Consultores Del Occidente S.A.S. vs Alcaldía Mayor De Bogotá D.C.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 1 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ, D. C., DOCE (12) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 2 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá L A U D O A R B I T R A L Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso entre CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S., como Parte Convocante, y ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY, como Parte Convocada, respecto de las controversias derivadas de la ejecución del Contrato CIN 108 de 2014 celebrado el 26 de agosto de 2014, previa referencia a los antecedentes del proceso.

ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del Contrato de Interventoría CIN 108 de 2014 celebrado el 26 de agosto de 2014, entre CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. y ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL – ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY - FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY, el cual obra, en fotocopia, en el Cuaderno de Pruebas N°1. 2.

El Pacto arbitral En el citado Contrato, en su CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA las partes precisaron lo relacionado con la SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS y la CLÁUSULA COMPROMISORIA, en los siguientes términos: “CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las divergencias que surjan con ocasión del desarrollo del objeto contractual y de las obligaciones derivadas del mismo, se solucionarán, si llegaren a fracasar los mecanismos antes contemplados, a través de un tribunal de arbitramento constituido para el efecto por la cámara de comercio de la jurisdicción más cercana dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 3 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá la presentación de la petición por cualquiera de las partes contratantes, y cuyos costos serán asumidos por igual tanto por el Fondo como por el contratista.

El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros especialistas en derecho administrativo o contratación estatal, y fallarán el laudo que resulte del mismo en derecho”. Advierte el Tribunal que en la cláusula vigésima del mismo contrato las partes acordaron, respecto de la solución de controversias, que “Los conflictos que surjan durante la ejecución del objeto contractual se solucionarán preferiblemente mediante mecanismos de conciliación, transacción y amigable composición en los términos de ley”, y que, a su vez, en el pacto arbitral transcrito establecieron que acudirían al arbitraje “si llegaren a fracasar los mecanismos antes contemplados”; así las cosas, procedió este Tribunal a verificar si en el expediente obra, sin que lo haya encontrado, documento que acreditara que las partes hubiesen agotado cualquiera de tales mecanismos.

No obstante, se tendrá en cuenta lo fijado por el artículo 13 del Código General del Proceso, que señala: Artículo 13. Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas” (Negrilla fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 4 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Se tiene, entonces, que las partes de una controversia no ostentan la potestad de fijar requisitos de procedibilidad para su resolución. De manera que los mecanismos de “conciliación, transacción y amigable composición” no resultan obligatorios, en su trámite, para acudir al arbitraje, como lo ha manifestado el Consejo de Estado: “Significa lo anterior, que las cláusulas escalonadas, esto es, aquellas que establecen requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son obligatorias para las partes y su desatención no constituye incumplimiento del negocio jurídico.

Por lo tanto, las partes de un contrato pueden pactar trámites o procedimientos previos de arreglo directo de las diferencias surgidas (v.gr. conciliación, mediación, arreglo directo, etc.), sin que ello constituya óbice para acudir directamente al administrador de justicia”1. Luego, sin haberse -necesariamente- surtido los mecanismos de que trata la cláusula 20 del Contrato CIN No. 108 de 2014, los cocontratantes pueden acudir directamente, como -en efecto- lo hicieron, a la justicia arbitral. 3.

Las controversias sometidas al arbitraje Los asuntos sometidos a arbitraje son los contenidos en el acápite denominado “Pretensiones” de la demanda presentada el 31 de marzo de 2017 y su subsanación del 28 de junio de 2017, así como los previstos en el acápite “II. Pretensiones” del escrito de reforma de la demanda de reconvención presentado el 17 de enero de 2018.

Esas controversias planteadas por las partes son susceptibles de libre disposición, pero, especialmente, la ley (inciso final del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012) autoriza su solución vía arbitral, existe una cláusula compromisoria que faculta al Tribunal a su resolución en derecho, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral.

En efecto, la cláusula compromisoria bajo estudio no es potestativa, ya que no existe, en ese pacto, ninguna condición que dependa de la mera voluntad de las partes para acudir a la justicia arbitral. En concreto, es inequívoca la intención de los suscribientes del acuerdo de dirimir las controversias emanadas del Contrato de interventoría CIN No. 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 18 de abril de 2017, Rad.: 50001-23-33-000-2015-00667 01(58461) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 5 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 108 de 2014 a través del arbitraje.

Así, no se empleó -por ejemplo- la expresión podrán someter la disputa al arbitraje; por el contrario, se declaró -de forma imperativa y categórica- que los conflictos “se solucionarán… a través de un tribunal de arbitramento”. De manera que la cláusula no es patológica; situación que le permite a este Tribunal, en este momento, estimar su validez y eficacia. Pacto arbitral que, a su vez, se inscribe en el citado inciso final del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, que determina: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”. 4.

El trámite del proceso arbitral 4.1. La demanda arbitral: El 31 de marzo de 2017, mediante apoderado, CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. presentó demanda contra ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL – ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY - FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY y solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con dicha entidad.

(Folio 2 y siguientes del cuaderno principal No 1) 4.2. Designación de los árbitros: Según lo previsto en la cláusula compromisoria, los árbitros fueron designados mediante sorteo hecho por la Cámara de Comercio de Bogotá, tal como consta a folio 30 del Cuaderno Principal No 1. 4.3. Instalación y admisión de la demanda: De conformidad con el Acta No 1 que obra a folio 85 del Cuaderno Principal No 1, el Tribunal se instaló debidamente el 20 de Junio de 2017, y se designó como Secretaria a la Doctora MARÍA ANGÉLICA MUNAR, reconoció personería al Señor Apoderado de la parte Convocante doctor ÓSCAR ANDRÉS GONZÁLEZ SIERRA, y se inadmitió la demanda presentada por CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. Esta fue subsanada mediante correo electrónico el 28 de junio TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 6 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá de 2017, por lo cual fue admitida mediante Auto No 3 del 10 de julio de 2017, en el que también se reconoció personería al apoderado de la parte convocada, doctor JUAN GUILLERMO HERRERA LUNA. 4.4.

Contestación de la demanda y demanda de reconvención: El 11 de septiembre de 2017 se recibió el memorial contentivo de la contestación de la demanda junto con Demanda de Reconvención. Mediante Auto No 4 del 22 de septiembre de 2017 la Demanda de Reconvención fue inadmitida y fue subsanada el 9 de octubre de 2017, por lo cual fue admitida mediante Auto No 5 del 23 de Octubre de 2017 4.5.

Contestación de la demanda de reconvención: El 22 de noviembre de 2017, el apoderado de la parte convocante contestó la demanda de reconvención. 4.6 Traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada y la parte convocante. Mediante el Auto No 6 del 29 de noviembre de 2017, el Tribunal resolvió tener por contestada la demanda de reconvención, ordenó el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la entidad convocada y las de la parte convocante y fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación. El 5 de diciembre de 2017, el señor apoderado de la parte convocada descorrió el traslado de las excepciones propuestas. 4.7.

Reforma de la demanda de reconvención: El 17 de enero de 2018 la parte convocada presentó reforma de la demanda de reconvención, la cual fue admitida mediante Auto No 9 del 23 de enero de 2018. 4.8. Ausencia de contestación a la reforma de la demanda de reconvención: Mediante Auto No 10 del 19 de febrero de 2018 el Tribunal dejó constancia que la parte convocante no se pronunció sobre la reforma de la demanda de reconvención. 4.9 Audiencia de conciliación y fijación de gastos y honorarios: El 7 de marzo de 2018 el Tribunal declaró fallida la conciliación y, de conformidad con la ley, ordenó continuar con el trámite arbitral, precisó la cuantía del proceso, fijó los honorarios de los árbitros y de la secretaria, así como el valor de los gastos del proceso, los cuales fueron pagados en su totalidad por las partes en el término previsto para tal efecto por el ordenamiento jurídico.

La Secretaria MARÍA ANGÉLICA MUNAR renunció y se designó a SANDRA RODRÍGUEZ MORA. 4.11. Instrucción del proceso: 4.11.1. Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por las partes, en los respectivos momentos procesales. 4.11.2. Interrogatorio y declaración de parte: por haber sido solicitado por la convocada se decretó el interrogatorio de parte del Representante Legal de la firma convocante y por haber sido solicitado por la convocante se decretó la declaración de parte del Representante Legal de la misma sociedad, los cuales se llevaron a cabo el 24 de abril de 2018, fecha en que se recibieron las declaraciones del señor GERMÁN ADOLFO PERDOMO PACHÓN. 4.12.

Cierre etapa probatoria y fijación de fecha para alegatos de conclusión. Por haberse practicado la totalidad de las pruebas, mediante Auto proferido No 19 del 25 de abril de 2018, se decretó el cierre de la etapa probatoria, respecto de lo cual, las partes guardaron silencio y se fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión el 9 de mayo de 2018, respecto de esta fecha la parte convocante solicitó aplazamiento el cual se concedió mediante Auto No 20 del 8 de mayo de 2018. 4.13.

Alegatos de conclusión. En sesión realizada el 30 de mayo de 2018, se realizó la audiencia de alegatos en la cual los apoderados de las partes y el Ministerio Público formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron por escrito un resumen de ellos, los cuales forman parte del Expediente. 4.13.1. Alegatos de la convocante El apoderado de la parte convocante solicitó al Tribunal declarar la prosperidad de las pretensiones de la Demanda Principal, se declaren no probadas las excepciones y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 8 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá respecto de la Demanda de Reconvención solicitó que se declaré la prosperidad de la primera pretensión y se nieguen las demás, y declarar probadas las excepciones planteadas y condenar a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY a los perjuicios causados al contratista y se le condene en costas, todo esto con fundamento en los siguientes argumentos: “Sea lo primero expresar que conforme al contrato de interventoría nada se expresó específicamente en lo relacionado con las licencias de construcción debido a que conforme a los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública para contratar la obra se especificó en el numeral 1.3.1.

“Etapa preliminar: dos (2) meses. En esta etapa se realizará la revisión de los Estudios y Diseños entregados por el consultor, el estado de las Licencias de construcción y demás requisitos necesarios para adelantar a fin de dar inicio a la ejecución de las actividades. Ya desde los pliegos definitivos se evidencia que esta obligación de entregar las licencias de construcción recae en el contratante; y para el caso de que las mismas se encuentren con alguna falencia debería el contratista de obra “adelantar los trámites de renovación, prorroga o los que se consideren pertinentes para dar inicio a las actividades dando cumplimiento a la normatividad vigente” Se observa sí que las causales para efectos de apropiarse de las licencias estaban guiadas a que el contratista adelantara la renovación o prorroga de las mismas, lo que deja en claro que estas licencias al ser entregadas por el FDLK deberían permitir estos trámites, lo que nunca se ha logrado.

En últimas, como se ve con claridad en este caso, la administración violó el principio de planeación y, además, pretende encontrar responsabilidades en sus colaboradores, a los cuales se les está desprotegiendo sus derechos de orden tanto contractual como legal. Respecto de la Demanda de Reconvención. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 9 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2.6.2 Por nuestra parte propusimos como medios defensa los denominados: (i) Contrato Cumplido, (ii) Principio de la buena fe contractual y confianza legítima, (iii) Inexistencia de fuente de obligación para reclamar erogaciones y/o perjuicios a la demandada en reconvención, (iv) Obligaciones pendientes a cargo de la demandante en reconvención y (v) la genérica.

La entidad contratante definió que los contratos de obra y de interventoría continuaran su ejecución a pesar de haber sido informada de la falencia que existía respecto a las licencias de construcción, y de esta manera la interventoría ejecutó su objeto contractual haciendo merecedora de las pretensiones elevadas en la demanda principal.

Mal podría hora mediante la demanda de reconvención pretender que las pretensiones sean negadas y el reconocimiento de declaraciones guiadas a reclamar erogaciones ya surtidas y perjuicios cuando la fuente de las mimas no tienen origen en las actuaciones de sus colaboradores contratistas; vulnerando de esta manera los principios de la buena fe contractual y de la confianza legítima; debido a que como quedo expresado permitió la ejecución del contrato de obra y por ende el de Interventoría, cuando estos contratistas le informaron sobre la falencia existente con las licencias de construcción; esta circunstancia determinaron que la interventoría ejecutara su contrato conforme a los contenidos plasmados en el contrato suscrito”. 4.13.2 Alegatos de la convocada El apoderado de la parte convocante y demandante en reconvención solicitó a los señores árbitros que en el Laudo decisorio se estimen las pretensiones invocadas por la Secretaría Distrital de Gobierno-Alcaldía Local y Fondo de Desarrollo Local de Kennedy en su demanda de reconvención y la correspondiente reforma.

De igual forma se solicitó que, por el contrario, y por carecer de sustento fáctico y jurídico se nieguen todas las pretensiones de la demanda promovida por la sociedad Consultores del Occidente S.A.S, con fundamento en los siguientes argumentos: “la interventoría desplegada por la firma “Consultores del Occidente S.A.S.” sobre el contrato de obra COP 105 de 2014 fue deficiente y contraria a las exigencias legales propias de esta actividad, lo cual llevó a una conclusión indeseada: que el objeto del contrato de obra no se pueda utilizar en la oportunidad y condiciones TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 10 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá en que estaba previsto generando perjuicios no solo a la contratante sino a la comunidad en general La interventoría no se ajustó a los parámetros de ley que le son propios, cometiendo, específicamente en el contexto legal, un yerro injustificable y gravísimo: Permitir, a pesar de conocer las consecuencias legales de su omisión, que la obra pública comprometida por el Estado a un tercero constructor se iniciara, desarrollara y culminara sin tener licencia de construcción ni haber solucionado los problemas jurídicos de espacio público que uno de los salones comunales del objeto presentaba De manera innegable la interventoría desarrollada por Consultores del Occidente S.A.S., se hizo de manera integral pues debía abarcar todos los aspectos medulares de la ejecución contractual.

El aspecto jurídico, específicamente en lo atinente a la licencia de construcción que es requisito sustancial imprescindible para legitimar la construcción de una obra pública, no fue objeto de la debida vigilancia, control e interventoría como aparece probado en el plenario. Las excusas emitidas por Consultores del Occidente S.A.S., para justificar su omisión son inadmisibles.

No se puede comprender que una interventoría producto de un concurso de méritos, y con una experiencia amplia – como lo manifestó su representante legal – en temas relativos a la construcción de obra pública, no advierta con contundencia que no era legalmente posible construir unos inmuebles sin ese requisito legal, que, en todo caso debe obtenerse de manera previa.” 4.13.3.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público en su concepto consideró que las pretensiones del convocante CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. no tienen vocación de prosperidad, salvo la pretensión 1.5. en lo relacionado con el pago de los servicios prestados, como quiera que en el contrato no existe una forma de ponderación, entre una y otra obligación, el valor que cada una de ellas representa dentro del contrato, y ante la ausencia de una prueba técnica en ese sentido, se considera que el Tribunal de Arbitramento, tase el valor al que no está compelido a pagar la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL – ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY - FONDO DE TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 11 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY por la no satisfacción de la mencionada obligación contractual que afectó gravemente el cumplimiento del contrato.

Finalmente, solicita se dé aplicación y ordene el pago de la pena pecuniaria estipulada en la CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA del Contrato COP 108 de 2014, en favor del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, como tasación anticipada de los perjuicios causados, que como tal no requieren ser probados; desde luego aquí por el incumplimiento del deber de vigilar el trámite o renovación de las licencias de construcción, todo esto con fundamento en los siguientes argumentos: “Es claro, entonces, para este Agencia del Ministerio Público que el contrato estableció como obligación del contratista adelantar los trámites de renovación o prórroga de las Licencias de Construcción entregadas por el Fondo, o los trámites que se consideren pertinentes para dar inicio a las actividades.

Ni siquiera se trata de una interpretación, y menos de un ejercicio hermenéutico complejo, simplemente de la aplicación textual de la estipulación contractual, la que se vio, guarda plena sintonía con lo indicado en los estudios previos y en el pliego de condiciones. De manera que, ante la redacción expresa del contrato sobre obligación del contratista de obra de adelantar los trámites de renovación o prórroga de las Licencias de Construcción entregadas por el contratante, no hay duda o ambigüedad del sentido de la misma, descartando que exista una indebida interpretación de la cláusula contractual como lo sostiene el convocante - CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. Del objeto del contrato de interventoría se desprende, sin duda alguna, que se contrató una interventoría integral, y desde luego, ello hacía que la vigilancia que le corresponde en principio a la entidad contratada, le fue entregada al contratista.

Ya lo dijo la Corte Constitucional “al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios”.

Esto no solo es predicable para el contratista de obra sino también para el contratista – interventor, quien no podrá desarrollar su labor si no conoce el proyecto objeto a vigilar, con mayor razón, como en el sub judice, por tratarse de una interventoría integral. En consecuencia, en criterio de la Procuradora, aquí se presentó un incumplimiento por parte de CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. al no exigir y permitir que el consorcio EQUIPAMIENTOS COMUNALES, adelantara las obras y las terminara sin la debida licencia de construcción, lo cual ha generado que, por lo menos hasta presentación de la reforma de la demanda de reconvención no se haya logrado poner en funcionamiento los salones comunales objetos del contrato COP 108 de 2014, causando un perjuicio no solo a la entidad contratante sino a los habitantes de la localidad de Keneddy.

No se puede desconocer que son varias las obligaciones que recaían contractualmente en CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S., y que salvo la vigilancia al trámite o renovación de la licencia de construcción no se echa de menos alguna otra. Sin embargo, a riesgo de ser reiterativa, esta es de la mayor importancia tanto que los salones comunales a pesar de estar construidos no están habilitados para prestar el servicio a la comunidad, con el riesgo de convertirse en “elefantes blancos” de los muchos que abundan con los recursos del Estado.

Bajo este contexto, el deber contractual al que faltó el interventor acarrea un incumplimiento grave del contrato, pues no es otra la calificación que mana cuando se está en presencia de un incumplimiento parcial del contrato pero de tal magnitud que hace inútil la obra”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 13 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5.

Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 10 de la ley 1563 de 2012. La primera audiencia de trámite inició y finalizó el 5 de abril de 2018 (Acta No. 13), por lo tanto, han transcurrido 157 días del término del Tribunal. 6.

Audiencia para proferir el laudo arbitral. La fecha para la audiencia de laudo se fijó incialmente mediante auto proferido el 30 de mayo de 2018 y, posteriormente, a través del Auto No. 22, para el 12 de septiembre de 2018. 7. Presupuestos procesales y ausencia de nulidades. El Tribunal encuentra que se han cumplido los presupuestos procesales exigidos para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales, y no advierte causal alguna de nulidad y, por ello procede, dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.

