TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE: TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Contra C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023).
Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., como Convocante, contra C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO, como Convocadas.
I.
ANTECEDENTES 1. PARTES a. PARTE CONVOCANTE: La demandante, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., es una sociedad por acciones simplificadas constituida conforme a las leyes colombianas, por medio de la Escritura Pública No. 00013255 de la Notaria 2 de Santa Marta del 3 de julio del 2001, con domicilio principal en la ciudad de Santa Marta e identificada con el NIT 819000635-8, y representada legalmente por la señora NAYROBIS MARÍA ALVARADO RODRÍGUEZ1, quien actúo en el proceso a través de su apoderado judicial2. b. PARTE CONVOCADA: La demandada, está conformada por las sociedades: (i) C.I PRODECO S.A. sociedad constituida conforme a las leyes colombianas, por medio de Escritura Pública No. 2.282 de la Notaria 3 de Barranquilla del 23 de octubre de 2008, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, distinguida con el 1 Expediente Digital.
Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 01. Certificado existencia y Rep. legal T Sensación SAS. Folios de 1 a 6. 2 Auto No 1 de fecha 21 de septiembre de 2021 (Acta No 1), y Auto No 19 del 2 de agosto de 2022 (Acta No 16). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 NIT.860.041.312-9, representada legalmente por XAVIER REDVERN WAGNER, quien actúo en el proceso a través de su apoderado judicial3.
(ii) CARBONES DE LA JAGUA S.A. sociedad constituida conforme a las leyes colombianas, por medio de escritura pública No. 55 de la Notaria 3 de Barranquilla del 12 de enero de 2005, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, distinguida con el NIT. 802.024.439-2, representada legalmente por XAVIER REDVERN WAGNER, quien actúo en el proceso a través de su apoderado judicial4.
(iii) CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., sociedad constituida conforme a las leyes colombianas, por medio de Escritura Pública N°3.864 de la Notaria 18 de Bogotá del 13 de agosto de 1990, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, distinguida con el NIT. 800.103.090-8, representada legalmente por XAVIER REDVERN WAGNER, quien actúo en el proceso a través de su apoderado judicial5; y, (iv) SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. sociedad constituida conforme a las leyes colombianas, por medio de documento privado del 10 de marzo de 2009, con domicilio principal en la ciudad de Ciénaga, distinguida con el NIT. 900.273.253-2, representada por XAVIER REDVERN WAGNER6, quien actúo en el proceso a través de su apoderado judicial7.
En adelante en este Laudo se les citará como LAS EMPRESAS o Las Convocadas.
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral acordado por las partes en la forma de Cláusula Compromisoria está contenido en el Artículo XX del Anexo B del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021, celebrado el 29 de marzo de 20178, el cual fue modificado por las partes mediante la Cláusula Sexta del Otrosí N° 001 de 2 de octubre del 20189, cuyo texto es el siguiente: “Cláusula Sexta – Resolución de Conflictos Las Partes acuerdas modificar el Artículo XX del Anexo B del Contrato relacionados (sic) con el procedimiento de resolución de conflictos, el cual en adelante se regirá por los siguientes términos: 3 Auto No 1 de fecha 21 de septiembre 2021 (Acta N°1). 4 Auto No 1 de fecha 21 de septiembre 2021 (Acta N°1). 5 Auto No 1 de fecha 21 de septiembre 2021 (Acta N°1). 6 Expediente Digital.
Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 02. Certificado existencia y Rep. legal Empresas. Folios de 1 a 55. 7 Auto No 1 de fecha 21 de septiembre 2021 (Acta N°1), Auto No 19 del 2 de agosto de 2022 (Acta No 16) y Auto No 30 del 4 de octubre de 2022 (Acta No 23). 8 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. 01 Pruebas iniciales. 05. Anexo A. Folios de 1 a 42 y 06.
Anexo B. Folios 1 al
21. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 Articulo XX. Resolución de conflictos Cualquier controversia o diferencia que surja entre Las Empresas y Transportes Sensación por la celebración, ejecución, interpretación, terminación, liquidación, vigencia o naturaleza del contrato, el Otrosí 1 o cualesquiera de los documentos modificatorios que se llegaren a celebrar, incluyendo pero sin limitarse a reclamos de cualquier tipo, pagos de sumas de dinero, cobros de facturas, cobros de sumas de dinero a cualquier título, cumplimiento de obligaciones, cobro de perjuicios, declaraciones contractuales, que no hubiere podido ser resuelta de manera directa entre ellas, se intentará resolver mediante un procedimiento conciliatorio que se surtirá ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, previa solicitud de conciliación elevada individual o conjuntamente por las partes.
Si en el término de quince (15) días a partir del inicio del trámite de la conciliación no se llega a un acuerdo para resolver las diferencias entre las partes, deberán obligatoriamente acudir a un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá y que estará sujeto al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres árbitros, quienes serán abogados colombianos y decidirán en derecho.
Los árbitros serán designados de común acuerdo, o a falta de acuerdo para dicho nombramiento, la cual se presumirá ocurre si transcurridos quince (15) días a partir de la solicitud de una de las partes no han logrado un consenso sobre los tres árbitros, el centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá hará la designación de los árbitros que faltaren por ser nombrados.
El acuerdo al que se llegue mediante arreglo directo, en la etapa de conciliación, así como la decisión contenidas en el laudo arbitral en caso de que a ello hubiere lugar, será de obligatorio cumplimiento para las Partes. Cualquiera de ellas podrá exigir su cumplimiento mediante el proceso ejecutivo, caso en el cual el acta en la cual se consigne el acuerdo o la conciliación o el laudo prestará mérito ejecutivo.
En virtud de la presente cláusula compromisoria las Empresas y Transporte Sensación acuerdan expresamente que todos sus conflictos legales serán resueltos por el tribunal de arbitramento a que se refiere la presente cláusula y, que en consecuencia, la jurisdicción civil colombiana no será competente para conocer de ningún conflicto que surja o se relacione con relación contractual de las partes ”10 10 Expediente Digital.
Cuaderno 01 Pruebas. 01. Pruebas Iniciales. 08. Otrosí N° 001. Folio
9. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 Advierte el Tribunal que las diferencias sometidas a su conocimiento y decisión surgen del citado Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021.
3. TRÁMITE PROCESAL Las actuaciones surtidas en la parte inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1. Con fundamento en la cláusula precedente, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, contra C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. el veintidós (22) de julio de dos mil veinte uno (2021).11 3.2.
El día 16 de agosto de 202112, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los señores WILLIAM NAMÉN VARGAS y JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ, con relación al tercer árbitro, las partes decidieron que se designara a través de sorteo público en la especialidad de comercial, y realizado, se designó al señor JORGE ALONSO TORRADO ANGARITA13, quienes aceptaron dentro del término legal, lo cual fue notificado a las partes el día 25 de agosto de 202114. 3.3.
El Tribunal se instaló el día 21 de septiembre de 2021, mediante audiencia virtual realizada por medio del Sistema de Videoconferencias del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En la audiencia fue designada como secretaria la doctora VERÓNICA ROMERO CHACÍN, quien el 22 de septiembre de 2021 aceptó el encargo y en cumplimiento a la Ley 1563 de 2012 indicó que no tenía revelación alguna por realizar, en consecuencia, cumplidos los deberes correspondientes al artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, se posesionó ante el Tribunal el día 6 de octubre de 2021, tal como quedó consignado en el (Acta No. 3).15 3.4.
La demanda fue presentada el 22 de julio de 2021 y el Tribunal Arbitral procedió con su admisión mediante Auto No. 2 de fecha 21 de septiembre de 2021 (Acta No. 1) 11 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 01. 02. Da Demanda T Sensación vs Prodeco y otros. Folios 1 al 50. 12 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal.
Principal 01. 14. Aplazamiento sorteo 20210817 132221. Folio 2. 13 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 01. 16. Comunicación enviada resultado sorteo 20210819. Folio 1. 14 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 01. 21. Comunicación enviada aceptación de árbitros 20210825. Folio 1 al 2. 15 Expediente Digital.
Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 5. Acta N° 3 Respuesta Recurso Reposición. Folio 1 al
5. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 ordenándose su notificación y traslado a la Parte Convocada.16 Dicho auto fue recurrido el 24 de septiembre de 2021, por el apoderado de la Parte Convocada, y una vez surtido el traslado respectivo, mediante Auto No. 4 del 6 de octubre de 2021, el Tribunal decidió no reponer la providencia recurrida.17 3.5.
El apoderado de la Parte Convocante en el escrito de demanda solicitó medidas cautelares y aportó pruebas. Dichas medidas, fueron negadas por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 3 del 24 de septiembre de 2021 (Acta No. 2). 3.6. El 5 de noviembre de 2021, encontrándose dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocada remitió escrito de contestación de la demanda en la cual propuso excepciones de mérito y objeto el juramento estimatorio.
Del mismo en el Auto No 7 del 21 de enero del 2022 (Acta No. 6)18, el Tribunal ordenó correr traslado a la otra parte. 3.7. Con el escrito de contestación de la demanda, el 5 de noviembre de 2021, el apoderado de la Parte Convocada, allegó demanda de reconvención, la cual fue admitida por el Tribunal ordenando su traslado, por Auto No. 5 de fecha 8 de noviembre de 2021 (Acta No. 4)19. 3.8.
El 17 de noviembre 2021 el apoderado de la Parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 5 del 8 de noviembre de 2021, admisorio de la demanda de reconvención, surtido el traslado correspondiente, el Tribunal a través del Auto No. 6 del 26 noviembre de 2021 (Acta No. 5)20 resolvió el recurso presentado confirmando la sentencia recurrida. 3.9.
El 28 de diciembre de 2021, encontrándose dentro del término legal, el apoderado de la Parte Convocada en reconvención remitió escrito de contestación de la demanda en reconvención, en su escrito propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. De la contestación, en el Auto No. 7 del 21 de enero de 2022 (Acta No. 6)21, el Tribunal ordenó correr traslado a la otra parte. 16 Expediente Digital.
Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 1. Acta N° 1 Audiencia de Instalación. Folio 1 al 5. 17 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 5. Acta N° 3 Respuesta Recurso de Reposición. Folio 1 al 5. 18 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 13.
Acta N°6 Suspensión y Traslados. Folio 1 al 3. 19 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 8. Acta N°4 Demanda de Reconvención. Folio 1 al 4. 20 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 10. Acta N°5 Respuesta Recurso de Reposición. Folio 1 al 5. 21 Expediente Digital.
Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 13. Acta N°6 Suspensión y Traslados. Folio 1 al
3. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 3.10. Teniendo en cuenta que el presente trámite arbitral, se rige por las normas del Reglamento de Arbitraje Nacional, de la Cámara de Comercio de Bogotá, en atención a lo dispuesto en los artículos 2.37 inciso 4° y artículo 2.38, y dado que las Partes no solicitaron la realización de la audiencia de conciliación, el Tribunal mediante Auto No. 7 del 21 de enero de 2022 (Acta No. 6), convocó a las Partes, para la celebración de la audiencia de conciliación y en caso de no llegar a un acuerdo a la fijación de gastos y honorarios del Tribunal.
Dicha audiencia, se llevó a cabo el 8 de febrero de 2022, y en la misma, el Tribunal mediante Auto No 9, fijó las sumas por concepto de gastos y honorarios de los árbitros, el Centro y la secretaria. En consecuencia, las Partes encontrándose dentro del término legal procedieron con el pago total de dichas sumas de dinero, por tanto, mediante Auto No 9 del 25 de febrero de 2022 (Acta No. 8), se convocó a las partes con sus apoderados para la realización de la Primera Audiencia de Trámite.
Sin embargo, el 4 de marzo 2022, los apoderados de las Partes de común acuerdo, solicitaron la reprogramación de la audiencia convocada, de este modo, a través del Auto No. 10 del 7 de marzo de 2022 (Acta No. 9)22, el Tribunal accede a la solicitud y determina que dicha audiencia se celebrara el 25 de marzo de 2022. 3.11. El 24 de marzo del 2022, el apoderado de la Parte Convocante, presentó escrito de reforma de la demanda23, del cual, el Tribunal a través del Auto No. 12 del 25 de marzo de 2022 (Acta No. 11)24 procedió a su admisión y su traslado. 3.12.
El 18 de abril del 2022 el apoderado de la Parte Convocada encontrándose dentro del término legal, remitió escrito de contestación de la reforma de la demanda. Del mismo en el Auto No. 12 del 25 de marzo del 2022 (Acta No. 11), el Tribunal ordenó correr traslado de las objeciones al juramento estimatorio y excepciones, lo cual se cumplió el 19 de abril del 2022.
De este modo, el apoderado de la Parte Convocante el 26 de abril del 2022 presentó memorial mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por las convocadas en su escrito de contestación a la reforma de la demanda25. 3.13. El 24 de marzo del 2022, el apoderado de la Parte Convocada, presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención, del cual, el Tribunal a través del Auto No. 12 del 25 de marzo del 2022 (Acta No. 11)26 procede a su admisión y su traslado.
Sin embargo, es importante anotar que con fecha 9 de agosto de 2022 el apoderado de la 22 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 18. Acta N°9 Aplazamiento de la Audiencia. Folios 1 al 2. 23 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 19. Reforma de la Demanda Original.
Folio 2 al 36. 24 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 22. Acta N°11 Admisión Reforma de la Demanda y Demanda de Reconvención. Folio 1 al 12. 25 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 25. Traslado Escritos de Contestación Excepción. Folio 9 al 11. 26 Expediente Digital.
Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 22. Acta N°11 Admisión Reforma de la Demanda y Demanda de Reconvención. Folio 1 al
12. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 Parte Convocada presentó escrito mediante el cual indicó: “… solicitamos al Honorable Tribunal se sirva acceder al DESISTIMIENTO incondicional de las pretensiones QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA y OCTAVA de la demanda de reconvención reformada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 314 del Código General del Proceso.”, de este modo, el Tribunal a través del Auto No. 26 del 9 de agosto de 2022 (Acta No. 19)27 aceptó el desistimiento incondicional de las pretensiones quinta, sexta, séptima y octava de la demanda de reconvención reformada. 3.14.
El 18 de abril del 2022 el apoderado de la Parte Convocada en reconvención encontrándose dentro del término legal, remitió escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención. Del mismo, el Tribunal en el Auto No. 12 del 25 de marzo del 2022 (Acta N°11) ordenó correr traslado de las objeciones al juramento estimatorio y excepciones presentadas.
Sin embargo, dicho traslado venció en silencio. 3.15. En atención a las reformas presentadas, el Tribunal reliquidó los gastos y honorarios del trámite arbitral, mediante Auto No. 13 del 27 de abril de 2022. En consecuencia, dentro del término legal ambas partes procedieron con el pago. 3.16. La primera audiencia de trámite se realizó el 25 de mayo de 2022, en la misma, el Tribunal mediante Auto No. 15 de la misma fecha (Acta No. 14)28, se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda arbitral. 3.17.
Ejecutoriada la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, mediante Autos No. 16 y 17 de 25 de mayo de 2022 (Acta No. 14), el Tribunal decretó y practicó las pruebas pedidas por la Parte Convocante y la Parte Convocada29. 3.18. La etapa probatoria se adelantó debidamente y las pruebas decretadas y no desistidas por las partes fueron practicadas en su totalidad. 3.19.
El 10 de noviembre de 2022 (Acta No. 25)30, mediante Auto No. 32, el Tribunal Arbitral decretó el cierre de la etapa probatoria y fijó fecha para la realización de la audiencia de alegatos, la cual fue programada para el 12 de diciembre de 2022. Por otro lado, con fundamento en el artículo 132 del Código General del Proceso, se realizó control de legalidad respecto a las actuaciones y el desarrollo del presente trámite arbitral, sin encontrar irregularidad que afectara de nulidad lo actuado.
Frente a dicha 27 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 46. Acta N°19 Prueba. Folio 1 al 5. 28 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 29. Acta 14 Primera de Trámite. Folio 1 al 19. 29 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 29.
Acta 14 Primera de Trámite. Folio 1 al 19. 30 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 providencia no fueron presentados recursos o realizada ningún tipo de manifestación por las Partes. 3.20.
El 12 de diciembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión. En ella, las partes expusieron sus alegaciones finales de manera oral y al finalizar la audiencia remitieron por correo electrónico los ejemplares escritos de sus alegaciones. El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos y su resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llega el Tribunal en relación con los puntos objeto de este proceso y que en este laudo más adelante deja consignadas.
Así mismo, realizó el control de legalidad y se precisó que revisadas todas las actuaciones adelantadas hasta esta etapa, encontró que se han surtido con arreglo al procedimiento previsto en la Ley, sin que se haya incurrido en causal alguna de nulidad que invalide lo actuado y que el Tribunal ha garantizado el derecho de defensa, audiencia y contradicción de las partes.
A su turno, los apoderados de la Parte Convocante y la Parte Convocada, manifestaron su plena conformidad con el control de legalidad realizado e indicaron de manera expresa que en su criterio no encuentran en el presente trámite arbitral vicio o irregularidad alguna que pueda. 3.21. El Tribunal sesionó durante este proceso en veintisiete (27) audiencias, incluyendo la de Lectura de Laudo. 4.
PRUEBAS Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 4.1. Solicitadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Documentales: El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera,31 las aportadas y relacionadas en su reforma a la demanda principal, la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, y aquellas aportadas con los escritos mediante los cuales se descorrieron los traslados de las excepciones presentadas.32 Pruebas Trasladadas: El Tribunal decretó el traslado de las pruebas practicadas en el trámite arbitral N°120054 adelantado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a saber: § Prueba testimonial: Jorge lastra, Jimmy Pulgarín, Patricia de Manga, Natalia Anaya, Edison Luna, Daniel Peña, Juan Panesso y Marcela Miranda. 31 Expediente Digital.
Cuaderno 01 principal. Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 29. Acta 14 Primera de Trámite. Folio 1 al 19 32 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. 05 Reforma de la demanda. 5 archivos. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 § Declaraciones de parte: Los interrogatorios de la señora Nayrobis Alvarado por parte de Transportes Sensación S.A.S. y del señor Oscar Eduardo Gómez por parte de las empresas convocadas33.
Testimonios: Según lo solicitado en la contestación a la demanda de reconvención reformada, el Tribunal decretó la recepción de la declaración de los señores JIMMY ENRIQUE PULGARÍN y JHON RIVADENEIRA En audiencia del 2 de agosto de 2022 (Acta No. 16) la Convocante desistió del testimonio del señor JHON RIVADENEIRA siendo aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 21 de la misma fecha.
Esta prueba fue practicada el día 3 de agosto de 2022 (Acta No. 17).Por otra parte, y de conformidad con lo solicitado en el escrito mediante el cual descorre el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio presentados en la contestación a la demanda reformada, solicitó como prueba el testimonio del señor JIMMY ENRIQUE PULGARÍN, el cual fue decretado por el Tribunal mediante del Auto No. 16 del 25 de mayo de 2022, y practicado en audiencia, el 3 de agosto de 2022 (Acta No. 17).
Dictamen pericial: El Tribunal por Auto No. 12 del 25 de marzo del 2022 otorgó un plazo a la Parte Convocante para aportar el Dictamen Pericial Técnico para calcular el perjuicio económico pretendido. El 27 de mayo de 2022 el apoderado de la Parte Convocante, en el término otorgado por el Tribunal, presentó el dictamen pericial realizado por el señor OSCAR JAVIER LÓPEZ ALFONSO, en consecuencia, el Tribunal ordenó correr su traslado a través del Auto No. 18 del 8 de julio de 2022 (Acta No. 15), de este modo, el 13 de julio de 2022 la Parte Convocada remitió memorial descorriendo el traslado y solicitando al Tribunal un término no inferior a sesenta (60) días hábiles para aportar un dictamen de contradicción, indicando que dicho termino contaría una vez su se realizarán las exhibiciones documentales, en atención a que requería de dichos documentos para 33 El Centro de Arbitraje, el 28 de junio de 2022, remitió lo requerido; por Auto No 18 del 8 de julio de 2022 (Acta No 15), se ordenó correr traslado a las Partes; la Convocante el 13 de julio de 2022 presentó memorial descorriendo el traslado manifestando que: “ habiendo revisado las pruebas trasladadas desde el expediente del Trámite Arbitral No. 120054 se encuentran completas y corresponden a aquellas solicitadas y decretadas” y el mismo día la Parte Convocada descorre el traslado solicitando al Tribunal “EXCLUIR del expediente las siguientes pruebas que no fueron objeto de la prueba trasladada decretada en el Auto No. 16 del 25 de mayo de 2022:-Diligencia de exhibición de documentos llevada a cabo el día 18 de enero de 2021 (consta de tres (3) videos obrantes en la carpeta denominada “18 01 2021” remitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá)-Diligencia de exhibición de documentos llevada a cabo el día 25 de enero de 2021 (consta de un (1) video obrante en la carpeta denominada “25 01 2021” remitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, archivo denominado “1_25 01 2021-120054-PRUEBAS P1”; y mediante Auto No 20 del 2 de agosto de 2022, el Tribunal ordenó incorporar al expediente únicamente aquellas pruebas de las cuales se solicitó su traslado, conforme a lo dispuesto en el Auto No 16 del 25 de mayo de 2022.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 elaborar su dictamen. Así mismo solicitó que se citara a interrogatorio al perito OSCAR JAVIER LÓPEZ ALFONSO, el cual fue decretado por el Tribunal y se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2022 (Acta No. 25).
El Tribunal mediante Auto No. 23 del 3 de agosto de 2022, en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso, concedió a la Parte Convocada un plazo adicional para presentar el dictamen pericial de contradicción, fijando como fecha límite para su entrega el día 30 de septiembre de 2022. 4.2. Solicitadas por C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Documentales: El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados 34 con la contestación a la reforma de la demanda principal y en la demanda de reconvención reformada.35 Interrogatorio de Parte: El Tribunal decretó el interrogatorio de parte a la señora NAYROBIS ALVARADO, en calidad de representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Esta prueba fue practicada el 2 de agosto de 2022 (Acta No. 16).
Declaración de Parte: Se decretó la práctica de la declaración de parte del señor OSCAR EDUARDO GÓMEZ COLMENARES, en calidad de representante legal de las empresas C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Esta prueba fue practicada el 2 de agosto de 2022 (Acta No. 16) Testimonios: De conformidad con lo solicitado en el escrito de contestación de la demanda principal reformada, el Tribunal decretó la recepción de los siguientes testimonios: JORGE IVÁN LASTRA MELO, NATALIA ANAYA ZAMBRANO, OSCAR MARIANO ALARCÓN y FRANCISCO ERNESTO HERRERA ZULUAGA.
En audiencia del 2 de agosto de 2022 (Acta No. 16) se practicó el testimonio de JORGE IVÁN LASTRA MELO, en la misma, el apoderado de la Parte Convocada desistió del testimonio del señor FRANCISCO ERNESTO HERRERA ZULUAGA, siendo aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 21 de la misma fecha. Por otro 34 Expediente Digital. Cuaderno 01 principal.
Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 29. Acta 14 Primera de Trámite. Folio 1 al 19 35 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. 07 contestación a la reforma de la demanda.1 archivo. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 lado, en audiencia del 3 de agosto de 2022 los apoderados de la Parte Convocada desistieron del testimonio del señor OSCAR MARIANO ALARCÓN, siendo aceptado dicho desistimiento mediante Auto No. 24 de la misma fecha (Acta N°17) y el 4 de agosto de 2022 (Acta No. 18) se practicó el testimonio de NATALIA ANAYA ZAMBRANO. Asimismo, el apoderado en la demanda de reconvención reformada, solicitó los testimonios de LEONARDO CUJIA y CRISTOBAL NAVARRA, los cuales fueron decretados por el Tribunal en la Primera Audiencia de Trámite, sin embargo, en audiencia del 2 de agosto de 2022 el apoderado de la Parte Convocada desistió de dichos testimonios que se aceptó por el Tribunal mediante Auto No. 21 de la misma fecha (Acta No. 16).
Exhibición documental por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S.: El Tribunal a través del Auto No. 16 del 25 de mayo de 2022, decretó la exhibición de los documentos requeridos por la Convocada, con el fin de comprobar la improcedencia de los perjuicios reclamados por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. En consecuencia, el día 3 de agosto de 2022 se practicó la exhibición documental a cargo de la Parte Convocante, la cual fue atendida por el señor JIMMY ENRIQUE PULGARÍN ROMERO, en calidad de Subgerente Operativo de dicha entidad, quien aportó mediante correo electrónico la documentación requerida, la cual fue puesta en conocimiento de la Parte solicitante de la prueba.
En consecuencia, en el desarrollo de la diligencia los apoderados de la Parte Convocada solicitaron se les otorgará un término prudencial para revisar los documentos allegados, motivo por el cual se suspendió la diligencia, a la cual se le dio continuidad el 9 de agosto de 2022. En dicha diligencia los apoderados indicaron que consideraban que la información aportada era suficiente y correspondía a lo pedido, motivo por el cual solicitaron la incorporación de los documentos al expediente, y en consecuencia el cierre de la diligencia. Por lo anterior, por Auto No. 25 de la misma fecha, el Tribunal dio por finalizada la diligencia y ordenó la incorporación de esta documentación al expediente.
Exhibición documental por terceros: El Tribunal decretó la exhibición de los documentos solicitados por la Parte Convocada a las siguientes entidades: BANCOLOMBIA S.A.-LEASING BANCOLOMBIA, BANCO DAVIVIENDA S.A y FINANZAUTO S.A. Estas diligencias se llevaron a cabo el día 3 de agosto de 2022 (Acta No. 17), y una vez revisada la documentación por las Partes, el Tribunal mediante Auto No. 22, procedió a dar por finalizadas y cumplidas las exhibiciones documentales.
Prueba por informe: El Tribunal a través del Auto No. 17 del 25 de mayo de 2022 ordenó a las sociedades BANCOLOMBIA S.A., BANCO DAVIVIENDA S.A. y FINANZAUTO S.A. rendir informe sobre las condiciones de los contratos de leasing celebrados con la empresa TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en los términos que fueron indicados por la peticionaria de la prueba.
En consecuencia, realizados los TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 trámites correspondientes y puesta la información allegada en conocimiento de las Partes, el Tribunal mediante Auto No. 30 del 4 de octubre de 2022, tuvo por surtidas las pruebas por informes a cargo de dichas entidades.
En consecuencia, ordenó la incorporación al expediente, de los documentos y memoriales allegados por estas entidades. Dictamen pericial de contradicción: El 30 de septiembre de 2022, fue entregado por los apoderados de la Parte Convocada, Dictamen Pericial Financiero de Contradicción, elaborado por la perito Marcela Gómez Clark. En consecuencia, mediante memorial de fecha 5 de octubre de 2022, el apoderado de la Parte Convocada solicitó al tribunal se convocará a la perito a interrogatorio.
Dicho interrogatorio se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2022. 4.3. La etapa probatoria se adelantó debidamente y las pruebas decretadas y no desistidas por las partes fueron practicadas en su totalidad.
5. DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con el artículo 624 del Código General del Proceso36, norma aplicable por remisión expresa el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 al proceso arbitral37, en presencia de cambios normativos sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios, los términos que hubieren empezado a correr se regirán por las leyes vigentes cuando empezaron a correr.
El término de duración legal del presente proceso arbitral empezó a correr a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lo que ocurrió el día el 25 de mayo de 2022, fecha para la cual estaba vigente el inciso 5º del artículo 10 del Decreto 491 del 28 de marzo de 202038, a cuyo tenor, “[e]n el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, será de ocho (8) meses”, y vencería el 25 de enero de 2023.
Sin embargo, según lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, para el cómputo del término se deben tener en cuenta los días en que el proceso ha estado suspendido y en tal 36 “Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". 37 Artículos 1º, 12, 31 y 119. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Auto de 25 de junio de 2014, Rad. 25000233600020120039501 (IJ). 38 La norma entonces vigente disponía: “En el arbitraje, el termino previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el termino para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo. 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.
Los tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesos, a menos que exista imposibilidad técnica de adelantarlos por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 sentido consta en el expediente que durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones, las cuales se adicionan, al vencimiento del término de duración del proceso, según lo dispuesto en la ley: § El 28 de mayo de 2022 hasta el 7 de julio de 2022, ambas fechas inclusive, para un total de 25 días hábiles de suspensión. § El 15 de julio de 2022 y el 1 de agosto de 2022, ambas fechas inclusive, para un total de 11 días hábiles de suspensión. § El 20 de octubre de 2022 y el 9 de noviembre de 2022, ambas fechas inclusive, para un total de 14 días hábiles de suspensión. § El 11 de noviembre de 2022, hasta el 8 de diciembre de 2022, ambas fechas inclusive, para un total de 19 días hábiles de suspensión. § El 13 de diciembre de 2022, hasta el día 16 de enero de 2023, ambas fechas inclusive, para un total de 24 días hábiles de suspensión. Para un total suman 93 días hábiles de suspensión, los cuales de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, se adicionan al término inicial.
Conforme con lo anterior, teniendo en cuenta que el término de duración del proceso culminaba inicialmente, el 25 de enero de 2023, sumados los 93 días hábiles de suspensión indicados y de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben agregarse con ese carácter de días hábiles al término de duración del proceso.
En consecuencia, el término del presente trámite arbitral culmina 13 de junio de 2023. Durante el trámite y los controles de legalidad de la actuación efectuados por el Tribunal no hubo reparo u observación respecto del término del proceso. II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA REFORMADA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES La parte Demandante formuló las siguientes pretensiones en el escrito de reforma de la demanda: “PRETENSIONES 1.Que se declare que la suspensión unilateral del contrato comunicada el 24 de marzo de 2020 por LAS EMPRESAS a T.SENSACIÓN, no obedece a ninguna estipulación contractual y es ilegal, por las razones expuestas en la demanda y según lo probado en el proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 2.Que se declare que la suspensión unilateral del contrato A-BAA15-0021 generó perjuicios económicos a T.SENSACIÓN. 3.Que se declare que como consecuencia de la suspensión del contrato T.SENSACIÓN incurrió en sobrecostos generados por la disminución de ingresos necesarios para cubrir las obligaciones adquiridas para ejecutar el contrato A- BAA15-0021. 4.Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LAS EMPRESAS al pago de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/CTE ($310.454.533) o lo que resulte probado en el dictamen pericial de perjuicios que está en elaboración, por concepto de los perjuicios ocasionados a TRANSPORTES SENSACIÓN en la modalidad de daño emergente, derivados los sobrecostos operacionales generados por la suspensión del contrato. 5.Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LAS EMPRESAS al pago de OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($835.655.939)o lo que resulte probado en el dictamen pericial de perjuicios que está en elaboración, por concepto delos perjuicios ocasionados a TRANSPORTES SENSACIÓN en la modalidad de daño emergente, derivados los sobrecostos laborales generados por la suspensión del contrato. 6.Que se declare que el PARAGRAFO PRIMERO del artículo XV del Anexo B del contrato objeto de esta demanda, relacionado en el hecho 65, como una cláusula abusiva e impuesta por LAS EMPRESAS en su único beneficio según los hechos de esta demanda. 7.Que se declare que la terminación del contrato unilateral hecha por LAS EMPRESAS y notificada el día 27 de agosto de 2020, es una cláusula abusiva y por tanto ilegal. 8.Que se declare que la terminación unilateral del contrato A-BAA15-0021 generó perjuicios económicos a T.SENSACIÓN. 9.Que se declare que como consecuencia de la terminación unilateral, anticipada e ilegal del contrato por parte de LAS EMPRESAS, los contratos con terceros afiliados celebrados por T.SENSACIÓN debieron ser terminados unilateral y anticipadamente por parte de mi cliente. 10.Que se declare que como consecuencia de la terminación unilateral, anticipada e ilegal del contrato por parte de LAS EMPRESAS, los contratos laborales celebrados TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 con los trabajadores exigidos por LAS EMPRESAS y destinados a la ejecución del contrato A-BAA15-0021 debieron ser terminados anticipadamente y sin justa causa por parte de T. SENSACIÓN. 11.Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LAS EMPRESAS al pago de SEIS MIL OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($6.084.869.456) o lo que resulte probado en el dictamen pericial de perjuicios que está en elaboración, por concepto delos perjuicios ocasionados a TRANSPORTES SENSACIÓN en la modalidad de daño emergente como consecuencia de la terminación unilateral y anticipada del contrato y derivados las obligaciones financieras adquiridas con ocasión del mismo. 12.Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LAS EMPRESAS al pago de SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVEMILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS M/CTE ($7.369.688.313)o lo que resulte probado en el dictamen pericial de perjuicios que está en elaboración, por concepto delos perjuicios ocasionados a TRANSPORTES SENSACIÓN en la modalidad de lucro cesante, derivado de la utilidad dejada de percibir con ocasión de la terminación unilateral y anticipada del contrato. 13.Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LAS EMPRESAS al pago de NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($9.384.402.375)o lo que resulte probado en el dictamen pericial de perjuicios que está en elaboración, por concepto delos perjuicios ocasionados a TRANSPORTES SENSACIÓN en la modalidad de lucro cesante, derivado de la utilidad esperada por los afiliados y dejada de percibir con ocasión de la terminación unilateral y anticipada del contrato. 14.Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LAS EMPRESAS al pago de MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($1.297.546.278) o lo que resulte probado en el dictamen pericial de perjuicios que está en elaboración, por concepto delos perjuicios ocasionados a TRANSPORTES SENSACIÓN en la modalidad de daño emergente, derivado de las obligaciones comerciales contraídas para la ejecución del contrato y pendientes por pagar. 15.Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LAS EMPRESAS al pago de DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SETESCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS PESOS M/CTE ($2.371.711.300) o lo que resulte probado en el dictamen pericial de perjuicios que está en elaboración, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 por concepto de los perjuicios ocasionados a TRANSPORTES SENSACIÓN en la modalidad de daño emergente y derivados de la terminación de los contratos laborales celebrados para la ejecución del contrato y ocasionada por la terminación unilateral y anticipada del mismo. 16.Que se condene a LAS EMPRESAS al pago de cada una de las sumas de dinero debidamente indexadas. 17.Que se condene a los demandados al pago de las costas, agencias en derecho y todos los gastos que el ejercicio de esta acción arbitral ocasione”.
Los hechos de la demanda reformada que sustentan las pretensiones transcritas son, en síntesis, los siguientes: - TRANSPORTES SENSACION S.A.S. tiene su domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, siendo una empresa reconocida y con amplia experiencia en el sector de Transporte Terrestre Automotor en la categoría de transporte Especial, servicio que está regulado y definido por el Decreto 348 de 2015.
(Hecho 1). - Las empresas demandadas, junto con la compañía Carbones El Tesoro S.A. componen el GRUPO PRODECO, el cual, “comprende las operaciones de Glencore en Colombia para la exportación de carbón térmico y metalúrgico y su infraestructura asociada. Exploramos, producimos, transportamos y embarcamos carbón térmico y metalúrgico de alto grado con destino a los mercados en Europa, América y Asia.”(Hecho 2). - El GRUPO GLENCORE, el 28 de junio de 2021, anunció públicamente la compra total de la operación del Cerrejón (Hecho 3). - El 28 de octubre de 2015, el GRUPO PRODECO, realizó una invitación para contratar servicios de transporte urbano y rural de personal operativo y administrativo para sus operaciones mineras con un cubrimiento de 24 horas del día, toda la semana, durante toda la vigencia del Contrato, que en la misma fecha remitió a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. (Hecho 5), quien previamente prestaba servicios en forma independiente y presentó oferta el 30 de noviembre del 2015, (Hechos 6, 7, 8, 9 y 10), así: “1.
Por un valor total de $115.530.704.043,31, que corresponde a valor mensual de: $1.374.810.981,83. 2. Un denominado Salvamento del diez por ciento (10%), 3. Salarios ofrecidos de acuerdo a los pagados a los conductores en el año 2015, 4. Valores de vehículos de acuerdo a cotización actualizada a la fecha de la presentación de la oferta.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 5. Valor de Cuotas Bancarias con una tasa del uno por ciento (1%) mensual.” Así mismo, precisa el demandante que la figura del Salvamento, fue declarada como una cláusula abusiva por un Tribunal Arbitral anterior.
(Hechos 10 y 11). - Presentada la oferta inicial, manifiesta el demandante que la demandada, solicitó que la misma fuera ajustada y mejorada, en consecuencia, el 3 de diciembre de 2015, se presentó una segunda oferta, la cual tenía un lapso de 7 años y 84 meses, con un valor total de $86.032.743.392,96. Dicha oferta, de forma resumida y en palabras del demandante conforme a lo indicado en el hecho No 13, consistió en lo siguiente: “se planteó la opción de dos tarifas, la primera durante los primeros 5 años, por: $1.112.404.736,18 y los restantes dos (2) por un valor mensual de: $814.958.018,10.
Esta oferta consignó los siguientes ajustes, tendientes a su solicitud de mejorar los precios: 1. El denominado Salvamento del quince por ciento (15%), 2. Salarios menores a los pagados en diciembre del 2015, 3. Actualización de los valores de vehículos.” - Pese a la nueva propuesta, manifiesta el apoderado de la Parte Demandante, que el GRUPO PRODECO, solicitó de forma verbal y mediante comunicación de fecha 19 de mayo de 2016, aclaración de la oferta presentada, solicitando “unificar la tarifa para la oferta de siete (7) años, con lo cual se presentó el día 8 de junio del 2016 una nueva oferta por un valor total de $87.452.201.765.87, la cual corresponde a un valor mensual de $1.040.697.810,5.
Este valor contenía la oferta para la prestación del servicio de transporte en 69 rutas.” Asimismo, fue definida una nueva configuración de vehículos, la cual consistió, en el cambio de Buseta a Micro bus y de bus a Buseton. Dicha oferta fue presentada en junio de 2016 (Hechos 12, 13, 14, y 15). - Con posterioridad a la presentación de la oferta, se realizó en el mes octubre de 2016, una nueva reunión entre los representantes de las compañías, en la cual nuevamente el GRUPO PRODECO solicitó una nueva oferta.
Indica el demandante, que como resultado de dicha reunión y en atención a las promesas del GRUPO PRODECO, de mejorar las condiciones del contrato, su cliente, “se vio forzada a aceptar las condiciones expuestas; las cuales se ajustaron en dos oportunidades, pero no en las cantidades necesarias para hacerlo sostenible y rentable. Esta oferta resultante, fue inducida y producida en su mayoría por parte de LAS EMPRESAS”.
(Hechos 16 y 17). Adicionalmente, manifiesta el demandante que su cliente en el momento de aceptar la oferta, no tenía posibilidad de prever que después de aceptada la misma, y en el transcurrir del Contrato se irían cambiando las condiciones contractuales en desmejora de sus intereses; lo cual en su parecer, es el resultado del ejercicio de una posición dominante.
Lo cual se materializó en suspender y luego dar por terminado el Contrato, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 lo cual generó como consecuencia, que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., no pudiera pagar las obligaciones asumidas. - Asimismo, resalta el demandante que, con posterioridad a la aceptación de la oferta, fueron impuestas por las demandadas, decisiones unilaterales que afectaban directamente a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., tales como las incluidas en el acta de inicio del contrato, las de cesión de derechos económicos a una fiducia, la de constitución de una fiducia de administración y pagos con previa autorización de LAS EMPRESAS para cada desembolso y un largo etc.
(Hechos 18, 19 y 20). - Expresa que la demandada incurrió en arbitrariedades evidenciadas en la última oferta, presentada en marzo de 2017, cuyas características eran las siguientes: “(i) un ítem que LAS EMPRESAS llamaron salvamento, por un porcentaje del 66%. (ii) Un valor de salarios para los conductores menor al que se estaba causando en la fecha de presentación de la oferta;
(iii) adicionalmente, por solicitud expresa de Aquileo Abello y Jorge lastra no se realizó actualización de precios de los vehículos resultantes del aumento tanto del dólar como del IVA que pasó del 16 al 19 % desde que se presentó la oferta hasta que se aceptó sin que se hubiera reajustado; (iv) además, se disminuyó la tasa de interés al cero punto ocho por ciento (0,8%).
Como resultado se presentó oferta a siete (7) años por un valor total de $76.561.407.534,09, para un valor mensual de $911.441.200,77.” En consecuencia, indica que la diferencia de valores desde la primera oferta a la última, no fueron espontáneos, sino impuestos por las demandadas; reiterando que, sobre este tema en un Tribunal arbitral anterior, hubo condena en contra de la parte aquí demandada.
(Hechos 21 y 22). - Respecto de la ejecución del Contrato, manifiesta que de conformidad con la oferta A- BAA15-021, para completar la flota de vehículos, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., adicional a la compra de vehículos nuevos, colocó nueve vehículos de su propiedad que ya se encontraban vinculados al servicio de transporte de pasajeros y que cumplían con las especificaciones dadas para la oferta.
Asimismo, a pesar de que las rutas ofertadas eran 69, las requeridas fueron 84, sin embargo, dicha inversión adicional no fue reconocida por las demandadas. (Hechos 23 y 24). - En cuanto al Acta de inicio del Contrato, manifiesta el demandante que está fue suscrita el 21 de julio de 2017, y que en la misma, fueron pactados los pormenores de la operación, Asimismo, para el transporte de los trabajadores, la operación se inició con la flota de los buses que venía operando, ya que los nuevos buses estaban en proceso de ensamble, pues la empresa PRODECO y sus empleados exigieron mejoras a los TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 vehículos por fuera de lo pactado en la oferta, dichas mejoras, le implicaron a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. una inversión de aproximadamente tres mil millones de pesos.
(Hechos 25 y 26). - Sobre el particular, cita en el hecho No 27 el testimonio del señor Jorge Lastra, del trámite arbitral anterior, en el cual, conforme a lo expresado por esta parte, expresó que “para curarse en salud decidió incorporar en un documento llamado continuación de acta de inicio la renuncia de esas mejoras reclamadas”, documento que tuvo que ser firmado el 27 de octubre de 2017, por TRANSPORTE SENSACIÓN S.A.S., pues de lo contrario no le serían pagadas las facturas que se encontraban pendientes.
En dicha acta, LAS EMPRESAS demandadas, hicieron que su cliente renunciara a eventuales reclamaciones en materia de sobrecostos, que reseña, lo cual conllevó a que los valores de compra de cada vehículo fueran más alto a los ofertados, causando pérdidas millonarias a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S.39. (Hechos 27, 28 y 29). - Manifiesta que el Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias entre LAS EMPRESAS y T. SENSACIÓN se celebró el 29 de marzo de 2017.
Sin embargo, en razón a las imposiciones de LAS EMPRESAS fueron generados cargas excesivas y desfavorables a cargo de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., las cuales fueron informadas mediante comunicaciones de agosto de 2017 y febrero de 2018, lo cual no obstaculizo el cumplimiento por parte de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. de sus obligaciones contractuales.
