Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 1 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC. SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A. LAUDO Bogotá, 2 de mayo de 2024 CAPÍTULO PRIMERO.
ANTECEDENTES I. PARTES DEL PROCESO La parte convocante es FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. (en adelante también se hará referencia a ella como FOCA, la sociedad Convocante, la Parte Convocante o, simplemente, la Convocante), que intervino en el proceso a través de representante legal y mediante apoderado judicial. En cuanto FOCA fue demandada en reconvención, el Tribunal también podrá referirse a ella en esa condición. La parte convocada está conformada por ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC. SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A. (en adelante también se hará referencia a éstas como las sociedades Convocadas, la Parte Convocada, o simplemente, las Convocadas), quienes intervinieron en el proceso a través de sus respectivos representantes y mediante apoderado judicial común. En la medida en que las Convocadas integraron una unión temporal (Unión Temporal IJP o UTIJP1), también se encontrarán referencias a ellas en tal condición. Adicionalmente, las Convocadas presentaron demanda de reconvención, por lo que el Tribunal también podrá referirse a ellas en esa condición. La sociedad ISMOCOL S.A. se denominaba antes INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA S.A. ISMOCOL DE COLOMBIA S.A. Toda referencia o mención hecha en este laudo a esta sociedad por su nombre anterior, se entiende hecha a la sociedad actualmente denominada ISMOCOL S.A.2 1 Conformada por las Convocadas, según el “ACUERDO DE UNIÓN TEMPORAL-UT.- ENTRE: ISMOCOL DE COLOMBIA S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC., PARKO SERVICES S.A. y PETCAR LTDA. (U.T.- IJPP)” y sus otrosíes 1 y 2 (a partir del Otrosí 1 del Acuerdo de Unión Temporal PETCAR LTDA. salió de la Unión Temporal), acuerdo en virtud del cual el “Representante Legal” de la Unión Temporal fue facultado para “Contratar, comprar, ceder y celebrar cualquier tipo de negocio en nombre de la Unión Temporal” y “Suscribir todos los documentos que comprometan la responsabilidad de la Unión Temporal frente a ECOPETROL y terceros” (numerales 3.4. y 3.5. de la Cláusula Décima). 2 De acuerdo con certificado de existencia y representación que obra en la página 62 del cuaderno “Ppal 5” en carpeta “Ppal" del expediente virtual.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 2 II. COMPROMISO ARBITRAL Y COMPETENCIA El pacto arbitral del cual se deriva la competencia del Tribunal está contenido en la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato UT-PAL-019-21 suscrito entre la UTIJP y FOCA, cuyo texto es el siguiente: “CLAUSULA VIGÉSIMO CUARTA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Todas las diferencias que surjan entre las partes con motivo del presente contrato, entre ellas las relativas a la validez, eficacia, interpretación, ejecución, cumplimiento y liquidación de la misma (sic), que no puedan ser resueltas directamente por las partes, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, conformado por árbitro o árbitros según lo previsto en la ley en función de su cuantía y a los estatutos del centro de conciliación y arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., que se tendrá como competente para el efecto.
Dicho tribunal decidirá en derecho, sesionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., se sujetará al reglamento dispuesto por dicho Centro y que estará bajo las siguientes reglas: 1) El o los árbitros, según sea el caso, serán designados de común acuerdo por las partes y deben ser abogados titulados. 2) En caso de no llegarse a un acuerdo, será el centro de conciliación y arbitramento el competente para nombrar los árbitros. 3) El laudo será en derecho.
La solución de una controversia a través del tribunal de arbitramento no suspende la ejecución del Contrato, salvo en los aspectos cuya ejecución dependa directa y necesariamente de la solución de la controversia”. En la primera audiencia de trámite, iniciada el 4 de agosto de 2023 y terminada el 22 del mismo mes, el Tribunal se declaró competente para resolver la controversia.
Las partes no controvirtieron esta decisión. III. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO a) Principales actuaciones La convocatoria que dio inicio al proceso fue radicada el 22 de abril de 2022 y el 20 de mayo siguiente se llevó a cabo la reunión en la cual fueron designados tres árbitros principales con sus respectivos suplentes.
El 12 de julio de 2022 se realizó la audiencia de instalación del Tribunal, en la cual, entre otras decisiones, se inadmitió la demanda. La demanda fue subsanada oportunamente y admitida a través de auto dictado el 27 de julio de 2022. Este auto fue recurrido por las Convocadas y confirmado el 11 de agosto siguiente. Las Convocadas contestaron la demanda dentro del plazo de traslado, el 9 de septiembre de 2022.
En la contestación fue propuesta la excepción de “COMPENSACIÓN” cuyo juramento estimatorio fue presentado, previa solicitud del Tribunal, el 3 de octubre de 2022, y posteriormente fue objetado por la Convocante. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 3 Al tiempo con la contestación de la demanda, las Convocadas presentaron demanda de reconvención y llamamiento en garantía a Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZA S.A. El 19 de septiembre de 2022, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por las Convocadas.
El 27 de septiembre de 2022 el Tribunal admitió el llamamiento en garantía a CONFIANZA S.A. e inadmitió la demanda de reconvención. La respectiva subsanación fue radicada el 3 de octubre siguiente y el 10 de octubre se dictó el correspondiente auto admisorio. El 9 de noviembre de 2022, FOCA contestó la demanda de reconvención. Las Convocadas descorrieron el respectivo traslado el 21 de noviembre siguiente.
El 16 de noviembre de 2022, CONFIANZA S.A. contestó el llamamiento en garantía, así como contestó también la demanda de reconvención y, a su vez, llamó en garantía a FOCA. Este último llamamiento en garantía fue inadmitido el 21 de noviembre de 2022 y, previa subsanación radicada el 25 de noviembre, el 29 de noviembre siguiente se dictó auto admisorio.
FOCA no contestó el llamamiento en garantía. El 25 de noviembre de 2022, las Convocadas descorrieron el traslado de las excepciones propuestas por CONFIANZA S.A. respecto de la demanda de reconvención y del llamamiento en garantía. El 5 de diciembre de 2022, CONFIANZA S.A. recusó a dos integrantes del panel arbitral. Los dos árbitros rechazaron la recusación, a pesar de lo cual uno de ellos renunció al cargo.
Surtidos los trámites pertinentes, se designó árbitro de reemplazo. CONFIANZA S.A. desistió de la recusación contra el otro árbitro. El 17 de febrero de 2023 fue decretada la reanudación del proceso y el 21 de marzo de 2023 el Tribunal señaló el 14 de abril de 2023 para realizar la audiencia de fijación de honorarios, en la medida en que no hubo solicitud conjunta de las partes para realizar audiencia de conciliación. El 14 de abril de 2023, las Convocadas desistieron del llamamiento en garantía formulado a CONFIANZA S.A., debido a que entre tales partes fue celebrado un contrato de transacción. En la misma fecha, el Tribunal resolvió aceptar el desistimiento y continuar el proceso exclusivamente respecto de la demanda principal y la de reconvención. Así mismo, el Tribunal fijó honorarios y gastos de funcionamiento.
Luego de consignados los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, se señaló el 5 de junio de 2023 para iniciar la primera audiencia de trámite. No obstante, la audiencia no se llevó a cabo pues en tal fecha fue radicada reforma de la demanda de reconvención. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 4 La reforma de la demanda de reconvención fue inadmitida el 7 de junio de 2023.
Una vez subsanada, fue admitida el 16 de junio de 2023 y contestada el 30 del mismo mes. El 11 de julio de 2023, las Convocadas descorrieron el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención. El 4 de agosto de 2023 se dio inicio a la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente y se abrió el proceso a pruebas.
La audiencia se suspendió y fue reanudada y concluida el 22 de agosto siguiente. b) Pruebas Se tuvieron en cuenta los documentos aportados por las partes en las oportunidades previstas en la ley. Se practicaron interrogatorios de parte a los representantes de la Convocante y las Convocadas, a saber: Armando Campuzano González (FOCA), Saide Katherin Jaller Santamaría (ISMOCOL S.A.), Fernando Rivera Duque (PARKO SERVICES S.A.) y Álvaro Hernando Escobar Parada (JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC. SUCURSAL COLOMBIA).
Adicionalmente, el representante de FOCA rindió declaración de parte. El apoderado de las Convocadas desistió de las declaraciones de parte de los representantes de sus poderdantes. Se recibieron los testimonios de Héctor Hely Alarcón Sichacá, Sonia Marcela Osorio Díaz, Thomas Fernando Rodríguez Porras, Juan Pablo Alvarado Medina, Iván Javier Zamudio Mendoza, Diego Javier Pérez Camargo, William García Niño y Andrés Adolfo Valencia Salazar.
Fueron desistidos los testimonios de Carlos Arango Echeverry y Nathaly Paredes. El 19 de septiembre de 2022, al descorrer el traslado de la contestación de la demanda principal, la Convocante aportó un dictamen elaborado por Proyecta Consulting S.A.S. -en adelante PROYECTA-. El 7 de diciembre de 2022, las Convocadas presentaron dictamen elaborado por Global Project Strategy S.A.S. -en adelante GPS-, como medio de contradicción del dictamen presentado por FOCA el 19 de septiembre anterior.
El 3 de abril de 2023, las Convocadas presentaron dictamen elaborado también por GPS. Este dictamen fue anunciado por las Convocadas al descorrer el traslado de la contestación de la demanda de reconvención inicial, el 21 de noviembre de 2022. Se practicó interrogatorio al perito José Ricardo Abril Fernández (como vocero de GPS), con participación en la audiencia de Víctor Julio Arango Vargas, quien colaboró en la elaboración del dictamen.
El apoderado de las Convocadas desistió del interrogatorio de contradicción al dictamen elaborado por PROYECTA. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 5 El Tribunal decretó de oficio la ampliación de la declaración de Armando Campuzano González (representante de FOCA) y del testimonio de Héctor Hely Alarcón Sichacá. c) Audiencia de alegatos El 30 de enero de 2024 se llevó a cabo la audiencia de alegatos, dentro de la cual las partes expusieron los mismos de manera oral y entregaron resúmenes escritos.
IV. DURACIÓN DEL PROCESO Según el artículo 2.44. del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional de Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, al cual se sometió el procedimiento, en la medida en que el pacto arbitral no estableció plazo de duración del proceso se aplica el término legal. De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la terminación de la primera audiencia de trámite, plazo al cual se adicionan los días en que el trámite estuvo suspendido, sin exceder de ciento veinte (120), de conformidad con el artículo 11 de la misma Ley.
La primera audiencia de trámite finalizó el 22 de agosto de 2023, por lo cual el término de seis meses se extendería hasta el 22 de febrero de 2024, y a esto se adicionan setenta (70) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, según la siguiente relación: - Mediante Auto No. 38 dictado el 28 de agosto de 2023 (Acta No. 22), se suspendió entre el 25 de agosto y el 11 de septiembre de 2023, ambas fechas incluidas. - Mediante Auto No. 44 dictado el 9 de octubre de 2023 (Acta No. 27), se suspendió entre el 10 y el 22 de octubre de 2023, ambas fechas incluidas. - Mediante Auto No. 48 dictado el 14 de noviembre de 2023 (Acta No. 32), se suspendió entre el 15 de noviembre de 2023 y el 29 de enero de 2024, ambas fechas incluidas.
En consecuencia, el plazo máximo de duración del proceso se extiende hasta el 7 de junio de 2024. V. LA DEMANDA PRINCIPAL, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES
1. LA DEMANDA PRINCIPAL La demanda principal contiene las siguientes pretensiones: “3.1. Que se declare que el día 15 de febrero de 2021, las sociedades FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. por una parte y la UNIÓN TEMPORAL IJP (UTIJP) conformada por las sociedades INGENIERÍA DE SERVICIOS, MONTAJES Y Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 6 CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA, y PARKO SERVICES S.A., SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA por la otra, celebraron un contrato que denominaron ‘CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUE GUN BARREL (TK- 3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000- 42, CONSTRUCCIÓN, DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE 3000 BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 5000 BLS, CONSTRUCCIÓN SISTEMA CONTRAINCENDIOS, CONSTRUCCIÓN DE DIQUE DE CONTENCIÓN E INTERCONEXIÓN DE LÍNEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ’. 3.2.
Que se declare que las condiciones de contratación, contenidas en los TÉRMINOS DE REFERENCIA de fecha 25 de junio de 2020, hacen parte integral del presente contrato. 3.3 Que se declare que el valor estimado del referido contrato era la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($ 3.438.139.794.oo) AIU e IVA sobre utilidad incluido. 3.4.
Que se declare (sic) el valor real del contrato es el correspondiente a la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por EL CONTRATISTA a satisfacción de EL CONTRATANTE, por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem, los cuales se consignaron en el ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS del contrato que ocupa la atención del Honorable Tribunal. 3.5. Que se declare que el valor real del contrato, de conformidad con lo previsto en la cláusula tercera del mismo, asciende a la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHO PESOS ($4.480.977.008.oo) correspondiente a la multiplicación de las cantidades reales de actividades y obra resultantes de los estudios de ingeniería de detalle entregados a INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, por parte de FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S., multiplicados por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem, de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del contrato y en los términos de referencia que forman parte integral del mismo. 3.6.
Que se declare que el plazo para la ejecución del contrato eras (sic) doscientos cuarenta días (240) contados a partir de la firma del acta de inicio. 3.7. Que se declare que el acta de inicio se suscribió el día 30 de abril de 2021. 3.8. Que se declare que el día. 23 de septiembre de 2021, la sociedad FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. y las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 7 CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, suscribieron un otrosí al contrato de ‘CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUE GUN BARREL (TK-3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000-42, CONSTRUCCIÓN DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE 3000 BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 5000 BLS, CONSTRUCCIÓN SISTEMA CONTRAINCENDIOS, CONSTRUCCIÓN DE DIQUE DE CONTENCIÓN E INTERCONEXIÓN DE LÍNEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ’. 3.9.
Que se declare que en virtud de la suscripción del referido OTROSÍ-, la sociedad FOCA S.A.S. recibió de INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.oo) a título de pago anticipado. 3.10.
Que se declare que FOCA S.A.S. recibió en virtud de las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL, la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($1.260.540.852.oo), quedando pendiente de recibir por concepto de retención en garantía la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS ($66.344.252.oo). 3.11.
Que se declare que durante la ejecución del contrato se presentaron circunstancias de fuerza mayor que hicieron imposible para FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. la ejecución del contrato dentro del término inicialmente previsto. En particular se solicita al Honorable Tribunal reconocer como circunstancias de fuerza mayor, el Paro Nacional llevado a cabo entre los días 28 de abril de 2021 y el día 30 de mayo del año 2021, que tuvo como consecuencia el cierre de carreteras, y que impidió realizar actividades de construcción relacionadas con el objeto del contrato entre los días 28 de abril de 2021 y el 30 de mayo del año 2021, esto es, por un periodo de treinta y dos (32) días. 3.12.
Que se declare que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S., tiene derecho al reconocimiento de la suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($17.380.000.oo) derivado de la elaboración de un PLAN HSE, actividad no incluida en el contrato. 3.13. Que se declare que a la fecha de terminación del contrato con justa causa por parte de FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S., ocurrida el día 22 de diciembre de 2021, fecha en la que se informa del incumplimiento del contrato a las demandadas, existían obras entregadas por parte de FOCA S.A.S. y no pagadas por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 8 UNIÓN TEMPORAL IJP, derivadas de mayores cantidades de obra ejecutadas y entregadas por parte de FOCA S.A.S. y recibidas por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, correspondiente a las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL 1, 2, 3, 4 y 5, teniendo en cuenta las mayores cantidades de obra ejecutadas y entregadas por parte de FOCA SAS a las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, recibidas por ésta y no reconocidas en las referidas ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL. 3.14.
Que se declare el incumplimiento en las obligaciones derivadas del contrato por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, en especial de lo previsto por la cláusula tercera del mismo, al no realizar el pago de lo convenido en la forma y tiempo previstos por el contrato. 3.15.
Que se declare que el incumplimiento en las obligaciones derivadas del contrato por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, en especial de lo previsto por la cláusula tercera del mismo, al no realizar el pago de lo convenido en la forma y tiempo previstos por el contrato, es además una justa causa para la terminación del contrato por parte de FOCA S.A.S.. 3.16.
Que se declare que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. sufrió la excesiva onerosidad sobreviniente derivada del imprevisible, excesivo y no razonable incremento en los precios de los materiales necesarios para el desarrollo del contrato derivado de circunstancias que no le son imputables. 3.17. Que se declare que las negociaciones para el reajuste de los precios unitarios con fundamento en los cuales se estaba ejecutando el contrato se terminaron por culpa de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, lo cual implica un incumplimiento por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP a las obligaciones derivadas del contrato y una justa causa para la terminación del mismo por parte de FOMENTO DE CATALIZADORES- FOCA S.A.S. 3.18.
Que se declare que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. tiene, por el hecho de haber sido los incrementos de los precios en los materiales imprevisibles, Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 9 excesivos y no razonables, derecho a la aplicación del parágrafo PRIMERO de la cláusula TERCERA del contrato suscrito. 3.19.
Que como consecuencia de lo anterior se declare que FOCA S.A.S. tiene derecho al reconocimiento de las siguientes sumas de dinero: (i) CIENTO NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($196.238.005.oo) (sic), derivados de mayores cantidades de obra ejecutadas y entregadas por parte de FOCA S.A.S. y recibidas por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES.
Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, al valor de los precios unitarios previstos en el contrato, teniendo en cuenta las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL 1, 2, 3, 4 y 5 y; (ii) TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL OCHO PESOS ($329.713.008.oo), correspondiente a trabajos y obras entregados después de la última acta de corte suscrita por las partes, por trabajos y obras realizados y entregados por FOCA S.A.S. y recibidos por las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP y no pagados por éstas a aquella.
(iii) SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS (sic) ($66.344.252.oo) por concepto de retenciones en garantía facturados por FOCA S.A.S. a las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP y que no han sido pagadas.
(iv) CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($167.610.549.oo) derivadas (sic) de los ajustes en los precios de los materiales, derivados del imprevisible, excesivo y no razonable incremento de los mismos, necesarios para el desarrollo del contrato ocurrido por circunstancias que no le son imputables a FOCA S.A.S., teniendo en cuenta las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL 1, 2, 3, 4 y 5 y los trabajos entregados por FOCA S.A.S. a las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP después de la última acta DE LIQUIDACIÓN PARCIAL suscrita por las partes. 3.20.
Que se declare que a las sumas que resulten reconocidas a favor de FOCA S.A.S. debe restarse la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.oo) recibidas por parte de FOCA S.A.S. por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP a título de pago anticipado.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 10 3.21. Que se declare que el no reconocimiento del ajuste en los precios por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA-ISMOCOL. S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP derivado de los imprevisibles incrementos en los precios de los materiales necesarios para el desarrollo del contrato es un incumplimiento a las obligaciones derivadas del mismo, en particular del parágrafo PRIMERO de la cláusula TERCERA del contrato. 3.22.
Que se declare que el incumplimiento de las obligaciones del contrato, derivadas en el no reconocimiento de incremento de precios de los materiales derivado de circunstancias imprevisibles, es una justa causa para la terminación del contrato por parte de FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. 3.23. En subsidio de las pretensiones 3.14, 3.15, 3.17 y 3.22, que se declare que el contrato denominado CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUE GUN BARREL (TK-3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK- 2000-42, CONSTRUCCIÓN DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE 3000 BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 5000 BLS, CONSTRUCCIÓN SISTEMA CONTRAINCENDIOS, CONSTRUCCIÓN DE DIQUE DE CONTENCIÓN E INTERCONEXIÓN DE LÍNEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ, fue terminado por mutuo acuerdo entre las partes, de conformidad con la invitación realizada por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP el día 6 de diciembre de 2021 y aceptada por parte de FOCA S.A.S.. 3.24.
Que como consecuencia de la terminación del contrato, bien sea que se reconozca que fue como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, bien sea que se estime que correspondió a mutuo acuerdo entre las partes, se proceda a la liquidación judicial del mismo. 3.25.
Que se declare que la totalidad de los trabajos realizados por FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. en desarrollo del contrato denominado CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUE GUN BARREL (TK-3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK- 2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000-42, CONSTRUCCIÓN DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE 3000 BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 5000 BLS, CONSTRUCCIÓN SISTEMA CONTRAINCENDIOS, CONSTRUCCIÓN DE DIQUE DE CONTENCIÓN E INTERCONEXIÓN DE LÍNEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 11 MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ, fueron realizados con reserva sobre los precios unitarios derivada de la solicitud de reajuste de los mismos. 3.26.
Que se declare que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S., tiene derecho a la aplicación en su favor de lo previsto en el numeral 8 de la cláusula SÉPTIMA del contrato suscrito, correspondiente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, así como también a la aplicación de la cláusula décima del mismo, correspondiente a la cláusula penal pecuniaria, en aplicación del principio interpretatio contra proferentem, esto es, por haber adherido a las referidas estipulaciones sin tener posibilidad de rehusarlas.
PRETENSIONES DE CONDENA 3.27. Que como consecuencia de las declaraciones realizadas, se condene a las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP a pagar las siguientes sumas de dinero:
3.27.1. DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($17.380.000.oo) derivado de la elaboración de un PLAN HSE, actividad no incluida en el contrato.
3.27.2. CIENTO NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($196.238.005.oo) (sic), derivados de mayores cantidades de obra ejecutadas y entregadas por parte de FOCA S.A.S. y recibidas por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP, al valor de los precios unitarios previstos en el contrato, teniendo en cuenta las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL 1, 2, 3, 4 y 5.
3.27.3. TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL OCHO PESOS ($329.713.008.oo), correspondiente a trabajos y obras entregados después de la última acta de corte suscrita por las partes, por trabajos y obras realizados y entregados por FOCA S.A.S. y recibidos por las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP y no pagados por éstas a aquella, a los precios establecidos en el contrato. 3.27.4.
SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS (sic) ($66.344.252.oo) correspondiente a las sumas de dinero derivadas de retenciones en garantía, facturadas por FOCA S.A.S en las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL 1 a 5 y no pagadas por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 12
3.27.5. CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($167.610.549.oo) derivadas (sic) de los ajustes en los precios de los materiales, derivados del imprevisible, excesivo y no razonable incremento de los mismos, necesarios para el desarrollo del contrato ocurrido por circunstancias que no le son imputables a FOCA S.A.S., teniendo en cuenta las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL 1, 2, 3, 4 y 5 y los trabajos entregados por FOCA S.A.S. a las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP después de la última acta DE LIQUIDACIÓN PARCIAL suscrita por las partes. 3.27.6.
Respecto de cualquier condena que se profiera, solicito se descuente a las sumas de dinero reconocidas la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.oo) correspondiente al pago anticipado recibido por parte de FOCA S.A.S. por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP. 3.28.
Que se condene a las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP a pagar a FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. la cláusula penal establecida en la estipulación décima del contrato de CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUE GUN BARREL (TK- 3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000- 42, CONSTRUCCIÓN DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE 3000 BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 5000 BLS, CONSTRUCCIÓN SISTEMA CONTRAINCENDIOS, CONSTRUCCIÓN DE DIQUE DE CONTENCIÓN E INTERCONEXIÓN DE LÍNEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ por valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS PESOS ($ 448.097.700.oo) correspondiente al diez por ciento (10%) del valor real del contrato, por cuenta del incumplimiento en las obligaciones derivadas del mismo. 3.29.
Que se condene a las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL IJP al pago de las costas y agencias en derecho”. Las pretensiones se sustentaron en los hechos que se resumen a continuación, como fueron expuestos por FOCA en la demanda, sin calificación de ellos por parte del Tribunal.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 13 El 8 de julio de 2020, la Unión Temporal IJP (UTIJP) extendió una invitación para contratar la construcción de dos tanques (Tanque Gun Barrel TK-3000-43 y Tanque de Crudo TK-2000-41) con otras obras como desmantelamiento de un tanque existente, demolición y construcción de bases en concreto y dique de contención, construcción de sistema contraincendios e interconexión de nuevas líneas de flujo.
Los términos de referencia de la invitación estaban a nivel de ingeniería conceptual, es decir, no había ingeniería básica y de detalle. En los documentos del proceso de selección estaba la minuta de contrato, “que debería ser aceptada por parte del Proponente sin ningún tipo de reparo”. El 20 de agosto de 2020, FOCA presentó oferta a la UTIJP.
Esta oferta contemplaba dos opciones, una de las cuales era hacer un tanque Gun Barrel de 3000 barriles y un tanque de almacenamiento de 2000 barriles. La otra opción fue descartada. La UTIJP solicitó descuento del precio de la oferta, a lo cual accedió FOCA el 4 de noviembre de 2020. El 22 de diciembre de 2020, la UTIJP solicitó extensión de la vigencia de la oferta por treinta días, a lo cual accedió FOCA.
El 24 de diciembre de 2020, la UTIJP solicitó nuevamente descuento del precio de la oferta, a lo cual accedió FOCA, basada en las estimaciones económicas del momento en relación con el precio del dólar americano y en que el valor de los materiales de construcción más importantes no había tenido en los últimos quince años un incremento tan abrupto como el que se presentó en el 2021.
La UTIJP nuevamente solicitó extensión de la vigencia de la oferta hasta el 30 de enero de 2021, a lo cual accedió FOCA. El 30 de diciembre de 2020, a través de un cruce de comunicaciones, se definió por ambas partes que el valor de la oferta era $3.438.193.794, precio inferior al ofrecido el 24 de diciembre anterior. Posteriormente, en enero de 2021, la UTIJP solicitó nuevamente extensión de la oferta hasta el 15 de febrero de 2021, a lo cual accedió FOCA y se mantuvo el precio en $3.438.193.794.
El 11 de febrero de 2021, la UTIJP le informó a FOCA que el contrato le había sido asignado. La oferta de FOCA “incluía unos valores por cada ítem en los que se descompone la totalidad del proyecto” y “cada ítem se encontraba soportado en las memorias de cálculo que fueron presentadas con la oferta del día 20 de agosto y que contenían un estimado de las mismas”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 14 Tales memorias de cálculo establecían que el peso del tanque TK 2000-41 era de 14.029Kg de acero. El 15 de febrero de 2021 fue suscrito el contrato denominado “CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUES GUN BARREL (TK-3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000- 41), DESMANTELAMIENTO DE TK-2000-42, DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE 2000 BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 3000, CONSTRUCCIÓN SISTEMA CONTRAINCENDIOS, DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE DIQUE DE CONTENCIÓN E INTERCONEXIÓN DE NUEVAS LÍNEAS DE FLUJO EN LA ESTACION 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA”.
El valor del contrato fue establecido por el sistema de precios unitarios y la cláusula tercera estableció que el “valor estimado” era $3.438.139.794, pero el “valor real” sería la suma de los resultados obtenidos de multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por FOCA, por los valores o precios unitarios pactados consignados en el “ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS”. La cláusula tercera también estableció que la UTIJP no despacharía favorablemente solicitudes de reajuste por costos, gastos, actividades o suministros adicionales “que fueren previsibles” al tiempo de presentación de la propuesta. El 6 de marzo de 2021, el interventor del contrato (Armando Soto) informó el modelo operativo del Campo Palagua, pero no incluyó el Assay del crudo, que es información de la cual dependen cantidades de materiales y mano de obra y, por ende, el precio del contrato.
FOCA realizó la actividad propia para obtener el Assay del crudo, según cotización enviada a la UTIJP el 12 de abril de 2021, que esta última aceptó que fuera facturada como trabajo adicional de acuerdo con correo del 13 de abril siguiente. La UTIJP solicitó a FOCA, sin estar previsto en el contrato, elaborar un plan de HSE (condiciones de seguridad, salud en el trabajo y ambiente).
Para esto, FOCA tuvo que contratar personal para los cargos de Ingeniero de Calidad, Coordinador HSE, Ingeniero Civil, Planeador o Planner y Auxiliar de Ingeniería. Mientras fueron entregados los análisis del crudo, este personal estuvo cesante y devengando salario. El acta de inicio se suscribió el 30 de abril de 2021 y se estableció un término de ejecución de 240 días a partir de su firma.
FOCA entregó las memorias de cálculo y los estudios de ingeniería de detalle a través de varios correos electrónicos del 20 de abril, 21 y 22 de junio y 1 de agosto de 2021. Los planos de proyecto fueron entregados los días 21, 22, 29 y 30 de junio, 8 y 31 de julio, 2 y 3 de agosto de 2021. Es decir que el 3 de agosto de 2021 se entregó toda la información que permitía determinar el valor total del contrato.
El 10 de octubre fueron entregados todos los planos en medio físico. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 15 A partir de la anterior documentación resultó que el peso y las dimensiones del tanque TK-2000-41 cambiaron, pues pasó de ser estimado en 14.029Kg a 18.727Kg3. El cambio es producto “de los estudios de ingeniería de detalle, y de las modificaciones solicitadas por la UTIJP respecto a los diseños iniciales contra lo que finalmente terminó siendo diseñado”.
Como cambios se dice que la UTIJP modificó el diseño de la base (que era un anillo y pasó a ser una base completa en concreto), cambió la ubicación de los tanques y el diseño y el punto de conexión de la tubería contra incendios. Dice en la demanda que “La existencia de esas mayores cantidades de obra se reitera, obedecen a la realización de los cálculos de ingeniería del ASSAY del crudo, cuyos resultados arrojaron mayores cantidades”.
El valor del contrato, entonces, pasó a ser, de “determinable”, a “determinado”, en la suma de $4.480.977.008, según la cláusula tercera del Contrato y el numeral 1.8. de los Términos de Referencia, que dice lo siguiente: “1.8. CANTIDADES DE OBRA Las cantidades que figuran en el cuadro de ofrecimiento económico por cantidad de obra, inicialmente son globales, ya que las definitivas para ejecución dependerán de la ingeniería a desarrollar por EL OFERENTE.
Incluso estas mismas cantidades definidas por ingeniería, en etapa de construcción serán aproximadas, y representan un estimativo del trabajo por ejecutar. Las cantidades reales ejecutadas y por las cuales se pagará, serán las que resulten de la suma aritmética de las actas entregadas por la interventoría de la UT IJP y las medidas correspondientes efectuadas en la obra.
EL OFERENTE semanalmente deberá entregar al interventor de la UT IJP del contrato un informe de obra que contenga el cuadro de cantidades ejecutadas, su acumulado y un registro fotográfico que soporte las actividades ejecutadas y los elementos suministrados. Para la elaboración del contrato una vez asignado el proceso, EL OFERENTE escogido presentará la ingeniería que soportará todo el proyecto, con las cantidades de obra determinadas por esta ingeniería, con base en las cuales se elaborará el contrato para ejecución, el cual estará definido en términos de unidades de obra y valores unitarios para estos (por ejemplo, m3 para concretos, kilogramos para aceros de refuerzo, elementos del tanque, metros cuadrados para pintura, metros lineales para tubería, etc).
En caso de que durante el desarrollo de los trabajos la interventoría de la UT IJP solicite a EL OFERENTE ejecutar trabajos fuera del alcance original, EL OFERENTE deberá proceder a presentar una cotización para los mismos. Si la interventoría de la UT IJP está de acuerdo con el valor presentado, EL OFERENTE procederá a la ejecución en campo de acuerdo a lo previsto.
La interventoría de la UT IJP deberá legalizar documentalmente los trabajos adicionales que se definan bajo esta modalidad para legalizar el respectivo pago dentro del contrato. Si EL OFERENTE procede a la 3 En los hechos 5.45, 5.47, 5.48 y 5.78 de la demanda se lee 18.727Kg, mientras en hecho 5.46 son 18.757Kg. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 16 ejecución de trabajos adicionales sin aprobación de la interventoría de la UT IJP, estos valores no serán reconocidos por la UT IJP”.
FOCA agrupó en la demanda los hechos relativos a incumplimientos de la UTIJP en dos frentes, que son: i) “HECHOS DERIVADOS DEL NO PAGO DE LAS CANTIDADES DE OBRA REALMENTE EJECUTADAS A LOS PRECIOS INCORPORADOS EN LA OFERTA DE FECHA ___ (sic) DE 2020 Y SUS EXTENSIONES, EN ESPECIAL LA EXTENSIÓN DE FECHA __ (sic) DE ENERO DE 2021”; y ii) “HECHOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR NO SER RECONOCIDOS A FOCA S.A.S. LOS REAJUSTES EN LOS VALORES DERIVADOS DE CIRCUNSTANCIAS IMPREVISIBLES AL MOMENTO DE PRESENTACIÓN DE SU PROPUESTA, COMO FUERON LOS INCREMENTOS ABRUPTOS E INESPERADOS DE LOS MATERIALES NECESARIOS PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO”.
En el primer grupo de hechos (sobre no pago de cantidades de obra ejecutadas), FOCA alega que la UTIJP actuó como si el valor global del contrato fuera $3.438.139.794 y que los pagos no se hicieron en función de la cantidad de obra realmente ejecutada, multiplicada por los precios unitarios, sino se pagaba un determinado porcentaje de los valores de cada ítem propuestos en la oferta inicial, correspondiente al porcentaje de avance en la ejecución o construcción del mismo ítem, según era plasmado en las “ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL”.
FOCA hizo peticiones, de manera verbal o escrita, a la UTIJP, con respecto a “la determinación real del valor del contrato y la revisión respecto de los tiempos y los costos del proyecto”, los días 30 de julio, 15 de septiembre, 23 y 25 de noviembre de 2021, y en una reunión en las instalaciones de la UTIJP. Aunado a las peticiones anteriores, FOCA solicitó a la UTIJP un “apoyo económico” a través de un anticipo de $983.450.348 para adquirir materiales.
Ante esta aspiración de FOCA, la UTIJP ofreció un “pago anticipado” de $500.000.000, mediante comunicación del 27 de agosto de 2021. Este “pago anticipado” tenía como condición que FOCA, “con el recibo de la referida suma de dinero, realizara el pago a proveedores”. Así, el 23 de septiembre de 2021 las partes suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato.
A 13 de septiembre de 2021, FOCA había ejecutado obras por $921.031.062 y había facturado $752.607.569, de manera que se le adeudaba a la Convocante $168.423.493. Según la totalidad de ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL, con corte a 26 de octubre de 2021, FOCA realizó trabajos “por valor de $1.523.193.910.oo, pero que en realidad se le reconocieron $1.326.885.104.oo, adeudando para aquél momento la UTIJP a FOCA S.A.S. la suma de $196.238.806.oo (sic)”.
Esto puso a FOCA “en imposibilidad de cumplir el contrato, ya que la ausencia de esos pagos afectaba directamente la caja del proyecto e impedía un avance a mayor velocidad”. En el segundo grupo de hechos (por no reconocer a FOCA reajustes derivados de circunstancias imprevisibles al momento de presentación de la propuesta), en la demanda se anotó que FOCA pidió varias veces reajustar los valores por el “fuerte e imprevisible aumento” en materiales (láminas de acero, hierro, concreto, pintura y sus catalizadores y transporte) que en 2021 tuvieron incremento “exagerado y muy por Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 17 encima de los promedios históricos”.
El incremento en el transporte se debió al paro nacional entre el 28 de abril y el 30 de mayo de 2021. A partir del 30 de julio de 2021 (fecha de una solicitud escrita por parte de FOCA) se iniciaron conversaciones para reajustar los valores del contrato. La UTIJP “quiso mezclar” dos aspectos diferentes: por un lado, el pago de las cantidades realmente ejecutadas y, por otro, el reajuste de los precios.
Por esto, el 15 de septiembre siguiente, FOCA envió a la UTIJP una comunicación en la cual distinguía estos dos temas. Teniendo en cuenta que el peso del tanque TK 2000-41 era 18.727Kg, el reajuste del valor de su construcción, la del anillo base y los diques de contención de ambos tanques, con AIU, por aumento imprevisible de precios, debe ser $167.610.549.
El 12 de octubre de 2021, la UTIJP solicitó a FOCA un comparativo de las cotizaciones del momento de la propuesta con los precios pagados por materiales y dijo que “los mayores volúmenes de obra que no se vean afectados por la compra de materiales, no se deben incluir en la evaluación, sino que deben ser presentados con corte mensual para aprobación por parte de la Interventoría y su posterior pago”, a pesar de que en las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL solo se reconocía pago como porcentaje de avance según el valor de la oferta, sin tener en cuenta las mayores cantidades de obra.
En reunión del 11 de noviembre de 2021 se convino que “algunos elementos sean manejados como ‘alcance adicional’” y que “los valores parciales revisados serán analizados por la UTIJP para un posible reconocimiento”. El 23 de noviembre de 2021, FOCA envió a la UTIJP “los soportes para el ajuste de los precios, junto con sus correspondientes memorias de cálculo”, y el 25 de noviembre de 2021 solicitó reajuste de los precios con descripción de las memorias de cálculo con los análisis de precios unitarios ajustados.
FOCA solicitó $2.004.676.202 para completar la ejecución del contrato. Según FOCA, el Contrato (Cláusula Tercera, Parágrafo 1) establece que la UTIJP no debe reconocer costos “previsibles” al momento de la propuesta, lo cual significa que sí debe reconocer los imprevisibles y no hacerlo implica incumplimiento que indujo a que FOCA no pudiera desarrollar la construcción en el término previsto, y pudiera dar aplicación a la cláusula penal.
Luego de la exposición de los dos grupos de hechos anteriores, la demanda narra “HECHOS DERIVADOS DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, que inician con la reunión del 6 de diciembre de 2021 entre las partes. En dicha reunión, la UTIJP ofreció incrementar el valor total del Contrato en $1.102.278.974, incluyendo el pago por trabajos adicionales que había ordenado.
A través de una presentación en Power Point, la UTIJP “informó” que, si FOCA no aceptaba el reajuste, se daría por terminado el Contrato. “Específicamente en la diapositiva número 8, la UTIJP informó que una de las opciones ofrecidas era la de una terminación por mutuo acuerdo, a la cual FOCA se acogió ( )”. El 14 de diciembre de 2021 FOCA Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 18 envió a la UTIJP una comunicación en la cual expresó que aceptaba la terminación por mutuo acuerdo, y lo reiteró el 27 de diciembre de 2021.
Los hechos de la demanda terminan en el capítulo titulado “HECHOS DERIVADOS DE LAS SUMAS ADEUDADAS POR PARTE DE LA UTIJP A FOCA SAS”. En este capítulo se narra que el 20 de diciembre de 2021 las partes se reunieron para acordar los términos de liquidación del Contrato y la UTIJP señaló que FOCA le adeudaba $224.542.330. El 25 de febrero de 2022 la UTIJP elaboró un acta de liquidación unilateral.
El 30 de diciembre anterior, la UTIJP había elaborado un acta unilateral en la cual manifestó que la terminación del contrato era “unilateral e injustificada por parte de FOCA S.A.S.”. FOCA facturó $1.326.885.104 por ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL y $500.000.000 por “pago anticipado” (suman $1.826.885.104), y recibió $1.760.540.852. Están pendientes $66.344.252 por “retención en garantía”.
Con los incrementos de precios por circunstancias imprevisibles, FOCA debería haber recibido $2.020.447.466. En consecuencia, la UTIJP adeuda a FOCA $193.562.362, adicionales a la “retención en garantía”. Si se toman los valores de la oferta, la UTIJP adeudaría $92.296.065 a FOCA, resultantes de sumar $25.951.814 por los valores incluidos en la oferta, más $66.344.252 por “retención en garantía”.
Además, la UTIJP adeuda a FOCA $17.380.000 por gastos de nómina para el plan HSE. Por otro lado, FOCA tiene derecho a que se imponga a la UTIJP el pago de la cláusula penal ($448.097.700), aunque el Contrato la previó a beneficio exclusivo de la UTIJP. La Demandante considera que, al ser un contrato impuesto, FOCA tiene derecho a la interpretación en contra de la UTIJP de las estipulaciones que se hubieran incluido únicamente en ventaja de la Unión Temporal (interpretatio contra proferentem), lo mismo que ocurre con la Cláusula Séptima (numeral 8) que incorpora la revisión de precios por afectación del equilibrio económico del contrato como derecho únicamente de la UTIJP.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y EXCEPCIONES Las Convocadas se opusieron a las pretensiones de la demanda en las que se acusa de responsabilidad a la UTIJP. No plantearon oposición a otras pretensiones tales como las que se refieren al plazo del Contrato, a que los Términos de Referencia hacen parte del mismo, las que solo hablan de suscripción de documentos (acta de inicio y Otrosí No. 1) y, aunque afirmaron no deber nada a FOCA, aceptaron que se liquide el Contrato (pero no por la causa alegada en la demanda) y que se descuenten $500.000.000 a la Convocante.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 19 La posición general de la UTIJP en el pronunciamiento sobre pretensiones se resume como se expone a continuación, sin calificación por el Tribunal. - El Contrato se celebró el 26 de febrero de 2021 y no el 15 de febrero. - En las cláusulas respecto a las cuales FOCA solicita interpretatio contra proferentem el Contrato es claro, FOCA tuvo oportunidad de discutir las condiciones contractuales y no presentó observación alguna. - El Contrato contiene ítems pactados a precio global y otros a precios unitarios.
Los pactados a precio global no son modificables. - La suma de $500.000.000 a la que se refiere la demanda fue recibida por FOCA a título de anticipo y no de “pago anticipado”. - El acta de inicio se suscribió el 30 de abril de 2021, después de iniciado el paro nacional. Según el Plan de Trabajo (PDT), las actividades constructivas en campo iniciarían el 11 de mayo de 2021 y FOCA inició actividades en campo en la semana del 15 al 22 de mayo, de manera que el paro a lo sumo afectaría del 11 al 14 de mayo, sin que esté demostrado que en efecto afectó. - En las especificaciones técnicas se indicó que FOCA debía presentar un plan HSE, contratar un ingeniero de calidad, un coordinador HSE y un ingeniero residente. - El Contrato no terminó el 22 de diciembre de 2021, sino que FOCA abandonó su ejecución en dicha fecha.
El Contrato terminó por vencimiento del plazo. - FOCA nunca acreditó a la UTIJP las supuestas mayores cantidades de obra. - No era obligación de la UTIJP reajustar los precios a causa de su incremento. Las alzas de precios eran previsibles al momento de firma del contrato y los supuestos jurídicos de las pretensiones de la demanda relacionadas con “excesiva onerosidad sobreviniente” no son aplicables a un contrato terminado. - La no conclusión de negociaciones para el reajuste de precios no es incumplimiento del Contrato ni justa causa para terminarlo. - La liquidación del Contrato procede, pero a causa de la terminación por vencimiento del plazo. - El balance final de Contrato indica que es FOCA la que adeuda dinero a la UTIJP.
Con respecto a los hechos planteados en la demanda, la UTIJP contestó en la forma que pasa a resumirse, sumado a lo ya expuesto, sin calificación por parte del Tribunal. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 20 La UTIJP admitió ser cierto que en los términos de referencia del proceso de selección solo se encontraba la ingeniería conceptual.
Sin embargo, dijo que FOCA sabía que las cantidades de obra solamente se conocerían con exactitud después de que ella misma elaborara los diseños. Aunque la Cláusula Tercera del Contrato dispuso que se pagaría según la cantidad de obra, no siempre la cantidad definiría el valor final pues ciertas actividades tenían precio global fijo e, incluso, las Convocadas dijeron que fue FOCA quien ofreció que algunos ítems se pagaran a precio global, razón por la cual solo algunos ítems del cuadro de ofrecimiento económico de FOCA contaban con un Análisis de Precios Unitarios (APU).
Así, en estricto sentido no existieron mayores cantidades de obra para esos ítems, pues se trató de ítems pactados a precio global. Por otro lado, la Cláusula Tercera contiene una parte que omitió la Convocante en la demanda, según la cual “EL CONTRATISTA con la firma del presente contrato, reconoce y acepta, que no tendrá derecho a reconocimiento de valores adicionales, de aquel que resulte del ejercicio aquí descrito y por lo tanto renuncia a reclamación anexa por perjuicios derivados por este concepto”.
El contrato podía ser discutido por las partes y FOCA no solicitó revisión ni ajuste de sus términos, sino que lo suscribió sin reparos. La información entregada por la UTIJP a los participantes en el proceso de selección fue suficiente para elaborar la oferta y, en efecto, con esa información se ofertó y no hubo ningún reclamo de información adicional.
Especialmente, en la etapa precontractual y al momento de firmar el Contrato, FOCA no reclamó por la falta de Assay del crudo. Las especificaciones estaban relacionadas desde el inicio de la oferta, por lo cual no era necesario determinar la densidad del crudo para establecer la cantidad de materiales. Los ítems que dependían de los datos del Assay del crudo (que aplica solo para el tanque Gun Barrel) fueron pactados a precio global fijo.
En los anexos de las especificaciones técnicas había información sobre características del crudo y en los puntos 2.2.2.1. y siguientes se indicó a los oferentes que debían desarrollar la ingeniería básica y de detalle tomando como base la información entregada. El oferente debía hacer todos los ensayos, pruebas y demás que se requiriese para completar la información y generar la ingeniería de detalle.
Aun así, la UTIJP aceptó pagar a FOCA el estudio del Assay del crudo para que iniciara la ejecución del Contrato, y el resultado fue obtenido el 23 de abril de 2021, al paso que el plazo de ejecución del Contrato se contaba desde la suscripción del acta de inicio (30 de abril de 2021), de manera que la prueba del Assay es irrelevante para el cumplimiento del plazo.
Desde el primer momento en que la UTIJP solicitó a FOCA descuento en el valor de la propuesta se conocían las condiciones de pandemia y comenzaban a verse sus efectos en los precios. FOCA otorgó descuentos de manera libre y, para enero de 2021, sabiendo que los precios venían incrementándose, ratificó su oferta. Cuando se suscribió el Contrato, la pandemia llevaba casi un año y sus efectos en el mercado eran evidentes.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 21 El “25 de abril de 2022 (sic)” se firmó el acta de inicio para comenzar a ejecutar los trabajos de campo, pero hasta el 3 de agosto FOCA entregó la totalidad de información con cantidades de obra definidas por la ingeniería de detalle.
Las Convocadas dicen que los pagos durante la ejecución del Contrato eran resultado de un acuerdo entre las partes contenido en las ACTAS PARCIALES DE LIQUIDACIÓN y sí correspondieron a multiplicar las cantidades por los precios unitarios, en los casos en los que la labor se pactó por precios unitarios. Al tiempo, dicen que es cierto que, para favorecer al Contratista, algunos pagos se hacían teniendo en cuenta el avance de cada ítem y no a su finalización, y esto no era contrario a lo pactado en el Contrato y fue aceptado por FOCA.
La UTIJP admitió que hubo conversaciones con FOCA para evaluar la economía del Contrato y producto de ello se reconocieron adicionales y se suscribió el Otrosí No. 1. También aceptó que existió la reunión del 6 de diciembre de 2021 y dijo que, en la misma, FOCA también solicitó el pago de mayores costos que generaron sus errores e improductividades.
En la última reunión mencionada, la UTIJP sí hizo un ofrecimiento económico a FOCA, para “cubrir los costos adicionales por supuesta mayor cantidad de obra, reajuste de salarios, y trabajos adicionales solicitados por la Unión Temporal”. En la misma reunión se analizaron escenarios hipotéticos que pudieran llevar a la ejecución exitosa del Contrato o a su terminación. No se planteó la terminación como alternativa forzada, ni se ofreció la terminación de mutuo acuerdo, sino se presentaron como posibles escenarios.
El Contratista dijo que únicamente continuaría el proyecto si se le pagaba lo que solicitaba. La UTIJP admitió que lo recibido por FOCA por lo facturado fue $1.260.540.852 y precisó que el anticipo fue $500.001.298, para un total de $1.760.542.150. La “Convocada” propuso las excepciones que denominó “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LAS DEMANDADAS”, “RENUNCIA DEL DEMANDANTE A PRESENTAR RECLAMACIONES”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS”, “CULPA DE LA VÍCTIMA”, “IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL”, “IMPROCEDENCIA DEL COBRO SIMULTANEO DE PERJUICIOS Y DE LA CLÁUSULA PENAL”, “IMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN DEL PARÁGRAFO PRIMERO DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO”, “INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN CONTRACTUAL POR EL PARO DEL MES DE ABRIL DE 2021”, “IMPROCEDENCIA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA PROFERENTEM” y “COMPENSACIÓN”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 22 VI. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES
1. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En la reforma de la demanda de reconvención fueron planteadas estas pretensiones: “PRIMERO: Que se declare que FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. incumplió el contrato UT-PAL-019-21 celebrado con ISMOCOL S.A, JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA, y PARKO SERVICES S.A., integrantes de la Unión Temporal UTIJP, por cuanto no entregó la totalidad de las obras contratadas.
SEGUNDO: Que se declare que FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. es responsable de ese incumplimiento.
TERCERO: Que se condene a FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. a pagar la suma de $839.842.799 o el mayor o menor valor que determine el Tribunal si este es superior a $343.819.379, a ISMOCOL S.A, un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, por concepto de indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento del contrato UT-PAL-019- 21 por parte de la demandada en reconvención. SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA: En caso de que los perjuicios sean inferiores a la suma de $343.819.379 se condene a FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. a pagar ese valor a las sociedades a ISMOCOL S.A, un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, o la suma que determine el Tribunal, a título de cláusula penal pactada en el contrato.
CUARTO: Que se condene a FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. a pagar la suma de $500.001.298, o el valor que determine el Tribunal, a ISMOCOL S.A., un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, por concepto de anticipo no amortizado.
QUINTO: Que se condene a FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. a pagar a ISMOCOL S.A., un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, de los intereses de mora sobre las sumas de que tratan las pretensiones tercera o su subsidiaria y cuarta, calculados a la tasa máxima legal permitida por la ley comercial, causados desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención a la reconvenida, o desde la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha de su pago efectivo.
SEXTO: Que se condene a FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. a pagar las costas y agencias en derecho a mis mandantes”. Los hechos expuestos para sustentar estas pretensiones se resumen a continuación, sin calificación por parte del Tribunal. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 23 Partiendo de la existencia del Contrato UT-PAL-019-21 y el Otrosí No. 1, la UTIJP afirma que, a la fecha del vencimiento de su plazo (25 de diciembre de 2021), FOCA solamente había concluido el 38% de las actividades, el 53% ni siquiera se había comenzado a ejecutar y el porcentaje restante se había comenzado, pero no terminado.
Adicionalmente, para la misma fecha, FOCA no había amortizado el anticipo de $500.001.298. Esto llevó a la UTIJP a celebrar contratos con otras empresas para corregir y concluir los trabajos incumplidos por FOCA. El costo de estos contratos sumados fue $4.441.852.951 y ello se tradujo en perjuicios para la UTIJP por $839.842.799. La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, garante del Contrato, entregó a la UTIJP $330.000.000 a título de indemnización, suma que debe descontarse de las condenas que profiera el Tribunal.
El Contrato contiene una cláusula penal del 10% del valor del contrato a favor de la UTIJP, a la cual se refiere la pretensión subsidiaria a la pretensión tercera.
2. CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y EXCEPCIONES FOCA se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención. Según FOCA, la no entrega de la totalidad de las obras contratadas obedeció al incumplimiento de la UTIJP en el pago y el no reconocimiento del imprevisible incremento de los precios, como lo alegó en la demanda principal.
Adicionalmente, FOCA afirma que el plazo del Contrato fue extendido de mutuo acuerdo. En relación con el reclamado anticipo, en este caso FOCA afirma que “fue debidamente amortizado en las actas de liquidación parcial pertinentes” y, en cualquier caso, una porción del mismo (si es que no se considerare amortizado) debe ser compensado contra sumas de dinero adeudadas por la UTIJP por trabajos que no habían sido pagados a la fecha en que fue desembolsado.
El pronunciamiento de FOCA frente a los hechos de la reforma de la demanda de reconvención se resume a continuación, sin calificación del Tribunal. FOCA no se pronunció sobre si eran ciertos o no los porcentajes de avance de la obra a 25 de diciembre de 2021 que enunció la demandante en reconvención (38% de obras ejecutadas, 53% no comenzadas y el resto se habían iniciado, pero no terminado), sino que dijo que “tal afirmación deberá ser probada”.
Aparte de exponer argumentos en línea con lo alegado en la demanda principal, al contestar la demanda de reconvención señaló que el plazo del contrato, de 240 días, “no era ni mucho menos el único término contractualmente establecido entre las partes. Podía ser este o el necesario para satisfacer el objeto contratado”. Las partes, por mutuo acuerdo, “decidieron extender el Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 24 plazo para satisfacer el objeto del contrato” hasta el 16 de febrero de 2022, según lo previsto en las cláusulas 14 y 19 del Contrato y la conducta contractual.
FOCA se refirió también a circunstancias que implicaron “la imposibilidad sobreviniente de ejecutar el contrato en el plazo inicialmente previsto” y enlistó: i) el paro nacional del 28 de abril al 30 de mayo de 2021; ii) mayores cantidades de obra frente a la estimada inicialmente; y iii) la cromatografía del gas fue entregada el 7 de septiembre de 2021.
Por último, como justificación de la no entrega de las obras, FOCA aludió a que la UTIJP no pagó el valor real del Contrato y los sobrecostos solicitados desde julio de 2021. La amortización del anticipo se habría verificado en las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL 6, 7 y 8, y el dinero se usó para pagar facturas a proveedores expresamente autorizadas por la UTIJP.
A 4 de noviembre de 2021, fecha de la última de las actas mencionadas, se había amortizado $409.278.792. La suma restante ($90.722.506) se gastó en sandblasting y pintura, como estaba previsto, de manera que el anticipo fue totalmente amortizado. En todo caso, a la fecha de entrega del anticipo la UTIJP adeudaba a FOCA $196.238.806 “correspondiente a las reales cantidades de obra derivadas de los estudios de ingeniería de detalle”, sin incluir reajustes por incremento de precios.
Por otra parte, FOCA alegó que, si la UTIJP decidió contratar a otras empresas para hacer las obras no entregadas por ella, a valores superiores a los que en su momento solicitaba FOCA (con reajuste de precios), es “totalmente imputable a su incuria”. FOCA propuso las excepciones que denominó “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “BUENA FE DE FOCA S.A.S.”, “AUSENCIA DE BUENA FE POR PARTE DE LA UTIJP Y DE SUS MIEMBROS”, “CUMPLIMIENTO A CABALIDAD DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO A CARGO DE FOCA S.A.S.”, “EXTENSIÓN DEL PLAZO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO HASTA EL MES DE FEBRERO DEL AÑO 2022, DE CONFORMUDAD (sic) CON LO PREVISTO EN LAS CLÁUSULAS 14 Y 19 DEL CONTRATO”, “INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LA UNIÓN TEMPORAL IJP Y DE SUS INTEGRANTES”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE LA UTIJP”, “ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO PRESTACIONAL EN EL CONTRATO POR CAUSAS IMPUTABLES A LA UTIJP”, “ABUSO DE POSICIÓN CONTRACTUAL DOMINANTE”, “COMPENSACIÓN”, “CUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE BUENA FE CONTRACTUAL”, “CUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE BUENA FE DURANTE LA ETAPA PRECONTRACTUAL”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA UNIÓN TEMPORAL IJP Y DE SUS INTEGRANTES”, “VIOLACIÓN AL EQUILIBRIO CONTRACTUAL”, “AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO O PAGO ANTICIPADO SEGÚN LO DETERMINE EL TRIBUNAL”, “INOPONIBILIDAD DE NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS CON TERCEROS”, “INEXISTENCIA DE PERJUCIOS DEVENIDOS DE DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE”, “IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO PARA FOCA SAS”, “EN SUBSIDIO DE LAS ENUNCIADAS ANTERIORMENTE, MUTUO DISENSO TÁCITO DE LAS PARTES” y “LA GENÉRICA QUE RESULTE DEMOSTRADA EN ESTE PROCESO”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 25 CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES - COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE Ha sido asunto pacífico en el proceso el relativo a la capacidad de las partes y su intervención en el proceso en forma legal, así como lo concerniente a la competencia del Tribunal, y así quedó reflejado desde que en las consideraciones del Auto No. 33 dictado en la primera audiencia de trámite (Acta No. 20) se hicieron las evaluaciones respectivas, en virtud de lo cual el Tribunal abordó el conocimiento de la controversia, sin objeción de las partes.
Las partes actuaron en el trámite a través de sus respectivos apoderados judiciales, también sin ser este un tema controvertido. La demanda principal y la demanda de reconvención cumplen los requisitos formales para su estudio, en los términos plasmados en los respectivos autos admisorios, y no se encuentra causal que impida decidir de fondo la controversia.
En consecuencia, se encuentran verificados los presupuestos procesales para proferir el laudo. II. DELIMITACIÓN DEL LITIGIO Y METODOLOGÍA PARA RESOLVERLO De manera previa al análisis de fondo de las diversas cuestiones litigiosas planteadas por las partes del proceso, el Tribunal encuentra pertinente esbozar, brevemente, las directrices básicas y de orden que seguirá para resolverlas.
Como premisa ineludible y obligatoria, el campo de actuación del Tribunal se sujetará al principio de congruencia previsto en la legislación colombiana para las sentencias judiciales y, por ende, aplicable a los laudos arbitrales. En ese sentido, el artículo 281 del Código General del Proceso es claro y categórico en señalar que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.
En consonancia con la regla anterior, a renglón seguido, dispone el legislador en la misma norma aludida que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta”. Lo anterior debe ser entendido de manera acompasada con lo establecido en el artículo 282 del mismo estatuto procesal, que faculta al operador judicial para declarar de oficio las excepciones perentorias que encuentre probadas, “salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 26 En ese orden de ideas, será la demanda principal subsanada e integrada presentada por FOCA4, así como la reforma subsanada e integrada de la demanda de reconvención radicada por la UTIJP5, junto con sus correlativas contestaciones y excepciones de fondo formuladas respecto de una y otra6, las piezas procesales centrales que servirán de guía imprescindible en la tarea decisoria que le corresponde adelantar al Tribunal.
Desde luego, al pasar revista a los escritos de demanda principal y de reconvención, el Tribunal lo hará con apego a la directriz fundamental emanada de la jurisprudencia nacional, encabezada por la Corte Suprema de Justicia7, de ser apreciados de manera integral, contextualizada, con un criterio racional considerando todo su conjunto, lo que implica la revisión no solo del petitum de cada uno de ellos, sino de los hechos que la sustentan, e incluso, cuando tal revisión resulte ilustrativa, de “todas las actuaciones desarrolladas no sólo en el curso del proceso sino también durante la génesis del litigio”8.
Todo ello con la finalidad central, destacada por la jurisprudencia, de “desentrañar la verdadera intención del demandante” 9, o lo que es igual, “descubrir la intención original de quien acude a la jurisdicción…”10. Y por supuesto, teniendo de presente en dicha labor hermenéutica, el deber del fallador de “no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal”11.
El Tribunal fallará en el marco del derecho sustancial aplicable y, como corresponde, ajustado al criterio probatorio rector indicado en el artículo 176 del Código General del Proceso de apreciación en conjunto conforme la “sana crítica” del material allegado al proceso. De igual manera, siguiendo la directriz fijada en el artículo 280 del mismo estatuto procesal, el Tribunal considerará los argumentos expuestos por las partes en defensa de sus posturas sin necesidad de registrar un análisis particularizado y separado de cada uno de ellos, aunque, desde luego, como lo enseña la norma citada, se incorporarán los razonamientos de orden legal, doctrinario y jurisprudencial que estima necesarios para fundamentar sus conclusiones.
Según se advierte en el recuento de los antecedentes del litigio, son varios los aspectos controversiales existentes entre las partes, aunque todos ellos asociados al Contrato UT- PAL-019-21, y de manera principal, apuntan a diversos tópicos relacionados con su ejecución, terminación y liquidación, con recíprocos reproches de incumplimiento, todos los cuales aparecen especificados en las plurales pretensiones formuladas y que serán abordadas conforme a los parámetros anunciados. 4 Páginas 215 y ss. del archivo “Ppal 2” en carpeta Ppal. 5 Páginas 114 y ss. del archivo “Ppal 4” en carpeta Ppal. 6 Páginas 304 y ss. del archivo “Ppal 2” en carpeta Ppal y Páginas 128 y ss. del archivo “Ppal 4” en carpeta Ppal. 7 G.J. XLIV, pág. 527;
XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182; CCXXV, 2ª parte, 185; sentencia de julio 30 de 2008 (expediente No. 41001-3103-004-1998-00363-01); Sentencia 2000-8301 de mayo 6 de 2009 (expediente 11001-3103-032-2002-00083-01); Sentencia 2007-00100 de noviembre 3 de 2010 (expediente 20001-3103-003-2007-00100-01), y más recientemente, en la sentencia SC5432-21 de diciembre 7 de 2021 (Radicación No. 05001 31 03 010 -2014 01068 01), entre otras. 8 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de julio 19 de 1985.
GJ Tomo CLXXX. Pág. 174. 9 Ídem. 10 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 2002-00189 de agosto 6 de 2010. Ref.: 05001-3103-017-2002- 00189-01. Magistrado Ponente: Dr. César Julio Valencia Copete. 11 CCXXXIV, 234. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 27 Para tal efecto, el Tribunal inicialmente fijará el marco jurídico de referencia en el que resaltará, en lo principal, la naturaleza jurídica del Contrato UT-PAL-019-21, sus características y estipulaciones relevantes, la modalidad de pago que para el Tribunal fue la convenida por las partes, haciendo alusión ineludible al Otrosí No.1 y su ejecución. Aunque este marco legal y contractual involucra aspectos que son transversales a todos los temas de conflicto entre las partes, de manera especial servirá de base suficiente para despachar varias de las pretensiones de la demanda integral subsanada, entre las cuales se encuentran las pretensiones declarativas No. 3.1, 3.2, 3.3, 3.6, 3.8, 3.9 y 3.20, y la de condena No. 3.28.
Enseguida, el Tribunal abordará el tema de la terminación del Contrato, respecto del cual, de igual manera, existen posiciones encontradas de las partes. Luego de aludir a unas consideraciones básicas sobre las diferentes causales puestas de presente por aquellas (terminación por vencimiento del plazo, unilateral por parte de FOCA, por incumplimiento de la UTIJP y por mutuo acuerdo), el Tribunal concluirá sobre la causa de terminación en concreto del Contrato UT-PAL-019-21.
El anterior análisis adelantado respecto de la terminación del Contrato UT-PAL-019-21 arrojará las bases legales, jurisprudenciales, contractuales y probatorias suficientes y necesarias para resolver y pronunciarse sobre varias de las pretensiones formuladas por FOCA en la demanda integral subsanada, como son las pretensiones declarativas No. 3.7, 3.13 (en su parte inicial), 3.15, 3.17 (en cuanto respecta a la terminación por justa causa que allí se solicita), 3.22, 3.23 y 3.24, tal y como se especificará en el aparte pertinente del laudo (numeral VII del Capítulo Segundo).
A continuación, el Tribunal enfocará su atención en el estudio de las reclamaciones económicas centrales de la demanda principal respecto del citado Contrato que apuntan a (i) mayores cantidades de obra realizadas según Actas de Liquidación Parcial; (ii) obras reconocidas con posterioridad a las actas de liquidación pendientes de pago;
(iii) aumento en los precios de los materiales; (iv) plan HSE; (v) retención en garantía, y (vi) cláusula penal. En este aparte se destacarán los elementos de juicio de índole legal, sustancial, jurisprudencial y probatoria que le permitirán al Tribunal resolver las pretensiones declarativas No. 3.4, 3.5, 3.10, 3.12, 3.13, 3.16, 3.18, 3.19.1 a 3.19.4., 3.21, 3.25 y 3.26, y las pretensiones de condena No. 27.1 a 27.6 y la No. 28.
Más adelante, se ocupará el Tribunal del análisis de otro grupo de pretensiones de tipo declarativo solicitadas en la demanda principal sobre asuntos diversos, como son (i) la solicitud de declaratoria de circunstancias de fuerza mayor para la ejecución del Contrato (pretensión 3.11), (ii) el incumplimiento de la UTIJP en cuanto al pago del precio (pretensión 3.14) y (iii) el incumplimiento de la UTIJP por ruptura de las negociaciones para el reajuste de precios (pretensión 3.17).
Abarcado lo anterior, y a partir de las consideraciones efectuadas en los acápites precedentes, el Tribunal hará un pronunciamiento específico sobre las pretensiones de la demanda principal de FOCA, aludiendo, seguidamente, a las excepciones de fondo propuestas por la UTIJP. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 28 Posteriormente, entrará el Tribunal a analizar la reforma subsanada e integrada de la demanda de reconvención presentada por la UTIJP en la que depreca una responsabilidad civil contractual de FOCA por el incumplimiento derivado de la no entrega de la totalidad de las obras para la fecha de terminación del Contrato y la no amortización del “anticipo” dado en desarrollo del Otrosí No.1., para concluir sobre su procedencia con pronunciamiento en relación con las excepciones de mérito propuestas por la demandada en reconvención. Para la revisión y resolución de ambas demandas y sus correlativas excepciones, el Tribunal seguirá el orden lógico de análisis que de vieja data ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, esto es “[…] que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen’”. 12 Definido el sentido de las pretensiones planteadas en la demanda principal y en la demanda de reconvención, el Tribunal procederá a liquidar el Contrato, haciendo referencia necesaria a la liquidación unilateral realizada por la UTIJP.
Finalmente, se incluirá un apartado para compendiar otros pronunciamientos del resorte del Tribunal (vr. gr. juramento estimatorio y conducta procesal), y terminará con el necesario pronunciamiento en materia de costas del proceso y, por supuesto, la parte resolutiva del laudo. III. MARCO JURÍDICO BÁSICO DE REFERENCIA Resulta indiscutible que la controversia existente entre las partes en las distintas aristas planteadas en el proceso, tanto en la demanda principal, así como en la demanda de reconvención, se derivan del Contrato UT-PAL-019-21 (en adelante, también se hará alusión a éste simplemente como el Contrato).
Por ello, como primer paso, se impone efectuar una referencia general a este vínculo negocial concluido entre las partes en conflicto respecto de algunos tópicos centrales, como los concernientes a: (i) la naturaleza jurídica del contrato; (ii) las características principales del mismo; (iii) las estipulaciones relevantes de su clausulado;
(iv) la modalidad de pago convenida; y (v) el Otrosí de 23 de septiembre de 2021 y su ejecución. 1. Naturaleza jurídica del Contrato UT-PAL-019-21 Según consta en el expediente13, en el texto del Contrato UT-PAL-019-21 se identifica a la UNIÓN TEMPORAL ISMOCOL S.A-JOSHI TECHNOLOGIES INC – PARKO SERVICES (la 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
GJ. XLVI, pág. 632. En el mismo sentido, GJ XCI, pág. 830, sentencia SC de 11 de junio de 2001 (Rad.6343) y sentencia SC4574-2015 de 21 de abril de 2015. 13 Páginas 3 a 31 del archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 29 Unión Temporal IJP), en su calidad de contratante, y a FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S, en su calidad de contratista.
Como lo ha expresado el Tribunal desde los albores del proceso con fundamento en la jurisprudencia nacional14, las uniones temporales carecen de personalidad jurídica diferente de aquella que acompaña a las personas naturales o morales que las integran, por lo que, respecto a contratos de derecho privado no regidos por la Ley 80 de 1993, como es el caso del Contrato UT-PAL-019-21 según se acotará más adelante, en rigor, debe entenderse que la parte contratante no es en sí la Unión Temporal sino sus miembros integrantes quienes actuaron a través de la persona natural facultada por todos ellos para contratar a su nombre15.
Ahora bien, el objeto del Contrato UT-PAL-019-21, según se precisa en la CLÁUSULA PRIMERA, consistía en que “EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL CONTRATANTE la CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUES GUN BARREL (TK 3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000-42, DEMOLICION Y CONSTRUCCION DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENANIENTO (sic) DE 2000BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 3000BLS, CONSTRUCCION SISTEMA CONTRAINCENDIOS, DEMOLICION Y CONSTRUCCION DE DIQUE DE CONTENCION E INTERCONEXION DE NUEVAS LINEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ”.
Como contraprestación, en la CLÁUSULA TERCERA se convino el valor del contrato. A nivel legal, el artículo 1973 del Código Civil establece, en forma omnicomprensiva, que “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado” (Subraya el Tribunal).
Por consiguiente, el legislador patrio incluye dentro de la tipología del contrato de arrendamiento diferentes modalidades negociales, entre las cuales cabe destacar el contrato para la confección de una obra material (cuya regulación específica arranca a partir del artículo 2053 C.C.) y el arrendamiento de servicios inmateriales (previsto desde el artículo 2063 C.C.).
Nótese que el artículo 2063 del Código Civil, al referirse al arrendamiento de servicios inmateriales, le hace extensiva la aplicación de ciertas normas del contrato de obra material, en particular los artículos 2054, 2055, 2056 y 2059 del mismo cuerpo normativo. Ante esa realidad legislativa, la Corte Suprema de Justicia ha concluido que “hay que convenir en que hoy, dentro de los confines del derecho civil, pierde relevancia el distinguir si la obra contratada consiste en una obra material o en una obra inmaterial, 14 Auto 2 de 12 de julio de 2022. 15 Así se consagró de manera expresa en el “Acuerdo” de la Unión Temporal (numerales 3.4 y 3.5 de la Cláusula Décima) -Archivo “1.
Acuerdo de Unión Temporal” en carpeta Pbas\03 Reconvención. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 30 por supuesto que el tratamiento jurídico es prácticamente el mismo; aspecto en el que coincide el grueso de la doctrina”16. Por tanto, en virtud del contrato de obra -o de servicios, cuya regulación normativa resulta esencialmente equivalente según lo advertido-, una parte se obliga a ejecutar una obra -o prestar un servicio a otra-, la que se obliga, a su vez, a pagar un precio como contraprestación. En esta tipología contractual específica encaja, en criterio del Tribunal, el Contrato UT- PAL-019-21.
Como bien lo ha resaltado la Corte Suprema de Justicia, “en el ámbito privado, el contrato de obra civil tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y remuneración”17.18 Al tratarse de unas obras de construcción de unos tanques sobre un inmueble que no es de propiedad del contratista, siendo el terreno el elemento principal como lo reconoce por vía de principio el derecho colombiano19, no se está ante un contrato de compraventa a la luz de lo establecido en el artículo 2053 del Código Civil, visto en concordancia, adicionalmente, con lo regulado en el artículo 2060 del mismo estatuto que entiende que el contrato es de confección de una obra material aun cuando los materiales para adelantar la edificación hayan sido suministrados por el dueño de la obra o por el artífice.
Téngase en cuenta, por otra parte, que, en adición a las reglas especiales previstas para el contrato de obra en particular, por expresa disposición legal, “El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen”. (Artículo 2053 C.C., inciso final). 2. Características principales del Contrato UT-PAL-019-21 Conforme al texto del Contrato UT-PAL-019-21, sus anexos, y demás documentos antecedentes a su celebración y suscripción, se destacan algunas características importantes de cara a su evaluación jurídica, entre las cuales el Tribunal resalta, inicialmente, las siguientes principales: 2.1.
Contrato privado de carácter comercial o mercantil Como se advierte en los respectivos certificados de existencia y representación legal obrantes en el proceso20, el Contrato UT-PAL-019-21 es celebrado entre sociedades comerciales de carácter privado o particular. No se advierte la participación o intervención de ninguna entidad estatal en su celebración. Cosa distinta es que el 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 5 de noviembre de 1997. Expediente No. 4912. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre 1999, exp. 10.929. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5568-2019 de 18 de diciembre de 2019. Radicación: 68755-31-03-001-2011-00101-01. 19 Así se desprende, entre otras, de las normas regulatorias de la accesión. 20 Página 61 y siguientes del archivo “Ppal 1” en carpeta Ppal.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 31 Contrato UT-PAL-019-21 esté conectado o ligado al contrato existente entre la UTIJP y Ecopetrol, al cual se refirieron las sociedades integrantes de la Unión Temporal a través de quienes absolvieron en la audiencia de interrogatorio la pregunta formulada por el Tribunal al respecto21 y algunos de los testigos22.
Según ya se destacó, el objeto del Contrato UT-PAL-019-21 consistió, de manera fundamental, en la construcción de dos tanques, el uno para el tratamiento y el otro para el almacenamiento de crudo, y la realización de otras obras y actividades relacionadas con dicha construcción. El cumplimiento de tal objeto estaba a cargo del contratista FOCA que, según consta en su registro mercantil, dentro de su objeto social se encuentra el “B. Diseñar, fabricar, comercializar, importar piezas y repuestos para maquinaria, equipo mecánico, equipo eléctrico, equipo electrónico, tanques y recipientes, para la construcción de obras civiles y arquitectónicas…”23.
Se está, entonces, sin duda, ante un contrato mercantil celebrado entre particulares, según se desprende de lo señalado en el numeral 15 del artículo 20 del Código de Comercio, a cuyo tenor, “Son mercantiles para todos los efectos legales: […] 15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”.
En consonancia con lo anterior, el artículo 21 del mismo ordenamiento precisa, en su aparte inicial, que “Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio” y el artículo 22 dispone que “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.
Al tratarse de un contrato privado de carácter mercantil, al Contrato UT-PAL-019-21 le resultan aplicables “las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” (artículo 1 C.Co.), bajo la advertencia expresa (artículo 2 C.Co.) de que “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la 21 En efecto, el apoderado general de PARKO SERVICES S.A., al ser indagado por el Tribunal sobre si el origen del contrato de FOCA con la UTIJP se derivó de una vinculación contractual de ésta con Ecopetrol, precisó que “La Unión Temporal tiene, sí, la Unión Temporal tiene un contrato como tal con Ecopetrol para la administración del Campo Caipal Palagua, en donde somos partícipes como Unión Temporal a la firma Ismocol, Joshi Technologies y Parko Services, hacemos parte de ese contrato especial con Ecopetrol” Archivo “2023_09_19___136369___PRUEBAS_P2” [45:09] en carpeta Audios y videos\2023 09 19.
Quien compareció en nombre de la sociedad ISMOCOL DE COLOMBIA S.A., manifestó al respecto que “No se preocupe, doctor, es una Unión Temporal que está conformada por las sociedades Ismocol S.A., Parko Services S.A. y Joshi Technologies, en la cual se asociaron con Ecopetrol para ejecutar un contrato de producción incremental de campo Palagua en Puerto Boyacá, Vereda Palagua, en el departamento de Boyacá” Archivo “2023_09_19___136369___PRUEBAS_P1” [00:41:19] en carpeta Audios y videos\2023 09 19.
Y el representante legal de JOSHIE TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA señaló, en la misma línea, señaló que “El propósito común era llevar a cabo un contrato de asociación con Ecopetrol para obtener producción incremental del campo Palagua Caipal” Archivo “2023_09_20___136369___PRUEBAS_P1” [17:24] en carpeta Audios y videos\2023 09 20. 22 Como es el caso del coordinador de compras y contratación (arquitecto WILLIAM GARCÍA NIÑO) y del líder de Proyecto (ANDRÉS ADOLFO VALENCIA SALAZAR), ambos de la UTIJP, quienes describieron la relación contractual existente entre la UT y Ecopetrol.
Archivo “2023_10_03___136369___PRUEBAS_P3” [01:50:00] en carpeta Audios y Videos 2023 10 03 y “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” [00:10:29] en carpeta Audios y videos\2023 10 09, respectivamente. 23 Páginas 61 y ss. archivo “Ppal 1” en carpeta “Ppal”. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 32 legislación civil".
En este sentido, conviene recordar, que “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa” (artículo 822 C.Co.).
Por consiguiente, toda vez que el Código de Comercio no regula, específicamente, el contrato de obra o de construcción, se deberá acudir a las reglas civiles regulatorias del contrato para la confección de una obra material, según ya se precisó, en lo que resultare pertinente para el Contrato UT-PAL-019-21 y, desde luego, también a las reglas generales relativas a los contratos y obligaciones mercantiles previstas en el Código de Comercio (artículo 823 y siguientes), junto con los principios que gobiernan la formación de los contratos y las obligaciones en el derecho civil, sus efectos, interpretación y modos de extinguirse, conforme a la remisión expresa permitida en el citado artículo 822 del Estatuto Mercantil. 2.2.
Contrato de formación progresiva o sucesiva mediante concurso cerrado El Contrato UT-PAL-019-21 no se formó de manera instantánea, sino que fue fruto de un proceso progresivo y paulatino -ex intervalo temporis- que tuvo lugar a partir de un proceso de selección, concurso o licitación privada iniciada a instancia de los miembros de la UTIJP (identificado como “PS: IJP-PAL-PMM-012-20”).
Así se desprende, con claridad, de la prueba documental24, testimonial25 y de lo expuesto en los interrogatorios de parte rendidos sobre el particular26. El contrato por concurso o por licitación privada, como bien lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, “ha de quedar formado cuando uno de los contratantes, el que tiene 24 Páginas 1 y siguientes, archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 25 El testigo WILLIAM GARCÍA NIÑO, en su calidad de coordinador de compras y contratación de la UTIJP, precisó que “Nosotros iniciamos inicialmente con un sondeo de mercado, dirigido a diez empresas Como resultado de ese sondeo, nosotros recibimos la aceptación o el interés de esas condiciones por parte de tres empresas entre las que estaba FOCA, ahí empezó como la segunda etapa del proceso, que fue ya un proceso ya dirigido a estas tres compañías que mostraron interés, a las que obviamente mediante el análisis que se hizo y por las condiciones de cada una de las empresas, se les entregó unas especificaciones y unas condiciones, unos documentos del proceso de selección que lo componían varios componentes, varios documentos, perdón, y para que analizaran y presentaran su propuesta en una fecha determinada”.
Archivo “2023_10_03___136369___PRUEBAS_P3” [00:17:51] en carpeta Audios y videos\2023 10 03. En similar sentido se pronunció el jefe de proyecto de la UTIJP, ingeniero ANDRÉS ADOLFO VALENCIA SALAZAR. Archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” [00:12:12] en carpeta Audios y videos\2023 10 09. 26 Quien compareció en nombre de la sociedad ISMOCOL DE COLOMBIA S.A., al ser interrogada por el Tribunal sobre el particular, aclaró que dicha invitación se hizo “A las empresas que sabíamos que tenían la trayectoria en el mercado que podían llevar a cabo este trabajo, y que tenían pues reconocimiento y ya habían hecho el tema” Archivo “2023_09_19___136369___PRUEBAS_P1” [00:52:47] en carpeta Audios y videos\2023 09 19.
Y en el mismo sentido, el apoderado general de PARKO SERVICES S.A declaró que “Sí, señor, el conocimiento que tengo es que la Unión Temporal IJP hizo una licitación privada en el sentido de ofrecer, o un sonde ofrecer, ofreciendo unos pliegos en donde estipulaba el objeto del contrato e invitaba a las compañías, a diferentes compañías a hacer su propuesta económica, proceso en el cual al final del ejercicio de todas las compañías, la compañía FOCA fue seleccionada” Archivo “2023_09_19___136369___PRUEBAS_P2” [04:58] en carpeta Audios y videos\2023 09 19.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 33 la iniciativa de la negociación y fija de antemano las condiciones básicas a las que tendrán que adherir todos los concursantes interesados, manifiesta su voluntad de que el negocio se celebrará con la persona que resulte elegida, no solamente en atención a factores de índole económica cual ocurre en las subastas, sino en consideración a otras circunstancias que suponen un estudio acabado de la idoneidad personal, la pericia profesional, la calidad técnica, la solvencia y el buen crédito de cada uno de los concursantes; en otras palabras, y como lo ha enseñado la doctrina, bien puede decirse de estos contratos se celebran entre quien propone concertarlos y el que resulta mejor calificado en un certamen abierto para el efecto, poniendo en práctica un procedimiento que es usual emplear cuando existe particular interés en lograr una obra óptima dentro de determinadas exigencias estéticas, cuando se pretende encontrar la persona más apta para cumplir funciones cuyo cabal desempeño demande aptitudes especiales y cuando se trata de ubicar al empresario que dé mayores seguridades de cumplimiento integral en actos de ejecución continuada”27.