Lo anterior, en cuanto de conformidad con los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, se estableció: 7.1. Demanda en término. La demanda fue presentada de manera oportuna, en tanto se acudió dentro de los dos años señalados en el artículo 164, numeral 2, literal j, del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2.

Demanda en forma. La demanda presentada por la parte convocante, luego de ser subsanada cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y normas concordantes y, por ello, fue admitida y se le dio trámite. 7.3. Demanda de reconvención en término y en forma. La demanda de reconvención reformada fue presnetada en término por la parte convocada, cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y normas concordantes y por ello fue admitida y se le dio trámite. 7.4.

Competencia. En los términos precisados en la providencia proferida el 5 de abril de 2018, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de este proceso. En efecto, el Tribunal es competente, pues concurren en el presente litigio los siguientes elementos: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 14 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá a. El Tribunal está debidamente instalado y el trámite inicial se adelantó y terminó con el agotamiento de la audiencia de conciliación el 7 de marzo de 2018, con sujeción a lo previsto en la Ley 1563 de 2012. b. Las partes que intervienen en el proceso son las mismas que suscribieron el pacto arbitral invocado y acreditado, son capaces, están legitimadas para actuar y se encuentran debidamente representadas. c. La cláusula compromisoria es expresa, manifiesta e inequívoca sobre la intención de las partes de dirimir las controversias contractuales con el arbitraje. d. Las controversias sometidas al arbitraje cumplen con el requisito previsto en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 y pueden ser conocidas en virtud de lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política y demás disposiciones aplicables. e. Finalmente, observa el Tribunal que las actuaciones hasta el momento adelantadas son plenamente válidas, y tampoco han sido objeto de impugnación alguna en los términos del parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso.

Sumado a lo anterior, sobre la cláusula compromisoria no existió censura u objeción por las partes vinculadas al presente proceso, por lo que la habilitación del Tribunal no ofrece duda alguna. 7.5. Capacidad. Las partes convocante y convocada son sujetos capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, de conformidad con los documentos que obran en el expediente, sin que exista restricción al respecto; las controversias surgidas entre ellas están sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal Arbitral, son susceptibles de definirse mediante arbitraje y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados debidamente constituidos y reconocidos. 8.

Partes procesales y apoderados judiciales. Las partes que suscribieron el pacto arbitral invocado, son las mismas vinculadas a este proceso, veamos: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 15 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 8.1.

Parte convocante y demandada en reconvención: La parte demandante, y demandada en reconvención, en este proceso es la persona jurídica Consultores del Occidente S.A.S., sociedad comercial, identificada con NIT No. 900.457.115-5, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., representada en este proceso por el doctor Oscar Andrés González Sierra, a quien le fue otorgado poder en debida forma por el señor Representante Legal, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. 8.2.

Parte convocada y demandante en reconvención: La parte demandada, y demandante en reconvención, en este proceso es Bogotá D.C., Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Gobierno Distrital – Alcaldía Local de Kennedy – Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, persona jurídica de derecho público del orden distrital, representada en este proceso por el doctor Juan Guillermo Herrera Luna a quien le fue otorgado poder en debida forma por la Directora Jurídica de la Secretaría Distrital de Gobierno, de conformidad con lo permitido por el Decreto Distrital No. 445 del 9 de noviembre de 2015 y la Resolución No. 1086 del 3 de octubre de 2016 proferida por el Secretario Distrital de Gobierno, y a su vez, por la doctora Magda Bolena Rojas Ballesteros de conformidad con la sustitución del poder allegado.

En efecto, el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, entidad contratante, se encuentra representada por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. –Secretaría Distrital de Gobierno – Alcaldía Local de Kennedy, que intervienen en atención a lo establecido en las siguientes normas: DECRETO CON FUERZA DE LEY 1421 DE 1993 CAPÍTULO V Fondos de desarrollo local ARTÍCULO.- 87.

Naturaleza. En cada una de las localidades habrá un fondo de desarrollo con personería jurídica y patrimonio propio. Con cargo a los recursos del fondo se financiarán la prestación de los servicios y la construcción de las obras de competencia de las juntas administradoras. La denominación de los fondos se acompañará del nombre de la respectiva localidad.

El alcalde mayor será el representante legal de los fondos de desarrollo y ordenador de sus gastos, pero podrá delegar respecto de cada fondo la totalidad o parte de dichas funciones, de conformidad con el artículo 40 del presente estatuto. El alcalde mayor expedirá el reglamento de los fondos. La vigilancia de la gestión fiscal de los fondos corresponde a la contraloría distrital.

(Subraya por fuera del texto). DECRETO DISTRITAL 460 DE 1993 ARTÍCULO 4.- REPRESENTACION LEGAL. El alcalde mayor es el representante legal de los fondos y ordenador de sus gastos. Podrá delegar en los alcaldes locales y respecto de cada fondo, todas o parte de dichas funciones…. (Subraya por fuera del texto). DECRETO DISTRITAL 101 DE 2010 ARTÍCULO SEGUNDO. Misión de la Alcaldía Local.

La Alcaldía Local es una dependencia de la Secretaría Distrital de Gobierno responsable de apoyar la ejecución de las competencias asignadas a los Alcaldes o Alcaldesas Locales. En este sentido, deberán coordinar la acción del Distrito en las localidades y participar en la definición de las políticas de promoción y gestión del desarrollo de su territorio.

Asimismo, fomentar la organización de las comunidades, la participación ciudadana en los procesos de la gestión pública, la promoción de la convivencia y la resolución de conflictos. (…)

ARTÍCULO OCTAVO. Delegación de la facultad de contratación. Delegar en los Alcaldes o Alcaldesas Locales la facultad para contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local, de acuerdo con la estructura establecida en el Plan de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 17 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Desarrollo Local que esté vigente(…)(Subraya por fuera del texto).

DECRETO DISTRITAL 445 DE 2015 Artículo 6.- Representación judicial y extrajudicial en temas de Localidades, Alcaldes Locales, Alcaldías Locales, JAL y FDL. Asígnase al Secretario Distrital de Gobierno, con las facultades previstas en el artículo 2° de este decreto, la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, en relación con todos aquellos procesos, diligencias y/o actuaciones, judiciales o administrativas que se adelanten con ocasión de todos los actos, hechos, omisiones u operaciones que expidan, realicen o en que incurran o participen las Localidades, las Juntas Administradoras Locales, los Alcaldes y las Alcaldías Locales y/o los Fondos de Desarrollo Local.

Se exceptúan de esta asignación, los procesos relacionados en el numeral 4.3 del artículo 4° y el parágrafo del artículo 1° del presente decreto, en relación con la representación judicial y extrajudicial de los procesos que por efecto de los contratos con cargo a los Fondos de Desarrollo Local realicen los organismos por intermedio de la U.E.L. respectiva, la cual estará a cargo del Jefe del organismo que los suscribió. (Subraya por fuera del texto).

Conforme lo establecen las normas transcritas, los Fondos de Desarrollo Local están representados legalmente, en lo judicial y extrajudicial, por la Secretaría de Gobierno Distrital en virtud de lo cual, aun cuando el contrato objeto de controversia fue suscrito por el Alcalde Local de Kennedy, lo hizo por delegación del Alcalde Mayor y tanto el uno como el otro, es representado, según las delegaciones conferidas, por la Secretaría Distrital de Gobierno, como quedó dicho. 8.3.

Apoderados judiciales: Por tratarse de un arbitraje en derecho, por cuanto así lo ordena la ley y se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados, a quienes se les reconoció personería en los términos de los mandatos a ellos conferidos. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 18 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá B. CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA 1.

Pretensiones de la parte convocante. La Parte Convocante formula sus pretensiones así: 1. Pretensiones principales 1.1. Se declare que entre ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C- SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL- ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY se suscribió el 26 de agosto de 2014 contrato de Interventoría No. CIN-108 de 2014 con CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. con el objeto de “REALIZAR LA INTERVENTORIA TECNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, CONTABLE AMBIENTAL, SOCIAL Y JURIDICA AL CONTRATO QUE SE DERIVE DE LA LICITACION PUBLICA FDLK-LP-06-2014 CUYO OBJETO ES EL MEJORAMIENTO DE EQUIPAMIENTOS A TRAVES DE LA CONSTRUCCION DE LOS SALONES COMUNALES DE EL OLIVO, CALIFORNIA, Y HORIZONTE DE OCCIDENTE EN LA LOCALIDAD DE KENNEDY”. 1.2.

Se declare que ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C- SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL- ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY son responsables contractualmente por el incumplimiento del contrato No. CIN-108 de 2014 suscrito con CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. debido a la indebida interpretación de las cláusulas contractuales. 1.3.

Se declare que CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. ha dado cumplimiento total a las obligaciones necesarias para que la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C- SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL- ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY suscriba el acta de liquidación del contrato No. CIN-108 de 2014. 1.4. Se declare que la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C- SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL- ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY son responsables contractualmente por los pagos correspondientes a la ejecución del contrato No. CIN-108 de 2014 celebrado con CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S., y a los daños y perjuicios TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 19 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá ocasionados al contratista desde la firma del contrato y hasta que se logre la firma del acta de liquidación del contrato. 1.5.

Se condene a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C- SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL- ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY a cancelar a CONSULTORES DE OCCIDENTE S.A.S., la suma de resulte probada por los servicios prestados, gastos y perjuicios causados al contratista originados y causados hasta la firma del acta de liquidación del contrato No. CIN-108 de 2014. 2.

Que la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C- SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL- ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY reconozcan y cancelen a CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S., los intereses moratorios generados desde el momento en que se ocasionaron y cancelaron las sumas de dinero que se reclaman hasta el momento en que efectivamente se formalicen los pagos, a la máxima tasa comercial, para compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 3.

Solicito que las condenas que así sean declaradas se indexen o actualicen. 4. Que el laudo con que finalice el proceso tenga ejecución dentro de los términos legales. 5. Se condene en costas a la parte demandada. 2. Hechos de la Demanda. Como fundamento de sus pretensiones, la parte convocante precisa los siguientes hechos: 1.

El 26 de agosto de 2015 (sic) se suscribió el contrato de interventoría No. CIN 108 DE 2014 entre FONDO DE DESARROLLO LOCAL KENNEDY y CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. con el objeto de “REALIZAR LA INTERVENTORIA TECNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, CONTABLE AMBIENTAL, SOCIAL Y JURIDICA AL CONTRATO QUE SE DERIVE DE LA LICITACION PÚBLICA FDLK-LP-06-2014 CUYO OBJETO ES MEJORAMIENTO DE EQUIPAMIENTOS A TRAVÉS DE LA CONSTRUCCIÓN DE LOS SALONES TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 20 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá COMUNALES DE: EL OLIVO, CALIFORNIA Y HORIZONTE OCCIDENTE EN LA LOCALIDAD DE KENNEDY.” 2.

Se especificó que forman parte integral del contrato los estudios previos, pliegos de condiciones definitivos, anexos, y la propuesta del contratista. 3. El plazo de ejecución estipulado fue de siete (7) meses contados a partir de la fecha del acta de inicio. 4. En la cláusula cuarta del contrato se estipulo el valor y la forma de pago y se expresó que: “el valor total del presente contrato, se fija para todos sus efectos por la suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($183.489.380 MCTE), IVA incluido, así como todos los costos directos e indirectos a que haya lugar, de conformidad con los valores presentados en la oferta.

FORMA DE PAGO: El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy pagará al consultor el valor del contrato resultante bajo los siguientes parámetros: 1. PAGO MENSUAL: El cuarenta por ciento (40%) del valor total de la interventoría de construcción mediante siete (7) pagos mensuales de igual valor, y sobre los cuales se haya ejercido Interventoría en el periodo mensual de actividades objeto de pago.

Estos pagos se realizarán contra la aprobación por parte del FDLK del informe mensual.

2. PAGO POR AVANCE: Hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la interventoría, será pagado mensualmente según el avance registrado en el acta de obra respectiva en proporción al valor total del contrato de obra. 3. El 5% le será pagado al contratista una vez se haya firmado el Acta de Terminación de Interventoría, Acta de Recibo Final del Contrato de Obra, previa aprobación del Informe Final de Actividades que deberá contener en detalle todas y cada una de las actividades realizadas, así como un informe técnico y financiero de la ejecución del contratista, previa aprobación del Supervisor. 4.

El cinco por ciento (5%) restante, previa facturación y suscripción del acta de Liquidación del contrato de Interventoría.” 5. El 24 de noviembre de 2014 se suscribió el acta de inicio. 6. El día 1° de diciembre de 2014 se suscribió acta de suspensión por el termino de 5 meses fijándose fecha de reinicio el 1° de mayo de 2015. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 21 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 7.

El 1° de mayo de 2015 se firmó acta de reinicio fijándose como fecha de terminación 23 de noviembre de 2015. 8. El 23 de noviembre de 2015 se suscribe la prórroga del contrato de interventoría por cuatro (4) meses y se establece como fecha de terminación el 23 de marzo de 2016. 9. El 30 de diciembre de 2015 se suscribe la adición No. 1 concerniente a adicionar al valor del contrato de interventoría la suma de $90.538.304. 10.

El 14 de junio de 2016 el contratista eleva derecho de petición al contratante para efectos de que se le cancelen las facturas números 528 radicada el 9 de febrero de 2016 correspondiente al pago de interventoría No. 6 y 530 radicada el 3 de marzo de 2016 correspondiente al pago de interventoría No. 7, por un valor las dos facturas de $ 72.799.057. 11.

El 1° de septiembre de 2016 el contratista radica comunicación donde solicita la liquidación del contrato de interventoría. 12. El 8 de septiembre de 2016 el contratista eleva derecho de petición al contratante para efectos de que se le cancelen las facturas números 528 radicada el 9 de febrero de 2016 correspondiente al pago de interventoría No. 6; 530 radicada el 3 de marzo de 2016 correspondiente al pago de interventoría No. 7; 531 radicada el 14 de junio de 2016 correspondiente al pago de interventoría No. 8; 532 radicada el 1° de septiembre de 2016 correspondiente a la liquidación del contrato; reclamación para un valor total de $ 160.205.223.000. 13.

El 17 de noviembre de 2016 la contratante informa al contratista que “(…) una vez sea designado un apoyo a la Supervisión, para el proceso de liquidación se procederá por este a presentar un informe a la Revisión para el Proceso Liquidación, se realizara la corrección y proyección del acta de liquidación con los ajustes pertinentes para caso en concreto.

Por lo señalado anteriormente este convenio se encuentra terminado sin liquidar. Por último, se informa que el pago a favor de (…) está sujeto al Acta de Liquidación que cumpla con el lleno de los requisitos establecidos para tal fin, tal como lo establece la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 22 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá CLÁUSULA CUARTA- VALOR Y FORMA DE PAGO, numeral

2. FORMA DE PAGO, Numeral 4) el cinco por ciento (5%) restante, previa facturación y suscripción del acta de liquidación del contrato de interventoría.” (negrillas fuera del texto) 14. El 1° de diciembre de 2016 la contratante informa al contratista que “1. (…) se mantiene en cuanto a la respuesta emitida (…) mediante la cual se reitera y se explica a la interventoría que, existen condiciones contractuales de carácter general y especifico, que debe cumplir en su totalidad, para que Administración Local, pueda proceder normativamente y en lo que a Derecho corresponda, realizar los pagos solicitados, si a ellos hay lugar. 2.

Que, no será posible proceder a realizar los pagos como lo pretende la Interventoría, hasta tanto no tengamos un pronunciamiento formal de los entes de control.” 15. El 13 de marzo de 2017 la entidad contratante con radicado No. 20175820094531 cita al contratista a audiencia de incumplimiento y sanciones conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 16.

El 27 de marzo de 2017 la entidad contratante con radicado No. 20175820115241 cita al contratista a audiencia de incumplimiento y sanciones conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 3. Excepciones formuladas por la Parte Convocada. En el escrito de contestación de la demanda, la parte convocada propuso como excepciones las siguientes: Contrato no cumplido, Falta de liquidación del contrato CIN 108 de 2014, Incumplimiento contractual, Ausencia de fundamento fáctico y jurídico para legitimar el cobro contractual que se hace en la demanda y la Innominada. 4.

Pretensiones de la parte convocada y demandante en reconvención. La entidad convocada presenta, con la demanda de reconvención reformada, las siguientes: PRINCIPALES: Primera: Que se declare la existencia del contrato CIN 108 de 2014 celebrado entre el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy y la sociedad Consultores de Occidente S.A.S., cuyo objeto era: “Realizar la interventoria técnica TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 23 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá administrativa, financiera, contable, ambiental, social y jurídica al contrato que se derive de la licitación pública DFLK-LP-06-2014 cuyo objeto es el mejoramiento de equipamientos a través de la construcción de los salones comunales de El Olivo, California y Horizonte occidente en la localidad de Kennedy”.

Segunda. Que se declare que el contrato CIN 108 de 2014 no ha sido objeto de liquidación bilateral ni unilateral por parte de la administración contratante. Tercera. Que se declare que la sociedad Consultores de Occidente S.A.S. incumplió el contrato CIN 108 de 2014 celebrado entre el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy y la sociedad Consultores de Occidente S.A.S., al permitir el inicio, ejecución y culminación del contrato COP-105-2014 al que se le hacía interventoria, sin existir los presupuestos de hecho y de derecho establecidos en la ley en el contrato para que éste pudiere iniciarse y ejecutarse.

Cuarta. Que se declare que el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy no tiene la obligación legal ni contractual de pagar a Consultores de Occidente S.A.S. el saldo contractual que hoy reclama dicha sociedad, y que asciende a ciento sesenta millones seiscientos veinticinco mil seiscientos cincuenta y cinco pesos ($160.625.655). Quinta. Que en consecuencia, y por concepto de perjuicios se condene a la Sociedad Consultores de Occidente S.A.S., al reembolso de la suma de ciento tres millones ochocientos veintidós mil veintinueve pesos ($113.822.019) que corresponde al valor hasta ahora girado junto con los intereses e indexación respectiva hasta el momento de su desembolso efectivo.

Sexta. Que adicionalmente, se condene a la sociedad Consultores de Occidente S.A.S., al pago adicional de los perjuicios que resulten probados en el proceso por virtud del incumplimiento que le es imputable. Séptima. Se ordene la liquidación del contrato CIN 108 de 2014, conforme los criterios establecidos en la presente demanda. Octava.