(Hechos 30 y 31). - En atención a lo anterior, indica el apoderado de la Parte demandante, que el resultado de las reclamaciones realizadas, en agosto de 2018, fue remitido el Otrosí No 001 y un acuerdo de transacción, el cual fue aceptado, aliviando la situación de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Así mismo, las partes del Contrato establecieron un periodo de 6 meses con el finde evaluar una solución definitiva para los problemas generados con ocasión a la ejecución del Contrato.
(Hechos 32, 33 y 34). - Pese a lo anterior, la situación de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. continúo siendo critica, motivo por el cual se requirió a las empresas contratantes, a efectos de dar solución a dicha situación, sin embargo LAS EMPRESAS, en lugar de ajustar la ecuación financiera y revisar las cifras del Contrato, procedieron a “imponer el 1 de abril de 2019, un nuevo acuerdo de transacción y el otrosí 002, cuyo objeto fue precaver o terminar cualquier controversia que existiera o pudiera existir entre las partes sobre las tarifas aplicables, desde el 2 de abril de 2019; así como cualquier controversia relacionada con condiciones económicas, desequilibrio contractual o solicitud de revisión de condiciones de ejecución del contrato”(Hechos 35 y 36). 39 Ver tabla de la Demanda de Reconvención Reformada, páginas 11, 12 y 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 - Precisa la demandante que el contrato suscrito entre las partes, del presente trámite arbitral, fue un contrato impuesto por la parte de LAS EMPRESAS, siendo un contrato tipo, sobre el cual no fue posible negociar su clausulado; el cual tiene cláusulas abusivas.
Asimismo, menciona la cláusula de terminación unilateral (cláusula XV del Anexo B del Contrato), la cual, según interpretación del demandante, pareciera que faculta a llevar a la quiebra a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. (Hechos 37, 38 y 40) - Precisa que el alcance inicial del Contrato era recoger personal que trabajaba en las minas, en sus casas y llevarlos a los puntos de destino, sin embargo, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. termino asumiendo la administración de la operación y hace una relación de las cláusulas que, en su parecer, considera abusivas; asimismo, que le fue impuesta la obligación de que todos los vehículos tuvieran una antigüedad inferior a 3 años cuando el Decreto 348 de 2015 consagra 20 años, y resalta que los demandadas han insistido, en que dichas cláusulas y en general todo el contenido del Contrato fue negociado, sin embargo, reitera que dichas disposiciones fueron impuestas, y que prueba de ello, es que en la página web de PRODECO aparecen dichas cláusulas tipo en sus contratos.
(Hechos del 41 a 44). - Por otra parte, manifiesta que fueron impuestas una serie de cargas operativas, que estaban fuera del alcance de la oferta y del Contrato por LAS EMPRESAS, las cuales tuvo que soportar TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S.; también se le exigió que en los modelos de buses contratados, se pudieran instalar TV en cada vehículo, para que LAS EMPRESAS pudieran transmitir mensajes institucionales. - Sobre el mantenimiento de los equipos TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., debía garantizar que sus equipos de transporte obtengan disponibilidad de por lo menos el 98%, que el mantenimiento de la flotilla de transporte se efectuará solamente en el concesionario de marca o en los sitios previamente autorizados por el administrador designado por LAS EMPRESAS; también fue solicitado un software para el control y reporte estadístico del mantenimiento de los equipos.
Motivo por el cual concluye el demandante que: “Este es un contrato de operaciones mineras, adaptado a un servicio de transporte para llevar trabajadores a la mina, que es diferente, pero le han aplicado a mi cliente todas las obligaciones de un trabajo en mina que no es procedente”. Asimismo, manifiesta que inicialmente el Contrato de suministro de vehículos, término siendo adaptado a uno de prestación de servicios de transporte, citando en los hechos 50 y 51, los artículos y cláusulas contractuales, en las que sustenta tales afirmaciones.
(Hechos del 47 al 51). - Narra que con fecha 24 de marzo de 2020, LAS EMPRESAS decidieron suspender el Contrato de forma unilateral, suspensión que no estaban prevista en las cláusulas del Contrato, sustentando tal actuación en la emergencia nacional por la pandemia por Covid-19, conforme a lo dispuesto en los decretos 457 del 22 de marzo de 2020 y el TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 531 del 8 de abril del 2020, las operaciones mineras, férreas y portuarias, estaban permitidas, pero que invocaron como excusa “que las autoridades locales no tenían entendimiento de las normas de excepción”; dicha suspensión fue notificada el 24 de marzo de 2020, adicionalmente, LAS EMPRESAS decidieron unilateralmente fraccionar el Contrato A-BAA15- 0021, todo, sin tener en cuenta las obligaciones financieras que tenía a cargo TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. y el impacto que le generaba la suspensión del contrato.
Y en tal sentido, se indicó que una vez pasará el estado de emergencia, se procedería a dar continuidad al Contrato. (Hechos 52 al 56). - El 27 de agosto de 2020, LAS EMPRESAS decidieron no reanudar operaciones, y en consecuencia, notificar a TRANSPORTES SENSACION S.A.S. la terminación del Contrato, lo cual obedeció no a un incumplimiento contractual, si no a “razones de conveniencia externa”, lo cual precisa en los hechos 59, 60, 61 y 62.(Hechos 57 al 62), transcribe el texto de la comunicación y expresa que se apalancó en el ARTICULO XV ANEXO B del Contrato, denominada TERMINACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO, que transcribe (Hechos 57 al 65).. - Considera el demandante que la terminación obedece a la aplicación de una cláusula abusiva, que fue impuesta por el Grupo Prodeco, la cual no puede estar justificada en temas económicos, en atención a “una multimillonaria inversión para quedarse con toda la operación de carbón de la mina del CERREJON en la Guajira”.
(Hecho 66); que la multinacional GLENCORE, es quien decide el rumbo de su subordinada C.I. PRODECO S.A. y que, en consonancia con lo anterior, es evidente la contradicción respecto de la causa o motivo aludida a la terminación del Contrato, pues es conocido que dichas compañías adquirieron el 100% de la participación de la mina El Cerrejón, convirtiéndose así en sus únicos dueños.
(Hecho del 67 al 70) - Menciona que la Contraloría General de la República “ha recibido múltiples denuncias por la extracción sin autorización alguna de maquinarias y equipos utilizados para la explotación de carbón, en las minas de Calenturitas y La Jagua, ubicadas en el Departamento de Cesar; motivo por el cual el ente de control llamó la atención de la Agencia Nacional de Minería, a fin de que esta adopte las medidas necesarias ante este actuar irregular de PRODECO”.
(Hecho 73). - En lo referente a las consecuencias, de la aparente terminación injustificada del Contrato, manifiesta que debió terminar 122 contratos laborales y los celebrados con los terceros afiliados que permitían la adecuada prestación del servicio de transporte contratado (Hechos 74 y 75). - Finalmente, concluye que “La relación contractual que existió entre T. SENSACIÓN y LAS EMPRESAS se rigió por un contrato de adhesión que no fue respetuoso de la buena fe, las buenas costumbres, el equilibrio, la reciprocidad de la relación, las TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 normas imperativas, entre otras; y en el que la única voluntad reflejada fue la de LAS EMPRESAS, como quiera que ellas han exigido e impuesto las condiciones contractuales, llevando a una serie de perjuicios y de desequilibrio económico asumido completamente por T. SENSACIÓN.” Respecto del juramento estimatorio, la parte convocante cumplió este requisito legal tanto en el escrito de Demanda, como en la Demanda Reformada40, en el cual indicó: “En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 206 del Código General del Proceso, bajo la gravedad de juramento estimo la cuantía de las pretensiones en la suma de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTONOVENTA Y TRESPESOS M/CTE.($27.654.328.193) conforme a la siguiente liquidación: El valor de los perjuicios ocasionados a Transportes Sensación S.A.S. por la suspensión y posterior terminación del contratoA-BAA15-0021 con algunas de las empresas del grupo Prodeco, se estimó en veintisiete mil seiscientos cincuenta y cuatro millones trescientos veintiocho mil ciento noventa y tres pesos ($ 27.654.328.193), valor a marzo de 2022.
Calculo que corresponde a las perdidas en la operación de la empresa por obligaciones pendientes como honorarios, arriendos, servicios públicos, proveedores, impuestos, entre otros; las obligaciones financieras y la perdida de la utilidad futura esperada tanto de la empresa como de sus afiliados. Este valor se calculó utilizando como principales fuentes de información la contabilidad de Transportes Sensación S.A.S. y los pagos realizados por la fiducia a proveedores, afiliados y a la misma empresa antes y durante la suspensión del contrato.
Después de la cancelación del contrato se proyectó con base en los pagos realizados por la fiducia las utilidades dejadas de recibir tanto por la empresa como por los afiliados, por último, se utilizaron las tablas de amortización y los extractos de los créditos para calcular el valor adeudado a las entidades financieras a la fecha de suspensión del contrato.” La demanda reformada fue contestada por la Parte Convocada el 18 de abril de 2022, encontrándose dentro del término legal, aceptando algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
En resumen, se aceptaron como ciertos los hechos: 1, 2, 4, 5, 6, 25, 30, 58, 60, 62, 63 y 64, del texto de la demanda reformada. Frente a las pretensiones, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas. En la misma, objetó el juramento estimatorio y propuso como excepciones las siguientes: 40Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal.
Principal 02 Actuaciones del tribunal. 19 Reforma de la Demanda Original. Folios 2 al
34. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 1. La suspensión del Contrato no fue ilegal.
2. LAS EMPRESAS estaban legitimadas para suspender el Contrato 3. Fuerza mayor 4. La cláusula de terminación unilateral pactada en el Contrato a favor de LAS EMPRESAS no es abusiva
5. LAS EMPRESAS ejercieron la facultad de terminación unilateral legítimamente. El ejercicio de la terminación unilateral fue justificado. 6. La terminación unilateral del Contrato por parte de LAS EMPRESAS no fue ilegal ni abusiva. 7. Improcedencia de los perjuicios reclamados. Transportes Sensación asumió el riesgo de suspensión del Contrato 8.
Improcedencia de los perjuicios reclamados. Transportes Sensación asumió el riesgo de la terminación anticipada del Contrato 9. Inexistencia de incumplimiento contractual de LAS EMPRESAS. Improcedencia de perjuicios 10. Desconocimiento de actos propios 11. Improcedencia de los perjuicios reclamados por concepto de daño emergente derivado de la suspensión del Contrato. 12.
Improcedencia de perjuicios reclamados por concepto de daño emergente derivado de la terminación del Contrato. 13. Improcedencia de los perjuicios reclamados por concepto de lucro cesante. 14. Incumplimiento del deber de mitigar el daño 15. Ausencia de derecho. Transportes Sensación no tiene derecho a reclamar ninguna suma a LAS EMPRESAS 16.
Improcedencia de condena en costas a cargo de LAS EMPRESAS 17. Compensación 18. Excepción genérica
2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES La reforma a la demanda de reconvención contiene nueve pretensiones41, de las cuales la demandante desistió de la quinta, sexta, séptima y octava, desistimiento aceptado mediante el Auto No 26 del 9 de agosto de 2022 (Acta N°19). Las restantes pretensiones, solicitan: “Con fundamento en los hechos expuestos, solicito a los señores árbitros que efectúen las siguientes o similares declaraciones y condenas, en contra de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S.: 41 Expediente Digital.
Cuaderno 01 Principal. Principal 02 Actuaciones del tribunal. 20 Reforma Demanda de Reconvención. Folios 1 al
67. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 PRIMERA: Que declare que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. estaba obligada a pagar a C.I. PRODECO S.A. la suma de $248.305.775 a la finalización del Contrato para la Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021, esto es, el día 26de septiembre de 2020.
SEGUNDA: Que declare que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. incumplió con la obligación de pagar a C.I. PRODECO S.A. la suma de $248.305.775. TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, condene a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. a pagar a C.I. PRODECO S.A. la suma de $248.305.775. CUARTA: Que condene a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. a pagar a C.I. PRODECO S.A. los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley sobre la suma de $248.305.775 causados desde el día 27 de septiembre de 2020 hasta cuando se verifique el pago de la totalidad de la obligación; o, en subsidio, desde la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda de reconvención a la demandada.
NOVENA: Que se condene a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. al pago de las costas y agencias del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del tribunal y los honorarios de los señores árbitros y secretario del mismo.” Los hechos de la demanda de reconvención reformada que sustentan las pretensiones transcritas son, en síntesis, los siguientes: Relacionados con la Solicitud de Ofertas para la Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias. - TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. es una empresa dedicada a las actividades de transporte desde hace más de veinte (20) años, y que dicha empresa ha prestado servicios de transporte a PRODECO, CDJ y CMU desde el año 2008 y a PNSA desde el año 2013.
(Hecho 1 y 2). - El 28 de octubre de 2015, PRODECO, CDJ, CMU y PNSA (a quienes denomina las “Empresas”) abrieron un proceso privado de selección y contratación (con la referencia A-BAA15-0021), a efectos de escoger y contratar el proveedor que les prestaría el servicio de transporte de Personal Operativo y Administrativo para Operaciones Mineras y Portuarias.
Para lo cual se requería, que dicho servicio fuese prestado con una flota de vehículos de no más de 3 años de antigüedad; asimismo, en la oferta se solicitó que las empresas oferentes, fueran las propietarias de los vehículos o que los TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 mismos estuvieran bajo la modalidad de leasing.
Por otra parte, se fijó como término inicial para presentación de dichas ofertas, el 23 de noviembre de 2015. Siendo extendido dicho plazo en dos Oportunidades, quedando como fecha final para la presentación de las ofertas el 3 de diciembre de 2015. Presentándose diferentes empresas del sector transporte, entre ellas TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. (Hechos del 3 al 7). - Con fecha 3 de diciembre de 2015, fue recibida la oferta por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. - El 19 de mayo de 2016, LAS EMPRESAS enviaron a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. una solicitud de aclaraciones a la Oferta, las cuales debían ser presentadas el 27 de mayo de 2016.
Asimismo, a los demás oferentes les fue solicitado presentar una oferta alternativa, las cuales debían contemplar lo siguiente: “i) Alternativa utilizando los mismos equipos propuestos en las ofertas radicadas en diciembre de 2015, con plazo de 60 días para el pago de las facturas y con 3 posibles escenarios de vigencia: 3, 5 y 7 años. ii) Alternativa utilizando equipos diferentes a los propuestos en las ofertas radicadas en diciembre de 2015, con plazos de 30 y 60 días para el pago de facturas y con tres 3 posibles escenarios de vigencia: 3, 5 y 7 años.” (Hechos del 8 al 10). - El 8 de junio de 2016, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó: las aclaraciones solicitadas por LAS EMPRESAS el 19 de mayo de 2016; y la Oferta Alternativa.
Posteriormente, mediante comunicación del 18 de octubre de 2016, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó una “Oferta Integral” a LAS EMPRESAS, y el 13 de enero de 2017, informó a LAS EMPRESAS que la Oferta, junto con sus alternativas, complementaciones y actualizaciones, se encontraba vigente hasta el 30 de marzo de 2017. - El 27 de marzo de 2017, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., nuevamente volvió a presentar su “Oferta Integral” a LAS EMPRESAS.
(Hechos 11 al 14). Relacionados con la aceptación de la Oferta y el perfeccionamiento del Contrato - Resalta que conforme a lo establecido en el literal f) del Artículo II del Anexo A (Condiciones Especiales y Particulares) de la Solicitud de Ofertas, “de la aceptación de la Oferta por parte de las Empresas resultaría un Negocio Jurídico “mediante el cual se regulan las relaciones entre el Oferente y las Empresas”.
Dicho Negocio Jurídico se regiría por los anexos a la Oferta, incluyendo los Anexos A (Condiciones Especiales y Particulares) y B (Condiciones Generales)”. (Hecho 15). - El 29 de marzo de 2017, la Empresas aceptaron la oferta de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., a través del envío de las Órdenes de Compra de Servicios, bajo TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 la alternativa consistente en la prestación de servicios por 7 años y con plazo para pago de facturas de 30 días calendario, cuyos precios unitarios se encontraban en el Formulario J.1 de la Oferta.
Con lo cual quedó perfeccionado el Contrato de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021. (Hecho 16 y 17). - Respecto de los servicios que fueron contratados, precisa que estos consistían en el transporte de pasajeros, los cuales estaban comprendidos en empleados directos y trabajadores temporales en misión que adelantaban labores en las operaciones mineras y portuarias de LAS EMPRESAS; teniendo un promedio de pasajeros diarios transportados, de la siguiente manera: “en las minas Calenturitas y La Jagua (teniendo en cuenta idea y regreso) era de 3.000 pasajeros; y en Puerto Nuevo (teniendo en cuenta ida y regreso), de 560 pasajeros”.
En consecuencia, cualquier alteración podía implicar un grave impacto en las operaciones. (Hechos 18 y 19). Relacionados con el inicio de la ejecución del Contrato - Manifiesta la demandante en reconvención, que fueron presentados incumplimientos en los términos definidos en el Contrato, pues de conformidad con el Formulario A.5 presentado con la Oferta, la movilización de los vehículos al sitio de la operación tendría lugar entre el 20 de junio y el 1 de julio de 2017, sin embargo, indica el demandante que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. no contaba con la flota completa para el 1 de julio de 2017, indicando que estaría en condiciones de prestar la operación a partir del mes agosto de 2017.
(Hechos 20 y 21). - Por lo anterior, indica, que el 21 de julio de 2017, fue suscrita el Acta de Inicio del Contrato A-BAA15- 0021, en la cual se acordó: “ i) la fecha de inicio de los servicios sería el 1 de agosto de 201715; y ii) las tarifas aceptadas por las Empresas “solo serán aplicables una vez se han (sic) cumplidas y verificadas (sic) los compromisos listados en las consideraciones del numeral SEGUNDO de la presente acta y se haga efectivo el inicio de los servicios.” - En el Acta de Inicio, “TRANSPORTES SENSACIÓN reconoció que todavía no contaba con los vehículos ofertados para la prestación de los servicios de transporte”, motivo por el cual en dicha acta se fijaron unas nuevas fechas.
(Hechos 22 al 24). - El 29 de agosto de 2017, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. ofreció a LAS EMPRESAS realizar unas mejoras en los vehículos, manifestando que las mismas modificaron los valores presupuestados, “más no las tarifas ofrecidas”. (Hecho 25). - El 8 de septiembre de 2017, LAS EMPRESAS y TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. suscribieron un Acta de Acuerdos por medio de la cual se acordó que la empresa transportadora, tendría la totalidad de los vehículos ofertados con corte al 1 de octubre TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 de 2017, pero al llegar la fecha, no se dio cumplimiento a dicha obligación; motivo por el cual el 26 de octubre de 2017, las partes, suscribieron una “Continuación del Acta de Inicio”, en la cual quedó evidenciado que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., “no había incorporado al servicio la totalidad de la flota ofrecida y el compromiso de dicha sociedad de: i) completar el 98% de la flota el 8 de noviembre de 2017; y ii) completar el 100% de la flota el 1 de diciembre de 2017”.
(Hechos del 26 al 29). - Para dar cumplimiento a las obligaciones pactadas y a pesar de las dificultades financieras que se le presentaron en ese momento a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., celebró contratos de leasing con BANCOLOMBIA S.A. y banco DAVIVIENDA S.A. para la adquisición de vehículos. Lo cual, en los términos del demandante en reconvención, no fue suficiente.
Adicionalmente, se indica que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., a efectos de dar cumplimiento a sus obligaciones, tomo como opción suscribir con terceros propietarios de vehículos, contratos de “vinculación y administración de vehículo de servicio público – modalidad de servicio especial”, figura que no estaba contemplada ni en la oferta ni en el Contrato, ya que los vehículos debían ser propios o estar bajo la modalidad de leasing.
(Hechos del 30 al 34). - El 9 de junio de 2017, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. y Fiduciaria Bancolombia suscribieron el “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Fuente de Pago”, en atención a que está fue una exigencia de BANCOLOMBIA, a efectos que sirviera de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. bajo los mencionados contratos de leasing.
En tal sentido, fue constituido el Patrimonio Autónomo P.A. FPT TRANSPORTES SENSACIÓN LTDA, el cual serviría de fuente de pago de las obligaciones de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. con Fiduciaria Bancolombia. - TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., solicitó a LAS EMPRESAS, mediante comunicaciones de fecha 19 de julio de 2017, autorización para ceder al Patrimonio Autónomo la totalidad de los derechos económicos derivados del Contrato.
Lo cual fue aceptado mediante comunicación de fecha 21 de julio de 2017. Por lo que, los recursos del Contrato quedaron a cargo de la Fiduciaria. (Hechos 35 al 40). Relacionados con el Primer Acuerdo de Transacción y el Otrosí No. 1 al Contrato - TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. con fecha 19 de febrero de 2018, remitió comunicación a LAS EMPRESAS indicando que era necesario modificar los valores del Contrato presentados en la Oferta, indicando que presentaba problemas financieros, los cuales sustento en lo siguiente: “i) el precio de compra de los vehículos ofertados; ii) el costo de la nómina de personal; iii) los costos de combustible y lubricantes; y iv) el valor de salvamento”.
Frente a lo cual LAS EMPRESAS, expresaron que no realizarían modificaciones al Contrato, en atención a que no se habían presentado TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración de este.
Sin embargo, accedieron a un acercamiento comercial, a efectos de hacer una revisión y eventual modificación de las tarifas. (Hechos 41 al 45). - Por lo anterior, en el mes de abril de 2018, LAS EMPRESAS realizaron una auditoria Financiera a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. con el objeto de “verificar la consistencia de las cifras financieras que respaldan la solicitud de modificación de las condiciones contractuales.
De las observaciones de dicha auditoria, LAS EMPRESAS indican, que se evidenciaron “irregularidades en el manejo financiero que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. le estaba dando al Contrato, dentro de las que se encontraban utilidad neta sobrestimada, riesgos contables, financieros y tributarios, deudas de los socios con la compañía y compras de inmuebles con el capital de la compañía”.
(Hechos del 46 al 48). - De conformidad con los hallazgos de la auditoria, LAS EMPRESAS, el 28 de junio de 2018 presentaron una propuesta económica, la cual contemplaba los siguientes ítems: i) Ajuste de tarifas; ii) pago de un valor retroactivo; y iii) Adopción de un mecanismo para asegurar la adecuada destinación de los recursos provenientes del Contrato.
Propuesta que fue aceptada por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., y en consecuencia, manifiesta el apoderado de la Convocante en reconvención, que las Partes acordaron que dentro de un plazo no superior a de 6 meses revisarían el impacto real del ajuste y acordarían unas tarifas definitivas. Continuando la ejecución del Contrato. (Hechos 49 al 51). - Por lo anterior, el 1 de octubre de 2018, las Partes suscribieron un primer Acuerdo de Transacción, cuyo objetivo consistió en precaver o terminar cualquier controversia entre las Partes relacionada con las condiciones económicas del Contrato o cualquier otra controversia existente hasta la fecha del mencionado Acuerdo.
En consecuencia, LAS EMPRESAS asumieron algunas obligaciones financieras a efectos de contribuir a que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. ajustara y normalizara su situación financiera. (Hechos 52 al 54). - El 1 de octubre de 2018 las Partes suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato, a través del cual las Partes modificaron sus tarifas y la forma de pago del Contrato.
Dentro de los cambios más relevantes, destaca el demandante en reconvención los siguientes: “… el numeral 1.5 de la Cláusula Primera del Otrosí No. 1, las partes acordaron que el aumento de las tarifas del 12% estaría vigente por un plazo de 6 meses, contado desde la firma de dicho otrosí. Así mismo, las Partes se comprometieron a “llevar a cabo sus mejores esfuerzos para llegar a un acuerdo sobre la tarifa aplicable al vencimiento de dicho término”.
“En el numeral 1.7 de la Cláusula Primera del Otrosí No. 1, las Partes acordaron que, al finalizar el plazo de 6 meses, “las tarifas aplicables serán las que hayan TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 definido y formalizado las Partes mediante un nuevo Otrosí modificatorio del Contrato”.
Adicionalmente, acordaron que, si dentro del plazo de 6 meses no llegaban a un acuerdo en relación con las tarifas aplicables a los servicios, el Contrato se daría por terminado.” (Hechos 55 al 58). - El 26 de octubre de 2018, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. y Fiduciaria Bancolombia suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato de Fiducia por medio del cual, incluyeron a PRODECO como Ordenador de Pagos, entre otras modificaciones.
(Hecho 59). Relacionados con la Prelación de Pagos de los recursos del Patrimonio Autónomo - Sobre los pagos realizados por la ejecución del Contrato, indica el apoderado de la demandante en reconvención, que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo X del Anexo A (Condiciones Especiales y Particulares) del Contrato, LAS EMPRESAS pagaban a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. “únicamente el valor de los Servicios prestados a su entera satisfacción”.
Sin embargo, teniendo en cuenta la cesión de derechos económicos del Contrato realizada por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. a favor del Patrimonio Autónomo, dichas sumas de dinero se empezaron a girar a la fiduciaria. El cual, estaba regido por el “Procedimiento y Prelación de Pagos”, tal como consta en el Anexo No. 6 del Primer Acuerdo de Transacción. Adicionalmente, se designó a PRODECO como ordenador de los pagos, lo cual implicaba que PRODECO debía informar a la Fiduciaria Bancolombia sobre los pagos realizados con la ejecución del Contrato.
(Hechos del 60 al 65). - Para cumplir al procedimiento, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., debía presentar a PRODECO las “Ordenes de Operación” u “Ordenes de Pago” en las que incluyera las provisiones de pagos y pagos que deben realizarse con los recursos del Patrimonio Autónomo; y a su vez, PRODECO, como Ordenador de Pagos, verificaba que se tratara de conceptos relacionados con los servicios efectivamente prestados por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en virtud del Contrato y procedía a informarlo a Fiduciaria Bancolombia para que fueran realizados los desembolsos.
Sin embargo, resalta el demandante en reconvención, que dichos pagos debían realizarse de conformidad con la prelación de pagos indicadas en el procedimiento. - El Procedimiento de Prelación y Pagos fue modificado por las Partes por medio del Acuerdo de Transacción celebrado el 1 de abril de 2019. (Hechos 66 al 72). Relacionados con el Segundo Acuerdo de Transacción y el Otrosí No. 2 al Contrato - El día 1 de abril de 2019, las partes celebraron un segundo Acuerdo de Transacción, cuyo objeto transcribe (Hecho 73), junto con las obligaciones asumidas por LAS EMPRESAS y TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. (Hechos 74 y 75).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 - El 1 de abril de 2019 suscribieron el Otrosí No. 2 al Contrato, a través del cual, según manifiesta el demandante en reconvención, fueron modificadas las tarifas del Contrato, las cuales serían aplicables a partir del 2 de abril de 2019, entre otros aspectos.
(Hechos 76 y 77) Relacionados con incumplimientos de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. celebrado el Otrosí No. 2 y el Segundo Contrato de Transacción. - Manifiesta que después de la firma del Otrosí No 2, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., continúo incumpliendo el Contrato, e incluso persiguió nuevos incrementos al mismo. - Dichos incumplimientos se resumen en “el incremento deliberado de los costos en la operación para reclamar desequilibrio a las Empresas, el incumplimiento del pago del dinero recibido de parte de las Empresas a título de mutuo y el incumplimiento en la devolución de los sistemas de seguridad “Driver Safety System” (DSS) y “Mobileye” instalados en los vehículos empleados en la prestación de los servicios contratados”.
(Hechos 78 y 79) Hechos relacionados con el incremento deliberado de costos en la operación para reclamar desequilibrio. - TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. adoptó decisiones administrativas y de negocios, cuyo efecto fue incrementar injustificadamente los costos de la operación, los cuales básicamente relaciono el demandante de la siguiente manera: “i) la celebración innecesaria de nuevos Contratos de Vinculación de Vehículos; ii) incrementos injustificados de tarifas de Contratos de Vinculación de Vehículos; y iii) la inclusión de nuevos beneficiarios de los recursos del Patrimonio Autónomo.
Celebración innecesaria de nuevos Contratos de Vinculación de Vehículos - Afirma la demanda de reconvención reformada, que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. tenía 9 vehículos para dar cumplimiento al Contrato, los cuales fueron objeto de Contratos de Leasing con el BANCO DAVIVIENDA S.A. - Pagadas tales obligaciones, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. suscribió contratos de compraventa de dichos vehículos con una sociedad familiar de la propietaria y representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., cuya razón social es Inversiones Urbina Alvarado S. en C. - Después de vender los vehículos a dicha sociedad, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. suscribió Contratos de Vinculación de los mencionados 9 Vehículos con la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 nueva propietaria, con lo cual se incrementaron los gastos de la operación, por la contraprestación derivada de los contratos de administración y vinculación. (Hechos del 81 al 89). - Como constancia de lo anterior, menciona el apoderado que con fecha 29 de enero de 2020, “TRANSPORTES SENSACIÓN solicitó incluir dentro de los costos que eran pagados con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo el “pago de las obligaciones corrientes por concepto de servicios de vinculación y administración de vehículos del mes de enero de 2020””.
Ante lo cual, LAS EMPRESAS, con fecha 1 de febrero de 2020, manifestaron no era viable tramitar dicha solicitud. En atención a que, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. no había dado cumplimiento al procedimiento de inclusión de acreedores pactado en el numeral 3.2.3 del Procedimiento y Prelación de Pagos. - En tal sentido, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., insistió con dicha solicitud, motivo por el cual LAS EMPRESAS, mediante comunicación del 2 de marzo de 2020, le indicaron que se procedería a informar a la Fiduciaria Bancolombia la decisión de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. de “incluir los pagos solicitados por concepto de Contratos de Vinculación de Vehículos de los buses identificados con placas SIT817, SIT828, SIT829, SIT830, SIT831, SIT832, SIT833, SIT834 y SIT835”.(Hechos 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97 y 98). - En la misma comunicación, LAS EMPRESAS manifestaron su preocupación, en el sentido, en que pese a la autonomía que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. tenía para manejar su estructura de costos, el incremento en los pagos realizados con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo podría generar efectos adversos al equilibrio financiero del Contrato (Hecho 94).
Hechos relacionados con el incremento injustificado de tarifas de contratos de administración y vinculación de vehículos empleados en la ejecución del Contrato - TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. acordó con la sociedad Inversiones Urbina Alvarado S. en C el incremento a las tarifas de los Contratos de Vinculación de Vehículos ya suscritos, relativos a los 9 vehículos objeto del Contrato de vinculación, las cueles consideraron injustificadas.
Motivo por el cual el 25 de abril de 2019, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. envió a PRODECO la Orden de Operación No. 214 para el pago de la suma de $52.800.000 correspondiente a “los incrementos” a los contratos de vinculación y administración de los vehículos de placas SIT756, SIT753, SJL149, TGS192, SIT754 y TZVO64. Y en consecuencia PRODECO, procedió a informar a la fiduciaria de dichos pagos.
(Hechos del 99 al 102). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 Vinculación de nuevos afiliados y beneficiarios de los recursos del Patrimonio Autónomo - El 10 de febrero de 2020, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. solicitó a LAS EMPRESAS la inclusión de nuevos afiliados y proveedores adicionales “para que les hagan el respectivo registro en la Fiducia”. - El 2 de marzo de 2020, LAS EMPRESAS manifestaron a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. que “PRODECO, en su rol de Ordenador de Pagos, comunicaría a Fiduciaria Bancolombia la decisión de TRANSPORTES SENSACIÓN de incluir los nuevos afiliados y proveedores relacionados en la mencionada comunicación como destinatarios adicionales de los Recursos del Patrimonio Autónomo”. - Asimismo, indica, que LAS EMPRESAS, en dicha comunicación, advirtieron que tal decisión, en materia de manejo de costos tenía un “impacto negativo en la economía del Contrato y podrían poner en riesgo la continuidad en la prestación de los servicios contratados por las Empresas, con el consecuente efecto negativo en el normal desarrollo y ejecución de sus operaciones mineras y portuarias”.
(Hechos del 103 al 105). Desconocimiento del Otrosí No. 2 y el Segundo Acuerdo de Transacción - Manifiesta la demandante en reconvención, que TRANSPORTES SENSACION S.A.S., después del segundo acuerdo transaccional, y la suscripción del Otrosí No 2, continúo aduciendo que los valores pagados no eran suficientes (Comunicación de fecha 20 de septiembre de 2019), y continúo haciendo reclamaciones a LAS EMPRESAS.
Sin tener en cuenta, que estaba cargando con sobrecostos de la operación del Contrato, como los Contratos de Vinculación de los vehículos, y la inclusión de nuevos afiliados, lo cual generaba un gasto que desfinanciaba el Contrato, y pretendía que LAS EMPRESAS reconocieran dichos gastos adicionales, los cuales no fueron acordados o incluidos en el Otrosí No 2.
(Hechos del 106 al 110). - El 10 de diciembre de 2019, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó una demanda arbitral en contra de LAS EMPRESAS ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercia de Bogotá, en la cual presentó como pretensiones: un incremento en las tarifas, la existencia de un desequilibrio económico del Contrato provocado por LAS EMPRESAS, así como un riesgo inminente de incumplimiento por parte de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., afirmando que dicha empresa entrara en quiebra; y manifestó que en el Contrato habían cláusulas abusivas.
(Hechos del 111 al 113). - El 11 de septiembre de 2021, fue preferido Laudo Arbitral, por medio del cual, el Tribunal, negó la reclamación de desequilibrio económico del Contrato atribuible a TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del mismo.
Así mismo, en dicha decisión el Tribunal, decidió que algunas de las pretensiones presentadas, fueron objeto de transacción entre las partes y por lo tanto, hicieron tránsito a cosa juzgada. (Hechos 114 y 115). - Respecto de las cláusulas abusivas, el Tribunal Arbitral, determinó como abusiva “un supuesto descuento realizado por las Empresas a TRANSPORTES SENSACIÓN por concepto de “salvamento”.
Sin embargo, aclara el apoderado, que, “es importante destacar que, contrario a lo determinado en el Laudo, en el Contrato no existía una cláusula de “salvamento” que pudiera ser declarada abusiva. Por el contrario, el salvamento fue un factor o ítem que TRANSPORTES SENSACIÓN, de forma libre y autónoma, tuvo en cuenta para determinar el costo financiero de los servicios de transporte y, por lo tanto, estuvo contemplado en los Análisis de Precios Unitarios (APU) aportados con la Oferta”.
(Hechos 116 y 117). Relacionados con el incumplimiento del préstamo otorgado por PRODECO a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en desarrollo del Contrato - Dice que en el Segundo Acuerdo de Transacción del 1 de abril de 2019, “PRODECO se obligó a prestar a TRANSPORTES SENSACIÓN la suma de $248.305.775, destinada al pago de obligaciones corrientes de esa sociedad exclusivamente relacionadas con el objeto del Contrato”, quien “se obligó a pagar a PRODECO la suma de $248.305.775 a más tardar el 15 de febrero de 2023 o a la fecha de finalización del Contrato, lo que ocurriera primero.” - La suma de $248.305.775 se giró por PRODECO a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. el día 27 de agosto de 2019, tal como consta en la certificación emitida por la revisoría fiscal de PRODECO de fecha 3 de septiembre de 2021. - A su vez, la representante legal del TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., suscribió un pagaré a favor de PRODECO en el cual se comprometió a pagar la suma de $248.305.775 que le fue otorgada en calidad de préstamo.
(Hechos del 118 al 121). - Asimismo, en la demanda de reconvención reformada, se indica que el Contrato terminó por decisión unilateral de LAS EMPRESAS, la cual fue notificada a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. mediante comunicación escrita el 27 de agosto de 2020. Siendo la terminación efectiva una vez transcurridos treinta (30) días calendario siguientes al recibo por parte de dicha notificación realizada, razón por la cual, considera el demandante que, la suma de $248.305.775 debía haber sido pagada por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. a PRODECO el día 26 de septiembre de 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 - Sin embargo, a la fecha de la demanda de reconvención presentada, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. no ha realizado tal pago.
(Hechos del 118 al 125). Incumplimiento de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en la devolución de los sistemas Driver Safety System (DSS) y Mobileye instalados en los vehículos empleados en la prestación de los servicios contratados - En este acápite, manifiesta que de conformidad con lo pactado en el Otrosí No. 2, las partes acordaron que, en caso de que LAS EMPRESAS lo requirieran, “los vehículos o equipos empleados en la prestación de los servicios de transporte debían tener instalados sistemas o dispositivos anticolisión, los cuales serían proporcionados e instalados por las Empresas”.
Lo cual fue acordado bajo la figura de comodato precario, y así fue aceptado por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en ese sentido, se indica, que fueron entregados 80 dispositivos DSS y 72 dispositivos Mobileye. (Hechos del 126 al 127). - De conformidad con la terminación del Contrato, LAS EMPRESAS a través del funcionario encargado requirió al entrega de los dispositivos, Sin embargo, El 10 de septiembre de 2020, el señor Jimmy Pulgarín, por parte de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., respondió el correo del 6 de septiembre de 2020 reclamando, el pago del cambio de tableros de los vehículos donde habían sido instalados los dispositivos; de igual forma, indicó que “solo se programaría el retiro de los dispositivos cuando las Empresas realizaran el pago de las sumas reclamadas”. - En consecuencia, y después del cruce de algunas comunicaciones, indica el demandante en reconvención, que el 30 de octubre de 2020, el señor Cristóbal Navarra, persona delegada por LAS EMPRESAS, asistió a las instalaciones de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., encontrando que habían sido desmontados los equipos de 74 vehículos, quedando pendiente por desmontar dos (2) dispositivos DSS y dos (2) dispositivos Mobileye.
Sin embargo, no le fue permitido al funcionario de LAS EMPRESAS llevarse tales elementos, con el argumento que era obligación de LAS EMPRESAS de pagar el valor del reemplazo de los tableros de los vehículos. (Hechos del 128 al 138). El 8 de julio de 2021, LAS EMPRESAS reiteraron la solicitud de devolución de tales dispositivos a TRANSPORTES SENSACION.
(Hecho 139). - De igual forma manifiesta que el 23 de marzo de 2022, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. remitió un comunicado a LAS EMPRESAS una manifestando que “dejaron los equipos” en las oficinas de TRANSPORTES SENSACION. Lo cual, conforme lo afirma el demandante en reconvención, no es cierto. Asimismo, reitera que es obligación de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. devolver dichos dispositivos, y que el valor de estos es de USD$303.116,80 ($1.139.716.160 pesos colombianos).
(Hechos del 140 al 148). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 Respecto del juramento estimatorio, la Parte Convocada dio cumplimiento a este requisito legal en el escrito de Demanda de reconvención reformada42, indicando: “De conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código General del Proceso me permito estimar razonadamente bajo la gravedad de juramento el monto de las sumas que las Empresas pretenden le sean reconocidas en la presente demanda, en los siguientes términos: 1.Valor correspondiente al préstamo realizado por PRODECO a TRANSPORTES SENSACIÓN Por concepto del préstamo realizado por PRODECO a TRANSPORTES SENSACIÓN por la suma de $248.305.775.
Esta cifra fue estimada de la siguiente forma: 1.1. La suma de $248.305.775 fue efectivamente girada por PRODECO a TRANSPORTES SENSACIÓN el día 27 de agosto de 2019, tal como consta en la certificación emitida por la revisoría fiscal de PRODECO el 3 de septiembre de 2021que aporto con la demanda de reconvención. 1.2. Conforme lo pactado contractualmente, la suma de $248.305.775debió haber sido pagada el día 26 de septiembre de 2020, fecha en la cual se hizo efectiva la terminación del Contrato. 2.Intereses de mora sobre la suma objeto de préstamo realizado por PRODECO a TRANSPORTES SENSACIÓN Por concepto de intereses moratorios sobre la suma de $248.305.775desde el 27 de septiembre de 2020 hasta la fecha de radicación de la reforma de la demanda de reconvención a la máxima tasa legal permitida, la suma de $86.773.454,02.
Lo anterior, tal como se detalla a continuación. FECHA DE VENCIMIEN TO FECHA RADICACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA CAPITAL VENCIDO MES VENCIDO DÍAS DE MORA MÁXIMA TASA DE INTERES ANUAL PERMITI DA INTERÉS MENSUAL CAUSADO 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Sep-20 4 25.73% $622.130,21 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Oct-20 31 25.62% $4.843.708,50 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Nov-20 30 26.76% $4.873.403,73 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Dic-20 31 26.19% $4.940.798,28 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Ene-21 31 25.98% $4.918.645,95 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Feb-21 28 26.31% $4.489.146,64 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Mar-21 31 26.12% $4.942.533,96 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Abr-21 30 25.97% $4.756.818,31 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 May-21 31 25.83% $4.893.024,67 42Expediente Digital.
Cuaderno 01 Principal. Principal 02 Actuaciones del tribunal. 20 Reforma Demanda de Reconvención. Folios 1 al
67. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Jun-21 30 25.82% $4.732.037,36 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Jul-21 31 25.77% $4.882.768,33 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Ago-21 31 25.86% $4.898.151,16 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Sep-21 30 25.79% $4.727.077,92 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Oct-21 31 25.62% $4.857.107,89 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Nov-21 30 25.91% $4.746.909,18 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Dic-21 31 26.19% $4.954.468,88 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Ene-22 31 26.49% $5.005.549,97 27/09/2020 24/03/2022 $248.305.775 Feb-22 28 27.45% $4.663.446,80 TOTAL DE INTERESES CAUSADOS $86.773.454,02” La demanda de reconvención reformada fue contestada por la demandada el 18 de abril de 2022, encontrándose dentro del término legal, aceptando algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
En resumen, se aceptaron como ciertos los hechos, numerados en el escrito de la demanda de reconvención, así: 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 21, 22, 26, 27, 28, 31, 37, 39, 40, 41, 42, 59, del 72 al 77, 118, 119, 121, 122, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 135, 136, 141, y 145 del texto de la demanda reformada. Frente a las pretensiones, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas, or considerar que carecen de efecto legal.
Respecto de las pretensiones de condena se opuso. En la misma, objetó el juramento estimatorio y propuso como excepciones de mérito las siguientes: 1. Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de procesos ejecutivos. 2. Cobro de lo no debido. 3. Abuso de posición dominante por parte de LAS EMPRESAS 4. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará los siguientes temas: 1. Los presupuestos procesales 2. La competencia y la excepción de “falta de competencia del Tribunal para conocer de procesos ejecutivos” 3. Las pretensiones y excepciones 4. La objeción al Juramento Estimatorio TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 5.