En el mecanismo de contratación por concurso, según lo ha precisado de igual manera la Corte Suprema de Justicia28, suelen distinguirse tres momentos o etapas diferentes: (i) el anuncio del concurso; (ii) el concurso propiamente dicho; y (iii) la escogencia del concursante favorecido. La primera etapa (anuncio) “se perfila, por regla general, como la solicitud que una persona hace a otras, determinadas o no, para que le formulen propuestas de un negocio jurídico en el cual se está interesado.
Se trata, pues, de anunciar la disposición que se tiene para atender las ofertas que otros hagan con miras a aceptar aquella que le resulte más provechosa e, inclusive, si ninguna resulta serlo, abstenerse de ajustar el contrato, modalidad de contratación cuyas ventajas son innegables en aquellos negocios jurídicos que están antecedidos de datos o diseños técnicos, pero que no obliga al invitante, quien, desde esa perspectiva, está facultado para rechazar las proposiciones que reciba, sin desdeñar, por supuesto, los deberes de corrección y lealtad que incumben a todas las negociaciones preliminares”29.
En el caso que nos ocupa, como consta en los documentos del concurso, la UTIJP invitó a terceros, entre ellos a FOCA, para que presentara oferta30, reservándose la facultad de contratar o no31. La segunda etapa (concurso) “se produce con la presentación de los candidatos para tomar parte del certamen”, bajo la premisa de que “cada concursante acepta las bases”32, con la significación jurídica relevante, como ocurre en el asunto sub-lite, que las propuestas presentadas por los interesados constituyen “verdaderas ofertas”33 y, por ende, resultan obligatorias e irrevocables para quien las formula (artículo 846 del C.Co.) por el término de vigencia voluntaria o convencionalmente establecido (artículo 853 del 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 23 de noviembre de 1989. GJ 2435. Pág. 120 y siguientes 28 Ídem. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de abril de 2001. Expediente 5716. 30 Pág. 184 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 31 CGC, numeral 6.1 y 6.4 (págs. 97 y 98 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda). 32 Sentencia citada de 23 de noviembre de 1989. 33 Sentencias ya citadas de 23 de noviembre de 1989 y 4 de abril de 2001.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 34 C.Co.), esto último en el caso en que se señale uno distinto al legal (artículo 851 del C.Co.). La tercera etapa (escogencia o selección) cierra el procedimiento, y en casos como el presente en que el anuncio se realizó para recibir ofertas, significa, en palabras de la Corte, “la declaración contractual de aceptación de una de ellas”34.
Pues bien, el desarrollo del concurso cerrado que conllevó a la celebración final del Contrato UT-PAL-019-21 entre los miembros de la UTIJP con FOCA, puede sintetizarse en los siguientes hitos temporales principales que abarcan las tres etapas referenciadas en la jurisprudencia, por supuesto, con ciertas particularidades propias del trámite en concreto: - El 8 de julio de 2020, previo “sondeo de mercado” para conocer posibles compañías interesadas35, la UTIJP adjunta a FOCA los “DPS” relativos al proceso “IJP-PAL-PMM-012-20” que tienen por objeto “el diseño, construcción y desmantelamiento de tanques, construcción de bases en concreto para nuevos tanques de almacenamiento, construcción sistema contra incendios y construcción dique de contención e interconexión de líneas de flujo en la Estación 4 del Campo Palagua-Caipal”, con el fin de que FOCA presente oferta técnica y económica36.
Obra en el expediente, dentro de los documentos aportados, que a los interesados en ofertar se les remitió un “instructivo para contratistas que ingresarán al Campo Palagua Caipal durante la emergencia sanitaria Covid 19”37, un modelo de “Certificado no inhabilidades e incompatibilidades”38, un modelo de “cumplimiento de obligaciones con el sistema de protección social”39, un “formato de certificación de prevención del lavado activos y de la financiación del terrorismo”40, el “Anexo SSTA para contratistas”41, las “Condiciones Específicas de Contratación” (CEC) del Concurso Cerrado42, las “Condiciones Generales de la Contratación” (CGC)43 y las “Condiciones de Contratación- Términos de Referencia” con las “especificaciones técnicas” de las obras44, junto con su “Adenda”45. 34 Sentencia aludida de 23 de noviembre de 1989. 35 Página 1 y ss. archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda 36 Pág. 184 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 37 Pág. 12 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 38 Pág. 19 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 39 Pág. 20 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 40 Pág. 21 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 41 Págs. 22 a 51 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 42 Págs. 52 a 69 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 43 Págs. 70 a 98 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 44 Págs. 99 a 177 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 45 Págs. 178 a 183 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 35 - El 9 de julio de 2020 FOCA presenta “carta de intención” o “manifiesto de participación” en el proceso “DPS IJP-PAL-PMM-012-20”46. - El 30 de julio de 2020 FOCA formula algunas dudas sobre la información y documentación suministrada por la UTIJP47. - El 20 de agosto de 2020 FOCA presenta la propuesta con sus anexos.
La oferta se presenta con una validez de 120 días calendario48. - El 3 de noviembre de 2020 la UTIPJ realiza un acercamiento a FOCA con el fin de que considere descuentos o reconsideraciones económicas de la oferta presentada49. - El 4 de noviembre de 2020 FOCA ofrece un descuento del 3% sobre costos directos y reenvía reconsideración económica.
Manifiesta que la póliza de seriedad de la oferta se encuentra vigente hasta el 20 de enero de 202150. - El 22 de diciembre de 2020 la UTIJP solicita la ampliación de la vigencia de la oferta por 30 días51. - El 23 de diciembre de 2020 FOCA confirma la ampliación de la oferta hasta el 20 de enero del año 2021 con cambio en el valor propuesto para las dos opciones.
Opción 1 ($3.578.263.800) y Opción 2 ($3.597.400.507)52. - El 24 de diciembre de 2020 la UTIJP hace comentarios en comparación con la oferta “presentada meses atrás” con el ánimo que la oferta de FOCA siga siendo la más competitiva en costo53. - El 29 de diciembre de 2020 FOCA se mantiene en la oferta de agosto 20 anterior con el descuento referido en la comunicación de 4 de noviembre y con unas propuestas de ajuste en materia de AIU54. - El 30 de diciembre de 2020 FOCA manifiesta entregar carta de ampliación con vigencia de la oferta hasta el 30 de enero de 2021 para la Opción 1 ($3.629.578.682) y Opción 2 ($3.315.746.581)55. 46 Pág. 9 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 47 Págs. 185 y 186 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 48 Págs. 187 a 321 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 49 Págs. 323 y 324 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 50 Págs. 322 y 323 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 51 Pág. 327 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 52 Págs. 325 y 326 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 53 Pág. 328 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 54 Pág. 330 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 55 Pág. 333 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 36 - El mismo 30 de diciembre de 2020 FOCA envía carta con ajuste del valor de la Opción 2 por $3.438.193.794, “junto con la carta de ampliación”56. - El 4 de enero de 2021 FOCA envía cuadros económicos corregidos para la Opción 257. - El 28 de enero de 2021 FOCA alude a la ampliación de la vigencia de la propuesta hasta el 15 de febrero del año 2021 y adjunta los valores económicos correspondientes para la Opción 2 por un total de $3.438.193.79458. - El 11 de febrero de 2021 la UTIJP comunica asignación del proceso a FOCA respecto de la Opción 2 (Gun Barrel TK-3000 y Tanque de almacenamiento TK- 2000) y envía borrador de minuta de contrato para revisión y comentarios59. - El 16 de febrero de 2021 FOCA adjunta contrato revisado con comentarios60. - El 18 de febrero de 2021 la UTIJP envía carta con respuesta a las observaciones de FOCA y adjunta una nueva versión de minuta para revisión conjunta o, si está de acuerdo FOCA, para su firma61. - Finalmente, el 26 de febrero de 2021 se suscribe el Contrato UT-PAL-019-21 y el “Anexo No.1-Cuadro de Actividades, Servicios y Tarifas Unitarias”62. 2.3.
Contrato consensual El artículo 824 del Código de Comercio consagra, como regla general, la consensualidad en materia de celebración de los contratos comerciales. En efecto, según esta disposición legal, “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.
Según ya se apuntaló, el contrato de obra no tiene regulación en el Código de Comercio, pero sí en las normas civiles como una modalidad del contrato de arrendamiento que reviste, como es bien sabido, el carácter de contrato consensual (artículo 1973 del C.C., en consonancia con lo establecido en el artículo 1500 ídem). Por vía de principio, en tratándose de contratos consensuales cuya formación del consentimiento se deriva de un concurso o licitación privada, según lo ha indicado la jurisprudencia nacional, su perfeccionamiento viene dado por el acto volitivo de 56 Pág. 334 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 57 Págs. 335 a 344 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 58 Págs. 345 a 350 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 59 Pág. 1 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 60 Los comentarios no obran en el expediente.
Pág. 1 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 61 Las observaciones anunciadas no obran en el expediente. Págs. 58 y 59 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 62 Págs. 3 a 31 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 37 adjudicación al concursante favorecido.
En ese momento, de tratarse de una aceptación pura y simple, se estaría completando el consentimiento negocial que daría lugar al nacimiento del vínculo contractual. Empero, como lo indica el artículo 855 del C.Co., “La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta”. En el caso que nos ocupa, consta que, mediante correo electrónico de 11 de febrero de 2021, la UTIJP le comunicó a FOCA la asignación o adjudicación del proceso IJP-PAL- PMM-012-20 en la opción 2 (“GUN BARREL DE 3000BLS Y TANQUE DE ALMACENAMIENTO DE 2000BLS”).
Sin embargo, como se resaltó con antelación, la actuación no se limitó a ello, sino que se envió borrador de la minuta de contrato “para su respectiva revisión y comentarios si los estiman pertinentes”, con el agregado de que “En caso de estar de acuerdo con la minuta presentada, agradecemos que el documento anexo sea firmado con firma digital y devuelto por este mismo medio.
En caso de no tener firma digital, por favor solo confirmarnos por este medio si están de acuerdo con los términos incluidos en la minuta o si hay algún comentario para hacer los ajustes correspondientes”63. Después de que FOCA, mediante correo electrónico de 16 de febrero de 2021, adjuntó “contrato revisado con nuestros comentarios”64, consta en el expediente que el 26 de febrero se suscribió el Contrato UT-PAL-019-21, el cual, según lo habilita el artículo 824 del C.Co., recoge por escrito el acuerdo final al que llegaron las partes y, por ende, debe tenerse como fecha de celebración y perfeccionamiento del contrato.
En este sentido, aunque en la pretensión declarativa No. 3.1 la sociedad Convocante señala como supuesta fecha de celebración del Contrato UT-PAL-019-21 el día 15 de febrero de 2021, en escrito procesal posterior, al contestar la demanda de reconvención formulada en su contra coincide en que la suscripción del Contrato tuvo lugar el 26 de febrero de ese año (Hecho 4.13 de las excepciones).
Como “Anexos” del Contrato UT-PAL-019-21, se incorporó de manera expresa el “ANEXO Nº1-CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS”, el “ANEXO Nº2-ESPECIFICACIONES TÉCNICAS” y el “ANEXO Nº3-DPS PS IJP-PAL-PMN-012-20”. 2.4. Contrato de duración determinada Según lo previsto en la cláusula décimo cuarta, bajo el título de “TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, se indicó que “El Contrato terminará de manera ordinaria por el vencimiento de plazo de ejecución”.
A renglón seguido, como otra causa “ordinaria” de terminación alude a cuando se da pleno cumplimiento al contrato, esto es “una vez satisfecho el objeto del mismo”, lo cual no quiere significar que se esté fijando otro plazo distinto o alternativo, sino que se limita a reconocer, simplemente, la forma natural de extinción de las contratos y las obligaciones derivada de su cabal y completa ejecución, siempre y cuando, como resulta obvio, ello suceda antes del vencimiento del plazo de duración convenido. 63 Pág. 1 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 64 Pág. 1 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 38 En ese sentido, es claro que el plazo de ejecución se fijó en la Cláusula Cuarta (“PLAZOS DEL CONTRATO”) en 240 días calendario “que se contabilizarán a partir de la suscripción del acta de Inicio”, aspecto sobre lo cual, además, encuentra el Tribunal hubo reconocimiento de la Convocante y las Convocadas en sus respectivos escritos de demanda inicial y contestación; la primera al solicitar que se declare “que el plazo para la ejecución del contrato eras (sic) doscientos cuarenta días (240) contados a partir de la firma del acta de inicio”65, y la segunda al no oponerse “por cuanto fue lo pactado en el contrato”.66 Por tanto, el Contrato UT-PAL-019-21 tenía una duración determinada a través de la previsión expresa de un plazo extintivo o resolutorio, sin perjuicio, claro está, de la eventual configuración previa de otra causal o motivo legal o convencional de extinción del vínculo contractual.
Sobre la terminación del Contrato UT-PAL-019-21, el Tribunal se ocupará más adelante. 3. Estipulaciones relevantes del Contrato UT-PAL-019-21 Siguiendo con este marco jurídico de referencia, el Tribunal encuentra pertinente destacar algunas de las estipulaciones contenidas en el Contrato UT-PAL-019-21 que, de manera principal, revisten relevancia de cara a las diferentes temáticas controversiales planteadas en la demanda principal y la de reconvención. En este sentido, cabe resaltar los siguientes aspectos centrales: 3.1.
Como ya se indicó con antelación, el “OBJETO” central del Contrato se detalla en la cláusula primera, en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA.-OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL CONTRATANTE la CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUES GUN BARREL (TK 3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000- 41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000-42, DEMOLICION Y CONSTRUCCION DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENANIENTO (sic) DE 2000BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 3000BLS, CONSTRUCCION SISTEMA CONTRAINCENDIOS, DEMOLICION Y CONSTRUCCION DE DIQUE DE CONTENCION E INTERCONEXION DE NUEVAS LINEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ” 3.2.
Por su parte, tal y como se indica en la cláusula tercera, el “VALOR DEL CONTRATO” se convino de la siguiente manera: “CLAUSULA TERCERA. — VALOR DEL CONTRATO: EI presente Contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien), los cuales remuneran la totalidad de las actividades (trabajos, servicios) y/o suministros constitutivos de su objeto, de conformidad con lo pactado.
Cada precio unitario comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del Contrato. Incluye, entre otros, los salarios, descansos remunerados, prestaciones sociales del personal y aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y Parafiscales, incrementos salariales y prestacionales; desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del Equipo de Trabajo de EL CONTRATISTA; equipos, herramientas y 65 Pretensión 3.6 de la demanda principal subsanada e integrada. 66 Respuesta de las Convocadas a la pretensión 3.6 de la demanda principal subsanada e integrada.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 39 materiales; licencias de utilización de software; impuestos a cargo de EL CONTRATISTA, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra EL CONTRATISTA para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este Contrato.
Para fines legales y contractuales, el valor del presente Contrato se estima en la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($3.438.193.794), AIU e IVA sobre utilidad Incluido. EI valor real del Contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por EL CONTRATISTA a satisfacción de EL CONTRATANTE, por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem, los cuales se consignan en el ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS del presente contrato. EL CONTRATISTA con la firma del presente contrato, reconoce y acepta, que no tendrá derecho a reconocimiento de valores adicionales, de aquel que resulte del ejercicio aquí descrito y por lo tanto renuncia a reclamación anexa por perjuicios derivados por este concepto”. 3.3.
En materia de “REAJUSTES”, se especificaron las siguientes reglas en el parágrafo primero de la cláusula tercera: “[…]
PARAGRAFO PRIMERO - REAJUSTES: 1- EL CONTRATANTE no despachará favorablemente reclamos o solicitudes de reajuste efectuadas por EL CONTRATISTA, por concepto de costos, gastos, actividades o suministros adicionales que aquel requiera para ejecutar el Contrato, y que fueran previsibles al tiempo de presentación de su propuesta. 2- Teniendo en cuenta que el presente contrato se regirá por la TABLA DE ACTIVIDADES OPERACIONALES DE LA INDUSTRIA, establecidos por EL CONTRATANTE, este último solo reconocerá reajustes por concepto de salarios y prestaciones sociales del personal vinculado al desarrollo del contrato, a partir del 1° de julio del año en curso. 3- Para efecto de la aplicación del reajuste descrito en el numeral anterior, EL CONTRATISTA debe presentar el desglose de las tarifas en sus respectivos componentes, de acuerdo al Anexo del Contrato, indicando el peso en porcentaje, de los diferentes factores.
Dichos porcentajes son invariables dentro del tiempo de ejecución del Contrato y EL CONTRATANTE verificará que los porcentajes en peso de cada uno de los componentes de las tarifas sean correctos. 4- El procedimiento de ajuste de acuerdo a lo aquí expresado, quedará reflejado en un ACTA DE ACUERDO firmada por el representante de EL CONTRATISTA y el ADMINISTRADOR del contrato, documento que se adjuntará al contrato y hará parte integral del mismo, sin necesidad de realizar ningún otro procedimiento”. 3.4.
Según ya se adelantó en acápite previo del Laudo, en la cláusula cuarta se previeron los “PLAZOS DEL CONTRATO”: “CLÁUSULA CUARTA. - PLAZOS DEL CONTRATO: La vigencia del Contrato se iniciará a partir de su perfeccionamiento, y comprenderá el plazo de cumplimiento de los requisitos legales y contractuales de ejecución, el plazo establecido para la ejecución y el de liquidación. El plazo establecido para dar cumplimiento a los requisitos legales y contractuales para la ejecución del contrato es de quince (15) días hábiles, que se contarán a partir de la fecha de notificación y firma del presente contrato por parte de EL CONTRATISTA.
EI plazo de ejecución es de DOSCIENTOS CUARENTA (240) DIAS CALENDARIO que se contabilizarán a partir de la suscripción del acta de Inicio. Igualmente se establece que el plazo de liquidación por mutuo acuerdo del contrato será de un (01) mes, contado desde la fecha de finalización del plazo de ejecución o desde la fecha de terminación de la ejecución por cualquier otra causa, y el plazo de liquidación unilateral es de un (01) mes contados desde el día siguiente al del vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo.
PARAGRAFO: EL CONTRATISTA se obliga a dar cumplimiento a cada uno de los plazos previstos en la presente cláusula, so pena de establecer dicho incumplimiento, como una causal de terminación del contrato y la aplicación de lo establecido en la cláusula de terminación anticipada. Así como las cláusulas sancionatorias, sin perjuicio de buscar el resarcimiento por las afectaciones causadas por el evento”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 40 3.5. La “FORMA DE PAGO” del valor del Contrato se estableció en la cláusula quinta, conforme a la siguiente tabla: TABLA FORMA DE PAGO Tipo de Pago Valor Evento, actividad o fecha a partir de la cual el CONTRATISTA puede presentar factura Parcial El valor será por avance de obra a satisfacción de las Partes.
EL CONTRATANTE, efectuará pagos mensuales por avance de servicio, de acuerdo a cantidades realmente ejecutadas por el CONTRATISTA y aprobadas por el Interventor del Contrato y/o EL CONTRATANTE. Los pagos parciales serán cancelados previa presentación, por parte del CONTRATISTA, de los siguientes documentos: 1. Presentación del ACTA DE LIQUIDACIÓN PARCIAL de los trabajos suscrita conjuntamente entre el CONTRATISTA y el INTERVENTOR del Contrato (Con los respectivos soportes (OT) de las cantidades y/o avances aprobados por el INTERVENTOR de contrato). 2.
Presentación de certificación mensual de cumplimiento de OBLIGACIONES LABORALES GENERALES y OBLIGACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES, expedida por el revisor fiscal y avalada por el RL de EL CONTRATISTA. 3. Relación mensual de todo el personal que trabajó al servicio del Contrato, acompañada de los reportes de tiempo correspondientes. 4.
Informe mensual de todo accidente, enfermedad profesional o cualquier otra alteración de la salud. 5. Certificado de paz y salvo de cada uno de los trabajadores del CONTRATISTA empleados en la ejecución del contrato, que hayan sido liquidados en el periodo que se está facturando, en los cuales se haga constar que han recibido a satisfacción los salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones, que les corresponda. 6.
Original de la prefactura, en el que se relacione las actividades, con valores unitarios y el valor a cancelar por el respectivo pago parcial. Pago Final Según balance Final del Contrato Correspondiente al valor que resulte de la liquidación final, más cualquier otro saldo que existiere a favor del CONTRATISTA, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.
Acta de Terminación de los Trabajos a satisfacción y Acta de Liquidación de EL CONTRATANTE, debidamente suscritas por las partes. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 41 2. Certificado de modificación a las garantías y seguros requeridos de conformidad con lo pactado contractualmente, dicho documento deberá contar con la aprobación de EL CONTRATANTE. 3.
Paz y Salvos de todos los trabajadores (o de sus beneficiarios en caso de fallecimiento) del CONTRATISTA, en los cuales se haga constar, que han recibido a satisfacción los salarios, prestaciones y sus indemnizaciones derivados de sus contratos laborales. 4. Certificación expedida por el REVISOR FISCAL y aceptada por el RL, sobre el cumplimiento y pago de sus obligaciones en relación con el pago de los aportes al sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales, salario o remuneración pactada y prestaciones sociales por concepto del personal con contrato laboral sometido a ley colombiana que participó en el desarrollo del contrato, durante su plazo de ejecución, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas y pagadas. 5.
Paz y salvo emitido por los proveedores y subcontratistas (si aplica), con quienes el CONTRATISTA haya establecido relaciones comerciales necesarias para la ejecución del contrato. 6. Comprobante de pago del impuesto de timbre nacional con el valor final del Contrato, en caso de ser necesario. 7. Comprobante de pagos de impuestos, tasas o contribuciones que fueren aplicables. 8.
Paz y Salvo expedido por el departamento de HSE designado por EL CONTRATANTE. 9. Evaluación de desempeño debidamente diligenciado. Retención en Garantía 5% del valor a cancelar De cada pago parcial se retendrá un 5% del valor a cancelar a manera de retención en Garantía. En el parágrafo primero de la cláusula quinta, las partes establecieron el “PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS DE PAGO” y en el parágrafo segundo lo relativo a la “RETENCIÓN EN GARANTÍA, así: “PARÁGRAFO PRIMERO.- PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS DE PAGO: 1- Previo a la presentación de la factura, EL CONTRATISTA debe adjuntar las actas de finalización y liquidación, según corresponda, debidamente soportadas y firmadas por Las Partes con la prefactura correspondiente, para revisión y aprobación por parte de EL CONTRATANTE.
Una vez aceptada la prefactura y sus soportes, EL CONTRATANTE emitirá un código de facturación, con el cual EL CONTRATISTA queda autorizado para emitir la factura. La factura debe tener relacionado este código en cualquier parte de su texto y debe ser envida al correo electrónico facturación@utijp.com.co, entendiendo que le es aplicable la regulación de facturación electrónica.
En el caso particular que no esté obligado a facturar Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 42 electrónicamente, la factura se debe enviar inicialmente al mismo correo y posteriormente en físico a la Calle 100 13 76 Piso 7 de la ciudad de Bogotá D.C. 2- Cuando se presenten prefacturas que contengan cantidades de actividades que no hayan sido recibidas a satisfacción y/o no tengan autorización previa por parte de EL CONTRATANTE, no habrá lugar a reconocimiento económico alguno por parte de EL CONTRATANTE, toda vez que ésta se considera como no aceptada, y por lo tanto no procederá la autorización para facturación. 3- El plazo establecido para el pago de las obligaciones adquiridas por parte de EL CONTRATANTE, empezará a contar desde la fecha en que se radique la factura, por lo anterior las demoras en el aporte de los documentos de soporte y la prefactura correspondiente serán responsabilidad de EL CONTRATISTA, quien por ello no tendrá derecho al pago de intereses o compensación de ninguna naturaleza. 4- La revisión de la prefactura y sus soportes solo se empezará a efectuar, una vez esté completa toda la Información requerida.
La falta de cualquiera de los documentos o el incumplimiento parcial o total de los requerimientos relacionados permitirá a EL CONTRATANTE dar la solicitud de pago por no presentada y por lo tanto carecerá de exigibilidad. 5- La obligación de pago adquirida por EL CONTRATANTE, por los servicios y/o bienes objeto del presente contrato carecerá de exigibilidad, mientras no se presente y acepte la factura correspondiente, la cual debe tener evidencia del código de aprobación emitido por EL CONTIATANTE, así como dar cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley. 6- EL INTERVENTOR del contrato, será el único responsable de la verificación del cumplimiento por parte del contratista de los anteriores documentos.
El Interventor del contrato podrá realizar la verificación del cumplimiento de las obligaciones por parte de EL CONTRATISTA en cualquier momento, y así mismo podrá exigir los documentos adicionales que permitan dicha verificación. 7- Los pagos parciales no implican el recibo o aprobación definitiva por parte de EL CONTRATANTE de las actividades ejecutadas, bienes suministrados, productos entregados, y, por consiguiente, no eximen a EL CONTRATISTA de su responsabilidad en cuanto a la calidad de los mismos o de cualquier otra obligación contractual o de responsabilidad civil.
Los errores aritméticos en las liquidaciones parciales presentadas por EL CONTRATISTA serán susceptibles de corrección en cualquier tiempo, hasta la liquidación final del Contrato. 8- EL CONTRATISTA deberá presentar a EL CONTRATANTE facturas que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley. EI incumplimiento parcial o total de los requerimientos relacionados en la presente cláusula permitirá a EL CONTRATANTE dar la solicitud de pago por no presentada y por lo tanto carecerá de exigibilidad.
Igualmente, dicho Incumplimiento total o parcial, se tomará como falta de las obligaciones adquiridas por EL CONTRATISTA y podrá ser causal e terminación anticipada del contrato, con base en las disposiciones establecidas en la cláusula DÉCIMO TERCERA del presente contrato. 9- EL CONTRATANTE se compromete a realizar el pago correspondiente a los conceptos señalados en la factura respectiva, dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la presentación y aceptación de la misma. […]
PARÁGRAFO SEGUNDO – RETENCIÓN EN GARANTÍA: Con el objetivo de administrar los valores retenidos por EL CONTRATANTE a título de Retención en Garantía, EL CONTRATISTA con la firma del presente documento, autoriza a EL CONTRATANTE a disponer libremente de dichos dineros, para realizar pagos o atender obligaciones económicas a cargo de EL CONTRATISTA derivados de la ejecución del presente contrato, conforme a las estipulaciones contenidas en el mismo.
En caso de requerirse el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales, EL CONTRATISTA se compromete a brindar toda la información suficiente y veraz para el cumplimiento de dicha obligación. Frente a terceros, EL CONTRATANTE se libera de cualquier responsabilidad asociada al procedimiento previsto en este parágrafo, por lo cual, las decisiones que este adopte frente al mismo, no lo comprometen de manera alguna con terceros, ni se hace responsable por ninguna acreencia a cargo de EL CONTRATISTA, ni le asistirá a aquellos derecho a pretensión alguna frente a EL CONTRATANTE, habida cuenta que el único responsable es EL CONTRATISTA, en cuyo nombre se realizarán los pagos, si a ello hay lugar”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 43 3.6. En la cláusula sexta se indicaron las “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA”, dentro de las cuales se resalta, como “OBLIGACIONES GENERALES”, las siguientes que revisten mayor cercanía con la controversia planteada: “1. Ejecutar el contrato de acuerdo con el alcance, las especificaciones técnicas, el pliego de cantidades, propuesta económica y demás documentos que soportan o complementan el contrato y que forman parte integral del mismo. 2.
Cumplir con todas las condiciones técnicas, económicas, comerciales y de calidad en la forma en que se definieron en los Pliegos de Condiciones, así como responder por el cumplimiento y ejecución idónea y oportuna del presente contrato. Para tal efecto, EL CONTRATISTA se compromete a disponer de todos los equipos, maquinaria e implementos requeridos para la correcta ejecución del contrato, al igual que responder por el mantenimiento preventivo y correctivo de los mismos…5.
Reportar por escrito a EL CONTRATANTE cualquier sugerencia que contribuya a la obtención de mejores resultados y en este sentido, colaborar con EL CONTRATANTE en lo que sea necesario para que el servicio contratado se cumpla de manera satisfactoria para EL CONTRATANTE y que éste sea de la calidad establecida en el contrato…11. Presentar al INTERVENTOR o SUPERVISOR los análisis de precios unitarios y el listado de insumos que intervienen, el cálculo en el cual se basó el cálculo de los costos indirectos y un programa de ejecución de actividades de acuerdo con el plazo ofrecido, antes de iniciar las actividades objeto del contrato…13.
Realizar reuniones periódicas junto con el INTERVENTOR y/o SUPERVISOR con el fin de analizar los diferentes aspectos técnicos y administrativos relacionados con el desarrollo del objeto contratado…16. Entregar, instalar y poner en funcionamiento los bienes adquiridos, en los sitios indicados y/o donde lo indique el INTERVENTOR O SUPERVISOR del contrato (Si aplica) ”. 3.7.
En la cláusula séptima se identificaron las “OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE”, donde se destacan: “[…] 2. Colaborar con EL CONTRATISTA para el oportuno cumplimiento de las actividades y obligaciones objeto de este Contrato…6. Recibir las obras oportunamente cuando cumplan con las condiciones objeto de este contrato y cuenten con las condiciones establecidas en el contrato para su recibo a satisfacción. 7.
Pagar a EL CONTRATISTA el precio, en la forma y oportunidad previstas en el presente Contrato, verificando que la calidad de los servicios ejecutados se ajuste a los requisitos mínimos previstos en el contrato y en las normas técnicas obligatorias. 8. Adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de contratar.
En consecuencia, EL CONTRATANTE solicitará la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. 9. Ejercer la supervisión a través de la persona designada en el presente contrato …”. 3.8. En la cláusula décima se convino una “CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA” en los siguientes términos: “CLÁUSULA DÉCIMA. — CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento definitivo del contrato, o que EL CONTRATISTA declare la terminación anticipada del mismo por acciones u omisiones antijurídicas o apartamientos del contrato imputables a EL CONTRATISTA, este conviene pagar a EL CONTRATANTE, a título de pena, una suma equivalente al 10% del valor estimado del contrato.
Dicha suma se imputará al monto de los perjuicios que sufra EL CONTRATANTE y su valor podrá tomar directamente del saldo a favor de EL CONTRATISTA, si los hubiere. Si esto no fuere posible, la cláusula penal pecuniaria se cobrará por vía ejecutiva, para lo cual este contrato prestará el mérito de título ejecutivo, renunciando EL CONTRATISTA al previo aviso y/o la reconvención judicial previa para constituirlo en mora.
La Cláusula Penal Pecuniaria no excluye la indemnización de perjuicios a cargo de EL CONTRATISTA, si el monto de éstos fuere superior, al valor de la Cláusula Penal Pecuniaria aquí pactada”. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 44 3.9. En la cláusula décima primera se incluyeron algunas reglas relacionadas con “EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD”, señalando el procedimiento contractual respectivo para su verificación y reconocimiento: “CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA. — EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD: Ninguna de las Partes tendrá responsabilidad alguna por el incumplimiento de las obligaciones que asume, cuando tal incumplimiento, total o parcial, se produzca por hechos o circunstancias que, de acuerdo con la ley, sean eximentes de responsabilidad.
Por consiguiente EL CONTRATISTA será responsable por el (los) incumplimiento(s) que no tenga(n) una relación directa y proporcional con los hechos o circunstancias alegados por él para exonerar su responsabilidad, y consecuencialmente en tal evento se hará acreedor de las sanciones pecuniarias (Cláusula de Descuento como Apremio y Sanción, o Cláusula Penal Pecuniaria) por parte de EL CONTRATANTE.
Los hechos o circunstancias que, de acuerdo con la ley, sean eximentes de responsabilidad y hagan imposible el cumplimiento de la obligación, darán lugar a la suspensión total o parcial de las obligaciones emanadas del Contrato, de lo cual se dejará constancia en el Acta respectiva, en tanto se surta el siguiente procedimiento: 1. EL CONTRATISTA, dentro de las 72 horas siguientes a la ocurrencia de hechos o circunstancias que de acuerdo con la ley sean eximentes de responsabilidad, que impidan la ejecución total o parcial del Contrato, comunicará a EL CONTRATANTE por escrito sobre tal situación, informándole, como mínimo, sobre: a) La ocurrencia del hecho y por qué es constitutivo de exoneración de responsabilidad; b) Las pruebas a que haya lugar para demostrar la existencia del supuesto hecho configurativo de exoneración de responsabilidad. c) Cuáles obligaciones impide ejecutar, con una sucinta explicación del por qué (nexo causal entre el hecho y la obstaculización para ejecutar la obligación). d) El plazo en el que estima desaparecerán las circunstancias constitutivas de exoneración de responsabilidad, o en el que logará superarlas. e) Si a ello hay lugar, las medidas que empleará para evitar que los efectos de estos hechos se extiendan o agraven. 2.
Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación de la comunicación a que se refiere el numeral anterior, EL CONTRATANTE se pronunciará en relación con la misma: a) Si EL CONTRATANTE considera que se acreditó la existencia de hechos Constitutivos de exoneración de responsabilidad que impiden la ejecución de obligaciones emanadas del Contrato, procederá a suscribir con EL CONTRATISTA el acta de suspensión del Contrato en la que se indicará: - La ocurrencia de los hechos constitutivos de exoneración de responsabilidad; - Las obligaciones del Contrato cuya ejecución se suspende por la ocurrencia de estos hechos; - El plazo estimado de la suspensión de la ejecución de dichas obligaciones; b) Si EL CONTRATANTE considera que, con base en la información aportada por EL CONTRATISTA o aquella a que haya tenido acceso, no se acreditó la existencia de hechos constitutivos de exoneración de responsabilidad, EL CONTRATISTA deberá continuar con la ejecución normal del Contrato, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.
En el evento en que se suscriba un Acta de Suspensión del Contrato: 1) EL CONTRATISTA no podrá suspender la ejecución de aquellas obligaciones que no hayan sido expresamente objeto de suspensión. En caso contrario, EL CONTRATANTE podrá adoptar las medidas correctivas o sancionatorias previstas en el Contrato. 2) Una vez transcurrido el plazo estimado de suspensión o desaparecidas las causas de la misma, la ejecución total o parcial del Contrato deberá reanudarse, so pena de las sanciones a que haya lugar.
De persistir las causas que originaron la suspensión, se evaluará la prórroga de la misma o la terminación total o parcial del Contrato en el evento en que la causa respectiva se considere insuperable”.
PARÁGRAFO. Bajo la intención de las Partes de precaver anticipadamente el seguimiento de conflictos ocasionados por los efectos económicos de los hechos o circunstancias que de acuerdo con la ley sean eximentes de responsabilidad, y a fin de evitar que los mismos alteren o dificulten la correcta ejecución del Contrato, las Partes de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, acuerdan lo siguiente: Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 45 En todo caso, el reconocimiento a que hace referencia este parágrafo, corresponderá al que resulte debidamente probado por Las Partes, y de tal reconocimiento dejarán constancia mediante Acta debidamente suscrita por las mismas, en la que se manifieste expresamente el efecto transaccional de los acuerdos realizados.
Si los hechos o circunstancias que dieron lugar a sustentar la exoneración de responsabilidad, se reglan en este Contrato o en cualquier acápite de los DPS de manera especial, o fueron incluidos en uno o varios de los riesgos que de manera total o parcial asumió EL CONTRATISTA conforme a lo pactado en el Contrato o en los DPS, prevalecerá dicha(s) disposición(es) y no surtirá efecto lo previsto en este parágrafo”. 3.10.
Concordante con la anterior estipulación, en la cláusula décima segunda se previó la “SUSPENSIÓN DEL CONTRATO” con indicación también del procedimiento contractual para su reconocimiento y su reanudación: “CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA — SUSPENSIÓN DEL CONTRATO: La suspensión del Contrato procederá cuando no sea posible ejecutar total o parcialmente las obligaciones emanadas del mismo.
Procedimiento de suspensión y reanudación de la ejecución del Contrato: 1. EL CONTRATISTA, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la ocurrencia de un hecho que impida la ejecución de todas o alguna(s) de las obligaciones emanadas del Contrato, o del momento en que tenga conocimiento de la ocurrencia de aquél, lo comunicará al Interventor del Contrato en documento en el cual debe: a) Señalar la ocurrencia del hecho, describiéndolo y allegando las pruebas del mismo; b) Explicar por qué el hecho impide la ejecución de todas o alguna(s) de las obligaciones emanadas del Contrato; c) Indicar cuáles obligaciones le impide ejecutar el hecho, con una sucinta explicación del por qué (describir el nexo causal entre el hecho y la obstaculización para ejecutar la obligación); d) Indicar el plazo en el que estima desaparecerán las circunstancias que impiden la normal ejecución del Contrato, detallando el porqué de aquél.
2. EL CONTRATANTE se pronunciará en relación con lo indicado en el documento citado en el numeral anterior, dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a su radicación; en caso de no pronunciarse dentro del plazo aquí indicado, se entenderá que no consideró acreditadas circunstancias o situaciones que ameritasen la suspensión de la ejecución total o parcial del Contrato, y EL CONTRATISTA deberá continuar con la ejecución de todas y cada una de las obligaciones emanadas del mismo. 3.
Si EL CONTRATANTE indica que considera acreditadas las circunstancias que impiden la ejecución de una o varias obligaciones del Contrato y que es procedente la suspensión del mismo, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes procederá a suscribir un acta de suspensión con EL CONTRATISTA, en la que se detallarán, como mínimo: a) Los hechos que impiden la ejecución de una, vanas o todas las obligaciones emanadas del Contrato; b) Cuáles son las obligaciones del Contrato cuya ejecución se suspende; c) EI plazo estimado de la suspensión de la ejecución de dichas obligaciones; d) Los efectos económicos de la suspensión, acatando lo dispuesto en este Contrato, y e) La forma en que se deben ampliar o prorrogar las garantías y seguros del Contrato (si hay Jugar a ello). 4.
En el evento en que se suscribe un acta de suspensión del Contrato: a) EL CONTRATISTA no podrá suspender la ejecución de aquellas obligaciones que no hayan sido objeto de suspensión expresamente. En caso contrario, EL CONTRATANTE podrá adoptar las medidas correctivas o sancionatorias previstas en el Contrato. b) La ejecución del Contrato, o de las obligaciones del mismo que fueron suspendidas, se deberá reanudar al finalizar el plazo estimado de suspensión, salvo que no hayan desaparecido las circunstancias que dieron lugar a la misma de lo cual se dejará constancia en acta a través de la cual se prorrogará el término de la suspensión. De otra parte y sin perjuicio de la aplicación de medidas correctivas o sancionatorias previstas en el contrato, EL CONTRATANTE podrá ordenar unilateralmente la suspensión total o parcial del mismo, por las causas que se mencionan a continuación, las cuales se consideran totalmente imputables a EL CONTRATISTA. 1.
Cuando el objeto del Contrato no se esté ejecutando con sujeción a las condiciones técnicas y las especificaciones convenidas. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 46 2. Cuando el incumplimiento de obligaciones emanadas del Contrato impida la ejecución normal de su objeto. 3.
Por infracción a las normas de seguridad aplicables”. 3.11. Conforme ya se adelantó en aparte precedente, en la cláusula décima cuarta se reguló la “TERMINACIÓN DEL CONTRATO” de la siguiente manera: “CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA. - TERMINACION DEL CONTRATO: EI Contrato terminará de manera ordinaria por el vencimiento del plazo de ejecución o, una vez satisfecho el objeto del mismo, y de manera extraordinaria en cualquiera de los siguientes eventos: i) Por mutuo acuerdo entre las Partes, y ii) En el evento en que se presente un incumplimiento grave del contrato por parte de EL CONTRATISTA, de manera reiterada, que afecte la satisfacción de la necesidad de EL CONTRATANTE, éste podrá de manera unilateral dar por terminado el contrato mediante acto administrativo, sin que sea necesario previa declaración judicial o el cumplimiento de cualquier otro requisito o formalidad, diferente a la comunicación de la decisión de EL CONTRATANTE a EL CONTRATISTA.
Terminado el Contrato se procederá con la liquidación definitiva del mismo. Junto con la decisión de dar por terminado el contrato de manera unilateral, EL CONTRATANTE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento otorgada por EL CONTRATISTA, así como obtener y perseguir el resarcimiento de la totalidad de los perjuicios que EL CONTRATISTA le haya causado a EL CONTRATANTE.”. 3.12.
Para efectos de la “MODIFICACIÓN, ADICIÓN Y/O PRÓRROGA” del Contrato, en la cláusula vigésima tercera se previó: “CLÁUSULA VIGÉSIMO TERCERA. – MODIFICACIÓN, ADICIÓN Y/O PRÓRROGA: Este contrato podrá ser modificado, adicionado, reducido o prorrogado por acuerdo de las partes y siempre y cuando la ley lo permita. Para el efecto, se suscribirá un contrato adicional (Otro sí) con la firma de aquellos representantes por cada una de las partes que suscriben el presente contrato, o quienes estos hayan facultado para el efecto.
Sin perjuicio de lo anterior, el presente contrato no podrá adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, ni prorrogarse cuando el aumento del valor total del contrato que se dará como consecuencia de la prórroga exceda el porcentaje anteriormente señalado o en más de dos veces.”. 3.13. En materia de “ADMINISTRACIÓN E INTERVENTORÍA” del Contrato, se señaló en la cláusula vigésima sexta que la UTIJP “nombrará al GERENTE DE OPERACIONES asignado al CPI del Campo Palagua-Caipal, como ADMINISTRADOR DEL CONTRATO y le corresponde avalar el desarrollo del objeto del contrato, así como velar por el correcto desarrollo del mismo, autorizar el pago de las facturas o cuentas de cobro, previo visado del Coadministrador e Interventor del Contrato, presentadas por EL CONTRATISTA”.
Así mismo se indicó que “El ADMINISTRADOR DEL CONTRATO, se encargará de supervisar y coordinar los oficios del LÍDER DE PROYECTOS”, quien tendrá responsabilidad como coadministrador del mismo”, a quien se le fijan unas funciones. 4. La modalidad de pago del Contrato UT-PAL-019-21 En el campo del derecho privado el legislador, a diferencia de lo que ocurre en tratándose de la contratación estatal, no ha previsto o reconocido de manera expresa modalidades diversas de contrato de obra en función a su modalidad de pago.
El Código Civil (artículos 1973, 2053 y 2054) se limita en este frente a destacar los dos elementos esenciales del contrato: la obra material y el precio. No obstante, la jurisprudencia nacional, reconociendo que en la práctica los particulares acuden a figuras afines a las empleadas en los contratos de obra pública, ha admitido su Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 47 aplicación. En ese sentido, resulta viable que los particulares acudan a la celebración de contratos de obra en cualquiera de las diferentes variantes que, de vieja data, han tenido regulación en los distintos estatutos normativos de la contratación estatal (por ejemplo, el Decreto 1518 de 1965, el Decreto 150 de 1976 y el Decreto 222 de 198367), dependiendo de la forma de pago.
En este sentido, de manera principal (entre otros) se distinguen los contratos de obra: (i) por precio global o precio alzado; (ii) por precios unitarios; y (iii) por el sistema de administración delegada. Como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, “si bien estas tipologías no fueron contempladas expresamente por la Ley 80 de 1993, esto no es obstáculo para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados no solo por la administración pública, sino por los particulares, por cuanto en tanto en las condiciones generales de la contratación debe esta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5, literal c)”.68 Por ello, en el mismo pronunciamiento, la Corte precisó que la legislación civil se refiere al contrato de obra “como aquél acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago.
Así, “Obra” y “remuneración” como elementos coexistentes y axiales en esta índole de negocios jurídicos, en algunas ramas del derecho como el público, dan lugar al surgimiento de diversas clasificaciones, en especial, frente a la forma de pago de cómo se llegue a estipular, se puede hablar entonces, de contratos con “precio global”, “llave en mano”, “administración delegada”, “reembolso de gastos” y “precios unitarios”.”69 En la misma línea, en oportunidad reciente recalcó la misma Corte la importancia de la remuneración en el contrato de obra y la admisibilidad para los particulares de acudir a diferentes modalidades para establecerla: “3.3.1.
En dicha especie de negocio jurídico, la remuneración resulta ser un elemento cardinal, respecto del cual ha surgido una serie de modalidades que, aunque extendidas en la contratación pública, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad de los contratantes, no están vedadas para la negociación entre particulares.”70 Ahora bien, la jurisprudencia también se ha encargado de precisar la diferencia fundamental existente entre esas diversas modalidades de pago.
El Tribunal centrará su atención, por resultar relevante para el caso sub-júdice, en la distinción entre el esquema “a precio global” o “único” y a “precios unitarios”. 67 Este último derogado por la Ley 80 de 1993. 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5568-2019 de 18 de diciembre de 2019. Radicación: 68755-31-03-001-2011-00101-01. 69 Ibidem. 70 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC505-2022 de 17 de marzo de 2022. Radicación No. 68081-31-03-002-2016-00074-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 48 La Corte Suprema de Justicia, respaldada en la doctrina autorizada, ha dicho que en el contrato “a precio global”, “el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como subvención una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales”, mientras que en el contrato “a precios unitarios” “la forma de retribución corresponde a unidades o cantidades de obra, y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar los montos de construcción ejecutados por el precio de cada una de ellos, obligándose el edificador-contratista a desarrollar las obras especificadas en el contrato71”.72 En oportunidad reciente ya citada73, apoyada esta vez en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia reafirmó la diferencia entre el sistema de “tarifa global” y “precios unitarios”, y su incidencia en materia de asunción de riesgos por cambio en las cantidades y los precios, en los siguientes términos: “Así, son conocidas como formas de pago, las de «“precio global”, “llave en mano”, “administración delegada”, “reembolso de gastos” y “precios unitarios”».
En la última, «se hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato» (CSJ SC5568-2019, 18 dic., rad. 2011-00101-01). La remuneración con base en una “tarifa global”, otorga al contratista, como correlativo a las prestaciones a que se obliga, una cantidad de dinero fija, «independiente de las mayores o menores cantidades de unidades que se ejecuten y, por ende, el contratista asume los riesgos de las diferencias que surjan en las cantidades de obra y es responsable de culminarla por el precio pactado que es el real y definitivo» (CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, 5 sep. 2018, rad. 2018- 00124-00 (2386).
En cambio, cuando lo pactado corresponde a “precios unitarios”, la retribución responde a «unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato» (CE, Sección Tercera, Subsección B, 31 ago. 2011, rad. 1997-04390- 01(18080;
CE, Sección Tercera, Subsección B, 29 nov. 2019, rad. 2013-01093-01 (56925). La distinción, según lo ha resaltado la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, es importante, porque «en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras 71 MARIENHOFF, M. “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, Tercera edición, Tomo III –B, Contratos Administrativos, pp. 543 y 544. 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5568-2019 de 18 de diciembre de 2019. Radicación: 68755-31-03-001-2011-00101-01. 73 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC505-2022 de 17 de marzo de 2022. Radicación No. 68081-31-03-002-2016-00074-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 49 adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales» (ibidem; en el mismo sentido CE, Sección Tercera, Subsección B, 28 abr. 2021, rad. 2009-00909-01 (52085).
Al acordarse el sistema de precios unitarios como forma de remuneración de la obra, el constructor o contratista se obliga, salvo estipulación en contrario, a «sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la ejecución o en la liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten» (CSJ SC5568-2019, 18 dic., rad. 2011-00101-01)”.
Por tanto, en el contrato de obra por precio global, el contratista obtiene como remuneración una suma fija o precio único que incluye sus honorarios sin que haya lugar al reconocimiento de mayores cantidades de obra, mientras que en el contrato a precios unitarios, por el contrario, se conviene el precio por unidades o cantidades de obra y el valor total, por consiguiente, corresponde a la sumatoria de los valores que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio establecido para cada una de ellas.
Esto es, en el esquema “a precios unitarios”, el contratista no asume riesgo alguno por variaciones en las cantidades requeridas para la obra. En lo que respecta al Contrato UT-PAL-019-21, ninguna duda le asoma al Tribunal en cuanto a que el criterio rector convenido en lo concerniente a la modalidad principal de pago a favor del contratista se estableció conforme al sistema de “precios unitarios”.
Son plurales y convergentes diversas estipulaciones de su clausulado que apuntan en ese sentido. En efecto, de entrada, la Cláusula Tercera sobre el “VALOR DEL CONTRATO”, de manera expresa precisa que “EI presente Contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien), los cuales remuneran la totalidad de las actividades (trabajos, servicios) y/o suministros constitutivos de su objeto, de conformidad con lo pactado”.
Concordante con ello, más adelante en la misma estipulación se distingue entre el valor estimado del contrato al momento de su celebración y el criterio para establecer el valor real del mismo según las cantidades ejecutadas, al señalar que “Para fines legales y contractuales, el valor del presente Contrato se estima en la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($3.438.193.794), AIU e IVA sobre utilidad Incluido.
EI valor real del Contrato será la suma de los resultados que se Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 50 obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por EL CONTRATISTA a satisfacción de EL CONTRATANTE, por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem, los cuales se consignan en el ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS del presente contrato”. En el mismo sentido, la Cláusula Segunda remite, de nuevo, al “ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS” como uno de los criterios centrales a la hora de la definición del “ALCANCE DEL OBJETO”. En este anexo, que hace parte integral del contrato, se especifican las unidades, cantidades, valor unitario y valor total de los diferentes ítems integrantes de la obra. Coincidente con las estipulaciones contractuales ya referidas que, desde luego, deben interpretarse de manera sistemática (artículo 1622 del C.C.), en la Cláusula Quinta atinente a la “FORMA DE PAGO” se precisa que “EL CONTRATANTE, efectuará pagos mensuales por avance de servicio, de acuerdo a cantidades realmente ejecutadas por el CONTRATISTA y aprobadas por el Interventor del Contrato y/o EL CONTRATANTE”.
En adición, advierte el Tribunal que lo dispuesto en el texto contractual en cuanto a la definición del esquema principal del contrato bajo el sistema a precios unitarios, está en plena armonía con la información entregada por la UTIJP a los diferentes interesados en presentar en su momento oferta para participar en el concurso cerrado.
En los “términos de referencia” se expresa con claridad: “Las cantidades que figuran en el cuadro de ofrecimiento económico por cantidades de obra, inicialmente son globales, ya que las definitivas para ejecución dependerán de la ingeniería a desarrollar por EL OFERENTE. Incluso estas mismas cantidades serán aproximadas, y representan un estimativo del trabajo por ejecutar.
Las cantidades reales y por las cuales se pagará, serán las que resulten de la suma aritmética de las actas entregadas por la interventoría de la UT IJP y las medidas correspondientes efectuadas en la obra. EL OFERENTE semanalmente deberá entregar al interventor de la UT IJP del contrato un informe de obra que contenga el cuadro de cantidades ejecutadas, su acumulado y un registro fotográfico que soporte las actividades ejecutadas y los elementos suministrados.
Para la elaboración del contrato una vez asignado el proceso, EL OFERENTE escogido presentará la ingeniería que soportará todo el proyecto, con base en las cuales se elaborará el contrato para ejecución, el cual estará definido en términos de unidades de obra y valores unitarios para estos (p.ej. m3 para concreto; Kg para aceros de refuerzo, elementos tanque; metros cuadrados para pintura; metros lineales para tubería, etc)74”. 74 Numeral 1.8.
En el mismo sentido, los numerales 1.4.12 y 1.5, principalmente. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 51 Las personas que desempeñaron funciones directas y bien cercanas al proyecto, tanto de parte de FOCA75, así como de la UTIJP76, fueron contestes en los interrogatorios absueltos y las declaraciones rendidas en el proceso acerca de que la realización de la ingeniería básica y de detalle era de cargo de la sociedad Convocante, lo que justifica con claridad la modalidad convenida, como criterio rector, de pago a precios unitarios, toda vez que la concreción de las cantidades de obra a ser adelantadas por el contratista dependían del resultado de dicha ingeniería. Ahora bien, que el parámetro central previsto por los contratantes como modalidad de pago se refiera a un esquema en particular, en el caso que nos ocupa, según lo explicado, al de “precios unitarios”, no es óbice, en criterio del Tribunal, para que ciertas y determinadas actividades que hacen parte de las requeridas para desarrollar las obras contratadas puedan -o en ciertos casos, deban- estar sujetas a un esquema distinto.
El postulado de la autonomía de la voluntad privada permite a las partes determinar el contenido del contrato incorporando las reglas que estimen pertinentes para autorregular sus intereses, siempre y cuando, por supuesto, esté dentro del margen de la legalidad y sin desbordar los límites que lo enmarcan. Por ello, es perfectamente admisible en desarrollo de dicha autonomía volitiva, como entiende el Tribunal que ocurrió con el Contrato UT-PAL-019-21, según se explicará más adelante al analizar las reclamaciones económicas de la Parte Convocante, que aunque la modalidad general convenida fue la de un contrato de obra a precios unitarios, hubo algunos ítems o actividades atañederas a las obras respecto de las cuales la propuesta económica del contratista no se estableció a partir de precios y cantidades unitarias sino mediante un precio único o global.
Como bien lo precisó el Consejo de Estado en reciente oportunidad, “Las partes pueden pactar un contrato a precio global, uno a precios unitarios, o cualquiera de las otras modalidades de pago propias del contrato de obra, o también, como se hizo en este caso, pactar que algunas obligaciones serán remuneradas a precios unitarios, como las de obra, y otras se pagarán por un valor global, como se hizo para las gestiones objeto de controversia”77. 75 Interrogatorio y declaración de parte del representante legal de FOCA, archivo “2023_09_20___136369___PRUEBAS_P2” [00:18:47] y [01:00:59] en carpeta Audios y videos\2023 09 20; testimonio de HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ, archivo “2023 09 27 - 136369 – PRUEBAS” [01:12:43], [02:06:00] y [02:25:49] en carpeta Audios y videos\2023 09 27; y THOMAS FERNANDO RODRÍGUEZ PORRAS, archivo “2023_10_03___136369___PRUEBAS_P2” [00:09:16], [00:24:10] y [00:38:49] en carpeta Audios y videos\2023 10 03. 76 Interrogatorio de parte de ISMOCOL S.A., archivo “2023_09_19___136369___PRUEBAS_P1” [00:21:29] y [00:42:42] en carpeta Audios y videos\2023 09 19; interrogatorio de parte de PARKO SERVICES S.A., archivo “2023_09_19___136369___PRUEBAS_P2” [00:18:53] en carpeta Audios y videos\2023 09 19; testimonio de ANDRÉS ADOLFO VALENCIA SALAZAR, archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” [00:12:12] y [00:17:13] en carpeta Audios y videos\2023 10 09; testimonio de WILLIAM GARCÍA NIÑO, archivo “2023_10_03___136369___PRUEBAS_P3” [00:20:23] y [00:51:50] en carpeta Audios y videos\2023 10 03; y testimonio del interventor de la UTIJP DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO, archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P2” [00:08:04] en carpeta Audios y videos\2023 10 23. 77 Consejo de Estado.
Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 28 de abril de 2021. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00909-01(52085). Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 52 5. El Otrosí de 23 de septiembre de 2021 y su ejecución Uno de los puntos que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso es el relativo al alcance del Otrosí No. 1 al Contrato UT-PAL-019-21 respecto al cual se ha discutido, como tema principal, si la suma de dinero entregada por el contratante al contratista en virtud del mismo se encuentra o no debidamente amortizada.
A través de la pretensión 3.8, la Convocante solicita que se declare que el 23 de septiembre de 2021 ella y las sociedades integrantes de la UTIJP suscribieron el Otrosí No. 1 al contrato objeto de conflicto. Al respecto, la Parte Convocada expresó en la contestación que no se oponía a ello y, concretamente, manifestó que el citado Otrosí en efecto se había celebrado.
Siendo indiscutida su celebración78, le corresponde al Tribunal analizar un poco más las circunstancias, contenido, alcance y desarrollo del documento en mención, como quiera que hay otras pretensiones de la demanda principal y de la de reconvención que atañen al citado Otrosí No.1. En la demanda principal se solicita se declare que en virtud del referido Otrosí, FOCA recibió de la UTIJP la suma de 500 millones de pesos a título de “pago anticipado” (pretensión declarativa 3.9), frente a lo cual la Parte Convocada manifiesta que tal suma se recibió a título de “anticipo”, y más adelante pide la Convocante que a las sumas que resulten reconocidas en el laudo a favor de FOCA debe restarse la aludida suma de 500 millones (pretensión declarativa 3.20 y de condena 3.27.6), a lo cual las Convocadas no se oponen bajo la aclaración de que en su sentir nada deben.
Por su lado, en la demanda de reconvención, a partir del argumento central de que en virtud del Otrosí No.1 se entregó a FOCA la suma de $500.001.198 a título de “anticipo” que no se había amortizado a la terminación del Contrato (Hechos No. 8 a 10), se solicita se condene a FOCA a pagar dicha suma a la UTIJP en proporción a la participación de cada demandada en la Unión Temporal.
La demandada en reconvención, en forma que se avizora contraria a lo pretendido al respecto en la demanda principal, se opone por cuanto en su decir “el anticipo fue debidamente amortizado en las actas de liquidación parcial pertinentes”. En todo caso, manifiesta que “debe ser compensado” contra sumas de dinero que adeuda la UTIJP a FOCA (pretensión 4 y su contestación).
Para empezar, debe tomarse en consideración que la Convocante al desarrollar el tema del Otrosí citado en el literal D de los hechos, y con relación a los incumplimientos endilgados por ella a las Convocadas, a partir del hecho No. 58 señala que el citado documento derivó de las peticiones que habría hecho FOCA a la UTIJP sobre “el valor real del contrato” y la revisión de los tiempos y costos que debería tener el mismo, con los consiguientes reajustes de valor.
El antecedente documental directo del Otrosí 1 se encuentra en la comunicación de FOCA a la UTIJP de 20 de agosto de 2021 en la cual solicita un apoyo económico (un “adelanto” o un “avance” de $983.450.348) como plan de choque para suministro de 78 El texto del Otrosí No. 1 obra en la página 414 del archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 53 materiales79, y en la carta de respuesta de las Convocadas a la Convocante, de 27 de agosto siguiente, en que aquéllas informan a ésta que se tramitará un “pago anticipado” de 500 millones previa suscripción del otrosí y aporte de la garantía que corresponde por el “pago anticipado”80.
Concordante con ello las partes plasmaron la motivación del Otrosí en los considerandos 4 y 5: “4. Que EL CONTRATISTA pone en consideración la opción de activar un plan de mejoramiento en el desarrollo del contrato, mediante la inyección de fondos, soportada en la compra de insumos requerida, en beneficio del balance económico del proyecto y en especial, en aras de disminuir los riesgos asociados a la inestabilidad de materias primas.
Tal solicitud se soporta en el oficio radicado mediante consecutivo UT-PAL-019-FOC118-2021 de fecha 20 de agosto de 2021. 5. Que EL CONTRATANTE, mediante documento de salida número S-2021-01062 el día 27 de agosto de 2021, da respuesta a lo expuesto en el documento de EL CONTRATISTA referido en la consideración anterior, especificando valores y requerimientos necesarios de una propuesta alternativa a la inicialmente planteada”.
Con base en la motivación expresada, se convino modificar la cláusula quinta sobre forma de pago del Contrato, adicionando un parágrafo, el tercero, con el siguiente texto: “Parágrafo tercero: de acuerdo al avance de obra evidenciado al a (sic) fecha de firma del presente documento y en virtud de mitigar los riesgos económicos que actualmente establece el mercado, Las Partes acuerdan incluir dentro de la forma de pago un anticipo equivalente a la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000), los cuales podrán ser abonados por parte de EL CONTRATANTE, previo cumplimiento de lo siguiente: i) Firma del presente documento ii) Aporte de la póliza y comprobante de pago de la misma, en la cual se garantice el buen manejo del valor entregado como anticipo. iii) Aporte de un plan de inversión correspondiente a la suma autorizada en calidad de anticipo”.
A continuación, en el parágrafo cuarto, se estableció el “plan de inversión” con cargo al “anticipo” indicando la descripción, proveedor y costos debidamente discriminados, lo cual significa, claramente, que no se trataba de unos recursos para libre inversión dentro del objeto contratado, sino con destinación específica. Y enseguida, en el parágrafo quinto, se especificó la forma en que la UTIJP “realizará el pago autorizado en calidad de anticipo”.
Se indicó, de manera expresa, que el valor final será amortizado en la liquidación final o en la última liquidación parcial del año 2021 y que los “valores relacionados como distribución de anticipo se tramitarán mediante actas parciales de pago, que pueden o no coincidir con las liquidaciones parciales de pago realizadas bajo ejecución de obra real, en cumplimiento de los períodos establecidos en el contrato primigenio”.
En concreto, para el desembolso y la distribución del “anticipo” se establecieron los siguientes conceptos, valores y 79 Pág. 372 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 80 Pág. 386 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 54 requerimientos para cada uno, para un valor total autorizado que, incluso, superaba en poco los 500 millones: DESCRIPCIÓN PROVEEDOR TOTAL REQUERIMIENTO DE PAGO Tubería TUVAPOR $244.136.542 Firma del otrosí y aporte pólizas Láminas TK-3000 FERRETERÍA IMPERIAL $165.142.250 Comprobante de pago factura TUVAPOR Instrumentación y Control AUTOMATIZACIÓN S.A $110.722.506 Comprobante de pago factura F.IMPERIAL $520.001.298 Encuentra el Tribunal demostrado en el expediente que la UTIJP desembolsó a favor de FOCA la suma total de $500.001.198 de conformidad con lo establecido en el Otrosí No. 1, aspecto fáctico sobre el cual no hay discrepancia entre las partes81.
Consta, de igual manera, en las Actas No. UT-PAL-019-21/00582, No. UT-PAL-019-21/00683 y No. UT-PAL- 019-21/00884, que dicha suma total de $500.001.198 fue desembolsada o pagada a FOCA en tres momentos temporales diferentes una vez cumplidos los requerimientos previstos en el Otrosí para cada uno de ellos, así: - Desembolso 1: En el Acta 005 de octubre 7 de 2021 se autorizó a FOCA para radicar cuenta de cobro por el valor de $244.136.542 (para la compra de tubería), que la UTIJP “desembolsará como primer pago del anticipo pactado”85 previa acreditación del cumplimiento de los requisitos de firma del Otrosí y presentación de pólizas. - Desembolso 2: En el Acta 006 de octubre 19 de 2021 se autorizó a FOCA para radicar cuenta de cobro por el valor de $165.142.250 (para compra de láminas TK-3000), que la UTIJP “desembolsará como segundo pago del anticipo pactado”86, haciéndose constar que FOCA aportó la factura y el comprobante de pago al proveedor de la tubería (TUVAPOR) -esto es, constancia del pago del material asociado al desembolso No.1-, dando cumplimiento al requerimiento exigido al respecto para autorizar este segundo desembolso. - Desembolso 3: Finalmente, en el Acta 008 de noviembre 4 de 2021 se autorizó a FOCA para radicar cuenta de cobro por el valor de $90.722.506 (se autoriza para pago de insumos para ejecución de sandblasting y aplicación pintura interna y externa del tanque TK-200-41), constando que FOCA aportó la factura y el comprobante de pago al proveedor de las láminas (FERRETARÍA IMPERIAL) -esto 81 De manera expresa en la contestación de la demanda de reconvención FOCA indica que es cierto el hecho de la entrega a FOCA de la suma de $500.001.198 (Respuesta al Hecho No.9) 82 Pág. 426 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 83 Pág. 436 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 84 Pág. 448 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 85 Consideración Segunda. 86 Consideración Segunda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 55 es, del pago del material asociado al desembolso No.2-, dando cumplimiento al requerimiento exigido en el Otrosí para autorizar este último desembolso. En los tres documentos recién referidos las partes hablan, en su párrafo inicial, de estar firmando actas de “Pago Anticipado”, aunque más adelante, en la Consideración Primera, se alude a la “legalización” de los pagos pactados en calidad de “Anticipo”.
Es decir que los propios contratantes, incluso en el cuerpo mismo de las citadas actas, continúan con el empleo indistinto y simultáneo de las expresiones “pago anticipado” o “anticipo” para hacer alusión a la suma entregada en virtud del Otrosí, mezcolanza terminológica que se avizoró desde las comunicaciones previas cruzadas entre ellas, como se vio, pero sin evidenciar el Tribunal de manera clara la intención de otorgarles un alcance o tratamiento “jurídico” diverso, y más bien, por el contrario, haciendo alusión, al parecer, a un mismo esquema y propósito contractual común. Lo cierto es que en el acuerdo plasmado en el Otrosí No. 1 las partes contratantes finalmente manifestaron su voluntad conjunta de modificar el Contrato incluyendo un “anticipo” de 500 millones de pesos, con la carga para FOCA de otorgar la póliza respectiva para garantía de su buen manejo y bajo la previsión clara y expresa de que dicha suma debía ser amortizada en la liquidación final o en la última liquidación parcial del año 2021, “lo que ocurra primero”.
Desde luego, entiende el Tribunal, que se trató de un acuerdo especial y particular de los contratantes ajustado a las necesidades específicas del momento llevado a cabo cuando el contrato tenía siete meses de celebrado y el acta de inicio casi cinco meses de suscrita, lo que, a pesar de no resultar acompasado temporalmente a gastos necesarios para la iniciación de la construcción, que es lo normal en un “anticipo”, como tampoco a lo que es propio de un “pago anticipado” con la significación otorgada en la contratación estatal por la jurisprudencia especializada87, resulta perfectamente válido como consecuencia del ejercicio lícito del postulado de la autonomía privada que acompaña a los particulares a la hora de autorregular sus intereses.
Por tanto, estima el Tribunal que la calificación jurídica que se le asigne a esa partida de $500.000.000 carece de mayor relieve y trascendencia para el fondo del asunto debatido, pues lo relevante y fundamental radica en considerar el contenido de las reglas pactadas en el Otrosí No.1 por los contratantes y los actos de ejecución cumplidos.
Ahora bien, un aspecto neurálgico por dilucidar de cara a las pretensiones formuladas por las partes sobre el particular, es si la suma recibida por FOCA en virtud del Otrosí No. 1, más allá de su denominación, se encuentra o no amortizada, pues como ya se indicó, el valor final desembolsado o pagado a FOCA debía ser amortizado en la 87 Por ejemplo, en sentencia de 28 de abril de 2021, el Consejo de Estado (Sección Tercera, Subsección B) señaló que “El anticipo es un préstamo entregado al contratista, utilizado para financiar el inicio de la ejecución de un contrato y debe ser invertido de acuerdo con un plan de inversión y posteriormente amortizado, pues es dinero público, mientras que el pago anticipado corresponde a parte de la contraprestación pactada, que ingresa al patrimonio del contratista”.
Rad. 25000-23-36-000-2013-02110- 01(58008). Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 56 liquidación final o en la última parcial del año 2021, como de manera explícita lo pactaron las partes en el parágrafo quinto del Otrosí (adicionado a la Cláusula Quinta del Contrato). Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia88, siguiendo los lineamientos trazados por el Consejo de Estado al respecto, “[…]si bien el anticipo carece de definición legal, ha sido concebido por la jurisprudencia y la doctrina patrias como un mecanismo de financiación89, propio de los contratos en los que la remuneración está supeditada a la entrega –total o parcial– de la obra, en virtud del cual el contratante entrega al contratista dinero u otros bienes, con el compromiso de que este último los utilice para sufragar determinados costos y gastos imprescindibles para la ejecución del encargo Con base en ello, y sin perder de vista lo que al respecto estipulen las partes, el contratista podrá exigir el pago que corresponda al avance –total o parcial– del objeto negocial, previa compensación con el importe recibido a título de anticipo; en consecuencia, la amortización de dicho anticipo, entendida como su retorno al patrimonio del contratante, estará directamente vinculada con la progresión de la ejecución de la obra”.
Esto es, en palabras de la misma jurisprudencia, que el contratista frente al anticipo “tiene la obligación de amortizarlo, devolverlo o pagar la suma que le fue entregada a título de anticipo”, lo que constituye por el lado del contratante una expectativa legítima “de recomponer su acervo patrimonial, mediante la efectiva amortización del anticipo”.
Ahora bien, conforme a la prueba arrimada al proceso, no encuentra el Tribunal acreditado que la suma de $500.001.198 entregada por la UTIJP a FOCA en la forma antedicha se hubiese amortizado en las actas o acuerdos de liquidación parcial de obras logrados entre las partes con posterioridad a la fecha del Otrosí No. 1 (septiembre 23 de 2021) y de los respectivos desembolsos autorizados en las actas antes referidas (de octubre 7 y 19 y noviembre 4 de 2021).
En el campo de la prueba testimonial, al margen de las divergencias observadas en las declaraciones rendidas en el proceso acerca de la calificación de la suma entregada como consecuencia del Otrosí No. 1 en calidad de “anticipo” o como “gastos reembolsables”, en lo que sí coinciden los protagonistas centrales de la UTIJP y de FOCA que fungieron con funciones fundamentales de dirección de la obra es en corroborar que no hubo amortización. El Líder de Proyecto de la UTIJP, ingeniero ANDRÉS VALENCIA, al ser indagado sobre el anticipo manifestó: “DR. PABÓN: [00:44:43] ¿Y esos anticipo o ese anticipo por 500 millones de pesos se desembolsó [audio cortado], se le entregó al contratista? SR. VALENCIA: [00:44:51] Sí señor, el anticipo se le entregó al contratista basado en un flujo de caja y unos compromisos de compra de materiales que él hizo de 88 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3893-2020 de 19 de octubre de 2020. Radicación No.11001-31-03-032-2015-00826-01 y Sentencia SC2840-2022 de 1 de septiembre de 2022. Radicación No. 11001-31-03-001-2015-01057-01. 89 Cfr., entre otros, CE SCA SIII, 13 sep. 1999, rad. 10.607; CE SCA SIII, 22 jun. 2001, rad. 13436; CE SPC, 8 ago. 2001, rad. AC-10966 y AC-11.274;
CE SCA SIII, 12 feb. 2014, rad. 31682; CE SCSC, 8 mar. 2017, rad. 2298, y CSJ SP3473-2019, 27 ago. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 57 manera previa para soportar esos anticipos, y el contratista, en efecto, procedió a soportar la inversión de los mismos de esos dineros en esos elementos que eran críticos para el contrato en ese momento, que posteriormente no hizo la amortización como se maneja todo anticipo, es otro tema, pero sí invirtió los recursos en la compra de materiales para el contrato”.
Por su parte, el Director de Proyecto de FOCA, ingeniero HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ90, más allá de explicar la postura de FOCA en cuanto a su entendimiento de que los quinientos millones de pesos eran unos “gastos reembolsables”, explica que el funcionamiento del esquema exigía su amortización mediante cortes de obra que no se alcanzaron a realizar: “[58:07] […] Entonces surgió la necesidad de un anticipo llamado por la Unión Temporal, un anticipo de un valor de $500 millones para darle un alivio o un flujo de caja a Fomento de Catalizadores, ellos lo vieron como anticipo, nosotros lo vimos fue como unos gastos reembolsables.
¿Por qué gastos reembolsables? Porque para que se celebrara este anticipo como tal, los desembolsos deberían ser hechos sobre factura, es decir, si yo necesito plata para mi proyecto, para comprar mi lámina, mi tubería o mis insumos en el momento de la pintura obviamente todos tenemos que blindarnos y tenemos que tener alguna garantía de la plata que estoy dando, entonces señores preséntenme la factura del material comprado y yo se la devuelvo en plata, como anticipo y después lo amortizamos de manera con cortes de obra o lo vamos amortizando el anticipo. … DR. BONIVENTO: [01:26:02] Perfecto, mi pregunta es desde el punto de vista ya de la amortización de ese gasto, usted en la declaración inicial le entendí algo que decía que esa amortización iba como en función de los avances de obra, algo así le entendí ¿nos podría explicar esa parte en concreto? ¿Cómo se amortizaban según su entendimiento, esos $500 millones? SR. ALARCÓN: [01:26:28] Entonces se hizo eso, se compró el material, la Unión Temporal nos facilitó la, nos devolvió la plata de los gastos reembolsables, pero la amortización de ese anticipo iba a ser con los avances de obra, o sea vuelvo y le digo, tengo un avance del 80% de la base de $27 millones, frente al 80% de la base de 127, entonces había un desequilibrio, necesito igualar esos dos términos para poder tener flujo de caja y poder amortizarle su anticipo.
Entonces qué pasa, que como lanzamos el corte 9, donde daba un valor de $517- $520 millones, ahí estaban metidos los adicionales y con ese corte, si bien es cierto, ya estaba aprobado, ya estaba verificado y conciliado con interventoría y todo, esos $584 millones ya estaban del lado de FOCA, pero como había una parte 90 Archivo “2023 09 27 - 136369 – PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 09 27.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 58 del lado de la Unión Temporal de otros 500, ahí se iba a empezar a cruzar el anticipo como tal. Cuánto le debo. Pero, entonces, yo tengo una factura de 520, pero usted tiene al otro lado unas compras de 580, empecemos a cruzar. Pero como el corte no se dio, o sea, no lo validaron, hasta ahí llegó, entonces nunca hubo una amortización del anticipo. … DR. BONIVENTO: [01:31:28] Y dentro de su conocimiento ¿usted sabe de esos $500 millones cuántos, entre comillas, con ese concepto que usted nos ha dado, se amortizaron?, ¿se alcanzaron a amortizar? Porque hubo no solo el suministro, sino la fabricación, montaje, etcétera.
SR. ALARCÓN: [01:31:42] No señor, no se alcanzaron a amortizar. Estoy diciendo que con el precorte 9 ya nos habían validado las cantidades adicionales y teníamos un monto ya establecido entre interventoría o la Unión Temporal y Fomento de Catalizadores validado por ellos y que iba para firma, entonces ya teníamos un monto aprobado de 520, o sea, yo sé que son 517-500, pongámosle 520, ya aprobados para cobro.
Cuando se diera ya, o se materializara ese cobro, empezaba a hacerse amortizar el anticipo, es decir, ya me aprueban un corte de obra, pero no me van a desembolsar plata porque yo les estoy debiendo de unos gastos reembolsables, entonces se iba a empezar a cruzar. Pero como no se dio, entonces nunca hubo una, la primera amortización de algún porcentaje de esa plata nunca se dio. … DR. PABÓN: [02:01:28] Pero si eran gastos reembolsables como usted lo manifiesta ¿por qué había que?, perdón que me enredé aquí. ¿Por qué había que amortizarlo? Como usted lo explico en detalle al doctor Bonivento, si era un gasto reembolsable ¿por qué se acordó que había que amortizarlo? SR. ALARCÓN: [02:01:53] La palabra de amortizar es porque, si bien es cierto, siempre hay, el, contractualmente es un anticipo, a la palabra a los hechos reales de anticipo y generado y girado el dinero, como se haya sido, siempre hay que seguir la misma línea contractual, si hubo un anticipo hay que hacer una amortización del anticipo.
Ahora, si yo lo llamo gasto reembolsable fue porque la manera en que se dio del anticipo y el manejo del anticipo fue más de gasto reembolsable, más no de un anticipo, pero la línea como tal de anticipo tenía que ser amortizada con cortes de obra”. (Las subrayas son del Tribunal). En consecuencia, sobre el Otrosí No. 1 y su ejecución el Tribunal concluye: (i) Que en virtud del Otrosí No. 1 celebrado entre las partes contratantes el día 23 de septiembre de 2021, FOCA recibió de la UTIJP la suma de $500.001.198.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 59 (ii) Que, como se desprende del contenido de las Actas 005, 006 y 008 antes aludidas, la suma total de $500.001.198 fue entregada a FOCA mediante tres desembolsos sucesivos para la realización de unas inversiones específicas. (iii) Que para efectuar cada desembolso, según se estableció en el Otrosí y se hizo constar en las referidas actas, FOCA debía acreditar el cumplimiento de unos requerimientos previos, entre ellos, en lo que se refirió al segundo y tercer desembolso, el allegar el comprobante de pago de la factura de venta proveniente del proveedor de los materiales comprados con el desembolso precedente a cada uno de ellos.
(iv) Que dicho valor final desembolsado o pagado a FOCA debía ser amortizado en la liquidación final o en la última parcial del año 2021, como de manera explícita lo pactaron las partes en el parágrafo quinto del Otrosí. (v) Que por las razones anotadas en los numerales (iii) y (iv) precedentes no se trató de un simple “reembolso de gastos” como lo planteó el representante legal de FOCA, algunos de sus funcionarios en las declaraciones rendidas en el proceso y su apoderado en las alegaciones finales.
(vi) Que la suma entregada por la UTIJP a FOCA no fue amortizada durante la vigencia del Contrato mediante las liquidaciones parciales adelantadas por las partes, y, por tanto, debe considerarse en la liquidación final del Contrato, como lo hará el Tribunal en el aparte pertinente del laudo, teniendo en cuenta, desde luego, los valores que el mismo laudo ordene reconocer a favor de la Parte Convocante.
Con base en el análisis sustancial y probatorio realizado con antelación, el Tribunal accederá a lo solicitado en la pretensión 3.8 de la demanda principal y, de una vez lo anticipa, la pretensión 4 de la demanda de reconvención, sin perjuicio de la liquidación del contrato y la compensación judicial en los términos que serán expuestos en su oportunidad.
De manera parcial, atendiendo a las precisiones efectuadas en torno al monto y la calificación jurídica de la suma recibida por FOCA, se accederá a las pretensiones 3.9, 3.20 y 3.27.6 de la demanda instaurada por FOCA, tal como se especificará en apartes posteriores del laudo (acápite VII del Capítulo Segundo). IV. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO UT-PAL-019-21 Una arista de la controversia existente entre las partes del proceso, gira en torno a la terminación del Contrato UT-PAL-019-21 y su causa jurídica. 1.
Postura de la Parte Convocante Son varias las pretensiones formuladas en la demanda principal subsanada que apuntan, con distintas aproximaciones jurídicas, a la terminación del Contrato UT-PAL-019-21. En resumen: Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 60 - En la pretensión declarativa 3.13 se plantea como fecha de terminación del contrato el 22 de diciembre de 2022 por justa causa por parte de FOCA cuando se informó del incumplimiento del contrato a las demandadas. - En las pretensiones declarativas 3.14 y 3.15 se solicita que se declare el incumplimiento en las obligaciones derivadas del contrato por parte de las convocadas, en especial de lo previsto en la cláusula tercera del mismo al no realizar el pago de lo convenido en la forma y tiempo previstos por el contrato, y que ello constituye una justa causa para la terminación del contrato por parte de FOCA. - En la pretensión declarativa 3.17 se pide que se declare que las convocadas incumplieron el contrato, lo que implica una justa causa para su terminación por parte de FOCA, por haber terminado culpablemente las convocadas con las negociaciones para el reajuste de los precios unitarios. - En la pretensión declarativa 3.22 se solicita que se declare que el incumplimiento de las obligaciones del contrato, derivado del no reconocimiento de incremento de precios de los materiales por circunstancias imprevisibles, es una justa causa para la terminación del contrato por parte de FOCA. - En subsidio de las pretensiones 3.14, 3.15, 3.17 y 3.22, la pretensión declarativa 3.23 pide que se declare que el contrato fue terminado por mutuo acuerdo entre las partes de conformidad con la invitación realizada el día 6 de diciembre de 2021 por parte de los miembros de la UTIJP y aceptada por FOCA. - En cuanto al plazo del Contrato, la Convocante alega que las partes convinieron su vigencia hasta el día 16 de febrero del año 2022.
En los alegatos finales, la Parte Convocante alude a varios de los referidos planteamientos aunque insiste, principalmente, en la prórroga del Contrato al haberse configurado, en su sentir, un mutuo acuerdo entre las partes derivado de la solicitud realizada por escrito por parte de la UTIJP en diversas ocasiones para el envío de un nuevo PDT, unido a la aceptación tácita de la referida petición consistente en su entrega por parte de FOCA el día 12 de agosto del año 2021 el cual incluía como fecha de finalización el día 16 de febrero del año 2022. 2.