Se condene a Consultores de Occidente S.A.S., a pagar los intereses correspondientes de acuerdo con la ley y el contrato, y se disponga también el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 24 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá pago de las respectivas sumas (capital e intereses) debidamente actualizadas, con el fin de que no pierdan su valor intrínseco.

Novena. Se condene en costas a Sociedad Consultores de Occidente S.A.S. SUBSIDIARIAS. Primera subsidiaria a la quinta principal: Se haga efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria prevista en la cláusula décimo cuarta del contrato de interventoría No. CIN 108 de 2014 y por ende se condene a la sociedad Consultores de Occidente S.A.S., al pago a favor del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, del diez por ciento (10%) del valor del contrato a título de pena pecuniaria. 5.

Hechos de la demanda de reconvención reformada En el acápite de hechos de es instrumento, la demandante en reconvención maniniesta: 1.- La Secretaría Distrital de Gobierno promovió un concurso de méritos identificado como SG-DEL-005-2009, cuyo objeto era: “Contratar por el sistema de precios unitarios fijos la consultoría para realizar los estudios y diseños que permitan la obtención de las licencias que requieran diferentes equipamientos comunitarios de las localidades de San Cristóbal y Kennedy” 2.- El antedicho concurso de méritos culminó con adjudicación a la empresa denominada “Proyecto Estrategia Ltda” y posterior contrato SGDC-C04-08-021- 00-09 celebrado entre los Fondos de Desarrollo Local de San Cristóbal y Kennedy, y el referido consultor. 3.- El valor del mencionado contrato SGDC-C04-08-021-00-09 fue de $319.928.000 de los cuales la localidad de Kennedy aportó la suma de $279.937.000 y la localidad de San Cristóbal la suma de $39.991.000.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 25 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 4.- El acta de inicio del contrato SGDC-C04-08-021-00-09 se suscribió, respecto de la localidad de Kennedy, el día 4 de febrero de 2010, y tuvo como fecha de terminación final el día 2 de marzo de 2013. 5.- El producto del contrato de consultoría SGDC-C04-08-021-00-09 fue el estudio y diseño para la construcción de equipamiento en la localidad de Kennedy, y la obtención de las respectivas licencias de construcción. 6.- Con fundamento en este estudio, y habiéndose tramitado las licencias de construcción, el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy da inició a la Licitación Pública número 06 de 2014 que tenía por objeto la construcción de los salones comunales de: El Olivo, California y Horizonte Occidente en la localidad de Kennedy. 7.- Una vez llevados a cabo los trámites de la Licitación Pública 06 de 2014, resultó como adjudicataria la propuesta presentada por el consorcio Equipamientos Comunales, por lo cual se celebró el contrato de obra pública número COP 105 de 2014, por un valor de $1.798.893.784 y una adición de $375.693.463 para un total de $2.174.587.247 8.- En los estudios previos que antecedieron la apertura de la Licitación Pública 06 de 2014, específicamente en la página 2 se anota lo siguiente: “El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy busca mejorar la calidad de estos espacios actuando bajo la normativa que lo permita y dando continuidad a procesos adelantados en vigencias anteriores, siendo este el caso de los siguientes salones comunales que en la actualidad cuentan con Licencias de Construcción, estudios y diseños: 1.

El Olivo 2. California 3. Horizonte Occidente El fin de continuar con este proceso se busca realizar el mejoramiento mediante la construcción estos espacios”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 26 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 9.- En la página 5 de los estudios previos a la Licitación Pública 06 de 2014 se expresa: “2.2.

Especificaciones El contratista deberá cumplir con lo establecido en las normas, códigos y/o reglamentos de diseño y construcción nacionales e internacionales aplicables a todos y cada uno de los materiales, actividades y procesos por desarrollar dentro del objeto del presente contrato de obra, y de conformidad con lo establecido por la normatividad.

Consultas y licencias 2. Análisis de vulnerabilidad 3. Estudios y Diseños 4. Trámite y obtención de licencias de construcción 5. Programación y presupuesto de obra 6. Estudios de sostenibilidad” (…)” 10.- En la página 59 de los estudios previos que anteceden la Licitación Pública número 6 de 2014 dice: “9.1.1 Etapa preliminar: (1 mes) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 27 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En esta etapa se realizará la revisión de los Estudios y Diseños entregados por el consultor, el estado de las Licencias de construcción y demás requisitos necesarios para adelantar dar inicio a la ejecución de las actividades.

(…)”. 11.- En la página 67 de los estudios previos que anteceden la Licitación Pública número 6 de 2014, se lee: “Obligaciones adicionales:

1. EL CONTRATISTA deberá dar cabal cumplimiento a cada una de las obligaciones, responsabilidades y labores o trabajos a los cuales se haya comprometido en la Propuesta presentada, así como los demás requerimientos de la Administración Local, manifestados en el Pliego de Condiciones que gobernó el proceso de selección.

2. EL CONTRATISTA se deberá apropiar de las licencias de construcción entregadas por el Fondo, a su cuenta, deberá adelantar los trámites de renovación, prórroga o los que se consideren pertinentes para dar inicio a las actividades dando cumplimiento a la normatividad vigente. 3. En los términos del artículo 52 de la Ley 80 de 1993 el CONTRATISTA será civilmente responsable frente al FONDO de los perjuicios originados por el deficiente desempeño de sus funciones y obligaciones previstas en este contrato, además de las sanciones penales a que hubiere lugar”.

Conforme lo anterior, la obligación de tomar las licencias de construcción que entregaría el Fondo Local de Kennedy y mantenerlas vigentes o hacer las gestiones necesarias con ese fin, antes de iniciar las obras, era una obligación fundamental del contratista de obra, cuyo cumplimiento estricto debía ser impulsado y revisado por el interventor, lo cual no ocurrió. 12.- Con fundamento en estos estudios previos, se elaboran los pliegos de condiciones, que son el insumo rector de la futura contratación, a los cuales debe plegarse el proponente, y, claro está, el futuro contratista.

Son la ley del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 28 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En el presente caso, el numeral 1.3.1. de dicho Pliego establece una etapa preliminar de dos meses, dentro de la cual el contratista debía realizar la revisión de los Estudios y Diseños entregados por el consultor, “el estado de las licencias de construcción” y demás requisitos necesarios para adelantar a fin de dar inicio a la ejecución de las actividades. 13.- En el numeral 6.14 del pliego de condiciones, donde se establece lo atinente al “Plazo del Contrato”, se dice expresamente: “El plazo del contrato es siete (7) meses días (sic) contados a partir de la fecha del acta de inicio, suscrita entre el supervisor del contrato, el interventor y el contratista, previo cumplimiento de los requisitos de ejecución”.

“Discriminados de la siguiente manera: 6.14.1. Etapa preliminar (2 MESES) En esta etapa se realizará la revisión de los Estudios y Diseños entregados por el Consultor, el estado de las licencias de construcción y demás requisitos necesarios para adelantar dar inicio a la ejecución de las actividades” Se desprende sin ambages que correspondía al contratista de obra tomar las licencias de construcción que le entregaría el Fondo, y mantenerlas vigentes, especialmente como un requisito de inicio de ejecución de la obra.

Lo anterior, no sucedió. El interventor del contrato de obra (Consultores de Occidente S.A.S.) no exigió el cumplimiento de esta obligación al contratista de obra, no informó a la entidad contratante del hecho de no existir licencias vigentes, y menos aún tomó medidas contractuales para ajustar el devenir contractual a las normas vigentes, configurando un grave incumplimiento. 14.- En efecto, con el fin de realizar la interventoría al contrato COP 105 de 2014, el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy abrió el concurso de méritos No. FDLK-CM-013-2014, que culminó con la resolución número 339 del 26 de agosto de 2014, por la cual se adjudicó el citado proceso de selección a favor de la propuesta presentada por la sociedad Consultores de Occidente S.A.S. (hoy demandante).

El subnumeral 5 del numeral 7.17.2.1. del pliego de condiciones, dispone que el interventor debía “Tener pleno conocimiento de la propuesta presentada por el contratista de obra, como base técnica, legal y financiera del mismo, la cual permitirá ejercer control, seguimiento y evaluación de la construcción, dado su carácter jurídico para la ejecución contractual al ser un documento de aceptación previa de las condiciones de participación y contratación. Y el subnumeral 6 anota: “Coordinar conjuntamente con el contratista todas las actividades preliminares de la obra, de conformidad con lo estipulado contractualmente, tales como la organización del sitio de obra en cuanto a diseño y ubicación de oficinas y campamentos, almacenamiento de materiales y equipos, colocación de vallas de de identificación del contrato y la obra, rutas y sitios de ingreso y salida de vehículos, señalizaciones, cerramientos provisionales y todas las medidas ambientales y de seguridad industrial correspondientes.

Todas estas actividades preliminares de obra deberán ser revisadas y controladas por las interventoría durante su implementación y ejecución en el sitio de la obra”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 30 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En adelante, todas las obligaciones específicas están orientadas a garantizar que el contratista de obra haya cumplido con todas las exigencias de ley para poder iniciar la obra.

Lo anterior, no se cumplió por parte de la sociedad Consultores de Occidente S.A.S., pues no se dispuso nada ante la ausencia de licencias de construcción vigentes. Sin embargo, la interventoría firmó el acta de inicio y permitió su ejecución sin tomar las medidas contractuales y legales que su contrato le exigía. 17.- Debe anotar que a la fecha de suscripción de los contratos COP 105 de 2014 y CIN 108 de 2014, estaban vencidas las licencias construcción obtenidas para erigir los salones comunales propios del objeto contractual del contrato de obra.

Este era el estado de las licencias de construcción: Salón comunal Número de licencia Fecha ejecutoria Fecha de terminación California LC-12-5-05-01 14 de mayo de 2012 14 de mayo de 2014 Olivo LC-12-2-03-07 11 de mayo de 2012 11 de mayo de 2014 Horizonte de Occidente LC-12-3-02-75 03 de abril de 2012 03 de abril de 2014 Sin embargo, la gestión de la interventoría para impedir que las obras se erigieran sin requisitos de ley brilla por su ausencia. Lo anterior, es condigno de reproche pues llevó a una situación grave a la entidad contratante, que incluso hoy en día se encuentra con unos bienes inmuebles que no tienen licencia de construcción. Esto, casi 4 años después de que debieron obtenerse. 18.- Dentro de las cláusulas del contrato de obra pública 105 de 2014, se pactó una obligación concreta consistente en mantener vigentes las Licencias de Construcción para cumplir adecuadamente el objeto contractual.

El contratista se deberá apropiar de las Licencias de Construcción entregadas por el Fondo, a su cuenta deberá adelantar los trámites de renovación, prórroga o los que se consideren pertinentes para dar inicio a las actividades dando cumplimiento a la normatividad vigente” 19.- La sociedad Consultores de Occidente, en su condición de interventor tenía conocimiento de esta obligación, pues su gestión era integral, comprendiendo los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables, ambientales, sociales y jurídicos, debiendo velar por su estricto cumplimiento.

Lo anterior se corroboró en acta de fecha 5 de febrero de 2015 en donde consta que Consultores de Occidente S.A.S. sabía de esta irregularidad y del trámite que se debía realizar. 20.- El día 24 de noviembre de 2014 se suscribió el acta de inicio del contrato de obra pública número 105 de 2014, y de igual forma se firmó el acta de inicio del contrato de interventoría CIN 108 de 2014, sin estar vigentes las Licencias de Construcción. 21.- El interventor, Consultores de Occidente S.A.S., no hizo ninguna observación o reparo en el acta de inicio del contrato de obra COP 105 de 2014 respecto de lo no vigencia de las licencias de construcción. 22.- Esta situación consta, además, en acta de Proyecto Estrategia Ltda, de fecha 12 de febrero de 2015, firmada por el señor Álvaro Pérez, Ingeniero del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, Astrid Certuche, profesional del Consorcio Equipamientos Comunales, Marco Roncancio de la Interventoría y el señor Héctor Cuadrado, quienes firman el acta.

Dice esta acta: “Se informa por parte de la Consultoría que los Diseños de los salones en mención fueron entregados en su totalidad a la Interventoría del Proyecto y a la Secretaría de Gobierno Distrital …en numeral 2 …se aprecia que la Alcaldía Local solicita información respecto de la renovación de la licencia de construcción que se encuentra vencida…” frente a lo cual la interventoría TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 32 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá expresa que se debe realizar el trámite ante la curaduría urbana correspondiente y que se debe actualizar la documentación correspondiente. 23.- Sin perjuicio de lo anterior, existía otro inconveniente técnico y legal para autorizar la ejecución de la obra.

El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público – DADEP, mediante oficio número 20150820128872 de 31 de julio de 2015 “informa la autorización de uso de espacio público en el cual indica que se “se solicita a este Departamento Administrativo autorización para adelantar la construcción de tres salones comunales: 1.

Barrio el Olivo – Kr 80 F No. 41 F – 18 Sur, R/Zonal Comunal identificado con el RUPl 3130-17 el cual no puede ser autorizada la construcción de un salón comunal, ya que cuenta con un acta de entrega suscrita entre este Departamento y la Secretaría de Integración Social”. “Que para los otros salones comunales Barrio Horizonte ubicado en la Kr 87 No. 42 G-16 Sur y barrio California, Calle 38 B Sur No. 73 C-86, “deben inicialmente normalizar su administración con nuestra entidad, para lo cual deben allegar copia del decreto de nombramiento y del acta de posesión del Alcalde Local”. 24.- El interventor, Consultores de Occidente S.A.S., no presentó ningún reparo concreto al Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, indicando los inconvenientes jurídicos que se presentaban, tanto por la ausencia de licencias de construcción vigentes, como la situación que afectaba al salón comunal en El Olivo. 25.- A la fecha existen falencias para todos los salones comunales (Horizonte, California, Olivo), en cuanto al trámite de los servicios públicos, los cuales a la fecha no han sido instalados en los citados salones y que han sido objeto de que los mismos no se han entregados de manera real y material al Fondo de Desarrollo Local de Kennedy. 26.- El artículo 2 del Decreto número 1197 de 2016 modificó el artículo 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015 en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 2.2.6.1.1.7 Licencia de construcción y sus modalidades.

Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 33 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia,.

En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de la construcción las siguientes: 1.- Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos o cuya área esté libre por autorización de demolición total.

(…)” 27.- Mediante acta de reunión de fecha 30 de agosto de 2016 suscrita por Héctor Henry Cuadrado González y Germán Parra, como representantes de la interventoría Consultores de Occidente S.A.S., Astrid Certuche como representante del consorcio de Equipamientos Comunales, Carlos Manrique como apoyo a la supervisión de los contratos COP 105-2014 y CIN 108 de 2014, Kimberly Torres como abogada de apoyo del Fondo de Desarrollo local de Kennedy en la cual se realizó recopilación de los sucesos acontecidos en la ejecución del contrato de obra pública número 105 de 2014, así mismo las respuestas dadas a diferentes radicados, en los cuales se hace seguimiento a los pagos realizados al contratista y a la interventoría, dentro de los cuales se encuentran temas relacionados con lo solicitado en el radicado número 20160820109192 de fecha 14 de junio de 2016, manifestando que se evidencia un trámite de licencias de construcción que están vencidas, y que deben gestionarse por el contratista y la interventoría, como requisito sine qua non para la realización del pago por parte del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, pues al momento de la adjudicación, suscripción y acta de inicio del contrato de obra pública número 105 de 2014 y contrato de interventoría 108 de 2014, las licencias de construcción no estaban vigentes. 28.- El día 12 de septiembre de 2016 llega el informe preliminar de la auditoria de desempeño PAD 2016, de la Contraloría Distrital – Dirección de Participación Ciudadana, suscrito por el doctor Humberto Borda García, en el cual se lee: “…3.1.1.

Observación administrativa con presunta incidencia disciplinaria. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 34 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Por suscripción de contrato con licencias vencidas no renovadas y fallas en los terminados de la obra.

Con el objeto de verificar el contrato de obra No. 105 de 2014, el ente de control realizó visita los días 10 y 11 de agosto de 2016, a los salones comunales que se relacionan a continuación: El Olivo Carrera 80 F No. 41 F 18 sur California Calle 38 B sur No. 73 C 86 Horizonte Occidente Carrera 87H No. 42 G 16 sur lote 2 y 3 manzana D Por otra parte, se evidenció que al momento de la apertura de la licitación, Pliego de condiciones definitivo y respuestas a las observaciones con fecha 17 de junio de 2014, las licencias de construcción se encuentran vencidas, ya que presentan las siguientes fechas: Salón Comunal Número de licencia Fecha ejecutoria Fecha de terminación California LC-12-5-05-01 14 de mayo de 2012 14 de mayo de 2014 Olivo LC-12-2-03-07 11 de mayo de 2012 11 de mayo de 2014 Horizonte de Occidente LC-12-3-02-75 03 de abril de 2012 03 de abril de 2014” 29.- Según las obligaciones contractuales de la interventoría Consultores de Occidente S.A.S. en el acápite de “Obligaciones específicas” se encuentran: “3.

Establecer que las especificaciones particulares del proyecto y su correspondiente cuantificación (cantidades de obra) estén perfectamente definidas, de modo que se facilite el control durante la ejecución de cada uno de los ítems de construcción. 4. De presentarse dudas sobre este particular el interventor deberá formular consulta escrita al supervisor para efectos de aclaración por parte de esta…5.

Tener pleno conocimiento de la propuesta presentada por el contratista de obra, como base técnica, legal y financiera del mismo, la cual permitirá TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 35 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá ejercer el control, seguimiento y evaluación de la construcción, dado su carácter jurídico para la ejecución contractual al ser un documento de aceptación previa de las condiciones de participación y contratación. 6.

Coordinar conjuntamente con el contratista todas las actividades preliminares de la obra de conformidad con lo estipulado contractualmente, tales como la organización del sitio de obra en cuanto a diseño y ubicación de oficinas y campamentos…todas estas actividades preliminares de obras deberán ser revisadas y controladas por la interventoría durante su implementación y ejecución en el sitio de la obra. 13.

Exigir la aplicación estricta de todas las normas técnicas y reglamentarias establecidas en el Código Colombiano de construcción sismo – resistente, así como de todas y cada una de las especificaciones de construcción para todos los ítems de obra, así como las que aparezcan en los planos constructivos. 27. Resolver las consultas que presente el contratista y hacer las observaciones que se estime conveniente.