Las costas. 6. La conducta procesal de las partes
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”43, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”44, se encuentran satisfechos para proferir el Laudo decisorio de la controversia sometida a consideración del Tribunal, el cual, de acuerdo con lo previsto en el pacto arbitral, se profiere en derecho.
La Convocante y las Convocadas, son personas jurídicas legalmente constituidas, estuvieron debidamente representadas, actuaron por conducto de su apoderado judicial y están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, la libertad contractual o autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 8º y 13, Ley 1285 de 2009, 1º y 3º, Ley 1563 de 2012), y así lo acordaron en el pacto arbitral contenido en el Contrato generatriz de las diferencias.
La Convocante y demandada en reconvención, interpuso la excepción denominada de “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, porque, en su sentir, no los acata, en especial, el consagrado en el numeral 5 del artículo 82 del Código General del Proceso, pues, muchos de sus hechos no se relacionan o fundamentan con las pretensiones incoadas en la Reconvención, en particular, los numerados como 88 a 117, y es incoherente, en tanto, algunas pretensiones son formuladas por una sola de las demandantes y no por la totalidad.
En su oportunidad el Tribunal verificó los requisitos de la demanda de reconvención presentada y con posterioridad realizó el pronunciamiento correspondiente sobre su reforma, 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss. 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103- 006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No 12 del 25 de marzo de 202245, surtiendo el trámite correspondiente, sin inconformidad de las partes, sin que se observe falta de claridad del petitum, falencia en los hechos que presenta, dentro de estos, los numerados como 88 a 117, debidamente determinados, clasificados y numerados como sustento de las distintas pretensiones46, y sin que se oponga, cuando se trata de varios demandantes que alguna o alguna de las mismas concierna sea incoada por una de las distintas personas que conforman la parte demandante en reconvención47, por todo lo cual, es apta, reúne los requisitos formales y se desestima la excepción “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, y así se declarará en la parte resolutiva.
Por otra parte, el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso arbitral, así como que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales. Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue señalado por el Tribunal desde la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales, tal y como lo ordena el artículo 132 del C.G.P. De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad en las oportunidades procesales, al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio, manifestación frente a la cual las partes expresaron su conformidad.
El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia de fecha 12 de diciembre de 2022 (Acta No 26), en la audiencia de alegatos, frente a lo cual los señores apoderados de las Partes, como en oportunidades anteriores, manifestaron estar de acuerdo con el mismo. 45 Auto No. 12 de 25 de marzo de 2022, Acta No. 11 “4. C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A., por correo electrónico de veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), presentó reforma a la demanda de reconvención, en la oportunidad establecida por el artículo 2.39 del Reglamento de Arbitraje Nacional.
Estudiados los requisitos formales que deben ser observados para la admisión de la reforma de la demanda, se presenta antes de la iniciación de la audiencia de la primera audiencia de tramite como quiera que las partes no solicitaron la realización de la audiencia de conciliación, y por tanto, es oportuna; está debidamente integrada; reúne los requisitos legales, contiene el juramento estimatorio; y adjunta las copias de su traslado (Código General del Proceso, arts. 82, 83,84, 88, 89, 90, 93 y 206; 12 de la Ley 1563 de 2012, además de los consagrados en el Decreto Legislativo 806 de 2020). 5.
Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, el Tribunal encuentra que es procedente la admisión de la demanda principal reformada y la admisión de la demanda de reconvención reformada”. 46 Al tenor del artículo 90 del Código General del Proceso, “[e]l juez admitirá la demanda que reúna los requisitos de ley”, y la “declarará inadmisible”, “cuando no reúna los requisitos formales” o “no contenga el juramento estimatorio, siendo necesario”, entre otras causas, en cuyo caso, señalará con precisión los defectos para que el demandante los subsane en el término de cinco días, so pena de rechazo.
De acuerdo con el artículo 82 del Código General del Proceso, salvo norma contraria, la demanda deberá reunir, entre otros requisitos, "[l]o que se pretenda, expresado con precisión y claridad" y “[l]os hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados”. La falta de precisión o claridad del petitum, así como los restantes defectos formales, entre otros motivos, conduce a inadmitir la demanda. 47 De conformidad con el artículo 88 del Código General del Proceso: “(…) También podrán formularse en una demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando provengan de la misma causa. b) Cuando versen sobre el mismo objeto. c) Cuando se hallen entre sí en relación de dependencia. d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas.”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 En suma, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga aplicar el artículo 137 del Código General del Proceso48, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes en sus escritos.
2. LA COMPETENCIA Y LA EXCEPCIÓN DE “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE PROCESOS EJECUTIVOS”. La Convocante y Demandada en Reconvención interpuso la excepción nominada “falta de competencia del Tribunal para conocer de procesos ejecutivos”, al contestar la reforma a la demanda de reconvención, por cuanto, en su sentir, pretende “un cobro ejecutivo omitiendo presentar un pagaré, pero haciendo alusión a él”, de donde, “al encontrarnos en presencia de un proceso ejecutivo, consideramos que el Honorable Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones de la demanda de reconvención”.
CONSIDERACIONES 1. Resulta pertinente precisar que la asunción preliminar de competencia en la primera audiencia de trámite, no excluye la decisión de las excepciones perentorias en el laudo arbitral. En torno a los indicados cuestionamientos, el Tribunal, de manera preliminar y preventiva al resolver en la Primera Audiencia de Trámite sobre su competencia para conocer de fondo las controversias sometidas a su juzgamiento (artículo 30, Ley 1563 de 2012), mediante el Auto No. 15 de 25 de mayo de dos 2022 (Acta No. 20), consideró: “6.
Por cuanto, la Convocada en reconvención, en el acápite de las excepciones interpuestas contra la demanda arbitral de reconvención reformada, específicamente en la denominada “Falta de competencia del tribunal de arbitramento para conocer de procesos ejecutivos”, formula alguna reserva a la competencia del Tribunal, debe precisarse que la decisión de la misma corresponde adoptarla en el laudo arbitral (artículo 282, C.G.P.).
Circunscrito el Tribunal en esta etapa procesal a resolver sobre su propia competencia para conocer de fondo las controversias sometidas a su juzgamiento (artículo 30, Ley 1563 de 2012), sin que comporte ningún pronunciamiento, menos resolución de las excepciones, y sin perjuicio de la decisión que se adopte en el laudo arbitral, en torno a la indicada reserva, de manera preliminar y preventiva, con los elementos de juicio existentes en esta fase inicial del 48 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.
Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.” TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 trámite, del examen de la demanda de reconvención reformada se advierte que no formula pretensión ni ejerce una acción ejecutiva, sino declarativa y de condena.
En efecto, la demandante en reconvención solicita en las pretensiones Primera a Cuarta declarar una obligación a cargo de Transportes Sensación SAS y a su favor, de pagar una suma de dinero, su incumplimiento y pide su condena a pagarla con intereses moratorios; en las pretensiones Quinta a Octava, se declare la obligación de la demandada de restituir 80 dispositivos Driver Safety System (DSS) y 72 dispositivos Mobileye, entregados a título de comodato, su incumplimiento y que debe restituirlos.
Las mencionadas pretensiones declarativas como de condena, por lo tanto, están referidas a un conflicto surgido del contrato, en el cual se pactó la cláusula compromisoria sometiendo a la decisión de los árbitros: “Cualquier controversia o diferencia que surja entre Las Empresas y Transportes Sensación por la celebración, ejecución, interpretación, terminación, liquidación, vigencia o naturaleza del Contrato, el Otrosí 1, o cualesquiera de los documentos modificatorios que se llegaren a celebrar, incluyendo pero sin limitarse a reclamos de cualquier tipo, pagos de sumas de dinero, cobro de facturas, cobros de sumas de dinero a cualquier título, cumplimiento de obligaciones, declaraciones contractuales.
En efecto, con la demanda reformada se ejerce la acción de controversias contractuales (artículo 141, Ley 1437 de 2011), derivadas del Contrato de Concesión No. 444 de 1994 y su Adicional No. 1, asunto contractual comprendido en el pacto arbitral suscrito por las partes, y de la competencia del Tribunal como también lo es la decisión definitiva en el laudo arbitral de los motivos invocados como excepción” (Acta No. 11, Auto No. 13).
Verificadas las exigencias legales, el Tribunal, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la competencia del Tribunal para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención reformada, sus respectivas contestaciones y las excepciones propuestas, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Las partes no interpusieron recurso alguno contra la decisión anterior. 2.
Por expresa disposición constitucional, “[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”49.
La “habilitación de las partes es un presupuesto imperativo” del arbitraje”50, y se contiene en un “pacto arbitral” o acuerdo dispositivo fruto de la autonomía privada o libertad 49 Art. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002. 50 Corte Constitucional, sentencia 572A/ 14: “El principio de la autonomía de la voluntad es el fundamento y el límite del arbitraje. […]La fuente de la función judicial del árbitro no es un acto del Estado, sino un acuerdo de voluntades entre las partes […]”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 contractual, en virtud del cual las partes dentro de los límites legales, someten a conocimiento y decisión de árbitros la solución de ciertas controversias relativas “a asuntos de libre disposición o autorizadas por la ley” (art. 1º.
Ley 1563 de 2012), presentes o actuales (compromiso) o futuras, potenciales e inminentes (cláusula compromisoria), renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes51, al conferírseles el ejercicio transitorio de la función pública jurisdiccional de administrar justicia, con idénticas “funciones y facultades” a las “de los jueces estatales cuando el arbitraje es en derecho”52, y desarrollar los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia53, tutela judicial efectiva y a ser juzgado por el juez natural (artículos 29, 30, 31, 33, 121 y 229 Constitución Política), o sea, el “juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (art. 29 Constitución Política), “aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto”.54 3.
Del análisis del Petitum y de los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda de reconvención reformada, es evidente el ejercicio de la acción contractual, la cuestión litigiosa planteada, surge de la celebración, desarrollo y ejecución del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021, sus otrosíes, y acuerdos suscritos por las partes.
No se incoa una acción ejecutiva, ni el Tribunal asumió competencia para conocer de un proceso de ejecución. Lo pretendido es la declaración de la existencia de una obligación de pagar una suma de dinero derivada de la relación contractual entre las partes, su incumplimiento y la condena a pagarla con intereses moratorios. Desde esta perspectiva, es evidente la competencia del Tribunal como juez natural del contrato, para decidir las controversias de naturaleza contractual y patrimonial sometidas a su conocimiento en las pretensiones de la demanda reconvención reformada, como también de las incoadas en la demanda principal reformada y las recíprocas excepciones interpuestas por las partes. 51 Arts. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002; 8o (“Mecanismos Alternativos” al proceso judicial, modificado por el art. 3º de la Ley 1285 de 2009), y 13 [3] (modificado por el art. 6º.
De la ley 1285 de 2009, del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares), Ley 270 de 1996 (D.O. 42.745 del 15 de marzo de 1996), “Estatuaria de la Administración de Justicia”. Ley 1563 de 2012, arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 29, 41 [1], 69 y 108. El art. 3º, dispone: ”El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria”. 52 Corte Constitucional, sentencia Sentencia 572A/ 14. 53 Corte Constitucional, sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de tutela del 18 de marzo de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2009-00393-00: “[…] a más del reconocimiento constitucional expreso, el arbitramento ostenta rango estatutario de conformidad con los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, modificados por la Ley 1285 de 2009, […] Desde esta perspectiva, el arbitramento desarrolla el derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia,[…]”. 54 Corte Constitucional, sentencias C-208/93, C-597/96, C-111/00, C-429-01, Sentencia C-200/02.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 Por lo anterior, no prospera la excepción interpuesta de “falta de competencia del Tribunal para conocer de procesos ejecutivos”, y así se declarará en la parte resolutiva.
3. LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES 3.1. Las Pretensiones de la demanda principal reformada 3.1.1. Pretensiones declarativas 1, 2 y 3, y de Condena 4 y 5 relacionadas con la suspensión del contrato. En las pretensiones 1, 2 y 3 la Convocante solicita declarar que la suspensión unilateral del Contrato comunicada el 24 de marzo de 2020 por LAS EMPRESAS a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. S.A.S., no obedece a ninguna estipulación contractual y es ilegal.
Así mismo que la suspensión unilateral del Contrato generó perjuicios económicos a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., al haber tenido que incurrir en sobrecostos generados por la disminución de ingresos necesarios para cubrir las obligaciones adquiridas en su ejecución. En consecuencia, solicita en las pretensiones 4 y 5 condenar a las Convocadas a pagarle las sumas de $310.454.533 y $835.655.939, “o lo que resulte probado en el dictamen pericial de perjuicios”, por concepto de perjuicios ocasionados en la modalidad de daño emergente derivados de los sobrecostos operacionales y laborales por la suspensión del Contrato. 3.1.1.1.
Posición de la Convocante Respecto a la pretendida ilegalidad de la suspensión del Contrato, la Convocante señala que el día 24 de marzo de 2020, LAS EMPRESAS decidieron suspender el Contrato, suspensión que no estaba prevista en su clausulado, para lo cual las Convocadas invocaron la emergencia nacional generada a raíz de la pandemia del COVID-19.
En dicha comunicación, LAS EMPRESAS adujeron que no obstante que el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 mediante el cual se regularon las condiciones en que se llevaría a cabo el aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional, excluía ciertas actividades que podían desarrollarse durante el aislamiento, incluida las operaciones mineras, lo cierto era que, en su criterio, existía inconsistencia en el entendimiento por parte de las autoridades locales y de algunas comunidades vecinas a los municipios donde operaban sobre los alcances de las medidas decretadas por el Gobierno Nacional.55 En ese orden de ideas, manifiesta que LAS EMPRESAS decidieron de manera unilateral, tomar decisiones sin ningún sustento legal o contractual, desconociendo que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia, permitían el desarrollo de 55 Hecho No. 52 de la Reforma de la Demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 las operaciones mineras e invocando como excusa que las autoridades locales no tenían entendimiento de las normas de excepción, afirmación que considera equivocada y tendenciosa, pues a los alcaldes les interesaba mantener los puestos de trabajo de sus poblaciones.56 Adicionalmente afirma que la suspensión del Contrato fue tan ilegal y absurda, que LAS EMPRESAS pretendieron fraccionar el Contrato para señalar que la suspensión no aplicaba a los servicios o suministros a Puerto Nuevo.57 Por otra parte, sostiene la Convocante que una circular emitida por el señor Xavier Wagner, presidente del Grupo Prodeco, demostró que las verdaderas razones por las cuales dicho grupo decidió revaluar sus operaciones en Colombia son de orden económico del mercado y nada tuvo que ver la pandemia y cita apartes de la misma, incluido el siguiente: “(…) Consideramos que esta solicitud de suspensión temporal de actividades nos ayudará a proteger el valor de nuestros activos, preservando la opción de implementar los planes mineros revisados en el momento en que se reciban las aprobaciones y las condiciones del mercado hayan mejorado”.58 Posteriormente menciona otras razones de orden judicial y administrativas que según la Convocante, llevó al grupo a revaluar sus operaciones en Colombia59.
En sus alegatos de conclusión, expresa que la suspensión y la terminación unilateral se adoptaron “con fundamento en la existencia de una cláusula del contrato cuya inclusión en el articulado del mismo y su posterior aplicación fue una imposición”, con “la excusa de la Pandemia ocasionada por la enfermedad del COVID - 19, a pesar que la explotación de carbón era una de las pocas actividades permitidas en la época de las restricciones impuestas por el Gobierno Nacional”, cuando en realidad, según la testigo Natalia Anaya “obedecieron a distintas causas, no era sólo la pandemia”, y a diferencia de su dicho sobre un “cese total”, la comunicación de 24 de marzo de 2020 exceptuó los servicios al puerto.
Añade que dicha comunicación de 24 de marzo de 2020, “de manera mentirosa, como puede leerse en su texto, le manifiesta a los trasportadores del personal, es decir a T. SENSACIÓN, que por problemas en el transporte y en aras de garantizar la movilización de los trabajadores decidían suspender el contrato, esa fue la razón”, no obstante que como manifestó el testigo Pulgarín, los bloqueos eran constantes en la zona, no se suspendió el Contrato ni dejó de prestar el transporte sino que “tocaba a los buses hacer un recorrido mayor”, y el servicio contratado abarcaba el servicio de transporte a las minas y al puerto, lo “que significa legalmente, que no podía suspenderse unilateralmente, y menos sin existir ese pacto contractual, pues lo que hicieron LAS EMPRESAS fue usar la causal de huelga que nada tenía que ver con esto, para convenientemente, pero a su vez, ilegalmente suspender el 56 Hecho No. 53 de la Reforma de la Demanda. 57 Hecho No. 54 de la Reforma de la Demanda. 58 Hecho No. 61 de la Reforma de la Demanda. 59 Hecho No. 62 de la Reforma de la Demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 contrato con mi cliente. En la práctica pasó que una vez hicieron con T. SENSACIÓN lo que era conveniente para GLENCORE y sus empresas en Colombia.
Esto generó que T. SENSACIÓN debiera continuar con una operación gigante, pero para atender solo la parte del puerto, según los deseos y decisiones arbitrarias y abusivas por parte de LAS EMPRESAS”. Refiere a los perjuicios reclamados con la suspensión del Contrato por daño emergente, sobrecostos operacionales y laborales conforme al dictamen pericial aportado, pide su reconocimiento y condena. 3.1.1.2.
Posición de la Convocada La Parte Convocada, al contestar la reforma de la demanda se opuso a las pretensiones argumentando en síntesis lo siguiente: En primer lugar, manifiesta que LAS EMPRESAS estaban facultadas contractualmente para suspender el Contrato en caso del cese de sus operaciones por cualquier causa, en virtud del Artículo XII del Anexo B “Condiciones Generales” del Contrato, que para el efecto transcriben.
Sostiene que, de conformidad con dicho artículo, en el evento de suspensión del Contrato, no se causarían acreencias de ninguna naturaleza a favor de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. y a cargo de LAS EMPRESAS, con lo cual ésta, asumió el riesgo de la suspensión del Contrato y resulta improcedente el cobro de perjuicios a las Convocadas por tal concepto.
Que LAS EMPRESAS informaron oportunamente a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. que sus operaciones serían suspendidas desde el 24 de marzo de 2020, motivo por el cual el Contrato también sería suspendido a partir de esa misma fecha, con excepción de los servicios de transporte que eran prestados a PNSA. Así mismo señala que la suspensión del Contrato no fue ilegal por cuanto la misma se dio por circunstancias imprevistas y ajenas a la voluntad de LAS EMPRESAS relacionadas con la pandemia y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para contrarrestar la propagación del COVID- 19 y en especial por su no entendimiento y adopción de medidas contradictorias por parte de las autoridades locales de las áreas de operación de las minas, circunstancias que le impidieron a LAS EMPRESAS desarrollar sus operaciones mineras a partir del 24 de marzo de 2020.
En ese orden de ideas afirma que no obstante que las actividades mineras se encontraban exceptuadas del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 457 de 2020, “no existía consistencia en el entendimiento por parte de las autoridades locales y de algunas de las comunidades vecinas de los municipios al lugar de operaciones mineras, respecto del alcance de las medidas decretadas por el Gobierno Nacional”, motivo por el cual fue necesario suspender temporalmente la operación minera de LAS EMPRESAS y la ejecución de los contratos celebrados con los proveedores, incluido el Contrato celebrado con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., con excepción de los TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 servicios de transporte que eran prestados a PNSA, ya que dicha empresa no se vio afectada por las situaciones que llevaron al cese de la actividades de Prodeco, CDJ y CMU.
En línea con lo anterior, enumera una serie de hechos y circunstancias que según la Convocada constituyeron las causas por las cuales las operaciones de PRODECO, CDJ y CMU tuvieron que ser suspendidas a partir del 24 de marzo de 2020, no obstante que las operaciones mineras se encontraban exceptuadas de los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020 y 531 del 8 de abril de 2020 y que se resumen a continuación: (a) Medidas adoptadas por las autoridades locales de la zona de influencia de las minas Calenturitas y la Jagua en el marco de la Pandemia: (i) Toques de queda decretados por las autoridades locales de El Paso, Cesar, y la Jagua de Ibirico, Cesar, municipios del área de influencia de la operación minera de Prodeco (mina “Calenturitas”), CDJ y CMU (mina “La Jagua”): • Mediante el Decreto 030 del 20 de marzo de 2020, la alcaldía municipal de El Paso, Cesar, ordenó el toque de queda en toda la jurisdicción del municipio hasta el 13 de abril de 2020, desde las 6:00 pm de cada día, hasta las 6:00 am del día siguiente. • Mediante el Decreto GGE-00065 del 22 de marzo de 2020, la alcaldía municipal de la Jagua de Ibirico, Cesar, declaró el toque de queda en toda la jurisdicción del municipio hasta el 2 de abril de 2020, desde las 6:00 pm hasta las 6:00 am. • Mediante el Decreto GGE-00080 del 3 de abril de 2020, la alcaldía municipal de la Jagua de Ibirico, Cesar, amplió el toque de queda en toda la jurisdicción del municipio, hasta el 13 de abril de 2020, desde las 6:00 pm hasta las 6:00 am. • Mediante el Decreto GGE-00083 del 13 de abril de 2020, la alcaldía municipal de la Jagua de Ibirico, Cesar, amplió el toque de queda en toda la jurisdicción del municipio hasta el 27 de abril de 2020, desde las 6:00 pm hasta las 6:00 am. • Mediante el Decreto GGE-00093 del 27 de abril de 2020, la alcaldía municipal de la Jagua de Ibirico, Cesar, amplió el toque de queda en toda la jurisdicción del municipio hasta el 11 de mayo de 2020, desde las 6:00 pm hasta las 6:00 am.
Advierten las Convocadas que si bien el toque de queda estaba vigente en horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., dicha medida afectaba las operaciones de LAS EMPRESAS, por cuanto las mismas se adelantaban durante las 24 horas del día los 7 días de la semana. (ii) Mediante comunicado del 22 de marzo de 2020, el alcalde municipal de La Jagua de Ibirico, Cesar, solicitó expresamente a todas las empresas mineras que TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 operaban en el municipio, cerrar sus operaciones mineras para prevenir la propagación de la Pandemia.
La comunicación citada por la Convocada establece lo siguiente: “(…) REITERAMOS PARA PREVENIR LA PROPAGACIÓN DE LA PANDEMIA QUE HPY AZOTA AL MUNDO ENTERO Y A COLOMBIA, SUGERIMOS QUE APLIQUEN EL DECRETO NACIONAL DE CUARENTENA DESDE EL PROXIMO MARTES 24 DE MARZO A LAS 23:59 HORAS HASTA LAS CERO HORAS DEL LUNES 13 DE ABRIL PARA LA CONTENCIÓN PREVENTIVA, CONTROL DE EXPANSIÓN Y MODERACIÓN DE LOS EFECTOS DEL CORONAVIRUS COVID 19 EN EL MUNICIPIO DE LA JUGUA DE IBIRICO CESAR”.
(iii) Mediante el Decreto 034 del 26 de marzo de 2020, la alcaldía municipal de EL Paso, Cesar, prohibió el ingreso y salida por vía terrestre de vehículos automotores y motorizados en jurisdicción del municipio, a partir del 26 de marzo de 2020 por término indefinido. (b) Oposición de las comunidades del área de influencia de las operaciones de PRODECO, CDJ y CMU y de las organizaciones sindicales frente a la continuidad de las operaciones.
Manifiesta la Convocada que, una vez fue declarada la emergencia sanitaria y la emergencia económica por el Gobierno Nacional, las comunidades del área de influencia de Prodeco, CDJ y CMU, se opusieron a continuar las operaciones de dichas empresas, oposición que implicó vías de hecho que alteraron el orden público, como manifestaciones y bloqueos de vías para impedir el ingreso de los funcionarios de las Empresas a los complejos mineros.
Para sustentar lo anterior, pone de presente el comunicado de fecha 11 de marzo de 2020, mediante el cual se supone que las organizaciones sindicales se oponen al reinicio de operaciones de las empresas mineras ubicadas en el departamento del Cesar y documentan los siguientes hechos: (i) “El 22 de marzo de 2020 fue publicada una nota en las redes sociales de la estación radial “Eqc La Jagua” reportando el cierre de las vías de acceso al municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar, por parte de la Junta de Acción Comunal de la zona.
Específicamente, la comunidad tenía la intención de impedir el paso de trabajadores a los complejos mineros”. (ii) “El 23 de marzo de 2020 fue publicada una nota en las redes sociales de la “La Loma Cesar Última Hora” reportando bloqueos en el corregimiento de La Loma, Cesar, por parte de la comunidad para impedir la entrada de los trabajadores a los complejos mineros”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 (iii) “El 10 de abril de 2020 fue publicada una nota en las redes sociales de la estación radial “Eqc La Jagua” reportando el cierre de vías por parte de la comunidad en el corregimiento de La Loma, en el municipio de El Paso, Cesar”.
(iv) “El 12 de abril de 2020 fue publicada una nota en las redes sociales de la estación radial “Eqc La Jagua” reportando el bloqueo de una vía departamental a la altura del corregimiento Boquerón, municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar”. (v) “El 14 de abril de 2020 fue publicada una nota en las redes sociales de la estación radial “Eqc La Jagua” reportando el bloqueo del paso a vehículos de la empresa minera DRUMMOND LTDA a la altura del corregimiento Boquerón, municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar”.
(vi) “El 16 de abril de 2020 fue publicada una nota en las redes sociales de la estación radial “Eqc La Jagua” reportando el bloqueo del paso a vehículos de la empresa minera DRUMMOND LTDA a la altura del corregimiento Boquerón, municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar”. Manifiesta la Convocada que en ese contexto LAS EMPRESAS no podían retomar operaciones, pues ello implicaba poner en grave riesgo la integridad de su personal y contratistas y que, a raíz de dichos hechos, el 30 de marzo de 2020 las Empresas Prodeco, CDJ y CMU radicaron las correspondientes denuncias penales por los delitos de obstrucción de vías públicas y por constreñimiento ilegal.
Señala que, en virtud de las situaciones expuestas, mediante oficios de fecha 27 de marzo de 2020, Prodeco, CDJ y CMU solicitaron a la Agencia Nacional de Minería la suspensión de los contratos mineros, en virtud de lo establecido en el artículo 52 de la Ley 685 de 2001, referido a la suspensión por fuerza mayor o caso fortuito. En ese orden de ideas, la Agencia Nacional de Minería, mediante Resoluciones VSC 170, VSC 172 de fecha 4 de mayo de 2020, concedió la suspensión de las obligaciones de los contratos mineros de los que era titular Prodeco, CDJ y CMU, por el término de vigencia de las medidas de aislamiento preventivo decretadas por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia sanitaria, incluyendo sus prórrogas y exceptuando de ello la renovación de la póliza minero-ambiental por parte del titular minero.
Las medidas de aislamiento preventivo obligatorio estuvieron vigentes hasta el 1º de septiembre de 2020, de conformidad con el Decreto 1076 del 28 de julio de 2020. Con relación a los hechos invocados como justificación para la suspensión del Contrato, la Convocada sostiene que no existe responsabilidad atribuible a LAS EMPRESAS, toda vez que se presentaron eventos de fuerza mayor que constituyen eximentes de responsabilidad, motivo por el cual resultaría improcedente declarar responsable a la Convocada por los supuestos perjuicios sufridos por la Convocante con ocasión de la suspensión del Contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 Adicionalmente y en relación con los perjuicios que la Convocante solicita se le reconozcan derivados de la suspensión del Contrato, también manifiesta que el reclamo de dichos perjuicios es improcedente por las siguientes razones: (i) no se presentó un incumplimiento contractual por parte de LAS EMPRESAS, del cual se deriven perjuicios a favor de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S.;
(ii) de conformidad con lo pactado en el Artículo XII del Anexo B “Condiciones Generales” del Contrato, Transportes Sensación S.A.S, asumió el riesgo de la suspensión del Contrato; y, (iii) durante el término de suspensión del Contrato TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. no debió incurrir en costos derivados de los servicios de transporte que no fueron prestados y, en caso de haber incurrido en dichos costos, habría desconocido su deber de mitigación del daño. En sus alegatos de conclusión, indica que la Convocante “no formuló ninguna pretensión respecto a la validez de la cláusula del Contrato que facultaba la suspensión unilateral del Contrato por parte de las Empresas”; que el Artículo XII del Anexo B “Condiciones Generales” del Contrato, facultaba a Prodeco, CDJ y CMU para suspender el Contrato; que la suspensión se adoptó mediante comunicación del 24 de marzo de 2020 para el servicio de transporte en las rutas desde y hacia las minas Calenturitas y la Jagua, sin cobijar Puerto Nuevo respecto del cual según la confesión de la Representante Legal de la Convocante, prestó los servicios y le fueron pagados; que se fundamenta en la imposibilidad de continuar con las labores de explotación minera con ocasión de la emergencia sanitaria por Covid-19, es legítima y también tuvo por causa la oposición de las autoridades locales y las comunidades del área de influencia en el departamento del Cesar, los toques de queda, las restricciones de movilización vehicular y las vías de hecho con manifestaciones y bloqueos en áreas aledañas a la zona de influencia de las operaciones mineras por las que formuló las respectivas denuncias penales, que la Agencia Nacional de Minería concedió la suspensión por fuerza mayor de los Contratos Mineros de los que eran titulares PRODECO, CDJ y CMU, según resoluciones No. VSC 170 del 4 de mayo de 202 y No. VSC 172 del 4 de mayo de 2020, todo lo cual demuestra que no obedeció a un capricho, sino que se basó en el cese de operaciones de las minas y el ejercicio de una facultad contractual legítima.
Agrega que la suspensión no fue ilegal, y el cese de actividades de LAS EMPRESAS obedeció a circunstancias razonables, no a una decisión caprichosa de LAS EMPRESAS, sino por la ocurrencia de circunstancias imprevistas y ajenas a la voluntad de las demandadas y que fueron informadas a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. mediante comunicación del 24 de marzo de 2020, fecha a partir de la cual dichas empresas cesaron sus actividades de exploración y explotación en las minas Calenturitas y La Jagua, estando además demostrado que durante la suspensión no existió producción de carbón en las minas Calenturitas y la Jagua como demuestran los Formularios para la Declaración de Producción y Liquidación de Regalías, Compensaciones y demás Contraprestaciones por Explotaciones de Minerales que se debe presentar trimestralmente ante la Agencia Nacional de Minería, el testimonio de Natalia Anaya y, por esto, no se requería del servicio de transporte durante la misma.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 Resalta que LAS EMPRESAS suspendieron no sólo el Contrato de servicios de transporte, sino la totalidad de los contratos con otros proveedores, como consecuencia de que no pudieron continuar en las labores de explotación minera durante el periodo de aislamiento preventivo, como relató en su declaración Óscar Gómez.
Dice que la Convocante asumió contractualmente el riesgo de las consecuencias económicas de la suspensión y terminación. Con el análisis del dictamen de perjuicios aportado por la Convocante y el dictamen de contradicción controvierte los perjuicios reclamados, expresando que no existen los sobrecostos operacionales y sobrecostos laborales por flota de afiliados, arriendo de oficinas de administración, servicios públicos, facturas de celulares, honorarios de 4 personas, aportes al Sistema de Seguridad social, compra de llantas, mantenimiento, liquidación de personal, suscripción de pólizas, pago de combustibles, nóminas y auditorias, por cuanto, la Representante Legal de la Convocante confesó que suspendió los contratos con los afiliados, por lo cual no se pudo causar ninguna acreencia en su favor, además que se prestó y pagó el servicio de transporte hacía Puerto Nuevo; los arrendamientos de oficina no refieren únicamente a la operación contratada, no hay certeza que los pagos de parqueaderos correspondan únicamente a ésta, los “hospedajes” no tienen relación con el Contrato porque si no se prestaba el servicio no habría lugar a pagarlos; los servicios públicos y facturas de celulares corresponden al período de suspensión; los honorarios no corresponden a un perjuicio derivado de la suspensión; los aportes a seguridad social hacen parte del riesgo asumido y, además, contrató personal durante la suspensión; la compra de llantas, no es un costo causado durante la suspensión, las 7 facturas son de 27 de febrero de 2020 y anteriores al 24 de marzo de 2020, los excedentes de mantenimiento, también; la liquidación de personal y pago de nóminas es inconsistente; las primas de seguros corresponden al período de suspensión y no a la prestación del servicio de transporte; tampoco, se causaron durante ésta costos de combustible e impuestos; la compra de dos carrocerías se causaron en noviembre y diciembre de 2019, anteriores al periodo de suspensión del Contrato y que por ende no tienen ningún tipo de relación con la suspensión del Contrato como tampoco los supuestos pagos de comisión de fiducia; los sobrecostos laborales son inexistentes por cuanto la Convocante suspendió los contratos laborales y también incumplió el deber de mitigar el daño al contratar nuevos trabajadores durante la suspensión para posteriormente terminarles el contrato de trabajo y liquidarlos.
Solicita, en consecuencia, declarar probadas las excepciones denominadas “La suspensión del contrato no fue ilegal”, “Las Empresas estaban legitimadas para suspender el contrato”, “Fuerza mayor”, “Improcedencia de los perjuicios reclamados. Transportes Sensación asumió el riesgo de suspensión del contrato”, “Inexistencia de incumplimiento contractual de las Empresas.
Improcedencia de perjuicios”, “Improcedencia de los perjuicios reclamados por concepto de daño emergente derivado de la suspensión del contrato”, y “Incumplimiento del deber de mitigar el daño”. CONSIDERACIONES TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 La Convocante solicita en la Pretensión Declarativa 1 que se declare que la suspensión unilateral del Contrato de Transporte por parte de LAS EMPRESAS (i) es ilegal y no “obedece a ninguna estipulación contractual” y (ii) las razones aducidas por LAS EMPRESAS para suspender unilateralmente el Contrato no tienen una justificación válida o legal.
Para dilucidar estos temas, prima facie, el Tribunal analizará el tipo de contrato celebrado y los siguientes asuntos: (i) Si efectivamente la suspensión unilateral del Contrato por parte de LAS EMPRESAS se encontraba contemplada en el Contrato y cuáles eran sus efectos; (ii) Si la suspensión unilateral comunicada el 24 de marzo de 2020 no obedece a ninguna estipulación contractual y es ilegal, al no ajustarse a los supuestos pactados según sostiene la Convocante, y en tal hipótesis qué consecuencias acarrearía, o por el contrario, se ajusta al Contrato y es legal como afirma la Convocada;
(iii) Si los hechos aducidos por LAS EMPRESAS para suspender unilateralmente el Contrato constituyen eventos de fuerza mayor eximentes de responsabilidad, independientemente de que el Contrato contemplara o no la suspensión unilateral del mismo por parte de LAS EMPRESAS, o si dicha estipulación fuere legal o no; y, (iv) Si la suspensión unilateral del Contrato por parte de LAS EMPRESAS generó perjuicios económicos a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. y si los mismos deben ser indemnizados por éstas. 1.
El Contrato celebrado y su régimen jurídico En primer término, corresponde a este Tribunal establecer y determinar cuál es la modalidad contractual a la que corresponde el Contrato para la Prestación de Servicios de Transporte de Personal de Personal Operativo y Administrativo para Operaciones Mineras y Portuarias a que hizo referencia la Solicitud de Ofertas No. A-BAA15-0021 que es materia de esta controversia.
Teniendo en cuenta el objeto de la relación comercial antes mencionada, estamos en presencia de un típico contrato de suministro de servicios previsto en el artículo 968 y s.s. del Código de Comercio. Ello se corrobora con el entendimiento de las Partes sobre su relación negocial y el comportamiento de las mismas durante el desarrollo contractual, al igual que la aplicación práctica que las Partes le dieron a dicha relación (artículo 1621 del C.C.), todo lo cual se desprende del material probatorio que obra en el proceso.
El citado artículo 968 dispone lo siguiente: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. Nótese que la citada norma se refiere a dos modalidades de suministro: el de cosas y el de servicios.
Para el caso que aquí nos ocupa encontramos que la relación comercial emprendida TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 por las Partes se refiere a un típico contrato de suministro de servicios.
La dinámica del comercio ha desarrollado una serie de relaciones negociales que requieren de una duración en el tiempo. No en vano se dice que el suministro “es el contrato que engendra obligaciones duraderas a cargo de las partes.”60 Así, en un contrato de suministro, las obligaciones sólo se entienden satisfechas cuando el objeto de la prestación se prolonga en el tiempo.
Respecto al contrato de suministro la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente: “[…] se trata de un contrato que, además de ser bilateral, oneroso y consensual, es de tracto o ejecución sucesiva, que es su característica más notoria, pues su eficacia no se agota en un solo acto, puesto que las necesidades de los contratantes son precisamente, la previsión futura y el mantenimiento en el tiempo, motivo por el cual se dice que el suministro ".es el contrato que engendra obligaciones duraderas a cargo de las partes" como quiera que " la duración del cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal suerte que éste no cumple su función económica ni su ejecución no se prolonga en el tiempo; la utilidad para el contratante es proporcional a la duración del contrato.
La causa en los contratos de duración no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada.61 Resulta pertinente destacar que los elementos esenciales del contrato son, de una parte, la prestación de un servicio de manera periódica y continuada y, de otra, la contraprestación de dicho servicio.
Dentro de estos presupuestos se ha desarrollado la relación entre las Partes de este trámite arbitral, pues resulta evidente que la Parte Convocante se obligó a prestar un servicio de transporte de personal y la Parte Convocada a pagar una contraprestación por el servicio recibido. Al respecto, la doctrina ha señalado lo siguiente: “Elementos esenciales.
A. Objeto. Constituyen el objeto del contrato las prestaciones periódicas y continuadas de cosas. Entendiéndose por las primeras todo bien material o inmaterial, que tenga una existencia autónoma y pueda someterse al poder de las personas como medio para obtener un beneficio económico. El contrato de suministro ordinariamente recae sobre bienes de consumo o producción tales como alimentos; son bienes muebles, corporales y genéricos. 60 GARRIGUES, Joaquín. En ARRUBLA PAUCAR.
Contratos Mercantiles Diké. Bogotá. 61 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de octubre de 1993. Expediente 3785. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 Por servicio se entiende la prestación inmaterial de una persona a favor de otra, la cual es realizada en forma independiente y organizada, es decir que proviene del esfuerzo humano como por ejemplo el servicio de transporte, la asistencia de un médico a un paciente.
Se entiende por prestaciones periódicas las que se realizan en intervalos determinados v.gr. cuando el proveedor debe entregar una cantidad determinada de materia prima o prestar el servicio acordado cada mes y por el término de un año. Las prestaciones serán continuas cuando no hay interrupción en el tiempo, sino por el contrario continuidad o perseverancia, así tenemos la prestación de servicios públicos, luz, agua, teléfono (…).
C. El precio. Es un elemento esencial del contrato de suministro, lo usual es que las partes lo pacten expresamente desde el inicio del contrato (…)”.62 (Negrillas y subrayas son nuestras). Conforme a su definición legis, son elementos esenciales, necesarios e imprescindibles para la existencia, constitución o surgimiento del suministro, la autonomía e independencia de las partes, la pluralidad de prestaciones sobre cosas o servicios, la periodicidad o continuidad prestacional y la contraprestación del suministrado o consumidor a favor del proveedor63.
Caracteriza la función práctica o económica de este contrato, el mantenimiento de relaciones duraderas, la certeza de provisión, disponibilidad, celeridad y economía al comprender una pluralidad de prestaciones sobre cosas o servicios. Además, los suministros específicos, continuos, permanentes o periódicos en los intervalos de tiempo pactados constituyen aplicación concreta o desarrollo y ejecución bajo el molde o marco estipulado64.
En este sentido, los artículos I, IX y X del Contrato estipulan que el Oferente prestará los servicios de transporte del personal operativo y administrativo para las operaciones mineras (las minas Calenturitas y la Jagua) de LAS EMPRESAS, con sus propios elementos, personal y herramientas de trabajo, durante el término de duración a cambio de la contraprestación estipulada por el sistema de precios unitarios fijos según las cantidades respectivas, habiéndose acordado un componente fijo mensual de $150.517.585 en el Otrosí No. 2 de 1º de abril de 2019. 62 PEÑA NOSSA, Lisandro.
Los Contratos Mercantiles Nacionales e Internaciones – Negocios Empresariales, Sexta Edición, Bogotá. ECOE Ediciones – Universidad del Rosario. 2017. 63 Comisión Revisora del Código de Comercio. 1958. Tomo II. Pág. 332: “[…] en la periodicidad o continuidad que caracteriza el suministro, en la forma especial como regula la cuantía del mismo y el precio que debe pagar quien lo recibe". 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 23 de abril de 1993, exp.3395; 13 de mayo de 2011 [5851-2014] Expediente. 11001-31- 03- 039- 2007- 00299-01 y 13 de noviembre de 2019 [SC4902-2019), Rad. 11001-31- 03- 006- 2015-00145-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 Trátase, por consiguiente, de contrato de suministro relativo a servicios de transporte de pasajeros con el personal, elementos e infraestructura propia del proveedor que no se agota en la ejecución de un servicio de transporte unitario sino que comprende una pluralidad prestacional respecto de los servicios proyectada en el tiempo, asegurando su continuidad.
De lo anterior se reitera que el objeto del Contrato consistente en la “Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo para Operaciones Mineras y Portuarias” y las obligaciones que se derivan de dicha convención deben regirse bajo las reglas del contrato de suministro de servicios previsto en el Código de Comercio, siendo los sujetos de este contrato el Proveedor (en este caso la Parte convocante), quien se obligó a realizar prestaciones periódicas o continuas de servicios y el Suministrado (en este caso la Parte convocada), quien requirió y solicitó las prestaciones periódicas o continuas de servicios.
Adicionalmente, resulta pertinente destacar que atendiendo el objeto de la Solicitud de Ofertas No. A-BAAA15-0021, el cual se encuentra contenido en el Artículo I del ANEXO A (“Condiciones Especiales y Particulares”), la prestación del servicio a cargo de la Convocante se desarrollaba a través de la figura denominada “Hoja de Entrada de Servicios”, que es el documento que el Administrador del Negocio entrega al Oferente con información sobre las actividades, entregables y servicios aceptados por LAS EMPRESAS, debiendo el Oferente anexar cada Hoja de Entrada de Servicios que reciba del Administrador del Negocio a la factura correspondiente que presente a LAS EMPRESAS para efectos de proceder al pago de los servicios prestados.
