a este despacho.

A dicha comunicación responde COMCEL el 4 de abril de 2001 (folio 162 y ss del Cuaderno de Pruebas número 1) en la cual señala los cambios en el estado de cuenta y explica diversos aspectos de las facturas y remisiones y, finalmente, expresa: “Con respecto a la orden de Compra 174 de ampliación de plazo por entrega parcial de mercancía, le informamos que la fecha de solicitud fue el 7 de feb/01 y las de despacho fueron 22-23-26 feb/01, por este motivo se tendrá en cuenta una ampliación de 19 días, en las siguientes facturas:…” En esta misma comunicación se devolvieron los originales de una serie de facturas.

En comunicación del 7 de abril de 2001 (folio 166 del Cuaderno de Pruebas No 1) SAGA remite a COMCEL una explicación de las cuentas entre SAGA y COMCEL y la Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 120 forma como debían aplicarse los pagos y señala que diversas facturas habían sido devueltas y esperaban que las mismas fueran corregidas, por lo cual concluye que SAGA está a la espera de la corrección de las facturas y el envio de nuevas facturas, respaldas por las remisiones correspondientes, con constancia de la entrega física de la mercancía y el ajuste del plazo de acuerdo con la mora en la entrega de la mercancía. Con posterioridad incluso a la fecha de terminación del contrato, existieron diversas comunicaciones de SAGA en las cuales expresa su desacuerdo con la liquidación de las obligaciones entre las partes.

De lo anterior deduce el Tribunal lo siguiente: con posterioridad a la decisión de COMCEL de terminar el contrato SAGA formuló ordenes de compra. COMCEL no las atendió. Inicialmente COMCEL manifestó -al parecer verbalmente- que SAGA se encontraba en mora; sin embargo, ante las manifestaciones de SAGA acerca de que había errores en las facturas y que las mismas no coincidían con las remisiones y su negativa a pagarlas se produjeron diversos ajustes en las cuentas y, finalmente, el 4 de abril COMCEL extendió el plazo para el pago de diversas facturas hasta el 29 de abril de 2001.

De esta manera existió un proceso natural de discusión de cuentas entre las partes y no la negativa injustificada de una de ellas a pagar las obligaciones a su cargo. Ahora bien, el hecho de que COMCEL hubiera concedido plazo para el pago de diversas facturas es contrario a la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, pues precisamente la mencionada excepción supone que las obligaciones son simultáneamente exigibles, por lo cual, como lo ha señalado reiteradamente la Corte, ella no procede cuando quien pretende invocarla debe cumplir con anterioridad.

En este caso, como no se había pactado un plazo para la entrega de las órdenes de compra, las mismas debían entregarse inmediatamente, pero por el otro lado, COMCEL concedió plazo adicional para el pago de unas sumas de dinero pendientes a cargo de SAGA, determinado por consiguiente que una parte sustancial de las obligaciones de esta debiera cumplirse con posterioridad.

Finalmente, debe observar el Tribunal que no encuentra acreditados hechos que constituyan otras excepciones que conduzcan a enervar las pretensiones formuladas. 2.13 Costas El Tribunal encuentra que no obstante prosperar la pretensión principal de la demanda y las consecuenciales sobre perjuicios e intereses, las condenas que adelante se imponen distan mucho de las cuantías pretendidas.

Del mismo modo advierte que la parte convocada obtuvo con su argumentación jurídica, importantes definiciones que redujeron sustancialmente el valor de la condena, lo cual supone, en términos económicos, que la demanda solamente prosperó parcialmente. Estas consideraciones llevan al Tribunal, como lo hará, a ejercer la prerrogativa que le confiere el numeral 6 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil de abstenerse de pronunciar condena en costas.

CAPITULO 3 En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en derecho las diferencias surgidas entre las sociedades Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. y Comunicación Celular S.A. COMCEL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

DECISION Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 122 Primero. Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial.

Segundo. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada. Tercero. Declarar que la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL incumplió el contrato celebrado con la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. el día 21 de julio de 1.997 porque decidió terminarlo sin justa causa y prematuramente, como se explica en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Condenar a Comunicación Celular S.A. COMCEL a pagar a Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. por concepto de los perjuicios causados la suma de quinientos noventa y dos millones doscientos diecisiete mil ciento veintidós pesos ($592,217,122), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Quinto. Ordenar a la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL pagar a Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. el valor de las condenas impuestas dentro de los cinco (5) días a la fecha de la ejecutoria del presente Laudo arbitral.

Sexto. Condenar a Comunicación Celular S.A. COMCEL a pagar a Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. el valor de los intereses comerciales moratorios liquidados sobre todas las condenas impuestas en caso de que no se paguen en la oportunidad señalada en el numeral anterior. Séptimo. Negar la condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Octavo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Noveno. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo notarial de Bogotá D.C. Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 123 Los árbitros, JORGE CUBIDES CAMACHO Presidente del Tribunal JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA JOSÉ FRANCISCO CHALELA MANTILLA La secretaria, ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS Tribunal de Arbitramento de Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. ______________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 124 INDICE CAPITULO 1 ANTECEDENTES 1.1 Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento 1.2 El pacto arbitral 1.3 Etapa prearbitral 1.3.1 Trámite inicial 1.3.2 Nombramiento de los árbitros 1.3.3 Instalación del Tribunal 1.3.4 Sumas a cargo de las partes 1.4 Trámite arbitral 1.4.1 Las partes y su representación 1.4.2 La demanda 1.4.3 Contestación a la demanda 1.5 Audiencia de Conciliación 1.6 Alegaciones de las partes. 1.7 Término del proceso CAPITULO 2 CONSIDERACIONES Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL 2.1 Objeción por error grave 2.2 El contrato de suministro.

Naturaleza e interpretación 2.3 Las partes del contrato 2.4 La duración del contrato y su prórroga o renovación 2.5 Las previsiones de las partes en cuanto a la terminación del contrato. 2.6 La terminación del contrato por parte de COMCEL 2.7 La existencia de las causales invocadas. 2.8 El procedimiento de terminación. 2.9 Los perjuicios 2.9.1 El concepto de perjuicios en la ley colombiana. 2.9.2 El Fundamento General. 2.9.3 Los principios legales. 2.9.4 Presupuestos necesarios de los perjuicios.

El “Good Will”. 2.10 Los perjuicios alegados. 2.11 Petición de Intereses 2.12 Excepciones 2.12.1 Compensación 2.12.2 La excepción de contrato no cumplido. 2.12.3 Excepción genérica. 2.13 Costas CAPITULO 3 DECISION

Distribuciones Y Posicionamiento Saga S.A. vs. Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

RESUELVE