Si durante la marcha de las obras se presentaren dudas o diferencias que no puedan ser resueltas en obra de acuerdo con los planos constructivos y las especificaciones de construcción deberán ser remitidas para consulta y decisión, mediante comunicación escrita al supervisor designado por la entidad…” y demás obligaciones que conlleven a la buena y correcta ejecución contractual que a la fecha no sea evidenciado por parte del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy”. 30.- Por lo anotado, la interventoría incumplió lo establecido en el pliego de condiciones, ya que por falta de obtención de licencias de construcción y de limitación de áreas, intervención y ocupación del espacio público, es requisito fundamental para la iniciación de los contratos de obra pública, y sin otorgamiento de estas, se genera una transgresión de los pliegos de condiciones, ya que en el numeral 1.3.1 etapa preliminar, se indica: “En esta etapa se realizará la revisión de los Estudios y diseños entregados por el consultor, el estado de las Licencias de Construcción y demás requisitos necesarios para adelantar a fin de dar inicio a la ejecución de las actividades”. 31.- La interventoría, Consultores de Occidente S.A.S., no informó, bajo ningún mecanismo, al supervisor del contrato que a falta de los requisitos señalados en el punto anterior, no se podían iniciar las obras.

Por consiguiente, se envió oficio a la Procuraduría señalada, lo cual ocurrió el día 23 de septiembre de 2016 conforme oficio de la Alcaldía local de Kennedy número 20160820390121. Simultáneamente, se hizo claridad por parte de la entidad contratante al contratista de obra y a la interventoría (Consultores de Occidente S.A.S.), sobre la necesidad del cumplimiento de las obligaciones contractuales, con el fin de realizar los pagos solicitados, siempre que se den las condiciones establecidas en el contrato y en la ley.

Posteriormente, esto es, el 10 de noviembre de 2016, la Procuraduría General de la Nación, mediante oficio número 20165810215752 informa que la solicitud de acompañamiento se trasladó a la Personería Distrital de Bogotá. 33.- En reunión de fecha 21 de septiembre de 2016, llevada a cabo con el representante legal del consorcio Equipamientos Comunales (contrato de obra 105 de 2014), donde se hicieron los requerimientos de rigor respecto de las obligaciones, a cargo de este contratista, de cumplir los compromisos adquiridos de tramitar los servicios públicos y las licencias de construcción de los salones comunales El Olivo, Horizonte Occidente y California, que son precisamente el objeto de la obra a cargo del referido contratista, obligaciones que debió verificar -pero no hay evidencia de que lo hubiere hecho- el interventor, hoy demandante, Consultores de Occidente S.A.S. 34.- De acuerdo a lo anterior, y revisado todo lo acaecido, surgen con claridad motivos configurantes de incumplimiento imputable a Consultores de Occidente S.A.S., pues omitió el rigor exigible a los interventores respecto de su deber de velar por el cumplimiento estricto de todas y cada una de las obligaciones a cargo del contratista de obra, específicamente en los aspectos legales, atinentes TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 37 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá a contar con los requisitos legales que se exigen para erigir cualquier obra pública, y también frente a las consecuencias de esta omisión como lo es el tema de los servicios públicos y demás aspectos legales inherentes. 35.- Que los salones comunales El Olivo, Horizonte Occidente y California, se encuentran construidos, pero carecen hoy de los requisitos legales necesarios para su correcta operación y para la prestación del servicio público que justificó su construcción. 36.- Mediante oficio número 20175820079961 del 6 de marzo de 2017 se citó a audiencia de declaratoria de incumplimiento e imposición de sanciones al contratista de obra (Consorcio Equipamientos Comunales – contrato COP 105 de 2014). 37.- Mediante oficio número 20175820094591 del 13 de marzo de 2017 se citó a audiencia de declaratoria de incumplimiento e imposición de sanciones a la Aseguradora Seguros del Estado S.A., respecto del contrato COP 105 de 2014 38.- Mediante oficio número 20175820094551 del 13 de marzo de 2017 se citó a audiencia de declaratoria de incumplimiento e imposición de sanciones al contratista de la interventoría: Consultores de Occidente S.A.S. 39.- Mediante oficio número 20175820094551 de 13 de marzo de 2017 se citó a audiencia declaratoria de incumplimiento e imposición de sanciones a la Aseguradora Seguros del Estado S.A., respecto del CIN 108 de 2014. 40.- Actualmente, el contratista de obra, consorcio Equipamientos Comunales (contrato COP 105 de 2014) se encuentra, 4 años después, tramitando los servicios públicos de los salones comunales.

De igual forma, el contratista de obra adelanta a esta fecha trámites ante la curaduría urbana para intentar obtener las licencias de construcción que no tramitó antes de iniciar las obras, y que tampoco el interventor verificó oportunamente. Lo anterior, conforme acta suscrita entre el apoderado del consorcio Equipamientos Comunales, el apoyo a la supervisión y la abogada de apoyo del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 38 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, llevada a cabo el día 03 de mayo de 2017. 41.- Que la fecha el contrato de interventoría CIN 108 de 2014 no ha sido objeto de liquidación. 42.- En virtud del artículo 1609 del código civil, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Teniendo en caso que el incumplimiento del contratista tiene grave connotación y perjudica sobremanera a la entidad contratante, dejando en entredicho el futuro de las obras que fueron construidas, el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy no tiene el deber ni la obligación de realizar el pago de la suma reclamada por el interventor. 43.- A la fecha, no se ha liquidado el contrato CIN-108 de 2014, motivo por el cual no se ha podido finiquitar los componentes técnicos, financieros y jurídicos del citado contrato. 44.- Que para los efectos de la liquidación contractual que se pretende, se debe establecer que Consultores de Occidente S.A.S. incumplió de manera grave el contrato CIN-108 de 2014, y en consecuencia, debe reembolsar el valor que hasta la fecha se le ha girado, por valor de ciento trece millones ochocientos veintidós mil veintinueve pesos.

De igual forma, y para los efectos liquidatorios, se deberá establecer que el Fondo de Desarrollo Local no tiene la obligación legal ni contractual de erogar o pagar la suma o saldo pendiente por valor de ciento sesenta millones seiscientos veinticinco mil seiscientos cincuenta y cinco mil pesos ($160.625.655). 45.- Para amparar los siniestros de cumplimiento del contrato calidad del servicio, pago de salarios y prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, del contrato CIN 108 de 2014, la sociedad Consultores de Occidente TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 39 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá S.A.S., constituyó, con la Aseguradora “Seguros del Estado S.A.”, la póliza de seguro de cumplimiento entidad estatal número 12-44-101106042.

La suma asegurada, según anexo 5 de la póliza, es: Cumplimiento del contrato $54.805.536,80 Calidad del servicio: $54.805.536,80 Pago de salarios: $13.701.384,20 46.- El objeto del seguro, previsto en la póliza número 12-44-101106042, es el siguiente: “Garantizar el cumplimiento general, el pago de multas y de la cláusula penal pecuniaria convenida del contrato de interventoría No. CIN-108 de 2014, suscrito el 26 de agosto de 2014, cuyo objeto es: El contratista se obliga para con el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy a realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera, contable ambiental, social y jurídica al contrato que se derive de la Licitación Pública FDLK-LP-06-2014 cuyo objeto es mejoramiento de equipamientos a través de la construcción de los salones comunales de: El Olivo, California y Horizonte Occidente en la localidad de Kennedy”. 47.- En reunión de fecha 10 de agosto de 2015, llevada a cabo en la Sala de Juntas del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, en la cual intervino, de parte de Consultores del Occidente S.A.S., el señor German Parra, como ingeniero residente, el señor Fernando Montoya, como auxiliar de ingeniería, y el señor Héctor Henry Cuadrado, como Director.

En esta reunión, la interventoría solicitó información relacionada con la entrega del lote del Salón Comunal Horizonte de Occidente, y pidió revisar al documento que permitió la cesión de un espacio en el lote a construir a la empresa Movistar. Respecto del salón comunal Olivos, expresó la interventoría que “no hay inconveniente para dar inicio a los trabajos por parte del contratista”.

Lo anterior, sin que existiera a esa fecha licencia de construcción vigente para proceder con las obras. 48.- En reunión del comité técnico de obra de fecha 13 de agosto de 2015, en el cual participaron, entre otros, el Director Técnico de Interventoría, señor Héctor Henry Cuadrado, el ingeniero interventor, señor Germán Parra, y el auxiliar de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 40 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá ingeniería, señor Fernando Montoya, se recomendó, entre otras cosas por la interventoría al contrista que: “la interventoría recomienda al Contratista manejar de buena manera la parte técnica y cumplir con las recomendaciones técnicas y cumplir con la programación establecidas y especificaciones generales y particulares” No se advierte ningún reparo frente a la ausencia del requisito legal necesario para la obra, como es la licencia de construcción. 49.- En reunión de comité técnico de 20 de agosto de 2015, la interventoría, entre otras cosas, recomienda continuar ejecución de obras. 50.- En reunión del comité de obras, de fecha 27 de agosto de 2015, entre las conclusiones de la misma se indicó que “el DADEP devolvió todos los documentos del Olivo afirmando que el predio le pertenece a la Secretaría de Integración Social”. 51.- En reunión del comité de obra de 3 de septiembre de 2015, la interventoría advirtió que “los documentos de la licencia de construcción de Olivos y Horizonte presentan inconvenientes”. 52.- El 30 de julio de 2015, la interventoría, a través de su representante legal, señor Germán Adolfo Perdomo, solicitó al Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, la prórroga y adición del contrato de obra y el de interventoría. Lo anterior, pues “se encontraron algunas actividades que no fueron contempladas y mayores cantidades de obra, las cuales se deben ejecutar para terminar el objeto del contrato de obra No. COP-105-2014”. 53.- Mediante oficio de fecha 8 de febrero de 2016, en respuesta a requerimiento efectuado por la Alcaldía Local de Kennedy, la Consultoría, Consultores de Occidente S.A.S., a través de su Representante Legal, admite, en el numeral 1 de su respuesta que “tanto el contrato de obra como el de interventoría fueron suspendidos a partir del 01 de diciembre de 2014, porque las licencias de construcción se encontraban vencidas y no era viable el inicio de las obras.

Es más, las licencias caducaron antes de ser adjudicado el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 41 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá proceso licitatorio, situación que a todas luces contradice el principio de planeación que debe adoptar el FDLK”.

(subrayado y resaltado fuera de texto). La interventoría tenía conocimiento, y lo acepta, que no era viable el inicio de las obras. No obstante, firma el acta de inicio y los reinicios del caso, sin que esa situación se hubiere modificado, esto, hasta la culminación de la obra. Tampoco la interventoría, como era su deber, evita que la obra continúe bajo este supuesto anómalo, y decide hacer caso omiso a su responsabilidad, llevando a la administración a error y a una situación evidentemente lesiva del interés público.

Por consiguiente, la interventoría no puede, hoy en día, intentar despojarse de su responsabilidad frente a esta irregularidad, y dirigirla al Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, pues, quien lo aduce es un contratista seleccionado a través de un proceso contractual que escogió un contratista calificado, lo cual, por demás, le confiere plena autonomía para su gestión y actividad, máxime cuando su actuar está sujeto a responsabilidad civil, contractual, e incluso penal. 54.- En el mismo oficio señalado en el hecho 53, Consultores de Occidente afirma que “Como se puede apreciar no está dentro de las obligaciones contractuales del contratista Consorcio Equipamientos Comunales el trámite de nuevas licencias de construcción, pues las nuevas requieren de la actualización de los diseños presentados de acuerdo a las nuevas normas establecidas”.

Sin embargo, esta aseveración es contraria a lo que señalan los estudios previos que precedieron la Licitación Pública número 6 de 2014, donde se anotó: “Obligaciones adicionales:

2. EL CONTRATISTA se deberá apropiar de las licencias de construcción entregadas por el Fondo, a su cuenta, deberá adelantar los trámites de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 42 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá renovación, prórroga o los que se consideren pertinentes para dar inicio a las actividades dando cumplimiento a la normatividad vigente. 3.

En los términos del artículo 52 de la Ley 80 de 1993 el CONTRATISTA será civilmente responsable frente al FONDO de los perjuicios originados por el deficiente desempeño de sus funciones y obligaciones previstas en este contrato, además de las sanciones penales a que hubiere lugar”. Conforme lo anterior, la obligación de tomar las licencias de construcción que entregaría el Fondo Local de Kennedy y mantenerlas vigentes o hacer las gestiones necesarias con ese fin, antes de iniciar las obras, era una obligación fundamental del contratista de obra, cuyo cumplimiento estricto debía ser impulsado, revisado y verificado por el interventor, lo cual no ocurrió. 55.- Siguiendo con el mismo oficio referido en el hecho 53, el interventor asegura que “no es obligación tácita ni expresa del contratista y de la interventoría el trámite de la licencia de construcción…”afirmación que riñe con lo dispuesto en el contrato de obra COP 105 de 2014 en su cláusula segunda “Obligaciones Específicas”, subcapítulo de “Obligaciones adicionales”, en cuyo numeral 2, se lee: “EL CONTRATISTA se deberá apropiar de las Licencias de Construcción entregadas por el Fondo, a su cuenta, deberá adelantar los trámites de renovación, prórroga o los que se consideren pertinentes para dar inicio a las actividades dando cumplimiento a la normatividad vigente”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto). Claramente, la obligación de renovación o prórroga de las licencias era del contratista, y por ende la verificación precisa de su cumplimiento era del interventor, siendo este un deber natural inherente a este tipo de contratación. 56.- Finalmente, en el documento a que se refiere el hecho 53, la interventoría señala que: “Por lo anterior consideramos que si bien es cierto las obras correspondientes a los tres (3) salones comunales se ejecutaron con las licencias de construcción vencidas, con el visto bueno y aprobación de la entidad contratante y con el respectivo acompañamiento de los diferentes profesionales del FDLK quienes sabían y estaban al tanto de la situación jurídica de los predios y avances de obra, no obstante cabe anotar que las obras se ajustaron a los lineamientos planteados en cada uno de los documentos TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 43 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá aprobados por la curaduría; si hay actividades que no se ejecutaron es porque el presupuesto a pesar de haber sido adicionado no alcanzó para realizarlas y se optó por otro tipo de obra garantizando la completa funcionalidad de cada salón comunal” (Resaltado y subrayado fuera de texto).

Es evidente que la interventoría no honró sus compromisos contractuales y legales al admitir abiertamente que tenía pleno conocimiento de la irregularidad atinente a las licencias de construcción, y que sin embargo decide omitir sus deberes como interventor y permite la ejecución integral de las obras propuestas. Intenta, fallidamente, soslayar su responsabilidad al afirmar que dicha situación era conocida por el Fondo de Desarrollo Local, lo cual, a la luz del Derecho es inadmisible, pues no puede argüirse que se puede obrar desconociendo la ley, por virtud de la manifestación de la entidad contratante, lo cual permite confirmar, sin hesitación alguna, que Consultores de Occidente S.A.S., incumplió sus obligaciones contractuales de manera grave. 6.

Excepciones frente a la demanda de reconvención: Se presentaron las siguientes excepciones: contrato no cumplido, principio de la buena fe contractual y confianza legítima, inexistencia de fuente de obligación para reclamar erogaciones y/o perjuicios, falta de legitimación en la causa (o en la parte activa), obligaciones pendientes a cargo de la demandante y la genérica. 7.

Contestación de la demanda de reconvención reformada: La parte convocante no pronunció sobre las reformas que sufrió la demanda de reconvención. C. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El objeto de esta providencia es decidir sobre las pretensiones formuladas por la sociedad Convocante en el escrito de demanda y las excepciones frente a ellas esgrimidas por la Convocada.

Igualmente, esta providencia se ocupará de decidir sobre las pretensiones manifestadas por la Convocada en la Demanda de Reconvención y las excepciones expuestas por la Convocante en respuesta a ese libelo. Para cumplir dicho objeto, este laudo realizará un análisis de las nociones que se requieren para resolver el problema jurídico de la controversia arbitral, a partir de la situación fáctica probada.

Hechos jurídicamente relevantes probados Dentro la presente actuación quedaron acreditados los siguientes hechos u omisiones relevantes, que permiten fijar la controversia, como se hará con la formulación del problema, con los medios aportados y decretados en las oportunidades procesales correspondientes (a su vez, los documentos que obran en copia simple se valorarán, en los términos establecidos por el Consejo de Estado2): -El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy abrió la Licitación Pública 06 de 2014, para la construcción de los salones comunales El Olivo, California y Horizonte Occidente en la localidad de Kennedy, adjudicando el respectivo contrato al consorcio Equipamientos Comunales, al cual le correspondió la identificación COP 105 de 2014.

A partir de ese acuerdo de voluntades, el contratista de obra, entre múltiples, asumió la obligación de revisar el estado de las respectivas licencias de construcción y apropiarse de ellas, adelantando las gestiones necesarias para dar inicio a la ejecución de las actividades. -A su vez, el mismo Fondo de Desarrollo Local abrió el Concurso de Méritos 13 de 2014, con el objeto contratar la interventoría técnica administrativa, financiera, contable, ambiental, social y jurídica al contrato identificado en el anterior párrafo.

El proceso se adjudicó a la sociedad Consultores de Occidente SAS (aquí convocante), por lo que se perfeccionó el Contrato CIN 108 el 26 de agosto de 2014. Entre otras gestiones, el 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28/08/13, Exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 45 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Interventor debía coordinar con el contratista de obra todas las actividades preliminares de las construcciones. -Al momento de la celebración de los citados dos contratos, las licencias de construcción (que se obtuvieron a instancias de la Secretaría Distrital de Gobierno, por conducto de un consultor -contratista Proyecto Estrategia Ltda), se encontraban vencidas.

Asimismo, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público no autorizó la construcción del salón comunal del barrio El Olivo, porque existía un acta de entrega con la Secretaría de Integración Social. -En ese contexto, el 24 de noviembre de 2014, los contratos iniciaron y, concluido el plazo fijado para la etapa preliminar, se permitió el comienzo de la construcción. Posteriormente, se procedió a la suspensión de las actividades, entre el 1 de diciembre de 2014 y el 1 de mayo de 2015.

Con todo, a pesar de no haberse superado la situación, se reanudan (con prórroga y adición del contrato CIN 108 de 2014), esto es, continúa la construcción, concluye y se entregan los salones. Sin embargo, por el incumplimiento de la normativa urbanística, las edificaciones no operan, no prestan ningún servicio. -Durante la ejecución de los contratos COP 105 de 2014 y CIN 108 de 2014, no se llevó a cabo procedimiento administrativo para determinar incumplimientos de los contratistas.