Esto significa que el desarrollo y ejecución contractual se desarrollaba mediante ordenes de servicio. Al respecto, existen antecedentes arbitrales que señalan que ante la existencia de una orden de servicio que involucre a dos comerciantes, el convenio celebrado entre las partes se rige por las normas del contrato de suministro. Sobre este aspecto el laudo arbitral de SERINCA INGENIERIA LTDA. contra CONDENSA S.A. E.S.P., dispuso lo siguiente: “(…) Como cuestión liminar, observa el Tribunal que la referida Orden de Servicios fue celebrado (SIC) entre dos comerciantes: por una parte, el demandante una sociedad comercial cuyo objeto social, si bien incluye la prestación de servicios inherentes a la profesión de ingeniería, incluye igualmente como parte del objeto social principal la realización de actos calificados como mercantiles por el artículo 20 del Código de Comercio; y por la otra, la demandada, sociedad mercantil cuya actividad empresarial queda cobijada por el numeral 16 del estatuto mercantil.
Pero además, y sólo aceptando en gracia de discusión que las actividades desarrolladas por el actor corresponden a la prestación de servicios inherentes a una profesión liberal, en cuyo caso los actos no son mercantiles, estaríamos frente a uno de los denominados “actos mixtos”, que también quedan prohijados por el TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 Estatuto Mercantil, por expresa disposición del artículo 22 del Código de Comercio.
En efecto, para la convocante la Orden de Servicios tiene naturaleza mercantil y como si fuera poco, las partes, en la cláusula 16 del reverso de la Orden de Servicios, estipularon que la misma, como contrato resultante de la oferta presentada por la demandante, sería de carácter comercial. En este orden de ideas, para el Tribunal no cabe duda que el contrato contenido en la Orden de Servicios suscrita entre SERINCA y CODENSA está sometido a las disposiciones de la ley comercial.
Procede entonces determinar si existe en la legislación mercantil normatividad aplicable a la Orden de Servicios materia de la controversia, o si, por no existir tal disposición ni ser posible la aplicación analógica, y sólo en ese evento, “se aplicarán las disposiciones de la legislación civil” (artículo 2 del Código de Comercio). En efecto, por mandato imperativo del artículo 1 del estatuto mercantil, los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley mercantil y en los casos no regulados por ella, se aplicará la técnica jurídica de la analogía, y solo ante la ausencia de norma y de posibilidad de aplicar la técnica citada, se procederá a aplicar las normas civiles en virtud de la remisión que a ellas hace el artículo 2 del Código de Comercio.
Es claro para el Tribunal que el Código de Comercio regula el suministro de servicios del tipo pactado en la Orden de Servicios materia de este arbitramento. Considera el Tribunal que el contrato contenido en la referida Orden de Servicios 00627 corresponde al tipo jurídico del contrato de suministro contemplado en el artículo 968 del estatuto mercantil, en cuanto la convocante se obliga por ella, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de la convocante, una prestación periódica o continuada de servicios (…)”.
“(…) Así, pues, una parte se obligó a suministrar, con independencia, servicios en forma periódica o continuada, y la otra a pagarle una contraprestación; en este sentido, el vínculo reúne los elementos esenciales del contrato de suministro, el cual está gobernado por la escala normativa antes señalada. Ello sin perjuicio de la aplicación al suministro de las reglas que regulan los contratos a que corresponden las prestaciones aisladas, en cuanto sean compatibles con las disposiciones del suministro, como lo manda el artículo 980 del Código de Comercio, y sin perjuicio de la aplicación analógica de otras disposiciones del Código de Comercio según lo manda el artículo 1 del estatuto mercantil (…)”.
(Subrayas fuera de texto) De conformidad con lo anterior, resulta palmario y evidente para el Tribunal que al referirse la Solicitud de Ofertas para la Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo para Operaciones Mineras y Portuarias, estamos en presencia de un contrato de suministro de servicios regido por el artículo 968 y s.s. del Código de Comercio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 2. Consagración contractual de la suspensión unilateral del Contrato por parte de LAS EMPRESAS.
A diferencia de lo afirmado por la Convocante, la Convocada sostiene que no es cierto que la suspensión del Contrato no estuviera prevista en el mismo, pues el Artículo XII del Anexo B “Condiciones Generales”, prevé que, en caso de cese de actividades de las operaciones de LAS EMPRESAS por cualquier causa, el Contrato podría ser suspendido sin que se generara ningún tipo de responsabilidad a cargo de LAS EMPRESAS.
El mencionado Artículo XII del Anexo B “Condiciones Generales” de la solicitud de ofertas para la Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias, establece lo siguiente: “Artículo XII. SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES POR HUELGA, PARO O CESE DE ACTIVIDADES DE LAS EMPRESAS El Oferente asume el riesgo derivado de la huelga o suspensión colectiva de actividades por parte de los empleados de Las Empresas, o del cese de actividades de Las Empresas por actos ocasionados por terceros.
En el evento en que tenga lugar una huelga, paro o cualquier tipo de cese de actividades en las operaciones de Las Empresas, por cualquier causa, se informará de ello por parte de Las Empresas al Oferente, indicando si como consecuencia de dicha situación debe o no suspenderse la ejecución del Negocio Jurídico. Si debiese suspenderse la ejecución del Negocio jurídico, las partes entiende, aceptan y acuerdan que en ningún caso habrá lugar a reclamación judicial ni extrajudicial alguna por parte del Oferente a Las Empresas, que en el periodo en que el Negocio Jurídico se encuentre suspendido no se causarán acreencias de ninguna naturaleza a favor del Oferente y a cargo de Las Empresas y que no se generará ningún tipo de responsabilidad, indemnización, compensación, retribución, prestación ni pago alguno por parte de Las Empresas al Oferente.
Sin embargo, en el evento en que tenga lugar una huelga, paro o cualquier cesación de actividades por parte de personal del Oferente o cualquiera de las personas que lo conformen si se trata de un consorcio o unión temporal o de sus subcontratistas, el Oferente se obliga a continuar prestando los Servicios en la forma descrita en la Oferta y de ninguna forma podrá sustraerse al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ni eximirse del pago de las multas y/o sanciones que le sean impuestas por las Empresas, ni de indemnizar los perjuicios que cause con su incumplimiento o cumplimiento tardío, incluyendo pero sin limitarse a daño emergente y lucro cesante”.
Subraya fuera del texto. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 De conformidad con la cláusula anteriormente transcrita, LAS EMPRESAS, en principio, estarían facultadas para suspender unilateralmente la ejecución del Contrato, en el evento en que se presente una huelga, paro o cualquier tipo de cese de actividades en las operaciones de LAS EMPRESAS, por cualquier causa.
Observa el Tribunal, que la fuerza mayor o caso fortuito tiene una regulación contractual independiente en el Artículo X del Anexo B “Condiciones Generales”. El artículo que sirve de justificación a LAS EMPRESAS para suspender el Contrato, prevé que, durante el tiempo de suspensión del Contrato, no se causarán acreencias de ninguna naturaleza a favor de Transporte Sensación S.A.S., ni se generará ningún tipo de responsabilidad, indemnización, compensación, retribución, prestación ni pago alguno por parte de LAS EMPRESAS, es decir que, en virtud de dicha cláusula, se traslada todo el riesgo económico de la suspensión del Contrato declarada por LAS EMPRESAS al oferente, es decir a Transporte Sensación S.A.S., y aquellas quedan eximidas de todo tipo de responsabilidad por los efectos adversos que dicha suspensión le pueda generar a esta última.
Luego hasta este punto de análisis tendría razón la Convocada en un doble sentido: (i) existe una cláusula pactada en el Contrato que le permitía a LAS EMPRESAS la suspensión del mismo cuando se presentara un cese de actividades en sus operaciones por cualquier causa, como en efecto ocurrió en el caso materia de controversia, pues como bien lo señala el apoderado de la Convocada en sus alegatos de conclusión no está en discusión alguna el hecho de que las actividades fueron efectivamente suspendidas; y (ii) conforme a dicha cláusula, en caso de suspensión del Contrato, LAS EMPRESAS quedarían eximidas de todo tipo de responsabilidad o del pago de cualquier retribución, compensación, indemnización o pago de perjuicio que dicha suspensión le causare a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., quien anticipadamente renuncia a instaurar cualquier clase de acción judicial o extrajudicial para pretender la compensación por alguno de los conceptos indicados.
En línea de principio, por las razones que más adelante se exponen al tratar la cláusula de terminación del Contrato, el Tribunal no encuentra reparo alguno a que las partes, en desarrollo de su autonomía privada, pacten cláusulas de suspensión del Contrato frente a ciertos eventos, así como los efectos que acarrearía dicha suspensión como, por ejemplo, la limitación o exoneración de responsabilidad de quien suspende unilateralmente el contrato, siempre y cuando la estipulación contractual obviamente no contraríe normas de orden público, como lo sería por ejemplo una condonación o renuncia del dolo futuro. 3.
La fuerza mayor como eximente de responsabilidad. Debe precisar el Tribunal si los hechos invocados por LAS EMPRESAS en la comunicación de 24 de marzo de 2020 para suspender unilateralmente el Contrato constituyen eventos de fuerza mayor eximentes de responsabilidad, independientemente de que el Contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 contemplara o no la suspensión unilateral del mismo por parte de LAS EMPRESAS, o de si dicha estipulación fuere legal o no. Sostiene la Convocada que los hechos que se presentaron durante la ejecución del Contrato y que llevaron a su suspensión, constituyen eventos de fuerza mayor eximentes de responsabilidad y que por tal motivo es improcedente declarar responsables a LAS EMPRESAS por los supuestos perjuicios sufridos por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. De conformidad con el artículo 64 del Código Civil Colombiano, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” En ese orden de ideas, el artículo 1604 del Código Civil, establece lo siguiente: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. Subraya fuera del texto Conforme con lo anterior, si bien la ley establece que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa, las partes de un contrato, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, podrían pactar lo contario e invertir el riesgo o simplemente distribuirlo entre ambas partes.
La jurisprudencia nacional65, en concordancia con la legislación, ha señalado la necesidad de la concurrencia de los siguientes tres elementos para la configuración de la fuerza mayor, como causa eximente de responsabilidad: (i) La imprevisibilidad; (ii) la irresistibilidad; y (iii) la exterioridad. (i) Imprevisibilidad 65 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub Sección A. Sentencia 12 de febrero de 2015. M.P. Carlos Alberto Zambrano. Expediente Nº 2003-874. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 La Corte Constitucional en sentencia T-271/16, define el hecho imprevisible como aquel “que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia esboza tres criterios para establecer cuándo un hecho en particular puede considerarse como imprevisible, así: “1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo”.66 (ii) La irresistibilidad La Corte Constitucional en sentencia T-271/16, define el hecho irresistible como aquel “que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.
La imprevisibilidad, por tanto, hace referencia a un hecho que no se podía establecer con anterioridad a su ocurrencia, en tanto la irresistibilidad hace referencia a una situación inevitable que no puede exigir de la persona que la sufre un comportamiento para que no ocurra”. Subraya fuera del texto. La Corte Suprema de Justicia se ha referido sobre el hecho irresistible “(…), en el sentido que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor -dominado por el acontecimiento- en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación”.67 Subraya fuera de texto.
Como lo ha señalado el Consejo de Estado, “las figuras de la fuerza mayor y el caso fortuito son causales de justificación del incumplimiento contractual, cuando impiden de manera absoluta la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes y no cuando simplemente la dificultan, por cuanto como es bien sabido, a lo imposible nadie está obligado; por otra parte, debe tratarse de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles, es decir que no existían al momento de celebrar el respectivo contrato.” 68 Subraya fuera de texto.
Según los hermanos Mazeaud “(…) el deudor contractual no se libera por el solo hecho de que el cumplimiento de su obligación se haya vuelto más difícil de lo que estaba previsto, sobre todo si se ha tornado más onerosa. Se precisa que haya imposibilidad de cumplir, que el deudor tropiece con un obstáculo insuperable”. Puesto que, “no hay fuerza mayor cuando el obstáculo, sin impedir el cumplimiento de la obligación, lo hace más difícil u oneroso que lo previsto inicialmente.
La expresión misma fuerza mayor está indicando que esta debe ser 66 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 27 de febrero de 2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Expediente Nº 2001-0013. 67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de noviembre de 2021. Magistrado Ponente. Álvaro Fernando García Restrepo. 68 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 16 de febrero de 2006. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Expediente Nº 1988-7186 (13414). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 insuperable, que debe hacer imposible el cumplimiento de la obligación objetivamente considerada y no relativamente a las condiciones particulares del deudor”69.
Subraya fuera del texto. En esa misma línea, la jurisprudencia y doctrina francesa, ha entendido que el hecho irresistible, es aquel suceso “insurmontable (insuperable, insalvable); sobre el que no cabe resistencia alguna (cui resisti non potest dirían los romanos), que por regla general resulta de una imposibilidad física o jurídica, nunca de una circunstancia que atienda a consideraciones económicas (…)”70 Por último, vale la pena hacer referencia a la jurisprudencia administrativa nacional que admite una “imposibilidad transitoria” que permitiría la suspensión del contrato o del cumplimiento de las obligaciones derivados del mismo, mientras subsista la imposibilidad de cumplir con dichas obligaciones.
En efecto, en sentencia del Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha 26 de septiembre de 1984, Consejero: Eduardo Suescún Monroy, se concluyó lo siguiente: “Si como lo manifiesta el actor en varias notas dirigidas al Fondo, el retardo en los pagos junto con la falta de crédito lo colocaron en imposibilidad absoluta de continuar con la ejecución de las obras, esta circunstancia debía entenderse temporal y justificada solo en la medida de la existencia de la causa que la originó. Esto es que, una vez satisfecho el pago de actas con atraso de cancelación, no se justificaba la paralización de trabajos (…)”.71 (iii) La exterioridad En relación con este tercer elemento, la Corte Constitucional en sentencia T-271/16, sostuvo lo siguiente: “Adicionalmente, la fuerza mayor y el caso fortuito requieren que el hecho sobreviniente sea externo. Por tal razón, el afectado no puede intervenir en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, sino que debe estar fuera 69 Ospina, Guillermo.
Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá. 1994. Pág. 112. 70 Revist@e- Mercatoria Volumen 8, Numero 1 (2009). Caleidoscopio de la Fuerza Mayor (Derecho Comparado e Internacional), por Camilo Armando Franco Leguízamo. Pag 10. 71 En el ordenamiento Alemán “(…) y en razón de las diferentes clasificaciones de imposibilidad alemana, se admiten eventos de imposibilidad temporal con efecto suspensivo durante su duración, y liberatorio en caso de que sean de una entidad demasiado prolongada; como también, los eventos en los que existe un plazo esencial para el cumplimiento, donde la imposibilidad pasajera se asimila a la definitiva, y en los que el remedio no es otro que la resolución del contrato (en tal caso no coincide estrictamente con el simple efecto liberatorio).
Por lo mismo, es decir, de las clasificaciones de la imposibilidad; se admiten imposibilidades parciales, que se asimilan en su trato a lo señalado en el ordenamiento italiano (efecto liberatorio parcial), como también, que se entienda que las prestaciones que aun resultan posibles, pero de una calidad inferior a la establecida, admiten el tratamiento de las imposibles (asimilación con la pérdida de interés del acreedor).
Revist@e- Mercatoria Volumen 8, Numero 1 (2009). Caleidoscopio de la Fuerza Mayor (Derecho Comparado e Internacional), por Camilo Armando Franco Leguízamo. Pag
16. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 de la acción de quien no pudo preverlo y resistirlo. Este requisito exige por tanto que el hecho no provenga de la persona que lo presenta para eximir su responsabilidad, de forma que no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma.
No obstante, la jurisprudencia ha precisado que la exterioridad es una circunstancia jurídica, pues “ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la [persona] accionada.” Subraya fuera del texto. Así, la exterioridad, se refiere en últimas a la no imputabilidad del hecho a la conducta de quien lo invoca como un eximente de responsabilidad ante su incumplimiento.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, afirmó lo siguiente: “(e)xiste fuerza mayor o caso fortuito cuando el incumplimiento no es imputable a una culpa de deudor. Y la culpa del deudor consiste, sea en que el obstáculo es previsible y no ha adoptado alguna medida para evitarlo, sea que, al tiempo en que se presenta el obstáculo, sin que haya debido preverse, no se haga todo lo necesario para evadirlo”.72 Subraya fuera del texto.
Siguiendo dicha posición, la doctrina arbitral nacional, concluyó lo siguiente respecto de la exterioridad, como elemento estructural de la fuerza mayor: “La exterioridad, como elemento estructural de la fuerza mayor, hace relación a la no imputabilidad del hecho invocado como eximente a la conducta del deudor. De antaño se ha establecido que no pueden coexistir la fuerza mayor y la culpa del deudor, de modo tal que si la culpa del deudor ha contribuido de alguna manera al acaecimiento del hecho alegado como fuerza mayor, o a la producción de sus efectos dañinos, pues simplemente la fuerza mayor no existe.
Con la tendencia hacia la objetivización de la responsabilidad civil, más que la culpa del deudor en la ocurrencia del hecho invocado como fuerza mayor, o en la producción de sus efectos dañinos, lo que se analiza es si el hecho es imputable a su conducta. De ahí que para acreditar la existencia de una causa extraña, en general, y de una fuerza mayor, en particular, es necesario aportar dos tipos de prueba, a saber: - La prueba de causalidad, es decir, que el hecho invocado como fuerza mayor fue el verdadero causante del daño, o del incumplimiento contractual; y - La prueba de no imputabilidad, esto es, que el deudor adoptó todas las medidas razonables para evitar el hecho o sus consecuencias; que obró como se lo exigía el 72 Sentencia del 18 de diciembre de 1961, Corte Suprema de Justicia TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 contrato, y además, con la prudencia, la pericia y la diligencia que su profesión o su oficio le exigían”.73 Subrayas fuera del texto.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia nacional, cada situación debe ser evaluada de forma independiente para verificar si de ella efectivamente se predica la imprevisibilidad e irresistibilidad, requisitos indispensables para que un hecho o situación pueda ser considerada como constitutiva de fuerza mayor eximente de responsabilidad.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de abril de 2.005, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo en el expediente N° 0829-9, se refirió a la fuerza mayor o caso fortuito como impedimento para cumplir una obligación contractual de la siguiente manera: “(…) No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no. (…)” Sin lugar a duda, en el marco de la pandemia, algunas de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y/o las autoridades locales para controlar la propagación del COVID-19 podrían llegar a considerarse como eventos de fuerza mayor eximentes de responsabilidad.
Así, es evidente que la pandemia y las medidas gubernamentales adoptadas para controlar su propagación, fueron hechos imprevisibles al momento de la celebración de aquellos contratos que entraron en vigor con anterioridad a que el COVID-19 fuere declarado como una "pandemia" por la Organización Mundial de la Salud y a que el Gobierno Nacional hubiese tomado una serie de medidas excepcionales y poco frecuentes, como por ejemplo el confinamiento obligatorio, hechos que además serían completamente ajenos a la voluntad de quien hubiese incumplido sus obligaciones contractuales con ocasión de los mismos.
Ahora bien, lo que habrá que analizarse en aquellos casos en los que se invoca la pandemia y las medidas asociadas a ésta, como eventos de fuerza mayor que impidieron el cumplimiento de una obligación contractual, es si efectivamente fueron dichas circunstancias la causa del incumplimiento contractual y si las mismas realmente tornaron imposible el cumplimiento de las obligaciones contractuales o si simplemente lo dificultaron. 73 Laudo Arbitral de fecha 4 de noviembre de 2015.
Sistemas Operativos Móviles S.A., Somos KS.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Árbitros: Andrés Fernández de Soto, Alier Hernández Enríquez y José Vicente Guzmán Escobar. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 También deberá analizarse, si el impedimento alegado y acreditado es temporal, caso en el cual estaríamos frente a un evento de suspensión del contrato y ejecución de las obligaciones, mientras se adoptan las medidas necesarias para superar dicha imposibilidad o si, por el contrario, se trata de una imposibilidad definitiva que daría lugar a la terminación del contrato.
Respecto al COVID-19 como evento constitutivo de fuerza mayor, la doctrina se ha pronunciado de la siguiente manera: “(…) El Covid-19 es un caso fortuito en cuanto a su ocurrencia, a pesar de que haya un papel por ahí que lo haya anunciado, pero lo más relevante es si las consecuencias del mismo en los contratos pueden resistirse considerando la diligencia exigible al deudor.
Es la importante diferencia entre el hecho mismo y los efectos del Convid- 19. La diligencia para mensurar las condiciones y los efectos de la fuerza mayor da la necesaria flexibilidad a esta institución en el derecho de los contratos. El problema es la consecuencia que se sigue en los contratos de la fuerza mayor, pues no necesariamente extingue las obligaciones, en la mayoría de los casos suspende su ejecución hasta que cesen los efectos impeditivos.
Sólo en la hipótesis que se destruya la cosa específica que se debe o que se frustre la finalidad del contrato habrá resolución, en los otros existe suspensión de la exigibilidad mientras duren los efectos, lo que como sabemos impide que corra la prescripción”.74 Conforme con lo anterior, el Tribunal procederá a analizar si en el caso concreto, la pandemia y las demás circunstancias asociadas a la misma y que fueron aducidas por la Convocada para suspender el Contrato, constituyen o no eventos de fuerza mayor eximentes de responsabilidad.
El Contrato celebrado entre LAS EMPRESAS y TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., se encontraba vigente desde el 29 de marzo de 2017, es decir con anterioridad a que el COVID- 19 fuere declarado como una "pandemia" por la Organización Mundial de la Salud y a que se hubiese expedido la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 “Por el cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus” y el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, mediante el cual se ordena el “aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19”.
Posteriormente y a través de los Decretos 531 del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020, 636 del 6 de mayo de 2020, Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, y el Decreto 1076 de 2020, el Gobierno Nacional amplió el término de vigencia del aislamiento preventivo obligatorio hasta el día 1 de septiembre de 2020. 74 Pizarro Wilson, Carlos Viejas instituciones.
“De vuelta sobre imprevisión y fuerza mayor frente al Covid-19”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 Sin lugar a duda, la medida de confinamiento obligatorio adoptada por el Gobierno Nacional en el marco de la pandemia fue un hecho imprevisible, en el sentido de que es una medida poco frecuente, cuya adopción es poco probable en circunstancias normales, excepcional y sorpresiva.
No obstante lo anterior, es importante advertir que a pesar del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, cuya vigencia fue ampliada hasta el 1º de septiembre de 2020, ciertas actividades, incluidas las relacionadas con el sector de minas y energía, fueron exceptuadas de dicha medida, permitiendo así el derecho de circulación de las personas asociadas a dichos sectores económicos.
En efecto, el artículo 3 del Decreto 457 de 2020, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 3. Garantías para la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades: 13.
Las actividades de los servidores públicos y contratistas del Estado que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado. (…) 25. Las actividades necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento de la prestación de (i) servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, aseo (recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final, incluyendo los residuos biológicos o sanitarios);
(ii) de la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de hidrocarburos, combustibles líquidos, biocombustibles, gas natural, Gas Licuado de Petróleo -GLP, (iii) de la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de minerales, y (iv) el servicio de internet y telefonía. (…) 30.
Las actividades estrictamente necesarias para operar y realizar los mantenimientos indispensables de empresas, plantas industriales o minas, del sector público o privado, que por la naturaleza de su proceso productivo requieran mantener su operación ininterrumpidamente. (..)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 En ese orden de ideas, el Gobernador del Departamento del Cesar, mediante Decreto 094 de fecha 24 de marzo de 2020, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio en el Departamento, en las condiciones decretadas por el Gobierno Nacional, incluidas sus excepciones, entre las cuales se encuentra la actividad minera.
Así mismo, la administración municipal de El Paso, expidió el Decreto 035 del 27 de marzo de 2020, adoptando las mismas medidas con las mismas excepciones. Luego, de los antecedentes señalados hasta el momento en relación con el aislamiento preventivo obligatorio, se puede concluir que dicha circunstancia por sí sola no constituye un evento de fuerza mayor en el caso concreto, dado que LAS EMPRESAS podían continuar con sus actividades al encontrase expresamente exceptuadas de dicha medida, excepción establecida por el Gobierno Nacional que las autoridades locales estaban obligadas a respetar, como en efecto sucedió. Por otra parte, es necesario entrar a analizar otras medidas adoptadas por el Gobierno Nacional a raíz de la pandemia, con miras a prevenir la propagación del COVID-19, para determinar, si en el caso concreto, las mismas constituyen un evento de fuerza mayor que hubiese justificado la suspensión del Contrato.
El Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo, a través de las circulares 017 de fecha 24 de febrero de 2020 y 018 de fecha 10 de marzo de 2020, entre otras, presentaron los lineamientos mínimos que se debían implementar en los ambientes laborales y demás actividades económicamente productivas, para la prevención, contención y atención del COVID-19.
Así mismo, en relación con el Sector de Minas y Energía, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio del Trabajo, mediante la circular conjunta 01 del 6 de abril de 2020 presentaron “consideraciones relacionadas con buenas prácticas sanitarias y de seguridad y salud en el trabajo, en los diferentes eslabones de las cadenas logísticas y productivas del Sector de Minas y Energía, incluyendo las actividades de los agentes de estas cadenas, y su personal vinculado directa o indirectamente”.
En adición a lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, emitió el 6 de abril de 2020, un documento denominado Orientaciones para la reducción del riesgo de exposición y contagio de Covid-19 en actividades industriales en el sector minero energético, cuyo objetivo era “Orientar a las empresas del sector minero y energético del país, frente a las medidas de promoción y prevención necesarias para la reducción y mitigación de la exposición y contagio de sus trabajadores y proveedores a SARS-CoV-2 (COVID-19)”.
En línea con lo anterior, el Ministerio de Minas y Energía, mediante la Circular 4011 del 17 de abril de 2020, dispuso la necesidad de que las entidades estatales, contratistas, empresas, personal y particulares asociados con el Sector de Minas, que se encontraban exceptuados del confinamiento decretado por el Gobierno Nacional, tomaran las medidas necesarias para TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 atender las directrices impartidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como el deber de cumplir con las normas expedidas a nivel nacional y territorial en relación con el COVID-19 y tomar todas las precauciones sanitarias y de higiene para evitar su contagio y propagación. Conforme con lo anteriormente expuesto y a otros decretos y circulares emitidos por el Gobierno Nacional y diferentes entidades del Estado, LAS EMPRESAS estaban obligadas a cumplir con las normas y medidas impartidas a nivel nacional y territorial para prevenir la propagación del COVID-19 y, en ese orden de ideas, debían tomar todas las precauciones sanitarias y de higiene en el desarrollo de sus actividades, conforme a los protocolos de bioseguridad impartidos a través de diferentes decretos y circulares por diferentes autoridades nacionales y territoriales.
Si bien la adopción de dichas medidas por parte de LAS EMPRESAS ha podido desacelerar su operación e incluso ha podido llevar a una suspensión temporal de sus actividades mientras se ajustaban los protocolos de salud y, en consecuencia, una suspensión temporal de los contratos celebrados con sus proveedores, incluido el Contrato de Transporte celebrado con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S, es necesario analizar, conforme al material probatorio que obra en el expediente, si la adopción de dichos protocolos de bioseguridad por parte de LAS EMPRESAS, fue una de las causas por las cuales éstas suspendieron el Contrato desde el 24 de marzo de 2020, hasta el día 27 de agosto de 2020, fecha en la cual LAS EMPRESAS notifican a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., su decisión de terminar unilateralmente el Contrato.
La Convocada durante el proceso no alegó como causa de la suspensión del Contrato la necesidad de ajustar sus protocolos de salud a las medidas de bioseguridad impartidas por las autoridades nacionales y territoriales, ni tampoco aportó al proceso prueba alguna que indique que LAS EMPRESAS hubiesen realizado gestión alguna al respecto, luego, es de suponer que dicha circunstancia no fue la causa para la suspensión del Contrato.
Por lo anterior, el Tribunal procederá a analizar si las circunstancias aducidas por la Convocada durante el proceso, constituyen o no eventos de fuerza mayor eximentes de responsabilidad que les permitiera a LAS EMPRESAS suspender el Contrato desde el 24 de marzo de 2020 hasta el 27 de agosto de 2020, fecha en la cual se notificó la terminación unilateral del mismo.
En la comunicación del 24 de marzo de 2020, mediante la cual LAS EMPRESAS notifican a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. la suspensión del Contrato, manifestaron lo siguiente: “(…) Como es de su conocimiento en las últimas horas el Gobierno Nacional expidió el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, regulando las condiciones en que se llevará a TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 cabo el aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del territorio colombiano a partir del martes 24 de marzo a las 23:59 p.m. hasta el lunes 13 de abril a las 00:00 horas.
El decreto define las actividades productivas que podrán continuar siendo desarrolladas durante el tiempo de vigencia de la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Tales actividades incluyen, entre otras, las operaciones mineras, férreas y portuarias. Sin embargo, en la práctica hemos identificado que al parecer en estos momentos no existe consistencia en el entendimiento por parte de las autoridades locales ni de algunas de las comunidades vecinas de los municipios en donde operamos, sobre los alcances de las medidas decretadas por el Gobierno Nacional.
Esta situación ha resultado en afectaciones al desarrollo de nuestras operaciones mineras, incluyendo restricciones logísticas para la movilización y tránsito normal de nuestro personal en la zona, impidiendo la entrada y salida a nuestras instalaciones por bloqueos y otras acciones que han puesto en riesgo la seguridad de nuestros trabajadores.
(…)”. Subrayas fuera del texto. Al respecto, el Doctor Oscar Eduardo Gómez Colmenares75, Vicepresidente Legal del Grupo Prodeco y Apoderado General de LAS EMPRESAS, ante la pregunta del Presidente del Tribunal en relación con el Contrato celebrado con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S, manifestó lo siguiente: “SR. GÓMEZ: [00:06:54] (…) Finalmente, viene ya una segunda etapa en donde entramos en la época de la pandemia y entonces entramos en la suspensión del contrato debido a la suspensión de operaciones del Grupo Prodeco en el Cesar, de las operaciones mineras suspendidas el 24 de marzo de 2020, como consecuencia inicialmente de una circunstancia derivada de la oposición de las comunidades y de la oposición de las autoridades municipales y departamentales para que continuáramos ejecutando nuestra operación minera en el marco de la pandemia del 19.
En este escenario es pertinente señalar que el Gobierno Nacional expidió un decreto en materia de aislamiento preventivo, en donde generaba unas excepciones para poder operar. Nosotros participamos en ese proceso con el gobierno y logramos que la Operación Carbonera quedara excluida, y en ese sentido, estábamos continuando con la operación. Sin embargo, esa excepción no fue entendida adecuadamente, o aceptada mejor, por las autoridades locales y las comunidades, y se generó entonces una situación en donde hubo bloqueos, oposición y algunos actos violentos contra nuestros empleados e inclusive contra vehículos de Transporte Sensación que dieron lugar a que el grupo decidiera suspender sus operaciones mineras desde ese 75 Audiencia del 02.08.2022.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 momento; esta condición fue reconocida como una fuerza mayor en frente de los contratos mineros por parte de la Agencia Nacional de Minería. La Agencia Nacional de Seguridad y Resolución, autorizando la suspensión de los contratos por el término correspondiente a la vigencia de los decretos de elemento preventivo, esto fue hasta el mes de agosto, esa fue la primera suspensión originada en esa situación de fuerza mayor por las oposiciones de las comunidades a pesar de estar autorizados para operar.
Posteriormente, la suspensión continúa, la cesación de actividades continúa porque la compañía o el grupo identifica unas circunstancias técnicas, económicas y operativas que no le van a permitir reiniciar la operación aún después de que se levantara la restricción del aislamiento preventivo, y básicamente son circunstancias económicas derivadas de las pérdidas patrimoniales que estaba sufriendo la compañía”.
Subraya fuera del texto. Luego la razón inicial de la suspensión del Contrato invocada por LAS EMPRESAS fue básicamente la oposición de las comunidades vecinas y de las autoridades municipales y departamentales para que éstas continuaran desarrollando sus actividades mineras. En relación con la supuesta oposición de las autoridades mineras, la Convocada aporta al proceso los Decretos expedidos por las autoridades locales de la zona de influencia de las minas Calenturitas y la Jagua en el marco de la Pandemia, ordenando el toque de queda.
Con respecto a dichos Decretos, el Tribunal pudo establecer lo siguiente: (i) El toque de queda en los municipios del Paso y la Jagua de Ibirico, Cesar, fueron decretados para garantizar el cumplimiento de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 457 de 2020 que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio, debido a que los habitantes de los municipios no estaban atendiendo tal medida.
Tal y como ya se expuso, las actividades mineras se encontraban exceptuadas de dichas medidas, lo que lleva al Tribunal a concluir que el toque de queda no cobijaba a las personas asociadas al sector minero, siempre y cuando cumplieran con las directrices impartidas. Así, por ejemplo, el Decreto 030 del 20 de marzo de 2020, mediante el cual se ordena el toque de queda en El Paso, Cesar, consagra como excepción los” vehículos o rutas destinados al transporte de trabajadores y operarios de empresas que realizan operación 24/7, en una capacidad de 50%”.
En ese orden de ideas, en el parágrafo segundo “se conmina al sector Empresarial, Minero e Industrial para que priorice personal específico que cumpla con las características anteriormente mencionadas, con el fin de que se encuentren exentos el toque de queda, debido a que su operación resulta de vital importancia para mantener las medidas de protección, contención y propagación del COVID-19.
En este sentido, se garantiza la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 esenciales.
Las autoridades públicas y privadas determinarán los servicios complementarios y los servicios conexos para la adecuada prestación de los mismos”. (ii) No obstante que el toque de queda no cobijaba a las personas asociadas a las actividades que se encontraban exceptuadas del confinamiento obligatorio, como la minera, también se debe poner de presente que dicha medida aplicaba desde las 6:00 pm de cada día, hasta las 6:00 am del día siguiente mientras estuvo vigente la medida; luego la misma no implicó una restricción total de movilidad.
Para el caso concreto del toque de queda decretado en el Paso, Cesar, los vehículos que transportaban trabajadores de empresas que operaban 24/7, debían tener una ocupación del 50%, pero su traslado no estaba prohibido. Aunque el toque de queda pudo haber dificultado la operación de LAS EMPRESAS, dicha medida no era un impedimento para que las mismas siguieran desarrollando sus actividades.
Teniendo en cuenta que la operación minera se adelantaba durante las 24 horas del día los 7 días de la semana, LAS EMPRESAS han podido tomar medidas, como por ejemplo el reajuste de horarios de la entrada y salida del personal de las minas. (iii) Adicional a lo anterior, no existe evidencia dentro del proceso que el toque de queda decretado en el Paso y en la Jagua de Ibirico, Cesar, estuviera vigente durante todo el tiempo de suspensión del Contrato, luego la dificultad para operar no justifica tampoco haber mantenido suspendido indefinidamente el Contrato Igualmente, se aporta al proceso el Decreto 034 del 26 de marzo de 2020, mediante el cual la alcaldía municipal de EL Paso, Cesar, prohibió, el ingreso y salida por vía terrestre de vehículos automotores y motorizados en jurisdicción del municipio, a partir del 26 de marzo de 2020 por término indefinido.
No obstante lo anterior, el Parágrafo Primero dispone expresamente que se exceptúan de tal medida “trabajadores que con ocasión de su cumplimiento deban hacerlo” y “transporte relacionado con dotación hospitalaria, de minerales, hidrocarburos, combustibles y construcción”, lo cual indica que el sector minero estaba exceptuado de tal medida en concordancia con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, un día después, mediante el Decreto 035 del 27 de marzo de 2020, la misma Alcaldía, adopta el aislamiento preventivo obligatorio de conformidad con el Decreto Nacional 457 de 2020, estableciendo en el parágrafo primero del artículo primero, lo siguiente: “En consonancia con lo ordenado y con el fin de garantizar la seguridad, la atención en salud, la atención a las emergencias y el abastecimiento, se permitirá excepcionalmente el derecho de circulación de las personas y vehículos en los siguientes casos y/o actividades: (…)”, incluyendo en sus numerales 1.11, 1.22 y 1.27, las actividades relacionadas con el sector minero”.
Luego queda claro que las personas asociadas a dicho sector tenían permiso para circular libremente. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 Por último, aporta la Convocada una comunicación emitida por el Alcalde Municipal de la Jagua de Ibirico, Cesar, de fecha 22 de marzo de 2020, mediante la cual sugiere a LAS EMPRESAS mineras aplicar la cuarentena hasta el 13 de abril de 2020 para controlar la expansión del COVID – 19.
Lo anterior, no puede entenderse como un desconocimiento a las excepciones contempladas por el Gobierno Nacional al aislamiento preventivo obligatorio, pues en dicha comunicación el Alcalde hace una sugerencia transitoria que se justifica precisamente en el hecho de que la pandemia fue un hecho totalmente sorpresivo cuyos efectos eran totalmente desconocidos por todos, motivo por el cual era indispensable que aquellos que estuvieran exceptuados del aislamiento preventivo obligatorio se prepararan y adoptaran los protocolos de bioseguridad necesarios para controlar la propagación del virus, antes de continuar con sus actividades.
En relación con la oposición de las comunidades del área de influencia de las minas calenturitas y la Jagua, las Convocadas aportan una serie de publicaciones y fotos en donde se evidencia que más o menos entre el 22 de marzo y 17 de abril de 2020, se presentaron bloqueos y manifestaciones que impedían el ingreso de los funcionarios de LAS EMPRESAS a las mismas.
Adicionalmente se aporta la correspondiente denuncia penal interpuesta por PRODECO el día 30 de marzo de 2020, en relación con las vías de hecho ocurridas los días 22 y 23 de marzo de 2022. Al respecto, el Tribunal pudo establecer lo siguiente: (i) No hay evidencia dentro del material probatorio, de que los bloqueos y manifestaciones se hubiesen presentado durante todo el tiempo en que estuvo suspendido el Contrato.
En efecto, las pruebas allegadas dan cuenta de bloqueos que se presentaron durante el 22 y 23 de marzo de 2020 y entre el 10 y 17 de abril de ese mismo año. (ii) Según lo manifiestan funcionarios de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., en sus testimonios, los bloqueos en los municipios donde prestaban sus servicios eran normales y ya sabían cómo sortear la situación, luego no era una situación irresistible.
Así, frente a las preguntas de la Doctora Chaparro relacionadas con el tema, el señor Jimmy Enrique Pulgarín76, manifestó lo siguiente: “SR. PULGARÍN: [02:28:08] Sí, para ponerle en contexto, los bloqueos en la zona son normales, o sea, no suceden constantemente, pero sí ocasionalmente hay bloqueos, tanto así que dentro de los pagos que nos hacía Prodeco nos pagaba adicional por dar la vuelta por Valledupar o por saber por Curumaní, cuando hacían bloqueos en La Jagua uno se metía por Valledupar o salía desde el otro extremo de La Jagua, lo mismo pasaba cuando había paros por el sindicato de ustedes o paros por el sindicato de Drummond, ya la operación estaba organizada de tal forma que cuando hay un bloqueo por un lado, los carros se metían por el otro y eso era, pues 76 Audiencia del 03.08.2022.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 cuando pasa se toma las medidas y se van los carros por otro lado, entonces realmente eso no, es como normal”.
Y más adelante, señala: “SR. PULGARÍN: [02:29:03] Allá, cuando Boquerón se quedaba sin agua cerraban Boquerón, entonces los primeros carros quedaban bloqueados y el resto daba la vuelta y se entraba por cualquier otro camino, entonces, prácticamente era así, ellos tenían la orden de que si había bloqueos se tenían que orillar, los que estaban muy pegados al bloqueo, los otros se devolvían y cogían otra vía, ya después, con seguridad de la mina, identificábamos otra ruta y los carros pasaban por otro lado hasta que la gente se quitaba, usualmente ellos duraban ahí hasta que el sol los dejara, o sea, ellos duraban un tiempo por el sol y el calor y después levantaba el bloqueo, se iban y ya los carros seguían normalmente, usualmente eran las horas de los recorridos, pero eso no, eso era algo normal en la zona y ya nosotros usualmente teníamos cómo poder sortear ese tipo de inconvenientes”.
(iii) Tan es así que los bloqueos que se presentaron en la zona no constituían un impedimento absoluto para que las empresas mineras operaran que, según las fotos y publicaciones aportadas, la empresa Drummond por lo menos desde mediados del mes abril del 2020, se encontraba operando nuevamente.77 Por otra parte, las Convocadas aportan un comunicado de las organizaciones sindicales, mediante el cual estas le solicitan al Gobierno Nacional y a las empresas del sector minero asumir todos los costos de la Emergencia Sanitaria y realizan una serie de exigencias, antes de normalizar las actividades mineras, así: “Las organizaciones Sindicales, abajo firmantes conscientes de la importancia que tiene la actividad minera en la región y en el país, pero sobre todo consientes y comprometidos con la vida y la salud de los trabajadores y las comunidades, planteamos las siguientes exigencias al gobierno nacional y a las empresas del sector minero: EXIGENCIAS AL GOBIERNO NACIONAL: (…) EXIGENCIAS A LAS EMPRESAS DRUMMOND, PRODECO, CERREJON, y sus empresas de servicios temporales y contratistas: 1.
Los planes de contingencia, los protocolos de bioseguridad y todas medidas sanitarias que se pretendan adoptar en medio de la emergencia sanitaria para 77 Prueba 104, 106 y 107 aportadas con la Contestación de la Demanda TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 mitigar el riesgo de contagio, deben ser previamente concertadas con los COPASST y con las Organizaciones Sindicales. 2.
Para la normalización de las operaciones o para la implementación de cualquier acción que ponga en riesgo la vida o la salud de cualquier trabajador o de las comunidades en medio de la emergencia sanitaria, será necesario el acuerdo entre las empresas y los trabajadores, representados en los COPASST y en sus Organizaciones Sindicales 3.
Para todos los trabajadores que sean convocados para atender los planes de contingencia, o cualquier actividad en medio de la cuarentena, la empresa deberá realizar PRUEBAS RAPIDAS al momento de ser convocado y repetirla por lo menos cada 3 días mientras dure la emergencia, ningún trabajador que no cuente con esta prueba podrá ejecutar sus actividades. 4.
A las empresas propietarias y/o operadoras de los proyectos mineros, financiar de manera directa pruebas rápidas de COVID-19 para toda la población de los municipios en los cuales se localizan los complejos mineros y su área de influencia. 5. Reportar diariamente de manera pública y a las autoridades sanitarias, sobre el resultado de las pruebas de COVID-19 y sobre el estado de salud de los trabajadores.