Postura de la Parte Convocada Las sociedades Convocadas, por su parte, se opusieron a las anteriores pretensiones de la sociedad Convocante bajo las siguientes argumentaciones centrales expresadas en su escrito de contestación de la demanda: - Respecto a la pretensión declarativa 3.13, por cuanto el contrato no terminó el 22 de diciembre de 2021, sino que FOCA abandonó su ejecución en dicha fecha.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 61 - En cuanto a las pretensiones declarativas 3.14 y 3.15 por cuanto no hubo el incumplimiento deprecado y “tampoco procede la mención a una justa causa para la terminación del contrato por cuanto ello no ocurrió así”. - Con relación a la pretensión declarativa 3.17 por cuanto no se dio el incumplimiento alegado y el finiquito de unas negociaciones no configura una justa causa para terminar un contrato. - Frente a la pretensión declarativa 3.22 por cuanto no hubo incumplimiento de obligación alguna por parte de las convocadas y porque adicionalmente el contrato no lo terminó FOCA con justa causa. - Finalmente, respecto a la pretensión subsidiaria 3.23, por cuanto el contrato se terminó por vencimiento de plazo el 25 de diciembre de 2021 sin que la UTIJP hubiese consentido para una terminación anticipada.
En sus alegatos, en esencia, las Convocadas reafirman los argumentos esbozados en su escrito de contestación. 3. Consideraciones del Tribunal Según se desprende de lo recién compendiado, la Convocante invoca, en últimas, tres posibles causas de terminación del Contrato UT-PAL-019-21: (i) La terminación unilateral proveniente de FOCA (pretensión 3.13);
(ii) El supuesto incumplimiento de las Convocadas de diversas obligaciones como justa causa para terminar el contrato por parte de FOCA (pretensiones 3.14, 3.15, 3.17 y 3.22); y (iii) el mutuo acuerdo de las partes (pretensión subsidiaria 3.23). La parte Convocada, por su lado, plantea que la terminación del contrato se produjo por vencimiento del plazo el 25 de diciembre de 2021, frente a lo cual la sociedad Convocante alega que dicho plazo se prorrogó por mutuo acuerdo hasta el mes de febrero de 2022.
Le corresponde al Tribunal, por tanto, referirse inicialmente a estas distintas formas posibles de extinción contractual delineando los aspectos jurídicos centrales y sustanciales en torno a cada una, para luego analizar si respecto del Contrato UT-PAL- 019 21 alguna de ellas tuvo o tiene lugar. 3.1. Terminación por vencimiento del plazo Sea lo primero advertir que en tratándose de contratos mercantiles, como ya lo indicó el Tribunal en virtud de la remisión normativa ordenada en el artículo 822 del C.Co, lo relativo a la terminación del contrato de obra por vencimiento del plazo debe ser revisado a la luz de la normatividad civil, pues ninguna previsión particular al respecto se observa en la legislación comercial.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 62 Dentro de las reglas generales del contrato de arrendamiento que, según se puso presente con antelación, resultan aplicables al contrato para la confección de una obra material (artículo 2053 C.C., inciso final), debe destacarse lo previsto en el artículo 2008 del C.C., en cuya virtud, “el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: (…) 2.
Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del contrato (…)”. La terminación del contrato por vencimiento del plazo, es importante resaltarlo, produce su consecuencia extintiva a partir del momento mismo en que llega la fecha correspondiente, sin que se requiera de declaración de ningún tipo proveniente de los contratantes o del juez del caso.
Su efecto se produce de manera automática, ipso iure, con el avenimiento del día previsto para el vencimiento del término contractual. Con acierto, la Corte Suprema de Justicia ha subrayado este efecto extintivo automático del plazo de duración del contrato y su carácter excluyente con otras formas posibles de terminación, como la terminación unilateral y el mutuo acuerdo: “[…] Por cuanto la consumación del plazo, legal o negocial finaliza automáticamente el contrato, el término extintivo no se confunde con el acuerdo extintivo y la terminación unilateral.
El cumplimiento del término consuntivo, excluye otra forma diferente de terminación. Al expirar el plazo, termina el contrato en cumplimiento del pacto, y extinguido, no puede haber terminación unilateral o por consenso, ni abuso del derecho (cas. civ. sentencia de 31 de octubre de 1995, CCXXXVII, 1269). Por supuesto, salvo precepto legal o contractual, la expiración del plazo termina ipso facto el contrato, hace incompatible el acuerdo extintivo (mutuo disenso) y la terminación unilateral, por cuanto el acto concluye en la fecha pactada a consecuencia del término, y extinguido, nada hay por terminar, pues ya no existe.
Previamente al fin del plazo (ante tempus), nada obsta a las partes terminar el contrato, ya por recíproco consenso (mutuo disenso, acuerdo extintivo), ora unilateralmente en los casos legales, contractuales o, por advenimiento de la condición resolutoria expresa en virtud de incumplimiento grave e insalvable cuando estipulan cláusula resolutoria.
En efecto, nada impide a las partes, pactar la terminación unilateral anticipada de un contrato a término definido, pero en ausencia de estipulación o previsión legal, están obligadas por el plazo y deben cumplirlo”91. 3.2. Terminación unilateral Conforme al artículo 1602 del C.C., “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Por vía de principio, entonces, los contratos no terminan por la voluntad de una de las partes contratantes. 91 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011. Referencia: 11001- 3103-012-1999-01957-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 63 Sin embargo, en forma excepcional, la terminación unilateral de un contrato resulta admisible cuando la ley contempla esa facultad en ciertos eventos específicos, o cuando las partes atribuyen válidamente esa potestad unilateral a cualquiera de ellas.
Para el caso del contrato de obra para la confección de una obra material, supuesto aplicable de igual manera, como se explicó, al arrendamiento de servicios inmateriales, la ley consagra la facultad de terminación unilateral del contrato, pero solo a favor de quien encargó la obra -o el servicio-, tal y como lo expresa con claridad el artículo 2056 del C.C. a cuyo tenor: “Art. 2056.
Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”.
En lo que respecta a la terminación unilateral por pacto, la jurisprudencia nacional92 ha reconocido dicha posibilidad a la parte a quien se le atribuye la facultad, aún en los contratos de duración definida y sin necesidad de declaración judicial, aunque, desde luego, siempre y cuando no revista el carácter de cláusula abusiva y, en todo caso, sujeta a control judicial respecto de su eficacia o su ejercicio.
Estas cláusulas resolutorias o de terminación unilateral pueden otorgar una facultad “ad nutum”, “ad libitum” o “a arbitrio” a su titular sin exigir para su ejercicio de la invocación de motivo o razón alguna o, por el contrario, tener que basarse en motivos previstos particularmente por los contratantes como, por ejemplo, el incumplimiento obligacional de la contraparte. 3.3.
Terminación por incumplimiento contractual Fuera de los casos excepcionales en que el incumplimiento de uno de los contratantes puede dar lugar a la terminación unilateral por parte del otro cuando se pacta una cláusula resolutoria con ese contenido, la regla general es que dicha situación de inejecución negocial puede llevar, bajo ciertas circunstancias, a la terminación del contrato, pero requiriendo declaración judicial.
En este sentido, el artículo 870 del C.Co. establece que “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”. 92 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Principalmente en sentencias de 3 de septiembre de 1941 (G.J LII), 23 de febrero de 1961 (GJ XCIV), 14 de diciembre de 2001 (Exp. 6230), 19 de octubre de 1994 (Exp.3972) y 30 de agosto de 2011 (Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01). Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 64 A diferencia, pues, de lo que sucede en materia de vencimiento del plazo de duración del contrato, aquí no se está ante una situación que opere de manera automática.
Para que el incumplimiento de un contrato conlleve a su finiquito judicial debe estarse ante una desatención grave de las obligaciones contractuales, siendo claro que la valoración sobre el particular le corresponde definirla al juez competente. Por consiguiente, un contrato no se extingue por el solo hecho del incumplimiento. De presentarse dicho fenómeno durante la ejecución del contrato, ello podría dar lugar a ejercer la respectiva acción de resolución o terminación contractual, pero el vínculo negocial terminará, si concurren las exigencias aludidas, por la decisión judicial correspondiente.
Empero, para que proceda la declaración judicial de terminación de un contrato por incumplimiento, es una premisa obvia y necesaria, como ya se indicó, que el respectivo contrato exista. Si el vínculo negocial no existe, nada puede declararse terminado. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “2. Al margen de lo anterior, pertinente advertir la improcedencia de la resolución de un contrato terminado y de las prestaciones consecuenciales, por cuanto para ‘resolver’, terminar, extinguir, cesar, fenecer o concluir una relación jurídica contractual, es menester el vigor o existencia del vínculo.
Por consiguiente, resulta evidente la imposibilidad de declarar la terminación del contrato, aún por causa diferente al incumplimiento, cuando ya está terminado, según concluyó el sentenciador de segunda instancia”93. 3.4. Terminación por mutuo acuerdo Otra posible causa de terminación de un contrato puede darse como consecuencia del mutuo acuerdo de los contratantes, expresamente reconocida en el citado artículo 1602 del C.C..
En forma concordante, el artículo 1625 del mismo estatuto civil prevé que “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”. Con fundamento en las disposiciones legales aludidas, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la terminación de un contrato por mutuo acuerdo de sus partes puede lograse de manera expresa o tácita.
El elemento común determinante para su configuración es la prueba o demostración de la llamada “convención extintiva”. Sobre el particular, en sentencia de 199394, expresó la Corte: “A la disolución de dicho nexo es posible llegar por el camino del mutuo disenso "distracto contractual" que la doctrina científica de inspiración francesa acostumbra a denominar "resiliación", refiriéndose así, con vista sin duda alguna en los textos de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, a la prerrogativa de la 93 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2010, ref: C-08001-3103-004- 2003-00123-01, M.P. William Namén Vargas. 94 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 4022 de 1 de diciembre de 1993. Pronunciamiento reiterado en Sentencia 2001-00307 de 3 de junio de 2014. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 65 que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado éste que como se sabe, puede tener origen (sic) una declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso, bien en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito… […] en la hipótesis del mutuo disenso, por definición, esa causa radica exclusivamente en la voluntad coincidente de las partes interesadas, expresada ella en el abandono recíproco de las prestaciones debidas, fruto de un acuerdo expreso o tácito en el sentido de consentir la disolución que de semejante estado de cosas se desprende, es decir emergente de una auténtica convención extintiva con contenido negativo y por lo mismo contrario al del contrato desatendido, convención que al tenor de cuanto se dejó apuntado líneas atrás, puede hacerse explícita o venir determinada por la actitud displicente de los contratantes frente al cumplimiento de sus respectivas obligaciones y rotunda por lo tanto en poner de presente, valga reiterarlo, el querer implícito y recíproco de ellos enderezado a no impedir la frustración definitiva de dicho contrato. […] Resumiendo, entre la disolución de un contrato sinalagmático por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y la que acontece como consecuencia la resiliación por mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca los jueces de instancia pueden ignorar para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto.
A través del primero… mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido…”. En sentencia de 2007, reiteró: “Ahora bien, para iniciar el análisis del asunto la Corte estima pertinente traer a colación algunos de los comentarios que en ocasiones precedentes ha efectuado en torno de la institución jurídica del mutuo disenso contractual: "Así como el contrato surge de un concurso de voluntades, los mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Del texto de este ordenamiento se desprende que si bien toda relación contractual vincula vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la convención celebrada Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 66 quede sin efectos, ora por el acuerdo de las partes, ya por los motivos previstos en la ley.
La primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan "mutuo disenso", "resciliación" o "distracto contractual", es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que "toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula." (sentencia de 5 de noviembre de 1979, G.J. t. CLIX, pag. 306; en similar sentido, fallos de 16 de julio de 1985, G.J. t. CLXXX, pag. 125; 7 de junio de 1989, G.J. t. CXCVI, pag. 162; 1° de diciembre de 1993, G.J. t. CCXXV, pag. 707; 15 de septiembre de 1998, G.J. t. CCLV, pag. 588 y 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01, no publicado aún oficialmente, entre otros).
De igual forma, en cuanto a las modalidades particulares que admite el mutuo disenso, es de verse cómo la doctrina jurisprudencial de la Sala tiene dicho que tal fenómeno puede provenir de un consentimiento expreso o también tácito, para puntualizar que su causa estriba precisamente en la "voluntad coincidente de las partes interesadas" y que, cuando se trata del mutuo disenso expreso, como el que específicamente se pide declarar en este caso, su configuración única y exclusivamente debe encontrar origen en una " declaración de voluntad directa y concordante "emitida con la finalidad de prescindir del convenio y privarlo de sus efectos (sentencia de 1° de diciembre de 1993, G.J. t. CCXXV, pag. 707)”.95 En fallo de 2011 la Corte destaca la misma idea, esta vez resaltando que el mutuo acuerdo para terminar un contrato requiere un verdadero acto jurídico encaminado a ese efecto: “Así lo establece el artículo 1602 del Código Civil, según el cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Principio que, desde luego, también se predica de las obligaciones, al margen del acto jurídico de donde emanen, en cuanto al tenor del artículo 1625, ibídem, “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”. […] De ahí que el “consentimiento mutuo” a que se refiere la disposición en comento, necesariamente conlleva un nuevo acto jurídico, pero en sentido inverso al celebrado”.96 95 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia No. 08834-01 de 14 de agosto de 2007. 96 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de octubre de 2011. Referencia: C- 6800131030032005-00277-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 67 3.5. La causa de terminación en concreto del Contrato UT-PAL-019-21 3.5.1.
Hechos probados en relación con la terminación del Contrato Para efectos de resolver lo atinente a la terminación del Contrato UT-PAL-019-21, el Tribunal estima procedente, como primera medida, destacar los aspectos fácticos más relevantes que se desprenden de la prueba allegada al proceso: (i) Según ya lo puntualizó el Tribunal, en el texto del Contrato UT-PAL-019-21 se estableció que terminaría, de manera ordinaria, por el vencimiento del plazo de ejecución o una vez satisfecho el objeto (si esto ocurriese primero), y de manera extraordinaria, por diferentes eventos que enumera, entre ellos, por mutuo acuerdo o por incumplimiento grave del contratista.
De manera expresa se estableció que para la prórroga del Contrato era menester suscribir un contrato adicional “con la firma de aquellos representantes por cada una de las partes que suscriben el presente contrato, o quienes estos hayan facultado para el efecto”. (cláusula vigésimo tercera). (ii) Conforme consta en el Acta de Reunión No. UTIJP-FOCA-001 de 12 de julio de 202197, cuyo tema central fue la “Evaluación del estado actual del proyecto de desmantelamiento y nueva instalación de tanque de almacenamiento TK-2000-41 y Gun Barrel TK-3000-43”, la UTIJP solicitó “una reprogramación del proyecto para poder hacer seguimiento a través de una nueva línea base considerando la implementación de las estrategias definidas”.
Se concluye “hacer seguimiento al progreso de las actividades para evaluar el impacto al PDT y la fecha final de entrega del proyecto”. (iii) Mediante correo electrónico de 22 de julio de 2021 el interventor de la UTIJP solicita a FOCA el reajuste del PDT en el marco de los compromisos adquiridos en reuniones previas “para hacer seguimiento a partir de una nueva línea base, es importante que el contratista plantea (sic) las actividades objetos (sic) del plan de choque”98.
En comunicación posterior de 29 de julio siguiente, la UTIJP le recuerda a FOCA que “no se ha entregado el nuevo PDT incluyendo estrategias de mejoras de rendimiento del programa constructivo del proyecto para hacer seguimientos a las actividades en ejecución”99. (iv) En el Acta de Reunión de fecha 12 de agosto de 2021100, de “Seguimiento-Contrato UT-PAL-019-21”, consta que FOCA entregó nuevo PDT ajustado con fecha de terminación 16 de febrero de 2022 “para hacer comentarios que den al (sic) lugar”, quedando pendiente la entrega del PDT digital. 97 Págs. 288 y ss. archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 98 Pág. 304 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 99 Pág. 310 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 100 Págs. 362 y ss. archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 68 (v) En reunión de los contratantes del 31 de agosto de 2021, según consta en el Acta No. IJP-FOC-R-02101, cuyo objetivo fue la “Definición de Fechas y Ajustes PDT”, FOCA confirma que el PDT presentado en días pasados se mantiene con fecha de finalización 16 de febrero de 2022, pero la UTIJP solicita revisión y ajuste del PDT “pues los tiempos de entrega expuestos se alejan demasiado de la fecha original del Contrato”, ante lo cual FOCA “expone que los tiempos mostrados en el PDT se mantendrán, sin embargo con las estrategias constructivas que se tomen (sic) el campo puede disminuir los tiempos, pero que no serán reflejados por ahora en su programación”.
Como documento adjunto a correo electrónico de la misma fecha dirigido por Héctor Alarcón de FOCA a la UTIJP102, se allega “PDT reprogramado, con fecha de finalización el 16 de febrero, esta nueva línea base del proyecto está ajustada de acuerdo a lo expuesto hoy en reunión”. (vi) En reunión del 2 de septiembre de 2021 cuyo objetivo fue el “Seguimiento al PDT”, conforme consta en el Acta IJP-FOC-SIS-06103, se acordó presentar por escrito “las acciones a tomar dentro de la estrategia de recuperación que se ha indicado en anteriores días”.
En reunión posterior de 9 de septiembre del mismo año, según se dejó constancia en el Acta IJP-FOC-SIS-07104, la interventoría solicitó a FOCA “Hacer seguimiento exhaustivo a las actividades según PDT”. (vii) El 23 de septiembre de 2021 se suscribe el Otrosí 01 en el cual se indica en su encabezado como fecha de finalización del Contrato UT-PAL-019-21 el 25 de diciembre de 2021.
(viii) En carta conjunta del interventor del contrato y del Líder Área de Proyectos de la UTIJP de fecha 9 de octubre de 2021105, dirigida a FOCA, se manifiesta que “De acuerdo a la reprogramación realizada a su PDT en su última versión” la UTIJP ve con preocupación el cumplimiento de las fechas para la entrega del tanque de almacenamiento 2000-41 “de acuerdo con el cronograma aterrizado sugerido por ustedes para la entrega y puesta a punto del equipo”.
(ix) En todas las actas de liquidación parcial suscritas por las partes y la interventoría en el año 2021 se hace constar como “fecha de finalización” del Contrato el 25 de diciembre de 2021. Las fechas de dichas actas son de 1 de junio (Acta 001), 30 de junio (002), 6 de agosto (Acta 003), 13 de septiembre (Acta 004), 7 de octubre (Acta 005), 19 de octubre (Acta 006), 26 de octubre (Acta 005-sic) y 4 de noviembre de 2021 (Acta 008).
(x) En desarrollo de las conversaciones adelantadas por las partes con ocasión de la solicitud de revisión de precios planteada por FOCA meses atrás, en reunión del 6 de diciembre de 2021, cuya realización efectiva no discuten las partes106, hizo 101 Págs. 375 y ss. archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 102 Págs. 379 y ss. archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 103 Pág. 392 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 104 Pág. 395 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 105 Pág. 433 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 106 Hecho 88 de la demanda subsanada integrada y su respuesta.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 69 parte de la misma la presentación en Power Point del documento “SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO ECONÓMICO CONTRATO UT-PAL-019-21” en papelería de UT IJP107. El contenido de este documento digital anuncia los siguientes temas: objeto del contrato, información contractual, balance económico del contrato, avance de obra, solicitud de reconocimiento de FOCA y “escenarios” para el caso de aceptación o no aceptación por parte de FOCA a la propuesta de ajuste económico formulada por la UTIJP.
En el segundo escenario se alude a la “terminación del contrato” por “mutuo acuerdo” y a la “terminación unilateral por parte de la UTIJP”, así: (xi) En comunicación UT-PAL-019-FOC 200/2021108, dirigida a la UTIJP, FOCA manifiesta que no le es posible continuar con la segunda fase del proyecto en las actuales condiciones económicas, brindando las explicaciones al respecto, para culminar diciendo que “Teniendo en cuenta lo expuesto en este documento, solicitamos comedidamente, acogernos al escenario de terminación del contrato de mutuo acuerdo” (la negrilla es del original).
(xii) El 22 de diciembre de 2021 la UTIJP109 contesta la anterior comunicación en la que expresa, entre otras cosas, que entiende que la imposibilidad manifestada de continuar con el proyecto es una terminación unilateral anticipada de FOCA, que 107 Págs. 44 a 58 del archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda y archivo “PRESENTACIÓN TANQUES ESTACIÓN 4” en carpeta Pbas\06 Contest Reconv. 108 Pág. 60 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 109 Pág. 79 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Escenarios Aceptación de Foca Se firmará Otrosí Actualización de Polizas por tiempo y costo Actualización Línea Base No Aceptación Foca Terminación del Contrato Mutuo Acuerdo Terminación Unilateral por parte de la UT IJP Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 70 la terminación por mutuo acuerdo es contradictoria y no aplica, y hace expresa la manifestación de incumplimiento de FOCA al no culminar el objeto del contrato dentro del plazo pactado.
(xiii) El mismo 22 de diciembre consta que FOCA remitió a la UTIJP la comunicación UT- PAL-019-FOC 211/2021110 en la que toca varios puntos aludiendo a “nuestra reunión del día lunes 20 de diciembre”. En lo principal, frente al tema que ocupa en este momento al Tribunal, hace referencia a diversos aspectos que en su criterio generaron sobrecostos en la ejecución del proyecto manifestando su imposibilidad para continuar con el desarrollo del contrato ante la oferta de reajuste planteada por la UTIJP ($1.102.278.974); plantea una cifra de ajuste mayor ($1.591.455.460 AIU incluido) con el fin de “finalizar las actividades pendientes por ejecutar y ampliar la fecha de terminación del contrato UT-PAL- 019-21 y ajustar la Línea Base del proyecto y actualización de pólizas”; y señala que el planteamiento de la terminación por mutuo acuerdo fue de la UTIJP en la reunión del 6 de diciembre anterior como una de las opciones ante imposibilidad de continuar con el contrato a la cual FOCA se acogió. (xiv) Mediante comunicación de 29 de diciembre de 2021111 la UTIJP da respuesta a la carta referida precedentemente en la que manifiesta que el escenario de terminación por mutuo acuerdo fue planteado por FOCA en la carta UT-PAL-019- FOC 200/2021 frente a lo cual, para la UTIJP, ello implicaba que las partes llegaran a un acuerdo con una propuesta de liquidación del contrato que incorporara varios elementos que se reseñan en la misiva.
Agrega que en reunión de 20 de diciembre se entregó para evaluación una fórmula de terminación por mutuo acuerdo que no fue aceptada por FOCA. (xv) El 31 de diciembre de 2021 FOCA contesta la comunicación anterior mediante la carta UT-PAL-019-FOC 216/2021112 en la que insiste en la terminación del contrato por mutuo acuerdo que fuera ofrecida por la UTIJP en la reunión del 6 de diciembre de 2021 ante el evento de que no se aceptara el valor de reajuste planteado por la UTIJP, agregando, respecto a la reunión de 20 de diciembre realizada para “buscar de mutuo acuerdo dar por terminado el contrato”, que no era aceptable para FOCA la fórmula propuesta que incluía una deuda a su cargo.
Adicionalmente indica que en la presentación de la UTIJP de 6 de diciembre de 2021 se evidencia que el plazo previsto para la entrega del proyecto estaba convenido por las partes para febrero de 2022, extensión que consta “en actas que fueron debidamente suscritas por las partes”. (xvi) El 12 de enero de 2022113 la UTIJP se pronuncia mediante comunicación escrita dirigida a FOCA en la que, en lo que aquí interesa, manifiesta que según cláusulas del contrato su fecha de finalización fue el 25 de diciembre de 2021, requiriéndose de un otrosí para su prórroga por mutuo acuerdo.
Y señala que la presentación en 110 Págs. 81, 83 y ss. archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 111 Pág. 97 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 112 Archivo “11. UT-PAL-019-FOC-216 2021” en carpeta Pbas\02 Contestación. 113 Pág. 113 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 71 PowerPoint en la reunión de diciembre 6 de 2021 se limitó a describir escenarios probables o hipotéticos.
(xvii) Finalmente, el 19 de enero de 2022 FOCA responde la comunicación anterior mediante la carta UT-PAL-019-FOC 220/2021114 en la que reitera acerca de la terminación del contrato por mutuo acuerdo y la extensión del plazo para febrero de 2022. 3.5.2. Consideraciones del Tribunal sobre la terminación del Contrato a partir de la apreciación en conjunto de los hechos probados Lo expuesto precedentemente le permite al Tribunal, con aplicación del criterio rector de la sana crítica establecido en el artículo 176 del Código General del Proceso respecto del material probatorio allegado al proceso, previa apreciación en conjunto del mismo, arribar a las siguientes conclusiones en cuanto a la terminación del Contrato UT-PAL- 019-21, las cuales se encuentran acompasadas, desde luego, con las reglas de derecho sustancial arriba puntualizadas en relación con los diversos modos de terminación alegados por las partes en conflicto. 3.5.2.1.
El Contrato UT-PAL-019-21 tuvo como plazo de vencimiento el 25 de diciembre de 2021 Según ya lo destacó el Tribunal, conforme a lo señalado en la cláusula décimo cuarta del Contrato UT-PAL-019-21, titulada “TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, las partes establecieron que “El Contrato terminará de manera ordinaria por el vencimiento de plazo de ejecución”.
El “plazo de ejecución” al que se refiere la estipulación anterior se fijó en la cláusula cuarta (“PLAZOS DEL CONTRATO”) ya transcrita, que, valga reiterarlo, prevé que “EI plazo de ejecución es de DOSCIENTOS CUARENTA (240) DIAS CALENDARIO que se contabilizarán a partir de la suscripción del acta de Inicio”. Toda vez que el “acta de inicio” se suscribió el 30 de abril de 2021, el Contrato UT-PAL- 019-21 tuvo como plazo de duración y vencimiento el día 25 de diciembre de 2021, tal y como se hizo constar de manera expresa por las partes contratantes en el acta antedicha115.
Ahora bien, la sociedad Convocante ha alegado en el proceso que el plazo del Contrato se extendió por mutuo acuerdo hasta el 16 de febrero del año 2022. Para el Tribunal, el análisis de la cuestión planteada amerita las siguientes consideraciones centrales: (i) En contratos consensuales de carácter mercantil, como es el caso del Contrato UT- PAL- 019-21 según ya lo resaltó el Tribunal, es bien sabido que resulta suficiente 114 Pág. 127 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 115 Pág. 157 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 72 el acuerdo de voluntades de los contratantes en los elementos esenciales del respectivo negocio para que éste nazca a la vida jurídica (artículo 1501 del Código Civil, aplicable en materia mercantil en virtud de lo establecido en el artículo 822 del C.Co.), así como también para su modificación o prórroga, sin que sea necesario el cumplimiento de solemnidad o formalidad alguna.
(ii) Lo anterior, sin embargo, no es óbice para que las partes del contrato, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada ampliamente reconocida en la normatividad y jurisprudencia patria, puedan en forma libre sujetar el perfeccionamiento del contrato, su modificación o prórroga a la observancia de una determinada solemnidad o formalidad.
En ese sentido, según ya lo acotó el Tribunal, conforme a la cláusula vigésima tercera del Contrato UT-PAL- 019-21, las partes establecieron que “Este contrato podrá ser modificado, adicionado, reducido o prorrogado por acuerdo de las partes y siempre y cuando la ley lo permita. Para el efecto, se suscribirá un contrato adicional (Otro sí) con la firma de aquellos representantes por cada una de las partes que suscriben el presente contrato, o quienes estos hayan facultado para el efecto”.
(iii) Los contratantes, por tanto, para efectos de la modificación del Contrato UT-PAL- 019-21, convinieron en la necesidad de la suscripción de un Otrosí a través de sus representantes legales o por personas facultadas para ello, exigiendo tal solemnidad escrita, de manera expresa, incluso para su prórroga por mutuo acuerdo. Al respecto, ha precisado la Corte Suprema de Justicia que la figura del “otrosí” que, en principio, no exige ninguna solemnidad en contratos consensuales, puede llegar a requerirla si las partes así lo acuerdan.
Empero, si la formalidad es constar por escrito, será suficiente que aparezcan así consignadas con plena claridad los aspectos objeto de modificación, variación o cambio, aun cuando el documento no se rotule gramaticalmente como “Otrosí”: “No se puede perder de vista que, como es ampliamente conocido, en términos generales las modificaciones que en algunos casos las partes hacen a un determinado contenido negocial, producto de la prerrogativa que en concreto ofrece el artículo 1602 del Código Civil, ya sea a la manera de supresiones, variaciones o de adiciones a la extensión de su objeto, o al plazo para su ejecución, o al precio inicialmente previsto, o a la forma en que éste ha de ser atendido, o, más globalmente, a las obligaciones a cargo de una cualquiera de ellas, es lo que en el lenguaje propio del ámbito de los contratos suele denominarse adendo, contrato adicional o simplemente “otrosí”.
Es frecuente, ha dicho la Sala, “que en el desarrollo del iter contractual las partes que en él intervienen, por diferentes y variadas circunstancias propias del tráfico negocial –en desarrollo del acerado principio de la autonomía privada– modifiquen, alteren o cambien los términos en los que originariamente han contratado. Inclusión o supresión de elementos Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 73 accidentales como plazos, o condiciones, estipulación de nuevas obligaciones o modificación de las existentes, ciertamente conducen a los contratantes, a posteriori, a modificar el negocio jurídico primigeniamente celebrado”.
Estos pactos añadidos, expresión “de la real voluntad interpartes, reciben diferentes denominaciones, tales como adendos, contratos adicionales, anexos, agregados, otrosíes, etc., y tienen efectos derogatorios, complementarios o aditivos del contrato inicial, según el caso, revelando de ordinario, una más lozana y genuina intención de los contratantes, llamada a ser tomada en consideración” (sentencia 147 de 1º de octubre de 2004, expediente 7560).
Y, tendrá el indicado significado, o sea, la (sic) de contrato adicional u otrosí, todo acuerdo alcanzado con posterioridad al momento en que fue celebrado el respectivo negocio, bastando el simple consenso acerca de la materia sobre la que recae la variación, inclusión o supresión, según como fuere el caso, con precisión de su extensión y de sus implicaciones en el inicial, sin que para su existencia o validez se requiera de ningún formalismo, a no ser, claro está, que la involucrada sea una especie para cuya existencia y validez el ordenamiento tenga impuesta una determinada formalidad, o que pese a preverla como consensual, por imperio de la autonomía privada las partes hayan pactado que su contenido ha de ajustarse a una específica forma.
En cualquiera de estas últimas hipótesis, entonces, no será suficiente el mero acuerdo, sino que se requerirá que la correspondiente expresión de voluntad esté recogida con la solemnidad convenida. De allí que, cuando se trata de un convenio como el examinado, para el que las partes hayan previsto simplemente el escrito, bastará que las correspondientes estipulaciones aparezcan consignadas en un documento, sin que resulte viable exigir, respecto de éste, unas puntuales expresiones gramaticales o diseño, o que se le rotule con una peculiar denominación, para tenerlo, en principio, por eficaz; desde luego que será bastante que en él figuren con suficiente claridad los aspectos sobre los que recae la mutación y la señalización del acto objeto de la misma, para admitir que la respectiva fue dada bajo el esquema acordado.
Pensar en exigir algo más frente a eventualidades como las descritas, es ir en contravía de lo que desde antiguo tipifica el formalismo negocial, cuando las partes la han limitado al mero escrito.”116 (Resalta el Tribunal). (iv) Es claro para el Tribunal que no obra en el proceso prueba de que las partes contratantes hubiesen suscrito un documento denominado “Otrosí” o con cualquier otra nominación similar o equivalente con el alcance específico de prorrogar el plazo de duración del Contrato UT-PAL- 019-21.
Sin embargo, ello no quiere significar, per se, que dicha prórroga no pueda estar contenida o derivarse de un acuerdo de las partes que conste por escrito -así no se trate de un documento denominado formalmente por ellas de “otrosí”-, o que, derivado del 116 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de febrero de 2012.
Ref. 100131030432004-00649-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 74 mismo principio de la autonomía de la voluntad privada que les permitió acordar una solemnidad para su prórroga, las mismas partes mediante actos significativos e inequívocos de ejecución negocial puedan válidamente denotar su intención común (artículos 1618 y 1622 del C.C.) de eliminar la formalidad inicialmente convenida para modificaciones contractuales, o, incluso, que una de ellas, amparada en la confianza legítima creada por su cocontratante sobre el particular, haya actuado en consonancia con la existencia de una prórroga, no siendo permitido a la otra, entonces, ir contra su acto propio.
Ha dicho la justicia arbitral al respecto, criterio que comparte este panel de árbitros: “De este modo, cuando se pacta forma solemne convencional, y las partes observan una conducta recíproca, conjunta, armónica, coherente, convergente e inequívoca durante la ejecución práctica indicativa de la “desistencia” del escrito, por mutuo acuerdo o mutuus consensus, extinguen la exigencia del escrito.
Por fuera de esta situación, cuando una parte ejecuta una conducta contraria a lo pactado, esto es, tratándose (sic) un comportamiento “unilateral”, circunstancia diferente a la conducta recíproca, aún acordada forma escrita, en protección del principio de coherencia y confianza legítima, queda vinculada por su propio acto. En la contratación contemporánea, las cláusulas de integridad, ineficacia de modificaciones no orales y la forma convencional escrita, están limitadas por la buena fe, el acto propio y la confianza legítima.
En verdad, seria contrario a la buena fe y a la corrección, permitir a una parte prevalerse de una exigencia escrita cuando actúa a través de una forma diferente. Por consiguiente, la forma convencional escrita es susceptible de terminación, cesación o extinción por la conducta recíproca de ambas partes, aún concluyente, cuando conjuntamente ejecutan las prestaciones o modifican el contenido del pacto mediante una forma no escrita, y en todo caso, la parte que actúa unilateralmente a contrariedad de la misma, queda atada por su acto propio (venire contra factum proprium, deber de coherencia, reliance, vertrauensprinzip)117”118.
(v) Pues bien, conforme al análisis desplegado en el acápite precedente de “Hechos probados en relación con la terminación del Contrato” (No. 3.5.1), no encuentra el Tribunal prueba que demuestre que hubo un acuerdo de las partes por escrito -bajo el rótulo de “Otrosí” u otro semejante- para prorrogar el plazo inicial de vencimiento del Contrato UT-PAL- 019-21, o que dicho acuerdo se derive tácitamente de la conducta contractual de las partes, como tampoco, de manera inequívoca, como sería menester, que se hubiese verificado un acuerdo tácito derivado de su comportamiento contractual encaminado a suprimir la necesidad 117 Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento de Grupo de Soluciones Integrales Ltda., - Gsint Ltda. Vs. C.I. Prodeco Productos de Colombia S.A. – Prodeco S.A., cit. 118 Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2021.
Tribunal de Arbitraje de Socios Online S.A.S contra GNP Grupo Nacional de Proyectos S.A.S. 123530. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 75 de la suscripción de un otrosí para extender el plazo contractual, y menos aún, la acreditación de elementos fácticos que visualicen una actuación de la UTIJP contraria a un acto propio suyo anterior en ese sentido.
En efecto, conforme ya fue resaltado por el Tribunal y conviene recapitular: - No encuentra el Tribunal que el acuerdo escrito de prórroga se pueda derivar de la supuesta aceptación tácita por parte de FOCA al enviar el nuevo PDT en respuesta a las solicitudes de la UTIJP al respecto. Como se acotó, los requerimientos de la UTIJP apuntaban a la necesidad de un nuevo PDT que permitiera hacer seguimiento al progreso de las actividades para evaluar el impacto al PDT y la fecha final de entrega del proyecto con la inclusión de las labores de choque o mejora de rendimiento del contratista.
Si bien es cierto que FOCA presentó por escrito el 12 de agosto de 2021 un nuevo PDT ajustado con fecha de terminación el 16 de febrero de 2022, también lo es que se hizo con la expresa advertencia de recibir los comentarios a que hubiere lugar, según se dejó constancia en el Acta de Reunión de esa fecha119, habiendo la UTIJP solicitado la revisión y ajuste del referido PDT “pues los tiempos de entrega expuestos se alejan demasiado de la fecha original del Contrato”, tal y como consta en el Acta No. IJP-FOC-R-02 del 31 de agosto de 2021120.
Claramente ningún consenso se produjo al respecto en ese momento. - Con posterioridad, en las “Actas de Reunión” y los correos electrónicos y las comunicaciones cruzadas entre las partes que obran en el proceso, no se advierte que las partes hubiesen llegado a un acuerdo para prorrogar el contrato hasta febrero del año 2022, no obstante que, según lo refirió el interventor en su declaración rendida en el proceso, FOCA fue advertida de la necesidad de tramitar la prórroga respectiva conforme a lo señalado en el Contrato121. - Aunque ciertamente hay algunas referencias o alusiones posteriores al PDT “reprogramado” para ciertos aspectos puntuales122, la prueba documental 119 Págs. 362 y ss. archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 120 Págs. 375 y ss. archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 121 El interventor de la UTIJP, DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO, en su declaración expresó al respecto: “Vuelvo y confirmo, puede que haya un PDT y una solicitud y se hizo el PDT, pero FOCA en ningún momento solicitó una ampliación del plazo del contrato, cosa que debería haberse hecho y que se habló con ellos, se comentó con ellos”.
Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P2” [1:13:44] en carpeta Audios y videos\2023 10 23. 122 Como por ejemplo en el Acta IJP-FOC-SIS-06 de 2 de septiembre de 2021, el Acta IJP-FOC-SIS-07 y la carta conjunta del interventor del contrato y del Líder Área de Proyectos de la UTIJP de fecha 9 de octubre de 2021. Refiriéndose a esta última comunicación, el líder de proyecto de la UTIJP -ANDRÉS ADOLFO VALENCIA SALAZAR-, precisó: “Ahora, la carta que usted menciona corresponde al arranque operativo del tanque de almacenamiento 2000-41, que no es el 100% del contrato, era solamente prever la entrega del primer tanque construido de manera operativa de acuerdo a las fechas que se venían manejando de febrero, y que veíamos con preocupación de que a pesar de que se había definido que en el mes de octubre nos lo iban a entregar, era la hora en que no habían terminado los trabajos”. [01:23:27] El interventor de la UTIJP, DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO, en su declaración indicó que a FOCA se le advirtió que debía solicitar la ampliación del plazo del Contrato [01:38:21].
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 76 allegada al proceso muestra que fueron plurales los documentos suscritos por las partes, en distintos momentos de ejecución del Contrato, varios de ellos con posterioridad a la presentación del “nuevo” PDT por parte de FOCA (12 de agosto de 2021), en que los contratantes reiteran en forma expresa que la fecha de finalización del Contrato UT-PAL-019-21 es el 25 de diciembre de 2021.
Así lo indican las partes en el Otrosí 01 de 23 de septiembre de 2021 y en todas y cada una de las actas de liquidación parcial del Contrato por ellas suscritas, fechadas el 1 de junio (Acta 001), 30 de junio (002), 6 de agosto (Acta 003), 13 de septiembre (Acta 004), 7 de octubre (Acta 005), 19 de octubre (Acta 006), 26 de octubre (Acta 005-sic) y 4 de noviembre (Acta 008), todas del año 2021. - El anterior hecho probado pone en evidencia que no había un entendimiento común de los contratantes sobre una fecha de terminación del vínculo negocial distinta a la prevista desde la celebración del Contrato, o que se hubiese configurado un acto propio de la UTIJP sobre la existencia de un plazo de duración diferente que hubiese afectado o vulnerado la buena fe de su cocontratante.
Es elemental esperar que si FOCA pensaba que el Contrato UT- PAL-019-21 había sido prorrogado hasta febrero de 2022, para el momento en que suscribió los documentos contractuales antedichos, en estos no se habría incluido, al menos sin advertencia o reserva alguna, como fecha de terminación el 25 de diciembre de 2021. Recuerda el Tribunal en este sentido, como lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia, la existencia de ciertas “cargas” de la autonomía privada, entre ellas, las de legalidad, previsión, sagacidad, corrección, buena fe y probidad que le impone a las partes unos determinados comportamientos como, por ejemplo, en lo que al deber de probidad y buena fe respecta, “prevenir y corregir toda conducta incorrecta con una actuación prístina orientada a la realización de los fines inherentes a la contratación, regularidad y certidumbre del tráfico jurídico”123. - Y en cuanto al documento “SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO ECONÓMICO CONTRATO UT-PAL-019-21”124 que, según la Parte Convocante, demuestra en uno de sus contenidos el acuerdo de prórroga contractual, el Tribunal no lo aprecia de esa manera.
Sin duda no se trata de un Otrosí suscrito por las partes contratantes, pero tampoco se desprende objetivamente de él que contenga un acuerdo en ese sentido pues debe ser entendido en el específico contexto y para la finalidad particular que explica su inclusión como parte de una presentación en Power Point llevada a cabo por la UTIJP en la reunión de 6 de diciembre de 2021, en la cual se plantearon diferentes alternativas sobre el futuro del contrato, como lo pusieron de presente diferentes testigos que estuvieron presentes en la misma125.
La opción de prórroga fue planteada para 123 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de diciembre de 2011. Ref. 25269- 3103-002-2005-00199-01. 124 Págs. 44 a 58 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda y archivo “PRESENTACIÓN TANQUES ESTACIÓN 4” en carpeta Pbas\06 Contest Reconv. 125 Como es el caso del arquitecto WILLIAM GARCÍA NIÑO, coordinador de compras y contratación de la UTIJP, quien al respecto declaró en su relato inicial: “[12:08] Después de esos talleres, se siguieron presentando los inconvenientes y se hizo una reunión presencial en la ciudad de Bogotá y en la que básicamente se volvieron a mostrar o se mostró el estado en el que el contrato estaba, y se le presentaron Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 77 el evento en que FOCA aceptara la oferta económica de reajuste proveniente de la UTIJP, lo que no ocurrió. Nótese que incluso, tres días antes de la llegada del plazo de vencimiento del contrato, en carta atrás citada de 22 de diciembre de 2021, FOCA plantea una contrapropuesta económica con el fin de “finalizar las actividades pendientes por ejecutar y ampliar la fecha de terminación del contrato UT-PAL-019-21”, lo que denota que ningún acuerdo previo había en ese sentido.
Por todo lo anterior, no advierte el Tribunal la existencia de un acuerdo o una conducta recíproca, convergente e inequívoca de prórroga del plazo del contrato que haya liberado a las partes de su formalización siguiendo la regla especial prevista para tal efecto en la cláusula 23 del Contrato. 3.5.2.2. El Contrato UT-PAL-019-21 no terminó antes del plazo por ninguna de las causales invocadas por la Convocante Habiendo concluido el Tribunal que el Contrato UT-PAL-019-21 tenía como plazo de duración y vencimiento el 25 de diciembre del año 2021, le corresponde verificar si antes de dicha fecha llegó a operar una causa de terminación contractual de las aducidas por la Parte Convocante.
El análisis del Tribunal al respecto lo lleva a la respuesta negativa, conforme a las siguientes consideraciones principales: 3.5.2.2.1. El Contrato UT-PAL-019-21 no terminó mediante la comunicación de FOCA de 22 de diciembre de 2021 En la parte inicial de la pretensión declarativa 3.13 de la demanda integral subsanada, la Parte Convocante plantea que el 22 de diciembre de 2021 terminó el contrato por justa causa por parte de FOCA cuando se informó del incumplimiento del contrato a las demandadas.
No obstante, conforme fue expuesto por el Tribunal en el acápite de “Hechos probados en relación con la terminación del Contrato” (No. 3.5.1), la comunicación de fecha 22 de a FOCA alternativas para poder dar solución y finalización del contrato como una de las opciones. En esa reunión se hizo una presentación en PowerPoint de diferentes temas incluyendo una proyección de lo que ellos estaban planteando para el desarrollo de las actividades y que irían hasta febrero del año siguiente, que creo que ese es uno de los temas principales que está tomando el contratista para argumentar que nosotros establecimos una ampliación del contrato hasta esa fecha” (“2023_10_03___136369___PRUEBAS_P3” en carpeta Audios y videos\2023 10 03).
Y más adelante, precisó: “DRA. GUTIÉRREZ: [01:47:24] ¿Y en el documento que ustedes les planteaban las opciones, esta opción, planteaban otras opciones? SR. GARCÍA: [01:47:31] Sí, eran, otra opción era que ellos nos dieran como ellos decían planteábamos el esquema de desarrollar el proyecto por el tiempo que ellos establecían en un PDT final que proyectaron, pero ellos ahí lo que pretendían era cambiar los valores unitarios del contrato, es decir, ellos ahí pedían un reconocimiento o una modificación de los valores unitarios para poder desarrollar [inaudible] asignándoles mayor valor”.
El representante legal de la sociedad Convocante, en su declaración de parte, al referirse a la mencionada reunión del 6 de diciembre de 2020 ninguna alusión hizo al tema de la extensión del plazo, y menos aún, a que hubiese habido un acuerdo con la UTIJP en ese sentido ([01:39:12] archivo “2023_09_20___136369___PRUEBAS_P2” en carpeta Audios y videos\2023 09 20).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 78 diciembre de 2021 remitida por FOCA a la UTIJP no contiene ninguna manifestación de terminación del Contrato UT-PAL-019-21 por parte de la sociedad Convocante con fundamento en el incumplimiento de sus cocontratantes; facultad de terminación unilateral que, por lo demás, no fue establecida en dicho Contrato a favor del contratista. 3.5.2.2.2.
Ante la terminación del Contrato por vencimiento del plazo, no es viable reconocer causas de terminación judicial por incumplimiento En las pretensiones declarativas 3.14, 3.15, 3.17 y 3.22, la sociedad Convocante solicita al Tribunal que reconozca como justas causas para terminar el Contrato UT-PAL-019-21 varios incumplimientos en los que, en su sentir, incurrió la UTIJP, asociados, principalmente, a la inobservancia de la cláusula tercera, al haber terminado en forma culpable con las negociaciones para el reajuste de los precios unitarios y al no haber reconocido el incremento de precios de los materiales.
Empero, como ya lo expuso el Tribunal, el Contrato UT-PAL-019-21 contenía un plazo de duración a cuyo vencimiento, el 25 de diciembre de 2021, terminó. Por ende, para la fecha en que se formuló la demanda arbitral y se llevó a cabo su subsanación en que se pide el reconocimiento de unas “justas causas” para terminar el contrato por decreto judicial, dicho Contrato UT-PAL-019-21 ya había terminado por causa del vencimiento de su plazo.
En efecto, acorde con las precisiones jurídicas realizadas en aparte anterior por el Tribunal, llegada la fecha fijada para el vencimiento del plazo extintivo del Contrato sin que, conforme al análisis también ya efectuado se hubiese perfeccionado una prórroga acorde con lo establecido en el acuerdo negocial al respecto, la terminación del vínculo contractual operó el 25 de diciembre de 2021.
Por tanto, si el Contrato UT-PAL-019-21 cesó por vencimiento del plazo pactado, por sustracción de materia no resulta procedente la declaratoria judicial de unos motivos para su terminación por el supuesto incumplimiento de las obligaciones de una de las partes. Como ya lo anotó el Tribunal, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, una premisa necesaria para que sea viable el reconocimiento judicial de una causa de terminación de un contrato por incumplimiento de alguno de los contratantes, es que el contrato exista, pues, como es obvio, no se puede declarar la terminación de un vínculo negocial que previamente ya se había extinguido. 3.5.2.2.3.
El Contrato UT-PAL-019-21 no terminó por mutuo acuerdo En la pretensión declarativa subsidiaria 3.23, la Parte Convocante pide que se declare que el contrato fue terminado por mutuo acuerdo entre las partes de conformidad con la invitación y la alternativa planteada el día 6 de diciembre de 2021 por parte de los miembros de la UTIJP que, se afirma, fuera aceptada por FOCA.
Ya resaltó el Tribunal líneas atrás que la jurisprudencia nacional, con apoyo en lo señalado en los artículos 1602 y 1625 del C.C., reconoce la terminación de un contrato Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 79 por mutuo acuerdo de las partes contratantes en la medida en que, como todo acto jurídico, en este evento de carácter extintivo, se advierta una declaración de voluntad directa, explícita y convergente en ese sentido (mutuo disenso expreso), o de la conducta de los contratantes se desprenda en forma inequívoca, coincidente y concluyente el designio común de aniquilar el contrato (mutuo disenso tácito).
Claramente, en el asunto que nos ocupa, no hubo una declaración conjunta de los contratantes en que de manera expresa o explícita hubiesen manifestado su propósito común de dar finiquito al Contrato UT-PAL-019-21. Ninguna alegación, ni prueba, se dirige en ese sentido. Por tanto, es evidente la inexistencia de un mutuo disenso expreso de FOCA y la UTIJP respecto del citado Contrato.
Por otra parte, la sociedad Convocante pretende deducir el mutuo consentimiento como motivo de terminación del Contrato UT-PAL-019-21 de la reunión llevada a cabo el 6 de diciembre de 2021 y, de manera particular, de la opción de terminación del contrato por mutuo acuerdo en caso de que FOCA no aceptara la oferta de reajuste económico que fuera planteada por la UTIJP según consta en el documento Power Point acompañado con la demanda126.
Para el Tribunal, de conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, su apreciación en conjunto no demuestra ni permite desprender como hecho acreditado, que existió un acuerdo coincidente e inequívoco entre las partes contratantes para dar por terminado el Contrato UT-PAL-019-21 por mutuo disenso, así fuese en su modalidad tácita.
Sea lo primero advertir que el documento titulado “SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO ECONÓMICO CONTRATO UT-PAL-019-21”, cuya autoría, no se discute, proviene de la UTIJP, en su materialidad objetiva lo que muestra es la presentación de unos escenarios hipotéticos que podrían presentarse a partir del evento, para ese entonces incierto, de que FOCA aceptase o no el valor ofrecido por la UTIJP como reajuste económico del Contrato.
Uno de tales escenarios planteados fue el de la terminación eventual del Contrato por mutuo acuerdo sin significar, de un lado, un consentimiento ya perfeccionado en ese sentido, y del otro, tampoco, una oferta o propuesta de finiquito contractual consentido sujeto a la escogencia o elección posterior de FOCA al respecto. Según lo refieren algunos de quienes participaron de la citada reunión del 6 de diciembre de 2021, la opción de terminación por mutuo acuerdo del Contrato suponía unos términos de liquidación negocial sobre los cuales no hubo consenso entre las partes.
Conforme lo declaró el coordinador de compras y contrataciones de la UTIJP, arquitecto WILLIAM GARCÍA NIÑO, al ser indagado por el tribunal sobre el particular: “DRA. GUTIÉRREZ: [01:44:55] Y ya la última, usted habló de una reunión donde plantearon unas opciones que ustedes le proponían después ya de que FOCA había planteado como las dificultades o que querían analizar como entiendo la situación y le plantearon unas opciones a FOCA donde planteaban la terminación de mutuo 126 Págs. 44 a 58 del archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda y archivo “PRESENTACIÓN TANQUES ESTACIÓN 4” en carpeta Pbas\06 Contest Reconv.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 80 acuerdo o la finalización de mutuo acuerdo del contrato y que FOCA después se acoge a esa opción, pero rechaza como las condiciones ¿cuáles eran esas condiciones? SR. GARCÍA: [01:45:36] Una de las condiciones era liquidar el contrato de acuerdo a las actividades realizadas, a los valores que teníamos pactados en ese momento, incluyendo los reconocimientos económicos que se les hizo por reajuste de tabla salarial, mayor cantidad de obras o obras adicionales.
Digamos que ese era el punto principal. Es decir, nosotros llegamos hasta aquí con FOCA, usted, bueno, a él se le pedía finalizar el tanque que estaba pendiente de algunas cosas, se le pedía finalizar ese tanque, conciliar lo que les comentaba ahoritica de obras ejecutadas, pagadas y reconocidas, y de esa forma finalizábamos de mutuo acuerdo.
Es decir, liquidábamos hasta ahí. Pero en el comunicado que ellos envían, en el cual dicen que aceptan esa condición, primero porque como le digo, era una propuesta más no era que les estuviéramos diciendo, no, tomen esto como única alternativa, además ellos aceptan una terminación de mutuo acuerdo, pero en el mismo documento dicen que no están de acuerdo con las condiciones económicas pactadas, y además dicen que no tienen la capacidad y que necesitan, plantean la otra forma de contratación que les mencioné [inaudible]”127.
Así las cosas, del contenido objetivo e integral del referido documento titulado “SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO ECONÓMICO CONTRATO UT-PAL-019-21” no se desprende, ni por asomo, un convenio entre FOCA y las Convocadas que se ajuste a los perfiles recién descritos para configurar un mutuo disenso como forma de terminación del Contrato UT-PAL-019-21, al no reflejar una intención directa, recíproca e inequívoca de los contratantes en el sentido de aniquilar el contrato celebrado. 3.5.3.
Conclusión: el Contrato UT-PAL-019-21 terminó el 25 de diciembre de 2021 por vencimiento del plazo Por tanto, no habiéndose demostrado un motivo de extinción de ocurrencia anterior al vencimiento del plazo de duración establecido, el Tribunal concluye que el Contrato UT- PAL-019-21 cesó automáticamente el 25 de diciembre de 2021 con la llegada del término extintivo respectivo.
V. RECLAMACIONES ECONÓMICAS CENTRALES DE LA DEMANDA PRINCIPAL RESPECTO DEL CONTRATO UT-PAL-019-21 En el escrito integrado de la demanda principal subsanada se formulan varias pretensiones declarativas y de condena que envuelven diversas reclamaciones de tipo económico en contra de la UTIJP, por distintos motivos: (i) mayores cantidades de obra realizadas conforme a las actas de liquidación parcial;
(ii) obras reconocidas posteriormente a las actas de liquidación pendientes de pago; (iii) aumento en los precios de los materiales; (iv) Plan HSE; (v) retención en garantía; y (vi) cláusula penal. 127 Archivo “2023_10_03___136369___PRUEBAS_P3” en carpeta Audios y videos\2023 10 03. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 81 El Tribunal procederá a la revisión de cada uno de los diferentes tópicos planteados. 1.
Mayores cantidades de obra realizadas según las Actas de Liquidación Parcial 1.1. Postura de la Parte Convocante FOCA, en la pretensión declarativa No. 3.19.i) y la pretensión de condena No. 3.27.2 de la demanda, pide el reconocimiento y pago de la suma de $196.238.005 por concepto de mayores cantidades de obra ejecutadas y entregadas por parte de FOCA al valor de los precios unitarios previstos en el contrato teniendo en cuenta las Actas de Liquidación Parcial 1, 2, 3, 4 y 5.
En forma concordante, aunque no se trata de reclamaciones económicas propiamente dichas, en la pretensión declarativa No. 3.4 solicita se declare que el valor real del contrato es el correspondiente a la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por EL CONTRATISTA a satisfacción de EL CONTRATANTE, por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem, los cuales se consignaron en el ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS del contrato; en la pretensión No. 3.5 pide que se declare que el valor real del Contrato asciende a la suma $4.480.977.008 de conformidad con lo previsto en la cláusula tercera del mismo, correspondiente a la multiplicación de las cantidades reales de actividades y obra resultantes de los estudios de ingeniería de detalle, multiplicados por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem; y en la pretensión declarativa No. 3.10 que se declare que FOCA recibió la suma de $1.260.540.852 en virtud de las Actas de Liquidación Parcial.
En síntesis, las anteriores pretensiones se basan en los siguientes argumentos expuestos por la Parte Convocante en su demanda y reiterados en sus alegaciones finales: - El valor del Contrato fue convenido por el sistema de precios unitarios. - La cláusula tercera del Contrato enuncia que el valor real del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por FOCA a la UTIJP, por los valores o precios unitarios pactados en el respectivo ítem, los cuales se consignan en el ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS. - Una vez realizados los cálculos de ingeniería de detalle por parte de FOCA, se pudieron precisar las cantidades de obra necesarias para la ejecución del Contrato y pudo establecerse que su valor, conforme la cláusula tercera, era la suma de $4.480.977.008. - De la entrega de los referidos documentos se desprende la existencia de mayores cantidades de materiales y mano de obra para la construcción de los tanques.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 82 - FOCA recibió por las Actas de Liquidación Parcial (No. 1 a 5) la suma de $1.260.540.852, actas que se elaboraron sin tener en cuenta las mayores cantidades de obra derivadas de los estudios de ingeniería de detalle, realizadas y recibidas por la UTIJP respecto de los dos tanques. 1.2.
Postura de la Parte Convocada Las Convocadas se oponen a las anteriores pretensiones de la demanda principal con fundamento en los siguientes argumentos centrales indicados en su escrito de contestación: - Las partes acordaron pagar algunos ítems según las cantidades de obra, mientras que para otros se acordó un precio global o fijo respecto de los cuales no se entregó el correspondiente análisis de precios unitarios. - A pesar de saber que no se contaba con la ingeniería de detalle y que las cantidades de obra podían variar, FOCA decidió ofertar y contratar la construcción del Tanque 2000-41 a precio global. - Las actas parciales de liquidación demuestran que la Unión Temporal cumplió la cláusula tercera del Contrato, pues las actividades se pagaron según el precio estipulado en el Anexo 1. - Las sumas pagadas por la Unión Temporal fueron el resultado de un acuerdo entre las partes contenido en las actas parciales de liquidación, respecto de las cuales FOCA no presentó salvedades ni reparos. - No les consta el peso final de los tanques, aspecto que considera irrelevante por la forma como se pactó el precio para su construcción (precio global).
Al objetar el juramento estimatorio de la demanda principal, la UTIJP dijo que “Si en gracia de discusión se aceptara que se deben pagar las mayores cantidades de obra, por los ítems que se pactaron a precio global, el resultado de esa operación sería la suma de $147.064.017 y no la indicada por la actora”. En los alegatos de conclusión la Parte Convocada reitera buena parte de los argumentos indicados desde la contestación, dejando en claro, de otro lado, que las Convocadas aceptan que existen unas mayores cantidades de obra reconocibles a los precios del Contrato. 1.3.
Consideraciones del Tribunal La sociedad Convocante, como se anunció, está solicitando en su demanda el reconocimiento y pago de la suma de $196.238.005 por concepto de mayores cantidades de obra ejecutada y entregada con base en las Actas de Liquidación Parcial 001, 002, 003, 004 y 005. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 83 Conforme a la demanda subsanada e integrada (Hecho 5.48), como resultado de los estudios de ingeniería detallada y de las modificaciones solicitadas por la UTIJP respecto de los diseños iniciales del tanque TK-2000, su peso se incrementó de 14.029 kg a 18.727 kg, y con ello, su valor.
De manera específica, se afirma en la demanda que los ítems afectados por el aumento del peso del tanque en cuestión corresponden a los identificados bajo los números 1.2, 1.3, 1.7, 1.9, 2.1.1, 4.1.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.5 y 4.2.6. En cuanto al tanque TK-3000, aunque sin el mismo nivel de discriminación expresa de los ítems afectados, también se alega por la Convocante la supuesta indebida liquidación efectuada en las actas de corte parcial al no tomar en cuenta la mayor cantidad de obra derivada de los estudios de ingeniería de detalle, como lo expresa en el Hecho 5.52 de la demanda haciendo alusión, en particular, a un ejemplo ilustrativo de la inconformidad planteada respecto al ítem 1.2.
Ahora bien, según el dictamen pericial acompañado por FOCA bajo la autoría de PROYECTA, el valor de las mayores cantidades de obra (numeral 7.3.5), teniendo en cuenta las actas de liquidación parcial No. 1 a 5 para el tanque TK-2000, asciende a la suma de $225.698.552, y para el tanque TK-3000, cuya modificación de peso según la pericia fue de 21.095 kg a 29.760kg128, la suma de $38.265.409, en ambos casos con AIU e IVA incluidos.
Para el tanque TK-2000, la pericia cuantifica las mayores cantidades de obra derivadas de las actividades de “diseño de ingeniería” (ítems 1.1 a 1.8) y de “construcción” (ítems 4.2.1 y 4.2.2) realizadas según las actas referidas129, y respecto del tanque TK-3000130, de forma similar, por “diseño de ingeniería” (ítems 1.1 a 1.9) y por “construcción” (ítem 4.2.1), en los dos eventos con AIU e IVA incluidos.
De los diferentes rubros de la obra que la Convocante reseña en la demanda como afectados por el cambio de peso de los tanques, de entrada hay que excluir del análisis que adelanta el Tribunal en este aparte del laudo lo relacionado con los ítems 2.1.1, 4.2.5 y 4.2.6, toda vez que según lo reportado por las partes en las Actas de Liquidación Parcial no hubo ninguna actividad desplegada por las Convocadas respecto de ellos, y, por tanto, ninguna afectación se produjo para FOCA por mayores cantidades de obras ejecutadas en lo que a tales rubros concierne.
También se descarta el ítem 4.1.2 que registró actividad en el Acta de Liquidación Parcial No. 2, porque se trató de una demolición de base del tanque TK-2000 anterior (no del nuevo a ser construido), de la cual no hay constancia de aumento de cantidades como resultado de la ingeniería de detalle, y su avance fue medido en metros cúbicos (no fue ítem “global”) y pagado de conformidad, de acuerdo con el precio unitario y las cantidades señaladas en el Anexo No.1 del Contrato.
Por consiguiente, la revisión se enfocará en los restantes ítems señalados, esto es, las actividades de construcción reseñadas en el ítem 4.2.1 de ambos tanques y en el ítem 128 Numeral 7.3.3.3. del dictamen de PROYECTA. 129 Anexo “cálculos PRY.xlsx”. Pestaña “obra ejecutada TK-2000”. 130 Anexo “cálculos PRY.xlsx”. Pestaña “obra ejecutada TK-3000”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 84 4.2.2 del tanque TK-2000, por un lado, y los rubros relativos a “diseño de ingeniería”, por el otro. Para el análisis del reclamo de mayores cantidades de obra realizada y recibida por la UTIJP según las Actas de Liquidación Parcial No. 001 a 005 en los rubros o ítems específicos ya destacados con antelación, el Tribunal parte de una distinción que resulta fundamental: aquellas actividades del Contrato UT-PAL-019-21 asociadas a la “construcción” de los tanques (ítem 4.2.1 de ambos tanques) y del anillo base del tanque TK-2000 (ítem 4.2.2) se pactaron mediante el esquema de remuneración general del Contrato, esto es, a precios unitarios, no así lo concerniente a las labores de “diseño de ingeniería” que fueron convenidas con una suma fija y no en función de la cantidad de las obras, como pasa a explicarlo el Tribunal a continuación en los dos sub-numerales siguientes. 1.3.1.
Los ítems 4.2.1 de ambos tanques y el ítem 4.2.2 del tanque TK-2000 se pactaron a precios unitarios Sea lo primero recordar, como ya lo analizó con detalle el Tribunal en aparte anterior del laudo131, que el Contrato UT-PAL-019-21 reviste la naturaleza jurídica de un contrato para la confección de una obra material que se pactó, como criterio rector, bajo la modalidad específica de precios unitarios.
De manera clara y expresa, en la cláusula tercera se previó, valga recordarlo, que “EI presente Contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien), los cuales remuneran la totalidad de las actividades (trabajos, servicios) y/o suministros constitutivos de su objeto, de conformidad con lo pactado”.
Las partes, también con claridad, establecieron que los valores o precios unitarios pactados para cada ítem de la obra serían los indicados en el “ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS” del Contrato. Así se precisó en la citada cláusula tercera y en la cláusula segunda alusiva al “ALCANCE DEL OBJETO”, como en su momento lo resaltó el Tribunal. En este Anexo 1, que hace parte integral del contrato132, en efecto se especifican las unidades (varios ítems bajo la abreviatura GLB), cantidades, valor unitario y valor total de los diferentes rubros integrantes del objeto contractual, aunque su génesis y estructura de precios y cantidades viene de la oferta presentada inicialmente por FOCA el 20 de agosto de 2020.
Según lo precisó con antelación el Tribunal133, dentro del proceso de selección del contratista por parte de la UTIJP, dicha oferta económica inicial de FOCA fue extendida o ampliada su vigencia en varias oportunidades con la introducción en el tiempo de algunos ajustes en sus valores, hasta llegar a la versión final incorporada como Anexo 1 al Contrato UT-PAL-019-21. 131 Numerales 1 y 4 del acápite III del Capítulo Segundo. 132 Páginas 28 a 31 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda y Págs. 26 a 29 del archivo “1.
CONTRATO” en carpeta Pbas\02 Contestación. 133 Numeral 2.2 del acápite III del Capítulo Segundo. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 85 La propuesta de FOCA de agosto de 2020 incluye un “cuadro de cantidades para la construcción” de los tanques134 y en el Anexo 1 de la oferta se indica el “listado de cantidades de obra estimadas”135.
Este último, advierte el Tribunal, no incluye ni se refiere a la totalidad de los ítems del Contrato. En efecto, incorpora un “listado de cantidades de obra estimadas” para las siguientes actividades en particular: “demolición de dique”, “demolición de loza en concreto”, “demolición de las bases de los tanques”, “construcción de anillo de base de concreto”, “construcción de dique”, “construcción de loza de piso”, “tuberías de proceso”, y “fabricación” y “desmantelamiento” tanques.
Ahora bien, la revisión detallada del “ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS” del Contrato UT-PAL-019-21, en consonancia necesaria con lo que fue la estructura básica e inicial contenida en la propuesta de FOCA de agosto de 2020 en cuanto al “cuadro de cantidades para la construcción” de los tanques y el Anexo 1 de la oferta relativo al “listado de cantidades de obra estimadas”, le permite al Tribunal colegir que no todos los ítems asociados al objeto del Contrato fueron cotizados en su momento, y convenidos en el acuerdo final, bajo la modalidad de precios unitarios, sino que algunos de ellos se sujetaron a un precio único y fijo sin depender de la cantidad de obra respectiva.
Ya destacó el Tribunal, con apoyo en pronunciamiento reciente del Consejo de Estado136, que la autonomía de la voluntad privada permite que las partes en un contrato de obra puedan pactar libremente que unas actividades del contrato se remuneren a precios unitarios y otras a precio global o fijo. En ese sentido, para el Tribunal, aquellas actividades del Contrato UT-PAL-019-21 asociadas a la “construcción” de los tanques (ítem 4.2.1 de ambos tanques) y del anillo base del tanque TK-2000 (ítem 4.2.2) se pactaron mediante el esquema de remuneración general del Contrato, esto es, a precios unitarios.
En efecto, en lo concerniente al ítem 4.2.1 de los tanques TK-2000 y GB TK-3000, y el ítem 4.2.2 del primero, que son los rubros de “construcción” que según el dictamen de PROYECTA deben reajustarse por mayores cantidades de obra, se observa que, aunque en la oferta de FOCA de agosto de 2020, en el “cuadro de cantidades para la construcción” y en el Anexo 1 del Contrato, aparecen estas actividades estimadas en lo que se refiere a la “unidad” bajo la abreviatura “GLB” -entiéndase “global”-137, en el Anexo 1 que contiene el “listado de cantidades de obra estimadas” constan las bases específicas y discriminadas de los precios unitarios para la construcción de los tanques y del anillo base en concreto.
Como lo refirió el líder de proyecto de la UTIJP, “a todos 134 Págs. 196 y ss. archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 135 Págs. 213 y ss. archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 136 Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 28 de abril de 2021. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00909-01(52085). 137 Pág. 202 del archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda para el tanque GB 3000 y Pág. 206 ibíd. para el tanque TK-2000.
Empero, en el cuerpo de la propuesta, después de cada “cuadro de cantidades para la construcción” de los tanques ofertados, FOCA dejó expresa advertencia de que, por un lado, “Todos los ítems de construcción deberán soportar el precio global estimado con listados de cantidades de obra basados en la ingeniería desarrollada”, y del otro, que “El futuro contrato de construcción se generará con base en unidades de medida y valores unitarios, no en globales”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 86 los oferentes que participaron del proceso como especialistas en la materia, se les solicitó que entregaran unas cantidades que soportaran ese precio de ese valor global …”.138 Específicamente, referente a la construcción de los tanques, se indicó el peso total de cada uno (21.095 kg para el tanque GB TK-3000 y 14.029 kg para el tanque TK-2000), con su correspondiente propuesta económica de $263.266.617 y $175.079.946, respectivamente, lo que significa que el precio unitario propuesto inicialmente en ambos casos equivalía a la suma unitaria -aproximada a números redondos, sin centavos- de $12.480 por kilogramo.
Fruto de las rebajas concedidas posteriormente por FOCA, según se acotó en su momento, el valor final acordado en el ANEXO 1 CUADRO ACTIVIDADES SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS que forma parte integrante del Contrato UT-PAL-019-21, muestra que para el tanque Gun Barrel TK-3000 fue de $249.668.605 y para el tanque TK-2000 de $166.036.873, lo cual arroja un precio unitario en ambos, de nuevo en números aproximados sin centavos, de $11.835 por kilogramo139. 1.3.2.
Los ítems de “diseño de ingeniería” se pactaron a precio fijo Según la demanda, teniendo en cuenta que el peso de los dos tanques se incrementó como consecuencia de la ingeniería de detalle elaborada por FOCA y de ciertas modificaciones a los diseños solicitadas por la UTIJP, el valor estimado inicialmente por las labores de “diseño” se incrementó de igual manera.
Para el Tribunal, la revisión del problema jurídico en torno a si la variación en el peso de los tanques cuya construcción era el objeto central del Contrato, o de sus diseños, implicó o no una variación en el valor a ser reconocido al Contratista por concepto de “diseño de ingeniería”, supone tener en consideración, fundamentalmente, los siguientes elementos fácticos, probatorios y sustanciales: (i) En el “ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS” del Contrato UT-PAL-019-21 que, como ya se indicó, hace parte integral de éste, los ítems concernientes al “diseño de ingeniería” de ambos tanques se establecieron tomando como referencia, no un peso o unidad de medida específica, sino bajo la abreviatura “GLB”, y lo que es más significativo, en todos los ítems comunes para los dos tanques el “valor unitario” estimado es idéntico como se compendia en el siguiente cuadro extractado del documento en cita140, salvo en lo que concierne al ítem 1.2:141 138 Testimonio de ANDRÉS ADOLFO VALENCIA SALAZAR, archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” [01:55:40] en carpeta Audios y videos\2023 10 09. 139 Con centavos, considerando cuatro decimales, para el tanque GB 3000 arroja un precio unitario de $11.835,4399 y para el tanque TK-2000 de $11.835,2607. 140 Archivo Pbas\02 Contestación\1.
CONTRATO, página 26 y 28. 141 Para el tanque GB3000 se estima el valor del ítem 1.2 en $8.536.000 y para el tanque TK-2000 en $7.954.000. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 87 ITEM DESCRIPCIÓN UND CANTIDAD VALOR UNITARIO VALOR TOTAL CUADRO DE CANTIDADES REPOSICIÓN DE NUEVO TANQUE GUN BARREL TK-3000-43 1 DISEÑOS DE INGENIERÍA 1.1 Estudio de suelos, que abarque el área de construcción del tanque (área de bases para los tanques + área total del piso del dique) Glb 1,00 $14.550.000 $14.550.000 1.2 Diseño de un tanque cilíndrico de acero GUN BARREL de crudo, capacidad 3.000 BLS, de techo cónico fijo, con lámina de acero al carbón soldada, según API 650 en su última edición, diámetro y altura según especificaciones técnicas de acuerdo a ingeniería básica desarrollada por el contratista, adjuntando las correspondientes memorias de cálculo.
Glb 1,00 $8.536.000 $8.536.000 1.3 Diseño de anillo base en concreto para el tanque GUN BARREL solicitado en el ítem 2.2, en concreto con resistencia de acuerdo a la ingeniería básica desarrollada por el contratista. Glb 1,00 $7.954.000 $7.954.000 1.5 Diseño de dique de contención en concreto, incluyendo listado de materiales, cumplimiento de normatividad NFPA, dossier de diseño, memorias de cálculo, dossier final de construcción, planos as built.
Glb 1,00 $7.954.000 $7.954.000 1.6 Diseño de loza de piso en concreto, incluyendo listado de materiales, dossier de diseño, memorias de cálculo, dossier final de construcción, planos as built Glb 1,00 $7.954.000 $7.954.000 1.7 Diseño de la tubería de interconexión del tanque a las facilidades existentes, de acuerdo a la información de proceso entregada por la UT y a la ingeniería básica desarrollada por el contratista Glb 1,00 $17.945.00 $17.945.000 1.8 Diseño de la tubería contraincendios de espuma para el tanque y su interconexión al sistema existente, de acuerdo a la información de proceso entregada por la UT y a la ingeniería básica desarrollada por el contratista Glb 1,00 14.550.000 $14.550.000 1.9 Diseños eléctricos y de control para la instrumentación del tanque, incluyendo fuerza y control, de acuerdo a la información entregada por la UT y la ingeniería básica desarrollada por el contratista Glb 1,00 $14.148.032 $14.148.032 1.10 Configuración de sistema PLC para comunicación de señales de los sensores de nivel a instalar en el tanque, de acuerdo a las variables de proceso desarrolladas en la ingeniería básica por el oferente.
Glb 1,00 $21.776.888 $21.776.888 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 88 ITEM DESCRIPCIÓN UND CANTIDAD VALOR UNITARIO VALOR TOTAL CUADRO DE CANTIDADES REPOSICIÓN DE NUEVO TANQUE CRUDO TK-2000-41 1 DISEÑOS DE INGENIERÍA 1.1 Estudio de suelos, que abarque el área de construcción del tanque (área de bases para los tanques + área total del piso del dique) Glb 1,00 $14.550.000 $14.550.000 1.2 Diseño de un tanque cilíndrico de acero para RECIBO- ENTREGA de crudo, capacidad 2.000 BLS, de techo cónico fijo, con lámina de acero al carbón soldada, según API 650 en su última edición, diámetro y altura según especificaciones técnicas de acuerdo a ingeniería básica desarrollada por el contratista, adjuntando las correspondientes memorias de cálculo.
Glb 1,00 $7.954.000 $7.954.000 1.3 Diseño de anillo base en concreto para el tanque de RECIBO-ENTREGA solicitado en el ítem 2.2,en concreto con resistencia de acuerdo a la ingeniería básica desarrollada por el contratista Glb 1,00 $7.954.000 $7.954.000 1.4 Diseño de dique de contención en concreto, incluyendo listado de materiales, cumplimiento de normatividad NFPA, dossier de diseño, memorias de cálculo, dossier final de construcción, planos as built.
Glb 1,00 $7.954.000 $7.954.000 1.5 Diseño de loza de piso en concreto, incluyendo listado de materiales, dossier de diseño, memorias de cálculo, dossier final de construcción, planos as built Glb 1,00 $7.954.000 $7.954.000 1.6 Diseño de la tubería de interconexión del tanque a las facilidades existentes, de acuerdo a la información de proceso entregada por la UT y a la ingeniería básica desarrollada por el contratista Glb 1,00 $17.945.000 $17.945.000 1.7 Diseño de la tubería contraincendios de espuma para el tanque y su interconexión al sistema existente, de acuerdo a la información de proceso entregada por la UT y a la ingeniería básica desarrollada por el contratista Glb 1,00 $14.550.000 $14.550.000 1.8 Diseños eléctricos y de control para la instrumentación del tanque, incluyendo fuerza y control, de acuerdo a la información entregada por la UT y la ingeniería básica desarrollada por el contratista Glb 1,00 $14.148.032 $14.148.032 1.9 Configuración de sistema PLC para comunicación de señales de los sensores de nivel a instalar en el tanque, de acuerdo a las variables de proceso desarrolladas en la ingeniería básica por el oferente Glb 1,00 $21.776.888 $21.776.888 (ii) Entiende el Tribunal que, si las partes hubiesen considerado el peso de los tanques para la estimación de los referidos ítems de “diseño de ingeniería”, el valor estimado para ese ítem no sería igual frente a tanques de pesos diferentes (salvo el ítem 1.2, como se indicó).
Lo establecido en el citado Anexo 1 denota, respecto a esos componentes del objeto contractual asociados a los diseños, que el valor Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 89 no fue fijado respecto a la mayoría de sus rubros por precios unitarios sujetos a cantidades de obra.
Recuérdese, en ese sentido, que el “ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS” se estableció en el texto del Contrato UT-PAL- 019-21 como un criterio principal para fijar su alcance (cláusula segunda) y para determinar los valores estimados de los correspondientes ítems (cláusula cuarta). (iii) En los “términos de referencia”142, que también por voluntad de las partes integran el Contrato, respecto de todos y cada uno de los rubros de “diseño de ingeniería” se estableció e indicó que la “unidad de medida para el pago de este ítem será global (GLB)”.
Esto es, que desde la fase inicial del proceso de concurso que terminó en la contratación de FOCA, las reglas de juego anunciadas indicaban cuál iba a ser la unidad de medida para el pago de los diferentes ítems alusivos al “diseño de ingeniería”. (iv) En la propuesta inicial de FOCA de agosto 20 de 2020 se estimaron todos los ítems de “diseño de ingeniería” bajo la modalidad “GLB”143, pero lo que resulta especialmente relevante, es que en el “Anexo 1.
Listado de cantidades de obra estimadas”, donde se especificaban las unidades, cantidades, valor unitario y valor total de los diferentes ítems integrantes de la obra, ninguna referencia advierte el Tribunal en torno a los rubros asociados al “diseño de ingeniería”. Vale decir, no se observa la indicación de precios unitarios o de valores unitarios de referencia en la oferta para los conceptos relacionados con el “diseño de ingeniería”.
(v) En perfecta consonancia con lo anterior, en la comunicación UT-PAL-019-FOC 119/21 de 15 de septiembre de 2021 dirigida a la UTIJP144, en la que FOCA plantea el reajuste de precios del Contrato y anexa el cuadro con la identificación de los rubros que, en su sentir, requerían modificación por el aumento de cantidades, todos los ítems referidos a “diseños de ingeniería”, tanto del tanque TK-2000, como del Gun Barrel TK-3000, aparecen con los mismos valores globales indicados al momento de la celebración del Contrato en el pluricitado “ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS”. Esto es, que en el propio sentir de la Convocante expresado en ese momento temporal dichos rubros no resultaban afectados por las mayores cantidades de obra reclamadas o por los cambios de ingeniería introducidos a ciertos ítems de la obra. Nótese en ese sentido, por ejemplo, que FOCA, aunque reclama mayores cantidades de obra de manera expresa por el cambio del anillo de concreto por una placa monolítica en el tanque TK-2000, en esta misiva ninguna solicitud de reajuste formula en el valor de los diseños de ingeniería respectivos.
En fecha 142 Numeral 3 “CUADRO DE CANTIDADES DE OBRA - ALCANCE ÍTEMS DE PAGO X ESPECIALIDAD”) en Pág. 62 del archivo “3. 090520 ESP TEC NUEVOS TANQUES EN ESTACION 4 rev.0” en carpeta Pbas\02 Contestación. 143 Págs. 196 y ss. archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 144 Págs. 401 y ss. archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 90 anterior, consta de igual forma en el expediente145 que contratante y contratista acordaron un cambio en la altura de uno de los tanques (de 24ft a 26 ft) con base en la cotización presentada por FOCA con inclusión de los APU correspondientes que no incluye ningún cobro por diseños de ingeniería, y así fue reconocido bajo la firma de las partes en el Acta de Liquidación Parcial No. 002 de 30 de junio de 2021.
El único rubro indicado en la comunicación de 15 de septiembre de 2021 con solicitud de ajuste fue el 1.4 correspondiente al diseño de la bota de gas del tanque Gun Barrel (se reclama $32.980.000, frente al valor inicial de $8.245.000). Sin embargo, de los anexos de la citada comunicación no se observa soporte alguno sobre la suma reclamada.
(vi) En comunicación posterior de 23 de noviembre de 2021146, FOCA envía nueva comunicación a la UTIJP con la descripción de los ítems con ajuste de precios por mayor cantidad de obra y por alzas de precios de materia prima como consecuencia del Covid 19. En lo que respecta en particular a los rubros de diseño de ingeniería por mayores cantidades de obra, que es el aspecto puntual que en este momento es objeto de análisis, observa el Tribunal que ningún ajuste se solicita por parte de FOCA en lo relacionado con los diseños de ingeniería del tanque TK-2000, y en lo referente a los del tanque Gun Barrel TK-3000, solo se alude a los ítems 1.4 y 1.7 frente a los cuales reclama las sumas de $7.735.000 y $6.000.000, respectivamente.