Por su parte, el Interventor recibió pagos parciales, excepto los números 6, 7, 8, correspondientes a $ 160’05.223.000. El mencionado contrato CIN 108 de 2014 no fue liquidado por las partes, así como tampoco de forma unilateral por el ente contratante. 2. Problemas jurídicos La cuestión principal en torno a la que girarán todas las consideraciones de esta providencia es la siguiente: ¿Existe un mutuo incumplimiento contractual y legal por las partes del Contrato de Interventoría CIN 108 de 2014, con ocasión de la ejecución del acuerdo vigilado (COP-105 de 2014) sin licencias de construcción vigentes, que les impide obtener la indemnización demandada recíprocamente? Para resolver dicho cuestionamiento, este Tribunal deberá abordar, a su vez, tres interrogantes: i) ¿El desconocimiento de una entidad pública contratante, dentro del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 46 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá régimen general de contratación pública, a los deberes que le impone la ley constituye, a su vez, incumplimiento del contrato estatal?; ii) ¿En los contratos de interventoría el contratista responde por el incumplimiento del contrato vigilado? y iii) ¿La complacencia de un sujeto contractual ante la negligencia de su cocontratante configura una purga de la mora, partir de una ausencia de coherencia contractual e incumplimiento de la ley? Así las cosas, corresponde presentar una serie de precisiones teóricas necesarias a efectos de comprender a cabalidad las pretensiones de las partes y la resolución que el Tribunal dé a la controversia.

Con fundamento en ello, se procederá al análisis de la situación concreta y se resolverá el litigio. 3. ¿El desconocimiento de una entidad pública contratante, dentro del régimen general de contratación pública, a los deberes que le impone la ley constituye, a su vez, incumplimiento del contrato estatal? El Estado cuando funge como contratante cuenta con una serie de prerrogativas que le otorga la ley a efectos de dirigir y controlar el destino del contrato.

El uso de esas prerrogativas es una potestad/obligación a cargo de la entidad que tiene como objeto controlar y vigilar la ejecución del negocio jurídico, a efectos de evitar su paralización o afectación grave. Así, cuando una entidad contratante encuentra que su contratista de obra no satisface las prestaciones, que tienen su fuente en la ley y en el contrato, con la colaboración del Interventor, debe proceder al empleo de sus potestades, con el objeto de lograr el cumplimiento.

Es importante destacar que la utilización de esas herramientas de vigilancia y control solo es procedente, por regla, mientras el contrato se está ejecutando, pues resultaría inocuo apremiar a un contratista cuando el plazo del convenio ha expirado y el objeto del contrato ya se ha paralizado o entregado de forma defectuosa y, de esa manera, se ha afectado seriamente el servicio público.

En ese contexto, debe señalarse que el omitir uso de estas herramientas que hacen parte del contrato como estipulaciones naturales o estipulaciones accidentales u omitir usarlas en el lapso en que es procedente implica el desconocimiento del principio de legalidad y de las mismas estipulaciones del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 47 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Igualmente, la omisión en la aplicación de esas potestades adicionales y el posterior requerimiento judicial de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contratista resultan contrarios a los postulados de la coherencia contractual, particularmente al principio de la confianza legítima, como manifestación de la buena fe que integra todos los contratos.

Con base en lo anterior, es posible colegir que las entidades públicas incumplen los contratos cuando infringen elementos que están envueltos en los negocios jurídicos así no se hayan pactado expresamente, por ejemplo, al desconocer la obligación de ejercer el control y la vigilancia del contrato o desconocer la buena fe contractual al no declarar, por medio de un acto administrativo, al contratista incumplido.

E, igualmente, incumplen el respectivo contrato, cuando en su ejecución permite el desconocimiento de la ley. 3.1. Algunas herramientas para evitar la afectación del servicio público Uno de los propósitos explícitos de la contratación pública es la continua y eficiente prestación de servicios públicos, para ello las entidades contratantes cuentan con la colaboración de los contratistas, por excelencia sujetos de derecho privado, a efectos de satisfacer el interés general con la prestación correcta del servicio a la comunidad3.

También, con el propósito de prestar un correcto servicio público, las entidades -en ejercicio de la contratación estatal- pueden hacer uso de una serie de privilegios de dirección y control4 que desequilibran la igualdad entre las partes que se predica, como regla general, en el derecho privado: las cláusulas excepcionales y las potestades excepcionales. 3.1.1.

Las cláusulas excepcionales La distinción entre cláusulas excepcionales y potestades excepcionales o excepcionalidades merece párrafo aparte. De un lado, debe destacarse que al momento de expedirse la Ley 80 de 1993 se abogó por promover la igualdad entre las partes del contrato, algo similar a lo que sucede en negocios jurídicos de derecho privado.

Con 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 4217; Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo, 11 de Mayo de 1990. 4 Véase el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 48 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá todo, la sustitución del Decreto Ley 222 de 1993 no despojó al Estado contratante de su posición jurídica privilegiada y le permite, a efectos de cumplir los fines de la contratación y asegurar la continuidad en la prestación de servicios públicos, dirigir controlar, interpretar, modificar y terminar los contratos, sin necesidad del consenso del contratista o intervención judicial.

En cuanto a la procedencia del uso de estas cláusulas excepcionales, el Consejo de Estado -interpretando lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993- ha planteado cuatro grupos de contratos estatales: i) en los cuales las cláusulas excepcionales son obligatorias; ii) en los cuales son facultativas; iii) contratos en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas excepcionales y iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados en los que, en respeto del principio de legalidad, según es jurisprudencia, no podrán pactarse ni ejercerse cláusulas excepcionales5.

En suma, las entidades estatales en desarrollo de un contrato regido por el estatuto general, deben interpretar unilateralmente, modificar unilateralmente6, terminar unilateralmente [por unas causas taxativas7] y terminar unilateralmente, por el incumplimiento grave del contratista que pueda afectar de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que pueda conducir a su paralización [la llamada cláusula de caducidad], obligatoriamente los contratos cuyo objeto sea el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. 5Consejo de Estado – SECCIÓN TECERA.

Sentencia rad interno 30862. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. República de Colombia. Bogotá D.C., 30 de Noviembre de 2006 y Consejo de Estado – SECCIÓN TECERA. Sentencia rad interno 24996. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. República de Colombia. Bogotá D.C., 13 de febrero de 2013. 6 Cuando la apreciación pecuniaria de la interpretación unilateral no supere el 20% del valor del contrato.

En caso que supere ese valor, estaríamos hablando de un consenso de adición pecuniaria y de obligaciones que no podrá superar el 50% del valor inicial del contrato. 7 Según el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, los escenarios en que la entidad está obligada a hacer uso de esta cláusula excepcional son: i) cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga; ii) por la muerte del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica; iii) por la interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista y iv) por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

En todas las demás tipologías contractuales, nominadas o innominadas, las entidades, conforme a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, deben abstenerse de pactar y aplicar cualquier cláusula excepcional que les permitiera alterar las condiciones del contrato por medio de un ejercicio de poder vertido en un acto administrativo. 3.1.2.

Otras potestades excepcionales De manera adicional, con las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, se incluyeron unas facultades que permiten a las entidades contratantes tomar decisiones de manera unilateral pasibles de ser ejecutadas y materializadas sin intervención judicial o consenso del contratista. Estas facultades, por ejemplo, son: (i) imponer y cobrar multas al contratista incumplido;

(ii) declarar incumplido al contratista, a efectos de cobrar la cláusula penal pecuniaria sin intervención judicial; (iii) la posibilidad de, con el acto administrativo que se declara un incumplimiento (caducidad, multas o cláusula penal), configurar el siniestro de los riesgos asegurados en la denominada garantía única de cumplimiento;

(iv) terminar unilateralmente el contrato como consecuencia de la existencia de una causal de nulidad absoluta del contrato [artículo 45 de la Ley 80 de 1993] y (v) liquidar unilateralmente el contrato mediante un acto administrativo9. En cuanto a la procedencia de estas facultades excepcionales, a diferencia de las cláusulas excepcionales, pueden pactarse y materializarse en todos los contratos en los que no esté prohibido su ejercicio y en los que las partes estimen pertinente su estipulación. Así, se plantea una diferencia sustancial con las cláusulas excepcionales señaladas explícitamente en la Ley 80 de 1993: son herramientas de las que la entidad contratante puede hacer uso sin restricción alguna de la tipología contractual y, también, plantea varias similitudes: ambas se ejercen por medio de actos administrativos que deben expedirse, por regla, dentro del plazo de ejecución del contrato, pues [salvo la potestad de liquidación unilateral y la declaratoria de siniestros] 8 Cuando la apreciación pecuniaria de la interpretación unilateral no supere el 20% del valor del contrato.

En caso que supere ese valor, estaríamos hablando de un consenso de adición pecuniaria y de obligaciones que no podrá superar el 50% del valor inicial del contrato. 9 Cohecha León, César Antonio, Teoría General del Contrato Estatal y Régimen de Declaración de Siniestros, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2016. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 50 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá su propósito es garantizar la satisfacción del interés general a través de un correcta desarrollo del contrato.

En síntesis, se puede establecer que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública otorga a las entidades contratantes una serie de herramientas de dirección y control que están destinadas a corregir los efectos que sobre el servicio público tenga una conducta negligente o dolosa del contratista de derecho privado. Estas herramientas fueron creadas legislativamente en dos periodos distintos y, como ya se indicó, unas son aplicables solo para unos objetos contractuales específicos y las otras pueden pactarse y/o aplicarse en todos los contratos estatales con particulares.

Sentado lo anterior, es posible profundizar en dos de las potestades excepcionales que fueron pactadas en los contratos objeto de controversia: la cláusula penal pecuniaria y la cláusula de multas. Cabe destacar, de igual forma, que en el contrato CIN 108 de 2014 no era posible pactar la cláusula de caducidad, ni ninguna otra de las demás cláusulas excepcionales, pues al ser de consultoría-interventoría está excluido de ese régimen, al tenor de la jurisprudencia del Consejo de Estado ya citada. 3.1.2.1.

Las multas Como se ha indicado, estas prerrogativas están destinadas a evitar la paralización de los proyectos que se materializan por medio de la contratación estatal y, de esa forma, pretenden satisfacer el interés general. Así, se podría señalar que buscan compeler al contratista al cumplimiento correcto de sus obligaciones por medio de consecuencias pecuniarias que no finiquitan el negocio jurídico y que son ejecutables por la entidad contratante, sin necesidad de acudir a la jurisdicción. Esta posibilidad fue otorgada, de forma definitiva10, a las entidades estatales en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, así: 10 Para conocer el estado jurisprudencial de la aplicación de las multas antes de la Ley 1150 de 2007 véase: Consejo de Estado – SECCIÓN TECERA.

Auto rad interno 13436. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, 4 de junio de 1998; Consejo de Estado – SECCIÓN TECERA. rad interno 19488. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, 20 de junio de 2002 y Consejo de Estado – SECCIÓN TECERA. Sentencia Auto rad interno 14579. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar, 20 de octubre de 2005.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva (Subrayas fuera de texto).

Ahora bien, dejando de lado la competencia que tienen las entidades contratantes para imponer y ejecutar multas al contratista, este laudo retornará a la empresa de describir la naturaleza de esa potestad. Así, según la doctrina, la cláusula de penas regulada por el artículo 1592 del Código Civil es “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

En el derecho privado, a partir de la interpretación del artículo 1492 del Código Civil, se le ha otorgado a la cláusula penal dos funciones: i) una tasación anticipada de perjuicios derivados del incumplimiento y ii) un medio de apremio al deudor para el correcto desarrollo de la prestación11. En ese contexto, es posible colegir que la denominada cláusula de penas de la contratación estatal es en realidad solo una faceta de la institución homónima de 11 Ospina Fernández, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo.

Teoría general del contrato y el negocio jurídico. Séptima Edición. Editorial Temis. Bogotá DC.: 2005. Págs. 230 - 232. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 52 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá derecho civil: la tasación anticipada de perjuicios y la llamada cláusula de multas, que estudiamos en estas líneas, es la faceta conminatoria de la cláusula penal del derecho civil12.

Entonces, se puede señalar que las multas son un apremio, generalmente pecuniario, para prevenir o superar los incumplimientos parciales13 –no graves- del contratista que, a diferencia de las llamadas “cláusulas excepcionales”, puede pactarse y aplicarse en todos los contratos estatales con sujetos de derecho privado y que se materializa como una herramienta de control y dirección del contrato. 3.1.2.2.

La cláusula penal pecuniaria Como ya se ha percibido, las multas y la cláusula penal pecuniaria en la contratación estatal han tenido el mismo trasegar legislativo. Así, se puede indagar de nuevo en la definición que el Código Civil ha dado a la cláusula penal como: “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

De la lectura del artículo invocado se puede deducir que la cláusula penal es una obligación accesoria, porque sus efectos están subordinados a la no satisfacción de la obligación principal. Debe destacarse, en ese sentido, otra vez, el propósito de la cláusula penal pecuniaria: i) estimación anticipada de perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento de las prestaciones o de la insatisfacción del acreedor14.

Ahora bien, en el derecho civil, el incumplimiento parcial o total de una de las partes del contrato, que faculta a la otra a exigir la tasación consensuada y anticipada de perjuicios o sancionar el retardo, debe ser declarado por el juez, lo que no implica que el juez revise la extensión del perjuicio efectivamente causado, pues el cobro de la suma pactada operará en virtud de la voluntad de las partes y no del arbitrio judicial. 12 Dávila Vinueza, Luis Guillermo.

Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Editorial Legis. Bogotá D.C: Bogotá D.C.: 2016. Pág 685. 13 Recuérdese que si el incumplimiento es grave y puede paralizar la ejecución del contrato será uno de los presupuestos de la caducidad. 14 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: Teoría general del negocio mercantil.

Editorial Legis. Bogotá DC.: 2012. Pág. 150. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 53 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Entonces, se podría señalar que la cláusula penal en la contratación estatal se constituye como la apreciación patrimonial mínima de los perjuicios que las partes convienen como indemnización. Se indica que es mínima porque constituye la suma a pagar por la parte incumplida a la cumplida, incluso si excede la apreciación pecuniaria del daño. Con todo, la parte cumplida podrá reclamar judicialmente a la otra la indemnización de los daños que excedan el valor previsto en la cláusula.

Por último, previo a continuar con algunos apuntes acerca de la liquidación de los contratos, se hará hincapié en el procedimiento administrativo que las fuentes formales normativas prevén para que la entidad pueda imponer una multa o declarar el incumplimiento del contrato a efectos de cobrar la cláusula penal pecuniaria, a través de un procedimiento administrativo. 3.1.3.

Procedimiento para ejecutar las prerrogativas contractuales El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 profundizó en las etapas de procedimiento contractual sancionatorio, que de manera exigua mencionaba el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007: Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 54 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. La disposición en cita exhorta a la entidad contratante a que cite a audiencia al contratista cuando evidencie un incumplimiento de éste.

En esa citación, se deberán señalar los hechos que dan lugar a la actuación administrativa, las normas legales o TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 55 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá contractuales infringidas por la actuación u omisión del contratista, la fecha y hora de la audiencia y se deberá citar al garante de la obligación presuntamente incumplida.

Una vez iniciada la diligencia las partes pueden aportar pruebas, para efectos de su práctica y valoración la audiencia puede suspenderse. Una vez se tenga certeza de los hechos, la entidad deberá expedir el acto administrativo y notificarlo en estrado, dando paso así a la posibilidad de que el contratista, o el garante, impugnen el acto con base en la sustentación que le den a él en la misma audiencia. En tal diligencia, igualmente, se resolverá el recurso de reposición. Salta a la vista que el legislador, en 2011, desarrolló de forma concreta el procedimiento administrativo para la imposición de multas, declaratorias de incumplimiento, caducidad y otras sanciones contractuales que se pacten.

Debe destacarse, igualmente, que los aspectos no regulados por la Ley 1474 de 2011 deben armonizarse con el procedimiento administrativo sancionatorio general de Ley 1437 de 2011. 3.1.4. De la liquidación de los contratos estatales La liquidación del negocio jurídico es el balance final y definitivo del proyecto objeto del acuerdo y uno de sus propósitos es que “las partes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias a favor o en contra de cada uno”15.

La oportunidad para realizar dicho ajuste de cuentas es una vez el contrato ha terminado, es decir, cuando haya concluido la etapa de ejecución. Es conveniente aclarar que cuando la etapa de ejecución concluye de manera anormal [por ejemplo, por la causales de terminación que establece el artículo 17 de la Ley 80 de 1993; o la concreción de una de las causales de nulidad absoluta establecidas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la misma ley], la entidad estatal está igualmente obligada a promover la liquidación del convenio, con o sin la concurrencia de la voluntad del contratista, sujeto de derecho privado.

Con relación al tiempo máximo del que disponen las partes para liquidar el contrato, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [artículos 60 y 61 de la 15 Hernández Silva, Aida Patricia. La liquidación del Contrato Estatal En “Revista digital de Derecho Administrativo”. Universidad Externado de Colombia, Nº1, 2008.

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3. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 56 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Ley 80 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007] dispone que las partes -en virtud de la autonomía de la voluntad- pueden estipular el lapso que estimen pertinente.

De igual forma, la ley prevé que, ante ausencia de pacto, el plazo para que las partes acuerden la liquidación es de 4 meses. En caso de que en los espacios de consenso dispuestos [por la ley o las partes] no resulten fructíferos o el acuerdo sea parcial, la entidad estatal está facultada para liquidar el contrato por medio de un acto administrativo, dentro de los dos meses siguientes al término previsto para la liquidación de mutuo acuerdo.

Si vencido ese nuevo plazo el contrato no se liquida, se podrá acudir a la jurisdicción con la pretensión de que el juez o el árbitro ajuste las cuentas del contrato estatal, dentro la oportunidad procesal correspondiente. Una vez se haya notificado el auto admisorio de la demanda a la entidad contratante, esta pierde la competencia temporal para liquidar el acuerdo16. 16 Véase Consejo de Estado – SECCIÓN TECERA.

Sentencia rad interno 12723. Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez, 22 de junio de 2000: “…Sala estima que la Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso.

Los plazos indicados por la jurisprudencia, de una parte, para efecto de la liquidación de mutuo acuerdo por las partes, cuando en el contrato no se había pactado uno y, de otra parte, para la liquidación unilateral por la Administración, cuando los contratantes no lograban acuerdo, tienen su base legal en normas generales, a falta de especiales, situación autorizada en la ley 153 de 1887 (art. 48).

La jurisprudencia ha sido muy clara en precisar que el término máximo que tiene la Administración – antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 – para liquidar unilateralmente el contrato es el relativo al de prescripción o de caducidad de la acción de controversias contractuales. Y tal conclusión tiene fundamento en una deducción lógica.