(…)” Subraya fuera del texto. De lo anterior se deduce que más que una oposición de las organizaciones sindicales al reinicio de las actividades mineras en el sector, lo que estás pretendían era que las empresas mineras adoptaran todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de sus trabajadores y de los habitantes de la zona, ya que reconocen expresamente en su comunicado la importancia de la actividad minera en el país y en la región. Dentro del material probatorio que obra dentro del expediente no existe evidencia alguna de las gestiones adelantadas por LAS EMPRESAS para atender las solicitudes de las organizaciones sindicales y, en general, para cumplir con los protocolos de bioseguridad emitidos por el Gobierno Nacional y las autoridades locales, motivo por el cual es imposible deducir cuanto tiempo les hubiera tomado superar dicha situación para poder continuar con sus operaciones y, en consecuencia, reactivar el Contrato celebrado con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Por el contrario, lo que si se pudo establecer es que antes de haber iniciado las gestiones necesarias que les permitiera seguir operando dada la excepción contemplada por el Gobierno Nacional al aislamiento preventivo obligatorio, LAS EMPRESAS, el 27 de marzo de 2020, es decir cinco días después a que el Gobierno Nacional hubiese decretado el confinamiento, con las excepciones ya indicadas, le solicitaron a la Agencia Nacional de Minería la suspensión de los contratos mineros, en virtud de lo establecido en el artículo 52 de la Ley 685 de 2001, referido a la suspensión por fuerza mayor o caso fortuito, sin que se evidencie, como ya se mencionó, que las mismas hubiesen tomado las medidas necesarias para superar la situación. Por último y en línea con lo anterior, es necesario analizar la suspensión de las obligaciones de los contratos mineros de los que era titular Prodeco, CDJ y CMU, por el término de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 vigencia de las medidas de aislamiento preventivo decretadas por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia sanitaria, concedida por la Agencia Nacional de Minería, mediante Resoluciones VSC 170, VSC 172 de fecha 4 de mayo de 2020, previa solicitud de LAS EMPRESAS.
Tal y como se mencionó anteriormente, LAS EMPRESAS solicitaron la suspensión de las obligaciones de los contratos mineros ante la Agencia Nacional de Minería, el 27 de marzo de 2020, argumentando, según las Resoluciones citadas en el párrafo anterior, que por “circunstancias de hecho, ajenas a la voluntad de las Empresas, imprevisibles e irresistibles”, se habían visto obligados a suspender temporalmente la ejecución de los contratos mineros y manifiestan que “si bien en el Decreto 457 de 2020 se definieron las actividades productivas que pueden continuar siendo desarrolladas durante el tiempo de vigencia de la medida de aislamiento preventivo obligatorio, incluyendo las actividades mineras, como resultado del rechazo y oposición de las autoridades locales y de las comunidades vecinas los municipios para el desarrollo de nuestra operación en las circunstancias actuales, nos vimos obligados a la suspensión de nuestras actividades a partir de la fecha antes mencionada”.
Luego de analizar la solicitud, la Agencia Nacional Minera, establece que si bien el Gobierno Nacional previó una excepción a las medidas de confinamiento para el sector minero, el análisis debía realizarse a la luz de las consecuencias generadas por la medidas de confinamiento, en especial por la oposición manifestada por las autoridades locales y la comunidad en general a la normal operación de la actividad minera, lo cual entiende “se hace en aras de mantener en los municipios del área de influencia, así como es comprensible que el titular tome las precauciones que considere pertinente en vista de la necesidad de preservar la salud de los trabajadores de la operación frente a la situación a la que se ha visto enfrentado el país”.
Después de realizar un estudio sobre los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito concluye que “efectivamente la situación de la pandemia que se ha presentado no solo en el territorio colombiano sino en la mayoría de países del mundo y las consecuencias de la misma, constituyen una circunstancia de fuerza mayor, que claramente contiene los criterios de imprevisibilidad e irresistibilidad y que no es imputable a los titulares mineros y en ese sentido se dan las condiciones prescritos en el artículo 52 de la ley 685 de 2001 para proceder con la suspensión de obligaciones del título minero”.
Y más adelante manifiesta que “se hace necesario dejar claro, que si bien las restricciones de orden local constituyen uno de los principales sustentos para adoptar la presente decisión, con el fin de no decretar la medida de suspensión de manera indefinida y teniendo en cuenta que las medidas decretadas a nivel local se fundamentaron en las decisiones del Gobierno Nacional, la suspensión de obligaciones aquí concedida no puede exceder el término de asilamiento dispuesto en los Decretos n°. 457 del 22 de marzo y n°. 531 del 8 de abril de 2020, y por tanto, sólo permanecerá vigente hasta tanto se levante esta medida”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 Con base en lo anterior, el 4 de mayo de 2020, la Agencia Nacional de Minería, resuelve conceder la suspensión de las obligaciones de los contratos mineros solicitada por LAS EMPRESAS “por el término duración del aislamiento por la emergencia sanitaria, según Decreto 457 de 2020, es decir del 25 de marzo de 2020 hasta el 27 de abril de 2020, extendiendo sus efectos a las prórrogas o modificaciones que determine el gobierno nacional, exceptuando de ello la renovación de la póliza minero - ambiental por parte del titular minero”.
Al respecto, el Tribunal pudo constatar lo siguiente: (i) La Agencia Nacional de Minería concede la suspensión de los contratos mineros, al considerar que las consecuencias derivadas del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional y que se traducen básicamente en la oposición de las autoridades locales y de la comunidad en general al desarrollo de las actividades mineras en el sector, constituyen eventos de fuerza mayor no imputables a los titulares mineros.
(ii) Dicha suspensión se otorga el 4 de mayo de 2020, con base en las situaciones de hechos que le fueron informadas por LAS EMPRESAS el 27 de marzo de 2020, al solicitar la suspensión de las obligaciones de los contratos mineros de los que eran titulares. (iii) Tal y como se expuso anteriormente, las situaciones de hecho invocadas por la Empresas para que la Agencia Nacional de Minería reconociera la fuerza mayor, fueron situaciones transitorias que si bien han podido dificultar el desarrollo de la actividad minera e incluso han podido justificar la suspensión de las actividades por un tiempo determinado mientras se adoptaban las medidas para superar dichas situaciones, no son razones suficientes para haber suspendido su actividad indefinidamente.
(iv) No obstante que en la parte resolutiva de las Resoluciones VSC 170, VSC 172 de fecha 4 de mayo de 2020, la Agencia Nacional de Minería concede la suspensión de las obligaciones de los contratos mineros por el término de duración del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional, en su parte motiva deja claro que su decisión se sustenta principalmente en las restricciones y medidas decretadas a nivel local que a su vez se fundamentan en las decisiones adoptadas a nivel nacional, motivo por el cual la suspensión de las obligaciones de los contratos mineros no podía exceder el término del confinamiento decretado por el Gobierno Nacional.
(v) Si bien para el Tribunal, tal y como se expuso anteriormente, el toque de queda ordenado por la Alcaldía Municipal de El Paso y la Jagua de Ibirico, Cesar, en dichos municipios, mediante distintos decretos y demás medidas adoptadas, no suponían un impedimento para el desarrollo de las actividades mineras, la Agencia Nacional de Minería si consideró dichas medidas como eventos de fuerza mayor que justificó la suspensión de las obligaciones de los contratos mineros.
Sin embargo, también dejó claro que dicha suspensión no podía ser indefinida y estableció como plazo máximo la vigencia del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional. No obstante la vigencia de la suspensión establecida por dicha entidad, LAS EMPRESAS han debido reanudar sus actividades tan pronto se eliminaran las restricciones de orden local que TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 supuestamente les impedía operar y que como ya se expuso no suponían un impedimento para operar ni existe evidencia alguna de que hubieran estado vigentes durante todo el tiempo del confinamiento decretado por el Gobierno Nacional.
Por el contrario, tal y como se expondrá a continuación, si existe evidencia probatoria de que las razones por las cuales LAS EMPRESAS nunca reanudaron sus operaciones fueron de carácter económico y técnico que nada tiene que ver con las razones inicialmente aducidas por LAS EMPRESAS al momento de solicitar la suspensión de las obligaciones de los contratos mineros de los que eran titulares.
Del material probatorio que obra en el expediente, el Tribunal también pudo constatar que, no obstante que LAS EMPRESAS justificaron la suspensión del Contrato en la pandemia y en las consecuencias derivadas de las mismas, las razones fundamentales por las cuales LAS EMPRESAS mantuvieron suspendidas sus operaciones mineras y, en consecuencia, el Contrato celebrado con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., fueron de carácter económicas y técnicas, que finalmente condujeron a LAS EMPRESAS a terminar unilateralmente el Contrato.
Lo anterior, se deduce de lo siguiente: En la respuesta al Hecho 18 de la reforma de la demanda, la Convocada manifiesta que: “(…) durante el año 2020 los precios del carbón colombiano sufrieron una drástica caída como resultado de la situación del mercado internacional, el cual se vio seriamente afectado por los efectos de la pandemia de la enfermedad COVID-19 (en adelante, la “Pandemia”).
Esta situación impactó directamente la viabilidad de la operación minera de las minas Calenturitas (por parte de PRODECO) y La Jagua (por parte de CDJ y CMU) y conllevaron a la suspensión de las obligaciones de los Contratos Mineros de los que eran titulares PRODECO, CDJ y CMU, la suspensión de las operaciones en los mencionados complejos mineros desde marzo de 2020 y, finalmente, la renuncia a los Contratos Mineros (…) En todo caso, las operaciones mineras de PRODECO, CDJ y CMU no pudieron ser reanudadas, sino que, por el contrario, se terminaron de manera definitiva en virtud de la aceptación por parte de la ANM de la renuncia presentada por PRODECO, CDJ y CMU a los respectivos Contratos Mineros.
Lo anterior, en consideración a la inviabilidad técnica y económica de la explotación de las minas Calenturitas y La Jagua, según se explicó y acreditó en las correspondientes renuncias a sus Contratos Mineros. (…) ”. Subrayas fuera del texto. En la respuesta al Hecho 56 de la reforma de la demanda, la Convocada manifiesta que: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 “(…) Adicionalmente, preciso que antes de que finalizara la suspensión del Contrato, PRODECO, CDJ y CMU llegaron a la conclusión de que no podrían retomar sus operaciones.
Lo anterior, debido a la difícil situación por la que venían atravesando los proyectos mineros de Calenturitas y La Jagua desde el año 2019 derivada de las complejas condiciones del precio del carbón en el mercado internacional de carbón, situación que se vio empeorada por razón de la crisis económica a nivel mundial causada por la Pandemia y las medidas tomadas por los diferentes gobiernos para contrarrestar sus efectos así como otras circunstancias y decisiones judiciales en materia ambiental que afectaron sustancialmente la viabilidad técnica y económica de tales proyectos mineros.
(…)” Subrayas fuera del texto. Lo anterior es corroborado por el Doctor Oscar Eduardo Gómez Colmenares78, Vicepresidente Legal del Grupo Prodeco, quien en su testimonio y en relación con la suspensión del Contrato manifestó lo siguiente: “SR. GÓMEZ: [00:06:54] (…) viene ya una segunda etapa en donde entramos en la época de la pandemia y entonces entramos en la suspensión del contrato debido a la suspensión de operaciones del Grupo Prodeco en el Cesar, de las operaciones mineras suspendidas el 24 de marzo de 2020, como consecuencia inicialmente de una circunstancia derivada de la oposición de las comunidades y de la oposición de las autoridades municipales y departamentales para que continuáramos ejecutando nuestra operación minera en el marco de la pandemia del 19.
En este escenario es pertinente señalar que el Gobierno Nacional expidió un decreto en materia de aislamiento preventivo, en donde generaba unas excepciones para poder operar. Nosotros participamos en ese proceso con el gobierno y logramos que la Operación Carbonera quedara excluida, y en ese sentido, estábamos continuando con la operación. Sin embargo, esa excepción no fue entendida adecuadamente, o aceptada mejor, por las autoridades locales y las comunidades, y se generó entonces una situación en donde hubo bloqueos, oposición y algunos actos violentos contra nuestros empleados e inclusive contra vehículos de Transporte Sensación que dieron lugar a que el grupo decidiera suspender sus operaciones mineras desde ese momento; esta condición fue reconocida como una fuerza mayor en frente de los contratos mineros por parte de la Agencia Nacional de Minería. La Agencia Nacional de Seguridad y Resolución, autorizando la suspensión de los contratos por el término correspondiente a la vigencia de los decretos de elemento preventivo, esto fue hasta el mes de agosto, esa fue la primera suspensión originada en esa situación de fuerza mayor por las oposiciones de las comunidades a pesar de estar autorizados para operar.
Posteriormente, la suspensión continúa, la cesación de actividades continúa porque la compañía o el grupo identifica unas circunstancias 78 Audiencia del 02.08.2022. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 técnicas, económicas y operativas que no le van a permitir reiniciar la operación aún después de que se levantara la restricción del aislamiento preventivo, y básicamente son circunstancias económicas derivadas de las pérdidas patrimoniales que estaba sufriendo la compañía. Valor presente neto de 480 millones en La Jagua y 530 más o menos en negativos en Calenturitas, y unos defectos de flujo de alrededor de 500 millones de dólares en cada una de las compañías para reiniciar; eso llevó a que se iniciaran unas conversaciones con la Agencia Nacional de Minería para plantear la necesidad de suspender ya de más largo plazo los contratos mineros.
Aquí hay que recordar que el Código de Minas trae dos disposiciones en relación con la suspensión de los contratos mineros, la primera es el artículo 52, que hace referencia a las circunstancias de fuerza mayor que impiden la ejecución del contrato, que fue la que … se dio en una primera resolución. La segunda disposición es el artículo 54, que establece la posibilidad de suspensión por razones técnicas, económicas y operativas.
(…)”. Subrayas fuera del texto. En línea con lo manifestado por el Doctor Gómez, obran en el expediente las solicitudes de suspensión de actividades de explotación minera en el Proyecto Mina Calenturitas y en el Proyecto Mina la Jagua, presentadas por LAS EMPRESAS ante la Agencia Nacional de Minería, de fecha 3 de junio de 2020. Mediante dichas comunicaciones, LAS EMPRESAS solicitan a la Agencia Nacional de Minería la suspensión de actividades de explotación, “en virtud de circunstancias de orden técnico y económico que nos impiden continuar con el desarrollo de la operación, con fundamento en el artículo 54 del Código de Minas”.
Si bien en dichas comunicaciones LAS EMPRESAS manifiestan que a dicha fecha no se han superado las circunstancias que dieron lugar a la suspensión inicial por fuerza mayor y que han venido realizando gestiones con las autoridades locales para definir las condiciones en que podrían operar, así como las condiciones de los protocolos de bioseguridad requeridos para el reinicio de su operación minera, lo cierto es que dentro del material probatorio no existe evidencia alguna de que efectivamente para dicho momento no se hubieran superado los supuestos hechos “irresistibles” que les impidiera operar (calificativo que en todo caso no comparte el Tribunal), ni que efectivamente estuvieran adelantando gestiones que les permitiera el reinicio de sus actividades.
Se debe precisar que las consideraciones sobre la fuerza mayor se efectúan por el Tribunal dentro del marco del contrato, como juez natural del contrato y de la controversia sometida a su conocimiento, sin desconocer la competencia de la Agencia Nacional de Minería, o las razones por las cuales ésta consideró que las consecuencias derivadas del aislamiento dentro de esa precisa relación jurídica (ajena a la litis de este proceso), configurarían eventos de fuerza mayor no imputables a los titulares mineros.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 Lo que sí es claro para el Tribunal es que las razones por las cuales LAS EMPRESAS mantuvieron suspendidas sus operaciones mineras y que posteriormente dieron lugar a la renuncia de los contratos mineros, eran de carácter meramente económico y técnico.
En efecto, en las comunicaciones mencionadas señalan lo siguiente: “Sin perjuicio de lo anterior, y como hemos tenido oportunidad de ponerlo en conocimiento de su Despacho previamente, como resultado de la revisión de nuestro plan minero en el contexto de la situación actual del mercado de carbón, agravada por los efectos de la pandemia mundial del COVID-19, hemos identificado una serie de circunstancias técnicas y económicas de alto impacto, que nos impedirán el reinicio de nuestra operación minera, una vez superadas los circunstancias que dieron lugar a la suspensión de obligaciones bajo los Contratos Mineros, en los términos antes señalados.
Desde la perspectiva económica, la viabilidad de la Operación Conjunta de La Jagua se ha visto seriamente afectada por las variaciones imprevisibles en los supuestos macroeconómicos que sirvieron de base para la definición y aprobación de nuestro plan minero, situación que se ha deteriorado aún mas, como resultado del impacto económico mundial derivado de la catástrofe del COVID-19.
Estas circunstancias se reflejan en los precios del mercado internacional del carbón claramente a la baja y sin perspectivas de recuperación en el corto plazo. En este escenario y dentro del marco de las complejas características geotécnicas de nuestro depósito minero, el efecto de la situación actual, más allá de lo que hubiera podido ser previsible para cualquier empresa minera diligente, afecta seriamente la viabilidad del proyecto minero en las condiciones actuales, tanto en términos de su flujo de caja como de su valor presente neto.
El detalle de la situación económica y de mercado actual en los términos antes señalados, se presenta a su consideración en el Análisis Técnico y Económico sobre las Condiciones Actuales del Proyecto Mina La Jagua (el Análisis Técnico y Económico) adjunto a esta comunicación (Anexo 1) (…) Desde otra perspectiva, como es de su conocimiento, el plan minero de la Operación Conjunta La Jagua se ha visto seriamente afectado por razón de la no aprobación por parte de las autoridades ambientales y judiciales, de los permisos ambientales requeridos para la ejecución de nuestro PTI de largo plazo como se expone en detalle en el Análisis Técnico y Económico.
(…)”. Subrayas fuera del texto. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 Analizada la pandemia y las consecuencias derivadas de la misma en relación con el Contrato celebrado por LAS EMPRESAS con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., el Tribunal concluye lo siguiente: No obstante que la pandemia y las consecuencias derivadas de la misma, fue un hecho imprevisible que en algunos casos imposibilitó el cumplimiento contractual de las obligaciones de ciertos contratos, este no fue el caso para el Contrato de Transporte objeto de análisis.
En primer lugar, la actividad minera se encontraba expresamente exceptuada del aislamiento preventivo obligatorio, lo cual suponía que durante su vigencia LAS EMPRESAS podían seguir operando. Si bien la pandemia y las demás medidas que se adoptaron en torno a la misma han podido justificar una suspensión temporal del Contrato mientras LAS EMPRESAS adoptaban los protocolos de bioseguridad impartidos por el Gobierno Nacional y las autoridades locales para poder operar, no existe prueba alguna que le permita establecer al Tribunal de manera razonada el tiempo que les hubiera tomado la adopción o ajuste de dichos protocolos, entre otras porque la Convocada no alegó esta circunstancia como una de las causas de la suspensión, ni aportó pruebas que evidenciaran que en efecto LAS EMPRESAS habían realizado gestión alguna para tal efecto.
En relación con los hechos aducidos por la Convocada para la suspensión de sus actividades mineras y en consecuencia del Contrato celebrado con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., y que se refieren a las medidas adoptadas por las autoridades locales y a la oposición de las comunidades del área de influencia de las operaciones de PRODECO, CDJ y CMU y de las organizaciones sindicales, el Tribunal concluye que dichas circunstancias no cumplen con el requisito de “irresistibles” para ser consideradas como hechos constitutivos de fuerza mayor.
En efecto, tal y como se expuso de manera extensa y detallada anteriormente, si bien dichas circunstancias han podido dificultar la operación minera y, en consecuencia, la ejecución del Contrato celebrado con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. durante cierto tiempo, no eran situaciones insuperables que impidieran el desarrollo de las actividades mineras de LAS EMPRESAS.
Adicionalmente, no encuentra el Tribunal sustento probatorio que le permita inferir que LAS EMPRESAS tomaron las medidas necesarias para superar los efectos de los eventos alegados como constitutivos de fuerza mayor y evitar la suspensión del Contrato. Por el contrario, el Tribunal pudo corroborar que las razones fundamentales que llevaron a LAS EMPRESAS a mantener suspendidas sus actividades mineras y en consecuencia el Contrato hasta que finalmente deciden terminarlo unilateralmente, como bien lo expresaron ellas mismas en diferentes documentos materia de análisis, son de carácter meramente económicas y técnicas derivadas de la situación de los precios del carbón colombiano como resultado de la situación del mercado internacional que se venía presentando con anterioridad TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 a la pandemia y que fue agravada por ésta y de las decisiones judiciales en materia ambiental que afectaron sustancialmente la viabilidad técnica y económica de sus proyectos mineros, según lo expresó la Convocada. 4.
¿ La suspensión unilateral comunicada el 24 de marzo de 2020 no obedece a ninguna estipulación contractual y es ilegal, al no ajustarse a los supuestos pactados o ejercerse en forma abusiva, según sostiene la Convocante, y en tal hipótesis que consecuencias acarrearía; o, por el contrario, se ajusta al Contrato y es legal como afirma la Convocada?.
En el proceso actúa copia de la comunicación de 24 de marzo de 2020 mediante la cual la Convocada comunicó a la Convocante la suspensión del Contrato, cuyo texto, expresa: “En mi calidad de apoderado general de la(s) sociedad(es) PRODECO, CDJ y CMU adelante la(s) Empresa(s), hago referencia a la situación a la que nos estamos viendo enfrentados por las circunstancias derivadas de la crisis generada por el COVID-19, que ha resultado en la declaración de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020.
Como es de su conocimiento en las últimas horas el Gobierno Nacional expidió́ el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, regulando las condiciones en que se llevará a cabo el aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del territorio colombiano a partir del martes 24 de marzo a las 23:59 p.m. hasta el lunes 13 de abril a las 00:00 horas.
El decreto define las actividades productivas que podrán continuar siendo desarrolladas durante el tiempo de vigencia de la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Tales actividades incluyen, entre otras, las operaciones mineras, férreas y portuarias. Sin embargo, en la práctica hemos identificado que al parecer en estos momentos no existe consistencia en el entendimiento por parte de las autoridades locales ni de algunas de las comunidades vecinas de los municipios en donde operamos, sobre los alcances de las medidas decretadas por el Gobierno Nacional.
Esta situación ha resultado en afectaciones al desarrollo de nuestras operaciones mineras, incluyendo restricciones logísticas para la movilización y tránsito normal de nuestro personal en la zona, impidiendo la entrada y salida a nuestras instalaciones por bloqueos y otras acciones que han puesto en riesgo la seguridad de nuestros trabajadores.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 Teniendo en cuenta que las medidas que nos permitan seguir operando durante el periodo de aislamiento preventivo requieren en todo caso ser definidas en primer lugar en coordinación con las autoridades locales y las comunidades vecinas y además sobre la base de que nuestra principal prioridad es la salud, seguridad física y protección de los derechos humanos de todos nuestros empleados, contratistas, sus familias y las comunidades en las que viven, nos hemos visto en la necesidad de tomar la decisión de suspender nuestras operaciones mineras a partir del día 24 de marzo de 2020.
En línea con lo anterior, por razón de esta situación totalmente ajena a la voluntad y el control de la(s) Empresa(s) les informamos que el (los) contrato(s) vigente entre la(s) Empresa(s) y su compañía deberá ser suspendido a partir del día 24 de marzo de 2020. En consecuencia y teniendo en cuenta lo establecido en las disposiciones que regulan nuestra relación contractual, durante ese tiempo ninguna de las Partes estará́ obligada a cumplir sus obligaciones derivadas del contrato de la referencia, sin perjuicio de que la(s) Empresa(s) efectúen los pagos por los servicios y/o bienes prestados o suministrados hasta la fecha.
No obstante lo anterior, si su contrato incluye servicios o suministros a Puerto Nuevo, los mismos deberán seguir siendo proveídos de conformidad con los términos del contrato, teniendo en cuenta que las circunstancias aquí mencionadas no están afectando a dicho puerto y éste sigue operando en condiciones normales. En desarrollo de lo anterior, salvo en cuanto a lo indicado respecto a los servicios y suministros a Puerto Nuevo, les solicitamos tomar todas las medidas pertinentes para suspender las actividades objeto del (los) contrato(s) en mención durante el periodo mencionado y controlar los riesgos correspondientes según sea el caso.
Una vez estén dadas las condiciones para poder reanudar las actividades mineras normales, les estaremos informando oportunamente la fecha de levantamiento de la suspensión contractual objeto de la presente comunicación. Esperamos su gentil apoyo y entendimiento dados los tiempos difíciles que estamos afrontando y, de conformidad con lo establecido en nuestras políticas corporativas y las disposiciones contractuales al respecto, de manera atenta le solicitamos hacer lo que sea requerido para minimizar cualquier impacto en la salud, seguridad física y los derechos humanos de sus empleados, contratistas y las comunidades de su área de influencia”.
Subrayas fuera del texto. La comunicación de terminación de 27 de agosto de 2020, reitera las causas por las cuales se suspendió el contrato, al expresar: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 “Como lo señalamos en nuestra comunicación del pasado 24 de marzo de 2020, el Contrato debió ser suspendido temporalmente a partir de dicha fecha, como consecuencia de la suspensión de nuestras operaciones mineras, dentro del marco de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio por la pandemia del COVID 19 ordenadas por el Gobierno Nacional y como resultado de la oposición de las autoridades competentes y comunidades de nuestra área de influencia en el Departamento del Cesar para que continuáramos con nuestra operación, a pesar de estar incluidos dentro de las excepciones autorizadas por el Gobierno Nacional”.
(Se destaca). El Artículo XII del Anexo B “Condiciones Generales” de la solicitud de ofertas para la Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias, estipula la “SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES POR HUELGA, PARO O CESE DE ACTIVIDADES DE LAS EMPRESAS”, y prevé: “ En el evento en que tenga lugar una huelga, paro o cualquier tipo de cese de actividades en las operaciones de Las Empresas, por cualquier causa, se informará de ello por parte de Las Empresas al Oferente, indicando si como consecuencia de dicha situación debe o no suspenderse la ejecución del Negocio Jurídico”.
Subrayas fuera del texto. En los términos de la mencionada estipulación contractual, la suspensión del Contrato está sometida a hipótesis expresas, precisas, taxativas y concretas de huelga, paro o cualquier tipo de cese de las operaciones de LAS EMPRESAS, por cualquier causa. La facultad de suspender el Contrato no comprende otras causas, circunstancias o hechos distintos a los acordados.
Bajo la estipulación contractual para la suspensión del Contrato, además de la ocurrencia real, verídica, cierta e inobjetable de los motivos invocados en la comunicación respectiva es menester su correspondencia con lo pactado; es decir, de un lado, los motivos expresados deben acontecer en la realidad y, de otro lado, coincidir con los establecidos.
Expresado en otros términos, cuando los hechos con base en los cuales se ejerce la facultad de suspensión unilateral son distintos de los pactados o no son los reales o verdaderos por elementales razones lógicas, no obedece a la estipulación contractual. Como quedó expuesto y resulta de la valoración conjunta de los elementos probatorios según la sana crítica, los hechos de la suspensión comunicada el 24 de marzo de 2020 no configuran un evento de fuerza mayor excusable bajo el contrato, y tampoco corresponden con los motivos reales por los cuales se adoptó, pues su verdadera razón no fue un cese de actividades como consecuencia de las medidas de aislamiento por la pandemia del Covid y de la oposición de las autoridades y comunidades para reiniciar la operación, las que se reitera, no TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 impedían su continuidad con la adopción de las medidas pertinentes, sino aspectos técnicos y económicos de la operación minera inherentes a la esfera jurídica de las Empresas.
Las razones expuestas por Las Empresas en la citada comunicación a Transportes Sensación como causa para suspender el contrato, no impedían la continuidad de los servicios, pues la actividad minera se exceptúo del aislamiento preventivo obligatorio, a pesar de la oposición de las comunidades en alguna época se prestaron y las autoridades dispusieron medidas que podían adoptarse para que conforme a la excepción del aislamiento preventivo obligatorio para las actividades de la minería pudiera continuar la operación. Por esto, la apreciación de los elementos probatorios, permite concluir que las razones reales de la suspensión fueron diferentes a una “huelga, paro o cualquier tipo de cese de actividades en las operaciones de Las Empresas, por cualquier causa”, vinculadas a aspectos técnicos y económicos de la operación minera propios de las Empresas, razón por la cual, la suspensión comunicada el 24 de marzo de 2020, no tuvo soporte contractual, esto es, no obedece a la estipulación contractual contenida en el Artículo XII del Anexo B “Condiciones Generales”.
Se trata entonces del ejercicio de un derecho consistente en la posibilidad de suspender el contrato, ejercido por fuera de las previsiones contractuales invocando razones que no se ajustan a la realidad, lo cual torna en abusivo dicho ejercicio. Adicionalmente, como consta en la comunicación de suspensión de 24 de marzo de 2020, la Convocada mantuvo a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. durante el tiempo de la misma bajo la creencia fundada y con la expectativa legítima de su reanudación, al manifestarle que “[u]na vez estén dadas las condiciones para poder reanudar las actividades mineras normales, les estaremos informando oportunamente la fecha de levantamiento de la suspensión contractual objeto de la presente comunicación”.
En esta virtud, es forzoso concluir que si bien el mencionado Artículo XII del Anexo B “Condiciones Generales”, según el cual, Las Empresas podrán suspender unilateralmente el Contrato cuando tenga lugar una “huelga, paro o cualquier tipo de cese de actividades en las operaciones de Las Empresas, por cualquier causa”, conforme a la valoración conjunta de los elementos de convicción, la suspensión comunicada el 24 de marzo de 2020 se fundó en razones distintas a las expresadas en dicha comunicación que además no impedían la continuidad del servicio con la adopción de las medidas pertinentes, de naturaleza económica y técnica de la esfera jurídica de LAS EMPRESAS y, por esto, al no ajustarse a los supuestos pactados, no tuvo soporte contractual ni obedece a la estipulación contractual.
En consecuencia, la pretensión declarativa 1, está llamada a prosperar parcialmente en cuanto la suspensión unilateral comunicada el 24 de marzo de 2020, no tuvo soporte ni obedece a la estipulación contractual. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 Por el contrario, no prosperan las excepciones denominadas “1.
LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO NO FUE ILEGAL”, “2. LAS EMPRESAS ESTABAN LEGITIMADAS PARA SUSPENDER EL CONTRATO” y “3. FUERZA MAYOR”, y así se declarará en la parte resolutiva. 5. Los perjuicios económicos pretendidos por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., con ocasión de la suspensión unilateral del Contrato por parte de LAS EMPRESAS. La Convocante, como se dijo, solicita en las Pretensiones 2 y 3 de la reforma de la demanda que se declare que la suspensión unilateral del Contrato A-BAA15-0021 generó perjuicios económicos a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., derivados de los sobrecostos en que tuvo que incurrir por la disminución de ingresos necesarios para cubrir las obligaciones adquiridas para ejecutar el Contrato, y como consecuencia, en las pretensiones 4 y 5 pide condenar a la Convocada a pagarle $310.454.533 y $835.655.939 “o lo que resulte probado en el dictamen pericial de perjuicios”, por concepto de perjuicios ocasionados en la modalidad de daño emergente derivados de los sobrecostos operacionales y laborales por la suspensión del Contrato.
En ese orden de ideas, en el juramento estimatorio de la reforma de la demanda, estima el valor de los perjuicios ocasionados a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. por la suspensión unilateral del Contrato en la suma de $1.146.110.472, por concepto de daño emergente, discriminado de la siguiente manera: (i) $310.454.533 por pérdida según la contabilidad; y (ii) $835.655.939 por salarios, prestaciones sociales y vacaciones.
La Convocante para sustentar su reclamación, aporta al proceso el Dictamen Pericial rendido por el perito Oscar Javier López Alfonso (“Matemático, Magister y Doctor en Economía”) Con relación a los perjuicios reclamados por concepto de salarios, prestaciones sociales y vacaciones que no fueron pagados por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. a sus trabajadores durante la suspensión del Contrato y que según el perito constituye una contingencia laboral para la compañía, el dictamen muestra el resultado del cálculo realizado por el abogado Luis Alberto Rincón Téllez, el cual arroja la suma de $835.655.939.
Adjunta al dictamen los soportes y el concepto jurídico en el que se soporta el cálculo. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que según el perito fueron asumidas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., en la medida en que dichos pagos no pudieron ser realizados por la Fiduciaria y que corresponden a honorarios, arriendos, servicios públicos, proveedores, impuestos, entre otros, el dictamen arroja una cifra de $1.159.123.331 más la suma de $53.512.961 por concepto de la comisión fiduciaria que se encuentra pendiente de pago por parte de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Según el dictamen, la indexación de dichos pagos con la tasa de interés moratorio actual en Colombia del 27,57% E.A. y sumándolos al pago de administración de la Fiducia, se obtiene un perjuicio por obligaciones asumidas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 $1.792.823.947 a mayo de 2022.
Según el perito, la principal fuente de información utilizada fueron los pagos realizados por la Fiduciaria a partir de la entrada en vigor del Otrosí No. 2 al Contrato, esto es, a partir de abril de 2019 y la contabilidad de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., de donde se extrajo el valor de las transacciones asociadas a la suspensión del Contrato.
Por su parte, la Convocada aporta al proceso el Dictamen Pericial de Contradicción rendido por la perito Marcela Gómez Clark, (Economista) quien se pronuncia sobre los perjuicios reclamados por la Convocante, en el siguiente sentido: Con relación al cálculo de salarios, primas, cesantías, intereses sobre cesantías y vacaciones durante el periodo comprendido entre abril y julio de 2020, manifiesta: (i) El cálculo realizado está equivocado, por cuanto pudo determinar que 48 de los 126 empleados tienen contrato laboral con fecha de iniciación posterior a julio de 2020.
(ii) En la medida en que dicha suma de dinero no ha sigo pagada por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., desde el punto de vista financiero, no representa perjuicio alguno para dicha compañía. (iii) En la medida que el Contrato fue suspendido y debidamente informado por LAS EMPRESAS, desde el punto de vista financiero, no se debe pagar suma alguna por un servicio que no se prestó y además argumenta que LAS EMPRESAS pagaban una tarifa por ruta, pero no se obligaron al pago de los costos directos en los que incurriera TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por la prestación del servicio.
(iv) El cálculo fue realizado por un abogado que no suscribe el dictamen. (v) La totalidad de los empleados que se relacionan en el cálculo de salarios dejados de pagar, fueron suspendidos durante ciertos días comprendidos entre el 1 de abril de 2020 y el 1 de agosto de 2021. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que supuestamente fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., manifiesta que: (i) Respecto al concepto de “Flota de Afiliados”, manifiesta que los soportes que se adjuntaron al Dictamen Pericial son simplemente unos archivos “PDF”, sin soportes de pago.
Adicionalmente, que la relación de placas aportadas corresponde a servicios de transporte que si se prestaron a LAS EMPRESAS (específicamente a C.I. Prodeco y a Sociedad Portuaria Puerto Nuevo) y que fueron pagados por estas de acuerdo con las tarifas por ruta establecidas en el Contrato, luego que no tiene lógica financiera que se reclame por un servicio que ya fue pagado.
(ii) Respecto al concepto de “Arriendo De Of. Admon”, manifiesta que no se aportaron soportes de pago de las facturas presentadas. Adicionalmente manifiesta que los costos de arriendos representan un costo fijo que, desde el punto de vista financiero, debe ser atribuido a todos los clientes a los cuales presta el servicio y no solamente a uno de ellos.
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Los periodos facturados corresponden a los meses en los cuales el Contrato estuvo suspendido y no hay certeza de que los pagos por concepto de parqueaderos correspondan a los vehículos que prestaban servicios de transporte a LAS EMPRESAS. Los valores que se reclaman por hospedaje no tienen relación con el Contrato celebrado con LAS EMPRESAS y no es clara la necesidad de hospedaje.
No se aportaron soportes de pago de las facturas presentadas (con excepción de unos comprobantes de egreso a nombre de Central de Transporte de Santa Marta, pero el valor de los comprobantes de egreso difiere del valor de la factura). (iv) Respecto al concepto de “Servicios Públicos”, manifiesta que el concepto de las facturas corresponde a pagos variables de servicios públicos y el periodo facturado corresponde a los meses durante los cuales el Contrato de transporte estuvo suspendido.
Estos costos representan pagos que, desde el punto de vista financiero, deben ser atribuidos a todos los clientes y no solamente a uno de ellos. Finalmente anota, que, las facturas aportadas ascienden a $8.799.530 y que los soportes de pago ascienden a $8.737.000, luego que hay una inconsistencia en el dictamen. (v) Respecto al concepto de “Celulares”, manifiesta que se aportan los comprobantes de pago, sin la factura correspondiente y que el valor correcto de dichos comprobantes es la suma de $13.138.351.45 y no $13.138.349.
Adicionalmente, que el valor reclamado corresponde a gastos variables en los que incurrió TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., durante el periodo de suspensión del Contrato y que dichos gastos deberían ser atribuidos a todos los clientes de ésta., y no solo a LAS EMPRESAS. (vi) Respecto al concepto de “Honorarios Fco Narváez, Honorarios -Marcial y “Honorarios – Fco Gómez”, manifiesta que, de acuerdo con los soportes entregados con el Dictamen Pericial, el monto por dichos conceptos asciende a la suma de $28.313.940 y no a la suma de $29.602.440.
Adicionalmente, que los soportes entregados con el Dictamen Pericial, corresponde al periodo en el que el Contrato estuvo suspendido. Con respecto a los servicios contables, manifiesta que, desde el punto de vista financiero, no es correcto atribuir a un solo cliente la totalidad de los costos fijos de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. (vii) Respecto al concepto de “Seguridad Social”, manifiesta que, en virtud del Contrato, LAS EMPRESAS se obligaron al pago de una tarifa por ruta, pero no al pago de servicios directos en los que incurriera TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. (viii) Respecto al concepto de “Multillantas (compra Llantas) Mantenimiento”, manifiesta que se aportan unas facturas de compras de llantas y baterías, pero no los soportes de pago de dichas facturas.
(ix) Respecto al concepto de “Excedentes de Mttos/Otros Pagados X Sensación”, manifiesta que no se aportaron los soportes de pago de las facturas aportadas. (x) Respecto al concepto de “Liquidaciones De Personal”, manifiesta que, se estimó un monto total de $178.426.437, pero que según los soportes la suma correcta sería TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 $176.905.318.
Adicionalmente manifiesta que los soportes entregados por el perito López corresponden al pago realizado a las personas que allí se relacionan, por concepto de la liquidación del Contrato de trabajo, donde la causal de terminación en todos ellos es Terminación de Contrato por Justa Causa”, luego es inexplicable que en la Tabla 3 del dictamen del perito López se estime una indemnización a los empleados por un valor de $176.905.318 (suma corregida según los soportes), y que por otro lado en el segundo renglón de la Tabla 2 de su dictamen se estime otro monto completamente diferente por indemnizaciones por terminación anticipada de los contratos, por un monto de $2.371.711.300.
Según la perito Gómez, este concepto se encuentra doblemente cuantificado en el dictamen del perito López. (xi) Respecto al concepto de “Sbs-Pólizas Del 15/5/20 – 15/6/20 Seguros” y “Sbs-Pólizas Del 15/3/20 – 15/5/20”, manifiesta que LAS EMPRESAS estaban obligadas a pagar una tarifa por ruta por el servicio prestado y no al pago directo de los costos en los que eventualmente incurriera TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. por la prestación del servicio con sus vehículos o los de sus afiliados, motivo por el cual desde el punto de vista financiero y económico, no es procedente que LAS EMPRESAS deban asumir eventuales pagos de pólizas de seguros de vehículos que no les pertenecen.
Adicionalmente, manifiesta que, en el cálculo de las pólizas se incluyen periodos de tiempo durante los cuales el Contrato estuvo suspendido. (xii) Respecto al concepto de “Combustible”, manifiesta que las facturas corresponden al periodo durante el cual el Contrato estuvo suspendido y por lo tanto no se prestó servicio de transporte alguno. (xiii) Respecto al concepto de “Nominas”, manifiesta que se reclama la suma de $102.694.865 de pagos de nómina correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2020, no obstante que conforme a los soportes que aporta el perito López, el valor de la nómina asciende a un monto de $109.415.317 y resalta que la información que se aporta en el dictamen del perito López presenta inconsistencias, ya que para dos personas, se aportan copia de las liquidaciones de sus contratos de trabajo con una fecha anterior a la nómina que se calcula en la reclamación. (xiv) Respecto al concepto de “Impuestos de Vehículos”, manifiesta que, respecto a los derechos de tránsito de los años 2018 y 2019, estos no tienen relación alguna con el periodo de suspensión del Contrato y con respecto a los derechos de tránsito del año 2020;
LAS EMPRESAS no estaban obligadas a pagar los eventuales costos en los que incurriera TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. por la prestación de los servicios con vehículos de su propiedad o de propiedad de los afiliados. (xv) Respecto al concepto de “Autolitoral (Facturas De Mtto)”, manifiesta que las facturas de taller y repuestos tienen fecha de los meses de mayo, julio, agosto y septiembre de 2020, que corresponde al periodo durante el cual el Contrato estuvo suspendido y por lo tanto no se prestó servicio alguno. (xvi) Respecto al concepto de “Autolitoral/Inconcar (Facturas De Compra de Vehículo)”, manifiesta que, en virtud del Contrato de Transporte celebrado con LAS EMPRESAS, no tiene justificación financiera ni económica alguna, que se incluya en TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 la estimación de perjuicios la adquisición de un vehículo a nombre de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. (xvii) Finalmente, manifiesta que se calcula un monto correspondiente al pago de una comisión fiduciaria del mes de septiembre de 2020, no obstante que LAS EMPRESAS no estaban obligadas al pago de costos directos asumido por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., en virtud del Contrato celebrado.
Adicionalmente, que, el dictamen del perito López, presenta inconsistencias en el valor correspondiente. Concluye la perito Gómez lo siguiente: (i) El 26% del valor reclamado, corresponde a la adquisición de un vehículo a nombre de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., no obstante que LAS EMPRESAS no estaban obligadas a pagar la adquisición de vehículos, sino una tarifa por ruta;
(ii) El 30% del valor reclamado, corresponde a gastos variables en los que no se ha debido incurrir en la medida en que el servicio de transporte estuvo suspendido a partir del 24 de marzo de 2020 y en caso en que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. hubiere incurrido en tales gastos variables, estos no estuvieron asociados a la prestación del servicio a LAS EMPRESAS, puesto que no hubo personal a transportar durante el tiempo de suspensión del Contrato;
(iii) El 10% del valor reclamado, corresponde a costos fijos que LAS EMPRESAS no estaban obligadas a asumir y que además no es correcto desde el punto de vista financiero y económico, atribuir dichos costos fijos a un solo cliente, esto es, a LAS EMPRESAS; y (iv) El 35% del valor reclamado, corresponde a nomina, seguridad social y liquidaciones, cuyo cálculo presenta inconsistencias (contratos laborales aportados cuya fecha de inicio es posterior al pago de salario reclamado, doble contabilización de liquidaciones o indemnizaciones del personal); todo lo anterior aunado a las inconsistencias que se encontraron en cada uno de los conceptos analizados.