Aunque se anuncia en la misiva que se adjuntan el APU inicial, el APU real y las órdenes de servicio, dichos anexos no fueron aportados al expediente, sin que se pueda, entonces, establecer el fundamento y soporte de los montos reclamados, que en cuanto al ítem 1.4 ya no corresponde a la suma solicitada en la carta de 15 de septiembre anterior.
(vii) La apreciación en conjunto de los anteriores elementos fácticos y probatorios, le permite al Tribunal concluir que el entendimiento contractual de las partes fue claro en el sentido de que, no obstante que el criterio general de contratación era el de precios unitarios, como ya se indicó, no todos los rubros de la obra estaban sujetos a ese parámetro como fue el caso de los diferentes ítems asociados a “diseños de ingeniería”, sin que haya prueba, por otra parte, de reclamaciones y/o del valor que pudo haberse generado por cambios de diseño solicitados a instancia de la UTIJP.
(viii) En el dictamen de PROYECTA se indica que “De acuerdo con la "Asociación Colombiana de ingenieros" ACIEM, que es el gremio de la Ingeniería colombiana los costos de los diferentes tipos de Ingenierías a realizar, Conceptual, básica y de detalle se determinan siempre como como (sic) un porcentaje del valor del 145 Ver páginas 219 a 221, 236, 237 y 268 a 274 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 146 Págs. 16 y ss. archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 91 contrato. Por lo tanto se reajustará el costo de la ingeniería en un porcentaje igual al porcentaje de incremento del costo de la obra”.147 Y más adelante reitera: “Dependiendo del tipo de proyecto y del tipo de negociación realizada entre las partes estos porcentajes pueden cambiar, pero nuevamente enfatizamos que el valor de cualquier tipo de ingeniería depende directamente del costo directo de la obra a realizar.
Por esta razón se realizará un ajuste del valor de la ingeniería en función del % de incremento del valor del contrato para cada uno de los casos que se analizarán más adelante”148. No obstante, para el Tribunal, conforme quedó evidenciado en las líneas anteriores, el acuerdo de los contratantes en cuanto a la unidad de medida para el pago de los ítems relacionados con “diseños de ingeniería”, que por supuesto prevalece como regla contractual, quedó referido a una suma fija sin dependencia a la cantidad o a los costos de la obra, y sin que, por otra parte, ninguna alusión se advierta en los documentos contractuales a su establecimiento mediante la remisión a reglas previstas en asociaciones de ingeniería como la que se menciona en el dictamen pericial de PROYECTA.
En adición, observa el Tribunal que el propio “Manual de Referencia de Tarifas para la Contratación de Servicios Profesionales de Ingeniería en Colombia” invocado y allegado con el peritazgo de PROYECTA, fija su alcance en cuanto al campo de aplicación de las tarifas sugeridas por actividades de diseño de ingeniería, resaltando la clara prevalencia del acuerdo logrado por los contratantes sobre el particular.
En efecto, de manera diáfana expresa que “Estas tarifas aplican para la contratación con ingenieros independientes (personas naturales). No aplica para la contratación con empresas, en donde se deben tener en cuenta otros factores multiplicadores. Los porcentajes sugeridos son parámetros para negociar, pero el valor final debe ser convenido entre las partes.”149 1.3.3.
Análisis de mayores cantidades de obra respecto del tanque TK-2000 según las Actas de Liquidación Parcial. Consta en el expediente que las partes y el interventor, siguiendo el procedimiento previsto en la cláusula quinta del Contrato, suscribieron las Actas de Liquidación Parcial 147 Página 16 del archivo “DICTAMEN PERICIAL” en carpeta Pbas\05 Dict FOCA. 148 Numeral 7.3.1. 149 Pág. 60 archivo “Anexo GPS-10 Manual de las Tarifas de ACIEM 2015” en carpeta Pbas\08 Dict GPS\GPS Peritaje FOCA vs UTIJP Envío 20221205\Anexos (“Manual de Referencia de Tarifas de Ingeniería (Contratación de Servicios Profesionales” ACIEM).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 92 No. 001150, 002151, 003152, 004153 y 005154 apoyados en el respectivo “Anexo 1. Informe de actividades, cantidades y valores ejecutados” para cada período de corte, cuyo contenido general se resume en el siguiente cuadro elaborado por el Tribunal: No. Acta Período de Corte (año 2021) Valor corte (AIU-IVA sobre utilidad incluido) Retención Valor neto 001 abril 30-mayo 24 $119.214.483 $5.960.724 $113.253.759 002 mayo 25-junio 24 $342.463.898 $17.123.194 $325.340.704 003 junio 25-julio 24 $163.190.489 $8.159.524 $155.030.965 004 julio 25-agosto 24 $127.738.699 $6.386.935 $121.351.764 005 agosto 25-octubre 10 $574.277.535 $28.713.876 $545.563.659 TOTAL $1.326.885.104 $66.344.253 $1.260.540.851 En todas las actas de liquidación referidas se hace constar, entre otros aspectos, que las obras reseñadas en su respectivo “Anexo 1” fueron recibidas por la UTIJP a plena satisfacción y que FOCA presentó los informes, memorias de cálculo y demás soportes correspondientes a los trabajos ejecutados en cada período liquidado, los cuales fueron revisados y aprobados por el interventor y el coadministrador del Contrato UT-PAL-019- 21.
Pasa el Tribunal a establecer lo que corresponda en cuanto al reclamo de mayores cantidades de obra realizada y recibida por la UTIJP según las Actas de Liquidación Parcial No. 1 a 5 en lo que respecta a los ítems de construcción 4.2.1 y 4.2.2, pues, por las razones expresadas, no encuentra procedente la reclamación en lo que respecta a los rubros de “diseño de ingeniería”. 1.3.3.1.
Análisis del ítem 4.2.1 del tanque TK-2000. Para el Tribunal, según lo precisó con antelación, el precio unitario de construcción del tanque TK-2000 correspondió a la suma, en números aproximados sin centavos, de $11.835 por kilogramo155. Está probado, igualmente, que fruto de la ingeniería de detalle realizada por FOCA después de la celebración del Contrato, el tanque TK-2000 sufrió variación en su peso, criterio este último (el peso del tanque) que fue el tenido en cuenta, como se vio, para la fijación de su valor estimado.
Resalta el Tribunal que tanto el dictamen pericial de 150 Archivo “16. UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 1” en carpeta Pbas\02 Contestación. 151 Archivo “17. UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 2” en carpeta Pbas\02 Contestación. 152 Archivo “18. UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 3” en carpeta Pbas\02 Contestación. 153 Archivo “19. UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 4" en carpeta Pbas\02 Contestación. 154 Archivo “20.
UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 5 (7)” en carpeta Pbas\02 Contestación. 155Con centavos, considerando cuatro decimales, para el tanque TK-2000 arroja un precio unitario de $11.835,2607. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 93 PROYECTA156, así como el de GPS157, coinciden en señalar que el peso del citado tanque TK-2000, que inicialmente fue estimado en 14.029 kg, pasó a 18.948 kg.
En el mismo sentido se pronunció el interventor de la UTIJP, ingeniero DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO158, poniendo de presente el correlativo reconocimiento que se imponía por la mayor cantidad de obra que implicó: “DR. PABÓN: [00:16:09] Hablemos ahora del peso del tanque que se construyó y se entregó, ¿cuál fue el peso ofertado y el peso efectivamente entregado? Ingeniero, si lo recuerda.
SR. PÉREZ: [00:16:22] Yo quiero dar claridad en ese punto. Desde el inicio se dio como ítem global el tanque, y en los ajustes, en las reuniones que tuvimos en noviembre de ese año 2021 se especificaron que había un peso estimado, ahorita no recuerdo el peso, ¿no sé si pueda mirar algunos de mis apuntes? DR. PABÓN: [00:16:57] ¿Si el presidente lo autoriza? […] SR. PÉREZ: [00:17:09] Listo.
Había un valor y se identificó en su momento con FOCA en las reuniones que ellos habían estimado un peso, no recuerdo ahorita el peso, la verdad. Ellos estimaron ese peso y lo que se hizo fue verificar con los planos que ese peso era mayor. En efecto, si había un peso mayor, nosotros esa diferencia la estábamos tomando como valor a pagar a FOCA, reconocer a FOCA”.
Por consiguiente, resulta razonable considerar, como lo plantea el dictamen de PROYECTA fruto de la aplicación de una regla de tres simple, que si el valor estimado inicial del tanque TK-2000 era de $166.036.873 bajo el presupuesto de que su peso era de 14.029 kg, el valor (estimado) ajustado al nuevo peso (18.948 kg) equivale al valor de $224.254.521, esto es, aplica un factor de ajuste (expresado en números aproximados) de 1.35063159.
En ese mismo sentido se refirió el líder de proyecto de la UTIJP al ser indagado al respecto por el apoderado de las convocadas: “DR. PABÓN: [01:54:25] Ingeniero, tal vez la primera o segunda pregunta que le hizo el doctor López, usted habló de que la Unión Temporal le reconoció a FOCA el mayor peso del tanque, usted utilizó [audio cortado] de 12 a 14, o de 120 a 140. 156 Archivo “DICTAMEN PERICIAL” en carpeta Pbas\05 Dict FOCA, numeral 7.3.3.3 157 Archivo “Apéndice GPS-10 Cantidades (kg) TK-2000-41” en carpeta Pbas\08 Dict GPS\GPS Peritaje FOCA vs UTIJP Envío 20221205\Apéndices. 158 Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P2” en carpeta Audios y videos\2023 10 23. 159 El factor de ajuste exacto, con decimales, es 1,350630838488509.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 94 SR. VALENCIA: [01:54:47] Sí, de lo que recuerdo pudo haber estado de ese orden, pero pues la cantidad exacta, pues como entenderá, ya pasado un tiempo, no recuerdo si fueron exactamente esos números, pero sí soy consciente de que hubo un incremento en cantidad de obra ejecutada.
DR. PABÓN: [01:55:06] Le pregunto en relación con esa respuesta, ¿el hecho de que la Unión Temporal haya reconocido más obra, significa que era que el tanque estaba cotizado a precios unitarios? SR. VALENCIA: [01:55:21] No señor. DR. PABÓN: [01:55:24] ¿Entonces como se hizo ese reconocimiento de obra mayor? SR. VALENCIA: [01:55:29] Como lo comenté, aunque el ítem de pago estaba medido como un valor global, al oferente se le solicitó, a todos los oferentes que participaron del proceso como especialistas en la materia, se les solicitó que entregaran unas cantidades que soportaran ese precio de ese valor global.
Entonces, digamos que, dentro de su conocimiento y experiencia, FOCA determinó inicialmente en su cotización que un tanque bajo Norma API para una capacidad de 2.000 barriles podía tener un peso estimado de tantas toneladas como en efecto sucedió, y la ingeniería detallada lo único que hizo fue decir que no eran esas toneladas que inicialmente el contratista definió, sino que habían sido unas cantidades mayores, ¿sí? DR. PABÓN: [01:56:31] Y perdóneme si la pregunta es un poco chambona de abogado, ¿pero ahí lo que se hizo entonces es una regla de tres más o menos? SR. VALENCIA: [01:56:39] Sí señor, básicamente sí. Obviamente soportada en la memoria de cálculo del peso real del nuevo tanque de acuerdo a ingeniería, de acuerdo a ese cálculo en peso, se utilizó el unitario que daba del peso inicialmente estimado por el contratista, soportando el precio global, sí señor.
Esa sí fue una regla de tres el costo, pero el peso sí es basado en memoria de cálculo”160. En consecuencia, FOCA tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente a la mayor cantidad de obra adelantada en relación con el ítem 4.2.1 alusivo a la construcción del tanque TK-2000, rubro que, anticipa el Tribunal, fue cumplido en su totalidad por FOCA161.
Ahora bien, para determinar dicho valor se debe verificar, según lo que consta en las Actas de Liquidación Parcial, las obras efectivamente realizadas en 160 Testimonio de ANDRÉS ADOLFO VALENCIA SALAZAR, archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 10 09. 161 Ver numeral 2.3 del acápite V del Capítulo Segundo. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 95 cuanto a ese ítem en particular en los cortes 1 a 5, lo que arroja para el Tribunal el resultado que se compendia en el siguiente cuadro: Desde luego, al valor (costo directo) acreditado por mayores cantidades de obra derivadas de la construcción del tanque TK-2000 (ítem 4.2.1) según las Actas Parciales de Liquidación, esto es, la suma de $49.484.999, corresponde agregarle, según lo pactado en el Contrato UT-PAL-019-21, lo relativo al AIU y el IVA sobre utilidad: Costo directo ajustado ítem 4.2.1 $49.484.882 Administración (18%) $8.907.278 Imprevistos (4%) $1.979.395 Utilidad (8%) $3.958.790 IVA (19% de utilidad) $752.170 TOTAL $65.082.515 En conclusión, en lo que respecta al ítem 4.2.1. relativo a la construcción del tanque TK- 2000, se le debe reconocer a la sociedad Convocante por mayor cantidad de obra según las actas de liquidación parcial la suma de $65.082.515. 1.3.3.2.
Análisis del ítem 4.2.2 del tanque TK-2000 Ahora bien, en relación con el ítem 4.2.2 consistente en la construcción del anillo base del tanque TK-2000, que es otro de los rubros que invoca FOCA e incorpora el dictamen de PROYECTA como mayor cantidad de obra realizada, desde la propuesta de FOCA de agosto de 2020 dicho rubro aparecía incluido en el “Anexo 1.
Listado de cantidades de obra estimadas”162. No obstante, el precio para este ítem, conforme se observa en el “ANEXO 1 CUADRO ACTIVIDADES SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS” que forma parte integral del Contrato UT-PAL-019-21, se presentó por el valor de $28.898.633163. 162 Pág. 214 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 163 Página 29 archivo “1.
CONTRATO” en carpeta Pbas\02 Contestación. No. Acta Pago efectuado por ítem 4.2.1 Tanque TK-2000 (costo directo) Valor ajustado al peso final Diferencia 001 No hubo 002 $26.565.900 003 $36.528.112 004 $41.509.218 005 $36.528.112 TOTAL $141.131.342 $190.616.224 ($141.131.342 multiplicado por el factor de ajuste 1.35063) $49.484.882 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 96 Según consta en las Actas de Liquidación Parcial Nos. 002 y 003, la construcción del anillo base del tanque TK-2000 se adelantó de manera completa, habiéndose reconocido a FOCA por este ítem 4.2.2 la suma total de $28.898.633, un 20% en virtud del Acta No. 002 ($5.779.727) y el 80% restante con el Acta No. 003 ($23.118.906).
Conforme al acervo probatorio arrimado al proceso, encuentra el Tribunal que la sociedad Convocante y las Convocadas coinciden frente a este ítem 4.2.2 del tanque TK- 2000 en que, a solicitud de la UTIJP, hubo un cambio de anillo perimetral a placa maciza que implicó un aumento de las cantidades de concreto utilizadas. En efecto, en comunicaciones de 30 de julio164, 15 de septiembre165, 23166 y 25167 de noviembre, y 31 de diciembre de 2021168, la sociedad Convocante puso de presente que para el ítem 4.2.2. del tanque TK-2000 inicialmente se contempló la construcción de un anillo de 8 metros cúbicos, pero finalmente se construyó una placa de concreto aumentando los metros cúbicos instalados.
La UTIJP, por su parte, dando respuesta a la última de las comunicaciones citadas, en carta de 12 de enero de 2022169 se refiere a lo concerniente a la mayor cantidad por la construcción de la base del TK-2000 como uno de los ítems a ser reconocidos, y, de manera expresa, en el documento titulado por la UTIJP como “ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL” que le fuera remitido a la Convocante mediante comunicación del 25 de febrero de 2022170, dentro de los conceptos que incluyó en el “ANEXO 2-JUSTIFICACIÓN DE AJUSTES”, incluyó el ítem 4.2.2 del tanque TK-2000, bajo la siguiente leyenda: “Ítem 4.2.2: Construcción de nuevo anillo base en concreto para el tanque RECIBO- ENTREGA de 2.000 BLS, en concreto con resistencia de acuerdo con la ingeniería básica desarrollada en el ítem 1-3 Justificación del cambio: modificación de anillo perimetral a placa completa por preservación de la integridad del fondo del tanque (solicitud área de integridad) Precio del m3: $3’612.329 (resultado de dividir el precio del ítem del cuadro de ofrecimiento sobre los metros cúbicos estimados por el contratista para hacer el anillo base)”171 (las negrillas son del original).
Adicionalmente, el dictamen pericial de PROYECTA y el de GPS también coinciden en este punto. En el primero, se incluye el ítem 4.2.2 del tanque TK-2000 como uno de los conceptos en que hubo una mayor cantidad de obra al pasar el volumen del anillo en concreto en la propuesta de 8 metros cúbicos a 29 metros cúbicos, arrojando en pesos un incremento de $75.858.912 por los 21 metros cúbicos adicionales172.
Y en cuanto a este ítem particular de la construcción del tanque TK-2000, en el Apéndice 06 del 164 Pág. 313 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 165 Pág. 401 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 166 Pág. 16 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 167 Págs. 23 y 24 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 168 Archivo “11.
UT-PAL-019-FOC-216 2021” en carpeta Pbas\02 Contestación. 169 Pág. 113 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 170 Pág. 147 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 171 Pág. 156 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 172 Numerales 7.3.3.3. y 7.3.3.4. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 97 dictamen de GPS se indica que “El contratista ejecutó las actividades de construcción del anillo del tanque, las (sic) cantidad final medida de acuerdo el Plano del anexo GPS-16 UT-PAL-019-21-CIV-DW-002-1-Z Base TK 2000, el volumen de concreto fue de 29 m3 incluido el concreto de limpieza, de la cual en el contrato original se tenían 8 m3, el resto se incluyo (sic) como cantidades adicionales 21 m3”.
GPS cuantifica este rubro en la misma suma señalada por PROYECTA, esto es, $75.858.912. En el mismo sentido se pronunciaron varios testigos que en su momento desempeñaron funciones cercanas respecto del proyecto, tanto del lado de la UTIJP173, como del contratista FOCA174. Estando acreditada la procedencia del reconocimiento a favor de la sociedad Convocante por la mayor cantidad de obra incurrida en la construcción de la base del tanque TK-2000, así como el valor de su costo directo ($75.858.912), corresponde adicionar, según lo pactado en el Contrato UT-PAL-019-21, lo relativo al AIU y el IVA sobre utilidad: Costo directo ajustado ítem 4.2.2 $75.858.912 Administración (18%) $13.654.604 Imprevistos (4%) $3.034.356 Utilidad (8%) $6.068.713 IVA (19% de utilidad) $1.153.055 TOTAL $99.769.640 En consecuencia, en lo que respecta al ítem 4.2.2. relativo a la construcción del anillo base del tanque TK-2000, se le debe reconocer a la sociedad Convocante la suma de $99.769.640. 1.3.4.
Análisis de mayores cantidades de obra respecto del tanque Gun Barrel TK- 3000 según las Actas de Liquidación Parcial. Por otra parte, en lo que respecta al tanque Gun Barrel TK-3000, también encuentra demostrado el Tribunal que su peso sufrió modificación a raíz de la ingeniería detallada que adelantó FOCA con posterioridad a la suscripción del Contrato UT-PAL-019-21. 173 Declaraciones de WILLIAM GARCÍA NIÑO, como coordinador de compras y contratación (archivo “2023_10_03___136369___PRUEBAS_P3” [00:24:45] en carpeta Audios y videos\2023 10 03), ANDRÉS ADOLFO VALENCIA SALAZAR, como líder de proyecto (archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” [00:20:54] en carpeta Audios y videos\2023 10 09) y el interventor de UTIJP, DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO (archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P2” [00:11:53] en carpeta Audios y videos\2023 10 23). 174 Así lo manifestó HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ en su calidad de Director de Proyecto de FOCA en varios apartes de su testimonio (archivo “2023 09 27 - 136369 – PRUEBAS” [21:22] [1:56:46] en carpeta Audios y videos\2023 09 27), al igual que el residente civil JUAN PABLO ALVARADO MEDINA (archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P1” [28:10] en carpeta Audios y videos\2023 10 23) y el Coordinador de Calidad del contratista, ingeniero IVÁN ZAMUDIO (archivo “2_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P3” [17:26] en carpeta Audios y videos\2023 11 14).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 98 En efecto, el peso inicial que fue tomado en consideración por la sociedad Convocante al momento de hacer su propuesta inicial de agosto de 2020 y, finalmente, para fijar el valor contenido en el “ANEXO 1 CUADRO ACTIVIDADES SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS” del Contrato, como ya lo precisó el Tribunal, fue de 21.095 kg175, a un precio unitario (en números redondos sin centavos) de $11.835 por kilogramo.
Conforme al dictamen pericial de PROYECTA176, el peso de este tanque se incrementó, fruto de la ingeniería de FOCA, a 29.760 kg. Dicha afirmación se soporta, técnicamente, en la sumatoria del peso en kilogramos de cada uno de los diferentes componentes del tanque177 señalado en los correspondientes planos anexados a la pericia; en particular, como lo detalla la experticia, en los planos UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-2-B, UT-PAL- 019-21-MEC-DW-002-3-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-4-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW- 002-5-C, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-6-C, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-7-A, UT-PAL- 019-21-MEC-DW-002-8-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-9-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW- 002-10-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-11-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-12-A, UT- PAL-019-21-MEC-DW-002-13-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-14-A, UT-PAL-019-21- MEC-DW-002-15-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-16-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002- 17-A, UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-18-A y UT-PAL-019-21-MEC-DW-002-19-A178.
De acuerdo con las Actas de Liquidación Parcial suscritas por las partes y la interventoría, en relación con el ítem 4.2.1 alusivo a la construcción del tanque Gun Barrel TK-3000, la sociedad Convocante adelantó el 16% de avance, tal y como consta bajo la firma de los contratantes y del interventor en el Acta No. 002179, y le fue reconocida por ello a FOCA la suma de $39.946.977 liquidada con base en el peso y valor original del tanque (16% de $249.668.605).
En cuanto al alcance de este reconocimiento económico, en la declaración rendida en el proceso, el Líder del Proyecto de la UTIJP, ingeniero ANDRÉS VALENCIA180, manifestó lo siguiente al ser indagado por el Tribunal sobre el particular: “DR. BONIVENTO: [02:28:32] Teniendo en cuenta su respuesta, me surge una inquietud que creo que es importante despejar.
Javier Ricardo, por qué no me ayuda a ver eso dónde puede estar. El acta de liquidación parcial # 2. A ver si tenemos por aquí un dato de dónde puede estar eso en el expediente. Dentro de los anexos de la contestación la prueba 17, Javier Ricardo. Entonces, ingeniero, a ver si usted nos ayuda a entender esto. Lo que vemos es un acta de liquidación parcial que dice que es la 02.
Dice Periodo de Corte 25 de mayo al 25 de junio del 21. SR. VALENCIA: [02:30:15] Sí. 175 Pág. 218 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 176 Archivo “DICTAMEN PERICIAL”, numeral 7.3.3.1, en carpeta Pbas\05 Dict FOCA. 177 Anexo “cálculos PRY.xlsx”, pestaña “Mat.TK-3000”, en carpeta Pbas\05 Dict FOCA\Entrega final\Archivos de referencia. 178 Los archivos respectivos, con los mismos nombres, se encuentran en la carpeta Pbas\05 Dict FOCA\Entrega final\Archivos de referencia\Ingenieria\Mecanica\TK - 3000 - 43\PLANIMETRIA\REV FINAL. 179 Archivo “17.
UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 2” en carpeta Pbas\02 Contestación. 180 Archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 10 09. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 99 DR. BONIVENTO: [02:30:16] Trae unos valores generales. Bajemos. Más, que ahí viene el Anexo.
Sigamos. Aquí. Entonces dice, se supone yo entiendo que este es anexo, es el que soporta, digamos, el valor que se termina reconociendo en cada corte, en cuanto al Gun Barrel de 3.000, está el ítem sobre el que yo le preguntaba a mi manera. Entonces de pronto mi forma de preguntar no es la correcta, entonces la quiero precisar. Cuando aparece ahí el ítem 4.2.1 dice Construcción de nuevo tanque cilíndrico de acero tipo Gun Barrel capacidad 3.000 y echa todas las especificaciones.
Yo ahí lo que creo entender es que se está reconociendo el 16% de la construcción del tanque, usted me acaba de decir o le creí entender, que lo único que alcanzó a haber del tanque 3.000 fue los diseños, pero que de fase constructiva no hubo nada. Entonces ahí quedo un poco perdido. Esto que es un acta firmada por las partes que todos han dicho que ha sido pagada, ¿ese ítem 4.2.1 no quiere decir directamente que es un porcentaje de la construcción de ese tanque de Gun Barrel? SR. VALENCIA: [02:32:16] No, lo que pasa es que en la forma en que se definió. A ver.
Le comento. La ingeniería como usted lo acaba de mostrar, está cubierto en un ítem superior, aquí en este punto en algún momento en ese mes de junio, cuando ya el contratista empezaba a hablar de dificultades económicas con relación al contrato, se hizo un acuerdo para de alguna manera, aunque era un ítem que no tenía construcción prevista hasta ese momento, íbamos a reconocer algún costo con el ánimo de mejorar el flujo de caja que se iba a generar con este corte que se presentó. Ese es, digamos, un tipo de acuerdos que se hace con muchos contratistas, ¿cierto?, que aunque no han realizado un volumen específico de obra, con el ánimo de facilitarles recursos para poder mejorar los rendimientos y el desarrollo de los contratos, se puede llegar a cortar, a acordar, perdón, el reconocimiento de algunos valores no necesariamente construidos con el ánimo de acelerar y mejorar, obviamente, cuando llegamos al acta de liquidación, si ese rubro finalmente no se construyó o no se adelantó nada, pues sencillamente se hace el respectivo ajuste retirando la cantidad que en algún momento se había aprobado, pero en ese momento este caso puntual, dijimos vamos a aprobar un porcentaje de la construcción con el ánimo de mejorar con este corte algo de flujo de caja, para que el contratista tenga más recursos y pueda proceder a por lo menos tratar de hacer la compra de los materiales, por eso se tomó esa decisión en ese momento, es una decisión de interventoría en común acuerdo con el contratista”.
En sentido similar se pronunció el interventor de la UTIJP, DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO, quien señaló que en el Acta de Liquidación Parcial No. 002 se le dio un “avance”, se le “reconoció un dinero” a FOCA para el Gun Barrel, “sin que haya ninguna actividad en el campo”, por lo que, en su sentir, ante la no construcción del tanque “se debería devolver la plata”181. 181 Testimonio de DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO (archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P2” [00:35:05] en carpeta Audios y videos\2023 10 23).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 100 Por su parte, el representante legal de FOCA y el Director de Proyecto de la sociedad Convocante justifican el reconocimiento de avance del ítem 4.2.1. del tanque Gun Barrel en el acta No. 002, aludiendo a la realización de diferentes actividades que están asociadas a la construcción del tanque, como las previas relativas a la compra de materiales y labores de prefabricación del tanque.
El ingeniero ARMANDO CAMPUZANO, al referirse de manera particular al sustento del 16% de avance reconocido en el Acta No.002 por la construcción del tanque Gun Barrel, manifestó: “DR. BONIVENTO: [00:12:28] Perdón, señor Campuzano, entonces, para entendimiento del Tribunal, si el ítem 4.2.1. es distinto de los otros y en la explicación parcial que usted nos está dando de por qué o de dónde salió ese 16% del 4.2.1, usted nos está haciendo referencia a ítems distintos del contrato, pues eso, por lo menos para mi entendimiento no me queda tan claro.
Entonces quisiera que usted conociendo, refrescando esto que le estamos mostrando de cuáles son los distintos ítems de la obra, nos pudiera precisar cuál era el alcance específico, si quiere volvámoslo a bajar Javier, del 4.2.1. que es distinto de estudio de suelos, que es distinto de diseños, que es distinto de ingeniería, sino en su entendimiento, señor Campuzano, cuál era el alcance específico de ese ítem 4.2.1. referente al tanque Gun Barrel.
SR. CAMPUZANO: [00:13:32] Claro, al tanque Gun Barrel según el diseño, la operación del tanque mismo, el requerimiento mecánico del diseño exigía que el Gun Barrel llevase unos accesorios tales como clean out, como manhole de…, manhole de techo, boquillas de entrada, boquillas de salida [audio deficiente] materiales y la prefabricación, la cual se compró y se inició fabricación en el taller, los clean out llevan unos tratamientos térmicos de mucha tecnología para poderse instalar, ese fue el avance en realidad, si vamos a ir a la especificación de ese ítem”.182 Y el Director de Proyecto de FOCA, ingeniero HÉCTOR HELY ALARCON SICHACÁ, en la misma línea, declaró: “DR. BONIVENTO: Espere le digo, perdón, perdón le cuento lo siguiente dentro de las inquietudes que tiene el Tribunal, es que usted ha hecho referencia a compra de material, ha hecho referencia a demoliciones, a desmantelamientos que según entiende el Tribunal, y si no es del caso, sería lo útil que usted nos aclarara, esos son otros ítems que aparecen en el cuadro anexo al contrato.
Es decir, el desmantelamiento se cobra por separado, las demoliciones se cobran por separado. Luego, en principio no veo muy claro esas razones que usted nos da, cómo juega frente al ítem específico del 4.2.1. Que uno entiende que es ya la construcción del tanque. En eso es que quisiéramos que usted nos aclarara hasta donde fuera posible, 182 Declaración de 14 de noviembre de 2023, archivo “1_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P2” en carpeta Audios y videos\2023 11 14.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 101 ¿cómo es la cosa?, porque como le digo si revolvemos unos ítems con otros en vez de darle claridad al Tribunal, lo que estamos es enredándonos más la pita. SR. ALARCÓN: [00:20:55] Claro, sí señor, entonces, como le digo, en ese orden de ideas, esos porcentajes que están tanto el 0.16 como el 0.56 que sumando los dos sería un corte parcial en mayo de 0.16 y un corte parcial en diciembre del 40% nos suman los 0.56.
Esos hacen alusivos a compra de material para el cuerpo del tanque”.183 Para el Tribunal, resulta fundamental desde el ámbito probatorio y sustancial, las manifestaciones plasmadas de común acuerdo en la citada Acta de Liquidación Parcial No. 002 por ambas partes y la interventoría de la UTIJP, en especial lo expresado en las consideraciones Primera, Tercera y Quinta, a cuyo tenor: “PRIMERA: LAS PARTES declaran que los trabajos y actividades relacionados con el OBJETO LA CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUES GUN BARREL (TK-3000- 43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000-42, DEMOLICION Y CONSTRUCCION DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENANIENTO (sic) DE 2000BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 3000BLS, CONSTRUCCION SISTEMA CONTRAINCENDIOS.
DEMOLICION Y CONSTRUCCION DE DIQUE DE CONTENCION E INTERCONEXIÓN DE NUEVAS LINEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ, de qué trata el contrato No. UT-PAL-019-21, se ejecutaron por el CONTRATISTA y fueron recibidas por EL CONTRATANTE a plena satisfacción de acuerdo al Anexo 1 de la presente acta. […] TERCERA: El Contratista presentó informes, memorias de cálculo y demás soportes correspondiente a los trabajos ejecutados en el periodo liquidado en la presente acta de liquidación los cuales fueron revisados y aprobados por parte de EL INTERVENTOR y EL CO-ADMINISTRADOR del contrato UT-PAL-019-21. […] QUINTA: EL INTERVENTOR y el ADMINISTRADOR del contrato autorizan al CONTRATISTA para que radique pre-factura por valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($342.463.898) AIU e IVA sobre utilidad incluido, la cual deberá ir con copia de la presente acta de liquidación parcial debidamente firmada” (Las subrayas son del Tribunal). 183 Declaración testimonial de 14 de noviembre de 2023, archivo “3_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P1” en carpeta Audios y videos\2023 11 14.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 102 Como se observa, las partes y el interventor dejaron constancia expresa y escrita acerca de: (i) que las obras se ejecutaron por el contratista y fueron recibidas por el contratante a plena satisfacción de acuerdo al anexo 1 del acta, el cual incluye, precisamente, como uno de sus componentes, el 16% de avance en la construcción del Gun Barrel (ítem 4.2.1);
(ii) que FOCA presentó los informes, memorias de cálculo y demás soportes de los trabajos ejecutados, los que fueron revisados y aprobados por el interventor y el coadministrador del Contrato; (iii) en consecuencia, que se autoriza la prefacturación por parte de FOCA de lo liquidado de común acuerdo por las partes, sin condicionamientos futuros de eventuales devoluciones.
De manera pues, que más allá de las divergencias advertidas en las versiones testimoniales recibidas en el proceso sobre el alcance del ítem 4.2.1 del Gun Barrel, la constancia dejada por escrito por las partes y la interventoría sobre el particular en el Acta No. 002 es clara e inequívoca en cuanto al reconocimiento conjunto del 16% de avance en ese rubro -sin que en el texto consten los criterios específicos tomados en consideración por las partes para fijar ese porcentaje-, y por ende, de la improcedencia del descuento o devolución de esa suma de dinero por la no construcción del Gun Barrel en su totalidad, lo cual, sea dicho de paso, no fue un aspecto planteado por la parte convocada en sus escritos de contestación de demanda ni de demanda de reconvención reformada y subsanada, como tampoco en sus alegaciones finales, lo que delimita, desde esta óptica procesal, la actividad de juzgamiento del Tribunal.
En la medida en que el reconocimiento del 16% acordado por las partes en el Acta No. 002 respecto de la construcción del Gun Barrel, como se desprende del análisis probatorio realizado, no obedeció a la construcción propiamente dicha del tanque, pues tal situación no tuvo lugar como lo reconocieron al unísono los diferentes declarantes que se manifestaron al respecto en el proceso, incluido el propio Director de Proyecto de FOCA quien atestiguó que para el período de corte al que se refiere la citada acta (25 de mayo al 24 de junio de 2021) “no se podía construir todavía el Gun Barrel”184 y, de otra parte, teniendo en cuenta que la actividad reconocida obedeció fundamentalmente a compra de materiales, no encuentra acreditada el Tribunal la existencia de una mayor cantidad de obra a la ya reconocida que se encuentre derivada del cambio en el peso del citado tanque. 1.3.5.
Conclusión sobre la reclamación por mayores cantidades de obra según las actas de liquidación parcial. De conformidad con el análisis sustancial y probatorio realizado con antelación (numeral 1.3), el Tribunal llega a la conclusión que por concepto de mayores cantidades de obra ejecutadas según las actas de liquidación parcial No. 001, 002, 003, 004 y 005 suscritas por las partes, FOCA tiene derecho a que se le reconozca la suma de $164.852.155, conforme al siguiente cuadro resumen que compendia numéricamente la cuestión, por lo que se accederá parcialmente a la pretensión declarativa formulada en el numeral 184 Declaración testimonial de 14 de noviembre de 2023, archivo “3_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P1” [00:18:34] en carpeta Audios y videos\2023 11 14.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 103 3.19.i) y la correlativa de condena contenida en el numeral 3.27.2 de la demanda principal subsanada e integrada: ÍTEM VALOR MAYOR CANTIDAD 4.2.1 Tanque TK-2000 (construcción tanque) $65.082.515 4.2.2 Tanque TK-2000 (construcción base) $99.769.640 TOTAL $164.852.155 El análisis adelantado en este acápite del Laudo, adicionalmente, brinda los argumentos de orden legal, jurisprudencial, contractual y probatorio suficientes y necesarios para resolver y pronunciarse sobre algunas otras de las pretensiones formuladas por FOCA en la demanda integral subsanada, como son las pretensiones declarativas No. 3.4, 3.5 y 3.10 (en su parte inicial), tal y como se especificará más adelante (Numeral VII del Capítulo Segundo). 2.
Obras reconocidas con posterioridad a las actas de liquidación suscritas por las partes pendientes de pago 2.1. Postura de la Parte Convocante En cuanto a este reclamo, según se reseñó, la Parte Convocante solicita en la demanda el pago de $329.713.008 “correspondiente a trabajos y obras entregados después de la última acta de corte suscrita por las partes, por trabajos y obras realizados y entregados por FOCA S.A.S. y recibidos por las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A.;
JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP y no pagados por éstas a aquella”185. Como consecuencia de la declaración solicitada, pide que se condene a las sociedades integrantes de la UTIJP al pago de la citada suma de $329.713.008186. En sus alegaciones finales, la Convocante reitera que después de septiembre de 2021, y hasta diciembre del mismo año, continuó ejecutando trabajos pendientes de pago reflejados en el acta de corte número 9 cuyo valor, adicionado en un 13% -que corresponde al incremento real del valor del contrato menos el proyectado-, debe ser el reconocido a FOCA, con deducción del valor equivalente a las láminas de hierro (sic) no utilizadas en el proyecto. 2.2.
Postura de la Parte Convocada En la contestación de la demanda, frente a la anterior pretensión económica, se manifiesta su oposición por cuanto FOCA no tiene derecho a reconocimiento alguno 185 Pretensión 3.19 (ii) de la demanda principal subsanada. 186 Pretensión de condena No. 3.27.3. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 104 toda vez que los pagos se realizaron conforme al contrato187 y “se desconoce a qué corresponde ese valor”188.
En los alegatos finales se reitera que la UTIJP no incumplió el contrato, por lo que la pretensión condenatoria no tiene lugar. 2.3. Consideraciones del Tribunal Con posterioridad a la última acta de liquidación parcial suscrita por las partes y la interventoría relativa a obras realizadas, con corte al 10 de octubre de 2021 (Acta No. 005), encuentra el Tribunal acreditados los siguientes hechos relevantes conforme se desprende de la prueba documental allegada al proceso: (i) En comunicación FOC-UT-PAL-019-084 de 23 de noviembre de 2021189, FOCA le remite a la UTIJP una serie de documentos de soporte relacionados con diferentes ítems de actividades respecto de las que solicita ajuste de precios por mayores cantidades de obra190, en las cuales reseña, excluyendo el Tribunal las relativas a temas de “diseño” por las razones ya expresadas, las siguientes: Ítem Descripción Precio Inicial Adicional Mayores Cantidades de obra 4.1.4 Demolición de loza de concreto del área actual del tanque 2000-41 $17.370.275 $2.236.884 4.2.1 Construcción de nuevo tanque cilíndrico de acero tipo RECIBO- ENTREGA, capacidad 2.000 BLS $166.036.873 $51.057.315 4.2.2 Construcción de nuevo anillo base en concreto para el tanque RECIBO- ENTREGA de 2000BLS $28.898.633 $71.487.993 4.2.2.1 Adicional por un total de 38.5 m3 de mejoramiento de suelo de acuerdo con el resultado de la ingeniería propuesta y aprobada por la UT-IJP. $16.133.825 187 Respuesta pertinente a la pretensión declarativa No. 3.19 (ii). 188 Respuesta a la pretensión de condena No. 3.27.3. 189 Pág. 16 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 190 Y también por alzas de precios, temática que es tratada en aparte posterior de este Laudo.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 105 (ii) En respuesta de la comunicación anterior, mediante carta de 6 de diciembre de 2021191, la UTIJP manifiesta que como resultado del ejercicio adelantado por las partes en las mesas de trabajo de 10, 11 y 18 de noviembre se pudieron establecer conceptos de posibles ajustes en los rubros de: (a) salarios por incidencia de la tabla salarial aplicable al contrato-cláusula sexta-;
(b) mayor cantidad de obra realizada o proyectada por diseño final de tanques; (c) actividades adicionales previamente concertadas y avaladas por interventoría; y (d) sobrecostos por comportamiento del mercado. En consecuencia, propone un eventual reajuste para la terminación de la obra por una suma cercana a los mil doscientos millones de pesos.
(iii) FOCA, mediante comunicación UT-PAL-019-FOC200/2021 remitida a la UTIJP el 14 de diciembre de 2021192, adicionalmente a explicar las razones por las cuales considera que la suma ofrecida por la UTIJP resulta insuficiente, alude a las siguientes actividades adicionales pendientes de pago, que es el tópico que en este momento atrae la atención del Tribunal: ADICIONALES EJECUTADOS BAJO EL CONTRATO UT-PAL-019-21 Grúa (movilización y desmovilización) $6.000.000 Estudio y Análisis de crudo $3.304.413 Drip Ring $12.703.917 Aumento de Salarios a partir del 1 de julio 2021 $8.210.423 TOTAL DE ADICIONALES $30.218.753 (iv) Posteriormente, mediante correo electrónico de 18 de diciembre de 2021 dirigido por el ingeniero Diego Javier Pérez Camargo de la UTIJP, interventor del Contrato, a Héctor Alarcón e Iván Zamudio de FOCA, con copia, entre otros, al Líder de Proyectos de la UTIJP (Andrés Valencia), les manifiesta que “De acuerdo con la revisión hecha del corte #9, adjunto el cuadro Excel para su revisión y presentación con sus respectivas memorias de cálculo para elaborar el acta de corte parcial”193.
El archivo adjunto contiene el “cuadro de actividades, servicios y tarifas unitarias” de lo que correspondería al “acta de corte No.009”194 en el cual se identifican, “de acuerdo con la revisión hecha” por la interventoría de la UTIJP, los ítems respecto de los cuales hubo avance de obra en los dos tanques (GB 3000 y TK-2000), con la indicación del valor correspondiente a cada uno, para un total (AIU e IVA incluido) 191 Pág. 40 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 192 Archivo “7.
UT-PAL-019-FOC 200 2021 1 DIC” en carpeta Pbas\02 Contestación. 193 Pág. 71 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 194 Las Actas de Liquidación 006 y 008 están relacionadas con pagos del “anticipo” del Otrosí 01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 106 de $275.457.670.
De manera compendiada, la información remitida por la interventoría de la UTIJP se discrimina en los siguientes componentes: CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS ACTA DE CORTE No. 9 81030219 ITEM DESCRIPCIÓN UN CANTID VALOR UNITARIO VALOR TOTAL CAN VALOR TOTAL CUADRO DE CANTIDADES REPOSICIÓN DE NUEVO TANQUE DE CRUDO TK- 2000-41 2 SUMINISTRO DE EQUIPOS Y MATERIALES 2.2 MATERIALES DE TUBERÍA 2.2.1 Suministro de tubería y accesorios del sistema de interconexión de crudo GB 1,00 $76.835.935 $76.835.935 0,10 $7.683.594 2.2.2 Suministro de tubería y accesorios del sistema contraincendios de espuma GB 1,00 $105.633.000 $105.633.000 0,10 $10.563.300 2.3 MATERIALES ELECTRICOS INSTRUMENTACI ÓN 3 ACTIVIDADES DE LOGÍSTICA 3.1 Movilización y Desmovilización Glb 1,00 $17.654.000 $17.654.000 0,50 $8.827.000 4 ACTIVIDADES CONSTRUCTIVAS 4.2 CONSTRUCCIÓN 4.2.1 Construcción de nuevo tanque cilíndrico de acero tipo RECIBO- ENTREGA, capacidad 2.000 BLS.
Glb 1,00 $166.036.873 $166.036.873 0,15 $24.905.531 4.2.5 Instalación mecánica de la Glb 1,00 $12.573.153 $12.573.153 0,35 $4.400.604 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 107 TOTAL COSTO DIRECTO $1.138.973.155 $65.847.571 ADMINISTRACIÓN 18% $205.015.168 $11.852.563 IMPREVISTOS 4% $45.558.926 $2.633.903 UTILIDAD 8% $91.117.852 $5.267.806 IVA SOBRE UTILIDAD 19% $17.312.392 $1.000.883 TOTAL TK-2000-41 $1.947.977.494 $86.602.725 CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS ACTA DE CORTE No. 9 81030119 ITEM DESCRIPCIÓN UN CAN VALOR UNITARIO VALOR TOTAL CAN VALOR TOTAL CUADRO DE CANTIDADES REPOSICIÓN DE NUEVO TANQUE GUN BARREL, TK- 3000-43 2 SUMINISTRO DE EQUIPOS Y MATERIALES 2.2 MATERIALES DE TUBERÍA 2.2.1 Suministro de tubería y accesorios del sistema de interconexión de crudo GB 1,00 $111.319.026 $111.319.026 0,10 $11.131.903 tubería de crudo de la interconexión del nuevo tanque con las facilidades existentes 4.2.6 Instalación mecánica de la tubería contraincendios de espuma Glb 1,00 $12.571.200 $12.571.200 0,10 $1.257.120 4.3 ACTIVIDADES ADICIONALES Ajuste salarial glb 1,00 $8.210.423 $8.210.423 1,00 $8.210.423 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 108 2.2.2 Suministro de tubería y accesorios del sistema contraincendios de espuma GB 1,00 $105.633.000 $105.633.000 0,10 $10.563.300 3 ACTIVIDADES DE LOGÍSTICA 3.1 Movilización y Desmovilización Glb 1,00 $21.534.000 $21.534.000 0,5 $10.767.000 4 ACTIVIDADES CONSTRUCTIVA S 4.2 CONSTRUCCIÓN 4.2.1 Construcción de nuevo tanque cilíndrico de acero tipo GUN BARREL, capacidad 3.000 BLS Glb 1,00 $249.668.605 $249.668.605 0,399 $99.593.753 4.2.3 Construcción de nuevo anillo base en concreto para el tanque GUN BARREL de 3000BLS Glb 1,00 $37.326.091 $37.326.091 0,602 $22.470.307 4.5 ACTIVIDADES ADICIONALES 4.5.1 Suministro, fabricación y montaje de dos (2) ft de altura en lámina HR e=3/16 adicionales al cuerpo del tanque GUN BARREL TK- 3000-43 Kg 916, 45 $20.000 $18.329.000 -916 -$18.329.000 4.5.2 Limpieza sspc- sp 5 m2 37,0 0 $102.498 $3.792.426 -37 -$3.792.426 4.5.3 Aplicación de capa imprimante espesor y referencia del producto según especificación m2 37,0 0 $28.668 $1.060.716 -37 -$1.060.716 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 109 técnica IJP-PL-I- 001 4.5.4 Aplicación de capa barrera espesor y referencia del producto según especificación técnica IJP-PL-I- 002 m2 37,0 0 $40.136 $1.485.032 -37 -$1.485.032 4.5.5 ACTIVIDADES OTROSI # 4 (sic) GLB 1,00 $13.735.000 $13.735.000 1 $13.735.000 TOTAL COSTO DIRECTO $1.556.674.871 $143.594.088 ADMINISTRACIÓN 18% $280.201.477 $25.846.936 IMPREVISTOS 4% $62.266.995 $5.743.764 UTILIDAD 8% $124.533.990 $11.487.527 IVA SOBRE UTILIDAD 19% $23.661.458 $2.182.630 TOTAL TK-3000-43 $2.047.338.791 $188.854.945 En resumen: SINTESIS DEL ANEXO 1 – UT-PAL-019-21 CORTE No.9 TK-3000-43 $143.594.088 TK-2000-41 $65.847.571 COSTO DIRECTO $209.441.659 ADMINISTRACIÓN (18%) $37.699.499 IMPREVISTOS (4%) $8.377.666 UTILIDAD (8%) $16.755.333 IVA (19%) SOBRE UTILIDAD $3.183.513 VALOR TOTAL DEL CONTRATO $275.457.670 En cuanto al alcance de este “corte # 9”, el Líder de Proyecto de la UTIJP, ingeniero ANDRÉS VALENCIA195, se refirió en los siguientes términos que sintetizan el objetivo central de su contenido al ser indagado por el Tribunal sobre el particular: “DR. BONIVENTO: [02:22:08] Debería uno entender, ingeniero, de acuerdo al texto del correo, que ese proyecto, o mejor, ese cuadro de Excel que se dice adjuntar al correo, proveniente del señor Diego Javier Pérez Camargo, eso significa que ese era los datos, que de acuerdo a la Unión Temporal y su interventoría, se refería a las obras realizadas después de la última acta que fue suscrita por las partes, que usted, según le entendí, fueron 5.
Esto son, digamos, obras posteriores a las actas suscritas entre las partes y lo que en 195 Archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 10 09. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 110 ella contiene, digamos, sería la propuesta o lo que la interventoría entendía después de su revisión, que era lo que debía lugar a ese corte.
SR. VALENCIA: [02:23:10] Bueno. El corte 5 cubría todas las actividades desarrolladas por el contratista y algunos adicionales menores, hasta la fecha en que generamos el anticipo, posteriormente a eso, las siguientes actas la 6, 7 y 8 cubrieron los dineros que FOCA invirtió y que soportó con base en el anticipo que se les generó. Esta acta 9 recoge todos los trabajos que se hicieron posteriores al acta # 5 como obra, que incluía también el reconocimiento de todos esos trabajos y volúmenes adicionales, y otros trabajos adicionales mayor volumen de obra, que hemos mencionado en esta teleconferencia. Entonces, prácticamente esta acta recogía todo lo que estaba pendiente por reconocimiento al contratista, no solamente de lo construido en Campo, sino también de los adicionales y todo que se le iban a reconocer.
DR. BONIVENTO: [02:24:27] Perfecto, y según le entiendo, su entendimiento sobre el particular, ¿es que FOCA estuvo de acuerdo con el contenido, digamos, de estas datos cifras, pero indicadas por la interventoría en este correo? SR. VALENCIA: [02:24:48] No, digo, las cantidades como tal fueron convenidas por las partes, porque resultaron de un ejercicio en conjunto que se realizó en el mes de noviembre en las que ambas partes conciliamos las cantidades, cuando presentamos el acta con los valores que surgían de la información que teníamos del contrato, fue cuando FOCA dijo que el reconocimiento no cubría lo que realmente ellos habían invertido para hacer ese volumen de obra, y que por ende no podían aceptar esta acta de finalización. Pero en cuanto a cantidades estábamos de acuerdo en cuáles eran y cuáles eran los conceptos por las cuales se iban a reconocer.
DR. BONIVENTO: [02:25:38] ¿Que son los que están anexos a este correo? SR. VALENCIA: [02:25:41] Sí señor, así es”. (Se destaca fuera de texto) (v) El 22 de diciembre siguiente, en comunicación UT-PAL-019-FOC211/2021196, entre otros aspectos, FOCA reitera que respecto de los estudios de suelos “se requirieron adicionales por un total de 38.5 metros cúbicos cuya única finalidad era el mejoramiento de suelos y demás análisis de ingeniería que permitieran que la obra tuviera la calidad esperada por ustedes”. 196 Pág. 83 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 111 (vi) En comunicación UT-PAL-019-FOC216/2021197 de 31 de diciembre del mismo año, FOCA, además de otros tópicos planteados, indica que los adicionales del proyecto, sin liquidar, son los siguientes: ADICIONALES PROYECTO 019-21 SIN LIQUIDAR Demolición de loza de concreto Tk 2000-41 $2.236.884 Construcción Tk mayores cantidades $51.057.315 Construcción Tk mayores valores de material $47.447.298 Construcción de nuevo base Mayores cantidades $71.487.993 Construcción de nuevo base Mayores valores de material $12.270.618 Adicional por un total de 38.5 m3 de mejoramiento de suelo de acuerdo al resultado de la ingeniería $16.133.825 Drip Ring $6.351.959 TOTAL $206.985.892 TOTAL COSTO DIRECTO $206.985.892 ADMINISTRACIÓN 18% $37.257.460 IMPREVISTOS 4% $8.279.436 UTILIDAD 8% $16.558.871 IVA SOBRE UTILIDAD 19% $3.146.186 SUB TOTAL DE ADICIONALES $272.227.845 SUB TOTAL CORTE 9 $275.457.670 TOTAL $547.685.515 ANTICIPOS $500.000.000 DIFERENCIA $47.685.515 (vii) La UTIJP, mediante carta de 12 de enero de 2022198, se pronuncia respecto de la comunicación anterior de FOCA y, en general, respecto del tema de obras pendientes de reconocimiento.
En cuanto al tema de los valores a reconocer manifiesta: “En consecuencia, a lo acordado contractualmente los valores a reconocer, incluidos en el último corte proyectado (Corte No.9) según la relación presentada serían los siguientes: Demolición de loza en concreto TK 2000-41 $2.236.884 Construcción de TK-2000-41 Mayores Cantidades $51.052.532 Construcción de Base TK 2000-41 Mayor Cantidad $71.487.990 38.5 M3 de Mejoramiento de Suelo $16.133.825 SUB-TOTAL VALORES RECONOCIDOS $140.911.231 + AIU e IVA sobre utilidad $185.326.451 La diferencia presentada entre los valores propuestos por ustedes y los reconocidos por efectos contractuales, radica en los costos relacionados por ajustes de mercado, los cuales deben ser asumidos por el contratista debido a lo expuesto en la cláusula tercera referenciada anteriormente y de los 197 Archivo “11.
UT-PAL-019-FOC-216 2021” en carpeta Pbas\02 Contestación. 198 Pág. 113 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 112 imprevistos que, de acuerdo con su propuesta, se definieron para el desarrollo del contrato”. (viii) El 19 de enero de 2022199, en respuesta a lo manifestado por la UTIJP en la comunicación precedente, FOCA indica que las sumas de dinero que deben ser reconocidas de cara a la terminación del Contrato corresponden a las siguientes obras ejecutadas por FOCA y aprobadas por la UTIJP: Corte de obra conciliado con la UT-IJP el 11 de diciembre CECO COSTO DIRECTO ADMIN 18% IMPREVISTOS 4% UTILIDAD 8% I.V.A. 19% SOBRE UTILIDAD TOTAL 81030119 $143.594.088 $25.846.936 $5.743.764 $11.487.527 $2.182.630 $188.854.945 81030219 $65.847.571 $11.852.563 $2.633.903 $5.267.806 $1.000.883 $86.602.725 TOTAL $209.441.659 $37.699.499 $8.377.666 $16.755.333 $3.183.513 $275.457.670 Adicionales Proyecto Costo Directo ADICIONALES PROYECTO 019-21 SIN LIQUIDAR 1 Demolición de loza de concreto Tk 2000-41 $2.236.884 2 Construcción Tk mayores cantidades $51.057.315 3 Construcción Tk mayores valores de material $47.447.298 4 Construcción de nueva base Mayores cantidades $71.487.993 5 Construcción de nueva base Mayores valores de material $12.270.618 6 Adicional por un total de 38.5 m3 de mejoramiento de suelo de acuerdo al resultado de la ingeniería $16.133.825 7 Adicional de Suministro de Escotilla de MEDICIÓN $5.350.000 8 Drip Ring $6.351.959 SUB TOTAL $212.335.892 ADMINISTRACIÓN 16% $38.220.460 IMPREVISTOS 4% $8.493.436 UTILIDAD 8% $16.986.871 IVA SOBRE UTILIDAD 19% $3.227.506 SUB TOTAL DE ADICIONALES $279.264.165 (ix) Finalmente, el 25 de febrero de 2022, la UTIJP remite “ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL”200 en la que, en lo relacionado con las obras pendientes de pago, señala la suma de $249.514.051 AIU e IVA incluidos, conforme a la siguiente discriminación: ANEXO 1 – CUADRO DE ACTIVIDADES, CANTIDADES Y VALORES CORTE No 9 SINTESIS CORTE # 9 CONCEPTO VALOR TK-3000-43 $ 48.716.948,88 199 Comunicación UT-PAL-019-FOC220/2022 (Pág. 127 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda). 200 Pág. 149 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 113 TK-2000-41 $205.612.873,18 *MENOS DESCUENTOS $64.614.151,00 COSTO DIRECTO $189.715.671,06 ADMINISTRACIÓN (18%) 18% $34.148.820,79 IMPREVISTOS (4%) 4% $7.588.626,84 UTILIDAD (8%) 8% $15.177.253,68 IVA (19%) SOBRE UTILIDAD 19% $2.883.678,20 VALOR A FACTURAR CORTE # 9 $249.514.050,57 CUADRO DE CANTIDADES REPOSICIÓN DE NUEVO TANQUE GUN BARREL TK-3000-43 ITEM DESCRIPCIÓN UN D CANTIDA D VALOR UNITARIO EJECUTADO CANTIDAD VALOR TOTAL 1 DISEÑOS DE INGENIERIA 2.2 MATERIALES DE TUBERIA 2.2.1 Suministro de tubería y accesorios del sistema de interconexión de crudo del tanque a las facilidades existentes GB 1,00 $111.319.026 0,06 $6.679.141,56 2.2.2 Suministro de tubería y accesorios del sistema contraincendios de espuma GB 1,00 $105.633.000 0,06 $6.337.980,00 3 ACTIVIDADES DE LOGÍSTICA 3.1 Movilización y Desmovilización Glb 1,00 $21.534.000 0,5 $10.767.000,00 4 ACTIVIDADES CONSTRUCTIVAS 4.2 CONSTRUCCIÓN 4.2.3 Construcción de nuevo anillo base en concreto para el tanque GUN BARREL de 3000BLS, en concreto Glb 1,00 $37.326.091 0,300 $11.197.827,30 5 ACTIVIDADES ADICIONALES 4.5.5 ACTIVIDADES OTROSI # 4 GLB 1,00 $13.735.000 1 $13.735.000 TOTAL COSTO DIRECTO $48.716.948,88 CUADRO DE CANTIDADES REPOSICIÓN DE NUEVO TANQUE DE CRUDO TK-2000-41 ITEM DESCRIPCIÓN UND CANTIDAD VALOR UNITARIO EJECUTADO CANTIDAD VALOR TOTAL 2 SUMINISTRO DE EQUIPOS Y MATERIALES Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 114 2.2 MATERIALES DE TUBERIA 2.2.1 Suministro de tubería y accesorios del sistema de interconexión de crudo del tanque a las facilidades existentes GB 1,00 $76.835.935 0,06 $4.610.156,11 2.2.2 Suministro de tubería y accesorios del sistema contraincendios de espuma GB 1,00 $105.633.000 0,06 $6.337.980,00 3 ACTIVIDADES DE LOGÍSTICA 3.1 Movilización y Desmovilización Glb 1,00 $17.654.000 0,50 $8.827.000,00 4 ACTIVIDADES CONSTRUCTIVAS 4.1 DESMANTELAMIENTOS 4.1.4 Demolición de loza de concreto del área actual del tanque. m2 500,00 $34.741 64,390 $2.236.944,01 4.2 CONSTRUCCIÓN 4.2.1 Construcción de nuevo tanque cilíndrico de acero tipo RECIBO- ENTREGA, capacidad 2.000 BLS, Glb 1,00 $166.038.873 0,15 $24.905.830,95 4.2.5 Instalación mecánica de la tubería de crudo de la interconexión del nuevo tanque con las facilidades existentes Glb 1,00 $12.573.153 0,35 $4.400.603,55 4.2.6 Instalación mecánica de la tubería contraincendios de espuma Glb 1,00 $12.571.200 0,10 $1.257.120,00 6 ACTIVIDADES ADICIONALES DRIP RING Kg 288,00 $20.000 288,00 $5.760.000,00 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 115 PINTURA DRIP RING m2 2,00 $194.000 2,00 $388.000,00 AJUSTE POR MAYOR PESO EN FABRICACION TANQUE Kg 4314 $11.835 4314 $51.057.314,66 AJUSTE POR CAMBIO DE ANILLO A PLACA DE CONCRETO M3 19,79 $3.612.329 19,79 $71.407.993,38 MAYOR ÁREA A MEJORAR PARA CONSTRUCCIÓN BASE TANQUE M3 38,54 $418.625 38,54 $16.133.807,50 Ajuste tabla salarial glb 1,00 $8.210.423 1,00 $6.210.423,00 TOTAL COSTO DIRECTO $205.612.873 En cuanto a los “adicionales” del tanque TK-2000, referentes a la demolición de loza de concreto, mejoramiento de suelo y labores de “drip ring”, la UTIJP justifica su reconocimiento en los siguientes términos: - Ítem 4.1.4: Demolición de loza de concreto del área actual del tanque.
Justificación del cambio: Se encuentran en sitio lozas de concreto de mayor espesor a lo estimado en la oferta por el contratista (30 cm), requiriendo equipos no contemplados para la tarea. El sobre espesor encontrado se calculó en mayor cantidad de m2 por demoler. Precio del m2: $34.741 (precio unitario por m2 estipulado por el Contratista en el cuadro de ofrecimiento m2 Precio Establecido en el contrato 500 $17.370.275 Mayor cantidad de obra ejecutada 564.4 $19.607.159 Diferencia $2.236.884 - Solicitud adicional: Un total de 38.5 m3 de mejoramiento de suelo de acuerdo con el resultado de la ingeniería propuesta y aprobada por la UT-IJP.
Justificación del cambio: Situación no prevista en el contrato y que se evidenció al hacer el estudio de suelos Precio del m3: $3´612.329 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 116 Und Precio Unt m3 precio Mejoramiento de suelo (incluye material) m3 419,060.39 38.5 $16.133.825 Costo de la actividad $16.133.825 - Solicitud adicional: suministro fabricación e instalación del Drip Ring.
Justificación del cambio: Evita acumulación de humedades debajo del tanque mejorando la preservación e integridad del fondo del tanque (solicitud área de integridad) Und Precio Unt kg precio Lámina Drip Ring Kg 20,000 288 $5.760.000 Pintura Drip Ring m2 194,000 2 $388.000 Costo de la actividad $6.148.000 Pues bien, del material probatorio antes referenciado, observa el Tribunal que no obstante no haberse llegado a firmar un acta conjunta con posterioridad a la No.005 que recoge el avance de obra con corte hasta el 10 de octubre de 2021, de las comunicaciones cruzadas entre las partes antes reseñadas se desprende con claridad la existencia de un acuerdo logrado entre ellas sobre ciertas actividades realizadas por FOCA que no estaban contenidas en las actas de liquidación parcial (No.001 a 005) previamente suscritas.201 Recuérdese que el ordenamiento mercantil reconoce tanto la aceptación expresa como la tácita como formas válidas de manifestación de consentimiento contractual, esta última mediante hechos inequívocos de una de las partes que son conocidos por la otra.
Como lo ha expresado la Corte, los “actos que inequívocamente conduzcan a la generación de resultados positivos, también participa como un principio de ejecución contractual y una herramienta para entender la dinámica en que las partes llevan a cabo el negocio celebrado”202. Así las cosas, con antelación a la remisión del acta de liquidación unilateral por parte de la UTIJP, advierte el Tribunal el consenso de Convocante y Convocadas en los siguientes aspectos: 201 Algunas de las actividades aludidas por las partes en las comunicaciones referidas por el Tribunal versan sobre obras cuya realización consta en actas de liquidación parcial y cuyo reajuste ya fue objeto de revisión en apartado anterior del Laudo (p.ej., lo concerniente al cambio del anillo por la placa maciza de concreto -ítem 4.2.2.- y la mayor cantidad de obra por el 85% de construcción del Tanque TK-2000 -ítem 4.2.1-). 202 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia STC12845-2021 de 30 de septiembre de 2021. Rad. 11001-02-03-000-2021-03267-00. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 117 (i) Las actividades y servicios descritos en el archivo remitido por la interventoría de la UTIJP a FOCA mediante correo electrónico de 18 de diciembre de 2021 “con la revisión hecha del corte #9” con un valor total, con AIU e IVA sobre utilidad, de $275.457.670, que FOCA en comunicaciones posteriores (UT-PAL-019-FOC216 de 31 de diciembre de 2021 y lUT-PAL-019-FOC220 de 19 de enero de 2022) avala o acepta como elementos de ejecución del Contrato.
En la primera, FOCA relaciona los costos, adicionales y mayores cantidad de obra dentro en los que incluye lo relativo al “CORTE 9” por valor de $275.457.670, y en la segunda, reafirma su conformidad al referirse al “Corte de obra conciliado con la UT-IJP 11 de diciembre” por un total de $275.457.670. Esto es, que contratante y contratista estuvieron en su momento de acuerdo en los conceptos y valores de las actividades discriminadas en el aludido “CORTE 9”, aunque no se hubiese formalizado con la suscripción de un acta conjunta, y sin que, por otra parte, el Tribunal encuentre una razón justificada y acreditada de la supresión y los menores valores incluidos para algunos de los referenciados ítems por la UTIJP en el acta de liquidación unilateral remitida un breve tiempo después, en febrero del año 2022203.
En particular, frente al reconocimiento del rubro 4.2.1 incluido en el citado “CORTE 9” adjuntado al correo de 18 diciembre de 2021 en relación con el tanque Gun Barrel, son coincidentes en lo central las declaraciones testimoniales recibidas en el trámite, tanto las provenientes de los protagonistas principales de FOCA204, así como de la UTIJP205, en cuanto a que el criterio básico tomado en consideración para efectuar ese reconocimiento fue en atención a que FOCA había ya efectuado la compra del material para la construcción del referido tanque, bajo el entendido, conforme lo manifestaron el representante legal y el Director de Obra de FOCA, que el avance de obra acordado con la UTIJP abarcaba ciertas actividades relacionadas con la construcción del referido tanque.
A este respecto, consta documentalmente que mediante comunicación UT-PAL- 019-FOC220/2022 de 19 de enero de 2022, FOCA le informó a la UTIJP “que los flejes y varillas de hierro figurado para la base del tanque GUN BARREL se encuentran en la estación 4 del Campo Palagua y que las láminas del cuerpo, techo y fondo del tanque GUN BARREL, así como toda la tubería del proyecto se encuentran a su disposición en los talleres de FOCA S.A.S ubicados en la Calle 14 A No. 123-98 Barrio el Recodo de la ciudad de Bogotá. Les solicitamos nos informen 203 En particular, la eliminación de reconocimiento del ítem 4.2.1 del tanque Gun Barrel TK-3000 y la disminución en los ítems 2.2.1, 2.2.2 y 4.2.3 del Tanque Gun Barrel TK-3000 y en los ítems 2.2.1 y 2.2.2. del tanque TK-2000. 204 Declaración de parte de ARMANDO CAMPUZANO GONZÁLEZ de fecha 14 de noviembre de 2023 (archivo “1_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P2” [00:35:05] en carpeta Audios y videos\2023 11 14) y testimonio del Director de Proyecto de FOCA, ingeniero HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ, de la misma fecha (archivo “3_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P1” [00:20:55, 00:23:24 y 00:44:32] en carpeta Audios y videos\2023 11 14). 205 Testimonio del Líder de Proyecto (archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” [2:26:47] en carpeta Audios y videos\2023 10 09) y del interventor de la UTIJP (archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P2” [00:33:03] en carpeta Audios y videos\2023 10 23).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 118 la fecha y hora en la cual serán retiradas las mismas, ya que corresponden a materiales comprados con los dineros entregados con el anticipo entregado por la UT-IJP”206. Mediante comunicación de 24 de enero de 2022, la UTIJP le manifiesta a FOCA que los materiales relativos a flejes y varillas de hierro figurado para la base del tanque Gun Barrel, al igual que las láminas del cuerpo, techo y fondo del mismo tanque “no serán recibidos” por cuanto el objeto contractual era la construcción de un tanque y no el suministro de insumos para su fabricación. En cuanto a la “tubería”, indica el lugar donde debe ser entregada para que su valor sea incluido dentro de los valores pendientes por cancelar207.
Ante lo manifestado por la UTIJP, FOCA, mediante comunicación UT-PAL-019- FOC225/2022 de 27 de enero de 2022, expresa que “En cuanto a los materiales que se niega usted a recibir, le recuerdo que los mismos fueron pagados por la UT- IJP y se encuentran a su entera disposición, para que puedan desarrollar el proyecto con las especificaciones que resultaron de los estudios de ingeniería realizados por nosotros”.208 Resulta relevante para el Tribunal que las partes, de manera concordada, previamente al cruce de comunicaciones antes referido, habían exteriorizado su voluntad recíproca de reconocer como avance de obra en la construcción del tanque Gun Barrel (ítem 4.2.1) actividades preliminares relacionadas con su fabricación y posterior montaje en campo, tales como la adquisición, corte y acondicionamiento de los materiales necesarios para su construcción. Adviértase, en este sentido, que en el Acta de Liquidación Parcial No. 002 suscrita por las partes y el interventor de la UTIJP se reconoció como avance en la construcción del tanque Gun Barrel un porcentaje (16%) que no correspondía a montaje alguno en campo, y sin ningún tipo de condicionamiento o de acuerdo de eventual reversión futura si no había construcción final del tanque.
Y posteriormente, coinciden de nuevo las partes en un nuevo reconocimiento en el pluricitado “CORTE 9”, incluyendo un avance (39.99%) para el mismo ítem 4.2.1 de construcción del tanque Gun Barrel siendo conscientes y coincidentes de que ninguna actividad constructiva en campo del cuerpo del tanque había tenido lugar. Esto es, que hubo un entendimiento conjunto de las partes expresado con su comportamiento contractual que resulta fundamental a la hora de fijar la intención común de los contratantes sobre el particular (artículo 1618 y 1622, inciso final, del Código Civil). 206 Pág. 135 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 207 Pág. 137 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 208 Pág. 143 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 119 Por lo demás, observa el Tribunal, que ese entendimiento común de los contratantes reflejado en los acuerdos antedichos no se aleja del contenido literal descriptivo del ítem 4.2.1 que incluye en dicho rubro una serie de actividades adicionales, conexas o asociadas a las estrictamente referidas a la fabricación y montaje en campo del tanque, con alusión expresa al material principal para su construcción. En efecto, el Anexo 1 del Contrato reza así: “4.2.1.
Construcción de nuevo tanque cilíndrico de acero tipo GUN BARREL, capacidad 3.000 BLS, de acuerdo a la ingeniería definida en el ítem 1.2, con lámina de acero al carbón soldada, según API 650 en su última edición. Incluye fabricación y montaje en campo. El oferente deberá entregar dossier de obra que incluya: memorias de cálculo completas, especificaciones técnicas de materiales, entrega de Plan de Trabajo detallado para la fase de construcción, entrega de Plan de Inspección, medición y ensayo, entrega de Listado de procedimientos constructivos requeridos de acuerdo a la norma API 650.
Se incluye Placa de acero Inoxidable de información del tanque y aforo. Debe incluir acompañamiento por parte de inspector API653 para la validación del diseño a presentar y una visita durante la etapa de construcción, con validación de planos as built y dossier técnico”. Nótese, adicionalmente, que el capítulo 2 del aludido Anexo 1 contiene una referencia expresa y separada a “SUMINISTRO DE EQUIPOS Y MATERIALES” pero relativa a aspectos diferentes a los asociados a la construcción propiamente dicha del tanque, como los atinentes a instrumentación (2.1), tubería (2.2) y eléctricos/instrumentación (2.3), por lo que una revisión contextualizada o sistemática de dicho documento contractual (artículo 1622, inciso inicial, del Código Civil) apunta en la misma línea de entender que los insumos de construcción del tanque están comprendidos en el ítem 4.2.1 aludido, como las partes, en la práctica, así lo consideraron haciendo los reconocimientos parciales respectivos ya referenciados.
Como es bien sabido, los contratos deben ejecutarse de buena fe conforme lo pregona con énfasis el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio. La buena fe, como lo ha resaltado la Corte Suprema de Justicia, se proyecta a todas las etapas del contrato, lo que abarca el período de formación y ejecución, extendiéndose hasta su terminación y fase post-contractual209.
Del principio general de la buena fe se deriva la regla que prohíbe el “venire contra factum propium” o “teoría de los actos propios”, la cual, aunque carece de consagración legal explícita en la normatividad nacional, ha encontrado reiterado e inequívoco reconocimiento en la doctrina y la jurisprudencia. Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, resaltando su núcleo central, “no es dable a nadie contradecir, sin justificación atendible, sus propias actuaciones anteriores, cuando ese cambio de conducta afecta las expectativas válidamente adquiridas por otro u otros con base al comportamiento pretérito del que lo realiza”210.
En consonancia con ello, la aplicación de la “teoría de los actos propios” exige, según 209 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 6146 de agosto 2 de 2001. 210 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de agosto 29 de 2014. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 120 lo ha precisado la jurisprudencia, “i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados [sic]; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio”211.
En criterio del Tribunal, si las partes con su conducta negocial previa generaron la confianza legítima acerca del reconocimiento económico por avance de obra en la construcción del tanque Gun Barrel derivada de la adquisición de los materiales esenciales para su fabricación, sin salvedad o condicionamiento alguno, no resulta admisible la conducta posterior de la UTIJP expresada en la comunicación de 24 de enero de 2022 de abstenerse de recibir ese material, y de manera especial, de proceder de manera contraria y contradictoria a excluir dicho reconocimiento en el acta de liquidación final elaborada a instancia suya.
Por lo anterior, el Tribunal reconocerá como monto a favor de FOCA derivado del acuerdo previo logrado por las partes en cuanto al “CORTE 9”, la suma de $275.457.670. En la medida en que lo que corresponde de conformidad con lo pactado en el Contrato es el reconocimiento de las actividades de obra efectivamente realizadas por el contratista a los precios unitarios establecidos, no procede la solicitud planteada por el apoderado accionante en sus alegaciones finales de incrementar la suma de $275.457.670 en un 13% que calcula como el “incremento real del valor del contrato menos el proyectado”.
Y por respeto al principio de congruencia que acompaña a los laudos arbitrales, no es viable para el Tribunal pronunciarse sobre la solicitud planteada por el apoderado de la sociedad Convocante a última hora en sus alegaciones finales para que se descuente lo relativo al valor pagado por FOCA para la compra de las láminas del tanque Gun Barrel TK-3000 no utilizadas en su construcción, puesto que en la demanda subsanada e integrada ninguna pretensión fue planteada en ese sentido.
(ii) La demolición de la loza de concreto del tanque TK-2000 por valor de $2.236.884 como costo directo, cuyo acuerdo se desprende de las manifestaciones de voluntad exteriorizadas en ese sentido tanto por FOCA212 como por la UTIJP213, 211 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de enero 24 de 2011. 212 Comunicaciones FOC-UT-PAL-019-084 de 23 de noviembre de 2021, UT-PAL-019-FOC200/2021 de 1 de diciembre de 2021, UT-PAL-019-FOC216/2021 de 31 de diciembre de 2021 y UT-PAL-019-FOC220/2022 de 19 de enero de 2022 (Págs. 16 y 127 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda, archivos “7.
UT-PAL-019-FOC 200 2021 1 DIC” y “11. UT-PAL-019-FOC-216 2021” en carpeta Pbas\02 Contestación). 213 Comunicación de 12 de enero de 2022 (Pág. 113 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda). Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 121 según se reseñó. Incluido el AIU e IVA sobre utilidad, la suma a reconocer por este concepto arroja $2.941.950, según se indica en el siguiente cuadro: Costo directo demolición loza concreto Tanque TK-2000 $2.236.884 Administración (18%) $402.639 Imprevistos (4%) $89.475 Utilidad (8%) $178.951 IVA (19% de utilidad) $34.001 TOTAL $2.941.950 (iii) La obra adicional de 38.5 m3 de mejoramiento de suelo a la que se refieren coincidentemente las partes como una actividad realizada por FOCA a ser reconocida214, arroja el valor de $21.219.207, AIU e IVA sobre utilidad incluido, conforme se describe en el siguiente cuadro: Costo directo 38.5 m3 mejoramiento suelo Tanque TK-2000 $16.133.825 Administración (18%) $2.904.089 Imprevistos (4%) $645.353 Utilidad (8%) $1.290.706 IVA (19% de utilidad) $245.234 TOTAL $21.219.207 Ahora bien, con ocasión del acta de liquidación unilateral emanada de la UTIJP, encuentra también el Tribunal la aceptación por parte de las Convocadas a la actividad adicional indicada con antelación por FOCA en varias comunicaciones previas antes reseñadas215 referente al “Drip Ring” realizado al tanque TK-2000 (lámina y pintura), por valor -costo directo- de $6.148.000, que sumado lo relativo a AIU e IVA sobre utilidad, arroja la cifra de $8.085.850, tal y como se detalla a continuación: Costo directo Drip Ring Tanque TK-2000 $6.148.000 Administración (18%) $1.106.640 Imprevistos (4%) $245.920 Utilidad (8%) $491.840 IVA (19% de utilidad) $93.450 TOTAL $8.085.850 El interventor del proyecto por parte la UTIJP, ingeniero DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO216, al referirse al mejoramiento de suelo y a las actividades de “drip ring”, 214 Comunicaciones de FOCA Nos. FOC-UT-PAL-019-084 de 23 de noviembre de 2021, UT-PAL-019- FOC211/2021 de 22 de diciembre de 2021, UT-PAL-019-FOC216/2021 de 31 de diciembre de 2021 y UT- PAL-019-FOC220/2022 de 19 de enero de 2022, y de la UTIJP de 12 de enero de 2022 (Págs. 16, 83, 113 y 127 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda, y archivo “11.
UT-PAL-019-FOC-216 2021” en carpeta Pbas\02 Contestación). 215 Comunicaciones UT-PAL-019-FOC200/2021 de 1 de diciembre de 2021, UT-PAL-019-FOC216/2021 de 31 de diciembre de 2021 y UT-PAL-019-FOC220/2022 de 19 de enero de 2022. 216 Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P2” en carpeta Audios y videos\2023 10 23. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 122 confirmó que se trató de trabajos adicionales sobre los que hubo acuerdo de las partes estando pendientes de pago: “DR. BONIVENTO: [01:52:29] De esa acta de liquidación unilateral que planteó la Unión Temporal aparecen o se incluye unos reconocimientos a FOCA por unos conceptos que se denominan pintura drip ring y mayor área mejora suelo para tanques.
¿Usted nos podría explicar un poco eso a qué se refiere, de qué se trata? SR. PÉREZ: [01:52:51] Doctor esos son los trabajos adicionales que no estaban incluidos dentro del contrato inicial y que en su momento FOCA cotizó aparte del contrato, y que se le incluyeron dentro del contrato con el valor que ellos indicaron. DR. BONIVENTO: [01:53:12] O sea, lo que debemos de entender es que se trata de obra adicional sobre la cual hubo acuerdo de las partes y que está reconocida en el acta y está pendiente de pago.
SR. PÉREZ: [01:53:26] Sí señor”. Por otro lado, se deberá incluir como valor a reconocer a FOCA en relación con la actividad de construcción del tanque TK-2000 (ítem 4.2.1) que se adelantó con posterioridad a las actas de liquidación suscritas por las partes (15% faltante), el ajuste por mayor cantidad de obra, pues como se advierte en el documento aludido la suma calculada como costo directo ($24.905.531) aparece liquidada tomando como referencia el valor inicial de dicho tanque ($166.036.873) sin considerar su variación con ocasión del aumento de peso ($224.254.521), como ya lo expuso el Tribunal.
Dicha diferencia arroja la suma a reconocer de $11.748.217 con AIU e IVA sobre utilidad incluidos, conforme se compendia en el siguiente cuadro: Costo directo ajustado ítem 4.2.1 $8.932.647 Administración (18%) $1.607.876 Imprevistos (4%) $357.306 Utilidad (8%) $714.612 IVA (19% de utilidad) $135.776 TOTAL $11.748.217 Toda vez que el reconocimiento acordado por las partes respecto de la construcción del Gun Barrel por avance posterior a las actas de liquidación parcial suscritas por ella (esto es, el 39.99%), estuvo sustentado de manera fundamental en la compra de los Valor reconocido del ítem 4.2.1 Tanque TK-2000 (costo directo) por avance de obra posterior a las actas de liquidación parcial Valor ajustado al peso final del tanque Diferencia $24.905.531 (15% de $166.036.873) $33.638.178 (15% de $224.254.521) $8.932.647 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 123 materiales217, no encuentra acreditada el Tribunal la existencia de una mayor cantidad de obra a la ya reconocida derivada del cambio en el peso del citado tanque. 2.4.
Conclusión sobre la reclamación por obras posteriores a las actas de liquidación suscritas. En conclusión, a partir de las anteriores consideraciones sustanciales y probatorias reseñadas en el acápite precedente (numeral 2.3), la pretensión declarativa de la demanda principal No. 3.19 (ii) y la correlativa pretensión de condena No. 3.27.3, prosperarán parcialmente reconociéndose la suma de $319.452.894, según se compendia en el siguiente cuadro resumen de lo expuesto y concluido por el Tribunal: CONCEPTO VALOR Demolición loza concreto Tanque TK-2000 $2.941.950 38.5 m3 mejoramiento suelo Tanque TK-2000 $21.219.207 Drip Ring Tanque TK-2000 $8.085.850 “Corte#9” $275.457.670 Valor ajuste ítem 4.2.1 (15% ejecución) Tanque TK-2000 $11.748.217 TOTAL $319.452.894 3.