Nótese que a partir de la omisión administrativa para liquidar el contrato la ley le otorga al contratista un término para demandar ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa el incumplimiento de la Administración – del deber de liquidarlo – o la liquidación judicial del contrato, u otras pretensiones. Por consiguiente como la ley sí fija un término para demandar esa omisión administrativa se colige que el plazo máximo que tiene la Administración para liquidar unilateralmente el contrato dependerá de dos situaciones: Primera: Si el contratista no demandó la liquidación judicial o el incumplimiento administrativo – nacido de la omisión de la Administración del deber de liquidar - el término que tendrá la Administración para liquidar será hasta el día anterior al en que vencería hipotéticamente el término para el contratista, para acudir al juez, en demanda de esa omisión Administrativa, para efecto de la liquidación judicial o de otros objetos.

Segunda: Si por el contrario el contratista sí demandó la liquidación judicial del contrato por el incumplimiento de la Administración del deber de liquidar el contrato, el término que tendrá la Administración será hasta antes de que sea notificada del auto admisorio de la demanda, siempre y cuando desde la omisión de liquidar no haya transcurrido, hipotéticamente, el plazo legal máximo, de prescripción o caducidad, según el caso, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 57 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 4.

¿En los contratos de interventoría el contratista responde por el incumplimiento del contrato vigilado? 4.1. De la naturaleza del contrato de interventoría El contrato de interventoría en Colombia, en la actualidad, no tiene una definición normativa17. Derivada de esa indefinición legal para definir y comprender la complexión de este negocio jurídico este escrito debe analizar de forma detallada su clasificación legal como una especie del contrato de consultoría. Así, debe destacarse que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que son contratos de consultoría “los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos”.

No obstante, como puede verse de la lectura del aparte normativo, no existe en concreto en el ordenamiento jurídico una definición del mismo. En ese contexto, corresponde acudir a la doctrina para encontrar una breve y certera definición de la interventoría. Javier Rincón Salcedo define a esta especie como “el contrato de consultoría cuyo objeto es controlar, vigilar, inspeccionar y verificar de manera autónoma e independiente y movilizando conocimientos especializados, el cumplimiento de una o de todas las obligaciones derivadas de un contrato en el que una entidad estatal es parte”18.

Ese contrato, tal como lo ha señalado la doctrina19 y la jurisprudencia20 es solemne, pues para que el negocio nazca a la vida jurídica requiere que el consentimiento de las partes se eleve a escrito [como la inmensa mayoría de los del régimen general de para promover ante el juez la demanda correspondiente. Así entonces la incompetencia en el tiempo para que la Administración liquide unilateralmente nace del hecho relativo a que la competencia para liquidar el contrató se tornó, hipotéticamente, en judicial…” 17 Debe destacarse que el artículo 84 del Estatuto Anticorrupción hace un breve precisión sobre algunas de las características de la interventoría y de sus diferencias con la supervisión. 18 Rincón Salcedo, Javier Gustavo.

La tercerización del control contractual. El contrato de interventoria. Bogotá D.C.: Editorial Ibáñez. 2016. Págs. 82- 86. 19 Ibídem. 20 Consejo de Estado –Sección Tercera. Sentencia, rad interno 24996. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, 13 de febrero de 2013. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 58 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá contratación pública21]; bilateral, ya que en él se obligan el Estado como contratante y un particular como interventor; oneroso, toda vez que ambas partes del contrato perciben una utilidad de la otra; y principal y autónomo, por cuanto su existencia o validez no está supeditada al destino del contrato objeto de control22.

Como se ve, a partir de la definición del mismo y de sus características, el contrato de interventoría se erige como un tercerización de la labor de control que el Estado contratante tiene sobre sus contratistas. Es más la jurisprudencia ha reconocido que, en ocasiones, la interventoría cumple labores de codirección, junto con la entidad contratante, del negocio jurídico de obra23.

Es tercerización de la función pública obedece a la especialidad y el conocimiento que tiene el particular y de los que está desprovista la entidad. Así, lo que se busca es que un experto sea quien proteja los intereses de la entidad en la ejecución de un contrato que por la especificidad de su objeto la entidad no puede controlar por sí sola.

Ahora bien, ello no implica que la entidad se desprenda de dicha labor de control y dirección del contrato. Justamente lo contrario, lo que se busca es que reafirme su posición de director de las riendas de la ejecución del negocio jurídico con las luces que le brinde su interventor. De suerte que, si la ejecución de un contrato fracasa a pesar de ser seguido y vigilado por un sujeto de derecho privado llamado interventor, los agentes del Estado no podrán desconocer que ello obedece, también, a la negligencia de la persona moral que representan, quien ha desconocido, por ejemplo, las herramientas que para cumplir los fines de la contratación estatal le otorga la ley. 4.2.

El papel del Interventor Resulta evidente que si, como ya se mencionó en las líneas precedentes, el propósito del contrato de interventoría es controlar, vigilar, inspeccionar y verificar el 21 Exceptúese de esta generalización los contratos celebrados bajo la declaratoria de una urgencia manifiesta. 22 Destáquese acá que el Consejo de Estado ha definida la relación del contrato de obra y el contrato de interventoría como una de coligación negocial.

Véase: Consejo de Estado – SECCIÓN TECERA. Sentencia rad interno 24266. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, 28 de febrero de 2013. 23 Consejo de Estado –Sección Tercera. Sentencia rad interno 36266. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio, 28 de mayo de 2015. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 59 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá cumplimiento de una o de todas las obligaciones derivadas de un contrato en el que una entidad estatal es parte y dichas obligaciones no se ejecutaron debidamente, pues el contratista interventor ha incumplido su contrato con la entidad.

En ese contexto, un debate arbitral sobre la responsabilidad derivada por el cumplimiento de un contrato de interventoría no se centra en si el interventor es o no responsable, dentro de su contrato de interventoría, por permitir que el contratista vigilado faltara a sus obligaciones, lo que resulta obvio. Sino que la controversia se enfocará en acreditar cómo el contratista objeto de vigilancia cumplió cabalmente sus obligaciones.

En caso que no exista duda sobre el incumplimiento de las principales obligaciones del contratista vigilado, tampoco habrá duda del incumplimiento del interventor. Reiterando así que una de las labores del interventor es advertir de las conductas dolosas o negligentes del contratista vigilado, si este no las advierte o las evidencia y no informa a la entidad estará defraudando la labor que le fue encomendada y, por ende, incumpliendo su contrato. 5.

De la coherencia contractual El contrato es una herramienta cotidiana y ordinaria en el tráfico jurídico y está fundamentada -principalmente- sobre la confianza o firme convicción de la conducta leal de la otra parte contractual. Así, esta confianza es una noción transversal en el negocio jurídico que tiene diversas manifestaciones.

A continuación se centrará el análisis en las ideas jurídicas que materializan la protección a la confianza de los contratantes en el ordenamiento jurídico colombiano. En Colombia, existen tres figuras jurídicas que han sido incorporadas por la jurisprudencia y la doctrina, a efectos de mantener la conmutatividad y la confianza del contrato: i) la teoría de los actos propios; ii) el principio de la confianza legítima y iii) la teoría de la apariencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 60 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La primera, la teoría de los actos propios, es una manifestación del principio de buena fe consagrado en la Constitución Política de Colombia24, el Código Civil25 y el Código de Comercio26 [estos dos últimos cuerpos normativos integrables a la ejecución de los contratos estatales, por vía de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 80 de 199327] que se constituye como un límite al ejercicio de los derechos subjetivos de una parte del contrato cuyo propósito es hacer prevalecer un comportamiento consecuente de las personas que se ajuste al principio constitucional de la buena fe28.

Así, para que la conducta de los individuos se ciña a los postulados de la buena fe, se debe limitar el ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente. En cambio, al aplicar esta teoría, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta.

Esa contradicción es justamente reprochada, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho29. Con todo, la aplicación de esta teoría está sujeta a la satisfacción de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha decantado, así: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz.

Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro de una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza 24 Véase el artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. 25 Véase el artículo 769: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros, la mala fe deberá probarse”. 26 Véase el artículo 835: “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”. 27 “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. 28 Bernal Fandiño, Mariana. El deber de coherencia en los contratos y la regla del Venire Contra Factum Proprium En “International Law: Revista Colombiana De Derecho Internacional”, Nº13, 2008.

Pág.: 294. 29 Corte Constitucional, Sentencia T 295/1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 de mayo de 1999. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 61 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.

La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción–atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.

La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.

Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas30. Entonces, a partir de lo expuesto por la Corte Constitucional, se puede concluir que la teoría de los actos propios solo exige el deber de corrección en la conducta cuando la contradicción que motiva la controversia ocurra entre el derecho subjetivo de una de las partes y las expectativas legítimas que esa parte haya creado en el otro individuo.

Con esto se quiere significar que, por medio de esta teoría, no se protegen expectativas 30 Ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 62 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá infundadas en el ordenamiento o que exceden la capacidad de acción del sujeto emisor de la conducta contradictoria31.

En segundo lugar, se estudiará el principio de la confianza legítima. Al igual que la teoría de los actos propios, este principio se fundamenta en las disposiciones que, tanto la Constitución y los códigos de derecho privado, disponen frente a ella. Debe destacarse que este principio es de uso frecuente por parte la administración de justicia nacional.

Así, por ejemplo, es común encontrar variadas y precisas alusiones a él realizadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado32, en las que se destaca que es de derecho público, que garantiza a un sujeto que tiene una mera expectativa sobre una situación la posibilidad de adecuarse a ella sin que sus intereses sean lesionados.

Frente a esto, la Corte Constitucional ha señalado: Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades.

Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe, el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación33.

Como se ve, a diferencia de la teoría de los actos propios, el llamado principio de confianza legítima puede -incluso- proteger meras expectativas siempre que ellas hayan sido propiciadas por la conducta del sujeto emisor. Eso sucede comúnmente cuando la administración realiza un cambio normativo intempestivo o cuando un contratante actúa desatendiendo una estipulación y ulteriormente pretende alegar esa estipulación a su favor. 31 Bernal Fandiño, Mariana.

Óp. Cit. 32 Corte Constitucional, Sentencia SU 360/1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 19 de mayo de 1999 y Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia rad interno 30567. Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, 23 de Abril de 2018. 33 Corte Constitucional, Sentencia C 478/1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 9 de octubre de 1998.

Por último, la teoría de la apariencia, al igual que las nociones estudiadas en las líneas precedentes, es una manifestación del principio constitucional y contractual de la buena fe. En este caso, opera protegiendo al individuo que obra en virtud de una apariencia engañosa de su contraparte. Así, lo que pretende esta norma optimizadora es salvaguardar los intereses de quien ha actuado bajo la apariencia de un buen obrar34.

En síntesis, se puede establecer que en Colombia se garantiza la coherencia contractual de las partes en la ejecución de un acuerdo, por lo menos, a través de tres ideas jurídicas. La nota común a esas nociones es el principio constitucional de buena fe, de suerte que lo que buscan es proteger la confianza suscitada por la conducta de la otra parte contractual, pues esa confianza es una condición esencial para la cooperación entre individuos que conduzca a la seguridad jurídica. 5.1.

De la figura denominada excepción de contrato no cumplido Se ha entendido que la excepción de contrato no cumplido está contemplada en el artículo 1609 del Código Civil colombiano, que establece: “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla su parte, o se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debida”.

Nótese que en la redacción del artículo no se utilizan expresiones como “incumplimiento”, sino que el artículo en cita refiere exclusivamente a la mora. Se destaca esto pues para comprender la naturaleza de la excepción de contrato no cumplido corresponde diferenciar entre esas dos nociones: incumplimiento y mora. Así, de un lado, el incumplimiento o incumplimiento simple, es el estado en el que se encuentra la relación obligatoria una vez ha expirado el plazo o la condición de la obligación y el deudor no ha ejecutado la prestación. Sin embargo, a pesar de la expiración del plazo o la condición, el deudor aun podrá satisfacer el interés del acreedor, sin lesionarlo, si se allana a cumplir fuera de plazo.

Por el otro lado, la mora es un incumplimiento cualificado por la intimación de cumplimiento que hace el acreedor al deudor, esto es, que la mora es el momento en que, una vez expirado el 34 Corte Constitucional, Sentencia T 059/1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 de febrero de 1997. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 64 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá plazo o la condición, el acreedor le manifiesta al deudor su interés inmediato de obtener la prestación35.

Esa intimación produce ciertos efectos jurídicos como, por ejemplo, el deber del deudor -en las obligaciones dinerarias- de pagar intereses moratorios al acreedor a partir del día de constitución en mora. En efecto, el artículo 1609 lo que regula es cómo se constituyen las partes de un contrato bilateral o sinalagmático en mora36. Así, señala el artículo invocado que en los contratos bilaterales en los que las dos partes se han incumplido concomitantemente no se produce un incumplimiento calificado, pues la mora de un contratante purga la mora del otro37.

De suerte que el propósito final de la mora o la constitución en mora es evitar que la negligencia o el dolo del contratante incumplido haga más lesiva la situación del otro contratante, trasladándole a él todos los riesgos a los que expone a su cocontratante desde el momento de la mora. Como en los contratos bilaterales cada contratante tiene una doble cualificación [deudor y acreedor], pues es factible que ambas partes se causen perjuicios simultáneos por su incumplimiento y que estos, por su correlatividad, sean valorados de forma equivalente.

De esta forma, se protege el sinalagma contractual evitando que una de las partes mutuamente incumplida saque ventaja de la otra al intimarla a cumplir sin causarle perjuicios. Algo similar sucede con la excepción de contrato no cumplido, ella protege la conmutatividad de los contratos bilaterales. La diferencia con la purga de moras radica en que la excepción de contrato no cumplido protege al contratante al que simplemente no le han cumplido otorgándole la posibilidad de no cumplir, es decir, en la excepción de contrato no cumplido no otorga herramientas para cobrar indemnización por los perjuicios causados por el retardo, solo faculta al contratante a no cumplir en tanto la otra parte no cumpla.

Con esta claridad acerca de la naturaleza y los efectos de la excepción de contrato no cumplido, es posible resolver el interrogante que componen este tópico 35 Chinchilla Imbett, Carlos Alberto. La excepción de incumplimiento contractual. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia. 2017. Págs. 206-209. 36 Véase, a título ilustrativo, cómo el artículo 1608 regula la constitución en mora en las obligaciones de dar y el 1610 regula la constitución en mora en las obligaciones de hacer. 37 Ospina Fernández, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo.

Teoría general del contrato y el negocio jurídico. Séptima Edición. Editorial Temis. Bogotá DC.: 2005. Pág. 578. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 65 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5.2.

¿La complacencia de un sujeto contractual ante la negligencia de su cocontratante configura una purga de la mora, partir de una ausencia de coherencia contractual e incumplimiento de la ley? Como ya se ha señalado, cuando una de las partes de un contrato deja de cumplir con sus obligaciones a causa del incumplimiento concomitante de la otra parte, lo que se hace es purgar la mora en la que puede incurrir la otra parte por su incumplimiento.

Así, ninguna de las dos podrá exigir perjuicios en tanto no intime a la otra al cumplimiento debido de sus obligaciones y cumpla con las propias. En ese contexto, si el incumplimiento se prolonga hasta el momento en que expira el plazo esencial para la ejecución del contrato, porque una parte no ejecutó de forma idónea las prestaciones a las que se obligó, y -a su vez- la otra parte permanecía incumplida, corresponderá al árbitro del contrato reconocer ese mutuo incumplimiento, mas no lo correspondiente a los eventuales perjuicios.

En ese sentido, si las partes de un contrato estatal se abstienen de exigir el cumplimiento de la ley y el contrato y aducen posteriormente, en un escenario arbitral, que el cocontratante cumplió defectuosamente sus obligaciones, pero nunca intimaron para el cabal cumplimiemto de las prestaciones, limitándose a permitir la ejecución (por lo demás, contraria a derecho) y dejando expirar el plazo esencial del contrato, desconociendo los postulados de la buena fe, no podrán obtenr la reparación por los perjuicios que la haya causado el incumplimiento de su cocontratante.

En ese sentido, el árbitro se encuentra ante dos incumplimientos recíprocos y concomitantes que son imposibles de corregir por la naturaleza del contrato, es decir, una de las obligaciones que era a plazo esencial -solo se podía cumplir mientras se ejecutara una obra -y el correlativo pago por el servicio. Esa situación le exige, como en todos los casos del mutuo incumplimiento, no condenar a ninguna de las partes al pago de perjuicios a la otra, pues en esas condiciones el contrato no debió ejecutarse.

De esa manera, ha sido reconocido pacíficamente por el Consejo de Estado, cuando señala que el contratante que reclama por un incumplimiento tiene la carga de demostar que cumplió (en nuestro caso, ninguno de los sijetos cumplió a cabalidad sus obligaciones): TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 66 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá “….Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

(…) Por eso, del artículo 1609 del C.C. antes mencionado se extrae la regla en virtud de la cual no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado.

Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener el incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago.

En conclusión, en los contratos bilaterales o conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la Administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 67 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas”38. 6.

El caso concreto En el caso que nos ocupa está probado que el Contrato de Obra Pública 105 de 2014 preveía, en sus estudios previos [Licitación Pública No. 6 de 2014], lo siguiente: En la página 5 de los estudios previos de la Licitación Pública 06 de 2014 se expresa: “2.2. Especificaciones El contratista deberá cumplir con lo establecido en las normas, códigos y/o reglamentos de diseño y construcción nacionales e internacionales aplicables a todos y cada uno de los materiales, actividades y procesos por desarrollar dentro del objeto del presente contrato de obra, y de conformidad con lo establecido por la normatividad.

Para las actividades y/o procedimientos para los cuales no se cuente con especificaciones, se aplicarán las que para esa actividad específica existan en las entidades de orden nacional. De acuerdo con la descripción, especificaciones técnicas y demás condiciones que se establezcan en el Pliego de Condiciones. Las obras establecidas se especifican y se desarrollan en el marco de la etapa previa de consultoría, donde se establece el proceso constructivo y las especificaciones técnicas de cada uno de los materiales, la consultoría se desarrolló en seis fases así: Consultas y licencias 38 Consejo de Estado –Sección Tercera, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO,., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), Radicación número: 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 68 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Análisis de vulnerabilidad Estudios y Diseños Trámite y obtención de licencias de construcción Programación y presupuesto de obra Estudios de sostenibilidad” “9.1.1 Etapa preliminar: (1 mes) En esta etapa se realizará la revisión de los Estudios y Diseños entregados por el consultor, el estado de las Licencias de construcción y demás requisitos necesarios para adelantar dar inicio a la ejecución de las actividades”.