Por último, manifiesta que carece de sentido financiero la indexación realizada por el perito López que parte de un valor de $1.159.123.331 para llegar a $1.792.823.947, es decir, un 55% superior al estimado con base en los soportes aportados. Procede el Tribunal a analizar los perjuicios alegados por la Convocante con ocasión de la suspensión del Contrato, con base en el material probatorio allegado al proceso: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 5.1.
En lo que concierne a la responsabilidad contractual, el daño79 es uno de sus elementos estructurales, además de la preexistencia de un contrato válido, el incumplimiento o conducta imputable a la parte y la relación de causalidad. En el ámbito patrimonial, “[l]a indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento” (artículo 1613, C.C.) 80.
Se entiende “por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse como consecuencia de similares circunstancias” (artículo 1614, C.C.). Sobre el daño emergente, la Corte Suprema de Justicia, ha precisado lo siguiente: “El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad;”81.
El daño, debe ser cierto, directo y probado. Es cierto, cuando es real en su existencia82, sea al haber acontecido (actual), ora por su segura, probable o razonable ocurrencia ulterior 79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 4 de abril de 1968, CXXIV, 62; 27 de marzo de 2003, Rad. n. 6879, 17 de julio de 2006, Exp.
No. 02097-01, 9 de noviembre de 2006, Exp. No. 00015; 18 de diciembre de 2007, rad. 2002-00222-01; 16 de mayo de 2011, Exp. 52835-3103-001-2000-00005-01; 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01; 17 de noviembre de 2016, SC-16990-2016, Radicación n.° 11001-31-03-008-2000-00196- 01.En sentencia de abril 25 de 2018, SC-1230-2018, Radicación: 08001-31-03-003-2006-00251-01, le incumbe al autor o al legalmente vinculado con este”; sentencia de 6 de abril de 2001, rad. 5502 80 El lucro cesante comprende el beneficio, rendimiento o provecho, la ganancia o utilidad, cierta que deja de reportarse, tanto la no reportada o ya consolidada (actual) como la que se esperaba reportar con alta probabilidad objetiva, y deja de percibirse (futuro).
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1 de noviembre de 2013, Exp. 08001-3103-008-1994-26630-01; sentencia de 10 de septiembre de 1998, Rad. n.° 5023. 81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 7 de mayo de 1968, CXXIV, 2297-2299; Sentencia de 29 de abril 2016, SC5516-206, Radicación n.° 08001-31-03-008-2004-00221-01: “Los perjuicios patrimoniales, al tenor del artículo 1613 del Código Civil, “comprende[n] el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga[n] de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.
Siguiendo las voces del artículo 1614 ibidem, por la primera de esas modalidades se entiende “(…) ‘…la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirían luego, con el mismo fundamento de hecho’, (…) (Se subraya.
Sent. del 29 de septiembre de 1978)”. 82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de septiembre 9 de 2010, Expediente17042-3103- 001-2005-00103-01: “En tratándose del daño, y en singular, del lucro cesante, la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión. La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 (futuro)83.
Directo, en materia contractual, es el originado, causado u “ocasionado por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudor”84. Probado, es el demostrado. Para el reconocimiento de un perjuicio es menester demostrarlo con elementos probatorios idóneos sujetos a contradicción. Desde luego, una es la prueba del daño y otra la de su cuantía, cuya valoración “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (artículo 16 de la Ley 446 de 1998), incluso aplicando “métodos generalmente aceptados para su tasación, verbi gratia, parámetros referentes comparativos de la empresa, negocio o actividad lesionada con las similares, análogas y equivalentes, o de proyección y simulación con modelización en el marco concreto de circunstancias, entre otros”85. 5.2.
El dictamen pericial cumple la función de suministrar, ilustrar y formar la convicción del juzgador en determinados asuntos especializados, técnicos, científicos o artísticos comprendidos en la cuestión litigiosa, y debe apreciarse en conjunto con los restantes elementos de convicción según las reglas de la sana crítica, los análisis, estudios, soportes y fundamentos de las conclusiones. real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotético (cas. civ. sentencias de 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, G.J. No. 2393, pp. 143 y 320). […] Más exactamente, el daño eventual no es resarcido, “por no ser cierto o no haber ‘nacido’, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad” (cas. civ. sentencias de 5 de noviembre de 1998, exp. 5002, 9 de agosto de 1999, [S-033-99], exp. 4897), y en estrictez, en tanto no se puede profetizar ni conocer razonablemente su ocurrencia, es decir, su existencia es una simple conjetura, descartando per se, incluso la simple posibilidad de su acaecimiento.
Tal es el caso, de los simples sueños, hipótesis, suposiciones, fantasías e ilusiones carentes de todo margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer. Contrario sensu, el daño actual, o sea, aquel cuya realidad perceptible es constatada con certeza objetiva en su materialidad, al momento de su ocurrencia o del fallo, y, el daño futuro que, en proyección de situaciones consolidadas o de concretas situaciones entonces existentes en vía de consolidarse, acaecerá en el porvenir según una verosímil, fundada y razonable previsión, es reparable por cierto”. 83 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de enero 18 de 2007, Rad. n.° 1999-00173-01; de 29 de mayo de 1954, G.J. T. LXXVII, p. 712: “Tanto la jurisprudencia como la doctrina admiten que el perjuicio debe ser reparado en toda la extensión en que sea cierto.
No sólo el perjuicio actual es cierto, sino también el perjuicio futuro; pero no lo es el perjuicio simplemente hipotético. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro de cierto y ordena repararlo, cuando su evaluación es inmediatamente posible, al mismo título que el perjuicio actual”; 4 de marzo de 1998, Exp. 4921; 24 de junio de 1999, Exp. 4424; 9 de agosto de 1999, Rad. n.° 4897: “[…]el daño objeto de reparación debe ser cierto, pero no necesariamente debe ser actual, porque el daño cierto y futuro, como igualmente se ha sostenido, también es indemnizable, […] el daño futuro, cierto e indemnizable es tal en tanto sea susceptible de avaluación en el momento en que se formula la pretensión y sea desarrollo de un daño presente”; 24 de junio de 2008, [S-055-2008], Exp.11001-3103-038-2000-01141-01; 17 de noviembre de 2016, SC-16990-2016, Radicación n.° 11001-31-03-008- 2000-00196-01. 84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de marzo 27 de 2003, Radicación no. 6879;
Sentencia de 17 de noviembre de 2016, SC-16990-2016, Radicación No. 11001-31-03-008-2000-00196-01. 85 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 17 de noviembre de 2016, SC-16990-2016, Radicación n.° 11001-31-03-008-2000-00196-01: “Al respecto, se ha expuesto: ´una es la prueba del daño, o sea la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente tutelado, y otra, la prueba de su intensidad, del quantum del perjuicio.
De ahí que la doctrina haga alusión al contenido patrimonial del daño para referirse a su intensidad, es decir, a su valor en moneda legal (dinero), (…)´CSJ SC del 9 de agosto de 1999, Rad. n.° 4897)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 La eficacia probatoria de todo dictamen pericial, además de la imparcialidad, competencia e idoneidad del perito, pende de la claridad, precisión, fundamentos y la ausencia de todo “motivo serio para dudar” de la misma86, el juzgador debe valorar la prueba pericial “de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”.
(arts. 232 y 235, C.G.P.)87, que “los asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de ‘puro derecho’ sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 3446), en tanto ‘la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo’ (G.J. tomo, LXVII, pág. 161)”88 En análogo sentido “la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones”, son “susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción” 89.
Mas recientemente, la Corte Suprema de Justicia, ha sentado las siguientes pautas: 86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de mayo de 2014, Rad. 08001-31-03-011-2008- 00263-01: “[…] Su eficacia probatoria, según se desprende del artículo 241 ejusdem, se halla condicionada a la conducencia que ostente el hecho cuya acreditación se pretende, a la idoneidad e imparcialidad del perito”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de septiembre 15 de 2017, Rad. 080012331000199812677 01: “La Sala ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: […] (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad;
(iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 11 de octubre de 2017. Rad. 17001-23-31-000-1999-00630-01 (57.663); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de mayo de 2016, Rad. 470012331000199900704-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de mayo de 2017, Rad. 73001-23-31-000-2005-00776-01; Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad.: 05001-23-31-000-2000-03341-01 (AG). 87 En Sentencia de 9 de septiembre de 2010, Rad. 17042-3103-001-2005-00103-01, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, expresó: “corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, […], cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios.
En idéntico sentido, si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso.
En efecto, es “asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial. […] Esa prueba, como todas las demás, debe ser apreciada por el juez en conjunto con las demás que obren en el proceso y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C.P.C.), labor que, tratándose de aquella, se realizará teniendo en cuenta la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos (art. 241 ib.), tarea en la que el juzgador goza de autonomía, […]”. 88 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de octubre de 2011, Exp.: 11001-3103-032-2001- 00847-01. 89 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de nueve (9) de julio de 2012, Rad. 1999-02191-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 “2.
En lo que puntualmente concierne al dictamen pericial, este tiene por objeto llevar al juez información cuando el campo del conocimiento del que se extraiga no sea de su dominio, puesto que con él es posible obtener un concepto fundado en el método científico, el arte o la técnica; cuyas conclusiones incidirán en la adopción de la decisión que dirima el conflicto planteado, según lo dispone el artículo 226 del Código General del Proceso.
“A voces del artículo 227 de la Ley 1564 de 2012 la parte que pretenda valerse de una experticia deberá aportarla en la respectiva oportunidad. Esto es, el actor en su demanda (art. 82) o en el término para solicitar las adicionales (art. 370), y el convocado con su contestación (art. 96); o, cualquiera de ellos, dentro del plazo especial del artículo 227.
“También, dicha probanza deberá contener unas exigencias mínimas que deben dar cuenta de tres elementos: los fundamentos, la imparcialidad y la idoneidad de quien lo elaboró. Así lo señala el artículo 226 del compendio, […] “ el análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia […] “Pues bien, como ha quedado dicho y en conclusión, si el dictamen no posee estas características no debería ser tomado en consideración. Puede intentarse corregir o precisar el dictamen durante la comparecencia del perito, como veremos después. Pero también es posible que esa misma comparecencia revele que el dictamen es sumamente defectuoso, o que el perito no tiene la preparación suficiente para realizar su labor.
( ) -Resalta la Corte- (2010. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Pág. 292).”.90 Procede enseguida el Tribunal a analizar el concepto y valor de los perjuicios reclamados por la Convocante con ocasión de la suspensión del Contrato, con base en el material probatorio allegado al proceso, considerando que en el tiempo de la suspensión, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. tuvo la expectativa legítima de que las labores se iban a reanudar, pues se le informó que el cese dependía de la pandemia y al estar la actividad minera excluida de las restricciones a la movilidad, podía esperar razonablemente que LAS EMPRESAS implementarían el protocolo de bioseguridad y adoptarían en el menor tiempo posible las medidas necesarias para reanudar su actividad, lo que implicó que tuviera toda la logística preparada y dispuesta para en el corto plazo continuar la ejecución del Contrato de Transporte, así como los costos inherentes: 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC2066-2021, Sentencia de 3 de marzo de 2021, Radicación no 05001-22-03-000-2020-00402-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 5.3.
Con relación a los perjuicios reclamados por concepto de salarios, prestaciones sociales y vacaciones que no fueron pagados por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., a sus trabajadores durante la suspensión del Contrato, por valor de $835.655.939. Tal y como lo manifiesta el perito Oscar Javier López, se trata de una mera contingencia laboral, es decir de un perjuicio meramente eventual o hipotético, por cuanto tal y como quedó probado en el proceso la mayoría, si no todos los contratos laborales a los que hace referencia el perito, fueron suspendidos por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., durante gran parte del tiempo en que se suspendió el Contrato de Transporte, y no existe evidencia de que dicha terminación haya sido cuestionada o que existan reclamaciones o demandas laborales al respecto.
Con base en el anterior análisis, el Tribunal no tiene fundamento probatorio para reconocer perjuicio alguno por este concepto. 5.4. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Flota de Afiliados”, por valor de $111.830.962. No existe duda alguna de que el valor reclamado por la Convocante corresponde a los afiliados que prestaban sus servicios a Puerto Nuevo que no fueron suspendidos y no existe tampoco controversia sobre el pago de dichos servicios por parte de la Empresas.
No obstante, lo anterior, le corresponde al Tribunal determinar con base en el material probatorio que obra dentro del expediente si dichas obligaciones debían ser canceladas con los recursos de la Fiducia y si con ocasión de la suspensión de los demás servicios, estos fueron insuficientes para cubrir estas obligaciones, de tal suerte que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., hubiese tenido que cubrir dichos costos con recursos provenientes de otras fuentes o que en efecto los adeude.
El Anexo 6 del Segundo Acuerdo de Transacción, establece expresamente que los pagos correspondientes a las obligaciones adquiridas con las personas naturales o jurídicas con las cuales TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., ha celebrado contratos de vinculación y administración de vehículos de servicios públicos serían realizados por la Fiducia, de conformidad con la prelación de pagos que allí se establece.
Así mismo, al dictamen del perito Oscar Iván López se adjunta el soporte de pago a los afiliados de abril de 2019 a marzo de 2020 a través de la Fiducia, luego no cabe la menor duda que dichos pagos se realizaban con recursos provenientes de la misma. Por otra parte, el perito adjunta como soporte un archivo en formato PDF relacionando simplemente el valor a pagar a los afiliados que prestaron sus servicios a Puerto Nuevo durante los meses de junio, julio y agosto de 2020, sin adjuntar ningún soporte de pago, lo cual no significa que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. no adeude esa suma.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 Se debe poner de presente que ni el dictamen de contradicción ni la Convocada objetaron la cifra reclamada por tal concepto, luego deduce el Tribunal que el monto de esas obligaciones a favor de los afiliados es la correcta.
Así mismo, si bien en un principio se podría inferir que dichas obligaciones han debido ser pagadas con los recursos de la Fiducia provenientes del pago de la tarifa por parte de LAS EMPRESAS por los servicios que en efecto fueron prestados, lo cierto es que no existe evidencia de que dichas obligaciones hubiesen sido cubiertas con recursos de la Fiducia, ni la Convocada, al ser quien autorizaba dichos pagos, alegó que los mismos en efecto hubiesen sido cubiertos, luego concluye el Tribunal que Transporte Sensación S.A.S., adeuda dicha suma.
Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $111.830.962 a título de indemnización de perjuicios por este concepto. 5.5. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Arriendo De Of. Admon” por valor de $34.254.990. El dictamen de contradicción elaborado por la Perito Marcela Gómez Clark, establece que los costos de arriendos representan un costo fijo que, desde el punto de vista financiero, debe ser atribuido a todos los clientes a los cuales presta el servicio y no solamente a uno de ellos.
No obstante lo anterior, le corresponde al Tribunal corroborar si estos costos de administración estaban o no incluidos dentro de los costos directos e indirectos que hacían parte del componente variable de la Tarifa pactada en el Otrosí No. 2 del Contrato, pues de ser ello así es claro que las partes contractualmente acordaron que parte de la tarifa del componente variable estaría destinado a cubrir los costos de arrendamiento.
Revisado el material probatorio que obra dentro del expediente, en especial el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, el Tribunal no encontró evidencia alguna de que las partes hubiesen acordado contractualmente que los costos de arrendamiento reclamados hubiesen sido incluidos dentro de los costos directos e indirectos del componente variable de la Tarifa y que por consiguiente los mismos debían ser pagados a través de la Fiducia. Así mismo, los soportes del dictamen del perito Oscar Iván López, tampoco prueban que históricamente dichos pagos se hubiesen realizado a través de la misma.
Por último y teniendo en cuenta que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., no demostró que tiene contabilidad por centro de costos, el Tribunal no pudo determinar qué porcentaje de este rubro reclamado recaería sobre el Contrato con LAS EMPRESAS. Con base en el anterior análisis, el Tribunal no tiene fundamento probatorio para reconocer perjuicio alguno por este concepto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 5.6. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Arriendo De Parqueaderos/Lavaderos” por valor de $108.983.831.
El Anexo 6 del Segundo Acuerdo de Transacción, establece expresamente que los pagos correspondientes a gastos operacionales requeridos para cumplir con el objeto del Contrato, tales como pago de servicio de parqueadero, pago de gastos de viaje, pago por el servicio de monitoreo satelital, pago de peajes e imprevistos serían realizados con los recursos provenientes de la Fiducia. Así mismo conforme con el Anexo 7 de dicho acuerdo, también es claro que este tipo de costos hacían parte del componente variable de la Tarifa.
No existe evidencia alguna en el material probatorio que obra en el expediente, en especial en los soportes que se adjuntaron junto con el dictamen pericial del perito Oscar Javier López, que le permita concluir al Tribunal que dichas obligaciones estuviesen relacionadas con el Contrato de Transporte celebrado con LAS EMPRESAS. Con base en el anterior análisis, el Tribunal no tiene fundamento probatorio para reconocer perjuicio alguno por este concepto. 5.7.
Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Servicios Públicos” por valor de $8.737.000. Revisado el material probatorio que obra dentro del expediente, en especial el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, el Tribunal no encontró evidencia alguna de que las partes hubiesen acordado contractualmente que los costos por servicios públicos reclamados hubiesen sido incluidos dentro de los costos directos e indirectos del componente variable de la Tarifa y que por consiguiente los mismos debían ser pagados a través de la Fiducia. Así mismo, los soportes del dictamen del perito Oscar Iván López, tampoco prueban que históricamente dichos pagos se hubiesen realizado a través de la misma.
Por último y teniendo en cuenta que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., no demostró que tiene contabilidad por centro de costos, el Tribunal no pudo determinar qué porcentaje de este rubro reclamado recaería sobre el Contrato con LAS EMPRESAS. Con base en el anterior análisis, el Tribunal no tiene fundamento probatorio para reconocer perjuicio alguno por este concepto. 5.8.
Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Celulares” por valor de $13.138.349. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 El dictamen de contradicción elaborado por la Perito Marcela Gómez Clark, establece que los costos por concepto de celulares representan un costo variable que, desde el punto de vista financiero, debe ser atribuido a todos los clientes a los cuales presta el servicio y no solamente a uno de ellos.
No obstante lo anterior, le corresponde al Tribunal corroborar si estos costos por conceptos de celulares estaban o no incluidos dentro de los costos directos e indirectos que hacían parte del componente variable de la Tarifa pactada en el Otrosí No. 2 del Contrato, pues de ser ello así es claro que las partes contractualmente acordaron que parte de la tarifa del componente variable estaría destinado a cubrir los costos de los celulares.
Así mismo se deberá establecer si el monto reclamado corresponde a los celulares asociados con el Contrato de Transporte de LAS EMPRESAS o si por el contrario incluye todos los celulares corporativos de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Conforme con el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, es claro que este tipo de costos hacían parte del componente variable de la Tarifa en algunos casos y que debían ser pagados con recursos provenientes de la Fiducia. No obstante lo anterior, los soportes de pago adjuntos al dictamen del perito Oscar Javier López no permite determinar si los mismos corresponden a los pagos que debían realizarse con recursos provenientes de la Fiducia y si los mismos estaban asociados exclusivamente al Contrato de Transporte celebrado con la Empresas o a otros celulares corporativos de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Así mismo, los soportes del dictamen del perito Oscar Iván López, tampoco permiten determinar cuál era el monto que históricamente se pagó por este concepto con los recursos provenientes de la Fiducia. Teniendo en cuenta que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., no demostró que tiene contabilidad por centro de costos, el Tribunal tampoco pudo determinar qué porcentaje de este rubro reclamado recaería sobre el Contrato con LAS EMPRESAS.
Con base en el anterior análisis, el Tribunal no tiene fundamento probatorio para reconocer perjuicio alguno por este concepto. 5.9. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Honorarios Fco Narváez, Honorarios -Marcial y “Honorarios – Fco Gómez” por valor de $29.602.640.
Con base en la prueba documental que obra en el expediente, no le fue posible determinar al Tribunal que las partes hubiesen pactado contractualmente que este tipo de costos estuviesen incluidos dentro del componente variable de la Tarifa y que lo mismos debieran ser cubiertos por la Fiducia. Tampoco existe evidencia que en el pasado la Fiduciaria hubiese realizado giros por tales conceptos.
Con base en el anterior análisis, el Tribunal no tiene fundamento probatorio para reconocer perjuicio alguno por este concepto. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 5.10.
Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Seguridad Social” por valor de $92.911.100. Conforme con el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, es claro que este tipo de costos hacían parte del componente variable de la Tarifa y que debían ser pagados con recursos provenientes de la Fiducia. No existe evidencia de que dichas obligaciones hubiesen sido cubiertas con recursos provenientes de la Fiducia, ni la Convocada, al ser quien autorizaba dichos pagos, alegó que los mismos hubiesen sido cubiertos con dichos recursos, luego deduce el Tribunal que TRANSPORTE SENSACIÓN S.A.S. pagó dichas obligaciones con recursos provenientes de otra fuente.
Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $92.911.100 a título de indemnización de perjuicios por este concepto. 5.11. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Multillantas (compra Llantas) Mantenimiento” por valor de $29.131.026.
Sostiene la Convocada en sus alegatos de conclusión que el perito Oscar Javier López adjuntó 7 facturas de la compra de llantas de fecha de febrero de 2020, es decir, que las llantas se compraron en una fecha en la cual no se había suspendido el Contrato, por un valor de $12.942.392. No obstante lo anterior, la fecha de pago de dichas facturas era una fecha aproximada a la de la suspensión del Contrato e incluso algunas tienen fecha de pago posterior.
También alega la Convocada que la factura de mayo de 2020 por valor de $16.188.634, corresponde al periodo durante el cual el Contrato estuvo suspendido. No obstante lo anterior, lo cierto es que los servicios hacia Puerto Nuevo no se suspendieron. Por último, alega la Convocada que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. tuvo otros clientes distintos a LAS EMPRESAS durante el periodo de suspensión del Contrato y que no sería procedente que LAS EMPRESAS asuman el costo por la compra de llantas que se utilizaron para la prestación del servicio a otras compañías.
Al respecto, el Tribunal pudo determinar que la flota asociada al Contrato de Transporte celebrado con LAS EMPRESAS era de dedicación exclusiva a dicho contrato, exclusividad que no se demostró que hubiese sido incumplida por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. El hecho de que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., hubiese tenido otros clientes durante el término de suspensión no significa que hubiese utilizado la flota que estaba destinada exclusivamente a prestarle el servicio a LAS EMPRESAS.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 Con relación a las facturas que tienen fecha anterior a la de la suspensión del Contrato por valor de $12.942.392, el Tribunal pudo establecer conforme al Anexo 7 del Otrosí No. 2 del Contrato, que los vehículos relacionados en dichas facturas estaban vinculados al servicio prestado a LAS EMPRESAS.
Respecto a la factura del mes de mayo de 2020 por valor de $16.188.634, el Tribunal no pudo establecer con base en el material probatorio que obra en el expediente, que dicha obligación de pago esté relacionada con el Contrato de Transporte celebrado con LAS EMPRESAS, pues no detalla los vehículos para los cuales fueron adquiridas las llantas.
Conforme con el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, este tipo de costos hacían parte del componente variable de la Tarifa que debían ser pagados con recursos provenientes de la Fiducia. No existe evidencia de que las facturas relacionadas con los vehículos vinculados al Contrato celebrado con LAS EMPRESAS por valor de $12.942.392 hubiesen sido pagadas con recursos provenientes de la Fiducia, ni la Convocada, al ser quien autorizaba dichos pagos, alegó que los mismos en efecto se hubiesen cancelado con dichos recursos, luego deduce el Tribunal que Transporte Sensación S.A.S adeuda dicha suma de dinero por tal concepto.
Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $12.942.392 a título de indemnización de perjuicios por este concepto. 5.12. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Excedentes de Mttos/Otros Pagados X Sensación” por valor de $13.012.047.
Sostiene la Convocada en sus alegatos de conclusión que el perito Oscar Javier López aportó como anexos múltiples facturas que tuvieron su causación con anterioridad a la fecha de suspensión del Contrato con LAS EMPRESAS. Las facturas que relaciona la convocada son de fecha de febrero y marzo de 2020 y para el Tribunal es claro que generalmente este tipo de facturas tienen una fecha de pago posterior.
Lo que tendrá que determinar el Tribunal es si efectivamente dichas obligaciones debían ser canceladas con los recursos provenientes de la Fiducia y si en efecto dichas facturas fueron canceladas con los mismos o si se trata de una suma de dinero que se adeudaba. Conforme con el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, este tipo de costos hacían parte del componente variable de la Tarifa que debían ser pagados con recursos provenientes de la Fiducia. No existe evidencia de que las facturas relacionadas con los vehículos vinculados al Contrato celebrado con LAS EMPRESAS hubiesen sido pagadas con recursos provenientes de la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 Fiducia, ni la Convocada, al ser quien autorizaba dichos pagos, alegó que los mismos en efecto se hubiesen cancelado con dichos recursos, luego deduce el Tribunal que Transporte Sensación S.A.S, adeuda dicha suma por tales conceptos.
Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $13.012.047 a título de indemnización de perjuicios por este concepto. 5.13. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Liquidaciones de Personal” por valor de $ 178.426.437.
Teniendo en cuenta que la liquidación del personal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. que fue despedido durante los meses de julio y agosto de 2020 se originó en la suspensión del Contrato de Transporte por parte de LAS EMPRESAS, el Tribunal procederá a reconocer la suma de $99.571.880 a título de indemnización de perjuicios a favor de Transporte Sensación S.A.S, por concepto de las liquidaciones del personal que fue despedido en los meses de julio y agosto de 2020.
Se excluye la liquidación del personal que fue despedido en el mes de septiembre de 2020, pues la misma se originó por la terminación del Contrato de Transporte y no por la suspensión. 5.14. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de de “Sbs-Pólizas Del 15/5/20 – 15/6/20 Seguros” y “Sbs-Pólizas Del 15/3/20 – 15/5/20” por valor de $40.020.666.
Conforme con el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, este tipo de costos hacían parte del componente variable de la Tarifa que debían ser pagados a través de la Fiducia. No existe evidencia de que dichas obligaciones hubiesen sido canceladas a través de la Fiducia, ni la Convocada, al ser quien autorizaba dichos pagos, alegó que las mismas en efecto se hubiesen pagado a través de la misma, luego deduce el Tribunal que Transporte Sensación S.A.S., canceló dichas pólizas con recursos provenientes de otras fuentes.
Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $40.020.666 a título de indemnización de perjuicios por este concepto. 5.15. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Combustible” por valor de $54.995.419. Sostiene la Convocada en sus alegatos de conclusión, que “el perito Oscar Javier López liquidó como perjuicios la compra de combustible que supuestamente se produjo durante el periodo de suspensión del Contrato a pesar de que (i) Las Empresas no requirieron el TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 servicio de transporte durante ese periodo de tiempo, y (ii) Transporte Sensación utilizaba los vehículos para transportar a clientes diferentes de mis representadas”.
No hay duda alguna que durante el término de la suspensión del Contrato, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. siguió prestando sus servicios hacia Puerto Nuevo y que conforme con el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, este tipo de costos hacían parte del componente variable de la Tarifa que debían ser pagados a través de la Fiducia. Adicionalmente, el Tribunal pudo determinar que la flota asociada al Contrato de Transporte celebrado con LAS EMPRESAS era de dedicación exclusiva a dicho contrato, exclusividad que no se demostró que hubiese sido incumplida por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. El hecho de que Transportes Sensación S.A.S., hubiese tenido otros clientes durante el término de suspensión no significa que hubiese utilizado la flota que estaba destinada exclusivamente a prestarle el servicio a LAS EMPRESAS.
No existe evidencia de que dichas obligaciones hubiesen sido canceladas a través de la Fiducia, ni la Convocada, al ser quien autorizaba dichos pagos, alegó que las mismas en efecto se hubiesen pagado a través de la misma, luego deduce el Tribunal que TRANSPORTE SENSACIÓN S.A.S, canceló dichas obligaciones con recursos provenientes de otras fuentes.
Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $54.995.419 título de indemnización de perjuicios por este concepto. 5.16. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Nominas” por valor de $102.694.865. El Anexo 6 del Segundo Acuerdo de Transacción, establece expresamente que los pagos correspondientes a obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores en nómina de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., serían realizados con los recursos provenientes de la Fiducia. Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $96.251.557 a título de indemnización de perjuicios por concepto de la nómina del mes de agosto y de septiembre de 2020.
Se excluye el monto reclamado por la nómina de los señores Marcos Coronado y Anuar de Jesús Navarro, debido a que según las copias de las liquidaciones que se aportaron al proceso, sus contratos de trabajo fueron terminados con anterioridad a la nómina que se calcula en la reclamación. 5.17. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Impuestos de Vehículos” y por un valor de $28.092.228.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 Sostiene la Convocada en los alegatos de conclusión: “(…) el perito Oscar Javier López incluyó como perjuicios derivados de la suspensión del Contrato los impuestos de los vehículos de Transportes Sensación de los años 2018, 2019 y 2020 a pesar de que el Contrato únicamente fue suspendido desde el mes de marzo de 2020.
(…) Es decir, no existe ninguna razón lógica para que las Empresas tengan que asumir los supuestos perjuicios que produjo la suspensión del Contrato desde el mes de marzo de 2020 (periodo de suspensión del Contrato) cuando los perjuicios reclamados por la parte demandante corresponden a periodos gravables (años 2018 y 2019) en los cual el Contrato no se había suspendido.
Debo destacar nuevamente, que tampoco existe lógica que las Empresas tengan que asumir el pago del impuesto de los vehículos de Transporte Sensación durante el año de 2020 (periodo de suspensión del Contrato) cuando aquellos vehículos fueron utilizados para prestar servicios a clientes diferentes de mis representadas y adicionalmente dichos vehículos son de propiedad de la parte demandante: (…)” Conforme con el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, este tipo de costos hacían parte del componente variable de la Tarifa que debían ser pagados a través de la Fiducia. No obstante lo anterior, para el Tribunal es claro que si TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., debe los impuestos del 2018 y 2019, este no es un costo que deba ser reconocido como perjuicio, pues durante dichos años los impuestos hacían parte de los costos fijos reconocidos dentro de la Tarifa.
Respecto a los impuestos del 2020, no existe evidencia de que dichas obligaciones hubiesen sido canceladas a través de la Fiducia, ni la Convocada, al ser quien autorizaba dichos pagos, alegó que las mismas en efecto se hubiesen pagado a través de la misma, luego deduce el Tribunal que TRANSPORTE SENSACIÓN S.A.S., canceló dichos impuestos con recursos provenientes de otras fuentes.
Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $15.132.100 a título de indemnización de perjuicios por concepto de impuestos de vehículos del año 2020. 5.18. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Autolitoral (Facturas De Mtto)”, por valor de $ 10.461.097.
Sostiene la Convocada en su alegatos de conclusión que “el perito Oscar Javier López liquidó como perjuicios los mantenimientos de los vehículos de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. que facturó Automotores del Litoral S.A. durante el periodo de suspensión del TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 Contrato (periodo de tiempo en el cual TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. prestó el servicio de transporte a otros clientes distintos a LAS EMPRESAS) (…)”.
No hay duda alguna que durante el término de la suspensión del Contrato TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. siguió prestando sus servicios hacia Puerto Nuevo y que conforme con el Anexo 6 y el Anexo 7 del Segundo Acuerdo de Transacción, este tipo de costos hacían parte del componente variable de la Tarifa que debían ser pagados a través de la Fiducia. No existe evidencia de que dichas obligaciones hubiesen sido canceladas a través de la Fiducia, ni la Convocada, al ser quien autorizaba dichos pagos, alegó que las mismas en efecto se hubiesen pagado a través de la misma, luego deduce el Tribunal que TRANSPORTE SENSACIÓN S.A.S, adeuda dicha suma de dinero.
Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $10.461.097 a título de indemnización de perjuicios por este concepto de “Autolitoral (Facturas De Mtto)”. 5.19. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Autolitoral/Inconcar (Facturas De Compra de Vehículo)” por valor de $299.488.000.
Conforme al material probatorio que obra en el expediente, no encuentra el Tribunal fundamento alguno para incluir el costo de adquisición de los vehículos como perjuicios, pues dicho costo corresponde al pago del precio del vehículo, erogación que se compensa con el valor del bien que entra a hacer parte de los activos de la compañía. Cosa diferente hubiera sido el pago de intereses de mora u otras sanciones impuestas por las entidades financieras por el retardo en el pago de las cuotas si se hubiese demostrado que dicho retardo fue causado por la suspensión del Contrato y el no pago de las tarifas a que tendría derecho TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. conforme al Contrato, de lo cual no se ocupó el dictamen pericial.
Con base en el anterior análisis, el Tribunal no tiene fundamento probatorio para reconocer perjuicio alguno por este concepto. 5.20. Con relación a las obligaciones generadas durante la suspensión del Contrato que fueron pagadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., por concepto de “Comisión Fiduciaria” y por un valor de $3.342.674. El Anexo 6 del Segundo Acuerdo de Transacción, establece expresamente que los pagos correspondientes a la Comisión Fiduciaria, serían realizados con los recursos provenientes de la Fiducia. Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la suma de $3.342.674 por este concepto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 Por lo anterior, se establece que la suspensión unilateral del Contrato causó perjuicios a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en la suma total $550.471.894 en la modalidad de daño emergente que deben serle reconocidos, valor soportado en la valoración conjunta según la sana critica del dictamen pericial aportado por la Convocante, el dictamen pericial de contradicción de la Convocada, sus documentos anexos y los restantes elementos probatorios.
En conclusión, las Pretensiones Declarativas 1, 2, 3 y las de Condena 4 y 5, están llamadas a prosperar en la forma ya señalada por el Tribunal, y así se declarará en la parte resolutiva Por las mismas razones, se negarán las denominadas excepciones “1. La suspensión del contrato no fue ilegal”, “2. Las empresas estaban legitimadas para suspender el contrato”, “3.
Fuerza mayor”, “7. Improcedencia de los perjuicios reclamados. Transportes Sensación asumió el riesgo de suspensión del contrato”, “11. Improcedencia de los perjuicios reclamados por concepto de daño emergente derivado de la suspensión del contrato”,”9. Inexistencia de incumplimiento contractual de las empresas. Improcedencia de perjuicios” (en cuanto a la suspensión del Contrato),“15.
Ausencia de derecho. Transportes Sensación no tiene derecho a reclamar ninguna suma a las empresas” (en cuanto a la suspensión del Contrato), y así se declarará en la parte resolutiva. En relación con las pretensiones 4 y 5 de condena, el Tribunal condenará a las Convocadas a pagar a la Convocante, el valor de los perjuicios reclamados a título de daño emergente por sobrecostos operacionales y laborales en la suma total de $550.471.894 tal como resultó probado en el proceso, debidamente actualizada con el IPC91 de los meses respectivos de 202092, tal como se muestra en la siguiente tabla: 91 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria, sentencias de 9 de noviembre de 2001.
Expediente No. 6.094; 12 de agosto de 2005, Exp. No. 11001-31-03-021-1995-09714-01: “En torno al punto de la indexación, la Corte ha puesto de relieve que un añadido como ese no representa una nueva pretensión del demandante, sino que corresponde precisamente a un aspecto implícito de la súplica resarcitoria, cuyo fin no es otro que hacer que el quantum del daño a reparar -que se determina en moneda corriente- no se vea disminuido en perjuicio del demandante por las oscilaciones de una economía inestable”;
Sentencia SC-102912017, 18 de julio de 2017, Exp. 73001310300120080037401; SC2217-2021, 9 de junio de 2021, Radicación n° 11001-31-03-028-2010-00633-02; SC4125-2021 del 30 de septiembre de 2021, E xp. 68001-31-03-002-2007-00105-01. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1° de febrero de 2018.
Rad. 40.327. C.P. María Adriana Marín.: “la indexación y los intereses de mora son incompatibles, pues obedecen a la misma causa, cual es la de equilibrar el fenómeno de la depreciación que sufre la moneda”. 92 En relación con los indicadores económicos, el artículo 180 del C.G.P. establece que “todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios”.
La actualización se hace tomando los valores en pesos de la suma de $550.471.894, aplicando el IPC (valor inicial) a cada uno de los valores y conceptos conforme a su discriminación individual y expresándolos en pesos de enero de 2023, para un valor total de $660.372.170 (valor actualizado), teniendo en cuenta que este es el dato más reciente, y con base en la metodología establecida por el Banco de la Republica y el Índice de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el DANE.
La fórmula que se utiliza es la siguiente “.. El valor de un peso del periodo t- j expresado en pesos del periodo t, VAP t-j, t VAP t-j,t = IPCt / IPCt-j; Donde: t= Mes de referencia del cálculo; t-j= Periodo para el cuál se desea calcular el valor de un peso; IPCt = Índice de Precios al Consumidor del mes t; y IPCt-j = Índice de Precios al Consumidor del mes t-j …”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 3.1.2. Pretensiones declarativas 6, 7, 8, 9 y 10, relacionadas con la terminación del contrato.
En las pretensiones 6, 7 y 8 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. pide declarar que el PARAGRAFO PRIMERO del artículo XV del Anexo B del Contrato es una “cláusula abusiva e impuesta por LAS EMPRESAS en su único beneficio”, que la terminación unilateral del Contrato por parte de LAS EMPRESAS notificada el día 27 de agosto de 2020, “es una cláusula abusiva y por tanto ilegal”, que le generó perjuicios económicos, y en su virtud los contratos con terceros afiliados así como los contratos laborales celebrados con los trabajadores exigidos por LAS EMPRESAS para la ejecución del Contrato A-BAA15-0021 debieron ser terminados anticipadamente y sin justa causa por parte de T. SENSACIÓN. 3.1.1.3. 3.1.2.1.
Posición de la Convocante En cuanto a la terminación unilateral, los hechos 37 y ss. de la demanda reformada relacionan los soportes fácticos de las pretensiones en estudio. En ellos alega la convocante, en síntesis, que el “contrato suscrito no fue pactado”, sino que se trató de “un contrato tipo elaborado por LAS EMPRESAS sobre el que no se pudo negociar el clausulado, y por eso existe no solo la cláusula penal a favor únicamente de LAS EMPRESAS sino la opción de terminar el contrato con 30 días de anticipación por parte de LAS EMPRESAS (…)”, y además “existen otras cláusulas abusivas” que LAS EMPRESAS impusieron.
CONCEPTO may-20 jun-20 jul-20 ago-20 sep-20 TOTAL TOTAL ACTUALIZADO Flota De Afiliados $ 51.704.741 $ 38.256.175 $ 21.870.046 $ 111.830.962 $ 134.269.970 Aportes De Seguridad Social $ 52.315.800 $ 20.446.200 $ 20.149.100 $ 92.911.100 $ 111.480.553 Multillantas (Compra Llantas) Mantenimiento $ 12.942.392 $ 12.942.392 $ 15.481.489 Excedentes De Mttos/Otros Pagados X Sensación $ 13.012.047 $ 13.012.047 $ 15.624.126 Liquidaciones De Personal $ 99.571.880 $ 99.571.880 $ 119.560.252 Sbs - Pólizas Del 15/5/20- 15/6/20 Seguros $ 14.466.990 $ 8.948.800 $ 8.925.000 $ 40.020.666 $ 38.766.008 Sbs - Pólizas Del 15/3/20- 15/5/20 $ 7.679.876 $ 9.186.549 Combustible $ 20.572.478 $ 19.954.612 $ 14.468.329 $ 54.995.419 $ 65.978.569 Nominas $ 44.049.163 $ 52.202.394 $ 96.251.557 $ 115.376.940 Impuestos De Vehículos $ 15.132.100 $ 15.132.100 $ 18.100.784 Autolitoral (Facturas De Mtto) $ 6.603.310 $ 3.857.787 $ 10.461.097 $ 12.545.817 Comisión De La Fiducia $ 3.342.674,00 $ 3.342.674 $ 4.001.113 TOTAL $ 550.471.894 $ 660.372.170 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 Al respecto precisa que fue impuesto el ARTICULO III ALCANCE GENERAL del ANEXO A, numerales 1, 7 y 893.
Añade que aunque el Decreto 348 de 2015, en su artículo 9o. establece en veinte (20) años el tiempo de uso de los vehículos para el transporte público especial, LAS EMPRESAS impusieron “la obligación de que todos los vehículos deberían tener una antigüedad inferior a 3 años lo que obligó en la práctica a que T. SENSACIÓN debiera adquirir 79 vehículos, asumiendo así una gran carga financiera por el pago mensual de todas las cuotas para cubrir dicha financiación”.
Agrega que dichos vehículos sólo podían ser usados para el Contrato con LAS EMPRESAS. Afirma que también se impuso en el ARTICULO IV Descripción y periodicidad de entregables del ANEXO A94, obligaciones relacionadas con reporte de horas de trabajo de sus empleados, de obligaciones laborales, de comparendos e infracciones, de Gestión de SISO y de Gestión administración del Contrato, así como “cualquier otro informe que le soliciten relacionado con la ejecución del objeto de negocio jurídico”.
TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. alega que las condiciones del Contrato no fueron pactadas sino que “estaban consignadas en la minuta de oferta remitida por las convocadas y no se pudieron negociar, eso es una imposición”. Señala que en los modelos de contratación publicados en el portal web de PRODECO “aparecen estas cláusulas tipo en sus contratos, que deben cumplirse sin excepción”, y que en virtud de ellas se impuso en el ARTICULO V del ANEXO A, “actividades y obligaciones que no hacen parte del servicio contratado que es de transporte, pero exigen una serie de cargos operativos que cuestan dinero y que debe ser cubiertos y cumplidos por mi cliente”.
Indica que se le exigieron características especiales de los vehículos a costa de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. y agrega “Todas estas imposiciones cuidadosamente exigidas, pero no por escrito, aunque si con la presión suficiente para que mi cliente no se 93 “1.Todo el transporte de personal del oferente designado para la prestación de los Servicios desde y hacia las instalaciones se realizará por bus u otro vehículo para carretera suministrado por el oferente y por cuenta y riesgo y a expensas del oferente.” “7.
La totalidad de los vehículos que conforman la flota definida bajo el Negocio Jurídico serán utilizados única y exclusivamente por el Oferente para la prestación de los Servicios a las Empresas y bajo ninguna circunstancia el Oferente podrá utilizar dichos vehículos para prestar servicios a terceros a cualquier título, ni para uso propio, ni para ningún propósito o finalidad distinta a las actividades que constituyen el objeto y alcance del negocio jurídico.