Aumento en los precios de los materiales 3.1. Postura de la Parte Convocante En la demanda principal se solicita que se declare que FOCA “sufrió la excesiva onerosidad sobreviniente derivada del imprevisible, excesivo y no razonable incremento en los precios de los materiales necesarios para el desarrollo del contrato derivado de circunstancias que no le son imputables” (pretensión declarativa 3.16).
Más adelante (pretensión declarativa 3.18) pide que se declare que FOCA “tiene, por el hecho de haber sido los incrementos de los precios en los materiales imprevisibles, excesivos y no razonables, derecho a la aplicación del parágrafo PRIMERO de la cláusula TERCERA del contrato suscrito”. De manera relacionada, en la pretensión 3.25 se solicita se declare que “la totalidad de los trabajos realizados” por FOCA en desarrollo del Contrato “fueron realizados con reserva sobre los precios unitarios derivada de la solicitud de reajuste de los mismos”.
En las alegaciones finales FOCA afirma que la reserva sobre los precios unitarios fue realizada en varias comunicaciones de julio, septiembre y noviembre en que solicitó la revisión y el reajuste por su aumento imprevisible. 217 Observa el Tribunal que el valor acumulado que se registró en el “CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS” adjunto al correo de la interventoría de la UTIJP de 18 de diciembre de 2021, aceptado por FOCA, por concepto del ítem 4.2.1. del tanque Gun Barrel ($139.540.730), coincide con el valor pagado con el anticipo derivado del Otrosí No. 1 para la compra de láminas a Ferretería Imperial ($139.540.730).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 124 Como consecuencia, FOCA solicita que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la suma de $167.610.549 derivada “de los ajustes en los precios de los materiales, derivados del imprevisible, excesivo y no razonable incremento de los mismos, necesarios para el desarrollo del contrato ocurrido por circunstancias que no le son imputables a FOCA S.A.S., teniendo en cuenta las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL 1, 2, 3, 4 y 5 y los trabajos entregados por FOCA S.A.S” a la UTIJP (pretensión declarativa 3.19.iv).
De manera concordante, más adelante pide se condene a la UTIJP al pago de dicha suma de dinero por el concepto referido (pretensión de condena 3.27.5). En sustento de sus pretensiones, en el literal D 2 del capítulo 5 de su demanda, la Convocante relata los hechos “derivados del incumplimiento contractual por no ser reconocidos a FOCA S.A.S. los reajustes en los valores derivados de circunstancias imprevisibles al momento de presentación de su propuesta, como fueron los incrementos abruptos e inesperados de los materiales necesarios para la ejecución del contrato”.
Allí relaciona la variación de precios del acero, el hierro, el concreto, la pintura y el transporte ocurrida, según su relato, entre el año 2020, momento en el cual FOCA presentó la propuesta, y el año 2021, respecto a lo cual señala que aunque el contrato (parágrafo 1 de la cláusula tercera) previó que la UTIJP no reconocería reajustes que fueran previsibles al tiempo de presentación de la oferta, los costos de los materiales citados, entre otros, se incrementaron de manera imprevisible por encima del promedio histórico, por lo cual solicitó un reconocimiento de $2.004.676.202, más el AIU, para terminar el objeto del contrato, valor que no fue reconocido por la UTIJP, quien por tanto habría incurrido en un incumplimiento contractual.
En cuanto al monto pretendido ($167.610.549), indica la demanda que se deriva del reajuste que debe hacerse a los valores de los ítems 4.2.1 y 4.2.2 del Tanque TK-2000 fijados en la propuesta de FOCA de agosto de 2020 y los valores de construcción de los nuevos diques de contención de ambos tanques, más el AIU correspondiente (Hecho No. 78).
En los alegatos de conclusión, la Convocante refrenda sus argumentos indicando como prueba fundamental de las circunstancias imprevisibles que implicaron el aumento significativo de los precios de los materiales esenciales de la obra el dictamen de PROYECTA y sus anexos. Alega que el no reconocimiento de los ajustes de los costos del proyecto por el aumento imprevisible de los precios implica un incumplimiento esencial del parágrafo de la cláusula tercera del Contrato.
Solicita, adicionalmente, se aplique la teoría de la imprevisión. 3.2. Postura de la Parte Convocada Las Convocadas, por su parte, manifiestan que no es cierto que el aumento de precios fuera imprevisible, pues para el tiempo de contratación la pandemia llevaba casi un año y sus efectos en el mercado y en la economía eran evidentes.
En adición, en cuanto a la pretensión 3.16, expresan que los supuestos jurídicos contemplados en la petición no resultan aplicables a un contrato terminado. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 125 Agregan, además, que los precios a considerar no eran los de la época de la oferta sino los que se encontraban vigentes en el momento de la celebración del contrato, tiempo ampliado debido a las extensiones concedidas por el contratista y, además, con los descuentos finalmente otorgados por este, concluyendo, adicionalmente, que respecto a los ítems pactados a precio global no procedía reajuste en ningún caso.
En las alegaciones finales las Convocadas refrendan en general sus argumentos. Manifiestan, en esencia, que no se demostró que hubiera una excesiva onerosidad en los precios de los materiales ni que ello fuera imprevisible y que, adicionalmente, habiendo ya terminado el Contrato y habiéndose ejecutado las obras, no era procedente la aplicación de la teoría de la imprevisión, como tampoco que hubiera incumplimiento de la UTIJP del parágrafo de la cláusula tercera del Contrato. 3.3.
Consideraciones del Tribunal De acuerdo con lo anterior, otro de los puntos centrales del conflicto suscitado entre las partes es el relativo al aumento que se habría presentado en el precio de los materiales requeridos para la construcción de la obra, y en tal sentido, algunas de las pretensiones apuntan a que se declaren las diferencias existentes entre el valor real y los valores originalmente estimados y, por ende, a que se impartan las condenas correspondientes derivadas de los ajustes en los precios de los materiales de la obra objeto de la contratación a partir de dos planteamientos básicos: (i) la aplicación del parágrafo de la cláusula tercera del Contrato (pretensión 3.16); y (ii) la excesiva onerosidad sobreviniente del contrato por circunstancias imprevisibles (pretensión 3.18).
En tratándose de la contratación privada, la legislación colombiana carece de reglas o principios generales en relación con la asunción de riesgos más allá de aquellas que aluden, por ejemplo, a la pérdida fortuita del cuerpo cierto debido (artículo 1607 del Código Civil) o de la materia en el contrato de obra (artículo 2057 ídem). De manera particular, para el contrato de construcción de edificios a precio único o global, el artículo 2060 del Código Civil establece como regla general la improcedencia para el constructor de pedir aumento de precio “a pretexto de haber encarecido los jornales o materiales” (numeral 1º), pero, en forma excepcional, habilita esa posibilidad “si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse” (numeral 2º).
En el Contrato UT-PAL-019-21, como ya lo precisó el Tribunal, la construcción de los tanques se convino, como parámetro general, bajo la modalidad de precios unitarios, con algunos ítems pactados a precios globales218. Conforme a lo precisado por la Corte Suprema de Justicia, “Al acordarse el sistema de precios unitarios como forma de remuneración de la obra, el constructor o contratista se obliga, salvo estipulación en contrario, a «sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la ejecución o en la liquidación; o preverse, según 218 Numeral 4 del acápite III del Capítulo Segundo del laudo.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 126 las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten» (CSJ SC5568-2019, 18 dic., rad. 2011-00101-01).”219 En sentido similar, el Consejo de Estado ha señalado que “En relación con la pretensión segunda del demandante, en que solicitó se tuvieran en cuenta “los verdaderos costos de los insumos y materiales para la obra”, la Sala advierte que los contratos a precios unitarios llevan ínsita la obligación de ejecutar los componentes a los precios acordados por las partes, lo que deberá considerar si se incluyeron cláusulas de reajustes o revisión de precios o si no se hizo.
Por ello, en ausencia de una cláusula de reajuste o revisión, como en el caso concreto, el contratista tiene, en principio, la obligación de ejecutar a los precios unitarios pactados en el contrato”220. En la misma línea, la doctrina autorizada ha enseñado: “Es pertinente en todo caso insistir que la forma tradicional de distribuir riesgos particularmente en los contratos de construcción, consiste en la modalidad que se escoja para la remuneración del contratista.
En efecto, cuando se pacta un precio único por toda la obra, ello implica que el contratista asume todos los riesgos previsibles que pueden afectar el desarrollo de la obra y generar mayores costos, incluyendo la mayor cantidad de materiales o mano de obra. Por el contrario, cuando se celebra el contrato a precios unitarios, el contratista asume el mayor costo previsible de cada ítem de obra (por ejemplo, metro cuadrado de pintura, metro cúbico de excavación), pero quien encarga la obra asume los riesgos derivados de la mayor cantidad de obra requerida”221.
Desde luego, al revestir el Contrato UT-PAL-019-21 naturaleza mercantil, como también ya se apuntaló222, queda sujeto a las reglas establecidas en el artículo 868 del Código de Comercio en materia de imprevisión contractual (teoría de la imprevisión) en caso de confluir los requisitos legales exigidos para el efecto. Acudiendo al texto del Contrato, en el parágrafo primero de la cláusula tercera encuentra el Tribunal algunas reglas pactadas por las partes sobre “reajustes”.
Por un lado, se prevé expresamente reajuste por concepto de salarios y prestaciones sociales del personal vinculado al desarrollo del contrato, a partir del 1° de julio de 2020 (numerales 2 a 4) -sobre lo cual ninguna disputa hay entre las partes-, y del otro, de manera general se establece la improcedencia de reclamos o solicitudes de ajuste por concepto de costos, gastos, actividades o suministros adicionales “que fueran previsibles al tiempo de presentación de su propuesta”. 219 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC505-2022 de 17 de marzo de 2022. 220 Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 9 de julio de 2021. Rad. 88001-23-33-000-2013-00008-01(52045). 221 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “Contratos”. Legis. Pág. 688. 222 Numeral 2.1 del acápite III del Capítulo Segundo del laudo.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 127 En este sentido, resulta fundamental recordar, según lo anticipó el Tribunal con anterioridad223, que la oferta inicialmente presentada por FOCA el 20 de agosto de 2020, con una validez temporal inicial de 120 días calendario, se prorrogó en varias oportunidades, y con ello su obligatoriedad.
La última con vigencia hasta el 15 de febrero de 2021 con concesión en ese interregno de rebajas económicas respecto a la propuesta originaria, habiéndose suscrito el Contrato el 26 de febrero siguiente. En efecto: En los anexos de la demanda principal224 obra la comunicación FOC0164/2020 del 4 de noviembre de 2020, donde el Gerente Técnico de FOCA, Ingeniero Armando Campuzano González, comunica a la UTIJP que “de acuerdo a su solicitud del día martes 3 de noviembre ofrecemos un descuento del 3% sobre los costos directos de las ofertas principal y alternativa de nuestra propuesta económica FOC-200062 Diseño y Construcción y desmantelamiento de Tanques de la referencia”, es decir, que FOCA efectuó un descuento cuando habían transcurrido más de tres meses desde la oferta inicial, lo cual significa que para entonces, a pesar del tiempo transcurrido, FOCA se encontraba no sólo anuente con los precios que había suministrado inicialmente, sino que además, consintió en otorgar una rebaja sobre los mismos.
A través de comunicación de la UTIJP fechada el 22 de diciembre de 2020225, esta señala a FOCA que “Por las demoras presentadas por nuestro cliente Ecopetrol en el proceso de aprobación de la oferta económica del proceso en mención y con el ánimo de retomar este tema para una asignación en el próximo mes de enero 2021, agradecemos nos hagan llegar una ampliación de la vigencia de su oferta presentada, con los reajustes definidos en esta última comunicación del mes de Noviembre, por 30 días más”.
El 24 de diciembre de 2020 la UTIJP le pide a FOCA confirmar valores unitarios de ciertos rubros bajo la consideración de que los valores presentados en la parte constructiva no reflejan el 3% de descuento asignado en la carta FOC 0164 de 2020 y que entonces, con el ánimo de que la oferta siga siendo competitiva en costo, se sirvan revisar el porcentaje de AIU226.
El 29 de diciembre de 2020 FOCA contestó el requerimiento anterior indicando “Nos mantenemos en la propuesta Principal básica entregada 20 de agosto y a la cual el 4 de noviembre dimos un descuento del 3%; las tareas de ingeniería y diseño no tendrá AIU no tendrá (sic) y que las actividades de Suministro tendrán únicamente el 10% correspondiente administración de las compras que se realicen para el proyecto con las facturas presentadas al consorcio”227 (Lo resaltado es del texto original).
El 30 de diciembre de 2020228 FOCA manifiesta entregar carta de ampliación con vigencia de la oferta hasta el 30 de enero de 2021 para la Opción 1 ($3.629.578.682) y Opción 2 223 Numeral 2.2 del acápite III del Capítulo Segundo del laudo. 224 Pág. 322 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 225 Pág. 327 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 226 Pág. 328 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 227 Pág. 330 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 228 Pág. 333 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 128 ($3.315.746.581), y ese mismo día envía carta con ajuste del valor de la Opción 2 por $3.438.193.794, “junto con la carta de ampliación”229. El 4 de enero de 2021 FOCA envía cuadros económicos corregidos para la Opción 2230 y el 28 de enero siguiente alude a la ampliación de la vigencia de la propuesta hasta el 15 de febrero del año 2021 y adjunta los valores económicos correspondientes para la Opción 2 por un total de $3.438.193.794231 (folios 445 a 450).
El 26 de febrero, finalmente, se suscribe el Contrato UT-PAL-019-21. Por consiguiente, y para todos los efectos, es claro para el Tribunal que en noviembre de 2020, finalizando diciembre del mismo año, e incluso para febrero de 2021, FOCA estaba conforme con los precios ofertados en agosto de 2020, por cuanto en esas fechas mantuvo la propuesta, concedió incluso descuentos, y finalmente firmó el contrato, por lo que cualquier eventual impacto del cambio de precios tendría que estar referido a partir de febrero de 2021, más no a agosto de 2020 cuando se presentó la propuesta inicial de FOCA.
Respecto al incremento alegado en los precios, la Convocante aportó un dictamen pericial elaborado por la firma PROYECTA232, suscrito por el Ingeniero Javier León Molina y por la Contadora Deccy Andrea Suárez, en cuya página 15233 se lee, entre otras cosas, como resumen ejecutivo: “Se realizó un estudio del comportamiento del costo de los insumos requeridos para este contrato pudiéndose observar un incremento imprevisible de los precios de los materiales, desde el mes de agosto de 2020, fecha en la que FOCA presentó la propuesta, hasta los meses de junio a septiembre de 2021 fechas en las cuales FOCA realizó la compra de la mayoría de los materiales, con un costo muy por encima del estimado inicial, situación que no podía ser prevista por FOCA en el momento de presentar la propuesta a IJP.
El incremento de la volatilidad de los precios del mineral de hierro en el período septiembre 20 a diciembre 21 fue de 71.6% con respecto a la volatilidad de este mismo material desde enero 2016 a agosto 2020. El banco de la república en su publicación de sept 2021 informa que CAMACOL determinó tasó (sic) en un 40.6% la variación anual del componente de hierros y aceros.
A pesar de que el incremento fue generalizado para todos los materiales, lo cual afectó la totalidad de las compras, para este análisis sólo se consideró el incremento del acero, las tuberías y el concreto” (Las subrayas y negrillas son del Tribunal). 229 Pág. 334 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 230 Pág. 335 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 231 Págs. 345 a 350 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 232 Archivo “DICTAMEN PERICIAL” en carpeta Pbas\05 Dict FOCA. 233 Pág. 16 del archivo ““DICTAMEN PERICIAL” en carpeta Pbas\05 Dict FOCA.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 129 La segunda parte del dictamen corresponde a aspectos contables del mismo, y en particular su objetivo era mostrar que las compras efectuadas por FOCA de ciertos materiales requeridos para la construcción de los tanques tuvieron lugar entre junio 1 y noviembre 2 del año 2021, soportadas en facturas legalmente expedidas y registradas debidamente en la contabilidad de FOCA, pero nada evidencia, pues no era su propósito, sobre el aumento de los precios y menos aún contiene análisis comparativo entre lo ofrecido por FOCA durante la vigencia de su propuesta y lo realmente pagado.
Por consiguiente, no obra prueba en el plenario que acredite que el nivel de precio de los materiales o elementos supuestamente afectados según la demanda (láminas de acero, hierro, concreto, pintura y sus catalizadores y transporte) para el momento de su compra por parte de FOCA (entre junio 1 y noviembre 2 de 2021 según el dictamen contable) no era previsible para el momento de la última vigencia o extensión de validez de precios ofrecida por FOCA y la suscripción final del Contrato en febrero del año 2021.
En efecto: (i) De los diferentes insumos que según la demanda sufrieron alzas importantes entre los años 2020 y 2021, nada dice el dictamen pericial de PROYECTA sobre la pintura, sus catalizadores y el transporte. (ii) En cuanto al hierro, el acero y el concreto lo que demuestra el dictamen, como se resalta en su “resumen ejecutivo” al referirse de manera general a “los insumos requeridos para este contrato”, es que el aumento o incremento de los precios venía presentándose “desde el mes de agosto de 2020, fecha en la que FOCA presentó la propuesta”.
Lo anterior está en consonancia con lo que la experticia planteo que era el “objetivo” del dictamen en este punto (páginas 17 y 18234): “7.3.2. Incremento precios de materiales. En este punto se presentarán algunos análisis de variaciones históricas de los materiales, con información de organismos reconocidos, para determinar si el monto del alza de precios de los materiales requeridos para el proyecto de agosto 2020 a diciembre 2021 era previsible”. […] Objetivo: Determinar si el monto del alza de precios de los materiales requeridos para el proyecto de agosto 2020 a diciembre 2021 era previsible” (Resalta el Tribunal).
(iii) Por tanto, entre la fecha en que FOCA presentó su propuesta inicial (agosto de 2020) y el momento temporal hasta el cual extendió la vigencia de su oferta 234 Págs. 18 y 19 del archivo “DICTAMEN PERICIAL” en carpeta Pbas\05 Dict FOCA. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 130 (febrero de 2021) -que suponía, desde luego, la obligatoriedad de los precios ofrecidos-, la experticia allegada por la parte actora lo que demuestra es que ya se evidenciaba una tendencia alcista en el precio de los insumos principales (hierro, acero y concreto).
Ello, de manera clara, descarta que se tratara de un hecho imprevisible para el momento en que tuvo lugar el consentimiento de las partes y se celebró el Contrato que resulta ser el hito temporal de inicio jurídicamente relevante frente a la problemática planteada en la demanda por aumento de precios. (iv) No observa el Tribunal, por otra parte, ningún elemento de prueba que indique, señale o permita establecer cuál fue específicamente el aumento de precios después del período referido (febrero de 2021) y la fecha de compra de materiales para la obra en cuestión (junio-noviembre de 2021), y menos aún, si resultaba imprevisible para ese entonces en la magnitud que hubiese ocurrido.
(v) La imprevisibilidad es la condición de un hecho cuya ocurrencia no puede ser determinada con anticipación. Conforme a la información incorporada al dictamen de PROYECTA en soporte de sus consideraciones, la causa principal invocada para explicar el aumento de precio de los materiales de construcción está referida a la pandemia del COVID 19, la cual, como es de notorio y público conocimiento, ya había tenido presencia de tiempo atrás abarcando el período de la contratación incluido el de la celebración del Contrato, por lo cual era razonable que el contratista, máxime tratándose de un profesional de la construcción, previera su impacto -en la medida razonable- en la ejecución posterior de los trabajos a su cargo y, de manera particular, en el precio de los materiales.
Bien diciente resulta al respecto que el representante legal de la Convocante al ser indagado por el Tribunal sobre la incidencia del COVID 19 en el contrato, ninguna mención hubiese señalado en materia de precio de insumos, circunscribiendo sus manifestaciones principales a otros frentes contractuales235. (vi) Nada dice el dictamen pericial en cuestión sobre la presunta relación del aumento de precios de los materiales necesarios para la construcción de los tanques y el paro nacional de 2021, que algún testigo adujo como motivo del aumento de precios236.
En cualquier caso, más allá de la ausencia de soporte o respaldo probatorio de dicha afirmación testimonial, advierte el Tribunal que dicha circunstancia del paro nacional fue puesta de presente en la demanda principal como posible motivo del alza en el tema específico del transporte237 sobre lo cual, de igual manera, ninguna prueba obra en el proceso que así lo acredite con el suministro de la información tarifaria comparativa y temporal correspondiente.
Sobre el paro nacional y su alegada incidencia en el Contrato, 235 Declaración de parte de ARMANDO CAMPUZANO GONZÁLEZ, archivo “2023_09_20___136369___PRUEBAS_P2” [01:24:48] a [01:28:15] en carpeta Audios y videos\2023 09 20. 236 Testimonio de JUAN PABLO ALVARADO MEDINA. 237 Numeral (v) del Hecho No. 71 de la reforma de la demanda principal subsanada e integrada.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 131 el Tribunal volverá más adelante al analizar la pretensión declaratoria 3.11 de la demanda principal. (vii) Ante la ausencia de prueba acerca de que los hechos indicados por la Parte Convocante para solicitar la revisión de los precios de ciertos materiales de la obra revisten la connotación de ser imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del Contrato UT-PAL-019-21, resulta ello suficiente, sin necesidad de entrar en el análisis de otros requisitos de procedencia, para descartar también la posibilidad de revisión judicial del acuerdo en virtud de la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio238.
Como lo ha precisado con razón la Corte Suprema Justicia a partir de la regulación legal contenida en el artículo precitado, refiriéndose a la necesidad de que se trate de hechos sobrevinientes e imprevisibles: “Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional. Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato.
La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada, no obstante otra percepción (p.ej., art. 6.2.2, “(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;” Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión ex artículo 868 del Código de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son “posteriores a la celebración de un contrato”. […] Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. […] Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable.
Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del 238 Según el artículo 868 del C.Co., “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 132 conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida”239 (Resalta el Tribunal). (viii) Finalmente, toda vez que el Contrato UT-PAL-019-21 terminó por vencimiento del plazo sin que se hubiera acreditado que el alegado aumento de los precios de algunos de los materiales requeridos para el desarrollo de la obra fuera un hecho sobreviniente e imprevisible, resulta inane cualquier análisis sobre la “reserva de precios” que FOCA alega haber efectuado en su momento por vía epistolar.
En todo caso, conforme al análisis fáctico y probatorio que ha desplegado el Tribunal a lo largo del laudo, es claro que ello no versó sobre la “totalidad” de las obras realizadas por la Convocante en desarrollo del citado Contrato. 3.4. Conclusión En conclusión, por las razones anotadas, el Tribunal negará las pretensiones declarativas 3.16, 3.18, 3.19.iv) y 3.25 y la pretensión de condena 3.27.5 de la demanda principal subsanda e integrada de FOCA. 4.
Plan HSE 4.1. Postura de la Parte Convocante La pretensión marcada bajo el número 3.12 de la demanda principal pide que se declare que FOCA tiene derecho al reconocimiento del valor de $17.380.000 “derivado de la elaboración de un PLAN HSE, actividad no incluida en el contrato”. En consonancia con ello, en la pretensión 3.27.1 solicita la condena respectiva a cargo de la UTIJP.
Como sustento fáctico, a partir de afirmar que la elaboración del plan HSE correspondió a una exigencia adicional de la UTIJP no contemplada en el Contrato (Hecho No. 35), en el numeral 36 de los hechos de la demanda la Convocante señala cuál era el personal necesario para desarrollar esas actividades, y en los Hechos No. 37 y 104 menciona los salarios y prestaciones de ese personal cuyos valores totalizan $17.380.000.
En los alegatos de conclusión ninguna alusión concreta se efectuó sobre esta temática por la Parte Convocante. 4.2. Postura de la Parte Convocada Al responder las pretensiones y hechos aludidos, y más adelante en sus alegatos finales, la Parte Convocada se opuso fundamentalmente por considerar que en las especificaciones técnicas del proceso licitatorio se encontraba indicada la necesidad de presentar un Plan HSE y de contratar para el efecto determinado personal, todo lo cual 239 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 21 de febrero de 2012. Rad. 11001- 3103-040-2006-00537-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 133 estaba contenido en el Capítulo 1, numeral 1.16, “Requerimientos SSTA y Protocolo de bioseguridad”. 4.3. Consideraciones del Tribunal La sigla HSE es el acrónimo de las palabras inglesas Health, Security y Environment, es decir, Salud, Seguridad y Medio Ambiente y entonces, el plan correspondiente a ella significa la concreción de las medidas que tiene o adopta el ejecutor de una obra para proteger la salud y la seguridad de sus trabajadores y al mismo tiempo, buscar que las actividades de estos no causen impacto negativo en el medio ambiente.
Revisado el acervo probatorio, encuentra el Tribunal que desde los albores del proceso licitatorio que terminó con la suscripción del Contrato UT-PAL-019-21, estaba previsto con claridad que al contratista elegido, en este caso FOCA, le correspondía cumplir con la elaboración e implementación de un Plan HSE, el cual, fuera de la utilidad importante que, per se, representa en cualquier obra, de manera expresa se constituía en requisito indispensable para dar inicio a la ejecución contractual.
Son varias las pruebas que confirman este aserto: - Inicialmente, obra en el expediente el documento denominado “Anexo SSTA para Contratistas”, en su versión dos, año 2020240, en cuya “Introducción” se lee que él “establece los requisitos mínimos de Seguridad, Salud en el Trabajo y Ambiente que deben cumplir los Contratistas, Subcontratistas y Proveedores de la Unión Temporal IJP”, bajo la expresa advertencia de que “La aprobación de los requisitos de SSTA, contenidos en este documento, es indispensable para el inicio de las actividades por parte del Contratista, Subcontratista y/o Proveedor”.
Como se observa, se trata del equivalente al Programa HSE en comento. Dicho Anexo, a partir de la página 7, contiene el capítulo denominado “5. Sistema de gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo”, y más adelante, en el numeral 6, el capítulo “Roles y Responsabilidades” con una amplia gama de estas debidamente especificadas. Por tanto, preliminarmente debe concluirse, de un lado, que las alusiones y reclamaciones al Plan HSE se refieren al SSTA, y del otro, que en efecto existían obligaciones al respecto para el contratista, claramente establecidas y conocidas. - En las denominadas “Condiciones Específicas de Contratación” (CEC)241, consta en el numeral 3.1.6 un acápite sobre “Seguridad, Salud en el Trabajo y Ambiente” donde se establecen los requisitos que “TODOS Y CADA UNO de los integrantes del PROPONENTE (en el caso de proponente conjunto), debe cumplir”, con expresa previsión de la incidencia del “Cumplimiento de los requisitos de HSE” en la “asignación de puntaje” en el proceso licitatorio. - De igual manera, el documento “Condiciones Generales de Contratación” (CGC) en su numeral 2.1.8 se refiere al “cumplimiento de obligaciones con el Sistema de 240 Pág. 22 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 241 Pág. 52 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 134 Protección Social” y luego, en el numeral 2.1.10, al denominado “Requisito en HSE” remitiendo a lo reseñado al respecto en las CEC “con atacamiento del documento denominado SSTA PARA CONTRATISTAS, que hace parte de los DPS”. - En forma concordante con lo indicado en los documentos antedichos, en la cláusula vigésimo novena del Contrato UT-PAL-019-21, a la hora de establecer los “Requisitos legales y contractuales de ejecución”, en su numeral 8 se exige la “Certificación HSE que conste el cumplimiento de los requerimientos HSE solicitados al Contratista”. - Incluso, después de celebrada la contratación, el Tribunal observa que la UTIJP requirió a FOCA algunas medidas de ajuste al Plan HSE por cuanto no cumplía con lo establecido, sin que se adviertan por parte de la Convocante manifestaciones encaminadas a desconocer su obligación al respecto242. - El representante legal de FOCA y su Director de Proyecto, al ser interrogados al respecto en el trámite del proceso, fueron contestes en confirmar que FOCA cumplió con el Plan HSE previsto en las condiciones contractuales como requisito previo al inicio de su ejecución. Al ser indagado por el apoderado de la contraparte, el representante legal de FOCA manifestó, lo que configura confesión243: “DR. PABÓN: [00:11:44] Pregunta No. 10.
¿Diga cómo es cierto, sí o no, que en las especificaciones técnicas del contrato se incluyó la obligación de efectuar un plan HSE y de contar con el personal para su desarrollo? SR. CAMPUZANO: [00:11:59] Sí. Nosotros cumplimos con el plan HSE y con todas las exigencias o todos los parámetros que estaban escritos y que nos acometían a nosotros como FOCA para tener absolutamente la seguridad de la obra, en la cual no incurrió en ningún accidente ni en ningún riesgo de peligro para la unión temporal ni para sus facilidades”.
A su turno, el Ingeniero HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ244, Director del Proyecto por parte de FOCA, al ser interrogado al respecto por el Tribunal, señaló: “[9:25] ( ) antes de la firma del acta de inicio contractualmente debíamos de presentar un plan de HSE, unos documentos técnicos, para dar inicio a la celebración del contrato el cual duraba 240 días”. … SR. ALARCÓN: [02:19:49] Plan HSE, hacer referencia a todos, digamos, el plan HSE reúne varias especialidades: ambiental, social y llamémoslo seguridad en el trabajo.
Contractualmente, para la firma del acta de inicio teníamos que presentar el plan HSE. ¿Y el plan HSE qué significaba? Si bien es cierto el plan HSE 242 Págs. 62 y ss. archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 243 Archivo “2023_09_20___136369___PRUEBAS_P2” en carpeta Audios y videos\2023 09 20. 244 Archivo “2023 09 27 - 136369 – PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 09 27.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 135 cambia en cualquier locación, situación o departamento donde estemos, porque hay una zona de impacto al llegar un nuevo contratista a la zona, es decir, si voy a contratar mis bienes y servicios me va a impactar el área de influencia” (Destaca el Tribunal). 4.4.
Conclusión Por consiguiente, por las razones brevemente expuestas es claro para el Tribunal que los documentos previos a la contratación, conocidos y aceptados por la Convocante, en adición, desde luego, al texto mismo del Contrato, imponían al Contratista diversas obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo, conocidas en el plexo documental de la licitación como “SSTA para contratistas”, equivalente a lo ahora reclamado como Plan HSE.
Por tanto, en sentir del Tribunal, FOCA se encontraba obligado a cumplir con ese Plan HSE a su costa dentro de los precios contratados, a lo cual en efecto procedió, sin salvedad alguna conocida, aceptando los requerimientos al respecto y cumpliendo sin reproches las exigencias de la UTIJP, por lo que la reclamación que ahora hace para que se le reembolsen los costos incurridos por tal concepto resulta improcedente, por lo que el Tribunal habrá de rechazar las pretensiones 3.12 y 3.27.1. 5.
Retención en garantía 5.1. Postura de la Parte Convocante En las pretensiones de la demanda, la Parte Convocante solicita que se declare “que FOCA S.A.S. recibió en virtud de las ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL, la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($1.260.540.852.00), quedando pendiente de recibir por concepto de retención en garantía la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS ($66.344.252.00)” (pretensión 3.10), y por tanto pide al Tribunal que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la suma de $66.344.252 retenida por la UTIJP que no ha sido pagada (pretensión 3.19.iii) y se imponga la condena respectiva (pretensión de condena 3.27.4).
En los Hechos No. 100, 101 y 102 se refiere la sociedad Convocante a las retenciones efectuadas que según su dicho están pendientes de pago. En las alegaciones finales la sociedad Convocante reafirma su reclamación por el valor de las retenciones en garantía practicadas. 5.2. Postura de la Parte Convocada Las Convocadas, por su parte, en la contestación de la demanda reconocen que, en efecto, se retuvo a FOCA la suma de 66 millones aproximadamente por concepto de retención en garantía, pero señalan que FOCA no tiene derecho a recibir ese valor pues el balance final del contrato arroja que es esta quien adeuda a la UTIJP una importante suma de dinero que excede ese valor por los perjuicios ocasionados por el Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 136 incumplimiento del Contrato.
Dicha apreciación central fue reiterada en el alegato de conclusión. 5.3. Consideraciones del Tribunal La cláusula quinta del Contrato establece la forma de pago de las obras objeto de este, y en la tabla correspondiente se señaló: “Retención en Garantía: 5% del valor a cancelar. De cada pago parcial se retendrá un 5% del valor a cancelar a manera de retención en garantía”.
Sobre el particular, el parágrafo segundo de la aludida cláusula dispuso: “PARÁGRAFO SEGUNDO - RETENCIÓN EN GARANTÍA: Con el objetivo de administrar los valores retenidos por EL CONTRATANTE a título de Retención en Garantía, EL CONTRATISTA con la firma el presente documento, autoriza a EL CONTRATANTE a disponer libremente de dichos dineros, para realizar pagos o atender obligaciones económicas a cargo de EL CONTRATISTA derivados de la ejecución del presente contrato, conforme a las estipulaciones contenidas en el mismo.
En caso de requerirse el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social integral y parafiscales, el CONTRATISTA se compromete a brindar toda la información suficiente y veraz para el cumplimiento de dicha obligación”. Conforme se desprende del resumen de las posturas de las partes en el proceso, la cuestión es relativamente pacífica entre ellas en cuanto a la existencia, la validez y la cuantía de la retención aludida.
No obstante, en cuanto al monto efectivamente retenido conforme a la información contenida en las Actas de Liquidación Parcial respectivas, ya el Tribunal tuvo oportunidad de confirmar que el valor retenido fue de $66.344.253245. Para el Tribunal, se trata, por supuesto, de una retención de origen convencional que, aunque no se encuentra prevista expresamente en la legislación, es de usanza en este tipo de contratos y tiene por finalidad, como su nombre lo indica, servir de garantía de cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato, la cual, como es natural, tiene como requisito esencial el consentimiento del titular de los recursos dinerarios objeto de la retención, tal como se desprende del artículo 2417 del Código Civil246 y que de alguna manera se asimila al depósito de dinero en garantía previsto en el artículo 1173 del Código de Comercio247, sujeto a la condición de cumplimiento prevista en el contrato. 245 Ver en numeral 1.3.3 del acápite No. V del Capítulo Segundo del laudo. 246 Según el artículo 2417 del C.C., referido a la garantía prendaria, “No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia”, agregando a renglón seguido que “No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan”. 247 El artículo 1173 del C.Co. dispone: “Cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario sólo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar en razón del crédito garantizado”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 137 Por tanto, el pacto de la garantía y su efectiva realización a través de los descuentos correspondientes efectuados por el contratante resultan perfectamente válidos. Cosa diferente es determinar si se dieron las condiciones para que el retenedor pudiera materializar la finalidad de retención pretendida o si, por el contrario, está en el deber de restituir al contratista la suma retenida, a tono con el pedimento de la Parte Convocante en la pretensión arriba señalada, lo cual se definirá más adelante en el presente laudo al referirse el Tribunal a la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21.
Por otra parte, no ha sido alegado por las partes, ni es, por ende, objeto del litigio, no obrando por lo demás en el plenario prueba alguna al respecto, de si las convocadas hubieran tenido que atender obligaciones contractuales originalmente a cargo del contratista como las relativas a la seguridad social y a los parafiscales conforme a la previsión contenida en el parágrafo segundo de la cláusula quinta arriba transcrita. 5.4.
Conclusión Por consiguiente, la procedencia o no de las pretensiones declarativas de la Convocante identificadas bajo los numerales 3.10 y 3.19.(iii), al igual que la de condena marcada como 3.27.4, dependerán del resultado del Tribunal acerca de la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21 acorde con los reconocimientos y condenas dinerarias que se reconozcan en este laudo a cargo y a favor de cada parte. 6.
Cláusula penal 6.1. Postura de la Parte Convocante Otra de las reclamaciones económicas de la demanda principal respecto del Contrato UT-PAL-019-21 recae sobre el cobro de la cláusula penal en virtud de lo establecido en la cláusula décima del Contrato. En esa línea, en la demanda principal FOCA solicita que se declare (pretensión declarativa 3.26) que tiene derecho a la aplicación en su favor de la cláusula décima del Contrato, correspondiente a la cláusula penal pecuniaria, “en aplicación del principio interpretatio contra proferentem, esto es, por haber adherido a las referidas estipulaciones sin tener posibilidad de rehusarlas”.
Consonante con la declaración anterior, pide (pretensión de condena 3.28) que la Parte Convocada sea condenada al pago de la referida cláusula penal “por valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS PESOS ($448.097.700.00) correspondiente al diez por ciento (10%) del valor real del contrato, por cuenta del incumplimiento en las obligaciones derivadas del mismo”.
Como sustento fáctico de estas pretensiones (Hechos No. 87, 105, 107, 109 y 110, principalmente), aduce la sociedad Convocante que habiendo incumplido la UTIJP las obligaciones emanadas del contrato, debe pagar la cláusula penal por incumplimiento equivalente al 10% del valor del contrato que, en su sentir, este último, asciende a la suma de $4.480.977.008.
Aunque reconoce que la cláusula décima del Contrato “faculta Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 138 al CONTRATANTE y únicamente al CONTRATANTE para cobrar la cláusula penal” (Hecho No. 105) alega que debe darse aplicación al principio de “interpretatio contra proferentem en todas las estipulaciones contractuales que establezcan ventajas para el CONTRATANTE y no así para EL CONTRATISTA” (Hecho No. 107).
En los alegatos de conclusión, la sociedad Convocante reafirma que FOCA tiene derecho a la cláusula penal por haberse suscrito un contrato de adhesión y haberse acreditado el incumplimiento contractual de la UTIJP. 6.2. Postura de la Parte Convocada Por su parte, las convocadas se oponen con fundamento central en los siguientes argumentos invocados en el escrito de contestación de la demanda y refrendados en las alegaciones finales: (i) no incumplieron el contrato;
(ii) la cláusula penal no se pactó en favor del contratista; (iii) el contrato es claro; y (iv) FOCA tuvo la posibilidad de discutir las condiciones contractuales. 6.3. Consideraciones del Tribunal La cláusula décima del Contrato dispone lo siguiente: “CLÁUSULA DÉCIMA. — CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento definitivo del contrato, o que EL CONTRATISTA (sic) declare la terminación anticipada del mismo por acciones u omisiones antijurídicas o apartamientos del contrato imputables a EL CONTRATISTA, este conviene pagar a EL CONTRATANTE, a título de pena, una suma equivalente al 10% del valor estimado del contrato.
Dicha suma se imputará al monto de los perjuicios que sufra EL CONTRATANTE y su valor podrá tomar directamente del saldo a favor de EL CONTRATISTA, si los hubiere. Si esto no fuere posible, la cláusula penal pecuniaria se cobrará por vía ejecutiva, para lo cual este contrato prestará el mérito de título ejecutivo, renunciando EL CONTRATISTA al previo aviso y/o la reconvención judicial previa para constituirlo en mora.
La Cláusula Penal Pecuniaria no excluye la indemnización de perjuicios a cargo de EL CONTRATISTA, si el monto de éstos fuere superior, al valor de la Cláusula Penal Pecuniaria aquí pactada”. Del texto de la cláusula recién transcrita se desprenden sus notas principales: (i) Se estableció solo a favor del “CONTRATANTE” en caso de incumplimiento definitivo del contrato por el “CONTRATISTA” o se declare su terminación anticipada “por acciones u omisiones antijurídicas o apartamientos del contrato imputables a EL CONTRATISTA”.
(ii) El valor de la cláusula penal se estableció en una suma equivalente al 10% del valor estimado del Contrato. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 139 (iii) El valor de la cláusula penal se imputa al monto de los perjuicios y no excluye la indemnización de perjuicios “si el monto de éstos fuere superior, al valor de la Cláusula Penal Pecuniaria aquí pactada”.
Por tanto, el texto literal de la estipulación contentiva de la “cláusula penal pecuniaria” es absolutamente claro en precisar que se pactó únicamente a favor de la UTIJP por incumplimientos de FOCA, lo que, en principio, se ajusta a una posibilidad negocial legítima para los contratantes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada.
Es claro para el Tribunal que la regla fundamental en materia de interpretación contractual reside en el criterio establecido en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Pero como bien lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, debe partirse de la base de que lo pactado literalmente por las partes, cuando su contenido es claro y preciso, corresponde, en principio, a lo querido mutuamente por ellas: “[…] El criterio basilar en esa materia, es en términos generales, el que encabeza las reglas interpretativas del Código Civil asentado en su artículo 1618 según el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, cuya aplicación no se supedita a aquellos casos en que las palabras usadas por los contratantes no son absolutamente claras y por tanto exigen que el intérprete ausculte la verdadera intención de aquellas, pues va más allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal.
No es por consiguiente de recibo pleno el brocardo “in claris non fit interpretatio”, que sugiere que si el sentido de las palabras usadas en el contrato es claro, no hay para qué mirar más allá, pues se substituiría la intención cierta de los contratantes por la incierta del intérprete; pero a no dudarlo es un presupuesto de secular aceptación del cual ha de partirse -y que como se verá líneas después es de particular aplicación en el contrato de seguro-, dado que “cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación” (Sentencia de Casación Civil del 5 de julio de 1983).
Sin embargo, se repite que si se conoce la intención común, es ella la que prevalece sobre el tenor literal del contrato”248 (La subraya es de la Corte; la negrilla del Tribunal). No encuentra el Tribunal prueba alguna en el expediente en el sentido de evidenciar que la “communis intentio” de los contratantes fuera una distinta a la expresada con claridad en el texto contractual (cláusula décima) en cuanto se establece la cláusula 248 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 2 de agosto de 2002. Expediente No. 6907. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 140 penal pecuniaria solo a favor del contratante. Ningún esfuerzo probatorio de las partes fue desplegado en ese sentido. Pretende la Parte Convocante la aplicación a su favor del principio “interpretatio contra proferentem” para, por esa vía, extender el contenido de la cláusula penal a favor suyo.
Sobre este particular, encuentra conducente el Tribunal destacar los siguientes aspectos sustanciales y probatorios centrales: (i) Como ya lo reseñó el Tribunal con anterioridad249, la selección de FOCA fue fruto de un proceso de licitación privada adelantado por la UTIJP que supuso la entrega por parte de ésta a los interesados en participar de una serie de documentos, entre ellos, de la minuta de contrato y de las condiciones generales y especiales de contratación (GCG y CEC).
En las CGC250 y en las CEC251 se alude a la “minuta” del contrato y, en principio, a la sujeción de los “proponentes” a los puntos, elementos, términos, obligaciones, requisitos, condiciones y plazos contenidos en aquélla. Sin embargo, en las CEC se aclara que “En el anexo 10 de los DPS podrán observar el modelo general de las minutas generadas por la UTIJP, en esta encontrara (sic) las condiciones más relevantes de la relación contractual, sin embargo la minuta final corresponderá al consenso del documento adjunto con las modificaciones que implica la aceptación de la oferta seleccionada y los ajustes que le sean aplicables”.252 Al referirse a este aspecto del negocio, el ingeniero ANDRÉS VALENCIA253, Líder de Proyectos de la UTIJP, manifestó: “SR. VALENCIA: [02:10:08] El modelo de contrato.
La UT tiene un modelo de contrato estándar, a nivel de licitación se entrega lo que se llama un borrador de la minuta, que es claro que es un documento guía de los aspectos que se van a cubrir dentro del mismo, pero que muchas veces cuando ciertos oferentes han definido algunas modificaciones sobre el mismo, se pactan de manera previa a la generación del contrato y quedan plasmadas dentro del contrato.
Realmente no son muchos los casos que se manejan así, pero sí ha habido oportunidades en que bajo concertación previa se hacen algunas modificaciones en los borradores de minuta de contrato que normalmente le damos a conocer a nuestros oferentes en los procesos licitatorios, sí señor. DR. CUBEROS: [02:11:07] Pero para terminar, discúlpenme todos, pero entonces, ¿básicamente se respeta o se debe respetar ese modelo estándar? 249 Ver numeral 2.2. del acápite No. III del Capítulo Segundo del laudo. 250 Por ejemplo, en los numerales 1.1, 1.2 y 3.11.
Págs. 70 a 98 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 251 Por ejemplo, en los numerales 2.1 y 4. Págs. 52 a 69 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 252 Numeral 4 de las CEC (Pág. 73 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda). 253 Archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 10 09.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 141 SR. VALENCIA: [02:11:17] Sí, básicamente se debe respetar en cuanto a los contenidos que tiene, que básicamente habla de los temas de responsabilidades, facturación, documentación que soporta las facturaciones, incumplimientos y tema de pólizas y similares, sí señor”.
(ii) La prueba documental allegada al proceso evidencia que una vez asignado el concurso, el mismo ingeniero Andrés Valencia de la UTIJP remitió a FOCA el 11 de febrero de 2021 el “borrador” de la minuta de contrato para “revisión y comentarios si los consideran pertinentes”254. El 16 de febrero siguiente, mediante correo electrónico, FOCA dice adjuntar “contrato revisado y con nuestros comentarios”255, a lo cual la UTIJP, el 18 de febrero, también mediante mensaje electrónico, adjunta “documento en PDF enviado por ustedes con observaciones, con las respuestas de nuestra parte a las mismas”, allega “nueva versión de la minuta ajustada” y agrega que “En caso de ser necesario favor coordinar revisión conjunta o de lo contrario, si están de acuerdo con el documento enviado, favor remitir dos juegos firmados en original…”256.
Finalmente, el 26 de febrero de 2021 se suscribe el Contrato UT-PAL-019-21257. (iii) Está claro, entonces, que si bien es cierto que la UTIJP elaboró una minuta de contrato que corresponde al modelo estándar utilizado en sus procesos licitatorios y predispuso unas CGC y CEC, también lo es que FOCA contó con oportunidades y espacios precontractuales para revisar y formular los comentarios que estimasen pertinentes, lo cual de hecho tuvo lugar, aunque no obra en el expediente el contenido particular de las observaciones planteadas por FOCA, como tampoco la respuesta de la UTIJP a los mismos, y, por ende, sin que se conozca la relevancia o la importancia de los aspectos del Contrato que fueron objeto del anunciado intercambio de comentarios.
Por otra parte, en las declaraciones de parte ni en las testimoniales rendidas en el proceso, tampoco se observa ninguna alusión sobre los temas que fueron objeto de comentarios específicos por los contratantes antes de su firma258, aunque el Director de Proyecto de FOCA confirmó que para la firma del Contrato la Convocante contó con el soporte de “su asesor jurídico”259. 254 Pág. 1 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 255 Ídem 256 Las observaciones anunciadas no obran en el expediente.
Págs. 58 y 59 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 257 Págs. 3 a 31 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 258 En el caso particular del representante legal de FOCA y de su Director de Proyecto, ninguna manifestación se observa en sus declaraciones sobre los comentarios y observaciones formuladas al borrador de Contrato.
El primero, tan solo se refirió a que el Contrato “era totalmente favorable a la unión temporal” [00:13:43] y que los cuadros o formatos de precios eran inmodificables [01:28:16] (archivo “2023_09_20___136369___PRUEBAS_P2” en carpeta Audios y videos\2023 09 20); el segundo, aunque afirma que el contrato fue “impuesto” [01:58:52], ninguna información suministró sobre el espacio de revisión del clausulado que según la prueba documental referida por el Tribunal tuvo lugar entre las partes (archivo “2023 09 27 - 136369 – PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 09 27). 259 Declaración de HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ (archivo “2023 09 27 - 136369 – PRUEBAS” [01:59:28] en carpeta Audios y videos\2023 09 27).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 142 (iv) La precariedad probatoria advertida, en criterio del Tribunal, no le permite contar con elementos de juicio de indiscutible relevancia a la hora de valorar si, conforme a la manera como se desarrolló la fase previa a la celebración del Contrato hasta llegar a su suscripción, FOCA tuvo o no la capacidad efectiva de influir en la definición de elementos centrales o de especial importancia del texto contractual.
De manera particular, derivada de la misma inercia probatoria puesta de presente, se desconoce si el tema en concreto de la “cláusula penal pecuniaria” fue o no uno de los aspectos del Contrato materia de revisión, observaciones y comentarios cruzados entre las partes. (v) En cualquier caso, aún en la hipótesis en que se llegara a considerar que el Contrato UT-PAL-019-21 es de “adhesión”, la aplicación de la interpretación “contra preferentem” consagrada en el artículo 1624 del Código Civil no tendría lugar en el sentido solicitado por la Convocante puesto que, de una parte, su procedencia es solo de carácter residual o subsidiaria “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación”, donde se destaca, sin duda, la “communis intentio” sobre la cual el Tribunal ya se refirió líneas atrás de cara a la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima del Contrato, y de la otra, toda vez que, como lo expresa con claridad el citado artículo 1624, cabe únicamente respecto de cláusulas “ambiguas”.
Conforme al artículo 28 del Código Civil, salvo definición legal en contrario, “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio”. “Ambiguo”, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia260 significa “Dicho especialmente del lenguaje: Que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión”.
Según lo puntualizó el Tribunal, la cláusula décima del Contrato que contiene la cláusula penal pecuniaria solo a favor del “CONTRATANTE” es absolutamente clara en ese aspecto, no vislumbra ninguna duda, incertidumbre o confusión, esto es, no es “ambigua”, por lo que no resulta pertinente ninguna interpretación “contra preferentem” al respecto, y menos, desde luego, para imprimir el alcance pretendido por FOCA contrariando lo pactado de manera expresa en el Contrato.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia, en el contexto de un pleito alrededor de un contrato de seguro, prototipo de los contratos por adhesión: “Es igualmente cierto que, inspiradas en la equidad, jurisprudencia y doctrina han sostenido que estos contratos deben ser interpretados a favor de la parte que ha dado su consentimiento por adhesión. Más, este criterio interpretativo no puede entrañar un principio absoluto: es correcto que acoja cuando se trata de interpretar cláusulas que por su 260 Versión digital (https://dle.rae.es/ambiguo).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 143 ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagónicos, pero no, cuando las estipulaciones que trae la póliza son claras, terminantes y precisas. En tal supuesto esas cláusulas tienen que aceptarse tal como aparecen, puesto que son el fiel reflejo de la voluntad de los contratantes y por ello se tornan intangibles para el juez.
Pueden aparecer para este exageradas, rigurosas y aun odiosas tales estipulaciones; sin embargo, su claridad y el respeto a la autonomía de la voluntad contractual vedan al juzgador, pretextando interpretación, desconocerles sus efectos propios”261. 6.4. Conclusión En consecuencia, por las razones reseñadas, el Tribunal denegará la pretensión declarativa 3.26 en cuanto solicita que se declare que FOCA tiene derecho “a la aplicación de la cláusula décima del mismo, correspondiente a la cláusula penal pecuniaria, en aplicación del principio interpretatio contra proferentem, esto es, por haber adherido a las referidas estipulaciones sin tener posibilidad de rehusarlas”.
No es menos importante la consideración de que, haciendo abstracción del plano genérico en el que fue planteada la pretensión 3.26, en lo concreto y, en particular, en los hechos debatidos en el proceso, no se concluye que hubiera incumplimiento de obligación alguna por parte de la UTIJP. De igual manera, y en consonancia con lo anterior, se negará la pretensión de condena 3.28.
En lo que respecta a la solicitud de declaratoria de aplicación a favor de FOCA del numeral 8 de la cláusula séptima del Contrato sobre equilibrio económico, también formulada en la pretensión 3.26, el Tribunal se pronunciará en acápite posterior del laudo. VI. OTRAS DECLARACIONES SOLICITADAS EN LA DEMANDA PRINCIPAL 1. Solicitud de declaratoria de circunstancias de fuerza mayor para la ejecución del Contrato (el paro nacional de 2021) En la pretensión declarativa No. 3.11 de la demanda principal subsanada e integrada, se solicita “3.11.
Que se declare que durante la ejecución del contrato se presentaron circunstancias de fuerza mayor que hicieron imposible para FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. la ejecución del contrato dentro del término inicialmente previsto. En particular se solicita al Honorable Tribunal reconocer como circunstancias de fuerza mayor, el Paro Nacional llevado a cabo entre los días 28 de abril de 2021 y el día 30 de mayo del año 2021, que tuvo como consecuencia el cierre de carreteras, y que 261 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 29 de agosto de 1980. G.J. No. 2407. Pág. 124. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 144 impidió realizar actividades de construcción relacionadas con el objeto del contrato entre los días 28 de abril de 2021 y el 30 de mayo del año 2021, esto es, por un periodo de treinta y dos (32) días”. 1.1.
Postura de la Parte Convocante Además de lo expresado en la pretensión 3.11 recién trascrita, FOCA mencionó en los hechos de la demanda principal que el precio de los fletes subió 40% a causa del paro, y que fue solicitado a la UTIJP revisar los precios y plazos del contrato teniendo en cuenta el mismo paro. En el alegato de conclusión no se agregó nada a lo ya dicho. 1.2.
Postura de la Parte Convocada La UTIJP se opuso a la pretensión en la medida en que el acta de inicio del contrato fue suscrita el 30 de abril de 2021 (después de iniciado el paro) y según el PDT inicial las actividades constructivas en campo iniciarían el 11 de mayo y FOCA inició actividades efectivamente el 15 de mayo, de manera que el paro eventualmente habría afectado del 11 al 14 de mayo, sin que esté demostrado que eso influyó en el incumplimiento de FOCA.
En el alegato de conclusión, la UTIJP recalcó que el hecho de haberse suscrito el acta de inicio luego de iniciado el paro desvirtúa el elemento de imprevisibilidad propio de la fuerza mayor, así como el de irresistibilidad pues, si el paro era tan relevante, FOCA habría podido solicitar aplazar la suscripción del acta de inicio o suspender el Contrato.
La UTIJP también dijo en el alegato que en el Acta de Liquidación Parcial No. 1 se registraron las actividades realizadas entre el 30 de abril y el 24 de mayo de 2021 incluyendo actividades en campo; que el dictamen presentado por FOCA solo mencionó el paro para decir que afectó el estudio de suelos, pero no especificó en cuántos días ni si tuvo efecto en la ruta crítica; y que el representante de FOCA reconoció en el interrogatorio de parte que FOCA adelantó trabajos en campo en mayo.
La UTIJP agregó que, aunque FOCA no propuso un “hecho de un tercero” como causal de exoneración, si eventualmente se considerase que el paro encuadra en ese concepto, las mismas razones que lo descartan como fenómeno de fuerza mayor probarían que el paro no tuvo incidencia en la ejecución del Contrato. 1.3. Consideraciones del Tribunal La pretensión de FOCA que se estudia se encamina a la declaración de circunstancias de fuerza mayor que habrían impedido a FOCA ejecutar el contrato a tiempo, particularmente el paro nacional del año 2021, a lo cual se ceñirá el análisis del Tribunal pues en esta petición de la demanda no se alude a alguna otra circunstancia específica que impidiera a FOCA cumplir sus obligaciones a tiempo, fuera de lo que se examina en otros apartes de este laudo frente a planteamientos efectuados respecto de la demanda Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 145 de reconvención aludiendo a temáticas relacionadas262, o al resolver otras pretensiones de la demanda principal como las atinentes al alegado aumento imprevisible de los precios unitarios, esta últimas ya analizadas.
De acuerdo con el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Como lo recordó en oportunidad reciente la Corte Suprema de Justicia:263 “De la referida definición, ha señalado la jurisprudencia, surgen como elementos constitutivos: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresponsabilidad.
El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo.
Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. Por eso, en definitiva, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor depende necesariamente de la circunstancia de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidados debidos para prever ese hecho, para evitarlo, si fuere previsto.
Para que el hecho se repute como fortuito, es menester, entonces, que en él no se encuentre relación alguna de causa a efecto con la conducta culpable del deudor (SC 13 nov. 1962). «fuerza mayor o caso fortuito –fenómenos simétricos en sus efectos-, es necesario que, de una parte, no exista manera de contemplar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma intempestiva y, de la otra, que sea inevitable, fatal o ineludible, al punto de determinar la conducta de la persona que lo padece, quien, por tanto, queda sometido irremediablemente a sus efectos y doblegado, por tanto, ante su fuerza arrolladora.
Imprevisibilidad e irresistibilidad son, pues, los dos elementos que, in casu, permiten calificar la vis maior o casus fortuitus, ninguno de los cuales puede faltar a la hora de establecer si la situación invocada por la parte que aspira a beneficiarse de esa causal eximente de responsabilidad, inmersa en la categoría genérica de causa extraña, puede ser considerada como tal.
En torno a tales requisitos, la Corte ha puntualizado que si 'el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor… (G. J. Tomos. LIV, página, 377, y CLVIII, página 63)', siendo necesario, claro está, 'examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual', desde la perspectiva de los tres criterios que permiten, en concreto, establecer si el hecho es imprevisible, a saber: '1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la 262 Por ejemplo, al examinar las causales de exoneración de responsabilidad alegadas por FOCA respecto de la demanda de reconvención (numeral 3.2.4 del acápite IX del Capítulo Segundo del laudo). 263 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC065-2023 de 27 de marzo de 2023. Rad.05001-31-03-005-2010-00259-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 146 probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo' (Sentencia de 23 de junio de 2000; exp.: 5475). Y en relación con la irresistibilidad, ha predicado la Sala que un hecho es irresistible, 'en el sentido estricto de no haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente –sojuzgado por el suceso así sobrevenido- en la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del que viene haciéndose mérito' (Sentencia de 26 de noviembre de 1999; exp.: 5220) (Sent.
Cas. Civ. de 26 de julio de 2005, Exp. No. 06569-02, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 21 de nov. de 2005, Exp. No. 7113, reiterado SC de 27 de jun. de 2007 Exp. 2001-00152-01).” De acuerdo con la pretensión 3.11 de la demanda principal, la alegación de FOCA radica en que el paro nacional de 2021 “impidió realizar actividades de construcción relacionadas con el objeto del contrato entre los días 28 de abril de 2021 y el 30 de mayo del año 2021”, lo cual se tradujo en imposibilidad de cumplir el plazo del contrato.
En un “resumen de los hechos que fundamentan esta demanda” que, como precisó el Tribunal en el auto admisorio264, fue expuesto en la demanda “separado de los hechos que constituyen la causa petendi, encontrados en el literal A, numerados desde el 5.1. hasta el 5.111” y “se apreciará con ese único alcance de ser un resumen ofrecido por la parte actora, y, por lo mismo, tal acápite no deberá ser obligatoriamente objeto de pronunciamiento por parte de los demandados en sus respectivos escritos de contestación”, FOCA reiteró lo mismo planteado en la pretensión 3.11., esto es, que el paro significó el cierre de carreteras durante treinta y dos días e impidió realizar actividades de construcción. En concreto, detalló que “Las protestas, extendidas a lo largo y ancho del país en ciudades, carreteras y pueblos, tuvieron como consecuencia la imposibilidad de transportar materiales desde los lugares donde éstos se adquirían hasta el sitio donde se estaban desarrollando los trabajos durante un periodo de 32 días”.
En los “HECHOS” de la demanda, como se dijo, la alusión que se encuentra al paro nacional es una mención genérica a que el paro “hizo que el valor de los fletes tuviera un incremento del 40%”, mas no al cierre de carreteras que impidiera ejecutar obra o transportar materiales, como lo dice la pretensión 3.11., de manera que no hay correspondencia entre el hecho (el costo del transporte) y lo que se alega en la pretensión (el cierre de carreteras que impedía ejecutar obra).
En el hecho 5.74 se aludió a la solicitud de FOCA a la UTIJP de revisar los precios y el plazo del Contrato teniendo en cuenta, entre otras cosas, el paro. Es claro que de conformidad con la legislación colombiana no basta para que produzca sus efectos de exoneración, que simplemente se alegue que un determinado hecho configura caso fortuito o fuerza mayor, o se afirme sin el soporte probatorio correspondiente que produjo unas específicas consecuencias.
Como lo expresa con claridad y contundencia el artículo 1604 del Código Civil, la prueba del caso fortuito le incumbe “al que lo alega”, lo que supone la carga exigente de demostrar la concurrencia 264 Auto No. 3, Acta No. 2 del 27 de julio de 2022. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 147 de los diferentes elementos que lo estructuran, cuya descripción relevante ya hizo el Tribunal con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, advierte el Tribunal, como primera medida, que en el proceso no existe prueba de los costos en que hubiera incurrido FOCA por concepto de transporte, como tampoco de que el alegado aumento del precio del transporte durante el paro, o por más tiempo, hubiera implicado una imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones, de manera que, de entrada, no se observa el elemento de irresistibilidad propio del caso fortuito o fuerza mayor.
En la demanda no se encuentra alusión a circunstancias concretas o eventos específicos en que el paro hubiera impedido determinada actividad por el cierre de determinada vía o situación particular semejante. No se habla de desplazamientos que no se hubieran podido hacer un día cierto o en un periodo cierto de tiempo. Se diría, según la redacción de la pretensión 3.11, que la alegación de FOCA consiste, sin mayor especificidad, en que entre el 28 de abril y el 30 de mayo de 2021, por causa del paro nacional, fue imposible realizar del todo actividades de construcción. Desde el punto de vista cronológico, llama la atención del Tribunal que el 30 de abril de 2021, dos días después del día en que según la pretensión 3.11 FOCA habría quedado impedida para ejecutar obras por el inicio del paro nacional, FOCA suscribió en conjunto con la UTIJP el Acta de Inicio265, sin salvedad o alusión alguna relativa al paro nacional o a su efecto en el plazo del Contrato.
Como se ha dicho, la suscripción del Acta de Inicio marcaba el comienzo del conteo del plazo del Contrato. Lo anterior desdibuja el elemento de imprevisibilidad que, junto a otros, le da a la fuerza mayor la condición de eximente de responsabilidad. Claramente el paro no era conocido al momento de suscribir el Contrato; lo significativo es que sí había iniciado en el momento en que, voluntariamente y sin reparo, las dos partes dieron inicio al conteo del término de ejecución. Resulta relevante, de igual manera, por los efectos de confesión que trae aparejado conforme a la ley (artículos 191 y 194 del Código General del Proceso) que el representante legal de FOCA, al ser indagado por el apoderado de las Convocadas, reconoció en el proceso que en mayo de 2021 su representada realizó trabajos en campo sin hacer alusión a problema o complicación alguna frente a las actividades contratadas: “DR. PABÓN: [00:17:47] De hecho, esa pregunta es muy sencilla.
La pregunta es, ¿diga cómo es cierto, sí o no, que durante el mes de mayo de 2021, FOCA adelantó trabajos en el campo, es cierto o no es cierto? SR. CAMPUZANO: [00:17:58] Sí es cierto. Nosotros iniciamos nuestro Kick off Meeting el día del arranque que se hizo con la unión temporal, y los trabajos inician desde la contratación de personal en todas sus actividades, movilización, 265 Archivo “15.
UT-PAL-019-21 ACTA INICIO” en carpeta Pbas\02 Contestación. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 148 organización para el desarrollo del proyecto. Esto todo abarca una actividad que implica el Kick off Meeting y el arranque del proyecto en sí” (subraya el Tribunal)266. En la misma línea observa el Tribunal que en el Acta de Liquidación Parcial No. 1267 correspondiente al periodo entre el 30 de abril y el 24 de mayo de 2021 consta el avance de obras en campo como “Desmantelamiento del TK-2000-41 actual ( )” y “Demolición de dique de contención en concreto existente ( )”, además de las actividades de logística (movilización y localización y replanteo), de manera que desvirtúa que entre el 28 de abril y el 30 de mayo hubiera sido imposible adelantar actividades de construcción, como se pide declarar en la pretensión 3.11.
De manera insular, el testigo JUAN PABLO ALVARADO MEDINA, residente civil contratado por FOCA, declaró que el paro “hizo que los valores de los materiales aumentaran considerablemente, algo que no se pudo predecir”268 y que, en su concepto, “en sí la pandemia, aunque sí varió los precios de los estos, de los materiales, fue en sí el paro de transportadores que hizo que los materiales escasearan en ese momento”269.
El tema del aumento imprevisible de precios alegado por FOCA ya fue objeto de revisión del Tribunal, a lo cual se remite, no sin añadir que no se observa respaldo probatorio del dicho del referido testigo sobre la existencia de un nexo causal entre el paro nacional y un aumento en los precios de los materiales que hubiese hecho imposible la construcción de las obras contratadas, o, al menos, sobre el eventual impacto del paro en la ejecución de las obligaciones de FOCA.
En el dictamen elaborado por PROYECTA solo se observa una referencia tangencial -al igual que a otros eventos-, sin ningún tipo de fundamentación y comprobación, a que el paro afectó el estudio de suelos “afectando el avance de las ingenierías”. Sin embargo, al mismo tiempo manifiesta que por determinación del perito enunciada en el mismo dictamen no se cuantifica el “impacto” de dichos eventos en el “cronograma”.
No puede pasar desapercibido, de otro lado, que las partes en reunión de 13 de mayo de 2021, según consta en el acta respectiva270, pusieron sobre el tapete el “Evaluar el impacto que podrá tener el problema de orden público que se tiene actual, con el fin de contemplar un plan de choque, o la suspensión del contrato”. Y lo cierto es que no obra en el proceso prueba de que esto último (la suspensión del contrato) hubiese ocurrido, aunque sí gestiones de las partes encaminadas, como ya lo refirió al Tribunal en apartes anteriores, a reajustar el PDT en el marco de intentar aminorar el atraso del proyecto.
Lo anterior resulta bien diciente y esclarecedor de la valoración adelantada por FOCA respecto de la situación de orden público y su incidencia frente al desarrollo de las actividades contractuales, toda vez que el Contrato, de manera expresa, previó que las circunstancias que de acuerdo con la ley son eximentes de responsabilidad darían lugar 266 Archivo “2023_09_20___136369___PRUEBAS_P2” en carpeta Audios y videos\2023 09 20. 267 Archivo “16.
UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 1” en carpeta Pbas\02 Contestación. 268 Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P1” en carpeta Audios y videos\2023 10 23 [10:59]. 269 Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P1” en carpeta Audios y videos\2023 10 23 [40:01]. 270 Págs. 178 y ss. archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 149 a la suspensión total o parcial de obligaciones emanadas de aquél, en tanto se surtiera el procedimiento regulado en la cláusula décima primera, a cuyo tenor: “1.
EL CONTRATISTA, dentro de las 72 horas siguientes a la ocurrencia de hechos o circunstancias que de acuerdo con la ley sean eximentes de responsabilidad, que impidan la ejecución total o parcial del Contrato, comunicará a EL CONTRATANTE por escrito sobre tal situación, informándole, como mínimo, sobre: a) La ocurrencia del hecho y por qué es constitutivo de exoneración de responsabilidad; b) Las pruebas a que haya lugar para demostrar la existencia del supuesto hecho configurativo de exoneración de responsabilidad. c) Cuáles obligaciones impide ejecutar, con una sucinta explicación del por qué (nexo causal entre el hecho y la obstaculización para ejecutar la obligación). d) El plazo en el que estima desaparecerán las circunstancias constitutivas de exoneración de responsabilidad, o en el que logará superarlas. e) Si a ello hay lugar, las medidas que empleará para evitar que los efectos de estos hechos se extiendan o agraven. 2.
Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación de la comunicación a que se refiere el numeral anterior, EL CONTRATANTE se pronunciará en relación con la misma: a) Si EL CONTRATANTE considera que se acreditó la existencia de hechos Constitutivos de exoneración de responsabilidad que impiden la ejecución de obligaciones emanadas del Contrato, procederá a suscribir con EL CONTRATISTA el acta de suspensión del Contrato en la que se indicará: - La ocurrencia de los hechos constitutivos de exoneración de responsabilidad; - Las obligaciones del Contrato cuya ejecución se suspende por la ocurrencia de estos hechos; - El plazo estimado de la suspensión de la ejecución de dichas obligaciones; b) Si EL CONTRATANTE considera que, con base en la información aportada por EL CONTRATISTA o aquella a que haya tenido acceso, no se acreditó la existencia de hechos constitutivos de exoneración de responsabilidad, EL CONTRATISTA deberá continuar con la ejecución normal del Contrato, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.
En el evento en que se suscriba un Acta de Suspensión del Contrato: 1) EL CONTRATISTA no podrá suspender la ejecución de aquellas obligaciones que no hayan sido expresamente objeto de suspensión. En caso contrario, EL CONTRATANTE podrá adoptar las medidas correctivas o sancionatorias previstas en el Contrato. 2) Una vez transcurrido el plazo estimado de suspensión o desaparecidas las causas de la misma, la ejecución total o parcial del Contrato deberá reanudarse, so pena de las sanciones a que haya lugar.
De persistir las causas que originaron la suspensión, se evaluará la prórroga de la misma o la terminación total o parcial del Contrato en el evento en que la causa respectiva se considere insuperable”. La cláusula décima segunda, haciendo referencia en general a la suspensión del Contrato, señala también un procedimiento contractual a seguir a instancias del contratista, que “procederá cuando no sea posible ejecutar total o parcialmente las Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 150 obligaciones emanadas del mismo”, dando lugar también, llegado al caso, a la suscripción de un acta conjunta de suspensión. Como se señaló, ninguna prueba advierte el Tribunal en cuanto a que FOCA hubiese, siquiera, dado inicio al debido proceso contractual establecido en las referidas cláusulas contractuales en pos de la suspensión del Contrato con base en la ocurrencia del paro nacional y la situación de orden público ya mencionada, lo cual bien indicativo resulta de la connotación real de lo sucedido de cara al Contrato, al menos mostrando de manera fehaciente que para FOCA dichas circunstancias no tuvieron la entidad suficiente para acudir al mecanismo contractual pactado, y por ende vinculante para las partes, expresamente previsto para la regulación de fenómenos que se estimasen constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor. 1.4.
Conclusión En conclusión, no se demostró que el paro nacional ocurrido en Colombia entre el 28 de abril de 2021 y el 30 de mayo de 2021 calificara como caso fortuito o fuerza mayor según las condiciones requeridas de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del hecho externo haciendo imposible la ejecución del Contrato dentro del término inicialmente previsto, como tampoco que se haya implementado el mecanismo contractual establecido en el acuerdo negocial para la suspensión del Contrato.
Por tanto, se denegará la pretensión declarativa No. 3.11 de la demanda principal subsanada e integrada. 2. Solicitud de declaratoria de incumplimiento en cuanto al pago del precio En la pretensión declarativa No. 3.14 de la demanda principal subsanada e integrada, se solicita “Que se declare el incumplimiento en las obligaciones derivadas del contrato por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA -ISMOCOL S.A, JOSHI TECHONOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A, quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, en especial lo previsto por la cláusula tercera del mismo, al no realizar el pago de lo convenido en la forma y tiempo previstos por el contrato”. 2.1.
Postura de la Parte Convocante En esencia, para la Convocante, según se desprende principalmente de lo indicado en los Hechos No. 28, 48, 51 a 56, 64, 65 y 80 de la demanda, el valor del contrato fue convenido por el sistema de precios unitarios y conforme a la cláusula tercera su valor real sería la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por FOCA a satisfacción de la UTIJP, por los valores o precios unitarios pactados en el respectivo ítem, los cuales se consignan en el ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS. Según la Parte Convocante, fruto de la ingeniería de detalle realizada por FOCA, tuvo lugar una mayor cantidad de obra advertida desde junio de 2021 que no ha sido reconocida por la UTIJP lo que supone un incumplimiento en el pago del precio convenido pues en las Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 151 actas de liquidación parcial el valor a pagar se calculó con base en el valor de la oferta inicial.
En los alegatos de conclusión, la Parte Convocante resalta que quedó probado el incumplimiento esencial del Contrato por parte de la UTIJP de la obligación de pagar las reales cantidades de obra ejecutadas a los precios unitarios y/o de reconocer el ajuste de costos por el aumento imprevisible de precios (parágrafo de la cláusula tercera del Contrato). 2.2.
Postura de la Parte Convocada Al contestar la pretensión declarativa No. 3.14, las Convocadas se oponen por cuanto los valores pagados se ajustaron a lo convenido. Afirman, adicionalmente, que las supuestas mayores cantidades de obra reclamadas por FOCA no fueron acreditadas. Al pronunciarse sobre los fundamentos fácticos de la demanda vinculados a esta temática afirman, en lo principal, que no siempre la cantidad de obra era lo que definía el valor final pues muchas actividades se pactaron a precios globales; que los ítems reclamados se pactaron a precio global; que la UTIJP cumplió con la cláusula tercera del Contrato pues las actividades se pagaron según el precio estipulado en el Anexo 1; que los pagos efectuados durante la ejecución del contrato eran el resultado de un acuerdo entre las partes como consta en las actas de liquidación parcial suscritas sin observaciones y salvedades por parte de FOCA; y que la situación descrita por la sociedad Convocante solo fue puesta de presente formalmente a partir del mes de septiembre de 2021.
En las alegaciones finales, la Parte Convocada resalta que la forma de cumplimiento de la obligación de pago del precio está desarrollada en detalle en la cláusula quinta del Contrato que incluye un procedimiento y una serie de requisitos para ello que no fueron cumplidos por FOCA frente a las mayores cantidades de obra que no han sido desconocidas por la UTIJP. 2.3.
Consideraciones del Tribunal Para resolver la pretensión declarativa No. 3.14 de la demanda principal subsanada e integrada, el Tribunal parte de unas premisas conclusivas a las que arribó con antelación con apoyo en el material probatorio allegado al proceso: (i) Que el Contrato UT-PAL-019-21 se pactó bajo la modalidad específica de precios unitarios, aunque algunas de sus actividades se sujetaron a un precio único y fijo sin depender de la cantidad de obra respectiva.
(ii) Que FOCA tiene derecho a que la UTIJP le reconozca las mayores cantidades de obra relacionadas con los siguientes ítems del Contrato incluidos en las actas de liquidación parcial suscritas por las partes, que para el Tribunal se pactaron a precios unitarios: Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 152 a. En cuanto al ítem 4.2.1 alusivo a la construcción del tanque TK-2000, la suma de $65.082.515. b. En cuanto al ítem 4.2.2. relativo a la construcción de la base del tanque TK-2000, la suma de $99.769.640.
(iii) Que FOCA tiene derecho al valor de las obras reconocidas con posterioridad a las actas de liquidación parcial suscritas por las partes, que el Tribunal cuantificó en la suma de $319.452.894. Lo que corresponde ahora analizar al Tribunal, de cara a la resolución de la pretensión 3.14 de la demanda principal, es si el derecho que le asiste a FOCA a los reconocimientos económicos aludidos implicó un incumplimiento del Contrato por parte de la UTIJP en cuanto a las reglas establecidas para el pago del precio, y en especial de la cláusula tercera como lo invoca la sociedad Convocante.
Sea lo primero resaltar que ninguna duda ofrece que conforme a lo establecido en el numeral 7 de la cláusula séptima del Contrato, la UTIJP tenía la obligación de pagar a FOCA el precio en la forma y oportunidades previstas en el acuerdo. Como ya lo resaltó el Tribunal, la cláusula tercera señala que “El valor real del Contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por EL CONTRATISTA a satisfacción de EL CONTRATANTE, por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem ( )”.
En la misma línea, desde los “términos de referencia” elaborados por la UTIJP (que hacen parte del Contrato), en el numeral “1.8 CANTIDADES DE OBRA” de las especificaciones técnicas, se anunciaba que “Las cantidades que figuran en el cuadro de ofrecimiento económico por cantidad de obra, inicialmente son globales, ya que las definitivas para ejecución dependerán de la ingeniería a desarrollar por EL OFERENTE.
Incluso estas mismas cantidades definidas por ingeniería, en etapa de construcción serán aproximadas, y representan un estimativo del trabajo por ejecutar. Las cantidades reales ejecutadas y por las cuales se pagará, serán las que resulten de la suma aritmética de las actas entregadas por la interventoría de la UT IJP y las medidas correspondientes efectuadas en la obra”271 (subraya el Tribunal). 271 En el mismo documento, en el Capítulo 3, hay disposiciones sobre “Medición y forma de pago”, que señalan para los ítems 4.2.1. y 4.2.2. de los tanques: “La unidad de medida para esta actividad será por GLOBAL (GBL) de cada tanque, de acuerdo a las cantidades de obra generadas por EL OFERENTE en la ingeniería básica.
( )”. Este documento fue aportado con la demanda (pág. 173 del archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda), con la contestación de la demanda (Prueba “3. 090520 ESP TEC NUEVOS TANQUES EN ESTACION 4 rev.0” en carpeta Pbas\02 Contestación, pág. 75) y como anexo al segundo dictamen elaborado por GPS (archivo “Anexo GPS-06 CONDICIONES DE CONTRATACION 25-06-2015” en carpeta Pbas\09 Dict GPS 03 04 2023\GPS Peritaje Reconvención FOCA vs UTIJP Envío\Anexos).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 153 Las anteriores previsiones contractuales deben entenderse en consonancia con la cláusula quinta en la que se señala la “forma de pago” del precio272, la cual prevé, también de manera clara, que se haría “mediante cheque o abono en cuenta, en pagos parciales mediante liquidaciones mensuales”, distinguiendo dos tipos de pagos, uno denominado “Parcial” y otro “Pago final”.
Bajo el título “Evento, actividad o fecha a partir de la cual el CONTRATISTA puede presentar factura”, para el caso de pago “parcial”, se pactó que “EL CONTRATANTE, efectuará pagos mensuales por avance de servicio, de acuerdo a cantidades realmente ejecutadas por el CONTRATISTA y aprobadas por el Interventor del Contrato y/o EL CONTRATANTE ( )”, pagos a realizar previa la presentación de una serie de documentos que allí se enlistan; y en cuanto al “Pago Final” sería el valor “Correspondiente al que resulte de la liquidación final, más cualquier otro saldo que existiere a favor del CONTRATISTA ( )”, previo cumplimiento de determinados requisitos allí enunciados.
El argumento central esgrimido por FOCA en su demanda para alegar el incumplimiento de la UTIJP en el pago del precio, según ya se indicó, consiste en que los pagos habrían sido inferiores a lo que debieron haber sido, pues en las actas de liquidación parcial se tuvo en cuenta los valores de la oferta inicial de FOCA y no los mayores valores resultantes de considerar las mayores cantidades de obra derivadas de los estudios de ingeniería de detalle elaborados por la Convocante (Hechos No. 51, 52 y 53, principalmente).
Frente al argumento de la sociedad Convocante advierte inicialmente el Tribunal que, según la cláusula tercera del Contrato, la ingeniería de detalle no era la que fijaba el parámetro para medir la cantidad de actividades realizadas o, en otras palabras, el porcentaje de avance, máxime cuando desde las “especificaciones técnicas” se indicaba que tales cantidades “serán aproximadas”.
Lo que establece la cláusula tercera del Contrato es que el valor real del Contrato resultará de sumar las cantidades realmente ejecutadas por los precios unitarios, lo que significa reconocer convencionalmente un rasgo característico de los contratos de obra cuya modalidad de pago se establece en función principal a “precios unitarios”, como ya tuvo oportunidad de precisarlo el Tribunal.
Es que, conforme lo han indicado las Altas Cortes, cuando se acude a ese sistema de pago debe entenderse que el precio no es determinado al momento de su celebración pero sí determinable en un futuro, pues el valor real del contrato se concreta a su finalización en función de las cantidades de obra efectivamente realizadas. En efecto, así lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que “Esto es así porque, según ha explicado el Consejo de Estado, en los contratos de obra que se pactan por el sistema de precios unitarios las partes acuerdan un precio indeterminado, pero determinable.