“Obligaciones adicionales:

Conforme a lo anterior, apropiarse de las licencias de construcción que entregaría el Fondo Local de Kennedy y mantenerlas vigentes o hacer las gestiones necesarias con ese fin, antes de iniciar las obras, era una obligación fundamental del contratista de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 69 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá obra, cuyo cumplimiento estricto debía ser impulsado y revisado por el interventor y la entidad contratante, lo cual no ocurrió. Igualmente, no existe discusión acerca de que, durante el periodo de ejecución de los contratos, las licencias de construcción de los salones no se encontraban vigentes.

Así, es pacífico entre las partes que los contratos se iniciaron, desarrollaron y expiraron en su plazo sin las licencias requeridas para edificar. No obstante la suspensión, entidad e inteventoría permitieron esa situación, que no solo las separa del contrato, sino -además- del ordenamiento jurídico, especialmente, del régimen urbanístico.

De manera que las dos partes, que integran el presente proceso arbitral, incumplieron el contrato y la normativa superior que les obligaba a permitir la obra solo cuando se verificara la satisfacción de todos los presupuestos, entre otros, de orden técnico y jurídirico. No en vano, se fijó una etapa preliminar de alistamiento. A sabiendas de que las licencias de construcción no se encontraban vigentes y que no existía autorización del DADEP, soslayaron el orden y se obstinaron en ejecutar lo inejecutale.

Ignoraron varias fuentes normativas del ordenamiento jurídico; al alejarse de él, sus actuaciones y omisiones constituyeron vías de hecho, que no es dable amparar jurídicamente por parte de este Tribunal. Así las cosas, es irreprochable que el contrato de interventoría CIN 108 de 2014 fue incumplido por contratante y contratista. Nótese, adicionalmente, que los procedimientos administrativos encaminados a declarar incumplimientos se intentan iniciar después el plazo de ejecución y de construir -sin licencia ni autorización- los salones.

De igual forma, este proceso arbitral fue iniciado por parte del contratista- interventor y no por la entidad contratante que se consideraba afectada por el incumplimiento de CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S, lo que indica que la entidad nunca -hasta la iniciación del procedimiento administrativo regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011- advirtió a su contratista que había incumplido con sus obligaciones.

El ente público desconoció su rol de director del contrato y el interventor olvidó que debía coadyuvar en la vigilancia del contrato de obra. Con base en esas premisas, es posible concluir -sin hesitación- que nos encontramos en el escenario del mutuo incumplimiento, porque -se itera- las partes se retiraron del contrato y demás normas aplicables a su ejecución. Situación que, per se, impide la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento de perjuicios, en tanto ninguno de los cocontratantes, como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado, puede TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 70 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá demostrar su cumplimiento.

En concreto, corresponde a este Tribunal declarar ese incumplimiento mutuo del contrato, sin lugar a indemnización de perjuicio alguno. De suerte que no se reconocerán perjuicios a favor de ninguna parte contractual, no se ordenará la restitución de lo pagado por la entidad al interventor, ni el saldo que éste reclama, pues no se puede alegar -para esos reconocimientos- la negligencia y el dolo a su favor.

Para ratificar lo anterior, se presentarán consideraciones redundantes con la siguiente distribución: en primer orden, se analizarán las pretensiones relativas a la declaratoria de existencia del contrato; en segundo orden, se estudiarán las pretensiones contenidas en el escrito de demanda; en tercer orden, se examinarán las réplicas presentadas por la Convocada en relación a los hechos y pretensiones de la demanda; en cuarto orden, se considerará sobre las pretensiones expuestas por la Convocada en la demanda de reconvención y, por último, el Tribunal se pronunciará sobre las excepciones expuestas por el Convocante frente a la demanda de reconvención. 6.1.

Las pretensiones de existencia del contrato CIN 108 de 2014 y los requisitos para su inicio y ejecución La primera pretensión expuesta por el Convocante es la que se transcribe a continuación: Se declare que entre ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL – ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY se suscribió el 26 de agosto de 2014 contrato de Interventoría No. CIN-108 de 2014 con CONSULTORES DE OCCIDENTE S.A.S. con el objeto de “Realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera, contable, ambiental, social y jurídica al contrato que se derive de la licitación pública FDLK-LP06-2014 cuyo objeto es “mejoramiento de equipamientos a través de la construcción de los salones comunales de: el olivo, california y horizonte occidente en la localidad de Kennedy" De forma similar, la primera de las pretensiones presentadas por la Convocada en la Demanda de Reconvención también alude a la declaratoria de la existencia del negocio jurídico CIN-108 de 2014, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 71 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Que se declare la existencia del contrato CIN-108 de 2014 celebrado entre el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy y la sociedad Consultores de Occidente S.A.S., cuyo objeto era: “Realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera, contable, ambiental, social y jurídica al contrato que se derive de la licitación pública FDLK-LP06-2014 cuyo objeto es “mejoramiento de equipamientos a través de la construcción de los salones comunales de: el olivo, california y horizonte occidente en la localidad de Kennedy".

De suerte que, como ya se adelantó, es posible referirse simultáneamente a estas dos pretensiones, pues, a pesar de haber sido formuladas por distintos sujetos y en diferentes instrumentos, comparten objeto. 6.1.1. De los requisitos de existencia del contrato y su ejecución Para desatar las dos pretensiones invocadas en las líneas precedentes, es preciso recordar las disposiciones legales que regulan la existencia de los contratos celebrados por las entidades públicas sujetadas por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [Ley 80 de 1993;

Ley 1150 de 2007; Ley 1474 de 2011; y los Decretos reglamentarios correspondientes] e, igualmente, analizar cuáles de las exigencias prescritas por las fuentes formales normativas se erigen como requisitos de esencia del negocio jurídico y, a partir de ello, cuáles otros se constituyen como requisitos de ejecución de las obligaciones acordadas por las partes.

Así las cosas, corresponde estudiar el contenido del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 [modificado, en su segundo inciso, por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007], con el propósito de establecer cuáles son los elementos que deben concurrir para que el acuerdo de voluntades nazca a la vida jurídica y para que las prestaciones a las que se obligan las partes sean pasibles de ser ejecutadas, así: Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 72 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. Como se sigue de la lectura del artículo citado, el contrato estatal es un negocio jurídico solemne -en los términos previstos por el artículo 1500 del Código Civil Colombiano- y, por ende, solo produce efectos en tanto el consenso este acompañado de la ritualidad.

Esa ritualidad, para lo contratos estatales regidos por el Estatuto General, es que el acuerdo de las partes sobre el objeto y la contraprestación del negocio jurídico se plasme en un escrito. La aplicación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 ha sido ratificada por el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones39 y, actualmente, la controversia sobre los requisitos de existencia de los contratos estatales resulta pacífica en el ámbito jurídico nacional.

En ese orden, los requisitos a los que alude el segundo inciso del citado artículo 41 [aprobación de la garantía y la existencia de partida presupuestal] constituyen condiciones para que se inicie la prestación de las obligaciones a las que las partes se han obligado y no un trámite que se debe cumplir para que el negocio nazca a la vida jurídica.

El Tribunal realiza esta aclaración con relación a los requisitos de ejecución con el propósito de precisar la naturaleza jurídica de las licencias de construcción dentro del contrato CIN 108 de 2014 y el Contrato de Obra Pública 105 de 2014, pues evidencia que la entidad Convocada en su argumentación confunde los requisitos acordados el inicio de la obra con los requisitos de ejecución del contrato de interventoría [Véase la contestación al hecho tercero del escrito de demanda y la redacción del hecho 13° de la Demanda de Reconvención] 39 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil.

Sentencia rad interno 1121; Consejero Ponente: Cesar Hoyos Salazar. República de Colombia. Bogotá D.C., 26 de Agosto de 1998; Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia rad interno 11099; Consejero Ponente: Daniel Suarez Hernández. República de Colombia. Bogotá D.C., 29 de Enero de 1998 y Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia rad interno 12775.

Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. República de Colombia. Bogotá D.C., 6 de Abril de 2000. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 73 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En ese contexto, se itera que, por obra de la ley, los contratos estatales del régimen general son ejecutables, por regla, cuando se han aprobado las garantías presentadas por el contratista a la entidad y cuando se han apropiado los recursos presupuestales para el pago de los bienes o servicios objetos del negocio jurídico.

Ahora bien, ello no implica que las partes no puedan -en virtud de la autonomía de la voluntad- supeditar el inicio de la ejecución de las obligaciones del contrato a otras ritualidades, por ejemplo, actas o desembolsos de anticipos o pagos anticipados40. Con todo, en el caso que nos ocupa, el contrato CIN 108 de 2014 no preveía que las licencias de construcción eran necesarias para iniciar la ejecución de las obligaciones pactadas en el negocio jurídico.

Por el contrario, en los instrumentos contractuales solo se alude a que: “el plazo del contrato es de SIETE (7) MESES contados a partir del Acta de Inicio, suscrita entre el supervisor del contrato, el Interventor y el contratista previo cumplimiento de los requisitos de legalización” [Véase el contrato de interventoría CIN 108 de 2014.

Fl 38 de los anexos de la contestación de la demanda]. En la misma Cláusula Quinta del contrato CIN 108 de 2014 se disponía que él se ejecutaría en dos etapas: i) Preliminar y ii) Ejecución de Obras. Así, no es dable confundir el inicio de la ejecución del contrato, el cual se dio al momento de la suscripción del Acta del 24 de noviembre de 2014, con el origen de la Etapa de Ejecución de Obras, la cual debía comenzar cuando transcurrieran los dos primeros meses de ejecución del contrato, siempre que se satisficieran los presupuestos para tal fin.

La anterior aclaración es trascendental, a efectos de comprender que el inicio del contrato de interventoría nunca estuvo viciado por la ausencia de las licencias de construcción, pues el negocio era parcialmente ejecutable, desde la suscripción del acta de inicio, pero no era dable la construcción justamente por la ausencia, entre otras condiciones, de las licencias de construcción vigentes.

Implica lo acontecido que fracasó la fase de alistamiento de la obra. Allí, el contratante y el contratista interventor debieron percatarse de la imposibilidad de entrar a la etapa de ejecución de obras y encontrar las soluciones que no desconocieran la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1469 de 2010 y, a su vez, permitieran continuar con la satisfacción del interés general.

Y, en todo caso, ante la ausencia de los requisitos para construir, reconocer la imposibilidad 40 Expósito Vélez, Juan Carlos. Forma y Contenido del Contrato Estatal. Bogotá D.C.: Editorial Universidad Externado de Colombia.2013. Pág.

80. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 74 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá de ejecutar los contratos. Con base en lo considerado en las líneas precedentes y los hechos probados en las diligencias procesales [Véase folios 30 a 42 de los anexos de la Contestación de la Demanda], se puede establecer que, a este respecto, aparece ausente cualquier divergencia entre las partes, de suerte que el reconocimiento de la existencia y validez del Contrato CIN 108 de 2014 en el ámbito jurídico resulta incuestionable y, por ende, subyace el carácter vinculante de sus estipulaciones.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal procederá a reconocer la prosperidad de las pretensiones examinadas, bajo la premisa de que el contrato CIN 108 de 2014 fue perfeccionado, con la solemnidad que para ello prevé el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el 26 de agosto de 2014, sin que ninguna de las partes haya tachado o cuestionado, en oportunidad alguna, dicho suceso. 6.2.

Las demás pretensiones del convocante A continuación, como ya se mencionó, se estudiarán las pretensiones que el Convocante formuló. 6.2.1. La pretensiones relativas al incumplimiento de la convocada y el cumplimiento del convocante, para la consecuente liquidación del contrato La referidas pretensiones, que corresponden a la segunda y tercera, señalan: Se declare que ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. – SECRETARIA DE GOBIERNO DISTRITAL – ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY son responsables contractualmente por el incumplimiento del contrato N° CIN 108 de 2014 suscrito con CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. debido a la indebida interpretación de las cláusulas contractuales.

Se declare que CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S ha dado cumplimiento total a las obligaciones necesarias para que la que ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. –SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL –ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY –FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 75 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá suscriba el acta de liquidación del contrato No. CIN-108 de 2014.

Para desatar las pretensiones expuestas por la parte Convocante corresponde hacer unas precisiones adicionales. En primer lugar, destacar que el incumplimiento contractual se constituye por la falta a una obligación estipulada en el negocio jurídico o de la normativa jurídica en la cual se enmarca el acuerdo, como podría ser la obligación de pagar el servicio prestado por el contratista [interventor] a la entidad pública contratante.

Luego, se destaca que el incumplimiento reviste varias facetas; pues, en las obligaciones de hacer se puede constituir como una ejecución imperfecta de las prestaciones; en las obligaciones de medio el incumplimiento se puede constituir a partir de la inejecución atribuible al deudor de alguna de las obligaciones a su cargo y, en general, se puede configurar cuando el acreedor de la obligación no encuentra satisfecho el interés que lo llevó a celebrar el contrato.

En ese contexto, como ya se constató, la entidad convocada incumplió el contrato. Lo cual no es suficiente para declarar su responsabilidad, en tanto el convocante contratista también incumplió. Esto es, no logró demostrar que cumplió, pues se constató lo contrario; lo que impide acceder a sus pretensiones de declaratoria de responsabilidad de la convocada y declaratoria de cumplimiento de sus obligaciones; en consecuencia, solo se declarará que la demanda incumplió el contrato, como -en efecto- sucedió, al permitir, junto con el interventor, la ejecución de las obras sin el cumplimiento de los requisitos mínimos, de orden contractual y legal, para ello.

Por lo demás, el Convocante se limitó a señalar que la entidad contratante faltó a sus obligaciones por desacertar en la interpretación del contrato sin indicar cuáles eran las obligaciones no ejecutadas o ejecutadas defectuosamente por su cocontratante. Es importante recordar que judicialmente le corresponde acreditar los hechos que desencadenan una consecuencia jurídica al sujeto procesal que los invoca.

Es más, en materia de incumplimientos es claro que quien está en capacidad de acreditar la falta a una obligación es quien la alega como incumplida, pues es él quien podrá transmitir al juzgador cómo la no ejecución o la ejecución defectuosa de las obligaciones defrauda su interés como acreedor de la relación obligatoria. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 76 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Para desenlazar la tercera pretensión esgrimida por la sociedad Convocante, es necesario reiterar que el convocante, igualmente, incumplió el contrato.

En ese contexto, es imposible afirmar que el contratista atendió cabalmente sus obligaciones. En ese tenor, este Tribunal destaca que el propósito del contrato de interventoría, tal como lo establece el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, es fungir como una consultoría por medio de la cual la administración pública, y un tercero -el interventor- realizan el seguimiento sobre el cumplimiento de un contrato.

En el caso que nos ocupa, el interventor debía seguir, con fundamento en su conocimiento especializado, la ejecución del Contrato de Obra Pública 105 de 2014 y, en concreto, debía prestar especial atención a los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables, ambientales, sociales y jurídicos de la ejecución del negocio jurídico ya mencionado [COP-105 de 2014].

En ese orden, el interventor no puede afirmar que cumplió cabalmente sus obligaciones cuando coadyuvó a que se ejecutara, en su parte constructiva, un contrato inviable. Justamente, el propósito por el cual la administración acude al Interventor es satisfacer el interés general por medio de sus conocimientos especializados, es decir, es buscar el apoyo de un sujeto calificado o especializado que siendo diligente permitirá que la entidad no fracase en la ejecución de un proyecto.

En el caso objeto de marras, se destaca que en el sustrato fáctico del litigio las partes acuerdan en que se inició, ejecutó y concluyó la obra menciona sin la vigencia de las licencias de construcción. Esta actitud de la interventoría tiene dos consecuencias palmarias: i) una ajena al contrato y ii) una relativa a la adecuada ejecución del contrato CIN 108 de 2014.

La primera consecuencia es que el contratista-interventor secundó con sus omisiones una conducta [ejecutada por parte del contratista de obra y la entidad contratante] que desconoce la legalidad, esto es, adelantar una obra sin contar con licencia de construcción o licencia de construcción vigente, dicha conducta está alejada del accionar esperado de un interventor de un contrato, pues justamente el propósito de vincular a un consultor era que este, en su calidad de experto, estuviese supervisando los aspectos [técnico, jurídicos o administrativos] relacionados con la edificación de las obras.

Es más, el mismo contrato CIN 108 de 2014 señalaba en el numeral 13 de la cláusula TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 77 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá segunda [sección obligaciones específicas] que el contratista se obligaba a: “Exigir la aplicación estricta de todas las normas técnicas…” Así las cosas, a la luz de los hechos probados en el expediente, el interventor incumplió el objeto por el cual fue contratado y adicionalmente no ejecutó adecuadamente la obligación específica contenida en el numeral 13 de la cláusula segunda del acuerdo.

En ese sentido, no es de recibo para este Tribunal el argumento expuesto por la sociedad convocante que refuta que la expedición y renovación de las licencias no eran obligaciones del contratista de obra ni de la interventoría, pues el contrato de obra preveía en la cláusula segunda, bajo el nombre “obligaciones adicionales”, lo siguiente: “EL CONTRATISTA se deberá apropiar de las Licencias de Construcción entregadas por el Fondo, a su cuenta deberá adelantar los trámites de renovación, prórroga, o los que se considere pertinente para dar inicio a las actividades dando cumplimiento a la normatividad vigente”.

De suerte que, al estar obligado el contratista de obra a tomar y renovar las licencias, era claramente obligación del interventor impedir que la entidad permitiera que se adelantase la construcción sin estas autorizaciones. De lo anterior, se colige que el contratista-interventor no cumplió cabalmente todas sus obligaciones, a pesar que la entidad pública coadyuvó estos incumplimientos, por ejemplo, realizando algunos pagos al interventor y permitiendo al contratista de obra iniciar la construcción. Entonces, este Tribunal está impedido para declarar que el Convocante cumplió con todas sus obligaciones.

Con base en lo expuesto en este numeral el Tribunal se abstendrá de declarar que el Convocante cumplió totalmente sus obligaciones derivadas del contrato CIN 108 de 2014, porque está probado en el expediente que este no lo hizo así. A su vez, se solicita que la convocada suscriba el acta de liquidación del contrato. En el caso que nos ocupa hay acuerdo entre las partes acerca de la ausencia de liquidación del contrato.