“ “8. El oferente deberá proveer a su cuenta y riesgo, incluyendo pero sin limitarse a, lugares de parqueo de sus vehículos para las horas en que no se encuentren en servicio, en poblaciones o sitios aledaños a las instalaciones de las empresas, y teniendo en cuenta como seguridad, alojamiento y sitio de descanso de conductores, lugar de capacitación, lugar apropiado para mantenimiento menor de los vehículos, oficinas para su personal administrativo, comedor y todos los demás espacios requeridos para un adecuado apoyo y soporte en la prestación de los servicios.”. 94 “El oferente entregará mensualmente: EL NUMERO TOTAL DE HORAS DE TRABAJO DE TODOS LOS EMPLEADOS EN EL LUGAR DE TRABAJO.
SOPORTE DE OBLIGACIONES LABORALES; Nomina (Liquidación de pagos de salario de la 1 y 2 quincena con detalle de recargos, fecha y evidencia de pago o firma de aceptación); sistema de seguridad social integral y parafiscales, planillas completas que incluyan el detalle de los valores del ingreso base de liquidación IPC para liquidar los aportes (ARP, EPS, Pensión, ICBF, SENA) y reporte de inspecciones pre operacionales y tecno mecánicas, Reporte de comparendos e infracciones.
Informe de Gestión de SISO Informe de Gestión administración del contrato.” En todo caso, el oferente se obliga a suministrar a las empresas cualquier otro informe que le soliciten relacionado con la ejecución del objeto de negocio jurídico, debiendo las empresas indicar al oferente los requerimientos de contenido, forma y oportunidad en la presentación de los mismos”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 pudiera negar”. Igualmente la sociedad convocante menciona el tema del “MANTENIMIENTO DE EQUIPO95”, respecto del cual expone que se obligó a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. “a hacer reparaciones o cambios en su propia flota”, lo cual dice “no es coherente, pues todos los vehículos funcionan de manera diferente”.
Se cita además el “ARTICULO XV de la SECCION A denominado VERIFICACION POR LA INTERVENTORIA PARAGRAFO PRIMERO Numeral 996, sobre el que señala que “LAS EMPRESAS, decidieron adaptar un contrato de suministro de vehículos a uno de prestación de servicios de transporte, por eso en dicho contrato encontramos estipulaciones tan absurdas como la de tomar muestras y mandarlas al laboratorio, contratación de obra no calificada, (Artículo V, literal b), personal de mecánicos que esté prestando servicios en las operaciones mineras, (Artículo V, Equipos de comunicación y computadores), mantenimiento de equipo, lavado de vehículos (Artículo V), suministro de materiales a cargo del oferente (Artículo V), (N. 13 Artículo XV), Limpieza de las áreas afectadas a la prestación de los servicios (Artículo XVI), todas estas estipulaciones en el articulado del ANEXO A de la propuesta.
Régimen de zonas francas (artículo XXVIII Anexo B). Estas y otras obligaciones ajenas a la prestación externa de servicio de transporte para empleados”. Cita luego los artículos XV y XVII del Anexo B del Contrato, relativos a las cláusulas de terminación del negocio jurídico y penal, respectivamente, y dice que “son imposiciones abusivas que las empresas realizan a sus proveedores nacionales mediante el documento denominado “Términos y condiciones generales de contratación aplicables a todos los proveedores nacionales” identificado con el código SPRO-GCO-SUB-001-2, vigente desde el 3 de mayo de 2017, que en la práctica no es nada diferente a un contrato de adhesión”.
En los alegatos de conclusión el apoderado de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. reiteró los argumentos presentados en la demanda reformada al expresar que “el contrato suscrito por mi cliente no fue pactado, por el contrario, se trató de un contrato tipo elaborado por LAS EMPRESAS sobre el que no se pudo negociar el clausulado general. Salta a la vista la desigualdad de cargas en el contrato, como una cláusula penal a favor únicamente de LAS EMPRESAS, además de la facultad de terminar el contrato con 30 días de anticipación por parte de las mismas, (…)”.
Agregó que, además, “existen otras cláusulas abusivas que hemos descrito en los hechos 40, a 46 de la reforma de la demanda”. 95 “EL OFERENTE debe garantizar que sus equipos de transporte obtengan disponibilidad de por lo menos el 98%, para garantizar no solamente el cumplimiento de los objetivos de producción de carbón sino un trabajo confiable y constante. el mantenimiento de la flotilla de transporte se efectuará solamente en el concesionario de marca o en los sitios previamente autorizados por el administrador designado por LAS EMPRESAS.
Adicionalmente se debe de contar con un sistema o software para el control y reporte estadístico del mantenimiento de los equipos, con el objeto de garantizar el cumplimiento del mantenimiento preventivo de acuerdo al Kilometraje reportado diario por el GPS. (…)”. 96 “Revisar los libros de contabilidad del Oferente y toda la información necesaria para verificar los costos de los materiales, servicios, herramientas, equipos e instrumentos utilizados por el oferente en desarrollo de los servicios.”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 Como soporte jurisprudencial, la Convocante citó principalmente sentencia de la Corte Suprema de Justicia97, respecto de la cual hace el siguiente análisis frente al caso en estudio: “Analicemos estos elementos definidos por la Corte en nuestro caso concreto: a) Que su negociación no haya sido individual;
Examinados los testimonios que se recepcionaron en este Tribunal y en el que ya cursó, del que hemos adjuntado como prueba los testimonios y el Laudo, es evidente que las cláusulas que le daban ventajas egoístas a LAS EMPRESAS a costa de T. SENSACIÓN, tales como la terminación unilateral con preaviso de 30 días o la cláusula penal solo a favor de LAS EMPRESAS, más la que ya fue anulada en el TRIBUNAL ANTERIOR, no fueron cláusulas negociadas individualmente, por la gravedad que su imposición conllevaban, sino que fueron objeto de una imposición en bloque, sin posibilidad de negociar, decisión que según el testimonio de la Señora MARCELA JEFE DE SERVICIOS OPERACIONALES en LAS EMPRESAS esas decisiones fueron consultadas y decididas por GLENCORE en Suiza.
(…). b) Que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-. Por supuesto que hubo mala fe contractual, ya que LAS EMPRESAS además de imponer clausulas, omitió información relevante para que mi cliente pudiera evaluar el riesgo de firmar ese contrato.
Una multinacional como GLENCORE, a través de sus empresas en Colombia, impuso sus reglas contractuales a una empresa local, experta en el negocio del transporte, que no tenía como saber que LAS EMPRESAS venían, según nos enteramos en este proceso, con problemas que le hacían día a día supuestamente poco atractivo su negocio de carbón, y que le iban a terminar unilateralmente el primer contrato de larga duración que en dieciocho años de relación firmaban, y al tercer año de los siete pactados.
Llevaba dieciocho años T. SENSACIÓN prestando servicios de transporte a empresas del grupo PRODECO, en los que nunca hubo problema alguno, como suponer que LAS EMPRESAS le iban a fallar en el contrato en el que mayor inversión le exigieron y en el que mayor tiempo pactaron. LAS EMPRESAS ocultaron a mi cliente todas las dificultades por las que venía atravesando, según lo relatado por el VICEPRESIDENTE JURIDICO y LA JEFE JURIDICA de LAS EMPRESAS y que viene también detallado en el dictamen pericial de contradicción. 97 CSJ SC de 13 dic. 2002, rad. 6462.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 Si LAS EMPRESAS hubieran revelado esos problemas de licencias ambientales, lejanía de la mina de los lugares para la disposición de los desechos de la exploración, mayor consumo de combustible, acciones de las comunidades, bajos precios del carbón, mi cliente habría podido analizar el riesgo que era hacer una inversión de más de veinte mil millones de pesos a siete años.
Pero nada de esas causales que hoy alegan como justa causa para terminar el contrato, fueron de conocimiento de mi cliente, ni antes de la firma, ni durante la ejecución (…)”. c) Que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes’. Ese desequilibrio lo hemos probado con el dictamen pericial que presentamos, que da cuenta de la situación económica en la que quedó T. SENSACIÓN a la terminación unilateral del contrato, deudas por pagar de las obligaciones adquiridas para atender el contrato de LAS EMPRESAS, está en el dictamen: créditos de buses, impuestos, arriendos, salarios, indemnizaciones a trabajadores y claro la utilidad pactada y esperada hasta la terminación del contrato” Se añade luego que, “Es por lo menos curioso, sino fuera trágico para los intereses de mi cliente, que unas cláusulas tan lesivas, no hubieran sido discutidas por los contratistas.
No existe ningún registro de las reuniones donde los contratistas presentaron esos reparos, como ya vimos, porque reitero, ese contrato se impuso y negoció -si es que eso podría ser entendido como negociar-, de las que no quedó registro alguno (…)” Finalmente, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. comenta más adelante: “Que no haya casos en LAS EMPRESAS en que esas cláusulas abusivas, que se imponen en bloque, sin posibilidad de negociación, (sic) no es un hecho sin importancia, demuestra que esa fue la conducta contractual marcada por GLENCORE a sus empresas en Colombia para contratar en las provincias de la costa colombiana, donde tuvieron un negocio millonario, y cuando calcularon que no les iba a ser más rentable, simplemente desmantelaron, sin importar el grado de afectación en el que dejaron inmersas a las empresas locales como T. SENSACIÓN que hicieron inversiones nunca pensadas, solo para atender su contrato de explotación minera.
Para el caso en concreto, es evidente que la cláusula de terminación unilateral consagrada en el parágrafo primero del artículo XV del Anexo B (Condiciones Generales del Contrato), genera un desequilibrio evidente entre las partes en cuanto a sus derechos y responsabilidades, puesto que, no solo permite que la parte fuerte TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 de la relación contractual termine de manera unilateral el contrato a su voluntad y libre arbitrio, sino que además constriñe el derecho del proveedor adherente a reclamar los perjuicios que se deriven de la actuación imperativa de las convocadas, manteniendo indemne a estas últimas y afectando gravemente a mi cliente”. 3.1.1.4. 3.1.2.2.
Posición de la Convocada La Convocada, al contestar la reforma de la demanda se opuso a las pretensiones argumentando en síntesis lo siguiente: En cuanto a la terminación unilateral, al contestar la demanda reformada, expuso que “No es cierto que el Contrato no haya sido “pactado”, (…). Si bien es cierto que las cláusulas del Contrato partieron de un documento propuesto por las demandadas, la demandante tuvo un amplio periodo de tiempo (más de un año) para revisarlo, estudiarlo, analizarlo, realizar preguntas, hacer solicitudes de aclaración e incluso, si fuera del caso, realizar alguna propuesta de modificación”.
Sostiene que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. conoció oportunamente el texto propuesto, lo aceptó y procedió a presentar la Oferta acogiendo integralmente el texto propuesto y añade que los oferentes “pudieron revisar, analizar y estudiar a fondo las condiciones bajo las cuales las Empresas solicitaron la oferta para los servicios de transporte de personal y hubieran podido solicitar algún ajuste a las cláusulas del Contrato, cosa que no hizo la Demandante”.
Dice que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. “decidió acoger la totalidad del clausulado propuesto por las EMPRESAS (el Anexo A y el Anexo B)” y lo incorporó en su Oferta; que “ni siquiera planteó la necesidad de modificar cualquiera de las cláusulas propuestas, incluyendo la cláusula penal y la cláusula de terminación anticipada del Contrato.
La demandante solamente planteó solo unos interrogantes y decidió presentar su propuesta acogiendo la totalidad del clausulado propuesto. Pretender desconocerlo posteriormente es ir en contra de sus propios actos”; y, que asumió el riesgo de la terminación anticipada del Contrato, “independientemente de que hubiera tenido que contar con apalancamiento financiero”.
Señala que no es cierto que la cláusula de terminación anticipada prevista en el Parágrafo Primero del Artículo XV del Anexo B fuera pactada ni ejercida para “’llevar a la quiebra’ a TRANSPORTES SENSACIÓN como temerariamente lo afirma la parte demandante”. Cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia98 para afirmar que “las cláusulas de terminación unilateral son válidas y que estas no se consideran abusivas per se” y destaca 98 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación civil.
Sentencia del 30 de agosto de 2011. M.P. William Namén Vargas. Radicación 11001-3103-012-1999-01957-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 que “nada impide a las partes, pactar la terminación unilateral anticipada de un contrato a término definido, pero en ausencia de estipulación o previsión legal, están obligadas por el plazo y deben cumplirlo.” Invoca también otra decisión de la Corte Suprema de Justicia99 para decir que “las cláusulas de terminación unilateral son válidas y existen múltiples causas por las que una parte puede ejercer dicho derecho”.
Trae a colación pronunciamiento arbitral en el que se considera “la viabilidad legal de pactar cláusulas de terminación unilateral de los contratos.”100 Reitera que “No es cierto que hubieran existido cláusulas abusivas en el Contrato. Por el contrario, todas y cada una de las estipulaciones contractuales eran completamente razonables y no fueron impuestas”.
Niega que LAS EMPRESAS hubieran manejado “hasta los últimos detalles en la administración de esa operación”; añade que PRODECO asumió el rol de ordenador de pagos para “verificar que los recursos pagados por las Empresas fueran destinados para la prestación de los servicios contratados y así evitar cualquier inconveniente que afectara y pusiera en riesgo la operación de las Empresas”.
Precisa que el servicio contratado era el “transporte terrestre especial de personal con el que operaban las Empresas. Por lo tanto, era indispensable adoptar las medidas suficientes para garantizar la seguridad de los pasajeros. Así mismo, era necesario precaver en la mayor medida posible situaciones en la prestación del servicio que generaran impactos negativos en las operaciones mineras y portuarias de las Empresas”; y, agrega que “Desde el inicio hasta el final de la relación contractual TRANSPORTES SENSACIÓN fue autónoma y las Empresas se limitaron a cumplir lo pactado en el Contrato y sus modificaciones”.
En lo que se refiere al contenido del ARTICULO III ALCANCE GENERAL del ANEXO, la Convocada reitera que estas condiciones no fueron impuestas “Se trató de condiciones de servicio bajo las cuales se solicitaron ofertas y que la parte demandante estuvo dispuesta a ofrecer”. Sobre el tema de la antigüedad de los vehículos, expone que “Es razonable y usual que un cliente desee contar con un servicio prestado por vehículos con no más de 3 años de antigüedad.
LAS Empresas tenían un sindicato muy exigente que abogaba por un excelente servicio de trasporte del personal hacia y desde las minas. No se trataba de un capricho de las Empresas”. Que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. “tuvo o debió tener en cuenta los costos financieros de la adquisición de los vehículos dentro de la estructuración de su oferta” y que no es cierto que hubiera adquirido 79 buses para la prestación de los servicios contratados.
Explica que “Casi la mitad de los vehículos empleados por TRANSPORTES SENSACIÓN en la ejecución del Contrato eran de propiedad de terceras personas y se vincularon al servicio por medio de contratos denominados ‘Contratos de Vinculación y Administración de Vehículo de Servicio Público – Modalidad de Servicio Especial’” y que 99 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación civil.
Sentencia del 13 de noviembre de 2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Radicación 11001-31-03-006-2015-00145-01 (SC4902-2019). 100 Laudo proferido el 4 de diciembre de 2013 por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre LÍNEAS TRANVÍA S.A. y HOLCIM (COLOMBIA) S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 no es cierto que en tales contratos “hubiera garantizado un resultado económico a los propietarios de los vehículos por el plazo de ejecución de dichos contratos de vinculación. Los Contratos de Vinculación de Vehículos no contienen una garantía de tal tipo.
Por el contrario, los dichos contratos preveían la posibilidad de terminación unilateral anticipada por parte de TRANSPORTES SENSACIÓN, por lo cual los propietarios de los vehículos asumieron el riesgo de que los contratos finalizaran prematuramente”. Agrega que las EMPRESAS “no cambiaron ni modificaron las condiciones económicas del Contrato, ni antes ni después de la aceptación de la Oferta.
Por el contrario, mis representadas se limitaron a exigir a TRANSPORTES SENSACIÓN el cumplimiento de las condiciones que libremente ofertó” y destaca que “las dos (2) modificaciones al Contrato beneficiaron a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., puesto que en ambos casos las tarifas de los servicios fueron aumentadas (a pesar de lo cual la demandante siguió alegando estar presentado pérdidas).
Admite que los vehículos debían ser destinados exclusivamente a la prestación de los servicios contratados, pero que ello estaba previsto en la Solicitud de Ofertas. Explica que “es apenas razonable que el contratante cuente con información relativa a la ejecución del Contrato y al cumplimiento cabal del pago de obligaciones laborales y cargas parafiscales”.
Frente al cuestionamiento sobre los requerimientos de personal señala que “no resulta caprichoso o injustificado que para la prestación de servicios de transporte como los contratados con la demandante, que implicaba una flota de más de 70 vehículos, fuera requerida la contratación de personal como conductores, ingenieros mecánicos, supervisores, profesionales en seguridad industrial y salud ocupacional (SISO) y personal administrativo.
Todo lo anterior tenía como objeto garantizar una adecuada prestación del servicio con los estándares de calidad y seguridad mínimos requeridos para el transporte de personas”. Y que, además, “Era claro que las Empresas solo aceptarían los vehículos que cumplieran con los estándares mínimos requeridos y que fueron ofertados por TRANSPORTES SENSACIÓN”; que ésta hizo ofrecimientos en cuanto a las características de éstos y manifestó que las mejoras ofrecidas “serán asumidas por el CONTRATISTA sin pretender que se genere ninguna clase de cambio en tarifas pactadas”.
Frente a la aplicación de programas de mantenimiento indica que “es una exigencia completamente razonable en contratos relacionados con el transporte de personal, máxime si se tiene en cuenta que dentro de las rutas cubiertas por TRANSPORTES SENSACIÓN existían trayectos de más de 5 horas. Se trataba una medida necesaria para garantizar la adecuada prestación del servicio y la seguridad del personal de las Empresas”; y, destaca que “tanto los costos de mantenimiento como los costos asociados a los GPS de los vehículos estaban incluidos dentro de las tarifas pagadas por las Empresas”.
Sostiene que “El Contrato fue estructurado para la prestación de servicios de transporte de personal fuera de la mina (y de las operaciones de las Empresas) y todas sus estipulaciones TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 eran coherentes con la naturaleza de su objeto”, y que ello era conocido por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. “como quiera que no era la primera vez que trabajaba con las Empresas del Grupo Prodeco y conocía de primera mano su operación. Aclara que las afirmaciones relacionadas con la empresa GSINT “son impertinentes e incorrectas, pues jamás existió una condena por actuación de posición dominante y no tienen ninguna relación con el Contrato que dio origen a la presente controversia”.
Sobre la facultad otorgada a LAS EMPRESAS para “Revisar los libros de contabilidad del Oferente y toda la información necesaria para verificar los costos de los materiales, servicios, herramientas, equipos e instrumentos utilizados”, destaca que “la demandante no solicitó nunca aclaración de esta cláusula ni la cuestionó antes de presentar la Oferta incorporándola dentro de la misma”.
Niega que LAS EMPRESAS hubieran adaptado un contrato de suministro de vehículos a uno de transporte; que sus estipulaciones “son razonables a la luz de su naturaleza: suministro de servicios de transporte, incluyendo las obligaciones de mantenimiento de los equipos, lavado y contratación de mecánicos” y enfatiza que “ni durante la etapa precontractual ni la etapa contractual TRANSPORTES SENSACIÓN manifestó su inconformismo con ninguna de las condiciones del Contrato, habiendo tenido la libertad de hacerlo”.
Finalmente niega que las cláusulas del Contrato, “incluidas la de terminación unilateral y la cláusula penal”, fueran impuestas por LAS EMPRESAS a sus proveedores”, que éstos “pudieron revisar y estudiar los términos bajo los cuales requerían contratar los servicios de transporte” y que durante el proceso de selección TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. no se opuso “a la existencia de una facultad de terminación unilateral del Contrato a favor de las Empresas, ni manifestó que no le interesaba presentar una oferta en dichos términos. Por el contrario, TRANSPORTES SENSACIÓN conoció dicha posibilidad y decidió de forma libre y consciente presentar la Oferta sin solicitar previamente ninguna modificación al clausulado del Contrato”.
La convocada propuso al respecto las excepciones que denominó “4. La cláusula de terminación unilateral pactada en el Contrato a favor de las Empresas no es abusiva”; “4.1. Legalidad de las cláusulas de terminación unilateral”; y, “4.2. La demandante aceptó la cláusula de terminación unilateral del contrato contenida en el parágrafo primero del artículo XV del Anexo B (Condiciones Generales del Contrato)”.
En los alegatos de conclusión la parte convocada ratifica su posición y sostiene, en resumen, en capítulo que denominó “Legalidad de las cláusulas de terminación unilateral”, luego de citar jurisprudencia y doctrina al respecto que “En consecuencia, con fundamento en los postulados de libertad contractual y autonomía privada de la voluntad, la facultad de terminación unilateral pactada por las partes en el Parágrafo Primero del Artículo XV del TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 Anexo B (Condiciones Generales) del Contrato es completamente legal y válida. // Por lo tanto, las pretensiones de Transportes Sensación dirigidas a que el Honorable Tribunal declare la ilegalidad y/o abusividad de la mencionada estipulación contractual deberán ser desestimadas”.
Luego en el aparte que llamó “La demandante aceptó la cláusula de terminación unilateral del contrato contenida en el parágrafo primero del artículo XV del Anexo B (Condiciones Generales del Contrato)”, luego de citar los antecedentes de la formación del contrato, concluye: “Por consiguiente, en el proceso está acreditado que la cláusula de terminación unilateral del Contrato no fue una cláusula impuesta.
Por el contrario, está acreditado que la cláusula era susceptible de ser modificada en caso de que así lo hubiera solicitado Transportes Sensación. Respecto a la nueva causal de terminación del Contrato que fue incorporada por las partes en el Otrosí No. 1, debo destacar que Transportes Sensación tampoco manifestó su desacuerdo con la cláusula de terminación unilateral del Contrato.
Por lo tanto, no es cierto que las causales de terminación del Contrato incluida la facultad de terminación del Contrato sea una cláusula impuesta o que la misma no haya sido susceptible de ser modificada. Por otra parte, también está acreditado en el proceso que Transportes Sensación tampoco estaba obligada a continuar en el Proceso de Selección ni a presentar una oferta.
En efecto, la parte demandante no había realizado ninguna inversión previa a la celebración del Contrato, por lo que en cualquier momento habría podido abstenerse de participar en la licitación y de presentar la respectiva oferta. No obstante, Transportes Sensación de forma libre y consciente decidió continuar concursando con el proceso de selección y presentar una oferta que incorporó una cláusula de terminación anticipada del Contrato, la cual finalmente fue aceptada por las Empresas.
Más aún, una vez celebrado el Contrato, la demandante no solicitó eliminar o modificar la cláusula de terminación mediante preaviso en ninguna de las dos negociaciones, del Otrosí 1 ni el Otrosí 2. Resulta contrario a la buena fe y a sus propios actos que Transportes Sensación haya aceptado la facultad de terminación unilateral a favor de las Empresas prevista en el Anexo B (Condiciones Generales) de la Solicitud de Ofertas y luego, cuando mis representadas decidieron ejercer dicha facultad de forma legítima, manifieste en este proceso arbitral que fue una cláusula “impuesta” y que no tuvo otra opción que “adherirse” a los términos dispuestos por las Empresas.
Finalmente, debo destacar que nunca las Empresas impusieron ninguna cláusula contractual a Transportes Sensación. Por el contrario, todas las obligaciones fueron libremente acordadas por las partes. También está acreditado en el proceso que las TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 partes tanto en la suscripción del Contrato como en las respectivas modificaciones en los otrosíes acordaron de común acuerdo regular las distintas obligaciones del Contrato.
De conformidad con lo anterior, está acreditado que Transportes Sensación participó o tuvo la oportunidad de participar en la determinación de los textos del acuerdo de transacción, del otrosí al Contrato y del otrosí al Contrato de Fiducia. En conclusión, está acreditado en el proceso arbitral que la cláusula contenida en el Parágrafo Primero del Artículo XV del Anexo B (Condiciones Generales) del Contrato fue conocida y aceptada por parte de Transportes Sensación de forma libre y voluntaria.
Por lo tanto, Transportes Sensación aceptó y asumió el riesgo de que ocurriera una terminación anticipada y unilateral por parte de las Empresas sin que hubiera lugar al pago de ningún tipo de indemnización en favor de Transportes Sensación. En consecuencia, las pretensiones de la demandante dirigidas a cuestionar la validez de la cláusula de terminación unilateral del Contrato deberán ser desestimadas.” Solicita, en consecuencia, declarar probadas las excepciones que denominó “4.
La cláusula de terminación unilateral pactada en el Contrato a favor de las Empresas no es abusiva”; “4.1. Legalidad de las cláusulas de terminación unilateral”; y, “4.2. La demandante aceptó la cláusula de terminación unilateral del contrato contenida en el parágrafo primero del artículo XV del Anexo B (Condiciones Generales del Contrato)”.
CONSIDERACIONES Atendiendo la demanda reformada, respecto de este grupo de pretensiones corresponde al Tribunal establecer: (i) Si el PARAGRAFO PRIMERO del artículo XV del Anexo B del contrato objeto de esta demanda, es una “cláusula abusiva e impuesta por LAS EMPRESAS en su único beneficio”; (ii) Si la terminación unilateral del Contrato por parte de LAS EMPRESAS notificada el día 27 de agosto de 2020, “es una cláusula abusiva y por tanto ilegal”;
(iii) Si la terminación unilateral del Contrato generó perjuicios económicos a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S.; (iv) Si como consecuencia “de la terminación unilateral, anticipada e ilegal del contrato por parte de LAS EMPRESAS, los contratos con terceros afiliados celebrados por T. SENSACIÓN debieron ser terminados unilateral y anticipadamente por parte de mi cliente”, y (vi) Si como consecuencia “de la terminación unilateral, anticipada e ilegal del contrato por parte de LAS EMPRESAS, los contratos laborales celebrados con los trabajadores exigidos por LAS EMPRESAS y destinados a la ejecución del contrato A-BAA15-0021 debieron ser terminados anticipadamente y sin justa causa por parte de T. SENSACIÓN”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 Para definir las pretensiones, el Tribunal analizará en la legislación colombiana las cláusulas abusivas, las cláusulas de terminación, responsabilidad y asunción de riesgos, la formación del negocio; la discusión del clausulado; la redacción del escrito; la experiencia de la sociedad convocante, la asunción de riesgos; los acuerdos de transacción entre las partes; y, el preaviso, entre otros, todo ello mirado frente al acervo probatorio. 1.
Las cláusulas abusivas en la legislación colombiana Ni el Código Civil ni el Código de Comercio contemplan definición de lo que se debe entender por cláusula abusiva en un contrato. El asunto se ha analizado bajo la perspectiva del abuso del derecho a la “autonormación, la vulneración del principio de la buena fe, la ausencia causa, el menoscabo del consentimiento101, entre otros; y más recientemente, frente al amparo del principio constitucional de prohibición del abuso del derecho, como control a las prerrogativas unilaterales emanadas de la autonomía de la voluntad para contratar y con aplicación del principio de la buena fe negocial.
La autonomía de la “voluntad”, privada o libertad contractual o de contratación, principio rector con reconocimiento constitucional y legal, se materializa en el ejercicio de diversas facultades atribuidas por el ordenamiento jurídico a su titular, en principio de manera espontánea o libre, y comprende la libertad para contratar, seleccionar la parte o sujeto contractual, definir la clase de contrato, celebrarlo en forma inmediata o previo proceso formativo, bien personalmente o mediante apoderado, expresarlo de manera libre a falta de una forma legal ad substantiam actus o solemne, y, además, acordar, convenir, disciplinar o determinar el contenido obligatorio, disponer la suspensión y terminación anticipada del acto dispositivo y regular a través de cláusulas de ampliación, limitación o restricción, la responsabilidad contractual102. 101 María Elisa Camacho López.
Las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios. Universidad Externado de Colombia. 2022. pp. 44 a 75. 102 Corte Constitucional. Sentencias T-240 de 1993, C-560 de 1994, C-367 de 1995, C-524 de 1995, C-176 de 1996, T-660 de 1996, C-252 de 1998, SU-157 de 1999, C-383 de 1999, C-700 de 1999, C-747 de 1999, C-364 de 2000, C- 664 de 2000,T-693 de 2000, SU-846 de 2000, C-955 de 2000, T-219 de 2001, C-332 de 2001, -341 de 2003 C-1107 de 2001, C-738 de 2002, T-423 de 2003, T-468 de 2003, T-668 de 2003, C-936 de 2003, C-940 de 2003, C-1062 de 2003, C-041 de 2006, C-341 de 2006 Sentencia C-186 de 2011, C-313 de 2013, C-934 de 2013,T-265 de 2015, entre otras.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011, Expediente 11001-3103-012- 1999-01957-01: “Justamente, la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 En el derecho privado las partes gozan de las más amplias facultades para negociar y en respeto del principio de la autonomía privada contemplado en el artículo 1602 del C.C.103, pueden regular sus relaciones de la forma que más convenga a sus intereses, siempre que según las voces del artículo 1502 del C.C. sea celebrado con capacidad, consentimiento libre de vicios, que recaiga sobre objeto lícito y tenga causa lícita.
Como se indicó, entre otros, en el Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre Medimás E.P.S. S.A.S. y otros contra Cafesalud EPS S.A. - En Liquidación104, la autonomía de la voluntad, no es absoluta y, según la jurisprudencia constitucional, tiene límites105, en su ejercicio está sujeta a la buena fe, al orden público (ius cogens) y a la exclusión del abuso del derecho.
Al respecto, la jurisprudencia civil, ha reiterado: “ […]. No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho.
El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, […] debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e 103 “Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 1603 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, sean esenciales, naturales o accidentales (art. 1501) o de uso común (art. 1622).
Código de Comercio, artículo 871: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 104 Cámara de Comercio de Bogotá, 25 de mayo de 2021, Árbitros William Namén Vargas, José Armando Bonivento Jiménez y Juan Manuel Garrido Diaz. 105 Corte Constitucional.
Sentencia C-186 de 2011. “Ahora bien, bajo el marco normativo de la Constitución de 1991, la autonomía de la voluntad privada no se concibe como un simple poder subjetivo de autorregulación de los intereses privados, “sino como el medio efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social, a través del mejoramiento de la dinámica propia del mercado” de manera tal que debe entenderse limitada y conformada por el principio de dignidad humana, los derechos fundamentales de las personas, la prevalencia del interés general, la función social de la propiedad (Art. 58), el bien común como límite a la libre iniciativa privada, la función social de la empresa (Art. 333), la dirección general de la economía a cargo del Estado y los poderes estatales de intervención económica (Art. 334)”;
Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 2003: “[…] como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas.”, Corte Constitucional.
Sentencia C-345 de 2017: “20. La articulación de estas dimensiones de la autonomía privada con el enfoque moderno, acogido ampliamente por esta Corporación, tiene las siguientes consecuencias. Primero, existe libertad de selección y conclusión, esto es, para contratar con quien se quiere, siempre y cuando tal decisión no implique un abuso de la posición dominante, una práctica restrictiva de la libre competencia, una restricción injustificada en el acceso a un servicio público o una discriminación contraria a la Constitución. Segundo, la libertad de negociación impone ajustar el comportamiento a la buena fe, de manera que las partes tienen deberes secundarios de conducta como los de información, coherencia, seriedad y lealtad, entre otros.
Tercero, las personas pueden configurar libremente sus relaciones contractuales siempre y cuando ello no desconozca las buenas costumbres, las reglas que integran el orden público de dirección y protección, la prohibición de abuso del derecho, así como el deber de respeto de los derechos fundamentales. 21. La comprensión de la autonomía privada a la luz de la Constitución supone, entonces, reconocer que ella puede ser objeto de restricciones establecidas en la ley o en las normas constitucionales”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro.
Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley […]”106. […] Para la Corte la libertad debe ejercerse en forma seria, madura y responsable, siempre ceñida a prístinos estándares de autorresponsabilidad, pulcritud, corrección, probidad, buena fe, respeto recíproco, relatividad del derecho, razón, utilidad y función de su reconocimiento”107. […] El ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público, representa una restricción a la autonomía privada dispositiva (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01), y su vulneración, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulación afectada […]”108.
En sentido análogo, en su ejercicio, deben observarse las cargas o deberes de conducta traducidos en los actos necesarios e idóneos para lograr la plenitud del acto dispositivo109, exigibles en su formación, celebración, ejecución, terminación, incluso después de ésta, cuya falencia o deficiencia atribuye y radica sus consecuencias nocivas o efectos adversos.
Así, todo candidato a parte y sujeto contractual contrae un deber de cooperación (artículo 871 c.co)110, cargas de legalidad, lealtad, corrección, claridad, previsión, sagacidad, 106 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2011, Expediente 11001-3103- 032-2001-00847-01; Sentencia de 1º de julio de 2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01. 107 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 21 de febrero de 2012, Expediente 11001-3103- 040-2006-00537-01. 108 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 6 de marzo de 2012, Expediente 11001-3103- 010-2001-00026-01. 109 FERRI, Luigi. La autonomía privada. Madrid, Revista de derecho privado, 1969, p. 51; Hinestrosa, Fernando. Función, límites y cargas de la autonomía privada, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 26, enero-junio de 2014, pp. 5-3: “deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo”, “cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial y aun a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia” 110 El artículo 5.3 de los “Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales “UNIDROIT” consagra expresamente el deber de colaboración de las partes y dispone: “Una parte debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación puede ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”.
En el mismo sentido, los Principios PECL, en su artículo 1:202, prevén: “Las partes tienen el deber de cooperar entre sí para asegurar el pleno cumplimiento del contrato, lo cual incluye el deber de permitir que la otra parte cumpla sus obligaciones y así obtener los frutos de la prestación pactada en el contrato”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 advertencia111, debe actuar de buena fe112, según “determinado standard de usos sociales y buenas costumbres", excluyendo “la ignorancia o la inexperiencia (…) obras fraudulentas, de engaño, de reserva mental, astucia o viveza, en fin (…) una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en la colectividad”113, y en la ejecución del contrato “cada uno de los contratantes, debe salvaguardar la confianza depositada por su contraparte y actuar con lealtad y corrección”, esto es, “cada parte está obligada, de buena fe, a desplegar todos los esfuerzos razonables para que no sólo ella, sino también su contraparte, alcance la finalidad perseguida con el negocio y […]”114 Del mismo modo, al tenor del artículo 95 de la Constitución Política, todas las personas deben “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”115, en los términos del artículo 830 del Código de Comercio “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”116 y a tono con la jurisprudencia civil: “(…) sobre la posibilidad de que exista abuso en ese tipo de actividades regentadas, normalmente, por una relación contractual, la Corte, ciertamente, precisó que ‘el acto ilícito abusivo… tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual’, para luego señalar 111 Hinestrosa, Fernando.
Función, límites y cargas de la autonomía privada, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 26, enero-junio de 2014, pp. 5-3. 112 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones. El Negocio Jurídico, Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 400-401.
Emilio BETTI, Teoría General de las obligaciones, trad. Esp. José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110. 113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, pág. 46 y ss., abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129;
Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss. 114 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, Referencia: 11001- 3103-026-2000-04366-01, agregando: “Los deberes de diligencia son más gravosos en relación con aquellos sujetos que desempeñan profesionalmente una actividad mercantil, Además, dada su experiencia y pericia sobre estos temas, la buena fe les exige que desplieguen un especial cuidado en la celebración y ejecución de los negocios que tienen que ver con su profesión […]”. 115 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia de 24 de marzo de 1939, XLVII, 743.
Desde la sentencia de 6 de diciembre de 1899 (G. J. XV, 8), la Corte Suprema de Justicia, estimó probable la ocurrencia de abuso del derecho en las convenciones, y la ha decantado en sentencias de 6 julio de 1955, LXXX, 656; 19 de octubre de 1994, CCXXXI, p.709; 2; 31 de octubre de 1995, Exp. 4701; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462; 22 de abril de 2009, Exp. 11001-31-03-026-2000-00624-01; 30 de agosto de 2011, Exp.11001-3103-012-1999-01957-01; 8 de septiembre de 2011, Exp.11001-3103-026-2000-04366-01; 14 de diciembre de 2011, Exp. 2001-01489-01; 15 de noviembre de 2013, Exp. 11001-3103-036-2003-00919-01 En sentencia del 16 de septiembre de 2010, expediente No. 11001-3103-027-2005-00590-01, expresó: “en ‘…materia contractual tiene cabida el abuso del derecho’, el que puede ‘…presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual’ (G. J., t. LXXX, p. 656), (…) pues en esos casos puede ocurrir el comportamiento de uno de los pactantes que, aunque pareciera respaldado por el derecho que en verdad le asiste, actúe ‘…con detrimento del equilibrio económico de la contratación…’ (G. J., t. CCXXXI, p. 746); de esta manera, la jurisprudencia también vino a señalar cómo es posible que por este aspecto fuese dable fijar límites a la autonomía de la voluntad en materia negocial.” 116 Entre otras, arts. 333 Constitución Política; 72, 98.
E.O.S.F; 131,132, 133 y ss; arts. 45 [5], 46, 50, Decreto 2153 de 1992; Ley 142 de 1994; 12, Ley 795 de 2003; 43, Ley 1258 de 2008; 11, Ley 1328 de 2009; 38,42,43, Ley 1480 de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 que ‘tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ellas cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización…’, de donde concluyó que ‘las entidades de crédito cuando incurren… en las que suelen denominarse ‘malas prácticas bancarias’ que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparación de los perjuicios causados’. 117 “[…] Lo expuesto en precedencia no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos.
Como tiene explicado la Sala, el “abuso del derecho” no sólo se presenta en la esfera particular del derecho de dominio o de otros derechos reales o personales, sino también “en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post- contractual”118. En todo caso, es importante destacar que en el abuso del derecho la existencia de un ‘móvil dañino’, según la Corte119, no puede excluirse, per se, como tampoco otras variantes de la figura.
Como se señaló en la sentencia de 19 de octubre de 1994 ya citada, la ‘ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento 117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Cas. sentencia de 22 de abril de 2009, Exp. 11001-31-03-026- 2000-00624-01. 118 Sentencia de 16 de septiembre de 2010, que reiteró doctrina anterior (LXXX-656). 119 Sentencia de 21 de febrero de 1938, XLVI-61.
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“( ), tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quién realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización. Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” 121.
La Jurisprudencia de las altas cortes colombianas ha analizado exhaustivamente la figura del abuso del derecho concluyendo palabras más palabras menos que el mismo se presenta cuando una persona que ha adquirido legítimamente un derecho, lo ejerce con un fin diferente a aquel para el cual fue creado, es decir que lo ejerce de manera anómala, injusta, inapropiada o irrazonable.
Así, la Corte Suprema de Justicia, señaló lo siguiente: “(…) los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. 120 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de noviembre de 2013, Exp.11001-3103-036- 2003-00919-01.En sentencia de sentencia del 1 de noviembre de 2013, Exp. 08001-3103-008-1994-26630-01, observó “(…) es pertinente concluir que el ejercicio adecuado de los derechos, esto es, el que se ajusta a los propósitos y límites que su propia naturaleza les impone, teniendo en cuenta para ello los parámetros que el ordenamiento jurídico vigente, con la Constitución Política a la cabeza, establezca, no es, ni puede ser, objeto de reproche, así otras personas resulten afectadas -ejercicio legítimo del derecho-,”. 121 Corte Suprema de Justicia, sentencia 19 de octubre de 1994, CCXXXI, segundo semestre, 709 y ss.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 Mas, en cuanto postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende del ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la Constitución Política Colombiana lo considera uno de los deberes “de la persona y del ciudadano”, amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida en que éste reprime el ejercicio arbitrario del poder o su desviación. Así, pues, es preciso destacar que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo”.122 Subrayas fuera del texto.
En relación con la teoría del abuso del derecho en material de las cláusulas abusivas, la doctrina se ha pronunciado de la siguiente manera: “(…) uno de los medios de control al contenido abusivo del contrato ha sido precisamente el abuso del derecho, y más específicamente el abuso del derecho en la libertad de contratar o en el poder de negociación [ ]. el abuso del derecho [ ] puede provenir de la disposición unilateral de condiciones generales abusivas al ejercitarse el derecho de la libertad de empresa y al concretarse el principio-derecho de la autonomía de la voluntad”.123 En esa misma línea, la doctrina arbitral sostuvo: “La aplicación de la teoría del abuso del derecho al campo contractual, específicamente al de la contratación masiva, ha dado lugar a la elaboración de la teoría de las cláusulas abusivas. [ ] es precisamente esa desigualdad de las partes la situación que puede dar lugar al ejercicio abusivo del derecho de contratar y del poder de negociación anejo a él, donde se centra la teoría del abuso del derecho en su modalidad de las cláusulas abusivas.
Se trata de evitar el abuso de la parte fuerte en la determinación del contenido del contrato”.124 122 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 9 de agosto de 2000, Magistrado Ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rúgeles. Exp. 5372. 123 Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, pp. 190 y 191. cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 2 de febrero de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Jorge Hernán Gil Echeverry, “El abuso en las cláusulas contractuales”, en Estudios de derecho privado, Liber amicorum en homenaje a Hernando Tapias Rocha, Bogotá, universidad del rosario, 2013, p. 239. 124 Laudo arbitral en derecho, proferido el 1.º de diciembre de 2006, Centro de Arbitraje y Conciliación de la cámara de comercio de Bogotá, Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Scholls, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Gabriel Jaime Arango Restrepo, Demandante: Concelular S.A. (en liquidación), Demandado: Comunicación Celular S.A., Comcel S.A TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 Conforme con lo anterior, cuando uno de los contratantes en ejercicio de su libertad contractual tiene la facultad de imponer las condiciones generales del contrato al adherente y altera injustificadamente el equilibrio jurídico del contrato en perjuicio de los intereses del adherente y en su propio beneficio, se configura un claro abuso de su posición de dominio contractual.
Lo anterior, se encuentra íntimamente relacionado con el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, según el cual “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (…)”, en el artículo 1603 del Código Civil, que establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, en el artículo 863 del Código de Comercio, según el cual “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” y en el artículo 871 del Código de Comercio, que consagra que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como “aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”.125 En materia contractual, la doctrina nacional, se ha referido al principio de la buena fe, así: “La buena fe aparece como la exigencia a cada una de las partes de actuar de forma que se preserven los intereses de la otra, es decir como la obligación de cada parte de salvaguardar la utilidad del otro sujeto negocial en los límites en los cuales esto no constituya un sacrificio considerable; es decir, los contratantes deben actuar en consideración del otro, sin que ello signifique un desprendimiento tan sublime o franciscano que la parte misma resulte afectada; mejor dicho: la buena fe es una norma de conducta que impone a la parte la consideración de la utilidad del otro, salvaguardar razonablemente la expectativa legítima de la contraparte (26).