De modo que, la cláusula del valor del contrato “sirve como indicativo de un monto estimado” por las partes, pero “el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto273”274. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que en la forma de pago a precios unitarios “se hace un estimativo inicial 272 Según el artículo 1622 CC “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. 273 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 18 de julio de 2002, Rad. 1.439. 274 Sentencia de Unificación Nº 214/22 de Corte Constitucional, 16 de Junio de 2022.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 154 del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato”275 (las negrillas y subrayas son del Tribunal). Por consiguiente, la cláusula tercera del Contrato permite que a la terminación del contrato, lo que en el sub-lite acaeció el 25 de diciembre de 2021 por vencimiento del plazo de duración pactado, y dentro de la liquidación del Contrato que se hace a partir de este laudo a solicitud de la Convocante secundada por la Convocada, FOCA tenga derecho a que se le reconozca el valor de las mayores cantidades de obra realizadas si no fueron liquidadas y cobradas previamente conforme al procedimiento contractual establecido para los pagos parciales, pero ello no significa que su pago por parte de la UTIJP se debió hacer al momento en que tuvieron lugar las distintas actas de liquidación parcial suscritas entre las partes.
En consonancia con lo dicho, la cláusula quinta del Contrato dispone, según se señaló, que los pagos parciales proceden conforme a las cantidades realmente ejecutadas aprobadas por el interventor o el Contratante. El valor a pagar (para pasar de obligación determinable a determinada) requería la previa determinación también de las cantidades o avances entre el Contratista y el interventor.
Además, se requería la presentación de otros documentos que especifica la misma cláusula quinta. La sola ejecución de actividades no determinaba la obligación de pago ni su exigibilidad. Según lo enseña un sector de la doctrina autorizada: “Exigible es la obligación a cuyo cumplimiento ha de proceder el deudor sin dilaciones, que no está sujeta a plazo, condición o intimación de parte del acreedor, como tampoco al lleno de ciertos requisitos o a la ocurrencia de determinada actuación del acreedor, como serían los casos en que la ley no se basta con la llegada del día, sino que exige requerimiento o reconvención, como también el de aquellos eventos de trámites o requisitos previos necesarios para el pago, por el contenido de la relación obligatoria, como, p. ej., el pago contra presentación de factura,[…]”276 (la subraya no es del original).
La prueba documental arrimada al proceso, como ya lo puso de presente el Tribunal, evidencia que en las distintas actas de liquidación parcial que alcanzaron a ser suscritas por las partes y el interventor, de la No.001 a la No.005, se siguió el procedimiento contractual establecido en la cláusula quinta para los pagos “parciales”, esto es, por avance de obra “de acuerdo a cantidades realmente ejecutadas por el CONTRATISTA y aprobadas por el Interventor del Contrato y/o EL CONTRATANTE”.
En todas las actas de liquidación referidas se hace constar, entre otros puntos, que las obras descritas en el respectivo “Anexo 1” de “Informe de actividades, cantidades y valores ejecutados” fueron recibidas por la UTIJP a plena satisfacción y que FOCA presentó los informes, memorias de cálculo y demás soportes correspondientes a los trabajos ejecutados en cada período liquidado, los cuales, se afirma, fueron revisados y 275 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC505-2022 de marzo 17 de 2022, Radicación: 68081-31-03-002-2016-00074-01. 276 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones, I, Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 598. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 155 aprobados por el interventor y el coadministrador del Contrato UT-PAL-019-21.
En tratándose de ítems que en los distintos anexos de cada acta de liquidación aparecían con unidad de medida “Global” (si bien pactados algunos a precio unitario y a pagar finalmente según la cantidad real ejecutada), la medida de avance anotada en cada acta no fue por referencia a la cantidad de obra pronosticada en la ingeniería de detalle.
A partir de lo anterior, y de la constatación en el cumplimiento de ciertos requisitos, en cada acta de liquidación parcial se autorizaba a FOCA para que radicara la pre-factura y posterior factura por el valor correspondiente, de conformidad con lo indicado en la cláusula quinta del Contrato. Llama la atención del Tribunal, como ya lo hizo ver con antelación en acápite previo del laudo, que las referidas actas de liquidación parcial aparecen suscritas sin reservas por ambas partes, lo que es claramente indicativo del acuerdo y aceptación por parte de FOCA en cuanto a las “actividades, cantidades y valores ejecutados” que allí se consignaron como soporte de cada acta de liquidación parcial realizada.
Como es bien sabido, la ejecución práctica que las partes hacen del Contrato se erige en elemento revelador de suma importancia en aras de establecer la intención común de los contratantes, según se desprende de lo consagrado en los artículos 1618 y 1622277, inciso tercero, del Código Civil, aplicables en el ámbito mercantil por la remisión contenida en el artículo 822 del Código de Comercio.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia, en la tarea del intérprete por establecer la “communis intentio” de los contratantes “a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618, la principal de ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en el contrato de cuya interpretación se trata.
Es una especie de interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo” (Sent. Cas. Civ. de 1º de agosto de 2002, Exp. No. 6907”278. La manera como las partes contratantes, de consuno, sin reparos ni salvedades de ninguna de ellas, procedieron para efectos de llevar a cabo los pagos parciales en la forma uniforme que reflejan las diferentes actas suscritas, tanto las anteriores como las posteriores al momento en que los estudios de ingeniería de detalle fueron presentados por FOCA279, denotan el entendimiento recíproco y coincidente de las partes sobre las cláusulas del Contrato relativas al pago del precio ya mencionadas. 277 “Artículo 1618.—Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Artículo 1622.—Las cláusulas de un contrato se interpretarán […] por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” 278 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 30 de octubre de 2007. RadicaciónNo. 11001-3103-019-1997-05038-01 279 Como se reconoce en la contestación de la demanda (respuesta al Hecho No. 43), las memorias de cálculo y los estudios de ingeniería de detalle fueron entregados por parte de FOCA a la UTIJP entre el 20 de abril y el 1 de agosto de 2021, lo cual fue corroborado por algunos de los testimonios rendidos en el proceso respecto del tanque TK-2000.
En ese sentido se pronunció, tanto el Director de Proyecto de la UTIJP, ingeniero ANDRÉS ADOLFO VALENCIA (archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” [00:19:39] [02:17:22] en carpeta Audios y videos\2023 10 09), como el Director de Proyecto de FOCA, ingeniero HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ, este último en su relato inicial y en otros apartes posteriores de su declaración (archivo “2023 09 27 - 136369 – PRUEBAS” [01:53:18] en carpeta Audios y videos\2023 09 27).
En similar dirección, el Coordinador de Compras y Contratación de la UTIJP, señor WILLIAM GARCÍA Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 156 Concordante con lo expuesto, encuentra el Tribunal que mediante comunicación UT- PAL-019-FOC119/2021 de 15 de septiembre de 2021, FOCA solicitó a la UTIJP la evaluación económica del Contrato, entre otros conceptos, por las mayores cantidades de obra resultante de la ingeniería de detalle, anexando el cuadro de cantidades ajustadas, en respuesta de lo cual la UTIJP, el 12 de octubre siguiente, manifestó que los mayores volúmenes de obra que no se vean afectados por la compra de materiales “se tratarán como un ajuste normal en las activades ejecutadas en el contrato o como adicionales que no fueron contemplados desde su inicio.
Esto debe ser presentado a corte mensual para aprobación y pago por la interventoría de la UT”280. Es decir, para el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra aducidas por FOCA, se debía acudir al procedimiento usualmente empleado por las partes con observancia, desde luego, de los requerimientos previstos en el Contrato para el efecto.
Con posterioridad a ello, lo que evidencia el cruce de correspondencia entre las partes es que entre el 10 y el 18 de noviembre de 2021 se celebraron reuniones para determinar mayores cantidades y/o ajuste de precios y que, incluso, para el 25 de noviembre FOCA todavía estaba haciendo solicitudes y aportando soportes, tanto en lo concerniente a la acreditación de las mayores obras realizadas, así como para intentar justificar su solicitud de reajuste de los precios unitarios.
Así, por ejemplo, en carta FOC UT-PAL-019-084 del 23 de noviembre de 2021281, FOCA entregó a la UTIJP documentos respecto a las mayores cantidades de obra de los ítems 4.1.4. (Demolición de loza TK- 2000), 4.2.1. (Construcción TK-2000), 4.2.2. (Construcción base TK-2000), 4.2.2.1. (Mejoramiento de suelo 38,5m3), 1.4. (Diseño de bota de gas TK-3000) y 1.7.
(Diseño de tubería de interconexión TK-3000), y en carta UT-PAL-19-FOC200 del 25 de noviembre de 2021282 alude de nuevo al valor que ha recibido por el Tanque TK-2000 en lo concerniente a los ítems 4.2.1 y 4.2.2, y expresa lo concerniente al mayor peso total de los tanques derivado de la ingeniería final y a su incidencia en los valores de varios rubros de la obra asociados a ambos tanques.
Mediante comunicación del 6 de diciembre del mismo año, la UTIJP da respuesta a la carta anterior con reseña de las mesas de trabajo llevadas a cabo el 10, 11 y 18 de noviembre y propone el pago de una suma de dinero “para un eventual reajuste” que abarca distintos conceptos entre los cuales se incluye lo referente a “Mayor cantidad de obra realizada”.283 La prueba analizada muestra, entonces, que las actas de liquidación parcial suscritas entre las partes (001 a 005) no tenían como objeto el reconocimiento de mayores cantidades de obras u obras adicionales, como de manera pacífica lo hicieron las partes constar al definir de manera acordada las actividades y los valores a ser reconocidos para cada pago parcial efectuado y, por lo tanto, no era conducente esperar, como lo NIÑO, al contestar una pregunta de la apoderada de los convocados (archivo “2023_10_03___136369___PRUEBAS_P3” [00:32:10] en carpeta Audios y videos\2023 10 03). 280 Comunicación IJP-PAL-806-2021 (Pág. 434 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda). 281 Página 16 del archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 282 Página 22 del archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 283 Página 40 del archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 157 plantea FOCA, que su pago acaeciera en ese momento. Lo concerniente al reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra u obras adicionales, ante la primera solicitud concreta y escrita de FOCA de reconocimiento de ajustes (por mayores cantidades y aumento de precios), tuvo su propio curso ulterior encaminado a la acreditación de su realización y cuantía que no culminó, como era menester para su pago, con la presentación por parte de FOCA de lo que era requerido conforme a la cláusula quinta del Contrato para ese propósito.
Por supuesto, valga aclarar, que el hecho que en las actas de liquidación parcial firmadas por FOCA, junto con la UTIJP y la interventoría, no se hayan dejado salvedades, reparos u observaciones en cuanto a las sumas de dinero que, según las actas, correspondían a los porcentajes de avance que allí se estimaron, no excluye ni hace desaparecer el derecho al pago de las cantidades de obra que en realidad fueron realizadas, ni es óbice, desde luego, para exigir posteriormente su reconocimiento.
La indeterminación, al momento de suscripción de cada acta parcial, de la cantidad final de obra que realmente se ejecutaría284, lleva implícito el carácter provisional del porcentaje de avance que allí se asignaba, e igualmente, su equivalente en dinero. Como bien lo señala el artículo 880 del Código de Comercio, “El comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta”.
Sobre el alcance de esta disposición legal, ha sido clara la Corte Suprema de justicia en señalar que se trata una regla legal y general de rectificación que consagra la posibilidad de protestar el finiquito contractual: “5.2. Rectificación del finiquito contractual. 5.2.1. Concepto. El finiquito contractual es el resultado de la liquidación del vínculo negocial, que puede ser total o parcial, en tanto implica establecer el monto que una parte debe pagar a la otra, o ha pagado ya, como consecuencia de lo sucedido durante la ejecución del contrato.
De ese modo, la liquidación está llamada a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, así como de lo ejecutado y recibido a satisfacción. 5.2.2. Oportunidad para protestar el finiquito. No obstante lo anterior, pese su naturaleza conclusiva, el legislador estableció que los contratantes tienen la posibilidad de protestarlo.
No de otro modo se entiende lo dispuesto en el artículo 880 del C. de Comercio, que en referencia a los contratos de colaboración, que en esencia son de tracto sucesivo, consagra: «El comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la 284 Recuérdese que el porcentaje de avance tampoco hacía referencia a la cantidad de obra pronosticada en la ingeniería de detalle.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 158 rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta.»”.285 En conclusión, no tiene vocación de prosperidad lo solicitado en la pretensión declarativa No. 3.14 de la demanda principal subsanada e integrada, y así se declarará en la parte resolutiva del laudo. 3.
Solicitud de declaratoria de incumplimiento por terminación de las negociaciones para reajuste de precios unitarios por culpa de las convocadas En la pretensión 3.17 la Convocante solicita “Que se declare que las negociaciones para el reajuste de los precios unitarios con fundamento en los cuales se estaba ejecutando el contrato se terminaron por culpa de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, lo cual implica un incumplimiento por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA- ISMOCOL SA., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A, quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP a las obligaciones derivadas del contrato y una justa causa para la terminación del mismo por parte de FOMENTO DE CATALIZADORES- FOCA S.A.S.”. 3.1.
Postura de la Parte Convocante En el literal D. de los hechos de la demanda principal subsanada e integrada la sociedad Convocante afirma que las conversaciones para reajustar los valores del contrato se dieron a partir de la primera misiva de FOCA en julio 30 de 2021, resaltando la existencia de varias solicitudes posteriores en el mismo sentido (de manera principal alude a las comunicaciones de 30 de julio, 15 de septiembre, 23 de noviembre y 25 de noviembre de 2021) y de algunas de las cartas de respuesta de la UTIJP (como las fechadas el 12 de octubre, 11 de noviembre y 24 de noviembre del mismo año).
En el acápite E. de la narrativa fáctica de la demanda, se llama la atención en la reunión adelantada por las partes el 6 de diciembre de 2021 en la que la UTIJP ofreció incrementar el valor del contrato en la suma de $1.102.278.974 que resultó ser menor a la pretendida por FOCA, quien reclamaba $2.004.676.202, con la mención expresa de que el 14 de diciembre de 2021 FOCA envío una comunicación a la UTIJP acogiéndose a la terminación por mutuo acuerdo ofrecida por ésta, según la Convocante, en la citada reunión. En las alegaciones finales no se hizo ninguna alusión directa a esta pretensión. 285 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4902-2019 de 13 de noviembre de 2019 (Rad. 11001-31-03-006-2015-00145-01). Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 159 3.2. Postura de la Parte Convocada Por su parte, las sociedades Convocadas, si bien aceptan que en el segundo semestre del año 2021 se adelantaron algunas reuniones de las partes con el fin de evaluar la economía del contrato, se oponen a la pretensión declarativa 3.17 fundamentalmente en razón a que las conversaciones no fracasaron por su culpa, aunado a que, en su sentir, la no conclusión de unas negociaciones no configura un incumplimiento contractual ni una justa causa para terminar un contrato.
Aunque reconoce la existencia de las comunicaciones reseñadas por la Convocante, difiere de su alcance y contenido. En sus alegatos de conclusión, la Parte Convocada enfatiza que en el Contrato no está prevista ninguna obligación de negociar y aceptar ajustes de precios. 3.3. Consideraciones del Tribunal La Parte Convocante pretende que se declare que la UTIJP fue culpable de la terminación de las negociaciones que se adelantaban entre las partes en aras de revisar los precios unitarios del Contrato, con un doble alcance petitorio: (i) que se declare que ello constituye un incumplimiento contractual y (ii) que se declare que es una justa causa para terminar el Contrato.
En cuanto a la última declaración solicitada, el Tribunal ya arribó a la conclusión de que el Contrato UT-PAL-019-21 terminó por la llegada del plazo de duración pactado, sin que sea jurídicamente procedente, por tanto, la declaratoria del supuesto incumplimiento aducido como motivo de terminación del vínculo negocial286. Por tanto, en este aparte del laudo el Tribunal se circunscribirá a la revisión del primer aspecto planteado por la Convocante.
En acápites precedentes, el Tribunal se ha referido a varias de las comunicaciones indicadas por la sociedad Convocante que dan muestra de la evolución, desarrollo y desenlace que tuvieron las conversaciones que adelantaron las partes con miras a revisar la solicitud de reajustes planteadas por FOCA, sin que se observe o advierta que la circunstancia consistente en que las mismas culminaron sin ningún acuerdo se hubiese derivado de una conducta jurídicamente imputable a la UTIJP.
En efecto, sin reiterar el contenido detallado de las referidas comunicaciones, el cruce epistolar entre los contratantes sobre el particular pone de presente el siguiente progreso en las conversaciones en el año 2021 hasta el momento de la terminación del Contrato el 25 diciembre de ese año: - En el apartado final de la comunicación de 30 de julio de 2021 FOCA solicita a la UTIJP una evaluación del proyecto en cuanto a tiempo y costo287. 286 El análisis del Tribunal al respecto se encuentra plasmado en el numeral IV. del Capítulo Segundo del laudo. 287 Pág. 313 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 160 - El 15 de septiembre de 2012 FOCA solicita evaluación económica del contrato por aumento de precios materiales y por cantidades de obra resultantes de la ingeniería288. - El 12 de octubre la UTIJP responde la solicitud de reajuste con concepto no favorable, indicando que respecto al aumento de precios FOCA debe presentar memorias de cálculo de los ítems afectados junto con elementos de soporte del incremento, y en relación con los mayores volúmenes de obra que se manejarían como un ajuste normal en las actividades ejecutadas y ser presentado a corte mensual para aprobación y pago por la interventoría289. - El 11 de noviembre las partes se reúnen para la “Revisión Información Extracostos proyecto UT-PAL-019-21”, según consta en el Acta respectiva290. - El 23 de noviembre FOCA remite carta en la que anuncia las memorias de cálculo con los APU iniciales, los reales y los soportes de compra de los ítems sobre los que versa su reclamación291. - El 24 de noviembre la UTIJP confirma recibo del conjunto de soportes de la solicitud de revisión. Reitera disponibilidad para llegar a un acuerdo que permita culminar en debida forma el contrato292. - El 25 de noviembre FOCA insiste por escrito en la revisión de los precios unitarios contractuales293. - El 6 de diciembre la UTIJP responde la comunicación anterior en la que alude a las mesas de trabajo llevadas a cabo el 10, 11 y 18 de noviembre, e indica unos rubros susceptibles de posibles reajustes y otros sobre los que no (principalmente lo relativo al ajuste de los precios unitarios).
Conforme a esos criterios plantea eventual reajuste por $1.102.278.974294. En esa misma fecha se lleva a cabo la reunión, varias veces referida en este laudo, en la cual las partes revisaron, entre otros aspectos, la solicitud de reconocimiento económico del Contrato de FOCA por $2.004.676.202295. - El 14 de diciembre la UTIJP recibe carta de FOCA en la que se pronuncia sobre la comunicación de 6 de diciembre en la que expresa la insuficiencia del valor ofrecido por UTIJP296. 288 Pág. 401 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 289 Pág. 434 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 290 Pág. 1 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 291 Pág. 16 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 292 Pág. 20 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 293 Pág. 22 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 294 Pág. 40 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 295 Págs. 44 a 58 del archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda y archivo “PRESENTACIÓN TANQUES ESTACIÓN 4” en carpeta Pbas\06 Contest Reconv. 296 Archivo “7.
UT-PAL-019-FOC 200 2021 1 DIC” en carpeta Pbas\02 Contestación. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 161 - El 22 de diciembre la UTIJP se pronuncia sobre el comunicado precedente de FOCA, y en esa misma fecha la Convocante, en otra comunicación, plantea una rebaja de su propuesta de reajuste para terminar las obras en la suma de $1.591.455.460297.
En carta del 29 de diciembre la UTIJP contesta la misiva antes indicada, sin acoger la fórmula planteada por FOCA298. El recuento documental efectuado muestra, sin que el resto del material probatorio sugiera una conclusión diversa, que las partes recorrieron un camino con miras a lograr un acuerdo en pos de la conclusión de las obras contratadas sin que el mismo se hubiese logrado, de manera fundamental, por la discrepancia atinente a la procedencia de reajuste en los precios unitarios del Contrato ante las alzas de precios de algunos de los rubros, lo cual, desde luego, no configura una conducta culposa de la UTIJP que suponga incumplimiento contractual alguno. 3.4.
Conclusión Por las razones brevemente expresadas, el Tribunal negará la pretensión declarativa 3.17 de la demanda principal subsanada e integrada. 4. Solicitud de declaratoria de aplicación a favor de FOCA de la cláusula de equilibrio económico pactada en el Contrato En la pretensión 3.26 la sociedad Convocante solicita “Que se declare que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S., tiene derecho a la aplicación en su favor de lo previsto en el numeral 8 de la cláusula SÉPTIMA del contrato suscrito, correspondiente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, así como también a la aplicación de la cláusula décima del mismo, correspondiente a la cláusula penal pecuniaria, en aplicación del principio interpretatio contra proferentem, esto es, por haber adherido a las referidas estipulaciones sin tener posibilidad de rehusarlas”.
En el acápite 6 del Numeral V. del Capítulo Segundo del laudo, el Tribunal ya se pronunció sobre el planteamiento petitorio formulado en cuanto a la aplicación de la cláusula penal contenida en la cláusula décima del Contrato. Por tanto, el análisis en este aparte se focalizará en la solicitud planteada en la pretensión declarativa 3.26 sobre la aplicación a favor de FOCA del numeral 8 de la cláusula séptima acerca del restablecimiento económico del contrato. 4.1.
Postura de la Parte Convocante En el Hecho No. 110 de la demanda, en sustento de la pretensión, se afirma que el numeral 8 de la cláusula séptima del Contrato establece dentro de las obligaciones del Contratante el deber de solicitar la actualización o la revisión de precios cuando se produzcan eventos que afecten el equilibrio económico o financiero del contrato, derecho que también debe asistir al CONTRATISTA por lo previsto en la cláusula 297 Pág. 83 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 298 Pág. 97 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 162 TERCERA del contrato o por aplicación del principio interpretatio contra proferentem ya enunciado. En los alegatos de conclusión no se hace una referencia directa y concreta respecto de la pretensión 3.26, aunque se alude en varios apartes al desequilibrio que en su sentir sufrió el Contrato en razón del aumento imprevisible de los precios de los materiales cuyo restablecimiento reclama. 4.2.
Postura de la Parte Convocada Las Convocadas, por su parte, en la contestación de la demanda se oponen por las razones ya expuestas en materia de previsibilidad, pago del precio según lo acordado y cumplimiento suyo del Contrato. En las alegaciones finales se recalca que FOCA no demostró los aumentos de los precios ni que hubiesen sido imprevisibles. 4.3.
Consideraciones del Tribunal Uno de los principios cardinales de la contratación pública o privada, aunque ciertamente con matices diferenciales, es el equilibrio de las prestaciones recíprocas. En el campo del derecho privado, que no cuenta con una regulación semejante a la consagrada de diversas maneras en las normas de la contratación estatal299, la idea de equilibrio económico del contrato parte de la descripción legal que en el Código Civil se hace de los contratos onerosos y conmutativos en la medida en que los primeros tienen “por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro” (artículo 1497), y en los segundos, “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez” (artículo 1498).
El restablecimiento del equilibrio económico original del Contrato, particularmente por circunstancias sobrevinientes durante su ejecución es, al parecer, lo perseguido en la cláusula séptima pactada en el Contrato UT-PAL-019-21. En efecto, la cláusula séptima del Contrato consagra las obligaciones pactadas en cabeza del “CONTRATANTE”, esto es, la UTIJP.
Dentro de ellas, en el numeral 8., incluye la de “Adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de contratar. En consecuencia, EL CONTRATANTE solicitará la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”.
El enunciado inicial impone a la UTIJP una obligación de toma de medidas en aras de proteger el equilibrio económico del Contrato existente “al momento de contratar”, la cual debe entenderse en debida consonancia y armonía con la modalidad específica convenida por las partes como parámetro general para adelantar las obras (a precios 299 Por ejemplo, en los artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 163 unitarios) y lo establecido en el parágrafo de la cláusula tercera, ya analizada por el Tribunal, que descarta posibilidades de reajuste por circunstancias que fueran previsibles desde la época de la formación del vínculo negocial. Esto es, su campo de acción tiene lugar respecto de hechos sobrevinientes al contrato y de carácter imprevisible.
Como ya se expuso con antelación y a espacio, a lo cual remite el Tribunal300, no se encontró en el proceso prueba que demostrara que los precios de los materiales comprados por FOCA entre junio 1 y noviembre 2 de 2021 reflejasen un aumento de carácter imprevisible respecto del nivel de dichos precios para el momento de la última vigencia o extensión de validez de precios ofrecida por FOCA y suscripción final del Contrato en febrero del año 2021.
Por el contrario, conforme a la información contenida en el dictamen pericial de PROYECTA aportado por la Convocante, para febrero del año 2021 ya se evidenciaba una tendencia alcista en el precio de los insumos principales para la construcción de los tanques (hierro, acero y concreto). Lo anterior, por sí solo, descarta la aplicación de lo consignado por las partes en el citado numeral 8 de la cláusula séptima del Contrato a favor de FOCA para el caso en estudio y por las circunstancias fácticas específicamente aducidas en la demanda principal. 4.4.
Conclusión Teniendo en cuenta lo indicado en el presente acápite y lo expuesto con antelación por el Tribunal en el numeral 6 del punto V. del Capítulo Segundo, se negará en su integridad la pretensión declarativa 3.26 de la demanda principal subsanada e integrada. VII. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL A PARTIR DE LAS CONSIDERACIONES EFECTUADAS EN LOS NUMERALES I, II, III, IV, V y VI PRECEDENTES.
El Tribunal procederá a continuación a integrar en un solo apartado el pronunciamiento específico sobre todas las pretensiones de la demanda principal subsanada e integrada, en el mismo orden en que aparecen formuladas, lo que incluye la orientación o sentido decisorio según se deriva de todo lo expuesto, a espacio, en los capítulos precedentes del laudo (principalmente en los numerales III a VI del Capítulo Segundo) que contienen el sustento contractual, legal, jurisprudencial y probatorio sobre los diversos temas sometidos a definición arbitral.
En cuanto al contenido de las diferentes pretensiones, el Tribunal se remite a su texto literal que aparece transcrito en el capítulo de “antecedentes” de este laudo sin que sea necesario una nueva transcripción de ellas. El pronunciamiento respecto de cada pretensión contendrá la indicación de los acápites correspondientes de la parte motiva del laudo que contiene la argumentación 300 Numeral 3 del acápite V. del Capítulo Segundo del laudo.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 164 sustancial, fáctica y probatoria que le sirve de sustento, a los cuales el Tribunal se remite para su comprensión integral. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.1 Se accederá a la pretensión declarativa No. 3.1. pues entre la sociedad convocante y las convocadas se celebró un contrato cuyo objeto consistió en la “CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUES GUN BARREL (TK3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000-42, DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENANIENTO (sic) DE 2000BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 3000BLS, CONSTRUCCIÓN SISTEMA CONTRAINCENDIOS, DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE DIQUE DE CONTENCIÓN E INTERCONEXIÓN DE NUEVAS LÍNEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ”301, con la precisión de que su celebración tuvo lugar, no el día 15 de febrero de 2021 como se pide en la pretensión, sino el 26 de febrero de ese año. A esta conclusión arriba el Tribunal según las explicaciones contenidas, principalmente, en los apartados 2.1 y 2.4 del numeral III del Capítulo Segundo del laudo. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.2 Se accederá a declarar lo solicitado en la pretensión declarativa No. 3.2. en cuanto a que las condiciones de contratación contenidas en los “TERMINOS DE REFERENCIA” de fecha 25 de junio de 2015302 hacen parte integral del Contrato (como Anexo No.2. del mismo).
Así consta de manera expresa en el Contrato303 y la parte convocada en su contestación, por dicha razón, no se opone a su declaratoria. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.3 Se accederá a declarar lo solicitado en la pretensión declarativa No. 3.3 en cuanto a que el valor estimado del Contrato UT-PAL-019-21 al momento de su celebración era la suma de $3.438.193.794.
Así lo constató el Tribunal con la revisión de los documentos precontractuales304 y contractuales305 correspondientes, como se referencia en los apartados 2.1, 3 y 4 del numeral III del Capítulo Segundo del laudo. Aunque en lo literal la pretensión alude a la suma de $3.438.139.794 y no de $3.438.193.794 como valor estimado del Contrato, entiende el Tribunal que se trata de una simple equivocación de digitación en su formulación estando clara la intención y 301 No obstante las diferencias o yerros en la trascripción del objeto del Contrato contenidos en la pretensión 3.1, es claro para el Tribunal, y así lo entiende, que esta se refiere inequívocamente al Contrato UT-PAL-019-21, y a su objeto señalado en el hecho 5.27 de la demanda principal. 302 Aunque la pretensión 3.2. menciona como fecha el año 2020, el documento “CONDICIONES DE CONTRATACIÓN TÉRMINOS DE REFERENCIA” tiene fecha “25/06/2015” (archivo “ESP TEC NUEVOS TANQUES EN ESTACION 4 rev.0” en carpeta Pbas\06 Contest Reconv\DPS IJP-PAL-PMM-012-20). 303 Archivo “1.
CONTRATO” en carpeta Pbas\02 Contestación. 304 Págs. 334 a 350 archivo “104 a 450” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 305 Cláusula Tercera. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 165 sustento de la petición solicitada, por la cifra correcta, como se desprende de lo señalado en los Hechos No. 21 y 25 de la demanda subsanada e integrada. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.4 Se accederá a la pretensión declarativa No. 3.4 en el sentido de declarar que el valor real del contrato es el correspondiente a la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por EL CONTRATISTA a satisfacción de EL CONTRATANTE, por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem, los cuales se consignaron en el ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS, con la aclaración o advertencia que no todos los ítems del ANEXO 1. fueron efectivamente pactados a precios unitarios, conforme a las explicaciones efectuadas por el Tribunal en el apartado 4 del numeral III y en el apartado 1.3 del numeral V del Capítulo Segundo del laudo. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.5 Se negará la pretensión declarativa No. 3.5 por cuanto la suma indicada en la petición ($4.480.977.008) no corresponde al valor realmente ejecutado del Contrato UT-PAL- 019-21, sino al valor estimado por FOCA como valor del Contrato una vez realizada la ingeniería de detalle, según se indica en los Hechos No. 49 y 91 de la demanda. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.6 Se accederá a la pretensión declarativa No. 3.6 sobre la cual la Parte Convocada no se opuso a su reconocimiento, y toda vez que las partes, en efecto, pactaron que el plazo de ejecución del Contrato era de 240 días contados a partir de la firma del acta de inicio.
Así lo constató el Tribunal en el numeral 2.4 del acápite III y en el numeral 3.5 del acápite IV del Capítulo Segundo del laudo. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.7 Se accederá a la pretensión declarativa No. 3.7 sobre la cual la parte convocada no se opuso a su reconocimiento, y consta en la prueba arrimada al proceso que el acta de inicio de la obra se suscribió el día 30 de abril de 2021306. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.8 Se accederá a la pretensión declarativa No. 3.8 sobre la cual la parte convocada no se opuso a su reconocimiento, y por cuanto consta en la prueba arrimada al proceso la suscripción del Otrosí No. 1 al Contrato UT-PAL-019-21 el día 23 de septiembre de 2021307, referido por el Tribunal en el numeral 5 del acápite III del Capítulo Segundo del laudo. 306 Pág. 157 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 307 Pág. 414 archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda y archivo “2.
OTROSI No 1 UT-PAL-019-21” en carpeta Pbas\02 Contestación. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 166 - Respecto a la Pretensión Declarativa No. 3.9 Se accederá a la pretensión declarativa No. 3.9 con la aclaración en cuanto a que conforme al análisis adelantado por el Tribunal en el numeral 5. del acápite III del Capítulo Segundo del laudo, en desarrollo del Otrosí No. 1 suscrito entre la UTIJP y FOCA, ésta recibió de aquella la suma de $500.001.198, y no de $500.000.000 como se indica en la petición respectiva.
Como se trata de una suma de dinero respecto de la cual la sociedad Convocante está solicitando le sea descontada de las sumas que resulten reconocidas a su favor (pretensión 3.19.iv), encuentra el Tribunal que no se vulnera el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso que prohíbe condenar por una suma superior a la pretendida. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.10 Se accederá parcialmente a la pretensión declarativa No. 3.10 en cuanto a que FOCA recibió en virtud de las Actas de Liquidación Parcial Nos. 001 a 005 suscritas por las partes la suma de $1.260.540.851, según lo constató el Tribunal con la revisión del contenido de las referidas actas308.
Se negará la pretensión en cuanto se pretende que se declare que quedó pendiente de recibir por parte de FOCA la suma de $66.344.252 por concepto de retención en garantía, toda vez que de conformidad con la liquidación del Contrato adelantada por el Tribunal, según se plasma más adelante (acápite X del Capítulo Segundo), queda una suma a cargo de la sociedad Convocante superior en su cuantía al monto retenido por la UTIJP. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.11 Se negará la pretensión declarativa No. 3.11 por cuanto no se demostró que durante la ejecución del contrato se presentaran circunstancias de fuerza mayor que hicieran imposible para FOCA la ejecución del contrato dentro del término inicialmente previsto, en particular, derivado del “paro nacional” llevado a cabo en Colombia entre los días 28 de abril de 2021 y 30 de mayo del año 2021, conforme al análisis realizado por el Tribunal en el numeral 1 del acápite VI del Capítulo Segundo del laudo. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.12 Se negará la pretensión declarativa No. 3.12 toda vez que de acuerdo con el análisis adelantado por el Tribunal en el numeral 4. del acápite V del Capítulo Segundo del laudo, se concluyó que la actividad concerniente a la elaboración del Plan HSE estaba incluida en el Contrato, a cargo de la Convocante. 308 Apartado 1.3.3 del acápite V del Capítulo Segundo del Laudo.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 167 - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.13 Conforme al análisis realizado por el Tribunal en el acápite IV del Capítulo Segundo del laudo, el Contrato UT-PAL-019-21 terminó el 25 de diciembre de 2021 por vencimiento del plazo de duración pactado, por lo que no procede la declaración planteada al inicio de la pretensión acerca de la terminación del contrato el día 22 de diciembre de 2021 con justa causa por parte de FOCA.
Se accederá parcialmente a la pretensión en cuanto a declarar que para la fecha de terminación del Contrato existían obras entregadas por FOCA y no pagadas por la UTIJP derivadas de mayores cantidades de obra conforme a las Actas de Liquidación Parcial 001, 002, 003, 004 y 005, según lo constató el Tribunal de acuerdo con el análisis adelantado en el numeral 1 del acápite V del Capítulo Segundo del laudo. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.14 Se negará la pretensión declarativa No. 3.14 por cuanto que la UTIJP no incumplió el Contrato UT-PAL-019-21, y en particular la cláusula tercera, respecto al pago de mayores cantidades de obras realizadas por FOCA, según el análisis plasmado por el Tribunal en el numeral 2 del acápite VI del Capítulo Segundo del laudo. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.15 Conforme al análisis realizado por el Tribunal en el acápite IV del Capítulo Segundo del laudo, el Contrato UT-PAL-019-21 terminó el 25 de diciembre de 2021 por vencimiento del plazo de duración pactado, por lo que no procede la pretensión encaminada a declarar que el incumplimiento en las obligaciones del contrato relativas al pago del precio es justa causa para la terminación del Contrato por parte de FOCA.
Por consiguiente, se negará la pretensión declarativa No. 3.15. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.16 Se negará la pretensión declarativa No. 3.16 por cuanto el Tribunal no encontró acreditado que FOCA hubiera sufrido una excesiva onerosidad sobreviniente derivada de un imprevisible aumento en los precios de los materiales necesarios para el desarrollo del Contrato, conforme al análisis efectuado por el Tribunal en el numeral 3 del acápite V del Capítulo Segundo del laudo. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.17 Se negará la pretensión declarativa No. 3.17 por cuanto, de una parte, de conformidad con el análisis adelantado por el Tribunal en el numeral 3 del acápite VI del Capítulo Segundo del laudo no se demostró que las negociaciones para el reajuste de los precios unitarios con fundamento en los cuales se estaba ejecutando el Contrato se terminaron por culpa de la UTIJP, y de la otra, toda vez que según lo explicado en el acápite IV del Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 168 Capítulo Segundo del laudo, el Contrato UT-PAL-019-21 terminó el 25 de diciembre de 2021 por vencimiento del plazo de duración pactado sin que sea procedente la declaratoria de justa causa para la terminación contractual basada en el referido incumplimiento. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.18 Se negará la pretensión declarativa No. 3.18 por cuanto, según el análisis realizado por el Tribunal en el numeral 3 del acápite V del Capítulo Segundo del laudo, no se probó que el nivel de precio que tuvieron los materiales para el momento de su compra por parte de FOCA era imprevisible para el momento de la última vigencia o extensión de validez de precios ofrecida por FOCA y de suscripción del Contrato, resultando improcedente el escenario de reajuste de precios planteado con base en lo establecido en el parágrafo de la cláusula tercera del convenio. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.19 i) Se accederá parcialmente a la pretensión formulada en el numeral 3.19.i), declarando que FOCA tiene derecho al reconocimiento, por concepto de mayores cantidades de obra ejecutadas según las actas de liquidación parcial No. 001, 002, 003, 004 y 005 suscritas por las partes, de la suma de $164.852.155, conforme al siguiente cuadro resumen de lo concluido por el Tribunal al respecto en el análisis efectuado en el numeral 1 del acápite V del Capítulo Segundo del laudo: ÍTEM VALOR MAYOR CANTIDAD 4.2.1 Tanque TK-2000 (construcción tanque) $65.082.515 4.2.2 Tanque TK-2000 (construcción base) $99.769.640 TOTAL $164.852.155 - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.19 ii) Se accederá parcialmente a la pretensión formulada en el numeral 3.19.ii), declarando que FOCA tiene derecho al reconocimiento, por concepto de trabajos y obras reconocidas con posterioridad a la última acta de liquidación parcial suscrita por las partes, de la suma de $319.452.894, conforme al siguiente cuadro resumen de lo concluido por el Tribunal al respecto en el análisis efectuado en el numeral 2 del acápite V del Capítulo Segundo del laudo: CONCEPTO VALOR Demolición loza concreto Tanque TK-2000 $2.941.950 38.5 m3 mejoramiento suelo Tanque TK-2000 $21.219.207 Drip Ring Tanque TK-2000 $8.085.850 “Corte#9” $275.457.670 Valor ajuste ítem 4.2.1 (15% ejecución) $11.748.217 TOTAL $319.452.894 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 169 - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.19 iii) Se negará en cuanto se pretende que se declare que FOCA tiene derecho al reconocimiento de la suma de $66.344.252 que no le ha sido pagada por concepto de retención en garantía, toda vez que de conformidad con la liquidación del Contrato adelantada por el Tribunal en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo queda una suma a cargo de la sociedad convocante superior en su cuantía al monto retenido por la UTIJP. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.19 iv) Se negará al ser consecuencial de las pretensiones declarativas 3.16 y 3.18 que fueron denegadas. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.20 Se accederá a la declaratoria solicitada para que a las sumas que resulten reconocidas a favor de FOCA se reste la suma recibida por parte de FOCA en desarrollo del Otrosí No. 1, que conforme al análisis realizado por el Tribunal en el numeral 5. del acápite III del Capítulo Segundo del laudo corresponde a $500.001.198.
Así se reflejará en la liquidación del Contrato adelantada por el Tribunal en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo. Como ya lo indicó el Tribunal, al tratarse de una suma de dinero respecto de la cual la Convocante está solicitando le sea descontada de las sumas que resulten reconocidas a su favor (pretensión 3.19.iv), encuentra el Tribunal que no se vulnera el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso que prohíbe condenar por una suma superior a la pretendida. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.21 Se negará la pretensión declarativa No. 3.21 por cuanto de conformidad con el análisis adelantado por el Tribunal en el numeral 3 del acápite V del Capítulo Segundo del laudo, no se demostró que la UTIJP incumplió el Contrato, y de manera particular lo establecido por las partes en el parágrafo primero de la cláusula tercera del Contrato, al no haber reajustado los precios solicitados por FOCA. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.22 Como consecuencia de la denegación anunciada de la pretensión declarativa 3.21, y de conformidad con el análisis realizado por el Tribunal en el acápite IV del Capítulo Segundo del laudo que concluyó en que el Contrato UT-PAL-019-21 terminó por vencimiento del plazo de duración pactado, no procede la pretensión 3.22 en la que se solicita se declare que el supuesto incumplimiento de las obligaciones derivadas del no Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 170 reconocimiento de incremento de precios de los materiales es una justa causa para la terminación del Contrato por parte de FOCA. - Respecto a la pretensión declarativa No. 3.23 (subsidiaria de las pretensiones 3.14, 3.15, 3.17 y 3.22) Conforme al análisis realizado por el Tribunal en el acápite IV del Capítulo Segundo del laudo, el Contrato UT-PAL-019-21 terminó el 25 de diciembre de 2021 por vencimiento del plazo de duración pactado y no por mutuo acuerdo de las partes.
Por consiguiente, se negará la pretensión declarativa No. 3.23. - Respecto a la pretensión declarativa No.3.24 El Tribunal procederá a la liquidación judicial del Contrato como consecuencia de su terminación en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo, con posterioridad, como resulta lógico, de haberse pronunciado sobre la totalidad de las pretensiones restantes de la demanda principal y haber decidido las pretensiones planteadas en la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada. - Respecto a la pretensión declarativa No.3.25 Según el análisis realizado por el Tribunal en el numeral 3 del acápite V del Capítulo Segundo del laudo, se negará la pretensión No. 3.25 que solicita se declare que la “totalidad” de los trabajos fueron realizados por FOCA con “reserva sobre los precios unitarios derivada de la solicitud de reajuste de los mismos”. - Respecto a la pretensión declarativa No.3.26 Se negará la pretensión declarativa No. 3.26 por cuanto conforme al análisis adelantado por el Tribunal en el numeral 6 del acápite V y en el numeral 4 del acápite VI, ambos del Capítulo Segundo del laudo, FOCA no tiene derecho a la aplicación a su favor de la cláusula penal pactada en la cláusula décima del Contrato, como tampoco a lo previsto en el numeral 8 de la cláusula séptima sobre restablecimiento económico del acuerdo. - Respecto a la pretensión de condena No. 3.27.1 Al ser consecuencial de la pretensión declaratoria 3.12, que será negada como se indicó, la pretensión de condena 3.27.1 tendrá igual suerte. - Respecto a la pretensión de condena No. 3.27.2 Al ser consecuencial de la pretensión declaratoria 3.19.i), se accederá parcialmente a la pretensión formulada en el numeral 3.27.2 condenando a los miembros de la UTIJP al pago a favor de FOCA de la suma de $164.852.155, por concepto de mayores cantidades de obra ejecutadas según las actas de liquidación parcial No. 001, 002, 003, 004 y 005 suscritas por las partes.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 171 - Respecto a la pretensión de condena No. 3.27.3 Al ser consecuencial de la pretensión declaratoria 3.19.ii, se accederá parcialmente a la pretensión formulada en el numeral 3.27.3 condenando a los miembros de la UTIJP al pago a favor de FOCA de la suma de $319.452.894, por concepto de trabajos y obras reconocidas con posterioridad a la última acta de liquidación parcial suscrita por las partes. - Respecto a la pretensión de condena No. 3.27.4 Al ser consecuencial de la pretensión declaratoria 3.19.iii, se negará la pretensión de condena 3.27.4. - Respecto a la pretensión de condena No. 3.27.5 Al ser consecuencial de las pretensiones declaratorias 3.16 y 3.18, que serán negadas como se advirtió, de igual manera será negada la pretensión de condena 3.27.5. - Respecto a la pretensión de condena No. 3.27.6 Al ser consecuencial de la pretensión declaratoria 3.20 se accederá a la pretensión de condena 3.27.6, y en tal sentido, se descontará a las sumas de dinero reconocidas en el laudo a favor de FOCA la suma recibida por parte de FOCA en desarrollo del Otrosí No. 1, que conforme al análisis realizado por el Tribunal en el numeral 5. del acápite III del Capítulo Segundo del laudo corresponde a $500.001.198.
Así se reflejará en la liquidación del Contrato adelantada por el Tribunal en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo. Como ya lo indicó el Tribunal, al tratarse de una suma de dinero respecto de la cual la Convocante está solicitando le sea descontada de las sumas que resulten reconocidas a su favor (pretensión 3.19.iv), encuentra el Tribunal que no se vulnera el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso que prohíbe condenar por una suma superior a la pretendida. - Respecto a la pretensión de condena No. 3.28 Al ser consecuencial de la pretensión declaratoria 3.26 que, como se señaló, será denegada, igual suerte correrá la pretensión de condena No. 3.28. - Respecto a la pretensión de condena No. 3.29 Conforme a lo señalado en el Capítulo Cuarto del laudo el Tribunal no impondrá condena a costas por lo que esta pretensión no prospera.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 172 VIII. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES DE FONDO A LA DEMANDA PRINCIPAL 1. Aclaración previa En el escrito de contestación de la demanda principal, las sociedades Convocadas formularon como “excepciones”, las que denominaron: 1. cumplimiento del contrato por parte de las demandadas, 2. renuncia del demandante a presentar reclamaciones, 3. inexistencia de responsabilidad por ausencia de sus elementos, 4. culpa de la víctima, 5. improcedencia del cobro de la cláusula penal, 6. improcedencia de cobro simultaneo de perjuicios y de la cláusula penal, 7. improcedencia de aplicación del parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato, 8. inexistencia de afectación contractual por el paro del mes de abril de 2021, 9. improcedencia de la interpretación contra proferentem” y 10. compensación. Como ya lo anticipó el Tribunal cuando delimitó el litigio e indicó la metodología que seguiría para resolverlo309, corresponderá en este acápite pronunciarse sobre las excepciones de fondo formuladas por la UTIJP a la demanda principal bajo el entendimiento procesal pregonado por la Corte Suprema de Justicia de que no cualquier argumento denominado por la parte demandada como tal reviste en realidad la naturaleza de excepción de mérito.
En palabras del Alto Tribunal: “[…] Ahora bien, no cualquier argumento encaminado a desestimar las pretensiones corresponden estrictamente a excepciones, así se les dé esa denominación, en la medida que, como lo dijo la Corporación en SC de 11 de junio de 2001, rad. 6343, (…) el carácter de tal solamente lo proporciona el contenido intrínseco de la gestión defensiva que asuma dicha especie, con absoluta independencia de que así se la moteje.
Es bien claro que la mera voluntad del demandado carece de virtud para desnaturalizar el genuino sentido de lo que es una excepción (…) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (…) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad 309 Numeral II del Capítulo Segundo. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 173 (…) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G.J.X., 623; XCI, pág. 830).”310 De entrada resalta el Tribunal, como lo reiteró la UTIJP en sus alegaciones finales, que no hay oposición respecto del reconocimiento de las pretensiones 3.1 (con precisión de la fecha del Contrato), 3.2, 3.3 (con precisión del valor estimado), 3.6, 3.7, 3.8, 3.20 y 3.27.6 (estas dos últimas con unas precisiones en cuanto al “título” de la suma a descontar).
Es decir, ninguna excepción se planteó al respecto. Según lo anunciado a raíz del análisis desarrollado en lo que hasta ahora va del Capítulo Segundo, varias pretensiones de la demanda principal subsanada e integrada serán negadas en la parte resolutiva del laudo por cuanto el Tribunal no encontró que le asistiera la razón a FOCA en esas declaraciones y condenas solicitadas, sin que en relación con ellas, por ende, conforme a la jurisprudencia indicada de la Corte Suprema de Justicia, sea menester el estudio ni el pronunciamiento expreso de los argumentos de defensa planteados por la Parte Convocada bajo el título de “excepciones de mérito”, aunque guarden relación temática con tales pretensiones.
Sencillamente, dichas pretensiones no prosperan por cuanto no se configuraron los elementos jurídicos y probatorios para su reconocimiento. En ese sentido, ante la negación que se hará de las pretensiones declarativas 3.5, 3.11, 3.12, 3.13 (parcial), 3.14, 3.15, 3.16, 3.17, 3.18, 3.19.iii), 3.19.iv), 3.21, 3.22, 3.23, 3.25 y 3.26, y de las pretensiones de condena 3.27.1, 3.27.4, 3.27.5 y 3.28, no procede pronunciamiento expreso, ni reconocimiento de prosperidad, de los medios de defensa incluidos en el capítulo de “excepciones” en la contestación de la demanda bajo la denominación de “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LAS DEMANDADAS”, “CULPA DE LA VÍCTIMA”, “IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL”, “IMPROCEDENCIA DE COBRO SIMULTANEO DE PERJUICIOS Y DE LA CLÁUSULA PENAL”, “IMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN DEL PARÁGRAFO PRIMERO DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO”, “INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN CONTRACTUAL POR EL PARO DEL MES DE ABRIL DE 2021” e “IMPROCEDENCIA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA PROFERENTEM”.
Por tanto, la revisión se centrará en las excepciones denominadas por la Parte Convocada bajo los títulos de “RENUNCIA DEL DEMANDANTE A PRESENTAR RECLAMACIONES”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS” y “COMPENSACIÓN”, con miras a establecer si alguna o varias de ellas permiten enervar, total o parcialmente, las pretensiones de la demanda que por el análisis hasta ahora realizado el Tribunal ha encontrado procedentes de reconocimiento. 310 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4574-2015 de 21 de abril de 2015. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 174 2. Estudio de las excepciones de mérito que requieren pronunciamiento expreso 2.1. Excepción de renuncia del demandante a presentar reclamaciones Según las Convocadas, en la cláusula tercera del Contrato las partes convinieron que no había lugar a reclamaciones por valores adicionales, que, en su sentir, es lo que se plantea en la demanda de FOCA.
Señala la cláusula tercera: “CLAUSULA TERCERA. — VALOR DEL CONTRATO: EI presente Contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien), los cuales remuneran la totalidad de las actividades (trabajos, servicios) y/o suministros constitutivos de su objeto, de conformidad con lo pactado.
Cada precio unitario comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del Contrato. Incluye, entre otros, los salarios, descansos remunerados, prestaciones sociales del personal y aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y Parafiscales, incrementos salariales y prestacionales; desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del Equipo de Trabajo de EL CONTRATISTA; equipos, herramientas y materiales; licencias de utilización de software; impuestos a cargo de EL CONTRATISTA, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra EL CONTRATISTA para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este Contrato.
Para fines legales y contractuales, el valor del presente Contrato se estima en la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($3.438.193.794), AIU e IVA sobre utilidad Incluido. EI valor real del Contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por EL CONTRATISTA a satisfacción de EL CONTRATANTE, por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem, los cuales se consignan en el ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS del presente contrato. EL CONTRATISTA con la firma del presente contrato, reconoce y acepta, que no tendrá derecho a reconocimiento de valores adicionales, de aquel que resulte del ejercicio aquí descrito y por lo tanto renuncia a reclamación anexa por perjuicios derivados por este concepto.
Es claro para el Tribunal que el aparte final de la cláusula tercera transcrita no supone ni implica una renuncia del contratista al reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra realmente ejecutadas a los precios unitarios convenidos, como sucede con aquellas actividades del Contrato que en este laudo se reconocen a favor de FOCA según el análisis efectuado en acápite anterior.
Como bien lo precisa la estipulación, se refiere a valores adicionales “de aquel que resulte del ejercicio aquí descrito”, esto es, del que es propio del sistema convenido como regla general de “precios unitarios”. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 175 Lo anterior resulta suficiente para descartar la prosperidad de la excepción planteada de renuncia del demandante a presentar reclamaciones. 2.2.
Excepción de inexistencia de responsabilidad por ausencia de sus elementos En el escrito de contestación, de manera escueta y general, se aduce que no resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto la sociedad Convocante no ha demostrado los elementos constitutivos de la responsabilidad. Como bien lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, “Es indudable que de conformidad con el régimen legal de las excepciones, particularmente de las denominadas actualmente de mérito o de fondo (antes perentorias) y con el criterio expuesto sobre el tema por la doctrina y la jurisprudencia, para que una excepción de tal naturaleza pueda ser tenida en cuenta por el juzgador, no basta con enunciarla al contestar la demanda, sino que es necesario alegar el hecho en que se funda y demostrarlo, pues si la excepción es todo hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación o la declaran extinguida si alguna vez existió, o estrictamente "…consiste en oponer a la acción del demandante un hecho que impide o que extingue los efectos jurídicos del hecho alegado por éste, y que por tanto destruye la acción", resulta imperioso " alegar el hecho en que la excepción se funda y demostrarlo en el curso del juicio, para de esa manera poner de manifiesto el derecho que venga a destruir lo alegado y probado por el actor" (LXXX, 711), por cuanto "proponer una excepción es simplemente expresar el hecho o hechos que la constituyen sin que para el efecto se requieran fórmulas sacramentales" (LXXX, 715), pues las excepciones " más que una denominación jurídica son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa (No. 1949, 524)", razón por la cual " cuando el demandado dice que excepciona, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo ninguna excepción, o planteando una contra pretensión, ni por lo mismo colocando al juez en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto" (CXXX, 19)”311.
En la excepción propuesta la Parte Convocada se limitó a afirmar que no concurren los elementos de la responsabilidad, sin precisar, de una parte, cuál o cuáles de los requisitos echa de menos, y de la otra, sin indicar, como era su deber, los hechos concretos en que se fundamenta su medio de defensa. La “excepción” así planteada, desde luego, desdibuja la obligación del operador judicial atinente a su revisión y definición que debe adelantarse, como es sabido, dentro del marco de congruencia que le es exigible, y de paso, pudiendo afectar el derecho de defensa de la contraparte ante la falta de precisión de los fundamentos fácticos de su oposición. Al margen de lo anterior, encuentra el Tribunal que la excepción propuesta resulta inane frente a las pretensiones de la demanda que se han encontrado parcialmente procedentes derivadas del derecho de FOCA a que se le reconozcan las mayores cantidades de obra ejecutadas según las actas de liquidación parcial No. 001, 002, 003, 311 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia No. 3617 de 13 de octubre de 1993. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 176 004 y 005 suscritas por las partes y a ciertos trabajos y obras reconocidas con posterioridad a la última acta de liquidación parcial, aspectos atinentes al reconocimiento del precio mismo del Contrato, según lo expuesto en los numerales 1 y 2 del acápite V del laudo.
La excepción, por tanto, no prospera. 2.3. Excepción de compensación Las sociedades Convocadas solicitan que en el evento de que resulte a su cargo alguna suma a pagar de la demanda principal, se proceda a compensar la suma de dinero entregada a la Convocante a título de anticipo y las condenas que se impongan en virtud de la demanda de reconvención interpuesta.
FOCA objetó el juramento estimatorio de la excepción de compensación propuesta por las Convocadas, por considerar que no es deudora de la UTIJP, salvo la suma de $500.000.000 que reconoce recibidos en desarrollo del Otrosí No.1312. Por otro lado, como se anunció en los “antecedentes” del laudo, en la demanda de reconvención se formula como una de las pretensiones que se condene a FOCA al pago de dicha suma de dinero por concepto de anticipo no amortizado frente a lo cual la Convocante y demandada en reconvención propone, a su vez, entre sus distintas excepciones, la de compensación. La situación descrita encaja en la figura que la doctrina y la jurisprudencia denominan como “compensación judicial”, la cual opera precisamente para eventos como el que aquí ocurre en que ambas partes han formulado demandas con pretensiones de condena económicas y recíprocas que deben ser resueltas en el mismo fallo judicial o arbitral.
Se trata, sin duda, de un evento diferente de la compensación legal prevista y regulada en el Código Civil como modo de extinción de las obligaciones (artículo 1714 y siguientes) como lo ha precisado el Consejo de Estado: […] Finalmente, la compensación judicial, que también opera en defecto de la legal, “es la que hace el juez en su sentencia cuando el demandado reconviene por su parte al demandante cobrándole un crédito que tiene en su contra (…) ésta [la compensación legal] se opone como excepción y el juez debe limitarse a reconocerla; en cambio, la otra [la compensación judicial] debe ser declarada por el juez a raíz de un juicio en el que el demandado reconvenga al demandante la existencia del crédito que tiene en su contra”313.
En definitiva, la compensación judicial, a diferencia de la legal, “solo tiene cabida cuando el demandante ejerce una acción encaminada a que se declare un crédito suyo, en forma tal que luego preste mérito ejecutivo contra el demandado, y este formula contra aquel una 312 Memorial radicado el 18 de octubre de 2022. Pág. 408 del archivo “Ppal 2” en carpeta “Ppal”.
El Tribunal hará el análisis correspondiente a la reclamación contra FOCA en el acápite de este laudo dedicado a la demanda de reconvención. 313 Ídem, p. 462. (La cita se refiere al libro de Alessandri Rodríguez, Arturo. Teoría de las obligaciones. Santiago de Chile: Editorial jurídica Ediar-Conosur, 1988). Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 177 demanda de reconvención para que, a la vez, se declare, en la misma forma, un crédito contra el actor y se pronuncie la compensación de ambos créditos”314.
Toda vez que el Tribunal arriba a la conclusión, como se desprende de la lectura integral de la parte motiva del laudo, en cuanto a que tendrá lugar el reconocimiento de condenas económicas a favor de cada una de las partes en virtud de ciertas pretensiones planteadas en la demanda principal y en la demanda de reconvención, se dará aplicación a la compensación judicial que corresponda, como se refleja en la liquidación del Contrato adelantada por el Tribunal en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo.
IX. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La Parte Convocada presentó demanda de reconvención a través de la cual pretende, fundamentalmente, dos objetivos: (i) deducir responsabilidad civil de FOCA por el incumplimiento del Contrato UT-PAL-019-21 derivado de la no entrega de la totalidad de las obras contratadas, y (ii) que se condene a FOCA al pago de la suma correspondiente al anticipo no amortizado.
Respecto a lo que concierne a la suma desembolsada por la UTIJP a FOCA en ejecución del Otrosí No. 1 de 23 de septiembre de 2021, el Tribunal ya tuvo oportunidad de evaluar la situación jurídica derivada de ello, a lo cual se remite íntegramente315, habiendo concluido sobre el particular “Que la suma entregada por la UTIJP a FOCA no fue amortizada durante la vigencia del Contrato mediante las liquidaciones parciales adelantadas por las partes, y, por tanto, debe considerarse en la liquidación final del Contrato, como lo hará el Tribunal en el aparte pertinente del laudo, teniendo en cuenta, desde luego, los valores que el mismo laudo ordene reconocer a favor de la Parte Convocante”.
Por lo anterior, el Tribunal negará la excepción No.15 propuesta por FOCA respecto de la demanda de reconvención que denominó “amortización del anticipo o pago anticipado según lo determine el Tribunal”, y accederá a lo solicitado en la pretensión cuarta de la reforma de la demanda de reconvención en cuanto a la condena a FOCA al pago de la suma de $500.001.298 por concepto de anticipo no amortizado a favor de los miembros de la UTIJP en el porcentaje de participación correspondiente a cada uno316.
Por consiguiente, la atención del Tribunal se centrará en este aparte del laudo al examen de la responsabilidad civil contractual invocada por la UTIJP por incumplimiento en la entrega completa de la obra. 314 Ospina, op. cit., p. 440. 315 Acápite 5 del numeral III del Capítulo Segundo del laudo. 316 Conforme al “OTROSÍ AL ACUERDO DE UNIÓN TEMPORAL-UT.- SUSCRITO ENTRE: ISMOCOL DE COLOMBIA S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC. y PARKO SERVICES S.A (U.T.-IJP)” de 4 de junio de 2002, los porcentajes de participación de cada una de las sociedades que la conforman son, en su orden, 43%, 42% y 15%.
Lo mismo dice el “OTROSÍ No. 2 AL ACUERDO DE UNIÓN TEMPORAL ISMOCOL- JOSHI-PARKO (UTIJP)” del 20 de junio de 2006 (archivos “2. OTROSI 1 Unión Temporal” y “3. OTROSI 2 Unión temporal” en carpeta Pbas\03 Reconvención). Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 178 1. Postura de la Parte Demandante en Reconvención Las sociedades demandantes en reconvención pretenden que se declare que FOCA incumplió el Contrato al no entregar la totalidad de las obras contratadas (pretensión primera) y que es responsable de ese incumplimiento (pretensión segunda), como consecuencia de lo cual debe condenarse al pago de la suma de “$839.842.799 o el mayor o menor valor que determine el Tribunal si este es superior a $343.819.379, a ISMOCOL S.A, un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, por concepto de indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento del contrato UT-PAL-019-21 por parte de la demandada en reconvención” (pretensión tercera), o, en subsidio, a la suma de $343.819.379 a título de cláusula penal (subsidiaria de la pretensión tercera).
Sobre las sumas de dinero de que tratan las pretensiones tercera o su subsidiaria, y la cuarta sobre la no amortización del anticipo, solicita el reconocimiento de intereses de mora a la tasa máxima legal “desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención a la reconvenida, o desde la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha de su pago efectivo” (pretensión quinta).
Como sustento fáctico central de sus pretensiones, en la demanda de reconvención se esgrimió que para la fecha de terminación del Contrato, el 25 de diciembre de 2021, FOCA solamente había concluido el 38% de las actividades, el 53% ni siquiera se había comenzado a ejecutar y el porcentaje restante se había iniciado, pero no terminado, lo que constituye un incumplimiento negocial como consecuencia del cual la UTIJP debió contratar la terminación de las obras con otras sociedades que le generó perjuicios en la suma de $839.842.799, conforme a la cuantificación contenida en el dictamen pericial de GPS.
Agrega que en la cláusula décima del Contrato las partes pactaron una cláusula penal equivalente al 10% del valor del contrato a favor de la UTIJP y que el 14 de abril de 2023 se suscribió con la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, garante del contrato, una transacción en la que, como parte de los perjuicios sufridos por la convocada, se le indemnizó la suma de $330.000.000 que deberán ser descontados del total de las condenas que profiera el Tribunal.
En el alegato de conclusión, la UTIJP argumentó que, en la medida en que la obligación de FOCA era de resultado, al acreedor le basta manifestar que no se cumplió en el plazo y se le traslada al deudor la carga de demostrar la ocurrencia de algún eximente de responsabilidad. Siguiendo esta línea argumentativa, la UTIJP expuso en el alegato final las razones por las que considera que no existió la fuerza mayor alegada por FOCA basada en el paro entre abril y mayo de 2021 y en razón al alza de precios, descarta que esto mismo pueda verse como hecho de un tercero y rechaza que se califique como culpa de la víctima que Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 179 la UTIJP no hubiera aceptado las solicitudes de incremento realizadas por FOCA que eran, a decir de esta última, “mucho más convenientes”. 2.
Postura de la Parte Demandada en Reconvención FOCA se opone a la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda de reconvención, fundamentalmente, por las siguientes razones: (i) la no entrega de las obras contratadas no obedeció a un incumplimiento contractual de FOCA sino a diversas circunstancias ajenas a ella (alude expresamente al paro nacional del año 2021, la existencia de mayores cantidades de obra a realizar, el retraso en la entrega de la cromatografía del gas, el no pago del precio según lo pactado y el no reajuste en el precio de ciertos materiales), (ii) el plazo del Contrato fue prorrogado de común acuerdo; y (iii) los valores pretendidos exceden aquellos solicitados por FOCA en las peticiones de reajuste de precios que presentó en su momento a la UTIJP.
Propone como excepciones, las siguientes: (i) cobro de lo no debido, (ii) buena fe de FOCA, (iii) ausencia de buena fe por parte de la UTIJP y de sus miembros, (iv) cumplimiento a cabalidad de las obligaciones derivadas del contrato a cargo de FOCA; (v) extensión del plazo para la ejecución del contrato hasta el mes de febrero del año 2022, (vi) incumplimiento de las obligaciones a cargo de la UTIJP y de sus integrantes;
(vii) excepción de contrato no cumplido, (viii) alteración del equilibrio prestacional en el contrato por causas imputables a la UTIJP, (ix) abuso de posición contractual dominante, (x) compensación, (xi) cumplimiento de la carga de buena fe contractual, (xii) cumplimiento de la carga de buena fe durante la etapa precontractual, (xiii) culpa exclusiva de la UTIJP y de sus integrantes, (xiv) violación al equilibrio contractual, (xv) amortización del anticipo o pago anticipado según lo determine el tribunal, (xvi) inoponibilidad de negocios jurídicos celebrados con terceros, (xvii) inexistencia de perjuicios devenidos de daño emergente y lucro cesante, (xviii) imposibilidad sobreviniente para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato para FOCA, (xix) en subsidio de las enunciadas anteriormente, mutuo disenso tácito de las partes, y (xx) la genérica que resulte demostrada en este proceso.
En sus alegaciones finales la sociedad demandada en reconvención, en cuanto a la prórroga del plazo de duración del Contrato, indica que “para la UTIJP no era esencial que el contrato se ejecutara a más tardar el día 25 de diciembre de 2021” y el otorgamiento de un plazo adicional “no afectaba a la UTIJP, sino que por el contrario la beneficiaba”.
Este plazo adicional, según la demandada en reconvención, “hace que el incumplimiento de las obligaciones de FOCA (que no existió) no pueda considerarse un incumplimiento esencial a las obligaciones del contrato”. En lo demás, en lo principal, reitera los argumentos invocados desde la contestación con breve referencia a las excepciones propuestas.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 180 3. Consideraciones del Tribunal 3.1. Breve marco jurídico de referencia para resolver las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones formuladas contra ella 3.1.1. La responsabilidad civil contractual Como es bien sabido, en múltiples ocasiones la Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de los elementos fundamentales de la responsabilidad contractual317.
Tales requisitos se derivan, de manera principal, de lo consagrado en la ley civil (artículos 1602, 1603, 1604, 1608 y 1613 a 1616 del Código Civil), que resulta aplicable a los contratos mercantiles por la expresa remisión autorizada en el artículo 822 del Código de Comercio. En pronuncimiento reciente, la Corte Suprema de Justicia recordó: “La responsabilidad civil contractual exige demostrar los siguientes elementos: (i) La existencia de un contrato válido;
(ii) El incumplimiento —doloso o culposo— de la otra parte; (iii) El perjuicio; (iv) El nexo causal, en una relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial; y (v) La mora, supuesto que variará, en cada evento, dependiendo de la clase de prestación insoluta”318.
En concordancia con ello, el legislador previó para el caso específico de la responsabilidad derivada de un contrato de confección de obra material que “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución” (artículo 2056 del Código Civil).
Vale decir, que deben concurrir los requisitos exigidos, en general, para la responsabilidad contractual. De manera sintética, en cuanto al primer requisito (la existencia de un contrato válido) la Corte ha precisado que la responsabilidad civil de carácter contractual “[…] se estructura por la existencia de una relación jurídica preexistente entre las partes, es decir, cuando el menoscabo deviene de la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de una obligación pactada en un contrato existente y válido” 319. 317 Entre muchas otras, en Sentencia SC2555-2019 de julio 12 de 2019, Radicación No. 20001-31-03-005- 2005-00025-01;
Sentencia SC3653-2019 de septiembre 10 de 2019, Radicación No. 11001-31-03-015- 2010-00268-01; Sentencia SC1230-2018 de abril 25 de 2018, Radicación No. 08001-31-03-003-2006- 00251-01; Sentencia SC7220-2015 de junio 9 de 2015, Radicación No. 11001-31-03-034-2003-00515-01; Sentencia SC038-2015 de febrero 2 de 2015, Radicación: 11001-31- 03-019-2009-00298-01; y Sentencia de marzo 27 de 2003, Radicación No. C-6879. 318 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1962-2022 de 28 de junio de 2022. Rad. 11001-31-03-023-2017-00478-01. 319 Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC-1230-2018 de abril 25 de 2018, Radicación No.08001-31-03-003-2006-00251-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 181 El segundo (incumplimiento doloso o culposo) supone que no todo incumplimiento objetivamente materializado, en cualquiera de las distintas formas indicadas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, esto es, por no haberse cumplido la obligación total o parcialmente, haberse cumplido imperfectamente, o haberse retardado el cumplimiento, genera de manera automática la responsabilidad del deudor.
Es menester, por regla general, que dicho incumplimiento le sea jurídicamente imputable al sujeto pasivo a título de dolo o culpa, aunque, como lo ha reconocido la jurisprudencia patria, existen regímenes distintos en materia de presunciones de culpa y de factores de exoneración de responsabilidad según se trate la obligación incumplida de medio o de resultado, sobre lo cual volverá más adelante el Tribunal.
En cuanto al tercer requisito (existencia de un daño) ha dicho la Corte que “cuando se pretende judicialmente el pago de perjuicios, al actor le corresponde demostrar, salvo los casos de presunción de daño, como ocurre con la cláusula penal y el caso del numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, la lesión o menoscabo en su patrimonio, bien por una pérdida real y efectiva, ora de una ventaja o ganancia, ocasionado por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudor.
Significa esto que el daño susceptible de reparación debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’”320. En cuarto lugar (relación de causalidad), en palabras también de la Corte, supone “la presencia de un nexo causal entre los anteriores presupuestos, de modo que los perjuicios invocados por el demandante sean consecuencia directa del comportamiento que recrimina a su contendor procesal”321.
En ese sentido, los artículos 1613 y 1614 del Código Civil disponen que la indemnización de perjuicios por daño emergente y por lucro cesante debe provenir del incumplimiento de la obligación, y el artículo 1616, que cuando el deudor incumplido es imputable por culpa es solo responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.
Ahora bien, la jurisprudencia civil ha reconocido que esa relación o nexo de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño sufrido puede verse interrumpido o comprometido por eventos que no le resultan jurídicamente imputable a aquél, y que, por lo mismo, configuran factores de exoneración de la responsabilidad. Se suelen englobar en la denominación genérica de “causa extraña”322, la cual abarca, como sus especies, el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho de la víctima.
En acápite anterior del laudo, al analizar la pretensión declarativa No. 3.11 de la demanda principal, el Tribunal ya tuvo oportunidad de referirse a los eventos de caso 320 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC16690-2016 de noviembre 17 de 2016, Radicación: 11001-31-03-008-2000-00196-01. 321 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC505-2022 de marzo 17 de 2022, Radicación: 68081-31-03-002-2016-00074-01. 322 Ver, entre otras muchas, las siguientes sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: noviembre 24 de 2000 (expediente 5365), mayo 16 de 2003 (expediente 7576), abril 25 de 2018 (SC1230 de 2018), marzo 7 de 2019 (SC665-2019) y noviembre 26 de 2021 (SC5185-2021).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 182 fortuito o fuerza mayor invocados por la sociedad demandada en reconvención con invocación central del paro nacional del año 2021, negando su reconocimiento como elemento justificativo de la no ejecución del contrato dentro del término pactado, por lo que en aras de evitar repeticiones inoficiosas, se remite a lo dicho.
En cuanto a la “culpa de la víctima” o el “hecho de la víctima”, que es la otra situación que FOCA plantea en su contestación y en las excepciones formuladas en contra de la demanda de reconvención bajo el título de “culpa exclusiva de la UTIJP y de sus integrantes”, la Corte Suprema de Justicia ha delineado su alcance como factor que puede jugar de exoneración total o parcial de responsabilidad.
El Tribunal destaca los siguientes extractos: “[…] En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto —conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño—, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad.
En el segundo de tales supuestos —concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio—, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso. […] En el derecho contemporáneo es claro, asimismo, que el comportamiento de quien reclama la reparación de los daños no solo tiene trascendencia en materia de responsabilidad civil extracontractual, sino que el mismo es igualmente relevante cuando se reclama la indemnización de los daños producidos por el incumplimiento contractual.
Tal circunstancia explica la importancia que tiene la figura que se ha conocido tradicionalmente como mora creditoria (C.C., arts. 1605, 1739 y 1883) y que, específicamente, en la regulación mercantil de algunos de los eventos de responsabilidad civil contractual, el legislador haya previsto expresamente el hecho o culpa de la víctima o, concretamente, del acreedor, como mecanismo para enervar total o parcialmente la pretensión indemnizatoria (C. de Co., arts. 732, 992, 1003, num. 3º, 1196, 131 y 1880, entre otros), lo que no quiere decir que la procedencia de tal mecanismo de defensa en materia contractual no tenga la misma generalidad que existe en la responsabilidad civil extracontractual, pues, en aquellos eventos bien puede aplicarse el artículo 2357 del Código Civil, teniendo presente que este es uno de aquellos asuntos en los que los criterios generales de la responsabilidad civil son aplicables a uno u otro campo.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 183 Respecto de esta temática, la jurisprudencia de la Corte ha explicado, de manera general, que “el hecho de la víctima puede influir en el alcance de la responsabilidad, llegando en muchas situaciones hasta constituirse en la única causa del perjuicio” y que “también sin mayor dificultad se comprende que esa participación del damnificado puede determinar tanto la ausencia total de la relación de causalidad en cuestión —cual acontece en las aludidas situaciones en que el hecho de la víctima es causa exclusiva del daño y por ende conduce a la liberación completa del demandado— como implicar la ausencia apenas parcial de dicho nexo, caso este último que se presenta cuando en el origen del perjuicio confluyen diversas causas —entre ellas la conducta imputable a la propia víctima— de modo que al demandado le es permitido eximirse del deber de resarcimiento en la medida en que, por concurrir en aquel agregado causal el elemento en estudio, pruebe que a él no le son atribuidos en un todo el hecho dañoso y sus consecuencias” (Cas.
Civ., sent. de nov. 23/90, G.J. CCIV, 2443, p. 69). Ahora bien, para aquellos eventos en los que tanto el autor de la conducta dañosa como el damnificado concurran en la generación del perjuicio, el artículo 2357 del Código Civil consagra una regla precisa, según la cual “[l]a apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.
Tradicionalmente, en nuestro medio se le ha dado al mencionado efecto la denominación “compensación de culpas”. No obstante, como lo ha destacado la jurisprudencia nacional, la designación antes señalada no se ajusta a la genuina inteligencia del principio, pues no se trata “como por algunos se suele afirmar equivocadamente que se produzca una compensación entre la culpa del demandado y la de la víctima, porque lo que sucede, conforme se infiere del propio tenor del precepto, es que entre la denominada culpa de la víctima y el daño ha de darse una relación de causalidad, como también debe existir con la del demandado.
Por eso, cuando ambas culpas concurren a producir el daño, se dice que una y otra son concausa de este” (Cas. Civ., nov. 29/93, Exp. 3579, no publicada). Este criterio corresponde, igualmente, al de la doctrina especializada en la materia, como lo destaca De Cupis, al señalar que “[d]e antiguo se ha utilizado una expresión poco afortunada para referirse a la concurrencia de culpa en el perjudicado, y es el término compensación de la culpa.
Su falta de adecuación puede verse prácticamente con sólo observar que el estado de ánimo culposo del perjudicado ni puede eliminar ni puede eliminar (sic) ni reducir el estado de ánimo culposo de la persona que ocasiona el daño (…)”.323 La última exigencia para que proceda la responsabilidad civil contractual (la mora) se desprende de lo dispuesto en el artículo 1615 del Código Civil en cuanto señala que “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”, lo que se reafirma para el caso particular de las obligaciones de hacer en el artículo 1610 del mismo Estatuto.
Tratándose de contratos bilaterales, deberá tenerse en cuenta, adicionalmente, que según lo preceptúa el artículo 1609 del Código Civil ninguno de los contratantes está en 323 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 1989-00042 de diciembre 16 de 2010. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 184 mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, consagrando así la denominada “exceptio non adimpleti contractus” (excepción de contrato no cumplido), que fue propuesta por la demandada en reconvención alegando el incumplimiento del contrato por parte de la UTIJP. 3.1.2.
La obligación de entrega de la obra, por regla general, es de resultado. Conforme se desprende de lo establecido en el artículo 1973 del Código Civil, la obligación central del contratista de una obra es su ejecución. En la misma línea, el artículo 2053 del Código Civil destaca que la finalidad de ese contrato es precisamente la confección de una obra material, corriendo el contratista con los peligros de la “cosa” hasta la aprobación de la obra.
Por consiguiente, el contratista, artífice o constructor no se obliga simplemente a poner su mejor empeño y diligencia en aras de la confección de la obra material encargada, sino a ejecutar y entregar la obra en el tiempo pactado para el efecto, por lo que dicha obligación es, en principio, de resultado. El interés del contratante es ese resultado (la obra terminada) derivado de la actividad del contratista.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con base en lo señalado en los artículos 2053 y 2059 del Código Civil324, reafirmando en ocasión reciente que el contrato de obra “es un negocio jurídico típico, consensual, bilateral, principal, oneroso y conmutativo, en virtud del cual una persona, denominada contratista o artífice, se obliga con otra, conocida como encargante o contratante, a realizar una labor en concreto y garantizar su resultado […], ya que el artista se obliga a pintar el cuadro; el arquitecto, a edificar la casa y construir el puente y el escritor a escribir la novela, etc., de modo que al final debe entregar el cuadro, la casa, el puente y la novela”325.
Desde luego, que lo convenido por las partes en el contrato resulta ser otro elemento relevante, pues como la enseñado la Corte “La literalidad, en tanto el continente de la obligación permite dilucidar si el deudor se encuentra constreñido a alcanzar una consecuencia precisa, o únicamente a realizar las actividades que permitan su satisfacción. Expresiones como mejor esfuerzo, actuación diligente o gestión profesional, son indicadoras del grupo inicial, mientras que cuando se exija un estado de cosas material se estará frente a una prestación de resultado”326.
En este sentido, la cláusula primera del Contrato al describir su objeto, contiene con claridad que la obligación de FOCA era “ejecutar” para la UTIJP “la CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUES GUN BARREL (TK 3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000- 324 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4786-2020 de diciembre 7 de 2020, Radicación: 11001-31-03-041-2020-00020-01. 325 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC507-2023/2020 de enero 12 de 2024, Radicación: 20001-31-03-003-2001-00942-01. 326 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4786-2020 de diciembre 7 de 2020, Radicación: 20001-31-03-003-2001-00942-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 185 41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000-42, DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENANIENTO (sic) DE 2000BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 3000BLS, CONSTRUCCIÓN SISTEMA CONTRAINCENDIOS, DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE DIQUE DE CONTENCIÓN E INTERCONEXIÓN DE NUEVAS LINEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ”.
Y, de manera concordante, en el numeral 1 de la cláusula sexta se resalta como obligación del contratista “Ejecutar el contrato de acuerdo con el alcance, las especificaciones técnicas, el pliego de cantidades, propuesta económica y demás documentos que soportan o complementan el contrato y que forman parte integral del mismo”, lo cual debía llevarse a cabo, como ya se puntualizó en apartes precedentes del laudo en el plazo de 240 días calendario a partir de la suscripción del acta de Inicio, esto es, a más tardar el 25 de diciembre de 2021 (cláusula cuarta).
El efecto jurídico fundamental que se desprende cuando se está ante una obligación de resultado, como lo ha precisado la jurisprudencia, es que al acreedor le corresponde probar que no se logró el efecto o resultado pretendido con la obligación incumplida lo que hace presumir la culpa del deudor, quedando en la carga de éste el demostrar que hubo una causa extraña que pueda excluir o reducir el deber indemnizatorio, sin que sea admisible, por tanto, para desvirtuar la presunción, la acreditación de haber actuado con la diligencia y prudencia debida327. 3.1.3.
Remisión del Tribunal a aspectos de la controversia ya definidos en apartes anteriores del laudo Para efectos de resolver algunas de las pretensiones formuladas por FOCA en la demanda principal, el Tribunal en acápites previos realizó el análisis sustancial y probatorio de diferentes aspectos sobre los que recaen diferencias entre las partes en conflicto, que son planteados ahora como fundamento de excepciones a la demanda de reconvención y que, por lo mismo, de nuevo con miras a prescindir de iteraciones innecesarias, el Tribunal se remite íntegramente a ellos.