Lo curioso de este suceso es que la entidad contratante no hizo uso de la potestad de liquidación unilateral que le reconoce la ley, a pesar de que esa falta de liquidación del contrato le puede acarrear consecuencias penales, fiscales o disciplinarias41 a los servidores o contratistas que hicieron parte de la ejecución del contrato. 41 Consejo de Estado –Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto rad interno 1230. Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo. República de Colombia, 1° de diciembre de 1999. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 78 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Así las cosas, resulta claro que la entidad desatendió algunos de los deberes que le prescribe el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 y, sobre todo, que se desentendió de su rol de director general y responsable de ejercer el control y vigilancia sobre el contrato CIN 108 de 2014.

En síntesis, es posible ratificar que el contrato no fue liquidado por las partes en los espacios destinados para ese efecto. Dicha omisión de los contratantes, y sobre todo de la entidad, -en criterio de este Tribunal- obedece a la tolerancia al incumplimiento que tuvo, quien a sabiendas de que no podía continuar con la ejecución del contrato de obra, y consecuente el de interventoría, no compelió al contratista al cumplimiento de sus obligaciones hasta varios meses después de vencido el plazo del negocio jurídico.

Sin embargo, el convocante no le solicitó a este Tribunal que liquidara el contrato (tampoco lo hizo la convocada con la demanda de reconvención), por tanto, bajo el principio de congruencia, tiene prohibido pronunciarse en ese sentido. Tampoco le es dable ordenar que se liquide, ya que corresponde a un acuerdo de las partes o al ejercicio de una potestad unilateral por parte de la entidad pública.

A lo cual se podrá acudir, si no ha fenecido la competencia, teniendo en cuenta lo aquí resuelto, que hará tránsito a cosa juzgada. En ese sentido, este Tribunal, en la parte resolutiva de esta providencia, se abstendrá de liquidar el contrato CIN 108 de 2014, pues ninguno de los sujetos de la relación jurídico procesal así lo pretendió. En definitiva, solo puede este Tribunal acceder parcialmente a la pretensión segunda, declarando el incumplimiento en el que incurrió la convocada, mas no se declarará su responsabilidad.

Así como tampoco se accederá a determinar el cumplimiento del convocante; ni a proferir la orden de liquidación del contrato, ni a liquidarlo. 6.2.2. Las pretensiones relativas al reconocimiento de perjuicios e intereses moratorios La cuarta, quinta y sexta de las pretensiones presentadas por el Convocante determinan: Se declare que la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C- SECRETARÍA DE TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 79 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá GOBIERNO DISTRITAL- ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY son responsables contractualmente por los pagos correspondientes a la ejecución del contrato No. CIN-108 de 2014 celebrado con CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S., y a los daños y perjuicios ocasionados al contratista desde la firma del contrato y hasta que se logre la firma del acta de liquidación del contrato.

Para resolver estas pretensiones, todo lo expuesto permite despacharlas desfavorablemente. Se ha señalado que CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S., en su calidad de interventor, incumplió el contrato que celebró, particularmente a partir de ignorar una de las obligaciones específicas de las que se le encomendaron. Que la convocada también incumplió y que, por tanto, si bien se puede determinar esos incumplimientos, como en efecto, se hará, no es posible declarar la responsabilidad.

La ausencia de responsabilidad, por mutuo incumplimiento, impide acceder a la pretensiones consecuenciales. De suerte que, con base en lo que se ha considerado en la líneas precedentes, este Tribunal se abstendrá de declarar responsable contractualmente a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C- SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL- ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY.

Sin embargo, no existe algún otro signo que permita determinar que esta es una pretensión subsidiaria y que exclusivamente las que estaban signadas con el número uno son las principales. Es más, se suma a lo anterior, que el único efecto útil que tiene la pretensión es asistir a las pretensiones de declaratoria de incumplimiento y responsabilidad, pues corresponde a los intereses moratorios.

En línea con lo señalado en todas las consideraciones precedentes, está pretensión tampoco está llamada a prosperar porque, de suyo, el reconocimiento de intereses sobre alguna condena en contra de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C- SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL- ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY deriva de la declaratoria de responsabilidad contractual, que no se reconocerá. 7.

Excepciones formuladas por la parte convocada Procede este Tribunal a pronunciarse sobre las cinco excepciones expuestas por la entidad convocada en réplica a la escrito de demanda, a saber: i) excepción de contrato no cumplido; ii) la falta de liquidación del contrato CIN 108 de 2014; iii) el incumplimiento contractual por parte del contratista; iv) la ausencia de fundamento fáctico y jurídico para legitimar el cobro contractual que se hace en la demanda y v) la excepción que la entidad convocada ha rotulado como innominada. 7.1.

La excepción de contrato no cumplido La excepción de contrato no cumplido, en lo que a contratos estatales refiere, es una manifestación de los principios de equidad y buena fe que orientan todas las relaciones contractuales42. Es aplicable en los negocios jurídicos que se rigen por las disposiciones del estatuto general, porque el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece que: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Así, la facultad que otorga a los contratantes el artículo 1069 del Código Civil es perfectamente aplicable a los contratos estatales, mas cuando quien hace uso de dicha 42 Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia rad interno 12722; Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. República de Colombia. Bogotá D.C., 13 de Septiembre de 2001.

Caso diferente ocurre cuando quien pretende hacer uso del derecho, de no dar o entregar sus prestaciones cuando la otra parte del contrato no haya cumplido sus obligaciones, es el particular contratista. En ese escenario, el contratista podrá hacer uso de la facultad siempre y cuando esto el incumplimiento de la entidad impide, a su vez, el cumplimiento de sus obligaciones.

Como ya se ha expuesto a lo largo de las consideraciones, para este Tribunal es claro que el contratista-interventor incumplió el contrato; pero no es menos cierto que la entidad, que formula la excepción, también lo hizo, bajo el mismo presupuesto: permitir una construcción inviable, desde la perspectiva jurídica. Por tanto, el incumplimiento de la entidad fue concomitante al del interventor.

No podría afirmarse, bajo el contexto específico de esta excepción, que uno incumplió porque el otro incumplió, cuando se da en los mismos momentos. Advertido el incumplimiento del contratista, la entidad debió hacer ejercicio de sus potestades o, en últimas, impedir la ejecución de la obra. Su incumplimiento no está determinado por el incumplimiento del cocontratante, ambos decidieron incumplir el contrato y la ley. 7.2.

La falta de liquidación del contrato Con fundamento en lo ya escrito sobre la institución, este Tribunal encuentra como no probada la excepción de falta de liquidación del contrato, pues, en vista de que corresponde a un acuerdo o al ejercicio de una potestad estatal, su ausencia no impide un pronunciamiento del árbitro. 7.3. El incumplimiento contractual del contratista A esta excepción no se accederá, pues a lo largo de las consideraciones que giran alrededor de las pretensiones formuladas por la sociedad convocante se hizo suficiente énfasis en la cuestión sobre el mutuo incumplimiento.

Así, es claro para este Tribunal que la convocada también incumplió el contrato CIN 108 de 2014 al permitir que la obra [una de las prestaciones] del contrato objeto de seguimiento se realizará sin cumplir los requisitos que el ordenamiento para ello prevé, siempre dejando la aclaración que la entidad convocada decidió no utilizar las herramientas de apremio contractual que la ley le otorga, y desconociéndose mutuamente los mandatos de la buena fe contractual, consintiendo, de esa forma, parte del incumplimiento que intenta excepcionar.

En ese contexto, este Tribunal evidencia que no hay correspondencia entre la designación con el que la entidad convocada nombró la excepción y el contenido que a ella le da. Así, corresponde aclarar que, si bien es cierto en el escrito de demanda la sociedad convocante no logra acreditar cómo el accionar [negligente o no de la entidad contratante] le infligió un perjuicio, ello no implica que las solicitudes que allí se vertieron carecen de fundamento.

Es importante recalcarle a la entidad convocada que durante la vigencia del contrato omitió cumplir con varias de las obligaciones a su cargo: i) se desentendió de su función como directora general del contrato y dejó de hacer un seguimiento y control diligente tanto al Contrato de Obra Pública 105 de 2014 como al contrato CIN 108 de 2014, lo que sin duda aportó al fracaso del proyecto; ii) permitió que el estado de ejecución del proyecto se deteriorara, aún a sabiendas de que el contratista de obra no se había apropiado de las licencias y que el interventor no le hubiese alertado de ese hecho.

Ante esa situación no compelió al contratista-interventor al cabal cumplimiento de sus obligaciones y iii), solo le manifestó que ante su incumplimiento se abstendría de cumplir con los pagos, una vez expiró el plazo del contrato. En ese orden de ideas, se podría señalar que existe una concurrencia de negligencias que desembocaron en el fracaso del contrato de interventoría y, en general, con el proyecto que el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY perseguía con la construcción de la obra pública.

Así, en criterio de este Tribunal las negligencias originadas en el actuar desleal de las dos partes aportaron significativamente al fracaso del proyecto. Por ejemplo, si la entidad contratante -que tenía conocimiento de la falta de renovación de las licencias- se hubiese abstenido de realizar pago a la interventoría y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 83 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá consecuentemente hubiese iniciado el procedimiento administrativo encaminado a multar al interventor por no informarle del incumplimiento del contratista de obra, se hubiese podido suspender la edificación y con ello tramitar las licencias y, posteriormente, continuar con la ejecución de los dos objetos contractuales.

No obstante, la entidad decidió dar continuidad a ambos contratos hasta finiquitar la edificación, lo que imposibilita a todas luces que cualquiera de los dos contratistas haya cumplido cabalmente con su labor, pues se edificó sin licencias y no se informó de ese yerro a la entidad contratante. Así, a la fecha es fácticamente imposible subsanar las patologías que aquejan a ambos contratos.

En ese orden, la excepción no fructifica. 7.5. La excepción innominada En relación a la excepción que la entidad convocada anuncia como innominada, este Tribunal señala que no encuentra ninguna excepción en favor del sujeto procesal que la ha propuesto. 8. Pretensiones de la convocada, como demandante en reconvención Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por la Convocada en la demanda de reconvención. 8.1.

La existencia del contrato La primera de las pretensiones expuestas por la Convocada en el escrito de la demanda de reconvención es la que se transcribe a continuación: Que se declare la existencia del contrato CIN 108 de 2014 celebrado entre el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY y la sociedad CONSULTORES DE OCCIDENTE S.A.S., cuyo objeto era: “Realizar la interventoria técnica administrativa, financiera, contable, ambiental, social y jurídica al contrato que se derive de la licitación pública DFLK-LP-06-2014 cuyo objeto es el mejoramiento de equipamientos a través de la construcción de los salones comunales de El Olivo, California y Horizonte occidente en la localidad de Kennedy”.

En ese sentido, se accede a la pretensión y este Tribunal declarará la existencia del contrato. 8.2. De la liquidación del contrato La segunda de las pretensiones expuestas por la Convocada en la reconvención corresponde a: Que se declare que el contrato CIN 108 de 2014 no ha sido objeto de liquidación bilateral ni unilateral por parte de la administración contratante.

Al igual que se ha mencionado a lo largo de esta providencia, está probado en el expediente, a partir de las afirmaciones de las partes, que el contrato CIN 108 de 2014 no ha sido objeto de liquidación. Igualmente, se destaca que ninguna de las dos partes pretendió en sus escritos de demanda que este Tribunal liquidara el contrato y, por tal motivo, este cuerpo colegiado se abstendrá de realizar dicho acto.

Así las cosas, se accede a la pretensión del demandante en reconvención y se declarará que el contrato CIN 108 de 2014 no fue objeto de liquidación; pero, no se liquidará, atendiendo al principio de congruencia. 8.3. Del incumplimiento de CONSULTORES DE OCCIDENTE S.A.S La tercera de las pretensiones expuestas por la Convocada en el escrito de la demanda de reconvención es: Que se declare que la sociedad CONSULTORES DE OCCIDENTE S.A.S. incumplió el contrato CIN 108 de 2014 celebrado entre el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY y la sociedad CONSULTORES DE OCCIDENTE S.A.S., al permitir el inicio, ejecución y culminación del contrato COP-105-2014 al que se le hacía interventoría, sin existir los presupuestos de hecho y de derecho TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 85 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá establecidos en la ley en el contrato para que éste pudiere iniciarse y ejecutarse.

Con base en lo que se ha considerado en las líneas precedentes, es plausible acceder parcialmente a la pretensión, es decir, declarar que la sociedad CONSULTORES DE OCCIDENTE S.A.S. incumplió el contrato CIN 108 de 2014, pues -a sabiendas de que no se podían iniciar las edificaciones objeto del contrato COP 105 de 2014- permitió que ejecutara un contrato sin que se cumplieran los requisitos técnicos y legales correspondientes.

Con todo, ese incumplimiento -como también se dijo- no se refiere al inicio del contrato, sino a la fase de construcción. De suerte que este Tribunal procederá a declarar que CONSULTORES DE OCCIDENTE S.A.S. incumplió el contrato CIN 108 de 2014, con fundamento en todo lo expuesto. 9. Excepciones formuladas por la demandada en reconvención A título de recapitulación, corresponde pronunciarse sobre las excepciones formuladas por la demandada en reconvención, para lo cual es forzoso despacharlas desfavorablemente, reiterando la razón de la decisión de este laudo, referida a que los sujetos del contrato CIN 108 de 2014 se apartaron de él y de la ley, llevando a cabo actividades por fuera del ordenamiento jurídico; y las vías de hecho no se amparan, pues -además- a nadie le es dable benficiarse de su propio dolo o culpa.

En concreto, se presentaron las siguientes excepciones: (i) contrato no cumplido, (ii) principio de la buena fe contractual y confianza legítima, (iii) inexistencia de fuente de obligación para reclamar erogaciones y/o perjuicios, (iv) falta de legitimación en la causa (o en la parte activa), (v) obligaciones pendientes a cargo de la demandante y (vi) la genérica.

Al respecto, se ratifica que no se encuentran probadas, en tanto: (i) la convocada, demanda en reconvención, no cumplió el contrato; no era suficiente la construcción de los salones, al hacerse por fuera del marco normativo (donde se incluye el contrato); (ii) en concordancia con la entidad, se itera, el interventor desatendió ese marco, luego no le es dable entenderse que fue asaltado en su buena fe y que se generó una confianza legítima, cuando él mismo lo provocó, sin que mediara constreñimiento.

(iii) continuó la ejecución del contrato sin engaño, a sabiendas de que no era viable, pues se generaría -como, en efecto, sucedió- una actuación contraria a derecho, (iv) en todo caso, era factible que la entidad- contratante ostentaba legitimación o titularidad en la causa para, en ejercicio del derecho acción, cuestionar la actuación de su contratista, idendependiente de la prosperidad de las prestensiones; en específico, se satisfacen -por parte de la demandante en reconvención- los presupuestos procesales;

(v) lo referido a las obligaciones pendientes a cargo de la demandante no son excepciones, son pretensiones de la sociedad convocada, a las que no se puede acceder por el mutuo incumplimiento y (vi) en definitiva, no se encuentra ninguna excepción en favor del sujeto procesal que actúa como demandado en reconvención. C. COSTAS En vista de que se accederá parcialmente a las pretensiones de cada una de las partes, el Tribunal dará aplicación al numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso y, en consecuencia, no se condenará en costas.

D. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver en derecho las controversias surgidas entre CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S., Parte Convocante, y la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY, Parte Convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar que no prosperan, en los términos indicados en la parte motiva de este laudo, las excepciones formuladas por la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY, que tituló contrato no cumplido, falta de liquidación del contrato CIN 108 de 2014, incumplimiento contractual, ausencia de fundamento fáctico y jurídico para legitimar el cobro contractual que se hace en la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 87 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá demanda y la innominada.

SEGUNDO. - Acceder a la pretensión primera de la demanda y a la pretensión primera principal de la demanda de reconvención y, por tanto, declarar que la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY y CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S., concurrieron a la celebración del Contrato CIN 108 de 2014, para “REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, CONTABLE AMBIENTAL, SOCIAL Y JURÍDICA AL CONTRATO QUE SE DERIVE DE LA LICITACIÓN PÚBLICA FDLK-LP-06-2014 CUYO OBJETO ES EL MEJORAMIENTO DE EQUIPAMIENTOS A TRAVÉS DE LA CONSTRUCCIÓN DE LOS SALONES COMUNALES DE EL OLIVO, CALIFORNIA, Y HORIZONTE DE OCCIDENTE EN LA LOCALIDAD DE KENNEDY”.

TERCERO. - Acceder parcialmente a la pretensión segunda de la demanda (identificada con el número 1.2), esto es, declarar que la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY - FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY incumplió el Contrato CIN 108 de 2014, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo.

CUARTO. - No acceder a las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- Declarar que no prosperan, en los términos indicados en la parte motiva de este laudo, las excepciones formuladas por CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S., que tituló contrato cumplido, principio de la buena fe contractual y confianza legítima, inexistencia de fuente de obligación para reclamar erogaciones y/o perjuicios, falta de legitimación en la causa (o en la parte activa), obligaciones pendientes a cargo de la demandante y la genérica.

SEXTO. - Acceder a la pretensión segunda de la demanda de reconvención, declarando que el Contrato CIN 108 de 2014 no se ha liquidado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo. SÉPTIMO.- Acceder parcialmente a la pretensión tercera de la demanda de reconvención, esto es, declarar que CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 88 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá incumplió el Contrato CIN 108 de 2014, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo.

OCTAVO. - Acceder a la pretensión cuarta de la demanda de reconvención, declarando que la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY no está obligada a pagar a CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. el saldo del Contrato CIN 108 de 2014 que demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

NOVENO. - No acceder a las demás pretensiones de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMO.- No condenar en costas a ninguna de las partes, según lo indicado en la parte motiva de este laudo. DÉCIMO PRIMERO.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.

DÉCIMO SEGUNDO. - Ordenar la liquidación final de los gastos y honorarios del Tribunal. DÉCIMO TERCERO.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien tomará nota de la expedición de esta Laudo Arbitral para los efectos previstos en la Ley.

DÉCIMO CUARTO. - Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este laudo arbitral se notificó en audiencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES DEL OCCIDENTE S.A.S. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS CON ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL -ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY -FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE KENNEDY -5123 89 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá CÉSAR ANTONIO COHECHA LEÓN Árbitro Presidente AMELIA MANTILLA VILLEGAS Árbitro CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA Árbitro SANDRA RODRÍGUEZ MORA Secretaria

Consultores Del Occidente S.A.S. vs. Alcaldía Mayor De Bogotá D.C.

RESUELVE