En concreto, el Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre (i) la terminación del Contrato que tuvo lugar por vencimiento del plazo de duración pactado sin que se hubiese válidamente prorrogado y sin que hubiese tenido lugar como causal de finiquito el mutuo acuerdo de los contratantes328, (ii) la modalidad del Contrato como criterio general fue a precios unitarios, pero hubo ítems pactados a precios globales329, (iii) FOCA no probó tener derecho a un ajuste en los precios unitarios por la alza de algunos de los materiales, como tampoco a la aplicación de la teoría de la imprevisión330, (iv) no cabe aplicar la regla “contra proferentem” para los eventos planteados por la sociedad 327 Así lo ha indicado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SC110 de 24 de mayo de 2017 (rad. 2006-00234-01) y la ya citada sentencia SC4786-2020 de diciembre 7 de 2020 (Rad. 20001-31-03-003-2001-00942-01). 328 Acápite IV del Capítulo Segundo. 329 Acápite 4 del numeral III y en el apartado 1.3 del numeral V del Capítulo Segundo. 330 Numeral 3 del acápite V del Capítulo Segundo. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 186 Convocante en la demanda principal331;
(v) aunque FOCA tiene derecho a que se le reconozca la mayor cantidad de obra realizada, la UTIJP no incumplió el Contrato en cuanto a la oportunidad y cuantía de los pagos efectuados; y (vi) la suma de dinero entregada por la UTIJP a FOCA en desarrollo del Otrosí No. 1 está pendiente de amortización332. Tales pronunciamientos, como lo precisará el Tribunal al referirse a las excepciones formuladas por FOCA, resultan fundamentales y suficientes para la resolución de varias de ellas por estar referidas a asuntos ya ventilados con antelación en el laudo. 3.2.
Análisis de los requisitos de la responsabilidad civil contractual frente al caso en concreto 3.2.1. Existencia de un contrato válido Ninguna de las partes ha formulado reparo alguno en cuanto a la existencia y validez del Contrato UT-PAL-019-21. Este ha sido un tema pacífico de la controversia. En todo caso, conforme al acervo probatorio incorporado al expediente, el Tribunal no advierte ninguna falencia o irregularidad en lo atinente a la capacidad de los contratantes para la celebración del convenio, su consentimiento expresado en el contenido contractual conocido, como tampoco en lo que respecta al objeto y la causa del referido acuerdo negocial.
En consecuencia, este primer requisito se configura. 3.2.2. Incumplimiento imputable de la demandada en reconvención De acuerdo con la pretensión primera de la reforma de la demanda de reconvención, el incumplimiento del que la UTIJP acusa a FOCA es uno solo: “no entregó la totalidad de las obras contratadas”. Se ha visto ya en este laudo que, de acuerdo con la cláusula cuarta del Contrato, el plazo de ejecución de 240 días contados a partir del acta de inicio se cumplió el 25 de diciembre de 2021, de manera que esta es la fecha que se tiene en cuenta para calificar el cumplimiento o incumplimiento de FOCA.
Frente a la defensa expuesta por FOCA consistente en que el incumplimiento al 25 de diciembre de 2021 no fue un incumplimiento esencial, pues para la UTIJP no lo era que el contrato se ejecutara a más tardar el día 25 de diciembre de 2021, el Tribunal considera, por una parte, que el calificativo de “no esencial” que hace FOCA del incumplimiento no está probado y, por otra, que lo “esencial” del incumplimiento en este caso no es lo que determina la terminación del Contrato.
Se dice que no está probado que la no ejecución del contrato al 25 de diciembre de 2021 no fuera esencial, partiendo de observar que lo contrario se deduce del Contrato UT- 331 Numeral 6 del acápite V y numeral 4 del acápite VI del Capítulo Segundo. 332 Numeral 5 del acápite III del Capítulo Segundo. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 187 PAL-019-21, específicamente en las cláusulas cuarta y décima cuarta, donde se estipuló un plazo de doscientos cuarenta días a partir de la suscripción del acta de inicio y se dijo que el contrato terminaría por el vencimiento de dicho plazo.
Ante la presencia de estas estipulaciones contractuales (que se observan explícitas, claras y concluyentes de la intención de las partes), es necesario que la contradicción que ahora opone FOCA en el sentido de que el plazo no era relevante o esencial para terminar el contrato, como si se tratara de un asunto de menor categoría o de aplicación sujeta a condicionantes distintos al solo paso del tiempo333, requiere una demostración que fulmine lo pactado en el Contrato.
El Tribunal no encuentra prueba de ello. Especialmente, no se encuentra que se destruya el plazo pactado en el Contrato, o que se haga irrelevante, por el hecho de que, vencido el mismo, la UTIJP se hubiera procurado a través de otros contratistas obtener la ejecución de las labores que no alcanzó a realizar FOCA, pues era su derecho (el numeral 2 del artículo 1610 del Código Civil le da esa posibilidad), ni tampoco por el hecho de que tales contratistas hubieran tardado más o menos tiempo del presupuestado.
Y esto lleva al Tribunal a referirse al segundo motivo para desestimar esta defensa de FOCA, pues lo “esencial” del incumplimiento en este caso no es lo que determina la terminación del Contrato. En otras palabras, no es este el caso de que el Contrato terminara dependiendo de lo “esencial” o no del incumplimiento de FOCA (que lo fue).
Lo que ocurre es que se cumplió el plazo previsto en el contrato (cláusula cuarta) y que el vencimiento de ese plazo se pactó como causa de terminación (cláusula décima cuarta). A partir de la anterior premisa, la alegación de la UTIJP, que examina el Tribunal, consiste en que al vencimiento del plazo FOCA no había cumplido de forma completa sus obligaciones (estas, sin duda y sin discusión, esenciales).
Así, pues, el análisis del Tribunal se centra, para empezar, en si a 25 de diciembre de 2021 se habían ejecutado o no la totalidad de las actividades fundamentales objeto del Contrato UT-PAL-019-21, que es el contenido específico de la pretensión primera de la contrademanda. Esto es, si se dio el hecho objetivo del incumplimiento, prescindiendo por lo pronto de cualquier análisis en cuanto a su imputabilidad o a la existencia de eventuales factores de exoneración (total o parcial) de responsabilidad.
Una de las formas de incumplir una obligación contractual es cuando la prestación debida no se satisface en su totalidad dentro del plazo establecido, sino solo de manera parcial (artículo 1613 y 1614 del CC). De entrada, resulta relevante resaltar al respecto que FOCA reconoce tal hecho en el pronunciamiento efectuado en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención en relación con la pretensión primera, donde admite la no entrega de la totalidad de las obras contratadas, pero lo explica o pretende justificar en el incumplimiento de la UTIJP por no pagar las cantidades de obra a los precios pactados y el incremento en el precio de materiales y las mayores cantidades de obra334. 333 Como sería, por ejemplo, la sugerida por FOCA consistente en qué tan necesario era en realidad que la UTIJP recibiera la obra en el plazo al que FOCA se comprometió. 334 En efecto, la respuesta a la pretensión primera de la reforma de la demanda de reconvención, señala: “En cuanto a la pretensión PRIMERA de la demanda de reconvención. Me opongo a la misma por cuanto la no entrega de la totalidad de las obras contratadas no obedeció a un incumplimiento contractual de Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 188 La prueba del proceso reafirma lo dicho.
En comunicaciones remitidas por FOCA a la UTIJP con posterioridad a la fecha de terminación del Contrato, se evidencia con nitidez que para ese entonces el proyecto no estaba concluido, así se manifiesta de manera expresa en carta de 31 de diciembre de 2021335 y de 4 de enero de 2022336. El representante de FOCA reconoció en el proceso337 que no fabricó el tanque Gun Barrel, aunque sí compró la lámina, y el director de proyecto de la sociedad demandada en reconvención, HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ, corroboró, de igual forma, que el proyecto no fue terminado338.
Por otra parte, el dictamen pericial elaborado por GPS339, “[b]asado en el último informe semanal entregado por FOCA con corte al 18 de diciembre de 2021”, muestra de igual manera que las actividades debidas en virtud del Contrato no fueron ejecutadas en su totalidad por FOCA dentro del plazo convenido. Lo anterior es suficiente evidencia para el Tribunal de que el objeto del contrato no fue ejecutado completamente y, como se ha dicho, ello no es desconocido por la propia demandada en reconvención, como hecho objetivo.
Es decir, FOCA reconoce como situación de hecho que quedaron actividades sin ejecutar, aunque no admite que tal situación pueda ser calificada como incumplimiento suyo. Establecido que, en efecto, FOCA no entregó la totalidad de las obras contratadas en el plazo establecido, la declaración de incumplimiento solicitada en la pretensión primera de la demanda de reconvención será así reconocida en la parte resolutiva del laudo.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la obligación de FOCA de construir los tanques y realizar las actividades relacionadas con dicha construcción descritas en el Contrato, conforme al análisis realizado por el Tribunal, es de resultado, ante la prueba de su incumplimiento, según quedó dicho, opera la presunción de culpa en cabeza del deudor FOCA S.A.S., sino que por el contrario tiene su origen en el incumplimiento contractual de la parte demandante en reconvención que en primer lugar no pagó las cantidades de obra que le fueron entregadas a los precios ofrecidos y mucho menos reconoció el imprevisible incremento de los precios de algunos materiales y de las cantidades de obra que le fueron entregadas.
Aunado a lo anterior, fundamenta parte de esta pretensión en el hecho de que los trabajos no se entregaron dentro del término establecido en el contrato, cuando lo cierto es que el plazo de ejecución fue extendido por mutuo acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta su conducta contractual, muy especialmente la de la parte demandante en reconvención” (subraya el Tribunal). 335 En la comunicación UT-PAL-019-FOC216/2021 de diciembre 31 de 2021, FOCA expresa que “Nunca hemos solicitado que se reconozcan costos adicionales a los necesarios para dar por terminado el proyecto,[…] Reiteramos nuestra disposición de ejecutar el contrato en unas condiciones adecuadas, que nos permitan terminar el proyecto con los altos niveles de calidad con los que realizamos nuestros trabajos…” (resalta el Tribunal).
“Pbas Contestacion_11.pdf”. 336 En la comunicación UT-PAL-019-FOC217/2021 del 4 de enero 2022, FOCA reitera que “Desde hace más de un mes hemos venido intentando concertar con ustedes una cifra que nos permita terminar el proyecto…”(subraya el Tribunal). Folio 959 y siguientes. 337 Interrogatorio del 20 de septiembre de 2023 a Armando Campuzano [00:19:55]. 338 Testimonio del 27 de septiembre de 2023 [01:11:00]. 339 Pág. 23, archivo “GPS Dictamen Reconvencion FOCA vs UTIJP” en carpeta Pbas\09 Dict GPS 03 04 2023.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 189 reconocida jurisprudencialmente, pues, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia “la ausencia del efecto concreto pretendido por el acreedor demuestra per se la falta de diligencia, sin que sea admisible una alegación en contrario, amén del principio general del derecho nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar en su favor su propia culpa)”340. 3.2.3.
El daño y el nexo causal Habiendo quedado establecido, en los términos recién expuestos, que hubo un incumplimiento imputable de FOCA al Contrato en cuanto a la obligación de ejecutar y entregar las obras convenidas en el plazo pactado, corresponde revisar ahora si la UTIJP sufrió los daños reclamados y si éstos se encuentran en relación de causalidad con dicho incumplimiento contractual, partiendo de la premisa bien conocida de que la carga de la prueba de su existencia y cuantía corresponde al acreedor que reclama la indemnización, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 164, 167 y 283 del Código General del Proceso, y 1757 del Código Civil.
Recuerda el Tribunal que, en la pretensión segunda de la demanda de reconvención, se solicita “Que se declare que FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. es responsable de ese incumplimiento”, y en la tercera “Que se condene a FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. a pagar la suma de $839.842.799 o el mayor o menor valor que determine el Tribunal si este es superior a $343.819.379, a ISMOCOL S.A, un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, por concepto de indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento del contrato UT-PAL-019-21 por parte de la demandada en reconvención”.
En subsidio de la pretensión tercera, pide que “En caso de que los perjuicios sean inferiores a la suma de $343.819.379 se condene a FOMENTO DE CATALIZADORES S.A.S. a pagar ese valor a las sociedades a ISMOCOL S.A, un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, o la suma que determine el Tribunal, a título de cláusula penal pactada en el contrato”.
Adicionalmente, como ya se adelantó líneas atrás, en el escrito de reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada se manifestó en forma clara y expresa que “El 14 de abril de 2023, la Unión Temporal y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, garante del contrato celebraron una transacción en la que como parte de los perjuicios sufridos por la convocada se le indemnizó la suma de $330.000.000 que deberán ser descontados del total de las condenas que profiera el Tribunal (Hecho No. 20).
Y más adelante, en el acápite correspondiente al “juramento estimatorio”, las sociedades demandantes en reconvención reiteran que valor de los perjuicios reclamados “deberá descontarse la suma que pagó Confianza a mis mandantes, esto es $330.000.000”. Como lo ha expresado con claridad la Corte Suprema de Justicia, “la ‘intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental’. 340 Sentencia SC4786-2020 ya citada.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 190 Basta, por lo tanto, que la intención del demandante aparezca clara en el libelo, ya de manera expresa, ora porque se deduzca de todo su texto mediante una interpretación razonable’ (SC No. 145 de 17 de octubre de 2006)”341. El Tribunal, por tanto, siguiendo además las directrices jurisprudenciales resaltadas al delimitar el litigio342 que imponen al operador judicial (arbitral en este caso) el deber de interpretar la demanda de manera integral, contextualizada y con un criterio racional considerando todo su conjunto con miras a “desentrañar la verdadera intención del demandante” 343, o lo que es igual, “descubrir la intención original de quien acude a la jurisdicción ”, entiende que lo pretendido por las demandantes en reconvención apunta en forma inequívoca a que se aplique el descuento de la suma dineraria indicada ($330.000.000) del valor que se establezca a su favor a título de indemnización de perjuicios conforme a lo solicitado en la pretensión tercera principal y subsidiaria.
Para demostrar el perjuicio padecido y su cuantía, la UTIJP allegó al proceso el dictamen pericial de GPS de fecha 31 de marzo de 2023, en el cual se señala que en razón a que las obras a cargo de FOCA quedaron incompletas la “UTIJP tuvo que contratar a otros contratistas incurriendo en unos perjuicios y sobrecostos”344. En el Hecho No. 19 de la demanda de reconvención se indica que conforme al referido dictamen el incumplimiento de FOCA generó a la UTIJP perjuicios por un valor de $839.842.799, discriminados así: (i) Por sobrecostos adicionales de interventoría para terminar el proyecto, la suma de $154.819.580.
(ii) Por sobrecostos administrativos adicionales en sitio para terminar el proyecto y costos administrativos para el proceso de licitación de los trabajos dejados de ejecutar por FOCA y aprobación del cliente, la suma de $221.104.121. (iii) Por sobrecostos en la ejecución derivados de los costos de movilización y desmovilización, revisión de ingeniería e incremento de los precios por cambio de año, la suma de $463.916.098.
En el alegato de conclusión, la demandante en reconvención se remitió al dictamen de GPS como fundamento de las condenas solicitadas. A partir de las pautas legales y jurisprudenciales correspondientes y, desde luego, con base en el material probatorio recaudado en el proceso, procede el Tribunal al análisis 341 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4580-2014 de abril 10 de 2014. Rad. 76001-3103-009-1995-11450-01 342 Acápite II del Capítulo Segundo. 343 Ídem. 344 Pág. 3, archivo “GPS Dictamen Reconvención FOCA vs UTIJP” en carpeta Pbas\09 Dict GPS 03 04 2023. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 191 de los diferentes rubros indemnizatorios reclamados por la UTIJP en la demanda de reconvención: 3.2.3.1.
En cuanto a los sobrecostos adicionales de interventoría En cuanto al primer perjuicio reclamado, según el citado dictamen de GPS, en la cláusula vigésima sexta del Contrato se estableció que la UTIJP tendría durante el plazo de duración unos “recursos” que harían las funciones de “administración e interventoría” (numeral 77) y que para la administración, supervisión e inspección se dispuso de recursos propios de la UTIJP “y para apoyo en la interventoría contrató a la empresa: Asesorías Ingeniería De Calidad EMAC Ltda” (numeral 78).
Más adelante agrega que la UTIJP por motivo del incumplimiento de FOCA debió contratar nuevamente a la empresa EMAC por el tiempo adicional para la terminación de las obras, generando como perjuicio a la UTIJP el valor del nuevo contrato con EMAC deducido el “saldo que quedó del contrato anterior”, lo que arroja un valor final de “sobrecosto” de $154.819.580 (numerales 105 a 111).
Respecto a este perjuicio reclamado, FOCA alega que EMAC no fue interventor del Contrato pues esa labor estaba a cargo de funcionarios de la UTIJP, por lo que resulta inadmisible que FOCA deba asumir ese pago por una tarea que tenía otro responsable y cuyo costo decidió asumirlo motu proprio la parte demandante en reconvención. El Tribunal, como primera medida, advierte que en la cláusula vigésima sexta del Contrato, bajo el título de “ADMINISTRACIÓN E INTERVENTORÍA” se pactó lo siguiente: “CLÁUSULA VIGÉSIMO SEXTA– ADMINISTRACIÓN E INTERVENTORÍA: EL CONTRATANTE mantendrá por su cuenta, durante todo el plazo de vigencia de este contrato, el personal que adelantará las funciones de Administración e Interventoría que sea necesario para asegurar el desarrollo, la ejecución y el cumplimiento de las responsabilidades, compromisos y obligaciones pactadas.
ADMINISTRACIÓN. EL CONTRATANTE nombrará al GERENTE DE OPERACIONES asignado al CPI del Campo Palagua-Caipal, como ADMINISTRADOR DEL CONTRATO y le corresponde avalar el desarrollo del objeto del contrato, así como velar por el correcto desarrollo del mismo, autorizar el pago de las facturas o cuentas de cobro, previo visado del Coadministrador e Interventor del Contrato, presentadas por EL CONTRATISTA. […] INTERVENTORÍA: -EL COADMINISTRADOR designará al ING.
PROYECTOS MECÁNICOS asignado a los trabajos de EL CONTRATANTE en campo, como Interventora del contrato. Le corresponderá las siguientes funciones:…”. Como se observa, lo convenido entre las partes fue claro en establecer que lo concerniente a la “administración” y la “interventoría” durante todo el plazo de vigencia del Contrato era “por cuenta” de la UTIJP y se adelantaría mediante funcionarios internos del contratante.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 192 Concordante con lo anterior, en lo que respecta a la interventoría, que es el rubro bajo análisis de cara a la pretensión resarcitoria planteada, mediante correo electrónico del 1 de marzo de 2021 la UTIJP le informó a FOCA de la designación del ingeniero Armando Soto como interventor del Contrato345.
Según consta en la abundante prueba documental arrimada al plenario, fue el ingeniero Diego Javier Pérez Camargo quien finalmente fungió como interventor del Contrato y en dicha calidad suscribió las actas de liquidación parcial adelantadas entre las partes, a las que ya se ha aludido en este laudo. Dicho ingeniero, al rendir su declaración testimonial en el proceso, ratificó dicha situación al manifestar que fue él quien se desempeñó como interventor del Contrato346 en su calidad de ingeniero mecánico del área de proyectos de la UTIJP347.
Ahora bien, desde las especificaciones técnicas del proyecto (numeral 2.2.2.15) contenidas en los términos de referencia, que por expreso querer de las partes hace parte integral del Contrato, se previó de manera particular y concreta frente a la labor a cargo del contratista de asegurar el cumplimiento de la normatividad API650 durante las diferentes etapas de progreso de obras para cada tanque, que la UTIJP gestionaría directamente la interventoría a través de una empresa de servicios de ingeniería que tendría a su cargo las siguientes actividades: “Interventoría de la UT IJP y verificación de cumplimiento de código sobre la construcción de los tanques especificados en el presente proceso, con los siguientes entregables de gestión: revisión de PDT del constructor, revisión del Plan de Calidad, revisión de materiales en sitio de prefabricación, revisión y validación de documentación de materiales, revisión y acompañamiento durante la construcción, elaboración y presentación de informes de avance de obra e inspecciones realizadas en campo, validación final de dossier de construcción y calidad”.
La empresa que fue contratada por la UTIJP para tales efectos fue la sociedad “ASESORÍAS INGENIERIA DE CALIDAD EMAC LTDA”348 quien tenía a cargo el desempeño de las funciones reseñadas. De esta situación tenía pleno conocimiento FOCA como se desprende, por ejemplo, de los correos electrónicos cruzados por la sociedad Convocante con funcionarios de la UTIJP relativos a observaciones, comentarios y reportes elaborados por EMAC que eran puestos en conocimiento de FOCA para su revisión349.
Por tanto, el Tribunal no comparte las apreciaciones formuladas por FOCA en sus alegaciones finales desconociendo las labores desempeñadas por EMAC en relación con el proyecto y, de paso, ignorando lo señalado en las especificaciones técnicas de los términos de referencia que preveía tal tipo de intervención. Por lo mismo, a diferencia de lo expresado por FOCA en su alegato de conclusión, no se trató de un gasto realizado 345 Folio 495. 346 Testimonio de DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO [00:03:52]. 347 Ídem [00:20:00]. 348 Contrato UT-PAL-034-21 de 19 de mayo de 2021 (Anexo GPS-12 del dictamen pericial de GPS de 31 de marzo de 2023.) 349 Archivo “451 a 900” en carpeta Pbas\01 Anex Dda, págs. 238 a 240, 248 a 250, 275 a 279, 283 y 304.
FOCA también mencionó la solicitud de documentos por “la interventora de EMAC” en carta del 30 de julio de 2021 (págs. 314 y 315 del mismo archivo) y EMAC figura como participante “INTERVENTORÍA/EMAC” en Acta de Reunión del 3 de agosto de 2021 (pág. 347 del mismo archivo). Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 193 por la UTIJP por su “mera liberalidad”, ni de un perjuicio imprevisible, sino que, por el contrario, se trató de un costo que FOCA desde antes de la celebración del Contrato sabía y conocía que la UTIJP iba a realizar para cumplir la función de interventoría en el aspecto particular de la normativa API650 que FOCA debía observar en la construcción de los tanques, tal y como se precisó en el Contrato (cláusula segunda) y su Anexo No.1.
En ese orden de ideas, desde el punto vista del análisis causal, encuentra el Tribunal que debido al incumplimiento de FOCA de su obligación de entrega total de las obras contratadas dentro del término previsto para el efecto, una consecuencia directa y razonable es la necesidad de contar por parte de la UTIJP con esa interventoría especial frente a los nuevos contratistas de las obras faltantes no culminadas a tiempo por FOCA para lo cual fue menester una nueva contratación con EMAC para tal propósito que supone una erogación estimada (IVA incluido) de $177.024.829350.
Toda vez que el incumplimiento de la sociedad FOCA al Contrato lo fue a título de culpa y no de dolo351, en virtud de lo preceptuado en el artículo 1616 Código Civil, como ya lo acotó el Tribunal, estaría llamada a responder solo de los perjuicios “que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”. Según explicaciones de la Corte Suprema de Justicia, “Con cimiento en esta disposición [art.1616 CC] es posible afirmar que en materia contractual hay perjuicios previsibles e imprevisibles, todo ello de conformidad con las prestaciones asumidas por las partes.
Sin embargo, la pretensión indemnizatoria sólo trasciende respecto de ambos conceptos si el contratante incumplido obró dolosamente; de lo contrario y con apoyo exclusivo en la culpa, únicamente se podrán indemnizar los perjuicios predecibles”352. En esa línea, con base en la doctrina, la Corte Suprema de Justicia ha delineado una pauta jurisprudencial en aras de verificar la “previsibilidad” del daño al tiempo del contrato, consiste en distinguir “dos clases de daños: unos naturales y ordinarios, de tal suerte que pudieron haber sido previstos por el deudor; otros son excepcionales, de tal suerte que el deudor no los ha podido prever»353”354.
En el derecho internacional de la contratación, para establecer si se había previsto o debiera haberse previsto al momento de la celebración del contrato la pérdida que se reclama, se acude, por ejemplo, como sucede en la Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías, a tomar “en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato” (Artículo 74).
En consecuencia, conforme a la prueba allegada al proceso encuentra el Tribunal que para el día de la suscripción del Contrato UT-PAL-019-21, el 26 de febrero de 2021, el daño 350 Contrato UT-PAL-014-23 de 28 de diciembre de 2022 (Anexo GPS-22 del dictamen pericial de GPS de 31 de marzo de 2023.) 351 Ninguna alegación de las partes ha apuntado a un actuar doloso de la sociedad demandada en reconvención, y ninguna prueba obra en ese sentido. 352 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC2142-2019 de 18 de junio de 2019, ratificada en sentencia SC282-2021 de 15 de febrero de 2021. 353 M.P. y J.R., Tratado Práctico de Derecho C.il Francés, Las Obligaciones, T.V.I, Parte Primera, Cultural S.A., 1946, p. 173. 354 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC282-2021 de 15 de febrero de 2021.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 194 invocado por la UTIJP en cuanto a los costos adicionales de interventoría para el tema API650 era un hecho claramente previsible para FOCA en caso de incumplimiento suyo del Contrato, y por ende, se impone su resarcimiento. Conforme a la metodología de cálculo planteada en el dictamen de GPS, que el Tribunal encuentra justificada y razonable, del valor del nuevo contrato suscrito para la interventoría API650 se descuenta el saldo que quedó del contrato previo por $22.205.248, para un total de $154.819.580 que será el valor que se reconocerá por este concepto indemnizatorio pues se trata, en palabras de la Corte, de “desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios”355. 3.2.3.2.
En cuanto a los sobrecostos administrativos adicionales en sitio para terminar el proyecto y para el nuevo proceso de licitación La UTIJP, con base en el dictamen de GPS, reclama como un segundo rubro indemnizatorio los costos administrativos en que tuvo que incurrir la UTIJP, según se indica en la pericia, por un lado, para disponer de los recursos necesarios por tiempo adicional con miras a atender los temas relacionados con los nuevos contratos requeridos para terminar las obras inconclusas tomando con lapso temporal de referencia el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2021 y febrero de 2023, y por el otro, del personal profesional requerido para adelantar los nuevos procesos de invitación y de licitación para la designación de los nuevos contratistas.
Para tal efecto, anexa “una certificación expedida por la UT” la cual “considera unos recursos asignados y una dedicación para diferentes actividades del personal utilizado por la UT”. A este respecto FOCA, en sus alegaciones finales, pone en entredicho que los costos adicionales señalados en la pericia se pretendan fundamentar en una certificación expedida por la propia UTIJP.
Observa el Tribunal que la certificación adjuntada al dictamen356, de fecha 28 de marzo de 2023, proviene de la contadora de la UTIJP, y en ella se indica “Qué; (sic) con base a la información registrada desde el mes de enero 2022 y con corte 28 de febrero de 2023, los recursos administrativos requeridos en el proyecto a raíz de la terminación con FOCA ascienden a $221.104.121 (Doscientos veintiún millones ciento cuatro mil ciento veintiún pesos m/cte.) por concepto de personal en la actividad de administración de nuevos contratos y para la actividad de realización de los procesos de invitación y licitación a nuevos oferentes, por parte del personal de la UT e Ismocol”.
En la audiencia de contradicción del dictamen el ingeniero José Ricardo Abril, vocero de GPS, manifestó en relación con la referida certificación que “El anexo 25 del dictamen de reconvención ahí está, digamos, un certificado de la UT con los gastos administrativos que nosotros revisamos. Si nos lo pudieran proyectar, pues ahí podríamos ilustrar de dónde salió la cifra.
Entonces, esta es una certificación, no recuerdo si es la contadora o la revisora fiscal. Y aquí está la distribución de los recursos que utilizaron como pueden ver, están asignados a partir de enero de 2022, posterior a la terminación, digamos, que 355 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de septiembre de 1978, citada en la sentencia SC5516-2016 de abril 29 de 2016 (Radicación 08001-31-03-008-2004-00221-01). 356 Anexo GPS-25 del dictamen de 31 de marzo de 2023.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 195 tenía contractual FOCA y digamos lo que se había invertido hasta el mes de febrero en, de acuerdo con el análisis que nosotros hicimos”357. Y más adelante, al ser preguntado por el Tribunal sobre la verificación efectuada a la información contenida en la certificación, el perito manifestó: “SR. ABRIL: [01:13:01] No, nosotros sí les pedimos, a partir de esta información hicimos una revisión de los recursos asignados y verificamos las cifras que fueran correctas y eso lo hicimos.
DR. BONIVENTO: Ya. SR. ABRIL: Ahí está [audio defectuoso]. De hecho, hay unos meses que no tienen ni siquiera recursos porque no los utilizaron y pues me parece muy, digamos, a lo que llegamos, que hay razonabilidad en el rubro y en el monto, y en los recursos”. Conforme a las pruebas anteriores, es claro que los costos que se reclaman corresponde a gastos asociados, como lo expresa la certificación contable aludida, a “personal de la UT e Ismocol”, lo que a juicio del Tribunal supone erogaciones que en todo caso la UTIJP debía asumir durante el período que se alega (diciembre de 2021 a febrero de 2023) al tratarse de un recurso humano propio de las demandantes en reconvención, esto es, que se trata de gastos de personal a su cargo que debía cubrir independientemente de las actividades que les fueran asignadas, y sin que, de otra parte, se encuentre prueba de que la UTIJP hubiese tenido que incurrir en gastos o erogaciones económicas extraordinarias o adicionales respecto de los correspondientes funcionarios para cumplir con los propósitos señalados en la certificación de atender los trámites licitatorios o de recursos en sitio para terminar las obras o, de cualquier otra manera, que dicha asignación de personal le hubiese generado a la UTIJP una afectación patrimonial diferente a la propia derivada de la retribución normal de dichos funcionarios.
En adición, para el Tribunal, la distribución o repartición de los tiempos empleados por los distintos funcionarios de la UT e Ismocol (como dice la certificación) en los nuevos procesos licitatorios y la administración de los nuevos contratos, no es un tema de determinación contable. La contabilidad puede arrojar información sobre los salarios o remuneraciones asociadas a esos “cargos”, pero no acerca de la utilización efectiva del recurso humano en tareas específicas y diferenciables.
Por otra parte, en cuanto a este rubro indemnizatorio respecta, advierte el Tribunal, en consonancia con lo ya dicho, que el dictamen pericial de GPS carece de fundamentación y soporte suficiente sobre los “cargos” afectados y los “montos” asignados. Como lo refirió el perito en la audiencia de contradicción, su gestión se limitó a calificar como razonable la asignación efectuada por la contadora, no siendo este un tema, según se explicó, del resorte de esta última.
Según lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, que aquí resulta pertinente, “dada la estructura de la contradicción que la ley ha previsto 357 Interrogatorio de los peritos José Ricardo Abril Fernández y Víctor Julio Arango Vargas, archivo “2023_10_30___136369___PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 10 30 [01:11:50]. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 196 para el dictamen pericial, está obligado el juez a sopesarlo en todos aquellos casos que su producción haya seguido la regulación legal; pero sin que ello signifique, desde luego, que la actividad de juzgamiento quede sometida a la obligación de aplicarlo, porque el auxilio que presta el concurso de los peritos no obliga inexorablemente a la función jurisdiccional.
La apreciación del dictamen depende, siempre, de la libre crítica que haga el juzgador ( ). Es la propia ley así como el deber de considerar la firmeza, la precisión y la calidad de los fundamentos del dictamen y los demás elementos probatorios que obren en el proceso, luego ( ) la actitud del juez, frente a la prueba, jamás podrá ser pasiva sino, muy al contrario, dinámica, activa, acuciosa”358. 3.2.3.3.
En cuanto a los sobrecostos en la ejecución de las obras dejadas de hacer por FOCA En la demanda de reconvención, en tercer lugar, como consecuencia del incumplimiento de FOCA y de la realización de nuevas contrataciones para la terminación de las obras, se solicita la indemnización de perjuicios derivada de costos adicionales que el dictamen de GPS separa en (i) costos de movilización y desmovilización;
(ii) costos de revisión de la ingeniería; y (iii) costos debidos a las alzas de los insumos por cambio de año. 3.2.3.3.1. Costos de movilización y desmovilización Conforme al ya referido dictamen de GPS (numerales 121 a 123), en los contratos celebrados para la realización de los trabajos no terminados por FOCA se incluyen en sus precios unas actividades relativas a costos de “movilización y desmovilización” y “localización y replanteo” que le corresponde asumir a la demandada en reconvención, por valor de $2.095.430 en el caso del contrato con TJM, $137.148.313 en el contrato con INGECONS, y $9.078.240 en el contrato con INDUCONST, para un total reclamado por este concepto de $148.321.983.
Ninguna referencia particular encuentra el Tribunal por parte de FOCA en sus alegaciones finales respecto de este concepto indemnizatorio. Obra en el proceso el Contrato UT-PAL-013-23 de la UTIJP con INGECONS359 cuyo alcance, según lo establece su objeto, es “la contrucción por reposición de tanque Gun Barrel (TK-3000-43) de 3000bls incluyendo sistema contraincendio e interconexión de líneas de flujo a tanques existentes y completamiento TK-2000-41 en la estación 4 del campo Palagua-Caipal, vereda Palagua, municipio de Puerto Boyacá”.
El Anexo 1 del citado contrato, que contiene el “cuadro de actividades, cantidades y valores”, especifica dentro de las “actividades de logística” asociadas a la construcción del tanque TK-3000-43, lo relacionado con la “Movilización y Desmovilización” (ítem 2.1) y “Localización y Replanteo” (ítem 2.2) con costos directos equivalentes, en su orden, a $67.300.566 y $4.450.920; y para efectos de la construcción de obras complementarias del tanque TK-2000, la suma de $23.994.362 por “Movilización y Desmovilización” (ítem 358 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 6 de agosto de 2002. Rad. 6148. 359 Anexo GPS-16 del dictamen de 31 de marzo de 2023. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 197 1.1.) y de $5.098.500 por “Localización y Replanteo” (ítem 1.2). Esto es, un costo directo total para ambos tanques de $100.844.348, que sumado el AIU pactado arroja la cifra de $137.148.313.
En cuanto al Contrato UT-PAL-076-22 celebrado por la UTIJP con la empresa TJM, obra en el plenario el acta de finalización de 15 de diciembre de 2022360 en la cual se hace constar que los trabajos y actividades relacionados con su objeto (“demolición anillo en concreto TK-2000-42 y construcción nueva base de concreto para TK-3000-43 en la estación 4 del campo Palagua-Caipal, vereda Palagua, municipio de Puerto Boyacá“) fueron recibidos a satisfacción de la UTIJP, y en el Anexo 1 de “cuadro de actividades, cantidades y valores” se incluye por concepto de “Movilización y Desmovilización” (ítem 1.1.) la suma de $1.731.760, que sumado el AIU correspondiente, asciende a $2.095.430.
A este respecto, en la audiencia de interrogatorio a los peritos de GPS, el ingeniero Abril precisó que “los rubros que están ahí mostrados como movilización desmovilización son rubros que, pues, como lo comentaba, hace parte de la nueva, digamos, de las nuevas actividades que tienen que realizar los contratistas que la UT contrató para terminar las obras que dejó de hacer”.
Observa el Tribunal que los contratos celebrados por la UTIJP con los contratistas INGECONS y TJM están referidos, en efecto, a la realización de obras que hacían parte del objeto del Contrato celebrado con FOCA y que ésta no culminó en el plazo establecido, según se desprende de lo señalado en las actas de liquidación parcial suscritas por las partes y lo pactado en el denominado “corte#9” ya comentado por el Tribunal, como son las relativas a la construcción del tanque Gun Barrel TK-3000 y la culminación del tanque TK-2000361 (objeto del nuevo contrato con INGECONS), y la demolición del anillo en concreto de este último y la construcción de la nueva base de concreto para el tanque TK-3000 (objeto del nuevo contrato con TJM).
Según lo describen las Especificaciones Técnicas del Contrato de la UTIJP con FOCA362, “Como movilización se define el desplazamiento hacia los diferentes frentes de trabajo 360 Anexo GPS-15 del dictamen de 31 de marzo de 2023. 361 En relación con la no terminación completa del tanque TK-2000 por parte FOCA, el líder de proyecto de la UTIJP en la declaración rendida en el proceso manifestó, al ser preguntado por el apoderado de FOCA: “DR. LÓPEZ: [01:51:14] Y tengo otra preguntita, a propósito del tanque de almacenamiento que usted dice, y cosa que es cierta, creo que nadie lo discute FOCA entregó, ¿ese tanque está en pleno funcionamiento? SR. VALENCIA: [01:51:35] Ese tanque, si la pregunta es que si en este momento está en operación, sí, pero de manera provisional, no de acuerdo a lo que definía el contrato, porque la Unión Temporal, como el contrato de ese tanque como tal no se finalizó en su totalidad, o sea, incluyendo el tema de la instrumentación, incluyendo el tema del sistema contra incendio y demás conexos, la Unión Temporal para poderlo habilitar parcialmente tuvo que hacer unas intervenciones a su costo para que actualmente esté operativo.
Si la pregunta es que si está operativo actualmente, sí, pero no por el trabajo que desarrolló FOCA, sino porque la Unión Temporal tuvo que entrar a hacer trabajos complementarios para poderlo poner en operación. Foca nos entregó un tanque construido, pero no operativo. 362 “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS PARA CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUE GUN BARREL (TK- 3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000-42, CONSTRUCCION DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENANIENTO (sic) DE 3000BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 5000BLS, CONSTRUCCCION SISTEMA CONTRAINCENDIOS, CONSTRUCCION DE Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 198 del personal, equipos, herramientas y materiales, efectuado con suficiente anticipación a la iniciación de los trabajos de construcción. Igualmente, la disposición y organización en sitio de todas las facilidades temporales como oficinas, áreas de acopio de materiales y equipos y áreas para trabajos previos o en línea con la construcción que EL OFERENTE considere necesarias para el desarrollo de sus actividades de obra” y “Como desmovilización se definen todas las operaciones logísticas que EL OFERENTE debe realizar para retirar de los diferentes frentes de trabajo el personal, equipos, herramientas, etc., requeridos durante la construcción. Es obligación de EL OFERENTE asegurar que al terminar las actividades del proyecto cada una de las áreas intervenidas sean dejadas en las mismas condiciones como se encontraban al inicio de los trabajos”.
Así mismo, las Especificaciones Técnicas describen con respecto a las actividades de “Localización y Replanteo” que “EL OFERENTE incluira (sic) en este rubro todos los costos directos o indirectos asociados a la ejecución de las labores de localización (sic) y replanteo de todos los puntos y áreas dadas como referencia en los planos para las diferentes obras de acuerdo con los niveles topográficos, ejes, dimensiones y demás detalles indicados en ellos y ajustar la construcción de la forma más precisa posible a éstos. [ ] EL OFERENTE debe situar en el terreno, por medio de señales con pintura, los alineamientos y cotas del proyecto, tomando como base las magnitudes, niveles y referencias indicadas en los planos y las que se hallen en el terreno, replanteándolas a medida que se vayan realizando las mediciones”.
Se trata, entonces, de actividades necesarias para que los nuevos contratistas ejecutaran la obra no entregada por FOCA, que implican gastos en que no se habría incurrido si el contrato con FOCA hubiera sido cumplido completamente. Por consiguiente, los costos asociados a la “movilización y desmovilización” y a la “localización y replanteo” en los contratos celebrados para culminar las obras inconclusas que dejó FOCA, configuran un daño emergente para la UTIJP que se deriva de manera directa de su incumplimiento y, por tanto, al evidenciar la existencia de una relación de causalidad entre lo uno (el incumplimiento de FOCA de no entregar la totalidad de las obras contratadas) y lo otro (los costos de ”movilización y desmovilización” y de “localización y replanteo” incurridos o que tendrá que incurrir la UTIJP para realizar o terminar dichas obras), impone su resarcimiento en el monto acreditado de $137.148.313, en lo que respecta al contrato con INGECONS, y de $2.095.430 en lo relacionado con el contrato con TJM, para un total de $139.243.743.
En relación con los gastos de “movilización y desmovilización” y “localización y replanteo” derivados del contrato suscrito por la UTIJP con INDUCONST, por el contrario, el Tribunal no encuentra procedente su reconocimiento teniendo en cuenta los siguientes elementos sustanciales y probatorios centrales: (i) Según el dictamen de GPS (numeral 130) el sobrecosto por “movilización y desmovilización” está asociado al Contrato UT-PAL-067-22 cuyo objeto lo describe el perito como el “Desmantelamiento de tanque de proceso pernado TK-2000-42 y DIQUE DE CONTENCION E INTERCONEXIÓN DE LINEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4”, archivo “3. 090520 ESP TEC NUEVOS TANQUES EN ESTACION 4 rev.0” en carpeta Pbas\02 Contestación, pág. 70.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 199 tanque Gun Barrel TK-3000-43 de la estación 4 del campo Palagua-Caipal, vereda Palagua,municipio de Puerto Boyacá”. (ii) Conforme al texto del citado contrato363, de manera distinta a lo señalado en la pericia, en su objeto ninguna actividad está vinculada con el tanque Gun Barrel TK- 3000-43.
En la cláusula segunda se indica que el contratista se obliga al “Desmantelamiento de tanque de proceso pernado TK-2000-42 de la estación 4 del campo Palagua-Caipal, vereda Palagua,municipio de Puerto Boyacá”. (iii) Concordante con lo anterior, en el Anexo 1 del contrato que incorpora el “cuadro de actividades, cantidades y valores” se reafirma (ítem 2.1) que la actividad contratada consiste en el “Desmantelamiento total del tanque de acero pernado TK- 2000-42 incluyendo techo, cuerpo, sistema escaleras, fono, sumidero, boquillas de alimentación y descarga, conexiones de instrumentación, manholes y pasarelas de acceso/ 9.000 kg”, con la inclusión de un costo (ítem 1.1) por “movilización y desmovilización” por valor de $7.565.200.
(iv) Advierte el Tribunal que dentro de las actividades contratadas en su momento con FOCA, como se observa en el Anexo No. 1 del Contrato UT-PAL-019-21 (ítem 4.1.1 del tanque TK-2000), incluía el “Desmantelamiento del tanque TK-2000-42 actual, retiro de válvulas y accesorios, traslado al sitio de acopio en la localización P128 (a 1,4 Km), descarga y entrega al UT IJP del material desmantelado.
La actividad de desmantelamiento Incluye: Limpieza y descontaminación láminas (interior tanque: cuerpo-techo-piso), desmantelamiento de estructuras internas, desmantelamiento de elementos externos adosados al tanque)”. (v) Según las actas de liquidación parcial Nos. 001364, 002365 y 004366 del Contrato UT- PAL-019-21, FOCA cumplió totalmente con la actividad pactada en el ítem 4.1.1 del tanque TK-2000.
(vi) Por tanto, en la medida en que está acreditado que las labores de desmantelamiento del antiguo tanque TK-2000 fueron desplegadas en su integridad por FOCA, no habiendo mediado incumplimiento alguno en ese frente por parte suya y sin que, de un lado, haya evidencia alguna de que el contrato celebrado con INDUCONST abarcó actividades relacionadas con el tanque Gun Barrel TK-3000 como se indica erróneamente en la pericia de GPS, y del otro, sin que se advierta prueba que permita establecer con claridad y de manera fehaciente que las labores de desmantelamiento del tanque TK-2000-42 objeto del Contrato UT-PAL-067-22 celebrado por la UTIJP con INDUCOST fuesen distintas de las actividades de desmantelamiento adelantadas hasta su culminación por FOCA y recibidas a satisfacción por la parte contratante en virtud del Contrato UT-PAL-019-21, el Tribunal concluye en la improcedencia en el reconocimiento de los gastos de “movilización y desmovilización” pedidos a este respecto en la demanda de reconvención. 363 Anexo GPS-21 del dictamen de 31 de marzo de 2023. 364 Archivo “16.
UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 1” en carpeta Pbas\02 Contestación. 365 Archivo “17. UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 2” en carpeta Pbas\02 Contestación. 366 Archivo “19. UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 4” en carpeta Pbas\02 Contestación. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 200 3.2.3.3.2.
Costos de revisión de la ingeniería La UTIJP, con soporte en el dictamen de GPS, pide el resarcimiento de los costos de revisión de la ingeniería por parte de los nuevos contratistas. Según la pericia (numerales 124 a 126), esos costos adicionales están relacionados específicamente con la revisión de la ingeniería incluida en los precios de las obras contratadas con INGECONS “y que corresponden a $ 36,039,426 como está indicado en el Apéndice GPS-10 Impacto Costos UTIJP”.
El contrato celebrado por la UTIJP con INGECONS, atrás referido, cuyo objeto principal es la construcción por reposición del tanque Gun Barrel (TK-3000-43) incluyendo sistema “contraincendio” e interconexión de líneas de flujo a tanques existentes, en el parágrafo sexto de la cláusula segunda que describe su objeto, alude de manera expresa a la “REVISIÓN DE INGENIERIA DEL OBJETO CONTRACTUAL”, así: “PARÁGRAFO SEXTO: REVISIÓN DE INGENIERIA DEL OBJETO CONTRACTUAL: La ingeniería para el desarrollo de las actividades de EL CONTRATISTA será suministrada por EL CONTRATANTE.
EL CONTRATISTA deberá efectuar la revisión correspondiente y garantizar que la ingeniería entregada por EL CONTRATANTE cumple normativas API650 y NFPA30 y con las características del proceso para el que fue diseñado (…)”. En consonancia con ello, en el Anexo 1 del citado contrato se incluye como actividad 1.1. la “Revisión y Validación de la ingeniería de proceso del TK-3000-43” con un precio, antes de AIU, de $26.499.578.
Como ya se ha precisado con antelación en el laudo, el Contrato UT-PAL-019-21 suscrito entre la UTIJP y FOCA incluía varios rubros de “Diseño de Ingeniería” para el nuevo tanque Gun Barrel TK-3000 (ítems 1.1 a 1.10), cuyo alcance aparece descrito en el “Anexo No.1- Cuadro de actividades, servicios y tarifas unitarias” en los siguientes términos resumidos: 1.1 Estudio de suelos, que abarque el área de construcción del tanque (área de bases para los tanques + área total del piso del dique) 1.2 Diseño de un tanque cilíndrico de acero GUN BARREL de crudo, capacidad 3.000 BLS, de techo cónico fijo, con lámina de acero al carbón soldada, según API 650 en su última edición, diámetro y altura según especificaciones técnicas de acuerdo a ingeniería básica desarrollada por el contratista, adjuntando las correspondientes memorias de cálculo. 1.3 Diseño de anillo base en concreto para el tanque GUN BARREL solicitado en el ítem 2.2, en concreto con resistencia de acuerdo a la ingeniería básica desarrollada por el contratista. 1.4 Diseño de bota de gas para el tanque GUN BARREL de 3.000 bls, con lámina de acero al carbón soldada, según API650 en su última edición, adjuntando las correspondientes memorias de cálculo de acuerdo a la ingeniería básica desarrollada por el contratista con unos aspectos específicos a considerar allí descritos 1.5 Diseño de dique de contención en concreto, incluyendo listado de materiales, cumplimiento de normatividad NFPA, dossier de diseño, memorias de cálculo, dossier final de construcción, planos as built.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 201 1.6 Diseño de loza de piso en concreto, incluyendo listado de materiales, dossier de diseño, memorias de cálculo, dossier final de construcción, planos as built 1.7 Diseño de la tubería de interconexión del tanque a las facilidades existentes, de acuerdo a la información de proceso entregada por la UT y a la ingeniería básica desarrollada por el contratista 1.8 Diseño de la tubería contraincendios de espuma para el tanque y su interconexión al sistema existente, de acuerdo a la información de proceso entregada por la UT y a la ingeniería básica desarrollada por el contratista 1.9 Diseños eléctricos y de control para la instrumentación del tanque, incluyendo fuerza y control, de acuerdo a la información entregada por la UT y la ingeniería básica desarrollada por el contratista 1.10 Configuración de sistema PLC para comunicación de señales de los sensores de nivel a instalar en el tanque, de acuerdo a las variables de proceso desarrolladas en la ingeniería básica por el oferente.
Cuando el perito de GPS fue indagado por el Tribunal sobre el por qué se tuvo que revisar la ingeniería [02:00:18], de manera general, sin mayores precisiones ni explicaciones suficientes, se limitó a señalar que “Sí señor, precisamente porque como no entregó completo, les tocó volver a retomar la ingeniería que dejó pendiente FOCA y volver a retomar el, y para poder terminar y que el nuevo contratista pudiera terminar las obras ya con una ingeniería aprobada para construcción” [02:00:45].
Es importante destacar que en el proceso aparece acreditado, según consta en las actas de liquidación parcial Nos. 001, 002, 003, 004 y 005, que, salvo en lo concerniente al ítem 1.10, todas las demás actividades de diseño de ingeniería fueron cumplidas y entregadas en su totalidad por FOCA a satisfacción de la UTIJP y la interventoría. Por consiguiente, no es claro para el Tribunal que la actividad de “Revisión y Validación de la ingeniería de proceso del TK-3000-43” incluida en el contrato celebrado por la UTIJP con la empresa INGECONS esté referida a labor diferente a las que adelantó a plenitud FOCA en su momento, contando con la aceptación del contratante.
La prueba pericial no contiene una fundamentación y explicación suficiente al respecto que permita tener por demostrado que se trata de un daño atribuible a algún incumplimiento de FOCA en este frente. A igual conclusión arriba el Tribunal si de lo que se trató, como pareciera sugerirlo las expresiones utilizadas en el Contrato con INGECONS, fue la “revisión y validación de la ingeniería” realizada por la demandada en reconvención, pues se estaría ante un costo que la UTIJP encontró conducente realizar pero que no estaría en relación causal con el único rubro de ingeniería (el No.1.10) que FOCA no entregó antes de la terminación del Contrato UT-PAL-019-21.
Nótese que el contrato para la revisión y validación de la ingeniería del nuevo tanque Gun Barrel, como se anotó, está expresado en su objeto en términos generales y no precisa ni circunscribe tales actividades a labores de ingeniería relacionadas con la “configuración de sistema PLC para comunicación de señales de los sensores de nivel a instalar en el tanque” que es el rubro de “diseño de ingeniería” que, según se indicó, FOCA no entregó al vencimiento del Contrato.
En ese orden ideas, este costo por revisión de ingeniería no resulta procedente en su reconocimiento como daño imputable a la sociedad demandada en reconvención. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 202 3.2.3.3.3. Costos por alza insumos por cambio de año Finalmente, la demanda de reconvención plantea como daño derivado del incumplimiento de FOCA el mayor costo asumido por el alza en los insumos por cambio de año. Según el dictamen de GPS (numerales 127 a 129) se trata de costos en que no se habría incurrido si FOCA hubiera cumplido con el Contrato.
Para su cálculo (numerales 129 y 130) se acude a un factor de reajuste correspondiente al IPC del año 2022 “con lo cual se tendría un valor de $279.554.690”. Es claro para el Tribunal que el incumplimiento de FOCA en la entrega completa de las obras a su cargo explica, como efecto directo y adecuado, el adelantamiento de nuevas contrataciones para culminar las actividades no terminadas, con lo que tal situación impone de manera consecuencial en materia de asumir los mayores costos que se hubiesen generado.
En ese sentido, entiende el Tribunal, que se configura un sobrecosto que le debe ser indemnizado a la UTIJP. En cuanto a su monto o cuantía, la pericia de GPS para su determinación acude al IPC del año 2022 (13.12%) que aplica al valor de los trabajos dejados de hacer por FOCA. En cuanto a esto último, nota el Tribunal que mientras que en el cuerpo de la experticia (numeral 130) se estima dicho valor remanente en $2.155.665.617, en el Apéndice GPS- 10 al cual remite, aparece un valor diferente ($2.130.752.207).
Conforme a los diversos análisis adelantados por el Tribunal a lo largo del laudo sobre las obras realizadas por FOCA respecto de las estimadas en el “Anexo No. 1-Cuadro de actividades, servicios y tarifas unitarias” del Contrato UT-PAL-019-21, se tiene que el valor ejecutado de dichas actividades por la demandada en reconvención se resume en el siguiente cuadro elaborado por el Tribunal: CONTRATO UT-PAL-019-21: VALOR EJECUTADO POR FOCA RESPECTO DE LAS ACTIVIDADES ESTIMADAS EN EL ANEXO 1 Concepto Valor Actas de liquidación parcial $1.260.540.851 Mayor cantidad obra ítem 4.2.1 según actas de liquidación parcial (construcción tanque TK-2000) $65.834.843 “Corte 9” (TK-2000) $75.804.378367 “Corte 9” (Gun Barrel TK-3000) $170.790.673368 Mayor cantidad obra ítem 4.2.1 según “Corte 9”(15% restante construcción tanque TK-2000) $11.748.217 Mayor cantidad demolición loza TK-2000 $2.941.950 TOTAL $1.587.660.912 367 Valor que resulta de deducir del costo directo reconocido en el Corte#9 por el tanque TK-2000 ($65.847.571) lo relativo al ítem 4.3 por ajuste salarial ($8.210.423) por tratarse de un adicional (4.3), y al resultado de la resta ($57.637.148) adicionar el AIU y IVA correspondientes ($18.167.230). 368 Valor que resulta de deducir del costo directo reconocido en el Corte#9 por el tanque TK-3000 ($143.594.088) lo relativo al ítem adicional 4.5.5 ($13.735.000), y al resultado de la resta ($129.859.088) adicionar el AIU y IVA correspondientes ($40.931.585).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 203 Toda vez que el valor estimado del Contrato, como ya se ha reseñado, ascendía a la suma de $3.438.193.795, quiere ello significar que el valor que quedó pendiente de ejecutar por FOCA respecto de las actividades previstas en el referido Anexo No.1 asciende a la suma de $1.850.532.883369.
Aplicado el porcentaje de ajuste de IPC por cambio de año planteado en el dictamen de GPS (13.12%), que el Tribunal encuentra razonable para tal efecto, arroja como valor a ser reconocido como indemnización de este perjuicio reclamado, la suma de $242.789.914. 3.2.3.3.4. Descuento por indemnización pagada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza.
Conclusión sobre la indemnización de perjuicios reconocida Teniendo en cuenta las valoraciones de índole jurídica y probatoria referidas con antelación, en conclusión, el Tribunal encuentra acreditados los siguientes perjuicios provenientes del incumplimiento de FOCA de su obligación de ejecutar a tiempo la totalidad de las obras contratadas, descontada la suma ya recibida por la UTIJP por parte de la aseguradora: CONCEPTO VALOR Costos interventoría API 650 $154.819.580 Costos de movilización y desmovilización $139.243.743 Costos por alza insumos cambio de año $242.789.914 TOTAL $536.583.237 Como ya lo puso de presente el Tribunal, la UTIJP en su escrito de reforma de la demandada de reconvención subsanada e integrada solicita de manera expresa que sea descontada la suma de $330.000.000 recibida como indemnización de parte de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, derivada del contrato de transacción celebrado el 14 de abril de 2023.
En efecto, constata el Tribunal, que en el numeral 1 del literal B de la cláusula segunda del citado contrato de transacción se incorpora la obligación de Seguros Confianza de realizar dicho pago, que según lo manifestado por la UTIJP en la reforma subsanada e integrada ya tuvo lugar. Por consiguiente, al encontrarse acreditado que hubo una indemnización parcial derivada del seguro a la obligación resarcitoria (equivalente a $330.000.000), se tendrá en cuenta dicho abono para restarlo del monto que el Tribunal encontró acreditado como indemnización de perjuicios ($536.853.237), resultando, entonces, que la suma de dinero debida a título de indemnización de perjuicios equivale a doscientos seis 369 Valor que resulta de restar al valor estimado del Contrato ($3.438.193.795) el valor ejecutado ($1.587.660.912) Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 204 millones ochocientos cincuenta y tres mil doscientos treinta y siete pesos ($206.853.237), como se ilustra a continuación: Valor perjuicios reconocidos $536.583.237 Menos descuento indemnización Seguros Confianza $330.000.000 TOTAL INDEMNIZACIÓN PENDIENTE $206.853.237 3.2.4.
Las causales de exoneración de responsabilidad alegadas en el caso concreto Como se dijo antes en este laudo (numerales 3.1.1 y 3.1.2. de este capítulo), el nexo de causalidad entre incumplimiento y daño puede interrumpirse por la presencia de factores de exoneración de responsabilidad como son el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho de la víctima que, tratándose de obligaciones de resultado como era la de FOCA respecto a la entrega de las obras, son los únicos medios de defensa atendibles frente al incumplimiento acreditado.
En la contestación de la demanda de reconvención reformada y subsanada, FOCA indica que “la no entrega de la totalidad de las obras contratadas no obedeció a un incumplimiento contractual de FOCA S.A.S., sino que por el contrario tiene su origen en el incumplimiento contractual de la parte demandante en reconvención que en primer lugar no pagó las cantidades de obra que le fueron entregadas a los precios ofrecidos y mucho menos reconoció el imprevisible incremento de los precios de algunos materiales y de las cantidades de obra que le fueron entregadas” (respuesta a la pretensión primera), lo cual reitera al pronunciarse sobre la pretensión segunda.
Y más adelante, al referirse al hecho No. 6, señala que “Aunado a lo anterior, en la ejecución del contrato se presentaron numerosas y (sic) retrasos por circunstancias no imputables a FOCA S.A.S., que generan también la imposibilidad sobreviniente de ejecutar el contrato en el plazo inicialmente previsto tales como: (i) el paro nacional que tuvo ocurrencia entre los días 28 de abril y 30 de mayo del año 2021;
(ii) La existencia de mayores cantidades de obra a realizar hizo imposible realizar la entrega dentro del plazo convenido, ya que una mayor cantidad de obra a la estimada inicialmente y con fundamento en la cual se realizó el cronograma de trabajo, hacía imposible que el proyecto pudiera ser entregado en la fecha prevista y; (iii) La cromatografía del gas, que era un elemento indispensable para efectos de poder terminar los cálculos de ingeniería de detalle, y que debía ser entregada por parte de la UTIJP, solamente vino a ser entregada hasta el día 7 de septiembre del año 2021”.
De las anteriores situaciones planteadas por FOCA como motivos de “imposibilidad sobreviniente” para no haber ejecutado el Contrato en el plazo “inicialmente previsto”, en el laudo ya se trataron (por haber sido tema de las pretensiones de la demanda principal), la alegada falta de pago del precio por parte de la UTIJP, la negativa de las Convocantes a ajustar los precios unitarios y el paro nacional.
Lo ya expuesto sirve de fundamento para concluir que, por tales alegaciones, no hay rompimiento del nexo causal entre el incumplimiento de FOCA y los perjuicios demostrados sufridos por la UTIJP. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 205 A continuación, el Tribunal se detendrá sobre las restantes alegaciones de FOCA atinentes a la ejecución de obras adicionales o mayor cantidad de obra y la demora en entrega de información por la UTIJP sobre la cromatografía de gas. 3.2.4.1.
Las mayores cantidades de obra como causa de retardo en la ejecución por parte de FOCA Una de las razones expresadas por FOCA para justificar el retardo en la ejecución de sus obligaciones consistió, según se anticipó, en que “La existencia de mayores cantidades de obra a realizar hizo imposible realizar la entrega dentro del plazo convenido, ya que una mayor cantidad de obra a la estimada inicialmente y con fundamento en la cual se realizó el cronograma de trabajo, hacía imposible que el proyecto pudiera ser entregado en la fecha prevista”.
El dictamen pericial aportado por FOCA, elaborado por PROYECTA, se refiere a “muchos eventos que siendo ajenos a FOCA atrasaron las actividades del contrato, pero para este análisis no se cuantificó su impacto en el cronograma”. La única circunstancia a la cual PROYECTA le dedicó espacio en el dictamen para cuantificar el mayor tiempo necesario para ejecutar el Contrato fue el “aumento en las cantidades de obra”.
En relación con el aumento de cantidades de obra, PROYECTA presentó los siguientes cuadros: ACTIVIDADES DURACIÓN INCIAL INCREMENTO POR CANTIDAD DE OBRA DURACIÓN AJUSTADA DISEÑOS DE INGENIERÍA DETALLADA TK 2000-43 GUM(SIC) BARREL / TK- 3000-41 Diseño mecánico del tanque 15 13% 17 Diseño especialidad civil 15 13% 17 Diseño especialidad instrumentación 8 13% 9 Diseños especialidad contra incendio 8 13% 9 Diseños especialidad eléctrica 9 13% 10 Diseño especialidad tubería 30 13% 34 ACTIVIDADES DURACIÓN INCIAL INCREMENTO POR CANTIDAD DE OBRA DURACIÓN AJUSTADA CONSTRUCCIÓN TK 2000-43 120 170 Construcción cimentación y patio de tanque (incluye puesta a tierra y protección catódica) 15 363% 54 Montaje del tanque 30 135% 41 CONSTRUCCIÓN TK 3000-41 120 156 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 206 Construcción cimentación y patio de tanque (incluye puesta a tierra y protección catódica) 15 256% 38 Montaje del tanque 30 141% 42 A partir de estas cifras y teniendo en cuenta la secuencia de ejecución entregada en el plan de trabajo inicial, PROYECTA actualiza el cronograma de trabajo, presentado en un gráfico de barras, y dice: “El resultado de este cambio, por mayor cantidad de obra, es un incremento en 100 días, para un total de duración de 328 días y por lo tanto la fecha estimada de terminación era el 22 de marzo de 2022”.
La valoración del dictamen pericial por parte del juez (en este caso, arbitral) debe tener en cuenta, según el inciso quinto del artículo 226 del C.G.P., que “Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”.
También debe considerarse que, como ordena el artículo 232 ibíd., “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”.
De acuerdo con lo anterior, la firmeza de las conclusiones de un dictamen responde a la suficiencia de sus fundamentos, que deben ser resultado de la aplicación de la técnica aceptada por el arte o ciencia (exámenes, métodos, experimentos e investigaciones), todo lo cual debe ser presentado de manera clara, precisa, exhaustiva y detallada.
En otras palabras, el poder de convicción de un dictamen no se sostiene en el simple hecho de que este haya sido emitido por un perito, sin más razón, sino que se deriva de la justificación de las afirmaciones allí contenidas, justificación que debe responder a la técnica propia del área profesional de la que se trate y debe estar explicada en la experticia de manera que ilustre de manera comprensiva, sin vacíos, sobre los exámenes realizados, la técnica aplicada y el raciocinio que conduce a sus conclusiones.
Solo en la medida en que el dictamen contenga la exposición de sus fundamentos, puede emitirse juicio sobre la solidez y calidad de los mismos, y así avalar sus conclusiones. De lo contrario, la admisión de las conclusiones del dictamen sin que el perito haya sustentado sus afirmaciones, iría en contra de lo que prescribe la ley en cuanto a los criterios para su apreciación y valoración probatoria.
No sobra precisar que no se trata de que el juez remplace al perito o lo contradiga, pues el primero carece de los conocimientos y experiencia del segundo. Se trata de que, para reconocer eficacia persuasiva al dictamen, este debe reunir las condiciones señaladas en la ley, y allí sí tiene autoridad el juez para calificar la idoneidad o mérito de la prueba.
El juez puede apartarse de la prueba pericial cuando no reúne las condiciones legales en Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 207 cuanto a su debida fundamentación. Como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en varias ocasiones, entre ellas, en sentencia reciente370: “( ) el juez no puede aceptar sin más las conclusiones del experto por el simple hecho de versar su investigación sobre un campo de conocimiento que no domina371.
Estando, como está, investido de la facultad de emitir la sentencia que pone fin al conflicto, tiene la correlativa obligación de controlar la prueba mediante el riguroso análisis de su verosimilitud y fundamentación, de la razonabilidad y adecuación de los métodos utilizados y de la ponderación racional de las conclusiones plasmadas en la experticia”.
Lo mismo en ocasión anterior372: “Recuérdese, porque viene al caso, que de antaño la Corte tiene dicho que el dictamen pericial, como medio de prueba, es susceptible de ser valorado, pues aun cuando se trata de una prueba técnica no es de obligatoria aceptación para el funcionario judicial. Por el contrario, este elemento de convicción es de libre apreciación para él, quien puede argumentar por qué no le merece la suficiente credibilidad al adolecer de deficiencias en sus fundamentaciones o de lógica en sus conclusiones.
(CSJ SC de 29 abr. 1942, 11 dic. 1945, 3 sep. 1954, 17 jun. 1970, 15 dic. 1973, entre otras). Entre los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen pericial, se encuentran: a) que sea un medio conducente respecto del hecho por probar; b) que el perito sea competente para el desempeño de su encargo; c) que no exista motivo serio para dudar de su imparcialidad o sinceridad; d) que esté debidamente fundamentado; e) que sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos; y 370 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC364-2023, 9 de octubre de 2023, Rad.: 05001-31-03-010-2018-00315-01, M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 371 “Respecto a la valoración de la prueba pericial por parte de los jueces, ha sostenido la doctrina que en esta labor se deben tener en cuenta tres grandes rubros: quién es el sujeto que informa, qué informa, y cómo presenta esa información: «Quién es el sujeto que informa, es decir, el perito.
Aquí vale la pena hacernos las siguientes tres preguntas amplias: ¿Cuáles son las credenciales del sujeto que nos permiten atribuirle la expertise relevante para el caso? ¿Qué sabemos sobre los mecanismos que de hecho emplea para evitar la parcialidad cognitiva en su área de conocimiento y desempeño profesional? ¿Cuál es el marco normativo en el que desarrolla su actividad pericia y que tiene como objetivo garantizar su independencia, sea institucional o hacia alguna de las partes? Lo que informa el perito, es decir, cuáles son las afirmaciones que presenta como relevantes para el caso.
En este rubro habría que preguntarse, al menos: ¿Cuáles son los fundamentos que proporciona sobre las generalizaciones relevantes que emplea en su análisis pericial? ¿Cuán bien han sido aplicadas esas generalizaciones a los hechos del caso que ha tomado en cuenta en su análisis? ¿Cuán justificadas están sus conclusiones a partir de las premisas que el perito planteó? La presentación de la información que hace el perito en sus diversas intervenciones durante un proceso judicial.
Sobre este rubro, hay que plantearse: ¿Cuán informativo es el informe pericial? ¿Cómo ha respondido el perito sustantivamente a las preguntas relevantes planteadas durante el juicio oral? Si hubo una junta pericial realizada en condiciones adecuadas, ¿cuál fue el resultado sustantivo de esta en atención a los desacuerdos que había entre las personas expertas?» MANUAL DE PRUEBA PERICIAL.
Carmen Vázquez, Coordinadora. Manual publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2022”. 372 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC3689-2021, 25 de agosto de 2021, Rad.: 19142-31-89-001-2013-00032-01, M.P.: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 208 f) que del trabajo se haya dado traslado a las partes; correspondiendo al juez el análisis de tales requisitos para establecer la eficacia probatoria del dictamen.
La prueba pericial, por ende, no es camisa de fuerza para el juez, sino medio probatorio que, a pesar de tener carácter especial por su calificación técnica, no impone a tal funcionario la obligación de acogerlo, puesto que, al igual que los demás materiales de convicción, está sometido a las reglas de la sana crítica (art. 176 CGP)”. A partir de los elementos de juicio expuestos, en cuanto a las conclusiones del dictamen de PROYECTA en relación con el aumento en el tiempo necesario para ejecutar el Contrato, no encuentra el Tribunal el fundamento de los distintos cálculos de días hechos por el perito, para afirmar que determinadas actividades requerían más tiempo que el previsto inicialmente por causa del aumento en la cantidad de obra y que no eran técnicamente realizables dentro del plazo total establecido.
En el “resumen ejecutivo” del dictamen se anotó: “Se realizó el análisis del plazo presentado en la propuesta y se concluyó que este no se podía cumplir dado el aumento en las cantidades de obra que se debían ejecutar con respecto al estimado inicial cuando se presentó la citada propuesta. Se determinó que el incremento en la duración del proyecto como consecuencia de estas dos situaciones sería de 100 días, lo cual determina que el contrato se terminaría el 22 de marzo de 2022”.
Posteriormente, el numeral 7.3.7. del dictamen se refiere al aumento del plazo del Contrato por mayor cantidad de obra y trae los cuadros que se trascribieron anteriormente. Como se observa en tales cuadros el perito enlista, bajo denominaciones relativamente amplias, una serie de actividades al lado de los días programados para su ejecución y un incremento expresado en términos porcentuales y de días, pero sin expresar el fundamento técnico que lo respalda.
Cuando el Tribunal se pregunta por la técnica empleada por el perito para calcular el aumento de tiempo en función del aumento de cantidad de obra no encuentra respuesta en el dictamen. La asignación de un mayor tiempo por causa de mayores cantidades, en unos casos dos días por actividad, en otros uno, en otros treinta y nueve, etc., no tiene otro soporte que la sola afirmación del perito, pero no se ve qué métodos o raciocinios aplicó para llegar a esos resultados.
La experticia carece de la claridad, precisión, exhaustividad y detalle que exige la ley de la prueba pericial, de conformidad con las normas previamente citadas. Se observa, sí, que el perito replanteó el cronograma de trabajo y, conservando la misma línea del plan de trabajo original, es decir, conservando el mismo orden sucesivo que se había programado para las distintas actividades (incluyendo las realizables paralelamente según el plan inicial), dedujo el aumento de “100 días” (en realidad serían 87 días, desde la fecha de vencimiento del plazo del Contrato -25 de diciembre de 2021- al 22 de marzo de 2022 señalado en el dictamen).
Lo que no se observa son los estudios, cálculos, exámenes o métodos implementados por el perito para sentar las premisas de que determinadas actividades requerían más Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 209 días que los pronosticados al principio a causa de mayores cantidades de obra.
No hay raciocinio alguno, sino la simple afirmación del perito. El dictamen de contradicción aportado por la UTIJP, elaborado por GPS, anotó, entre otras cosas, que existen metodologías de análisis de alteraciones en los cronogramas a fin de demostrar el efecto que genera determinada causa. Dice el dictamen: “En la experiencia de GPS, cualquier metodología para el cálculo lógico y razonable de una compensación por perjuicios, requiere que se demuestre el efecto que generó una determinada causa, la cual no es realizada por PROYECTA.
En los siguientes ejemplos se ilustra lo anterior: [ ] Metodologías de análisis de Impactos: mediante una metodología reconocida de análisis de impactos en los cronogramas, es posible determinar a cargo de quien es el mayor tiempo que se ha invertido en el proyecto, además del reconocimiento de una posible compensación para alguna de las partes.
Lo anterior se puede lograr mediante prácticas por ejemplo la AACE373, quien es una autoridad técnica internacional que proporciona guías y referencias técnicas para la ingeniería de costos en proyectos de construcción a nivel mundial”. En el dictamen de PROYECTA no se encuentra explicación alguna sobre aplicación de una metodología semejante a la mencionada en el dictamen de GPS, o cualquier otra técnicamente válida, que le permitiera concluir el aumento del plazo necesario para ejecutar las obras en la cantidad de días dicha.
En el dictamen de contradicción elaborado por GPS también se pone de presente que PROYECTA “( ) [t]ampoco analizó la ruta crítica, y subcríticas, ni consideró la holgura total de cada una de las actividades del Contrato en sus diferentes programas actualizados”. El Tribunal encuentra razonable esta observación hecha por GPS, pues PROYECTA no da explicación ni contiene análisis alguno sobre tales aspectos.
Téngase presente, tal y como lo ha resaltado la justicia arbitral trayendo a colación un pronunciamiento de corte americana, que en principio las demoras relevantes que suelen afectar el plazo de duración para entrega de la obras son aquellas que recaen, precisamente, sobre la denominada “ruta crítica”, toda vez que ésta “es la serie más larga de actividades de trabajo a través del desempeño de todo el proyecto.
Si una actividad en la ruta crítica excede su duración programada, la terminación del proyecto se retrasará a menos que alguna otra actividad en la ruta crítica se realice en menos de su tiempo programado. Una actividad de trabajo que no se encuentra en la ruta crítica puede completarse más tarde de su tiempo programado sin afectar la terminación del proyecto a menos que la actividad no crítica excede su ‘flotación’ y, por tanto, se convierta en una actividad en la ruta crítica”374.
En sus alegaciones finales FOCA centró su argumentación, en lo que a este aspecto de la controversia se refiere, en señalar que hubo mayores cantidades de obra en 373 “Asociación para el Avance de Ingeniería de Costos”. 374 Laudo arbitral de 30 de agosto de 2019 de Constructora Conconcreto S.A. contra Promotora Parque Washington Barranquilla S.A.S del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con cita de la decisión de 4 de febrero de 1983 de la Corte de Distrito de Middle Florida en el caso de U.S Fidelity & Guaranty Co v. Orlando Utilities Com`n. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 210 comparación con aquellas que fueron inicialmente estimadas, citando de manera principal y amplia, para tal efecto, la declaración testimonial de HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ, director de proyecto de FOCA, e insistiendo que el plazo de duración del Contrato se había extendido más allá de la fecha del 25 de diciembre de 2021 pactada inicialmente.
Respecto a esto último, como ya se puso de presente en la sección de este laudo dedicada a “LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO UT-PAL-019-21”, el Tribunal concluyó que no hubo prueba de acuerdo entre las partes, expreso o tácito, para ampliar el plazo del Contrato, y que en ello tuvo incidencia determinante la actuación de FOCA que refrendó en varios documentos (Otrosí No. 1 y todas las actas de liquidación parcial) que la fecha de terminación era el 25 de diciembre de 2021 y no solicitó a la UTIJP la suscripción de un Otrosí de ampliación del plazo (solicitud que debía acompañar con la justificación debida de la necesidad de prórroga por causas no imputables a FOCA).
Entonces, desde esta perspectiva, no puede decirse que la exigibilidad de la entrega de las obras en el plazo previsto en el Contrato (25 de diciembre de 2021) y, adicionalmente, que esa fecha no se hubiera cambiado, sean circunstancias ajenas a la conducta de FOCA. En lo que dice relación con el testimonio del director de proyecto de FOCA citado a espacio en los alegatos, si bien hace alusión a la realización de actividades diferentes a la originalmente estimadas que implicaban mayor costo y más tiempo, ninguna manifestación advierte el Tribunal por parte del testigo sobre su real incidencia en el plazo total pactado.
Como ya se indicó, el solo hecho de que un contratista deba realizar mayores labores u obras de las inicialmente previstas, no significa, per se, un aumento necesario del plazo de duración total pactado en el Contrato, pues ello dependerá del orden secuencial y relacional existente entre las diferentes actividades requeridas, y si afectan o no la “ruta crítica” y, por ende, si contaban o no con “holgura” para ser realizadas sin afectar el término final del proyecto constructivo.
FOCA atribuye buena parte del retraso por mayor cantidad de obra al cambio de la base del TK-2000 de un anillo a placa maciza (o “torta”). Sin embargo, de acuerdo con la declaración de ANDRÉS ADOLFO VALENCIA SALAZAR, líder de proyectos de la UTIJP, el cambio en cuestión habría sido explicación de mayor tiempo de ejecución si FOCA hubiera tenido armado el fondo del tanque (en lámina de acero) para instalarlo inmediatamente hubiera terminado la base en concreto (o “torta”), pero la realidad fue que la “torta” se terminó de construir primero y el fondo del tanque no estaba listo para montar375.
Esta circunstancia no fue tenida en cuenta en el dictamen de PROYECTA, ni ninguna explicación se advierte al respecto, a pesar de que toca un presupuesto esencial para sustentar el aumento de días en la construcción del tanque. 375 Archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 10 09, minuto [21:42]. “DR. PABÓN: [00:21:42] ¿El cambio de esa base de anillo por placa afectó a la ruta crítica del proyecto, es decir, generó un retraso? SR. VALENCIA: [00:21:52] Implicaba un tiempo de construcción mayor al que estaba definido en el cronograma inicial, al ser un trabajo adicional de un volumen considerable, pero realmente hubiera impactado el cronograma específico si al momento de terminar la construcción de este elemento, el contratista hubiese tenido por lo menos listo prefabricado en taller el 100% del fondo del tanque, que era el elemento que iba sobre esta base, cosa que no sucedió, realmente la base estuvo lista antes de que el fondo del tanque estuviera listo para montar”.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 211 Según el mismo testigo VALENCIA, el fondo del tanque (en lámina de acero) no estaba listo para instalar sobre la base de concreto, porque FOCA compró una lámina de espesor menor al definido376. El interventor del proyecto, DIEGO JAVIER PÉREZ CAMARGO, también declaró que FOCA adquirió una lámina de menor espesor a la definida en el diseño y eso retrasó la construcción del tanque377.
El testigo IVÁN JAVIER ZAMUDIO MENDOZA, coordinador de calidad contratado por FOCA, declaró que la prefabricación del tanque (el proceso al que se someten las láminas) se realizaba en Bogotá378, dijo que no sabía si el fondo del tanque estaba listo para iniciar la instalación una vez terminada la base de concreto (“torta”), y calculó que la construcción de un fondo para un tanque de 2000 barriles no debería tardar más de dos o tres días, siempre y cuando se tuvieran los materiales379.
En la declaración de HÉCTOR HELY ALARCÓN SICHACÁ nada se indica al respecto. Entonces, siendo FOCA responsable de la adquisición de la lámina para armar el fondo del tanque, siendo que la prefabricación se realizaba en taller en Bogotá (sin depender de que con anterioridad estuviera construida la base de concreto en el campo), y siendo que el fondo del tanque no estaba listo para instalar cuando se terminó la base en concreto (“torta”), no es posible adjudicar el mayor tiempo de ejecución de la obra a la parte que fue terminada primero (la “torta”) sin que obre prueba que demuestre la incidencia que lo uno pudo tener en lo otro380.
El Tribunal no desconoce, como hecho suficientemente demostrado, que la ejecución de actividades por parte de FOCA duró más tiempo que el previsto y, de hecho, venció el plazo del Contrato sin que hubiera terminado el proyecto. Lo que no encuentra el Tribunal en el dictamen, ni el resto de la prueba recogida, es que esa mayor cantidad de actividad constructiva desplegada por FOCA justificase que la totalidad de las obras contratadas no hayan sido entregadas en el plazo previsto cuando, además, el nivel de avance del Contrato para inicios de diciembre de 2021, según lo afirma la propia FOCA en comunicación UT-PAL-019-FOC 200/2021381, era tan solo del 55%. 376 Archivo “1_2023_10_09___136369___PRUEBAS” en carpeta Audios y videos\2023 10 09, minuto [29:47]. 377 Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P2” en carpeta Audios y videos\2023 10 23, minuto [46:02]. 378 Archivo “2_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P3” en carpeta Audios y videos\2023 11 14, minuto [30:01] 379 Archivo “2_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P3” en carpeta Audios y videos\2023 11 14, minuto [1:10:59] 380 El dictamen de GPS denota que, para el 28 de agosto, fecha para la cual ya se había construido la base monolítica en concreto del Tanque TK-2000, no había llegado a campo la totalidad de las láminas de cuerpo y fondo del referido tanque (archivo “Anexo GPS-15 SEM17_Informe semanal UT-PAL-019-21”, pestaña “REAL”, fila No. 49, en carpeta Pbas\08 Dict GPS\GPS Peritaje FOCA vs UTIJP Envío 20221205\Anexos). 381 Pág. 60 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 212 3.2.4.2. La cromatografía del gas (retraso en su entrega por parte de la UTIJP) Según la contestación de FOCA, como ya se dijo, la cromatografía de gas era un elemento “indispensable para efectos de poder terminar los cálculos de ingeniería de detalle”, la debía entregar la UTIJP y la entregó apenas el 7 de septiembre de 2021.
Sin embargo, en sus alegaciones finales, ningún análisis probatorio se desplegó al respecto, ni de su incidencia en el incumplimiento del término del Contrato. La postura de la UTIJP, por su lado, ha sido que la información dada en las especificaciones técnicas del proceso de licitación era la base para establecer los requerimientos del contratista para poder desarrollar la ingeniería básica y de detalle.
Para el Tribunal, los elementos centrales obrantes en el proceso muestran lo siguiente: Según la demanda principal presentada por FOCA (hechos 5.43 y 5.44, en esencia admitidos por la UTIJP en la contestación), el 1 de agosto de 2021 FOCA entregó a la UTIJP las memorias de cálculo de la bota de gas y el tanque Gun Barrel, el 31 de julio de 2021 entregó los planos generales del tanque TK 3000-43 (Gun Barrel), el 2 de agosto de 2021 entregó la ingeniería de los internos del tanque Gun Barrel, y el 3 de agosto de 2021 entregó la memoria de cálculo de la bota de gas y su esquema constructivo.
Todas estas fechas son anteriores a aquella en la que según la demanda fue entregada la información de la cromatografía de gas. El testigo IVÁN JAVIER ZAMUDIO MENDOZA382 declaró que la cromatografía de gas se requería para el diseño de la bota de gas, las líneas asociadas de la bota de gas del tanque Gun Barrel y para el diseño mismo del tanque383.
El testigo dijo que la cromatografía se necesitaba para el diseño de la bota de gas y de los internos del tanque Gun Barrel384 y aunque expresó que la falta de información retrasó el inicio de la ingeniería, no podría decir ello cuánto demoró la obra385. La testigo SONIA MARCELA OSORIO DÍAZ, contratada por FOCA para el diseño del tanque Gun Barrel y la bota de gas, relató que empezó a trabajar en el proyecto en agosto de 2021 y tenía entendido que ella fue la primera persona a quien le encargaron realizar los diseños386.
Según la testigo, fue contratada para hacer la ingeniería de detalle, pero cuando llegó encontró que no estaba hecha la ingeniería básica387. La testigo narró que solicitó información de la cromatografía de gas y se le entregó aproximadamente a los quince días, “más o menos como en septiembre”, y aunque antes de recibir la información se podía adelantar un “predimensionamiento”388, los ajustes finales y la entrega final del diseño sí requería la cromatografía, de manera que en septiembre tuvo 382 Archivo “2_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P3” [1:12:25] en carpeta Audios y videos\2023 11 14. 383 Archivo “2_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P3” [0:36:54] en carpeta Audios y videos\2023 11 14. 384 Archivo “2_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P3” [0:38:53] en carpeta Audios y videos\2023 11 14. 385 Archivo “2_2023_11_14___136369___PRUEBAS_P3” [01:13:16] en carpeta Audios y videos\2023 11 14. 386 Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P3” [0:39:04] en carpeta “Audios y videos”. 387 Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P3” [0:41:04] en carpeta “Audios y videos”. 388 Término con el cual la testigo se refiere a la misma ingeniería, según su propia declaración (Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P3” [0:41:34] en carpeta “Audios y videos”).
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 213 el diseño de la bota de gas, que iba de la mano con el tanque389. Según la testigo, la ausencia de información implicó parálisis en su labor de casi tres semanas390. El testigo THOMAS FERNANDO RODRÍGUEZ PORRAS, contratado por FOCA para la ingeniería de procesos, ingeniería de tuberías, mecánica e ingeniería de instrumentación, declaró que, en su tarea de ingeniería, el retardo en la información, junto con otras causas (falta de planos as built y plot plan) según su estimación se traducía en que la ingeniería que probablemente podría hacerse en un mes se hizo más o menos en tres391.
Según el dictamen pericial aportado por FOCA, elaborado por PROYECTA, el aumento de los días necesarios para ejecutar el Contrato “por mayor cantidad de obra” (por esta causa en particular) fue “100 días, para un total de duración de 328 días”392, y afirmó que “[d]urante el desarrollo del trabajo se presentaron muchos eventos que siendo ajenos a FOCA atrasaron las actividades del contrato, pero para este análisis no se cuantificó su impacto en el cronograma”393.
Dentro de estos eventos no se menciona la demora en la cromatografía de gas. El dictamen de contradicción aportado por la UTIJP, elaborado por GPS, rebate el análisis y las conclusiones del dictamen de PROYECTA, si bien este se centró, como se dijo, en el aumento de días necesarios para ejecutar el contrato por mayor cantidad de obra y no por la no entrega oportuna de la cromatografía de gas, que es lo que ahora se analiza.
En todo caso, es útil tener en cuenta la siguiente anotación del dictamen elaborado por GPS394: “PROYECTA también omite la realidad de ejecución del proyecto y no tiene en cuenta que este se atrasó por muchas razones como está documentado en la obra y que estas se deben a incumplimientos de FOCA, pero en ningún caso se puede concluir que el incremento en las cantidades es la causa que generaron dichos atrasos.
Como se demuestra a partir de los propios informes generados por FOCA, minutas de reunión y documentos contractuales, ejemplos de estos atrasos registrados en el proyecto son atribuibles a FOCA. A grandes rasgos dichos atrasos se refieren a: • Informe semanal semana 5, indica atrasos en actividades de diseño impactaron la ruta citica(sic)395. • Informe semanal semana 9, indica atrasos en actividades base tanque impactaron la ruta citica(sic)396. 389 Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P3” [0:23:20] en carpeta “Audios y videos”. 390 Archivo “2023_10_23___136369___PRUEBAS_P3” [0:45:25] en carpeta “Audios y videos”. 391 Archivo “2023_10_03___136369___PRUEBAS_P2” [1:03:41] en carpeta “Audios y videos”. 392 Archivo “DICTAMEN PERICIAL” en carpeta Pbas\05 Dict FOCA, pág. 44. 393 Archivo “DICTAMEN PERICIAL” en carpeta Pbas\05 Dict FOCA, pág. 43. 394 Archivo “Dictamen Pericial Respuesta Demanda FOCA vs UT IJP Rev 0” en carpeta Pbas\08 Dict GPS, pág. 52. 395 “Anexo GPS-12.
SEM04_Informe semanal UT-PAL-019-21”. 396 “Anexo GPS-13. SEM09_Informe semanal UT-PAL-019-21”. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 214 • Informe semanal semana 13, indica atrasos en actividades prefabricación del tanque impactaron la ruta citica(sic)397. • Informe semanal semana 17, indica atrasos en actividades izado del tanque impactaron la ruta citica(sic)398”.
En estos informes semanales recién enlistados aparecen secciones tituladas “RETRASOS PRESENTADOS”, en las cuales se describen razones de atrasos, actividades afectadas y planes de acción u observaciones. En estas secciones no se menciona la falta de cromatografía de gas. En tales informes se aprecian los siguientes porcentajes en relación con el avance de la ejecución contractual: Fecha del reporte % Avance proyectado % Avance real % Variación 29 de mayo de 2021 11% 4% -7% 3 de julio de 2021 46% 23% -23% 31 de julio de 2021 59% 31% -27% 28 de agosto de 2021 62% 38% -24% En el interrogatorio a JOSÉ RICARDO ABRIL FERNÁNDEZ (en nombre de GPS), el perito declaró que la cromatografía de gas es el insumo que se usa para el cálculo de ciertos equipos, específicamente la bota de gas asociada al tanque Gun Barrel, pero el análisis de gas era independiente de la construcción del tanque399.
Además, expresó que FOCA reportó en julio de 2021 que la ingeniería de la bota de gas estaba al 100% y, según el programa de FOCA, había un período aproximado de mes y medio entre el diseño y la construcción, de manera que no era una actividad crítica400. Según el perito, se trataba de una actividad que tenía holgura de tiempo (se podía adelantar o atrasar) sin afectar la terminación del proyecto401.
En el “ACTA DE RECIBO” correspondiente al período de facturación del 25 de julio al 24 de agosto de 2021402 se registró 90% como porcentaje acumulado de la actividad o ítem 1.2. correspondiente al diseño del tanque Gun Barrel, y 80% el porcentaje acumulado de avance del ítem 1.4. correspondiente al diseño de la bota de gas del tanque. A partir del material probatorio reseñado, se observa: (i) Los resultados de cromatografía de gas era insumo para el diseño de la bota de gas y afectaban especialmente el diseño del tanque Gun Barrel. 397 “Anexo GPS-14.
SEM13_Informe semanal UT-PAL-019-21”. 398 “Anexo GPS-15. SEM17_Informe semanal UT-PAL-019-21”. 399 Archivo “2023_10_30___136369___PRUEBAS” [1:30:32] en carpeta “Audios y videos”. 400 Archivo “2023_10_30___136369___PRUEBAS” [1:41:26] en carpeta “Audios y videos”. 401 Archivo “2023_10_30___136369___PRUEBAS” [1:45:04] en carpeta “Audios y videos”. 402 Archivo “19.
UT-PAL-019-21 ACTA LIQ PARCIAL No 4”, página 10, en carpeta Pbas\02 Contestación. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 215 (ii) Sonia Marcela Osorio Díaz, contratada por FOCA para tales diseños, pudo empezar su labor sin la cromatografía de gas, si bien solo con tal información, recibida en septiembre de 2021, pudo presentar el diseño final.
(iii) El testigo Thomas Fernando Rodríguez Porras estimó, en general (no específicamente por el retraso en la cromatografía de gas) que la ingeniería a su cargo podría haberse hecho en un mes y no aproximadamente en tres. Sonia Marcela Osorio Díaz, encargada de los diseños, dijo que, desde que solicitó información, la UTIJP se tomó cerca de quince días en suministrarla y que su labor estuvo paralizada por esa causa casi tres semanas.
Sin embargo, para el Tribunal no son concluyentes estas declaraciones para explicar la no entrega del objeto contratado el 25 de diciembre de 2021, específicamente, la bota de gas y el tanque Gun Barrel, pues, por una parte, son apreciaciones o cálculos de los testigos hechos en el instante de su declaración basados nada más que en sus presumiblemente prudentes juicio y memoria, y no en un examen riguroso de fechas y tareas; y, por otra parte, porque se limitan a hacer un estimado de la dilatación de tiempo que podrían haber observado ellos en su labor aislada y no en el proyecto en general, es decir, los testigos no reparan en las demás actividades objeto del contrato y cómo su labor específica estaba o no encadenada a esas otras tareas de modo que se tratara de actividad de “ruta crítica”, o si contaba con “holgura”, como lo explicó el perito de GPS.
También impide estimar el efecto de la falta de información en el plazo de ejecución del contrato, que el diseño podía avanzar sin ella, como se desprende de lo narrado en la demanda principal presentada por FOCA (hechos 5.43 y 5.44) en cuanto dicen que a 3 de agosto de 2021 se habían entregado memorias de cálculo y esquema constructivo, planos generales e ingeniería de los internos, y como lo narró Sonia Marcela Osorio Díaz y lo corroboran los porcentajes de avance de los diseños del tanque Gun Barrel (90%) y la bota de gas (80%) registrados en el “ACTA DE RECIBO” del período entre el 25 de julio y el 24 de agosto de 2021.
(iv) Para el Tribunal es diciente, en cambio, y a diferencia de lo declarado por testigos, que en el dictamen pericial aportado por FOCA ninguna alusión expresa ni explicación en concreto se hubiese planteado en torno al retraso en la entrega de cromatografía de gas como causa de demora en la ejecución contractual. Como se dijo, el dictamen se enfocó en el aumento de cantidades de obra como causa de retraso y, aunque tangencialmente hizo una enumeración escueta de otras causas, dentro de estas ni siquiera aparece enlistada el retardo de la cromatografía de gas.
(v) Así, la demora en la entrega de la cromatografía de gas no se muestra como causa determinante de la no entrega por parte de FOCA en la fecha contratada (25 de diciembre de 2021). Por último, en lo que concierne a este acápite temático del laudo, el Tribunal encuentra determinante de la no ejecución del Contrato la razón que dio FOCA en comunicación Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 216 UT-PAL-019-FOC 200403 fechada el “1 (sic) de diciembre de 2021”, que según la demanda fue enviada el 14 de diciembre de 2021404 en la cual manifestó “( ) para FOCA no es posible continuar con la segunda Fase del Proyecto, debido a que las actuales condiciones económicas del contrato no son viables.
Asumir un compromiso de terminar el contrato con la claridad que tenemos actualmente en su alcance de acuerdo con la ingeniería desarrollada y por ustedes aprobada, no es posible ya que la proyección económica de terminar la obra a los actuales precios unitarios vigentes arroja un valor muy superior el cual no podemos asumir”. En similar sentido, a través de carta UT-PAL-019-FOC211 del 22 de diciembre de 2021, FOCA confirmó que, “En tales circunstancias [las del reconocimiento hecho por la UTIJP sin aumento de precios] resulta imposible continuar el desarrollo del contrato”.
En la contestación de la demanda de reconvención, FOCA reconoció que el ofrecimiento de la UTIJP correspondía a las cantidades de obra reclamadas multiplicadas por los precios acordados en el contrato (sin reajuste) cuando expresó: “se intentó obtener un reajuste en el valor del contrato y lo máximo que ofreció la UTIJP para la terminación del contrato fue la suma de $ 1.102.278.974.oo, incremento que en realidad corresponde a las verdaderas cantidades de obra resultantes de los cálculos de ingeniería de detalle multiplicadas por los precios unitarios inicialmente ofertados, es decir, propuso pagar lo que debía pagar por las cantidades de obra contratadas sin ofrecer ningún ajuste”.
En los alegatos finales FOCA asevera que “Hasta el momento en el cual se evidenció que la UTIJP no iba a reajustar los valores del contrato, por las circunstancias imprevisibles que ocasionaron un grave incremento de los costos del contrato, FOCA realizó las actividades necesarias para entregar los equipos cuya fabricación se le había encomendado.
Con posterioridad a esto en el mes de diciembre manifestó que los reajustes reconocidos no resultaban suficientes ya que se fundamentaban únicamente en los precios unitarios del contrato por las cantidades realmente ejecutadas y consecuencialmente le impedirían terminar el contrato por la imposibilidad sobrevenida de poder ejecutar el mismo en las condiciones previstas inicialmente, las cuales habrían cambiado de forma abrupta e imprevisible para FOCA”405.
Nótese a este respecto que FOCA en comunicación UT-PAL-019-FOC220/20022 de 19 de enero de 2022406, incluso haciendo referencia a la supuesta extensión del plazo del Contrato hasta el mes de febrero de ese año, afirma con contundencia, haciendo alusión al reajuste solicitado por incremento de precios, que “No reconocer esos valores hace imposible terminar con el objeto contratado por causas que no son imputables a FOCA”.
El propio representante legal de la sociedad demandada en reconvención, en su declaración de parte, manifestó que él paró el proyecto407 y que liquidó el personal el 24 de diciembre de 2021408. 403 Página 40 del archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. Archivo “7. UT-PAL-019-FOC 200 2021 1 DIC” en carpeta Pbas\02 Contestación. 404 Hecho 5.93 de la demanda. 405 Página 77 de los alegatos escritos de FOCA. 406 Pág. 127 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda. 407 Declaración de parte de Armando Campuzano González [00:40:07]. 408 Ídem [00:57:01].
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 217 Lo anterior, visto en conjunto, indica al Tribunal que, incluso en el escenario de reconocimiento económico de mayores cantidades sin reajuste de precios unitarios, FOCA expresó de manera reiterada no estar dispuesta a continuar la ejecución del Contrato.
Esto también deja sin sustento la defensa de FOCA en cuanto a no haber cumplido por falta de pago (o por cualquiera de las otras causas que alegó). La razón para no cobrar las mayores cantidades la explicó el representante de FOCA en la declaración rendida en el proceso, diciendo que, luego de la reunión entre las partes de noviembre, la UTIJP no reconoció lo que FOCA solicitaba.
Según se vio, lo que no aceptó la UTIJP fue el aumento de los precios. El representante de FOCA se expresó así409: “DR. PABÓN: [01:10:23] ( ) Hay un hecho muy importante, gracias al doctor Bonivento, hay un hecho muy importante que yo copié aquí entre comillas, usted dijo ‘yo paré el proyecto’ y lo copié entre comillas, y podemos devolver la grabación si no es cierto.
¿Por qué paró el proyecto, señor Campuzano? SR. CAMPUZANO: [01:10:42] Porque en la reunión que hubo en noviembre hubo un taller entre ambas partes, luego se llegó a un ajuste, a un entendimiento, y la unión temporal no reconoció lo que nosotros estábamos solicitando o llegar a un ajuste para la terminación económica para darle el ajuste económico del proyecto por todo lo que yo les he dicho, no hubo un ajuste, no hubo un acuerdo.
Y de dónde nace esa solicitud de reunión, pues de FOCA, de nosotros, de ver que ya no podíamos seguir perdiendo más plata y que teníamos nosotros que solicitar alguna urgencia, porque es que cuando usted tiene en su cabildo todas las pérdidas acumuladas en un proyecto, pues yo le solicité a la unión temporal que nos reuniéramos y no se llegó a un acuerdo.
( ) DRA. GUTIÉRREZ: [01:40:52] Una acotación sobre eso. ¿El objeto del taller era cuál? SR. CAMPUZANO: [01:40:58] El objeto del taller era precisamente llegar a un equilibrio, a un reajuste, el objetivo era de que llegáramos a un reajuste de esos precios unitarios del contrato, qué habíamos hecho y qué nos faltaba por terminar, ese fue el objeto final, y fue un trabajo netamente de ingeniería, un trabajo de ingeniería, un trabajo de intercambio de conocimientos, de sustentaciones de los cálculos, de sustentación muy técnica de todo lo que se había hecho y hasta el momento se había realizado y lo que faltaba para terminar, en ese momento se le mostró a la unión temporal y tenían conocimiento de causa la calidad de trabajo que hace FOCA.
Y esa era una herramienta muy valiosa para la reunión. 409 Archivo “2023_09_20___136369___PRUEBAS_P2” en carpeta Audios y videos\2023 09 20. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 218 Nosotros acá no estamos discutiendo calidad, no estamos discutiendo ingeniería, no nos están criticando desconocimiento de lo que estamos haciendo, al 100% les entregamos lo mejor, de hecho, en ningún momento en ninguna carta hay una crítica a la obra ejecutada por FOCA.
DRA. GUTIÉRREZ: [01:42:26] ¿Qué pasó? Una última y ya. ¿Qué pasó en el momento en que se decide o usted decide no hacer el otro tanque, o por qué razón no se hace el otro tanque? SR. CAMPUZANO: [01:42:39] No, simplemente porque ya el desequilibrio económico estaba rebosado, al hacer el otro tanque sobre esos precios que no se tenían reajustados, o había un reajuste, pero pues un reajuste que no cubría los gastos que íbamos a tener, entonces pues simplemente no se podía hacer, no se podía continuar.
Pero todo está, ellos sabían de ese anticipo dado, el anticipo para la compra de la lámina y la lámina está, de resto ahí, como diría yo, literalmente se paró el proyecto”. Por consiguiente, la decisión en ese sentido de FOCA se vislumbra como causa suficiente para que el Contrato no se cumpliera en el plazo pactado (25 de diciembre de 2021), pero incluso, según las propias manifestaciones de FOCA, ni aún en el supuesto plazo extendido alegado por ella (16 de febrero de 2022).
Esto es, esa sola decisión de FOCA, sin necesidad de consideración de otros posibles factores que contribuyeran al retardo que se presentó, aparece como razón suficiente desde el análisis causal para entender por qué el proyecto no fue culminado. Si FOCA tenía claro que no iba a llevar a cabo las actividades a su cargo porque el precio pactado, sin reconocimiento de aumentos, no le satisfacía, otras circunstancias como las que alegó en cuanto a falta de información oportuna sobre la cromatografía de gas, la realización de actividades adicionales o mayores cantidades de obra, el paro nacional e, incluso, la alegada falta de pago de las mayores cantidades al tiempo de suscribir cada acta de corte parcial, se tornan irrelevantes, pues nada de ello cambiaba el hecho de que, con los precios contractuales pactados, FOCA no estaba dispuesta a ejecutar todas las obras.
Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal no encuentra prueba de que la no ejecución de la obligación de ejecución y entrega de las obras contratadas dentro del plazo establecido haya obedecido a una causa extraña, conforme a las directrices jurisprudenciales señaladas por la Corte Suprema de Justicia que ya se tuvo oportunidad de referir con antelación. 3.2.5.
La mora de FOCA en el cumplimiento de la obligación de entrega total de las obras Según el numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”, que es la situación que, precisamente, se configura respecto del incumplimiento de FOCA de la obligación de ejecución del Contrato que tenía establecido en la cláusula cuarta del Contrato un plazo de 240 días calendario desde la suscripción del acta de inicio, esto es, hasta el 25 de diciembre de 2021, como se hizo constar en dicha acta bajo la firma de las partes contratantes.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 219 3.3. Pronunciamiento sobre las excepciones de fondo a la demanda de reconvención Habiendo arribado el Tribunal, en los términos expuestos con antelación, a la conclusión en cuanto a la viabilidad de lo pretendido en la demanda de reconvención respecto a la responsabilidad deprecada ante la prueba de la concurrencia de los requisitos exigidos para su reconocimiento, le corresponde pronunciarse sobre las excepciones planteadas por FOCA, bajo el entendido ya anunciado de que varios de los argumentos en que se fundan los medios exceptivos propuestos fueron analizados y descartados por el Tribunal en apartes antecedentes del laudo, por lo que, cuando hubiere lugar a ello, se hará simplemente la remisión al acápite pertinente.
Según se reseñó, en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención la sociedad FOCA, además de la “genérica”, formula 19 excepciones principales y una subsidiaria que intitula con diferentes denominaciones, aunque no se indica en forma separada e individualizada los fundamentos en que soporta cada una de ellas. Lo que se plantea es una narrativa fáctica común a todas.
En las alegaciones finales, FOCA alude a las distintas excepciones haciendo una breve referencia individual al contenido de cada una que servirá de guía principal para su resolución. 3.3.1. Cobro de lo no debido Se expresa en las alegaciones finales respecto de esta excepción, que “Las sumas que cobra la UTIJP por cuenta de los supuestos perjuicios sufridos por la terminación del contrato no son debidos por parte de FOCA porque no obedecen a un incumplimiento atribuible a su culpa sino al incumplimiento contractual de la UTIJP que lo puso en imposibilidad de cumplir con aquello que se había comprometido”.
Conforme a las consideraciones jurídicas y probatorias plasmadas en el numeral 3 del acápite IX del Capítulo Segundo del laudo, el Tribunal encontró acreditados los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la configuración de la responsabilidad civil de FOCA ante el incumplimiento del Contrato al no entregar la totalidad de las obras dentro del plazo establecido (obligación de resultado), sin que, por otra parte, se hubiese demostrado la configuración de una causa extraña que lo liberara de dicha responsabilidad.
Por tanto, esta excepción no prospera. 3.3.2. Buena fe de FOCA En los alegatos de conclusión se desarrolla esta excepción manifestando que “FOCA obró durante toda la vigencia del contrato de buena fé y esperando que la UTIJP actuara de la misma manera, lo cual infortunadamente no ocurrió. Tan es así que hasta el final propuso fórmulas de arreglo aun a costa de su propio patrimonio para entregar aquello Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 220 que se había comprometido a entregar y que no pudo ejecutar porque la UTIJP, de manera desafortunada, no obró de la misma manera”.
Resulta jurídicamente intrascendente para efectos de desvirtuar la responsabilidad civil contractual que el Tribunal encontró probada en cabeza de FOCA la sola afirmación de la actuación de buena fe de la sociedad demandada en reconvención. Nada se indica sobre por qué y en qué sentido una eventual calificación del comportamiento contractual de buena fe por parte FOCA podría enervar la responsabilidad deprecada en su contra por incumplimiento de la obligación de haber entregado a tiempo las obras contratadas.
Lo anterior resulta suficiente para descartar esta excepción. 3.3.3. Ausencia de buena fe por parte la UTIJP y de sus miembros Para FOCA, “Ocultar la responsabilidad que asiste a la UTIJP en el cumplimiento de un contrato bajo la sombra de documentos elaborados por ella misma y acudiendo a argucias injustificadas y carentes de fundamento jurídico y fáctico para desconocer obligaciones absolutamente claras con el propósito de incumplir de forma grave y culpable con el contrato, denota una ejecución que dista mucho de los postulados del artículo 1603 del Código Civil que impone a las partes obrar de buena fé en la ejecución de los contratos y mas bien ubica esta conducta contractual en el terreno de la ejecución maliciosa del contrato”.
Como en la excepción anterior, en esta tampoco se identifica y precisa por qué la conducta denunciada respecto de la UTIJP podría llevar al rechazo de la responsabilidad civil contractual pretendida en la demanda de reconvención ante la concurrencia comprobada de los requisitos necesarios para su reconocimiento, conforme al análisis realizado por el Tribunal.
En cualquier caso, cabe agregar, el Tribunal tuvo la oportunidad de analizar los diferentes incumplimientos planteados por FOCA en contra la UTIJP en la demanda principal, a lo cual se remite. Esta excepción, por consiguiente, tampoco está llamada a prosperar. 3.3.4. Cumplimiento a cabalidad de las obligaciones derivadas del contrato a cargo de FOCA En el numeral 3 del acápite IX del Capítulo Segundo del laudo, y de manera específica en el numeral 3.2.2., el Tribunal analizó y concluyó que el Contrato fue incumplido por FOCA en cuanto a la obligación de entrega de las obras en el plazo previsto para el efecto, por lo que la excepción de cumplimiento propuesta no procede. 3.3.5.
Extensión del plazo para la ejecución del contrato hasta el mes de febrero del año 2022 Al estudiar el Tribunal la demanda principal tuvo ocasión de precisar las consideraciones de índole contractual, legal, jurisprudencial y probatoria por las cuales estimó que el Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 221 Contrato UT-PAL-019-21 terminó el 25 de diciembre de 2021 por vencimiento del plazo de duración pactado en el acuerdo negocial, sin que haya operado la extensión o prórroga planteada en esta excepción. Por lo mismo, el medio de defensa será denegado. 3.3.6.
Incumplimiento de las obligaciones a cargo de la UTIJP y de sus integrantes Señala FOCA en sus alegaciones que “Como atrás se expuso, el incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato es imputable a la UTIJP que descaradamente sostuvo que el contrato en la gran mayoría de sus ítems estaba pactado a precios globales, siendo lo cierto que estaba pactado a precios unitarios.
Sobre esa base no pagó las reales cantidades de obra ejecutadas por FOCA y mucho menos reconoció el ajuste de los precios en una clara vulneración a obligaciones esenciales del contrato”. Ya expuso el Tribunal las razones por las cuales si bien concluyó que FOCA tiene derecho a que le reconozcan las mayores cantidades de obras pactadas a precios unitarios (numerales 1 y 2 del acápite V del Capítulo Segundo del laudo), no encontró acreditado que la UTIJP hubiese incumplido el Contrato con los pagos realizados de conformidad con las actas de liquidación parcial suscritas entre las partes (numeral 2.3 del acápite VI del Capítulo Segundo del laudo).
De igual manera, en aparte anterior (numeral 3 del acápite V y numeral 3 del acápite VI del Capítulo Segundo del laudo) se efectuaron las consideraciones pertinentes para descartar que hubiese habido incumplimiento del Contrato por parte de la UTIJP al no haber reconocido el ajuste en los precios unitarios que fuera solicitado por FOCA.
La excepción no prospera. 3.3.7. Excepción de contrato no cumplido Con fundamento en el artículo 1609 del Código Civil, y con invocación de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, en sus alegaciones finales FOCA plantea que “no puede la UTIJP quien ha incumplido gravemente con sus obligaciones, en asuntos esenciales del contrato como se demostró, venir a exigir el cumplimiento de FOCA quien estuvo presto a cumplir y no pudo por el malsano proceder de la UTIJP”.
Según el artículo 1609 del Código Civil, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. La ley prevé, entonces, que, ante el incumplimiento de una de las partes, la otra, si también incumple, no cae en mora pues su comportamiento está excusado ante la inejecución previa de su cocontratante.
Teniendo en cuenta que el Tribunal no encontró que la UTIJP hubiese incumplido el Contrato UT-PAL-019-21 por los diferentes motivos aducidos por FOCA en la demanda Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 222 principal, replicados en su mayoría en la contestación de la demanda de reconvención, la excepción de contrato no cumplido no puede prosperar.
En efecto, respecto de la demanda principal instaurada por FOCA el Tribunal concluyó que la UTIJP no incumplió las obligaciones denunciadas por la sociedad Convocante, esto es: (i) la cláusula tercera del Contrato en cuanto al pago del precio en la forma y tiempo convenido (pretensión 3.14); (ii) por supuestamente haber terminado culpablemente las negociaciones para el reajuste de los precios unitarios (pretensión 3.17), (iii) el parágrafo primero de la cláusula tercera al no haber reconocido el ajuste por aumento de precios (pretensión 3.21); y (iv) por no haber restablecido económicamente el Contrato (pretensión 3.26).
En conclusión, como bien lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, si el demandante cumplió con sus obligaciones “Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido”410. 3.3.8. Alteración del equilibrio prestacional en el contrato por causas imputables a la UTIJP Plantea FOCA que “El no pagar ni siquiera los precios unitarios por las cantidades de obra efectivamente entregadas por parte de FOCA, y mucho menos los reajustes en los valores por los imprevisibles incrementos de precios, alteró el equilibrio prestacional del contrato, haciendo que su conmutatividad mutara a un esquema en el que resultaba ampliamente beneficioso para la UTIJP y ampliamente perjudicial para FOCA”.
Bajo los mismos argumentos esbozados en otras excepciones, pero con un título diferente, FOCA formula el presente medio de defensa. Para descartar esta excepción, por tanto, el Tribunal se remite a las razones ya expuestas en el numeral 3 del acápite VI del Capítulo Segundo del laudo y a las consideraciones plasmadas en el numeral 4 del mismo acápite y capítulo. 3.3.9.
Abuso de posición contractual dominante Expresa FOCA al respecto que “Es evidente que prevalerse de los documentos precontractuales y contractuales para intentar crear una situación en la cual el único perjudicado sea FOCA, imponiendo un contrato de condiciones uniformes con cláusulas exorbitantes que hasta facultan a la UTIJP a terminar un contrato suscrito entre particulares a través de actos administrativos denota un evidente abuso de la posición contractual dominante ejercida a través del modelo de contrato utilizado que es a todas luces leonino y que debe interpretarse consecuencialmente contra quien lo redactó, esto es, la UTIJP”. 410 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1209 de 20 de abril de 2018, Rad. 11001- 31-03-025-2004-00602-01, citando, entre otros, el fallo de 29 de noviembre de 1978 que contiene el pasaje transcrito. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 223 En esta excepción, una vez más, se plantean cuestiones que ya fueron ventiladas por el Tribunal al pronunciarse sobre la demanda principal por lo que se remite a lo ya expresado sobre el particular, incluido lo referente a la no aplicabilidad de la regla “contra proferentem” en los eventos planteados al respecto por la sociedad Convocante.
Por lo demás, de nuevo en esta excepción, no se indica la incidencia que el supuesto “abuso de posición contractual dominante” tendría para poder enervar las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención. Así las cosas, la excepción no prospera. 3.3.10. Compensación Señala la demandada en reconvención que “a las sumas que deba reembolsar FOCA, deben compensarse aquellas que se encuentran en saldos a favor de FOCA”.
Las demandantes en reconvención objetaron el juramento estimatorio de la excepción de compensación a través de memorial radicado el 11 de julio de 2023411 con argumentos similares a la objeción al juramento estimatorio de la demanda principal, demanda de la cual ya se ocupó el Tribunal y cuyas consideraciones deben tenerse en cuenta nuevamente.
Como ya lo anunció y explicó el Tribunal al referirse a la excepción de compensación propuesta por la UTIJP respecto de la demanda principal, en la medida en que tendrá lugar al reconocimiento de condenas económicas a favor de cada una de las partes en virtud de ciertas pretensiones planteadas en la demanda principal y en la demanda de reconvención, se dará aplicación a la compensación judicial correspondiente, tal y como se refleja en la liquidación del Contrato adelantada por el Tribunal en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo. 3.3.11.
Cumplimiento de la carga de buena fe durante la etapa precontractual y 3.3.12. Cumplimiento de la carga de buena fe contractual Alega FOCA que “obró de buena fé en la etapa precontractual y presentó sus ofertas y demás documentos acreditativos para hacerse a la ejecución del objeto del contrato, acudiendo al proceso de selección y presentando una oferta razonable, acorde con los precios del mercado en el momento en que realizó el ofrecimiento y sus prórrogas, entendiendo que los documentos contentivos de la oferta debían presentarse en unos formatos suministrados por la UTIJP pero que también en la ejecución del contrato lo que se iba a pagar eran valores unitarios como se dijo en la oferta y como se aceptó por parte de la UITJP”.
Lo expresado en la excepción sobre el comportamiento de FOCA y la modalidad de pago del precio convenida, en nada desvirtúa el análisis y la conclusión del Tribunal acerca de la concurrencia que encontró acreditada de los requisitos exigidos para deducir la 411 Pág. 2 archivo “Ppal 5” en carpeta “Ppal”. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 224 responsabilidad contractual de FOCA por incumplimiento de su obligación de entrega tempestiva de las obras completas, por lo que está llamada al fracaso. 3.3.13.
Culpa exclusiva de la UTIJP y de sus integrantes En el alegato, FOCA culpa a la UTIJP de haber provocado “la accidentada ejecución del contrato”, por haberlo incumplido y, en cambio, contratar a otras empresas que en octubre de 2023 no habían terminado los trabajos que FOCA iba a entregar en febrero. En el laudo se analizaron las acusaciones de FOCA contra la UTIJP y se concluyó que no hubo incumplimiento de su parte.
Tampoco puede tildarse de incuriosa o negligente la conducta de la UTIJP cuando, por el incumplimiento de FOCA, resolvió acudir a otros contratistas para terminar las obras. Es razonable para un buen hombre de negocios no continuar con el mismo contratista incumplido, aún bajo la nueva promesa de este de que terminará las obras -aunque por un precio mayor que el inicialmente pactado-.
Por el contrario, se podría decir que lo imprudente sería continuar con el contratista incumplido, mejorándole sus condiciones contractuales (aprovechándose así FOCA de su propia culpa, pues fue quien incumplió el contrato), bajo la nueva promesa de que así sí podrá ejecutar el acuerdo negocial. En adición, la excepción propuesta no evidencia en qué afecta o incide las nuevas contrataciones que realizó la UTIJP para enervar la responsabilidad civil deprecada en contra de FOCA por incumplimiento del Contrato.
La excepción no prospera. 3.3.14. Violación al equilibrio contractual Nada se expresa en las alegaciones finales sobre esta excepción en particular. Entiende el Tribunal que apunta en el mismo sentido de la formulada bajo la denominación de “Alteración del equilibrio prestacional en el contrato por causas imputables a la UTIJP” que ya fue revisada y despachada desfavorablemente por el Tribunal, por lo que el mismo destino le corresponde a la presente. 3.3.15.
Amortización del anticipo o pago anticipado según lo determine el tribunal No procede la excepción por las razones que en detalle expresó el Tribunal en el numeral 5. del acápite III del Capítulo Segundo del laudo que lo llevó a concluir que la suma entregada por la UTIJP a FOCA en desarrollo del Otrosí No.1 no fue amortizada durante la vigencia del Contrato y que ello tendrá lugar en la liquidación adelantada por el Tribunal en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 225 3.3.16. Inoponibilidad de negocios jurídicos celebrados con terceros Nada dice la contestación en particular, y ningún desarrollo se observa en las alegaciones finales (más allá de la cita del título), sobre el fundamento y alcance de esta excepción, lo que por sí solo resulta suficiente para ser descartada.
El negocio jurídico celebrado por la UTIJP con un tercero, respecto al cual FOCA expresó en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención que no le era oponible, es la transacción celebrada entre las integrantes de la UTIJP y SEGUROS CONFIANZA S.A. Como ocurre con excepciones anteriores, FOCA no explica cómo la falta de oponibilidad de la transacción enerva las pretensiones de la UTIJP o, dicho de otro modo, por qué el que FOCA sea ajena a la transacción implicaría que no incumplió sus obligaciones y no es responsable en la extensión determinada en el laudo, cuando el fundamento de su responsabilidad no es la celebración del contrato de transacción. En adición, agrega el Tribunal, que otra alusión que se podría advertir a “negocios jurídicos celebrados con terceros”, sería a los contratos celebrados por la UTIJP con TJM, INGECONS e INDUCONST para la terminación de las obras inconclusas de FOCA, respecto de los cuales el Tribunal ya expresó los análisis relevantes de cara a la revisión de los requisitos de la responsabilidad contractual pretendida por la UTIJP, sin que nada de lo allí expuesto se vea afectado por una inexplicada “inoponibilidad” afirmada en la excepción. La excepción, por tanto, no prospera. 3.3.17.
Inexistencia de perjuicios devenidos de daño emergente y lucro cesante En el numeral 3.2 de las consideraciones respecto de la demanda de reconvención, el Tribunal se ocupó de analizar cada uno de los diferentes rubros o conceptos solicitados como perjuicio por la UTIJP, encontrando acreditados los relativos a algunos sobrecostos relacionados con la interventoría API650, por movilización y desmovilización de personal asociados a los nuevos contratos celebrados para culminar las obras y al incremento de precios por cambio de año, por lo que no procede el reconocimiento de la excepción planteada de inexistencia de perjuicios. 3.3.18.
Imposibilidad sobreviniente para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato para FOCA Invocando, de nuevo, aspectos mencionados en otras excepciones, en esta FOCA alega una imposibilidad sobreviniente para el cumplimiento del contrato por el incremento imprevisible en los precios, el no reajuste por parte de la UTIJP y el no reconocimiento de las cantidades de obra realizadas.
También invocó el paro nacional de abril-mayo de 2021 como caso fortuito o fuerza mayor. En el numeral 3 del acápite V del Capítulo Segundo del laudo, el Tribunal expresó las razones por la cuales, en su sentir, no tuvo demostración en el proceso que hubiese Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 226 habido el incremento imprevisible en los precios alegados por FOCA, como tampoco incumplimiento alguno de la UTIJP por no haber efectuado el reajuste de precios unitarios pretendido por FOCA.
En el numeral 1 del acápite VI del Capítulo Segundo del laudo se analizó, no encontrándola procedente el Tribunal, la pretensión de FOCA encaminada a que se declarara que durante la ejecución del contrato se presentaron circunstancias de fuerza mayor que le hicieron imposible su cumplimiento, en particular, debido al paro nacional llevado a cabo entre el 28 de abril y el 30 de mayo de 2021.
En el numeral 3.2.4 de las Consideraciones del Tribunal sobre la demanda de reconvención, se descartó la configuración de una causa extraña como factor de exoneración de responsabilidad con base en las situaciones invocadas por FOCA asociadas a las mayores cantidades de obra frente a la estimada inicialmente y el retardo de la UTIJP en entregar la cromatografía del gas, y se hizo alusión de nuevo en ese acápite, para reafirmar su improcedencia, a lo relacionado con el paro nacional del 28 de abril al 30 de mayo de 2021, el supuesto no pago oportuno del precio y el no reajuste en los precios unitarios por parte de las Convocadas.
En consecuencia, al no encontrar establecida el Tribunal una situación de “imposibilidad sobreviniente” que constituya causa extraña como factor de exoneración de responsabilidad, la excepción propuesta no se abre paso. 3.3.19. En subsidio de las enunciadas anteriormente, mutuo disenso tácito de las partes El acápite IV del Capítulo Segundo del laudo contiene las motivaciones que llevaron al Tribunal a entender que el Contrato UT-PAL-019-21 terminó el 25 de diciembre de 2021 por vencimiento del plazo de duración pactado y no por mutuo acuerdo de las partes.
Conforme a esas razones expuestas, la excepción subsidiaria no procede. 3.3.20. La genérica que resulte demostrada en este proceso. Conforme el artículo 282 del Código General del Proceso, “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.
No encuentra el Tribunal probados hechos que constituyan una excepción procedente frente a las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada que conlleve a su reconocimiento oficioso. 3.4. Los intereses de mora solicitados en la demanda de reconvención Como ya se anticipó, en la demanda de reconvención se solicitan intereses de mora a la tasa máxima legal “desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención a la reconvenida, o desde la fecha que determine el Tribunal y hasta la Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 227 fecha de su pago efectivo” (pretensión quinta) sobre las sumas de dinero “de que tratan” las pretensiones tercera o su subsidiaria, y la cuarta sobre la no amortización del anticipo.
FOCA, por su parte, se opone “porque además de lo dicho al pronunciarme sobre las demás pretensiones, tal petición carece de asidero legal” (respuesta a la pretensión quinta de la demanda de reconvención reformada). En lo que respecta a la solicitud de intereses de mora sobre las sumas reconocidas a título de indemnización de perjuicios en la pretensión tercera, parte el Tribunal de la base de que se está ante una obligación de dinero de valor, es decir, una obligación dineraria de índole resarcitoria.
La obligación inicial incumplida era un facere consistente en ejecutar las obras en el término convenido. Como ya se revisó en apartes anteriores, de los distintos rubros indemnizatorios solicitados en la reforma de la demanda de reconvención, el Tribunal encontró acreditados los relativos a costos adicionales por interventoría API650, costos de movilización y desmovilización asociados a los contratos de la UTIJP con INGECONS y TJM, y “costos por alza insumos cambio de año”, en los tres casos por las sumas líquidas cuantificadas en la reforma, esto es, $154.819.580, $139.243.743 y $242.789.914, respectivamente, a lo cual se restó el pago parcial efectuado por Seguros Confianza por $330.000.000, para un saldo final a título de indemnización de perjuicios de $206.853.237.
Pues bien, de conformidad con el ya citado artículo 1608 del Código Civil: “El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación en el término estipulado (…). 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
En el presente caso es claro para el Tribunal que frente a la obligación dineraria de naturaleza resarcitoria no acaece ninguna de las circunstancias previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 1608 del Estatuto Civil, luego la mora debe entenderse configurada conforme a la regla general establecida en el numeral 3, vale decir, con la reconvención judicial.
En este sentido, como bien lo consagra el inciso segundo del artículo 94 del Código General del Proceso, “La notificación del auto admisorio de la demanda (…) produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin (…). Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación”.
En consecuencia, a partir del 16 de junio de 2023, fecha en que tuvo lugar la notificación a FOCA del auto admisorio de la reforma de la demanda de reconvención subsanada, sobre la suma de $206.853.237 se reconocerán intereses de mora a la tasa máxima Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 228 legalmente permitida en materia mercantil412 con corte a la fecha del presente laudo que incorpora la liquidación final del Contrato y realiza las compensaciones judiciales correspondientes.
El cálculo de intereses se muestra en el siguiente cuadro: Desde Hasta % Efectiva anual Tasa nominal diaria Días Intereses ($) 16/06/2023 30/06/2023 44,64% 0,00101168322 14 2.929.779 01/07/2023 31/07/2023 44,04% 0,00100028311 31 6.414.266 01/08/2023 31/08/2023 43,13% 0,00098280644 31 6.302.198 01/09/2023 30/09/2023 42,05% 0,00096203430 30 5.969.997 01/10/2023 31/10/2023 39,80% 0,00091824839 31 5.888.222 01/11/2023 30/11/2023 38,28% 0,00088836814 30 5.512.855 01/12/2023 31/12/2023 37,56% 0,00087405299 31 5.604.821 01/01/2024 31/01/2024 34,98% 0,00082213622 31 5.271.908 01/02/2024 29/02/2024 34,97% 0,00082183149 29 4.929.957 01/03/2024 31/03/2024 33,30% 0,00078779519 31 5.051.698 01/04/2024 30/04/2024 33,09% 0,00078347225 30 4.861.913 01/05/2024 02/05/2024 31,53% 0,00075114437 2 310.753 SUMA 59.048.367 Ahora bien, con relación a la solicitud de intereses moratorios sobre la suma que fuera entregada en su momento por la UTIJP a FOCA en virtud del Otrosí No. 1 ($500.001.298), toda vez que, conforme a lo pactado en el parágrafo quinto del Otrosí en cuestión, la amortización de la suma referida tiene lugar en la liquidación final efectuada en este laudo, no resulta procedente el reconocimiento de intereses de mora, como se verá en el aparte del laudo relativo a la liquidación del Contrato.
Sobre el saldo que resulte en la liquidación final, en caso de ser a favor de la UTIJP, el Tribunal se pronunciará sobre el reconocimiento de intereses de mora según lo solicitado en la pretensión quinta de la demanda de reconvención. 3.5. Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas precedentemente, de índole sustancial, legal, jurisprudencial, fáctica y probatoria, procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención con indicación de 412 Una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, como lo señala el artículo 884 del Código de Comercio, versión modificada por el artículo 111 de la Ley 510 de 1990.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 229 los apartes pertinentes del laudo que sirven de fundamento al sentido de la decisión frente a cada una: 3.5.1. Respecto a la pretensión primera Por las razones plasmadas de manera principal en los numerales 3.1.2 y 3.2.2 del acápite IX del Capítulo Segundo del laudo se reconocerá la pretensión primera en que se solicita se declare que FOCA incumplió el Contrato UT-PAL-019-21 al no entregar la totalidad de las obras contratadas. 3.5.2.
Respecto de la pretensión segunda Al haber encontrado el Tribunal, conforme al análisis realizado en los numerales 3.1, 3.2 y 3.3 del acápite IX del Capítulo Segundo del laudo, que concurren los elementos legal y jurisprudencialmente exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad civil contractual de FOCA derivada del incumplimiento del Contrato UT-PAL-019-21, sin que se hubiese encontrado acreditado, por otra parte, la configuración de una causal de exoneración responsabilidad o de algunas de las excepciones propuestas para enervarla, se accederá a la declaración solicitada en la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención. 3.5.3.
Respecto de la pretensión tercera Con fundamento en el análisis desplegado por el Tribunal, de manera especial, en el numeral 3.2.3 del acápite IX del Capítulo Segundo del laudo, se condenará a FOCA a pagar la suma de $206.853.237 a ISMOCOL S.A, un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, por concepto de indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento del Contrato UT-PAL-019- 21.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión tercera en la suma indicada. El monto de esta condena será tomado en consideración por el Tribunal en la liquidación final del Contrato de la que se ocupará en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo. 3.5.4. Respecto de la pretensión subsidiaria a la pretensión tercera Por haber prosperado parcialmente la pretensión de condena tercera principal, no procede pronunciamiento de la pretensión subsidiaria a la pretensión tercera principal. 3.5.5.
Respecto de la pretensión cuarta Se accederá a la condena solicitada en la pretensión cuarta a favor de los miembros de la UTIJP (en las proporciones respectivas allí indicadas) de la suma de $500.001.198 recibida por parte de FOCA en desarrollo del Otrosí No. 1, de conformidad con la fundamentación del Tribunal contenida en el numeral 5 del acápite III y en la parte introductoria del acápite IX del Capítulo Segundo del laudo.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 230 El monto de esta condena será tomado en consideración por el Tribunal en la liquidación final del Contrato de la que se ocupará en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo. 3.5.6. Respecto de la pretensión quinta De acuerdo con el análisis elaborado en el numeral 3.4 del acápite IX del Capítulo Segundo del laudo, se accederá a la condena en materia de intereses de mora desde la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda de reconvención sobre la suma de dinero reconocida por concepto de indemnización de perjuicios al resolver la pretensión tercera ($206.853.237), no así sobre la suma de dinero impuesta como condena al resolver la pretensión cuarta relativa al monto recibido por FOCA en desarrollo del Otrosí No. 1.
En consecuencia, prosperará parcialmente la pretensión quinta. 3.5.7. Respecto de la pretensión sexta Según lo indicado en el Capítulo Cuarto del laudo, el Tribunal no impondrá condena a costas a ninguna de las partes, por lo que esta pretensión no prosperará. X. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. COMPENSACIÓN 1. La postura de la Parte Convocante Como ya lo anticipó el Tribunal, la sociedad Convocante, en su demanda principal, solicita al Tribunal se proceda a la liquidación judicial del Contrato UT-PAL-019-21 y lo hace en los siguientes términos (pretensión 3.24): “3.24 Que como consecuencia de la terminación del contrato, bien sea que se reconozca que fue como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las sociedades INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIÓN DE OLEODUCETOS DE COLOMBIA- ISMOCOL S,A., JOSHI TECHNOLOGIES INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, bien sea que se estime que correspondió a mutuo acuerdo entre las partes, se proceda a la liquidación judicial del mismo”.
De manera general, en los fundamentos fácticos de la demanda (Hecho No. 94), afirma que la terminación del contrato lleva aparejada consecuencialmente la liquidación del mismo y, agrega, que mediante documento de fecha 25 de febrero del año 2022 la UTIJP elaboró de forma unilateral y sin ningún tipo de efecto vinculante para FOCA un acta de liquidación unilateral del contrato (Hechos No. 97 y 98).
Frente a la demanda de reconvención, como se vio, FOCA propuso la excepción de compensación. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 231 2. La postura de la Parte Convocada Las Convocadas, por su parte, al contestar la demanda no se opusieron a lo solicitado en la pretensión 3.24, aunque difieren de la causa de la terminación (para ellas, por vencimiento del plazo).
Solicitan que en la liquidación se tenga en cuenta los incumplimientos de FOCA y los valores contenidos en la demanda de reconvención para la compensación correspondiente. 3. Consideraciones del Tribunal 3.1. Aclaración previa En lo literal, la pretensión 3.24 de la demanda principal subsanada e integrada solicita la liquidación judicial como consecuencia de la terminación del Contrato, señalando unas posibles causas de finiquito contractual (incumplimiento de la UTIJP o mutuo acuerdo), ninguna de las cuales, según se vio, son de recibo por el Tribunal.
Empero, que la causa de terminación del Contrato UT-PAL-019-21, para el Tribunal, haya sido una distinta (vencimiento del plazo de duración) no es obstáculo, en su sentir, para denegar o abstenerse de proceder a la liquidación judicial solicitada, pues como bien se resaltó en aparte anterior del laudo413, es deber del operador judicial interpretar la demanda con miras a desentrañar su verdadera intención teniendo siempre como faro o guía el propender por resolver las controversias sometidas a su consideración, desde luego, sin sobrepasar los límites en el juzgamiento que postulados como el de la consonancia del laudo le imponen.
En este sentido resulta relevante para el Tribunal que ambas partes, según se anotó, en sus respectivos escritos de demanda principal y de contestación, coinciden en manifestar su voluntad y querer en que tenga lugar la liquidación judicial del Contrato, si bien difieren en la causa que le dio terminación. Esto es, que, al margen del motivo de la terminación negocial impetrado por cada una, ambas concuerdan en la intención de que se defina el tema de la liquidación del Contrato.
Así lo hará el Tribunal. 3.2. La liquidación unilateral del Contrato por parte de la UTIJP De manera contraria a lo que sucede en el ámbito de la contratación estatal414, el legislador patrio no regula de manera sistemática lo concerniente a la liquidación de los contratos de derecho privado. 413 Numeral II del Capítulo Segundo. 414 De manera principal, el artículo 60 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prescribe que “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación….
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.”. De manera específica, la Ley 1150 de 2007 (artículo 11) regula los eventos y los plazos en que la entidad estatal está facultada para liquidar unilateralmente el contrato, bajo la premisa de que la regla general es la liquidación de mutuo acuerdo.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 232 Lo anterior no es óbice, entiende el Tribunal, para que las partes de un contrato privado en ejercicio de su autonomía privada puedan incorporar reglas sobre el particular, incluida la de otorgar dicha facultad a una de ellas, desde luego, bajo ciertos supuestos y sujeta a limitaciones.
Así lo ha expresado el Consejo de Estado al referirse a los contratos de la administración que están sujetos al régimen del derecho privado: “En virtud de la autonomía de la voluntad, en los contratos regidos por el derecho común pueden pactarse, en general, facultades unilaterales, facultades análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la Contratante las haga efectivas mediante acto administrativo, sujeto a recursos, como se pactó en este caso.
En los contratos regidos por el derecho privado las partes pueden pactar facultades que impliquen que, de no llegarse a un acuerdo, por ejemplo, sobre el cierre final de cuentas, una de ellas establezca <<quién le debe a quién y cuánto>>; esto es, determinar, unilateralmente, una situación jurídica”415. Y en particular, en torno a las limitaciones a la facultad de liquidación unilateral de contratos sujetos al derecho privado, el Consejo de Estado ha precisado: “Con otras palabras, resulta totalmente válido que en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado, las partes convengan que ante la falta de acuerdo para liquidar el contrato de mutuo acuerdo, una de ellas pueda proceder a liquidarlo unilateralmente, siempre y cuando esa posibilidad haya sido prevista y autorizada dentro del pliego de condiciones o acordada en el mismo contrato, que no vaya en contra de normas de carácter imperativo, de las buenas costumbres, la buena fe contractual y no comporte el ejercicio abusivo de un derecho”416.
En el caso que ocupa la atención, en la cláusula cuarta del Contrato se estableció el plazo de un mes, contado desde la fecha de terminación, para su liquidación por mutuo acuerdo, y, seguidamente, se aclaró que “el plazo de liquidación unilateral es de un (01) mes contado desde el día siguiente al del vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo”.
Obra en el expediente que transcurrido el término convencionalmente previsto sin lograrse acuerdo alguno, el 25 de febrero de 2022 la UTIJP remitió a la sociedad Convocante “ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL”417 según la cual queda un saldo a favor de la UTIJP de $522.269.607. Conforme lo acotó el Tribunal, si bien es cierto que la autonomía privada permite a las partes de un contrato pactar reglas atinentes a la liquidación del contrato, incluida, 415 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de julio de 2021. Radicación No. 05001-23-31-000-2000-03745-01(50289). 416 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2017. Radicación No.68001-23-31-000-2011-00554-01(57394). 417 Pág. 147 archivo “901 a 1454” en carpeta Pbas\01 Anex Dda.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 233 dentro de los límites advertidos, la facultad unilateral en cabeza de uno de ellos, también lo es que el ejercicio de la facultad de liquidar unilateralmente puede ser objeto de control y revisión judicial, que es, finalmente, lo pretendido por la Convocante en la petición 3.24. de la demanda principal, coadyuvada en ese propósito por las Convocadas, a lo cual procederá el Tribunal a partir de las conclusiones a que arribó sobre los montos económicos que encontró a cargo y a favor de cada una de las partes en contienda. 3.3.
La liquidación del Contrato UT-PAL-019-21 conforme a los pronunciamientos adoptados por el Tribunal respecto de la demanda principal y la de reconvención Es pacífico en la jurisprudencia nacional el objetivo y el alcance central de la liquidación de un contrato. Para la Corte Constitucional, "en materia contractual, la liquidación tiene por objeto principal definir las cuentas y en qué estado quedan luego de la terminación del contrato, a fin de finiquitar la relación entre las partes del negocio jurídico”418.
En términos similares, el Consejo de Estado ha señalado que “La liquidación de los contratos se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato419, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuánto, lo que puede hacerse por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”420.
En la misma línea, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “El finiquito contractual es el resultado de la liquidación del vínculo negocial, que puede ser total o parcial, en tanto implica establecer el monto que una parte debe pagar a la otra, o ha pagado ya, como consecuencia de lo sucedido durante la ejecución del contrato. De ese modo, la liquidación está llamada a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, así como de lo ejecutado y recibido a satisfacción”421.
Pues bien, conforme a los diferentes análisis adelantados por el Tribunal sobre los diversos aspectos controversiales sometidos a su conocimiento, tanto en la demanda principal, así como en la demanda de reconvención, arribó a las conclusiones de orden 418 Corte Constitucional. Sentencia T-481 de 2005. 419 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Expediente 16.293. 420 Ibidem. 421 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4902-2019 de 13 de noviembre de 2019. Radicación No. 11001-31-03-006-2015-00145-01. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 234 económico a favor y a cargo de cada una de las partes que se resumen en la siguiente tabla que compendia, por tanto, la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21: LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO UT-PAL-019-21 AmorƟzación de sumas entregadas en virtud del Otrosí No. 1: Suma recibida por FOCA Otrosí No.1 $500.001.198 Amortización (484.305.049) SUBTOTAL A FAVOR DE LA UTIJP $15.696.149 CONCEPTOS A CARGO DE FOCA Indemnización de perjuicios por incumplimiento entrega total de la obra deducido el valor pagado por Seguros Confianza $206.853.237 Intereses de mora sobre $206.853.237 hasta la fecha del laudo $59.048.367 SUBTOTAL A FAVOR DE LA UTIJP ($15.696.149+$206.853.237+$59.048.367) $281.597.753 Aplicación de la retención en garanơa en poder de la UTIJP ($66.344.253) para la cancelación, primero, de los intereses reconocidos en la liquidación siguiendo el parámetro del arơculo 1653 y 1722 del C.C. Imputación retegarantía para cancelación total de intereses de mora sobre $206.853.237 hasta la fecha del laudo ($59.048.367) Imputación saldo retegarantía ($7.295.886) Saldo final a favor de la UTIJP $215.253.500 Teniendo en cuenta lo solicitado en la pretensión quinta de la demanda de reconvención, sobre el saldo final establecido a cargo de FOCA en la liquidación contenida en el presente laudo en la suma de $215.253.500, a partir de su ejecutoria, y hasta la fecha de su pago efectivo, se causarán intereses de mora a la tasa máxima legalmente permitida en materia mercantil.
Conforme a la liquidación del Contrato realizada, queda claro que la suma de $59.048.367 relativa a los intereses de mora sobre el valor reconocido por concepto de indemnización de perjuicios con corte a la fecha del presente laudo, quedó saldada mediante la imputación efectuada con cargo al monto retenido en garantía por la UTIJP. CONCEPTOS A CARGO DE LA UTIJP VALOR Mayor cantidad tanque TK-2000 (ítem 4.2.1-construcción tanque) $65.082.515 Mayor cantidad tanque TK-2009 (ítem 4.2.2 -construcción base) $99.769.640 Demolición loza concreto Tanque TK-2000 $2.941.950 38.5 m3 mejoramiento suelo Tanque TK-2000 $21.219.207 Drip Ring Tanque TK-2000 $8.085.850 “Corte#9” $275.457.670 Valor ajuste ítem 4.2.1 (15% ejecución) $11.748.217 SUBTOTAL A FAVOR DE FOCA $484.305.049 Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 235 CAPÍTULO TERCERO: OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL I. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso establece que “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos (…)”.
La misma norma legal establece dos posibles tipos o modalidades de sanciones en relación con el juramento estimatorio: (i) “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”; y (ii) “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Como se desprende de lo señalado por la Corte Constitucional422, la aplicación de las referidas sanciones tiene por finalidad desestimular la presentación de demandas “temerarias” y “fabulosas”, además de estar fundadas en el principio de lealtad procesal y la eficaz y recta administración de justicia. Esto es, así lo entiende el Tribunal, que su imposición no opera de manera automática, sino que exige la revisión de conducta de la parte que realizó la estimación jurada en aras de advertir si su actuar fue negligente, temeraria o contraria a los mandatos y postulados de la buena fe, base común de las dos sanciones previstas en el referido precepto.
En el presente caso, en lo que respecta tanto a la demanda principal, así como a la demanda de reconvención, el laudo reconoce condenas que, de una parte, hacen improcedente la aplicación de la segunda sanción legal prevista para eventos de absolución, y de la otra, el Tribunal no advierte un comportamiento descuidado, negligente, y menos aún, temerario de ninguna de ellas al formular sus respectivos juramentos estimatorios que en ambos casos estuvieron apoyados en dictámenes periciales emanados de profesionales que incorporaron los argumentos técnicos y económicos que estimaron pertinentes en pos de fijar las cuantías pretendidas por cada parte. 422 Sentencias C-157 de 2013, C-279 de 2013 y C-067 de 2016.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 236 Por tanto, el hecho de que no se hubiesen acogido la totalidad de las pretensiones económicas planteadas en la demanda principal y en la demanda de reconvención, por razones de distinta índole, entre ellas de carácter jurídico, sustancial y probatorio, no se traduce, per se, en la imposición de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso en la medida en que, para el Tribunal, no media acreditación de negligencia o temeridad de ninguna de las partes en la estimación juramentada que efectuaron en su momento de sus correspondientes demandas.
II. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El Artículo 280 del Código General del Proceso ordena al juez calificar “la conducta procesal de las partes” y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Al respecto, el Tribunal encuentra que la conducta de las partes y sus apoderados estuvo enmarcada dentro de parámetros de normalidad procesal sin que se advierta circunstancias de las cuales pudiera derivarse indicios relevantes frente al litigio, por fuera de los elementos que ofrece la valoración en sí, de fondo, de la posición defendida por cada litigante y de los medios de prueba que obran en el proceso y que fueron objeto de valoración en el laudo.
CAPÍTULO CUARTO: COSTAS Según el artículo 361 del Código General del Proceso “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, y conforme al numeral 1 del artículo 365 del mismo Estatuto Procesal, en principio, “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.
Sin embargo, para el evento en que prospera parcialmente la demanda, el numeral 5 del artículo recién citado señala que “el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Como quiera que en el presente trámite, tanto la demanda principal, como la demanda de reconvención, prosperan parcialmente y en proporciones semejantes frente a lo reclamado económicamente en cada una, encuentra procedente el Tribunal, en aplicación de la regla aludida, abstenerse de condena en costas.
En la liquidación final de cuentas que rinda el Tribunal de conformidad con el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012 y el artículo 2.59. del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se hará la devolución de los saldos -si existieren- a favor de las partes.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 237 CAPÍTULO QUINTO: PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE I. RESPECTO A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL DIFERENTES A LA RELATIVA A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO UT-PAL-019-21 PRIMERO: Declarar que el 26 de febrero de 2021, entre FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S., por una parte, y la UNIÓN TEMPORAL IJP (UTIJP) conformada por ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., por la otra, se celebró el Contrato UT-PAL-019-21 cuyo objeto consistió en la “CONSTRUCCIÓN POR REPOSICIÓN DE TANQUES GUN BARREL (TK3000-43) Y TANQUE DE CRUDO (TK-2000-41), DESMANTELAMIENTO DEL TK-2000-42, DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE BASES EN CONCRETO PARA NUEVOS TANQUES DE ALMACENANIENTO (sic) DE 2000BLS (1) Y UN (1) NUEVO GUN BARREL DE 3000BLS, CONSTRUCCIÓN SISTEMA CONTRAINCENDIOS, DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE DIQUE DE CONTENCIÓN E INTERCONEXIÓN DE NUEVAS LÍNEAS DE FLUJO EN LA ESTACIÓN 4 DEL CAMPO PALAGUA, VEREDA PALAGUA, MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ”.
En consecuencia, prospera la pretensión 3.1, con la precisión efectuada en cuanto a la fecha de su celebración conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar que las condiciones de contratación contenidas en los “TÉRMINOS DE REFERENCIA” de fecha 25 de junio de 2015 hacen parte integral del Contrato UT-PAL- 019-21. En consecuencia, prospera la pretensión 3.2, con la precisión efectuada en cuanto a la fecha de los “TÉRMINOS DE REFERENCIA” conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Declarar que el valor estimado del Contrato UT-PAL-019-21 al momento de su celebración era la suma de $3.438.193.794 AIU e IVA sobre utilidad incluido. En consecuencia, prospera la pretensión 3.3. con la precisión efectuada en la parte motiva en cuanto al monto que se declara.
CUARTO: Declarar que el valor real del Contrato UT-PAL-019-21 es el correspondiente a la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades de actividades realmente ejecutadas y/o entregadas por EL CONTRATISTA a satisfacción de EL CONTRATANTE, por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem, los cuales se consignaron en el ANEXO
1. CUADRO DE ACTIVIDADES, SERVICIOS Y TARIFAS UNITARIAS del Contrato, con la aclaración o advertencia que no todos los ítems del ANEXO 1. fueron efectivamente pactados a precios unitarios, conforme a las explicaciones efectuadas por el Tribunal en la parte motiva. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 3.4. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 238 QUINTO: Negar la pretensión declarativa No. 3.5 por las razones indicadas en la parte motiva.
SEXTO: Declarar que el plazo de ejecución del Contrato UT-PAL-019-21 era de 240 días contados a partir de la firma del acta de inicio. En consecuencia, prospera la pretensión 3.6.
SÉPTIMO: Declarar que el acta de inicio de la obra se suscribió el día 30 de abril de 2021. En consecuencia, prospera la pretensión 3.7.
OCTAVO: Declarar que el día 23 de septiembre de 2021 la sociedad FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. e ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato UT-PAL- 019-21. En consecuencia, prospera la pretensión 3.8.
NOVENO: Declarar que en virtud de la suscripción del referido Otrosí No. 1, la sociedad FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. recibió de ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, la suma de $500.001.198, indistintamente denominada por las partes “pago anticipado” o “anticipo”, que debía ser amortizada.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 3.9, con la precisión adicional efectuada en la parte motiva en cuanto a la suma que se declara como recibida.
DÉCIMO: Declarar que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. recibió en virtud de las actas de liquidación parcial Nos. 001, 002, 003, 004 y 005 suscritas por las partes, la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($1.260.540.851). En consecuencia, prospera la pretensión 3.10. en lo que a este aspecto respecta, con la precisión efectuada en la parte motiva en cuanto a la suma que se declara como recibida.
Se niega la pretensión 3.10 en cuanto solicita se declare que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. está pendiente de recibir por concepto de retención en garantía la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS ($66.344.252.00), por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO PRIMERO: Negar la pretensión declarativa No. 3.11 por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO SEGUNDO: Negar la pretensión declarativa No. 3.12 por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO TERCERO: Declarar que para la fecha de terminación del Contrato UT-PAL-019- 21 existían obras entregadas por FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. y no pagadas por parte de ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 239 SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, derivadas de mayores cantidades de obra conforme a las actas de liquidación parcial Nos. 001, 002, 003, 004 y 005.
En consecuencia, prospera la pretensión 3.13. en lo que a este aspecto respecta, pero se niega en cuanto a la declaratoria de que el Contrato UT-PAL-019-21 terminó con justa causa por parte de FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. el día 22 de diciembre de 2021 por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO CUARTO: Negar la pretensión declarativa No. 3.14 por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO QUINTO: Negar la pretensión declarativa No. 3.15 por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO SEXTO: Negar la pretensión declarativa No. 3.16 por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO SÉPTIMO: Negar la pretensión declarativa No. 3.17 por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO OCTAVO: Negar la pretensión declarativa No. 3.18 por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO NOVENO: Declarar que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. tiene derecho al reconocimiento por concepto de mayores cantidades de obra ejecutadas según las actas de liquidación parcial No. 001, 002, 003, 004 y 005 suscritas por las partes, de la suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($164.852.155).
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 3.19 i).
VIGÉSIMO: Declarar que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. tiene derecho, por concepto de trabajos y obras reconocidas con posterioridad a la última acta de liquidación parcial suscrita por las partes, a la suma de TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($319.452.894). En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 3.19 ii).
VIGÉSIMO PRIMERO: Negar la pretensión declarativa No. 3.19 iii) por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Negar la pretensión declarativa No. 3.19 iv) por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que a las sumas reconocidas a favor de FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. se resta la suma de QUINIENTOS MILLONES MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS ($500.001.198) recibida por parte de FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA en desarrollo del Otrosí No. 1, tal y como se refleja en la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21 adelantada por el Tribunal.
En Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 240 consecuencia, prospera la pretensión 3.20 con la precisión efectuada en la parte motiva en cuanto a la suma que se toma en consideración para la resta.
VIGÉSIMO CUARTO: Negar la pretensión declarativa No. 3.21 por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO QUINTO: Negar la pretensión declarativa No. 3.22 por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO SEXTO: Negar la pretensión declarativa No. 3.23, subsidiaria de las pretensiones 3.14, 3.15, 3.17 y 3.22, por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Negar la pretensión declarativa No. 3.25 por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO OCTAVO: Negar la pretensión declarativa No. 3.26 por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO NOVENO: Negar la pretensión de condena No. 3.27.1 por las razones indicadas en la parte motiva.
TRIGÉSIMO: Condenar a ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, a pagar a FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. la suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($164.852.155).
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 3.27.2. Esta condena ha sido tomada en consideración por el Tribunal para establecer en la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21 el saldo final a favor de ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., como miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, cuya condena a pago se establece en el numeral CUADRAGÉSIMO OCTAVO de la parte resolutiva del laudo.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Condenar a ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., quienes son los miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, a pagar a FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. la suma de TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($319.452.894).
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 3.27.3. Esta condena ha sido tomada en consideración por el Tribunal para establecer en la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21 el saldo final a favor de ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., como miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, cuya condena a pago se establece en el numeral CUADRAGÉSIMO OCTAVO de la parte resolutiva del laudo.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Negar la pretensión de condena No. 3.27.4 por las razones indicadas en la parte motiva. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 241 TRIGÉSIMO TERCERO: Negar la pretensión de condena No. 3.27.5 por las razones indicadas en la parte motiva.
TRIGÉSIMO CUARTO: Descontar a las sumas de dinero reconocidas en el laudo a favor de FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. la suma de QUINIENTOS MILLONES MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS ($500.001.198) recibida por parte de FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. en desarrollo del Otrosí No. 1, tal y como se refleja en la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21 adelantada por el Tribunal.
En consecuencia, prospera la pretensión 3.27.6 con la precisión efectuada en la parte motiva en cuanto a la suma que se toma en consideración para la resta o descuento.
TRIGÉSIMO QUINTO: Negar la pretensión de condena No. 3.28 por las razones indicadas en la parte motiva.
TRIGÉSIMO SEXTO: Negar la pretensión de condena No. 3.29 por las razones indicadas en la parte motiva.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, las excepciones formuladas respecto de la demanda principal bajo la denominación de “RENUNCIA DEL DEMANDANTE A PRESENTAR RECLAMACIONES” e “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS”.
TRIGÉSIMO OCTAVO: Tener en cuenta lo manifestado en la parte motiva respecto de las excepciones de “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LAS DEMANDADAS”, “CULPA DE LA VÍCTIMA”, “IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL”, “IMPROCEDENCIA DE COBRO SIMULTANEO DE PERJUICIOS Y DE LA CLÁUSULA PENAL”, “IMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN DEL PARÁGRAFO PRIMERO DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO”, “INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN CONTRACTUAL POR EL PARO DEL MES DE ABRIL DE 2021” e “IMPROCEDENCIA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA PROFERENTEM”.
TRIGÉSIMO NOVENO: Declarar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, que prospera la excepción de “COMPENSACIÓN” formulada en la contestación a la demanda principal, tal y como se refleja en la liquidación del Contrato UT-PAL-019- 21 adelantada por el Tribunal en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo. II. RESPECTO A LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN CUADRAGÉSIMO: Declarar que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. incumplió el Contrato UT-PAL-019-21 celebrado con ISMOCOL S.A, JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA, y PARKO SERVICES S.A., integrantes de la Unión Temporal UTIJP, por cuanto no entregó la totalidad de las obras contratadas.
En consecuencia, prospera la pretensión primera. Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 242 CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Declarar que FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. es civilmente responsable del incumplimiento del Contrato UT-PAL-019-21 referido en el numeral anterior. En consecuencia, prospera la pretensión segunda.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Condenar a FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. a pagar la suma de DOSCIENTOS SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($206.853.237) a ISMOCOL S.A., un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, por concepto de indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento del Contrato UT-PAL-019-21.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión tercera. Esta condena ha sido tomada en consideración por el Tribunal para establecer en la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21 el saldo final a favor de ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., como miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, cuya condena a pago se establece en el numeral CUADRAGÉSIMO OCTAVO de la parte resolutiva del laudo.
CUADRAGÉSIMO TERCERO: Por haber prosperado parcialmente la pretensión de condena tercera principal de acuerdo con el valor de perjuicios indicado en la parte motiva (al que se le ha descontado lo pagado por la aseguradora), no procede pronunciamiento de la pretensión subsidiaria a la pretensión tercera principal.
CUADRAGÉSIMO CUARTO: Condenar a FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. a pagar la suma de QUINIENTOS MILLONES MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS ($500.001.198) a ISMOCOL S.A, un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15% recibida por parte de FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. en desarrollo del Otrosí No. 1, tal y como se refleja en la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21 adelantada por el Tribunal.
En consecuencia, prospera la pretensión cuarta. Esta condena ha sido tomada en consideración por el Tribunal para establecer en la liquidación final del Contrato UT-PAL- 019-21 el saldo final a favor de ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., como miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, cuya condena a pago se establece en el numeral CUADRAGÉSIMO OCTAVO de la parte resolutiva del laudo CUADRAGÉSIMO QUINTO: Condenar a FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. a pagar la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($59.048.367) a ISMOCOL S.A, un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, por concepto de intereses de mora sobre el monto establecido en el numeral CUADRAGÉSIMO SEGUNDO de la parte resolutiva del laudo.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quinta. Esta condena ha sido tomada en consideración por el Tribunal para establecer en la liquidación final del Contrato UT-PAL-019-21 el saldo final a favor de ISMOCOL S.A., JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA y PARKO SERVICES S.A., como miembros integrantes de la UNION TEMPORAL IJP, en los términos señalados en la parte motiva.
Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 243 CUADRAGÉSIMO SEXTO: Declarar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, que prospera parcialmente la excepción de “COMPENSACIÓN” formulada en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, tal y como se refleja en la liquidación del Contrato UT-PAL-019-21 adelantada por el Tribunal en el acápite X del Capítulo Segundo del laudo.
Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, todas las demás excepciones presentadas.
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Negar la pretensión sexta por las razones indicadas en la parte motiva. III. RESPECTO A LA PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO UT-PAL-019- 21 DE LA DEMANDA PRINCIPAL CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Declarar liquidado el Contrato UT-PAL-019-21 en los términos previstos en el presente laudo. En este sentido prospera la pretensión 3.24. de la demanda principal.
Como consecuencia de la prosperidad de las condenas impuestas a favor de cada parte del proceso en la parte resolutiva del laudo, y como consecuencia de la compensación judicial, la amortización y la aplicación de la retención en garantía indicadas en la parte motiva, condenar a FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. a pagar la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($215.253.500) a ISMOCOL S.A, un 43%, JOSHI TECHNOLOGIES INTERNATIONAL INC SUCURSAL COLOMBIA, un 42%, y PARKO SERVICES S.A., un 15%, como saldo establecido en la liquidación final del UT-PAL-019-21.
A partir de la ejecutoria del laudo, y hasta la fecha de su pago efectivo, sobre la condena impuesta en este numeral ($215.253.500) se causarán intereses a la máxima tasa legal comercial permitida. IV. OTRAS RESOLUCIONES CUADRAGÉSIMO NOVENO: No imponer sanciones de las establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso.
QUINCUAGÉSIMO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y el secretario.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 2.59 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá se proceda a la liquidación final de gastos y, si a ello hubiere lugar, a la devolución de las sumas no utilizadas de dicha partida.
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Disponer que por Secretaría, en la forma y términos pertinentes, se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley.
QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Disponer, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el artículo 2.20 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, que en firme esta providencia el Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 244 expediente digital se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente laudo queda notificado en audiencia. JAVIER BONIVENTO JIMÉNEZ Presidente MARÍA CLARA GUTIÉRREZ GÓMEZ Árbitra GUSTAVO CUBEROS GÓMEZ Árbitro JAVIER RICARDO RODRÍGUEZ SUÁREZ Secretario Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 245 TABLA DE CONTENIDO CAPÍTULO PRIMERO.
ANTECEDENTES I. PARTES DEL PROCESO II. COMPROMISO ARBITRAL Y COMPETENCIA III. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO IV. DURACIÓN DEL PROCESO V. LA DEMANDA PRINCIPAL, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES
1. LA DEMANDA PRINCIPAL
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y EXCEPCIONES VI. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES
1. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
2. CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y EXCEPCIONES CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES - COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE II. DELIMITACIÓN DEL LITIGIO Y METODOLOGÍA PARA RESOLVERLO III. MARCO JURÍDICO BÁSICO DE REFERENCIA 1. Naturaleza jurídica del Contrato UT-PAL-019-21 2.
Características principales del Contrato UT-PAL-019-21 2.1. Contrato privado de carácter comercial o mercantil 2.2. Contrato de formación progresiva o sucesiva mediante concurso cerrado 32 2.3. Contrato consensual 2.4. Contrato de duración determinada 3. Estipulaciones relevantes del Contrato UT-PAL-019-21 4. La modalidad de pago del Contrato UT-PAL-019-21 5.
El Otrosí de 23 de septiembre de 2021 y su ejecución IV. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO UT-PAL-019-21 1. Postura de la Parte Convocante 2. Postura de la Parte Convocada 3. Consideraciones del Tribunal 3.1. Terminación por vencimiento del plazo 3.2. Terminación unilateral 3.3. Terminación por incumplimiento contractual 3.4. Terminación por mutuo acuerdo Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 246 3.5.
La causa de terminación en concreto del Contrato UT-PAL-019-21 V. RECLAMACIONES ECONÓMICAS CENTRALES DE LA DEMANDA PRINCIPAL RESPECTO DEL CONTRATO UT-PAL-019-21 1. Mayores cantidades de obra realizadas según las Actas de Liquidación Parcial 81 1.1. Postura de la Parte Convocante 1.2. Postura de la Parte Convocada 1.3. Consideraciones del Tribunal 2.
Obras reconocidas con posterioridad a las actas de liquidación suscritas por las partes pendientes de pago 2.1. Postura de la Parte Convocante 2.2. Postura de la Parte Convocada 2.3. Consideraciones del Tribunal 2.4. Conclusión sobre la reclamación por obras posteriores a las actas de liquidación suscritas 3. Aumento en los precios de los materiales 3.1.
Postura de la Parte Convocante 3.2. Postura de la Parte Convocada 3.3. Consideraciones del Tribunal 3.4. Conclusión 4. Plan HSE 4.1. Postura de la Parte Convocante 4.2. Postura de la Parte Convocada 4.3. Consideraciones del Tribunal 4.4. Conclusión 5. Retención en garantía 5.1. Postura de la Parte Convocante 5.2. Postura de la Parte Convocada 5.3.
Consideraciones del Tribunal 5.4. Conclusión 6. Cláusula penal 6.1. Postura de la Parte Convocante 6.2. Postura de la Parte Convocada 6.3. Consideraciones del Tribunal 6.4. Conclusión VI. OTRAS DECLARACIONES SOLICITADAS EN LA DEMANDA PRINCIPAL Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 247 1.
Solicitud de declaratoria de circunstancias de fuerza mayor para la ejecución del Contrato (el paro nacional de 2021) 2. Solicitud de declaratoria de incumplimiento en cuanto al pago del precio 2.1. Postura de la Parte Convocante 2.2. Postura de la Parte Convocada 2.3. Consideraciones del Tribunal 3. Solicitud de declaratoria de incumplimiento por terminación de las negociaciones para reajuste de precios unitarios por culpa de las convocadas 158 3.1.
Postura de la Parte Convocante 3.2. Postura de la Parte Convocada 3.3. Consideraciones del Tribunal 3.4. Conclusión 4. Solicitud de declaratoria de aplicación a favor de FOCA de la cláusula de equilibrio económico pactada en el Contrato 4.1. Postura de la Parte Convocante 4.2. Postura de la Parte Convocada 4.3. Consideraciones del Tribunal 4.4.
Conclusión VII. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL A PARTIR DE LAS CONSIDERACIONES EFECTUADAS EN LOS NUMERALES I, II, III, IV, V y VI PRECEDENTES. VIII. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES DE FONDO A LA DEMANDA PRINCIPAL 1. Aclaración previa 2. Estudio de las excepciones de mérito que requieren pronunciamiento expreso 2.1.
Excepción de renuncia del demandante a presentar reclamaciones 2.2. Excepción de inexistencia de responsabilidad por ausencia de sus elementos 2.3. Excepción de compensación IX. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 1. Postura de la Parte Demandante en Reconvención 2. Postura de la Parte Demandada en Reconvención 3. Consideraciones del Tribunal 3.1.
Breve marco jurídico de referencia para resolver las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones formuladas contra ella 3.2. Análisis de los requisitos de la responsabilidad civil contractual frente al caso en concreto Tribunal de Arbitraje FOMENTO DE CATALIZADORES FOCA S.A.S. Vs. ISMOCOL S.A. y OTROS Laudo | Página 248 3.3.
Pronunciamiento sobre las excepciones de fondo a la demanda de reconvención 3.4. Los intereses de mora solicitados en la demanda de reconvención 3.5. Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención X. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. COMPENSACIÓN 1. La postura de la Parte Convocante 2. La postura de la Parte Convocada 3.
Consideraciones del Tribunal 3.1. Aclaración previa 3.2. La liquidación unilateral del Contrato por parte de la UTIJP 3.3. La liquidación del Contrato UT-PAL-019-21 conforme a los pronunciamientos adoptados por el Tribunal respecto de la demanda principal y la de reconvención CAPÍTULO TERCERO: OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL I. JURAMENTO ESTIMATORIO II.
LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES CAPÍTULO CUARTO: COSTAS CAPÍTULO QUINTO: PARTE RESOLUTIVA