La buena fe, en fin, es deber de colaboración”.126 125 Corte Constitucional. Sentencia C-1194/08. Magistrado Ponente. Rodrigo Escobar Gil. 126 Rengifo García, Ernesto. “Las Facultades Unilaterales en la Contratación Moderna”. Legis, Editoriales, 2017, Pág. 119. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 El ejercicio de un derecho es abusivo cuando contraviene su razón de ser, reconocimiento, función y límites en hipótesis de exceso, arbitrariedad, anormalidad, desviación o ejercicio incompatible con su previsión legal o en los usos o prácticas comunes de la comunidad127, para cuya apreciación se concede una significativa relevancia a los derechos ajenos, tutela de sujetos o intereses, asimetrías, la manipulación, aprovechamiento de la información128, el abuso de la posición dominante en el mercado, el abuso de la posición dominante contractual, la imposición de cláusulas abusivas129, el deber de evitar, prevenir, mitigar o atenuar conductas dañosas, y en general, al ejercicio disfuncional que quebranta su reconocimiento130, apreciados en el marco concreto de circunstancias131.
Con estas premisas, el abuso en la posición dominante en el mercado132, en la posición dominante contractual y la estipulación de cláusulas abusivas configuran hipótesis concretas del abuso del derecho. La posición dominante contractual de una parte respecto de la otra en la relación jurídica concreta para regular los términos o condiciones, derechos o prestaciones del acto133, genera efectos en el contenido abusivo y compromete la responsabilidad de quien así procede. 127 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 128 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencias de abril de 1942, Gaceta Judicial, Tomo LIII, pp. 302; 23 de octubre de 1942, Tomo 54, pp. 204-209; 7 de marzo de 1944, Tomo LVI, pp. 74-80; 6 de julio de 1955, Tomo 80, pp. 646- 662; l 11 de octubre de 1973, CXLVII-81-82; 19 de octubre de 1994, Ref.: 3972; 2 de agosto de 1995; 31 de octubre de 1995; 17 de septiembre de 1998, Expediente N.° 5096; 27 de noviembre de 1998; 23 de junio de 2000, Referencia: Expediente N.° 5464; 7 de noviembre de 2000; 25 de febrero de 2002.
Expediente N.° 5925; 1 de abril de 2003, Exp. 6499; 24 de enero de 2005, Expediente 2000131100011994-2131-01; 25 de marzo de 2008, Ref.: Expediente N.°. 52001-22-13-000-2008-00004-01; 1 de julio de 2008, Expediente 11001-3103-033-2001-06291-01; 1 de julio de 2008, Expediente 11001-3103-040-20001-00803-01; 11 de junio de 2010, Expediente 1100131030322003-00683-01; 31 de mayo de 2010, Expediente 25269-3103-001-2005-05178-01; 28 de abril de 2011, entre otras. 129 Corte Suprema de Justicia, Cas.
Sentencia de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, segundo semestre, 709 a 777. 130 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, Exp.11001-3103-012-1999- 01957-01: “[…] El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos. […]El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho.
El juzgador, debe actuar para impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su función”. 131 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, segundo semestre, 709 a 777. 132 El abuso de la posición dominante en el mercado (artículos 333 de la Constitución Política, 45, 46 y 50 Decreto 2153 de 1992, 5º Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) atañe a la determinación autónoma e independiente, directa o indirecta de una, varias o todas sus condiciones sin injerencia de los otros agentes económicos, para fijar los precios de los productos o servicios, disciplinar, orientar, suprimir o restringir la libre competencia e iniciativa privada en su exclusivo interés. 133 RENGIFO GARCÍA, Ernesto “Del abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2002; págs. 353 y 354. “En líneas generales, se puede decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta por lo regular entre no competidores, en tanto el del mercado tiene o puede tener incidencia entre competidores ( ). Así mismo, el primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respecto del abuso de posición dominante en el mercado hay si se quiere un control no difuso sino especializado en la medida en que solo puede ser declarado por entes u órganos especializados del sector público o por los jueces mediante el ejercicio de una acción de estirpe constitucional”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 En la legislación colombiana, ante la ausencia de una disciplina jurídica general respecto de las cláusulas abusivas, para su determinación la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado criterios armónicos con su regulación específica y el derecho comparado134.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se refirió a las características que debe tener una cláusula para ser calificada como abusiva: “(…) se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas — primordialmente—: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial —vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad—, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”.135 Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, define el concepto de posición de dominio contractual, así: "Una parte está en posición de dominio contractual cuando puede predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios las condiciones de las operaciones”.136 En esa misma línea, según la doctrina arbitral, la posición de dominio contractual se refiere a: “la posibilidad que tiene una persona por razones de superioridad originadas en causas de variada índole, de dictas o fijar los contenidos contractuales en un negocio concreto y específico”.137 La Corte Suprema de Justicia, luego de acentuar el deber de quien ostente una posición de dominio contractual de abstenerse de estipular cláusulas abusivas, expresó: 134 Entre otras, Ley 80 de 1993;
Ley 142 de 1994, art. 133 ss.; Decreto 663 de 1993, art. 97; Ley 1328 de 2009, art. 11; Ley 1480 de 2011, artículos 42 ss. 135 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2 de febrero de 2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo, expediente 5670. En Sentencia de 19 de octubre de 1994, G.J. t. CCXXXI, 747, había señalado:“( ) Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de ‘las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas’, ejemplo prototípico de las cuales ‘lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación’”; sentencia de 29 de enero de 1998, Expediente 4894; sentencia de 27 de marzo de 1998, Expediente 4798; 31 de octubre de 2002, Expediente No. 6459; 19 de febrero de 2003, Expediente 6571; 24 de febrero de 2015, Rad. 85001-3189- 001-2000-00108-01; 30 de agosto de 2011, Expediente11001-3103-012-1999-01957-01. 136 Sentencia de 19 de octubre de 1994), Exp.
No. 3972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. 137 Laudo 23 de febrero de 2007. PUNTO CELULAR LTDA vs. COMCEL S.A. Árbitros David Lina Bisbal, Sergio Muñoz Laverde y Pedro Nel Escorcia Castillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 “Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica.
En cuanto al entendimiento de lo que es una cláusula abusiva, bien podrá acudirse como referencia al llamado sistema de ‘lista negra’, acogido en el sistema jurídico patrio en el artículo 133 de Ley 142 de 1994, o también a la idea general adoptada en la Ley 1480 de 2011, próxima a entrar en vigencia, la cual, en su artículo 42, considera como tal aquellas conductas que producen desequilibrio injustificado en contra del consumidor.
Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos, ausente de una regulación propia para el contrato por adhesión, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes.
Pero no se trata de una función discrecional para el juez, o que pueda soslayarla bajo la disculpa de respetar la autonomía privada de las partes, que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de interpretarlo. El mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, imperativo para el juzgador, como parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las cuales ejercen una posición dominante, sino a sancionar los abusos contra dichas personas”138.
De conformidad con la doctrina nacional e internacional, las cláusulas abusivas son estipulaciones, usualmente predispuestas por la parte que ostenta un predominante poder de negociación y que generan un desequilibrio en perjuicio de la otra parte del contrato, en 138 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de diciembre de 2011, Exp.2001-01489-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 contravía de los postulados de la buena fe y la simetría de la relación, cuyas características se pueden resumir así: (i) La cláusula, por lo común es impuesta por quien detenta una posición de dominio contractual (la parte fuerte) al adherente (parte débil), sin que este último haya tenido la facultad de discutirla o negociarla, en forma que su aceptación no es libre ni espontánea, es decir que su facultad se limitó a decidir si aceptaba o no la cláusula en los términos impuestos por el predisponente.
No obstante, su negociación y aceptación, no excluye la posibilidad de una cláusula abusiva. (ii) La cláusula genera un desequilibrio normativo significativo en las contraprestaciones con el fin de obtener una ventaja injustificada a favor una parte y en perjuicio de la otra. Es decir, la cláusula genera un desbalance importante en la reciprocidad entre las obligaciones y derechos que debe existir en cualquier tipo de relación negocial139.
(iii) La cláusula vulnera el principio de buena fe, es decir el deber de las partes, de actuar con transparencia, honradez, lealtad, diligencia y responsabilidad al momento de incluir cláusulas en el contrato, de tal suerte que las mismas no alteren el equilibrio del contrato en perjuicio de los intereses de una parte. Las cláusulas abusivas, pueden estar estipuladas en contratos de libre discusión y en contratos por o de adhesión140, éstos “que se caracterizan: 139 Ernesto Rengifo García, afirma que “habrá de reputarse abusivas, y por tanto nulas, aquellas cláusulas predispuestas que, pese a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor o adherente un desequilibrio significativo o importante entre los derechos y las obligaciones que se derivan del contrato”.
Rengifo E. (2009). Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, reimpr. de la 2.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 120. 140 Los artículos 128 y ss. de la ley 142 de 1994, igualmente contienen una previsión a propósito. En materia de consumo, los artículos 37 a 40 de la Ley 1480 de 2011, prevén: “ARTÍCULO
37. CONDICIONES NEGOCIALES GENERALES Y DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. Las Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhesión deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos: 1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizará el idioma castellano. 2.
Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas. 3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco. En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías.
Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo.
ARTÍCULO 38. CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.
ARTÍCULO
39. CONSTANCIA DE LA OPERACIÓN Y ACEPTACIÓN. Cuando se celebren contratos de adhesión, el productor y/o proveedor está obligado a la entrega de constancia escrita y términos de la operación al consumidor a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud. El productor deberá dejar constancia de la aceptación del adherente a las condiciones generales.
El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones bajo las cuales se deberá cumplir con lo previsto en este artículo.
ARTÍCULO 40. APLICACIÓN. El hecho de que algunas cláusulas de un contrato hayan sido negociadas, no obsta para la aplicación de lo previsto en este capítulo”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 a) Porque en ellos la oferta -dirigida a personas indeterminadas- tiene un carácter general y permanente, y se presenta frecuentemente impresa, en forma de contrato-tipo, para que sea aceptada o rechazada en bloque; b) Porque la oferta emana generalmente de una persona natural o jurídica que goza de un monopolio de hecho o de derecho o al menos de un gran poder económico, ya en razón de sus propias fuerzas, ya por su unión con otras empresas análogas; c) Porque los contratos en cuestión constan de numerosas cláusulas, de difícil lectu- ra, cuidadosamente redactadas en interés de quien hace la oferta y cuya trascendencia no puede ser en la mayor parte de los casos debidamente apreciada por el adherente; d) Porque -a diferencia de lo que sucede en los contratos comunes y corrientes, en que las cláusulas y condiciones se discuten, se pesan y se miden libremente por ambas partes- en los contratos de que se viene hablando se excluye toda discusión entre las partes, con evidente menoscabo del principio de la autonomía de la voluntad, pues una de ellas elabora, para formular la oferta, un reglamento o estatuto y la otra se limita a someterse a las condiciones de éste si necesita el servicio que el co-contratante está en capacidad de procurar. […] En estas condiciones corresponde al juez investigar si tal o cual cláusula litigiosa ha sido verdaderamente aceptada por las partes o si su inserción en el reglamento compacto y misterioso constituye una trampa para una de ellas.
En esta última eventualidad, el Tribunal, en nuestro sentir, tiene el poder de descartar la autoridad de esa cláusula, sobre todo si ella no guarda armonía con las cláusulas esenciales que constituyen la trama misma de la operación y que han sido conocidas por los interesados y aceptadas por éstos’”141. En sentencia de 4 de noviembre de 2009, la Corte explicó su problemática, así: “[…] el contrato de adhesión caracterizado porque el empresario predisponerte somete a consideración del potencial cliente un reglamento convencional inmodificable al cual queda vinculado por la mera aceptación. […] ciertas peculiaridades de los referidos contratos, relativas a la exigua participación de uno de los contratantes en la elaboración de su texto; la potestad que corresponde al empresario de imponer el contenido del negocio; la coexistencia de dos tipos de clausulado, uno necesariamente individualizado, que suele recoger los elementos esenciales de la relación; y el otro, el reglamentado en forma de 141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 12 de diciembre de 1936, XLIV, Nos. 1920 y 1921, 674-684; sentencia de 15 de diciembre de 1970, CXXXVI, págs. 190 y 191; marzo 21 de 1971, XLIV.
Según el artículo 2 de la Ley 1328 de 2009, literal j), “Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad” (Corte Constitucional, Sentencia C-909 de 2012).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 condiciones generales, caracterizado por ser general y abstracto; las circunstancias que rodean la formación del consentimiento; la importancia de diversos deberes de conducta accesorios o complementarios, como los de información (incluyendo en ese ámbito a la publicidad), lealtad, claridad, entre otros; la existencia de controles administrativos a los que debe someterse; en síntesis, las anotadas singularidades y otras más que caracterizan la contratación de esa especie, se decía, le imprimen, a su vez, una vigorosa e indeleble impronta a las reglas hermenéuticas que le son propias y que se orientan de manera decidida a proteger al adherente (interpretación pro consumatore) 142.
En los contratos por adhesión no se pone en duda que el adherente emite su consentimiento que es el que da lugar a la formación del contrato como bien se explica en el siguiente aparte: “La concepción misma de la modalidad de celebración de contratos por adhesión denota la existencia de un proyecto —en muchos casos una minuta de contrato— predispuesto y redactado en forma unilateral por una parte, documento que la otra acepta y conviene adhiriéndose al mismo.
Surge así́ un verdadero contrato del encuentro entre dos voluntades que se manifiestan en tiempos distintos, pero que coinciden en lo esencial: el primero cuando una parte redacta y extiende unas condiciones contractuales y el segundo cuando la otra las acepta y adhiere a ellas, generalmente mediante la suscripción del correspondiente instrumento, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo Porque, como precisa la jurisprudencia, « para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa, que al hacerlo una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquella ha contribuido a la celebración del contrato.»”143 Descontado entonces que existe una verdadera emisión del consentimiento del adherente, el análisis se centra en si el clausulado de dicho contrato contiene o no cláusulas abusivas.
En este sentido se ha dicho: 142 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 4 de noviembre de 2009, Expediente 11001 3103 024 1998 4175 01.En sentencia de 21 de mayo de 2002, Expediente No. 7288, indicó: “contratos que por imperativo de la masa de relaciones económicas que suele cubrirse con ellos, se hallan preestipulados, imponiéndose sus cláusulas a quienes lo celebran por adhesión, o sea sin mediar una genuina y libre discusión de aquéllas…si la cláusula cuestionada por el Tribunal alcanza a ser vejatoria o abusiva de su parte, pues en caso de serlo se impone excluir la disposición contractual, lo que sucedería de resultar con ella lesionados “los requerimientos de buena fe negocial – vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad”, y cuando su inclusión “genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes” (Sentencia de Casación Civil de 2 de febrero de 2001, expediente 5670). 143 Laudo de fecha 30 de enero de 2009.
Tribunal de Arbitramento CMV Celular S.A. V.S Comunicación Celular S.A., Comcel S.A. Árbitros: Fernando Sarmiento Cifuentes, Guillermo Zea Fernández y Fernando Pabón Santander. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 “En definitiva, me parece que este no es el enfoque que se le debe dar al control de contenido de las cláusulas abusivas [se refiere al control meramente formal de formación del consentimiento y no al sustancial de contenido], pues justamente la principal problemática que genera este tipo de cláusulas es que el contratante adherente decide celebrar un contrato a sabiendas de que hay ciertas disposiciones que le resultan inconvenientes, pero que prácticamente no tiene otra alternativa.
Esta última situación, que trasluce la disyuntiva ante la cual se encuentra con frecuencia el adherente entre contratar con cláusulas abusivas o no contratar, se ha convertido en el eslabón entre el control de contenido de las cláusulas abusivas y la debilidad en que se encuentra el adherente.” 144 y concluye así: “En conclusión, consideramos que el fundamento jurídico de las cláusulas abusivas no se debe encontrar en la adecuada formación del consentimiento de las partes, o de una de las partes”.145 En los contratos de adhesión o en aquellos en que uno de los contratantes tiene la facultad de predisponer las condiciones generales del contrato, el principio de buena fe le impone a este último el deber de actuar con transparencia, honradez, lealtad, diligencia y responsabilidad al momento de elaborar el contenido contractual y durante su ejecución, de tal suerte que las cláusulas por el predispuestas, no alteren el equilibrio jurídico del contrato en su propio beneficio y en perjuicio de los intereses del adherente.
En ese orden de ideas, el principio de buena fe le exige a quien tiene una posición de dominio contractual incluir dentro del contrato cláusulas justas y equilibradas, respetando así la confianza de quien decide adherirse legítimamente a él con el convencimiento de que su contraparte actuará de buena fe sin pretender sacar ningún provecho o beneficio injustificado de su posición en contra de sus intereses.
En palabras de Juan Pablo Cárdenas Mejía “cuando se crea una legítima expectativa […], la misma debe respetarse y el texto mismo del contrato no puede ir en contra de ella. Además que no puede quedar una parte librada al arbitrio de la otra”.146 En síntesis, cuando el predisponente incluye una cláusula abusiva dentro de las condiciones generales del contrato que rompe de manera significativa la reciprocidad entre las 144 Camacho López, María Elisa.
“Las Cláusulas Abusivas en los Contratos entre Empresarios”. Universidad Externado de Colombia, 2022. Pág. 74. 145 Camacho López, María Elisa. “Las Cláusulas Abusivas en los Contratos entre Empresarios”. Universidad Externado de Colombia, 2022. Pág. 76. 146 Juan Pablo Cárdenas Mejía, “La protección del contratante y la evolución del derecho con-temporáneo”, en Los contratos en el derecho privado, dirs. académicos Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, Bogotá, colegio mayor de Nuestra Señora del rosario y Legis, 2007, p. 779.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 obligaciones y derechos que debe existir en la relación negocial, este está abusando de su posición de dominio contractual constituyendo dicha conducta una flagrante violación al principio de buena fe.
La Corte Suprema de Justicia, con relación a cláusulas abusivas estipuladas en negocios jurídicos de contenido predispuesto, ha señalado: “Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como –por regla- sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para ‘excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual’.
Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas –que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones –de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio –por regla general- para su negociación individual.
De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido- de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que ‘el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio’, en cualquier caso, ‘no puede discutirse que existe voluntad contractual’, o que ese acto no revista ‘el carácter de contrato’147, sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1º y 333 inc. 4º C. Pol. y demás disposiciones concordantes).
Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de ‘las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden 147 “Luis Diez-Picazo y Ponce De Leon.
Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 30, y Georges Dereux. De la Nature Juridique des ‘Contrats D’Adhesion’. París. R.T.D.C. París. Pág., 541. Cfme: Carlos Gustavo Vallespinos. El contrato por adhesión a condiciones generales. Buenos Aires. 1984. Pág. 312; Juan Carlos Rezzonico. Contratos con cláusulas predispuestas.
Astrea. Buenos Aires. 1987. Págs. 348 y ss y Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Buenos Aires. 1999. Pág. 128”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 darse conductas abusivas’, ejemplo prototípico de las cuales ‘lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación’ (CCXXXI, pág., 746)”148.
En armonía, ha destacado la tendencia a su control y depuración: “Esta tendencia asimismo ha sido expuesta por la doctrina especializada, al señalar, refiriéndose al control de las condiciones generales abusivas de los contratos, que los límites al ejercicio de la actividad empresarial están entonces ordenados también a perseguir aquella situación de aprovechamiento económico.
Las formas en que se manifiesta este desequilibrio son innumerables: (…) En breve reseña, dichos instrumentos consisten particularmente, y en primer término, en la predisposición unilateral de condiciones negociales uniformes y abusivas. (…)149. Posteriormente, puntualizó: “[…] cuando el contrato […] o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes.
(Destaca el Tribunal) Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento, y en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, 148 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de febrero de 2001, exp. 5670, reiterada en sentencia de 13 de diciembre de 2002, exp. 6462; sentencias de 24 de febrero de 2015, Exp. 85001-3189-001-2000- 00108-01, 8 de septiembre de 2011, Exp.11001-3103-026-2000-04366-01 y SC129-2018 de 12 de febrero de 2018, Radicación n° 11001-31-03-036-2010-00364-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 12 de febrero de 2014, Expediente No. 31682; Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 2 de mayo de 2013. Expediente. 24603. 149 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia SC129-2018 del 9 de febrero de 2018.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio ‘significativo’ (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) ‘importante’ (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 - modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), ‘manifiesto’ (Ley 14/7/91 Bélgica), ‘excesivo’ (art. 51, ap.
IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o "exagerado" (C.D. del Consumidor del Brasil),’sustancial y no justificado’ (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las ‘que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos’, en cuyo caso ‘[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza’, no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y ‘en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho’ (artículos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12), prohíben estipular”150.
En cuanto al desequilibrio que comportan estas estipulaciones, según la doctrina arbitral: “(…) la circunstancia de que el contenido material de una estipulación sea válido, no excluye la posibilidad de que se configure una cláusula abusiva, puesto que, según se ha explicado, no es la transgresión a la ley imperativa, el orden público o las buenas costumbres, lo que torna abusiva una cláusula, sino la ventaja marcada que persigue, el notorio desequilibrio que genera, su irrazonabilidad y falta de justificación, así, en abstracto, el contenido material de la cláusula, individualmente considerado, no resulte censurable “.151 150 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp.
No. 11001-3103- 032-2001-00847-01. 151 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., 23 de febrero de 2007, Tribunal de arbitramento compuesto por David Luna-Bisbal (presidente), Sergio Muñoz-Laverde y Pedro Nel Escorcia. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 Al respecto, la doctrina nacional se ha manifestado de la siguiente manera: “El equilibrio normativo del contrato consiste en que las partes, como consecuencia del perfeccionamiento del contrato, adquieran derechos y contraigan obligaciones recíprocas y equivalentes entre sí (Ordoqui, 2012).
Conllevando a optimizar la creación de riqueza en función del bienestar colectivo como de la función social del negocio jurídico (Gual, 2009). Por ende, cuando hay una cláusula o estipulación que se encuentre dirigida a generar un desbalance en la reciprocidad de las obligaciones, o que busque agravar la situación de inferioridad del consumidor o limite el ejercicio de sus derechos, poniéndolo en situación de mayor desventaja frente al predisponente, a quien por el contrario se exonere de sus responsabilidades y obligaciones, se genera una ruptura de ese equilibrio que por ley debe existir en cualquier tipo de relación negocial (Arango, 2016).
Ahora bien existe un tipo de cláusulas que generan un desequilibrio económico en las prestaciones del contrato, por lo que surge el interrogante si en estos casos también se constituyen como cláusulas abusivas; frente a esto podemos responder que no, ya que aun cuando hay un desequilibrio, este no constituye una afectación grave a la reciprocidad de obligaciones y derechos, por lo que no se enmarcaría bajo este concepto, sin embargo en dado caso que una de las partes resulte afectada por este tipo de desequilibrio, no queda desprotegida puesto que en la mayoría de legislaciones se ha establecido otro tipo de mecanismos, que se encuentran dirigidos a restaurar el equilibrio económico contractual”.152 En sede arbitral, como memora el laudo de 8 de febrero de 2016 153, se ha admitido que el contrato “impone igualdad jurídica como núcleo central de la ‘relación jurídica patrimonial’ a desarrollar, con el fin de preservar el equilibrio de las partes e impedir la imposición de cláusulas abusivas o que aseguren el predominio del interés de una de ellas, pues la autonomía de la voluntad privada en el campo de la contratación, ha de entenderse como libertad de participar en la contratación y de establecer, así mismo, de manera libre, el contenido y alcance del negocio convenido, sin que pueda entenderse que esta libertad habilita para lograr condiciones generales vejatorias, abusivas o desleales.
Las así formuladas, deben ser reprimidas, pues la libertad y los instrumentos con los cuales adquiere su mayor presencia, como el desarrollo contractual de las relaciones privadas, deben ser empleadas, de igual manera, con pulcritud y transparencia, para que en ella se origine, una buena y equilibrada ley para las partes.”154 152 EL CONTRATO POR ADHESION Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS, UN ACERCAMIENTO A SU EVOLUCION NORMATIVA, KARENT DANIELA NIZO PARADA.
Artículo producto de la investigación sobre derecho del consumo y cláusulas abusivas dentro del Grupo de Derecho Privado de la Universidad Católica de Colombia. 153 Tribunal Arbitral de AS Ingeniería Puntual S.A.S. contra Perenco Oil And Gas Colombia Limited. Árbitros Carmenza Mejía Martínez, Arturo Solarte Rodríguez y Andrew Abela Maldonado. 154 Laudo Arbitral de 25 de marzo de 2009.
Megaenlace Net S.A. frente Telefónica Móviles Colombia S.A. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Florencia Lozano Reveiz y Delio Gómez Leyva. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 En conclusión, las cláusulas abusivas, son estipulaciones lesivas de la buena fe, desproporcionadas, “irrazonables” y carentes de justificación por la asimetría que comportan en el equilibrio o paridad de la relación155 al conferir a una parte en detrimento de otra, una ventaja excesiva e inmotivada156, que pueden presentarse en uno o varios contratos entre las mismas partes respecto de la misma o análoga materia, en contratos negociados o predispuestos, de o por adhesión157, normativo, tipo, patrón, global, estándar, en masa, en condiciones generales uniformes, por referencia, remisión o reenvío, discutidos o impuestos, que “aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y las obligaciones contraídas”, cuya apreciación corresponde al juzgador en el caso concreto según los principios que orientan el ejercicio de la libertad contractual, los deberes, cargas, reglas generales y particulares del contrato o relación concreta, utilidad y función. El criterio más extendido para su apreciación es la manifiesta desproporción o asimetría entre los derechos y prestaciones de las partes. 2.
Las cláusulas de terminación unilateral Principio esencial de la contratación, es que los contratos se celebran para ser cumplidos y a voces del artículo 1602 del Código Civil, válidamente celebrados se convierte en ley para las partes158. En razón de ello, las condiciones pactadas en cuanto a su objeto, remuneración, plazo y forma de cumplir las obligaciones se tornan en obligatorias y deben ser ejecutadas de buena fe159.
En ese contexto, en los contratos a término definido en principio se considera que sus obligaciones se extienden hasta el momento en que las partes lo han acordado. No obstante, como extensión del desarrollo del principio de libertad contractual, derivado de la autonomía de la voluntad privada, se admite que aún en los contratos de duración definida se pacte la posibilidad de terminarlo anticipadamente por causales deferentes a las contempladas en la ley o emanadas del incumplimiento. 155 RENGIFO GARCIA, Ernesto.
Del Abuso del Derecho a la Posición Dominante. Segunda Edición. Bogotá D.C: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 197. “En contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento de consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de condición general, puesto que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de las cláusulas, esto es contratos de adhesión particulares”. 156 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp.
No. 11001-3103- 032-2001-00847-01. 157 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias diciembre 12 de 1936, XLIV, pág. 676 y ss.; septiembre de 1947, G.J. No. 2053, p. 274; diciembre 15 de 1970, marzo 6 de 1972, junio 12 de 1973, mayo 8 de 1974, marzo 21 de 1977, septiembre 9 de 1977, agosto 29 de 1980. 158 “ARTICULO 1602.
LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 159 “ARTICULO 1603. EJECUCION DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 La facultad consagrada en el Parágrafo Primero del artículo XV de del Anexo B es diferente a la prerrogativa que se deriva del artículo 870 del Código de Comercio, que permite al contratante cumplido pedir la resolución o terminación del contrato.
En el caso que aquí nos ocupa se trata de una disposición contractual que permite unilateralmente a LAS EMPRESAS dar por terminado el Negocio Jurídico sin necesidad de justificar su decisión. Tratándose de un contrato a término definido en principio resulta difícil aceptar que el finiquito del Negocio Jurídico pueda producirse antes de la expiración del plazo y por decisión unilateral; sin embargo, ello es aceptado por la ley, la jurisprudencia y la doctrina.
Al respecto el profesor Ernesto Rengifo García160 comenta: “El contrato de ley para las partes; en esto consiste precisamente su fuerza normativa u obligatoria razón, por la cual, en línea de principio un contrato no podría ser terminado por una de las partes de manera unilateral y siempre habría necesidad para que quedase aniquilado desde su celebración o desde la ejecutoria de la sentencia, de declaración judicial.
Sobre esto ha dicho la Corte Suprema: “Fácil resulta comprender que los negocios jurídicos, por regla general, fenecen por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 C.C.); o por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625 num. 9 C.C. y 870 C. de Co.); o por el pronunciamiento judicial de nulidad absoluta o relativa, fundado en la existencia de una causal concerniente a su invalidez (arts. 1625 un. 8 y 1740 y ss., ib.). fuera de estos conocidos supuestos - y de algunos otros expresamente previstos por el legislador (p.ej: tratándose de la teoría de la imprevisión)- importa acotarlo, las partes de un contrato, merced a la ratio que lo inspira, deben plegarse al designio negociable expresado ex ante (principio de fidelidad negocial), lo que implica que la solitaria e insular voluntad de una de ellas de apartarse el contenido de las cláusulas que contribuyó a diseñar, o a las que adhirió en señal de aceptación - una de ellas referente a la vigencia del acuerdo respectivo-, es insuficiente y, por contera anodina para producir el resultado de ponerle fin al contrato - y de paso privar de efectos jurídicos al acuerdo negocial- e interrumpir su pervivencia espacio temporal”161 Sin embargo, dice este mismo autor que, 160 Ernesto Rengifo García. Las facultades unilaterales en la contratación moderna.
Legis. 2014. P. 106 y ss. 161 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de diciembre de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 “la posibilidad de la terminación unilateral del contrato es permitida por el mismo legislador o es admisible en especiales vínculos contractuales como los de duración indefinida, los de larga duración y en donde la confianza constituye el fundamento de la relación jurídica”162.
Como ejemplo de ello se cita en el contrato de suministro, el contrato de transporte de pasajeros, el contrato de seguros, el contrato de mandato mercantil, y expresa: “Entonces, el abuso del derecho viene a colocarse como límite a la facultad discrecional de las partes para terminar unilateral y anticipadamente aquellos negocios de duración en donde la confianza constituye el soporte medular de la relación jurídica, tal como sucede con el contrato de seguro”.
Más adelante señala este autor que, “En los contratos de duración indefinida cualquiera de las partes puede poner fin al acuerdo por cuanto nadie puede resultar vinculado de manera indefinida (aplicación de la regla de prohibición de los compromisos a perpetuidad), pero de todos modos hay necesidad de un preaviso razonable que tenga en cuenta lo que ha durado el contrato, el esfuerzo y las inversiones que le haya supuesto a la otra parte el cumplimiento del contrato y el tiempo que le costaría a la otra persona conseguir celebrar otro contrato con una nueva persona163.
Se colige entonces que las cláusulas de terminación unilateral son válidas en nuestro ordenamiento jurídico, siendo posible su empleo no sólo por el incumplimiento de uno de los obligados, sino también en hipótesis diferentes. Pero, en todo caso, debe advertirse que el ejercicio de la cuestionada potestad está enmarcada en límites trazados por la lealtad y buena fe contractual.
Al respecto la doctrina expone: “Ahora bien, si la terminación unilateral (resciliación) ha sido diseñada por las partes en virtud de un pacífico ejercicio de la autonomía privada, esto es mediante cláusula a propósito previamente discutida entrambas, o por lo menos 162 “(7) Cfr. Botero, Luis Felipe-. Apuntes sobre la terminación unilateral de los contratos en derecho privado colombiano”, en AA.VV L La terminación del contrato.
Bogotá, Universidad del Rosario, 2007, p.p 365 a 390. Para este autor, en el derecho privado colombiano no existe una prohibición general que impida terminar un contrato unilateralmente “la jurisprudencia nacional no es totalmente ajena al reconocimiento del desistimiento como estipulación lícita, soportada exclusivamente en su consagración legal o para aquellos negocios en los que no se pacta el plazo o se frustra la confianza de una de las partes.
P. 384)” 163 En los contratos de duración indefinida la terminación unilateral es la regla; en los de duración definida de la excepción. “En los contratos de duración indefinida la regla general es que cualquiera de las partes puede en cualquier momento dar por terminada la relación contractual de manera libre, es decir, sin necesidad de alegar justa causa ni de pagar contraprestación alguna, aunque con la obligación de respetar un preaviso.
Pese a no existir ninguna disposición de carácter general ni en el Código Comercio ni en el Código Civil sobre el punto, tal regla se induce de las normas que regulan la terminación de la mayoría de los contratos de ejecución sucesiva” (ibiden 137). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 suficientemente expuesta, creemos que su legalidad es indiscutible; por el contrario, si su predisposición, o mejor, su ejercicio o aplicación resulta irrazonable (desleal), desproporcionada, contraria a la buena fe, así debería ser juzgada en sede judicial. […] la buena fe servirá de control a la terminación unilateral del vínculo.
Si se han ejecutado obligaciones, el desistimiento no puede proporcionar el enriquecimiento sin justa causa de quien desiste del contrato, ni ser usado a la manera de una condición meramente potestativa, ni ejercerse de manera abusiva”164 (Se destaca). En el mismo sentido la Corte ha puntualizó: “La parte que decide fulminar el contrato, por tanto, debe adecuar su comportamiento a la buena fe y a la ética convencional.
El contrato, al fin de cuentas, cumple una función económica y social. Se encamina al beneficio común y no individual. Esto implica que, desde la etapa precontractual hasta la finalización de lo estipulado, las partes deben evitar conductas constitutivas de abuso del derecho o de sometimiento ante una posición privilegiada o dominante.
Así lo tiene sentado esta Corporación: “[L]a potestad que la ley brinda a las personas para decidir, libremente, la suerte de sus destinos, no es posible considerarla, como ya se dijo, en términos absolutos; la realización de esa facultad impone, simultáneamente, observar un mínimo de exigencias: “el ejercicio de un Derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico.
(…) Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe (…). Se espera, entonces, conciencia que el ejercicio de ciertos derechos impone, concomitantemente, el respeto por los ajenos; es patentizar valores como la razonabilidad, el equilibrio contractual, el fin común; es, en definitiva, vindicar, de manera privilegiada, comportamientos libres de propósitos egoístas e individualistas, que al ejercitar los derechos legales o contractuales, según el caso, arrasen con los intereses de la parte con la que se pactó”.
Con fundamento en la autonomía de la voluntad privada y dentro de los límites consagrados para evitar el abuso del derecho, la jurisprudencia y la doctrina precisan que las partes pueden incluir en los contratos la estipulación que permite a una de ellas darlo por terminado anticipada y unilateralmente, sin que pueda considerarse una cláusula abusiva por el simple 164 Ernesto Rengifo García. Ob. cit. pp.118 y 119 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 hecho de haberse pactado.
En ese sentido la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 30 de agosto de 2011 expuso: “Sin embargo, la autoridad de las partes de un negocio jurídico, comprende su celebración y terminación en todo momento por consenso recíproco (mutuus consensus, contrarius consensus, mutuus dissensus, artículos 1602 y 1625 Código Civil) acatando las normas legales (cas. civ. sentencias de 5 de noviembre de 1979, CLIX, 306; 16 de julio de 1985, CLXXX, 125; 7 de junio de 1989, CXCVI, 162; 1° de diciembre de 1993, CCXXV, 707; 15 de septiembre de 1998, CCLV, 588; 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01 y 14 de diciembre de 2010, exp. 41001-31-03-001- 2002-08463-01).
Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato. (…)En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.” 165.
Se reconoce entonces que los contratantes, ajustados a los límites normativos, están autorizados para disponer de lo suyo según su designios, conveniencias o necesidades, celebrar, disciplinar, regular u orientar actos dispositivos de sus intereses, negocios jurídicos o contratos, con plenos efectos vinculantes u obligatorios. Con ese alcance, resulta posible unilateralmente dar por terminado el contrato, siempre que en ejercicio de tal prerrogativa no abuse de sus derechos.
Es claro entonces que resulta legalmente posible para las partes incluir cláusulas de terminación anticipada y unilateral del contrato, pero tal acto dispositivo, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte166.
Sin embargo, debe acotarse que esa facultad debe ejercerse de buena fe, valoración que corresponderá hacer al juez del contrato. 165 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2011.. Rad. No. 11001-3103- 012-1999-01957-01. 166 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de octubre de 2011.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 Sobre ese tema en laudo arbitral de 21 de noviembre de 2017 se dijo: “(…) puede concluirse que actualmente se consideran válidas las cláusulas de terminación unilateral, pactadas en los contratos sujetos al derecho privado, como una manifestación del principio de autonomía de la voluntad, las cuales pueden ser controladas por el juez una vez que han sido aplicadas, con el fin de garantizar que estas no se utilicen de manera abusiva, ni desconozca el principio de la buena fe que debe orientar todas las relaciones negociales.”167 Emerge entonces la buena fe como criterio para dilucidar si la terminación unilateral del contrato válidamente pactada por las partes no correspondió a un abuso del derecho.
Si la facultad de terminación unilateral del contrato es ejercida de buena fe, podrá la parte comunicar a su cocontratante su decisión, con la antelación debida, sin que necesite justificarla, siempre que tal posibilidad fuere pactada. En el laudo arbitral antes citado de 25 de abril de 2017 entre un fabricante y un distribuidor de automotores, el Tribunal consideró que al ejercer la facultad de terminación unilateral del contrato, y dado que así se estipuló, no requería justificarse esa decisión: “(…), el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato convenida en la cláusula 11.2. se pactó sin sujeción a causales tipificadas, ni a un procedimiento específico distinto a la notificación escrita y al plazo de anticipación de seis meses y sin que fuera necesario invocar, señalar o justificar la decisión de terminación por haberse incurrido en alguna causal en concreto o por algún motivo en particular.
En otras palabras, bastaba el ejercicio del derecho al arrepentimiento, sin abusar de él y cuya única causa podía ser la mera voluntad de la parte que lo invocara ya que “quien de buena fe hace uso de dicho instituto, de inobjetable origen volitivo (ad libitum), no tiene necesidad de consignar en el escrito de enteramiento respectivo a su contratante, indefectiblemente, cuáles son las razones que, in casu, lo llevaron a tomar dicha decisión. Le basta con comunicarla, en debida forma, al otro extremo de la relación negocial, sin que su eficacia, per se, quede supeditada a la validez de una motivación específica y, menos aún, a la aceptación por parte de éste, quien ocupa un ‘rol’ enteramente divergente: destinatario de la precitada determinación volitiva (ex voluntate) …”168 167 Laudo arbitral proferido por el Tribunal constituido para resolver las controversias entre Lindsayca S.A.S. y Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. 168 Laudo proferido por el Tribunal convocado para resolver las controversias entre Automotora Nacional S.A. y la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 Así mismo la Corte, como ha quedado visto, ha reiterado que las cláusulas de terminación unilateral del contrato son válidas, sin que deban limitarse a los casos de incumplimiento de la otra parte y la radica más en razones de buena fe y de confianza: “En ese sentido, se estima que el legislador o las partes, ceñidas a la ley, la ética, la corrección, y en fin, con apego a la buena fe, con observancia de la función, utilidad y relatividad de los contratos, y en ejercicio de la libertad contractual, pueden disponer, además de otros aspectos, la terminación unilateral del vínculo negocial.
Las razones por las cuales una de las partes recurre a la finalización unilateral del pacto son múltiples en el esquema de libertad contractual, las que no se reducen al incumplimiento, dado que puede ser consecuencia de la confianza perdida o de la intención de poner fin a relaciones indeseables o inconvenientes. De hecho, puede ser una manifestación del derecho al arrepentimiento, en sentido lato, de cara a la duración diferida o al tracto sucesivo del pacto, como lo entendió la Sala en SC, 14 dic. 2001, rad. 6230, (…)”169 En el Laudo mencionado anteriormente de 18 de septiembre de 2017170, se concluyó la validez de las cláusulas de terminación unilateral: “En compendio, si bien es cierto que las partes en sede contractual tienen -o deben tener- el interés de cumplir con lo pactado y correlativamente de ejecutar el programa prestacional con fundamento en lo estipulado por ellas (postulado de la fidelidad contractual), esperándose que lo harán con arreglo a los más altos estándares de la buena fe negocial en su dimensión objetiva, no puede concluirse que, conforme a las circunstancias y con la plena observancia de puntuales exigencias jurídicas y axiológicas, no puedan ponerle fin anticipadamente a un contrato de duración, se reitera, siempre y cuando lo hagan observado algunas reglas, entre ellas la de que el ejercicio de esta facultad ex contractu no devenga ilegal, justificada o abusiva, entre otras hipótesis que conduzcan a su indiscutida invalidez o inaplicación, todo lo cual será menester evaluarlo en el caso específico, esto es sede judicial, valorando lo realmente acontecido en la realidad.
Expresado de otro modo, en el Derecho colombiano no es de recibo, por lo menos en todos y cada uno de los casos, satanizar delanteramente la estipulación que, con estribo en la libertad contractual, faculte a cada una de las partes (regla de la reciprocidad e igualdad) a terminar unilateralmente un contrato con justa causa, tanto más cuando en el respectivo acuerdo, a priori, se hayan consignado las razones o motivos con arreglo a las cuales se puede ella ejercer (causales), es decir cuando 169 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación civil.
Sentencia del 13 de noviembre de 2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Radicación No. 11001-31-03-006-2015-00145-01 (SC4902-2019). 170 Laudo Arbitral proferido por el Tribunal convocado para dirimir las controversias entre Cales y Derivados Calcáreos Río Claro Naranjo y Compañía S.C.A., y Acerías Paz del Río S.A. pp. 82 a 84 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 dicha terminación obedezca a una motivación razonable expresamente contemplada por el propio contrato, la que será objeto de ulterior escrutinio y valoración judicial, en el evento de que se ventile, invoque, o cuestione su validez por la vía judicial.
En este misma dirección, como bien concluye el profesor Ernesto RENGIFO GARCÍA, “…si la terminación unilateral (resciliación) ha sido diseñada por las partes en virtud de un pacífico ejercicio de la autonomía privada, esto es, mediante cláusula a propósito previamente discutida entrambas, o por lo menos suficientemente expuesta, creemos que su legalidad es indiscutible; por el contrario, si su predisposición, o mejor, u ejercicio o aplicación resulta irrazonable (desleal), desproporcionada, contraria a la buena fe, así debería ser juzgada en sede judicial”.
Esta misma conclusión es avalada por un importante número de académicos patrios” Coinciden la jurisprudencia y la doctrina en señalar que una cláusula de terminación anticipada (también de suspensión unilateral) puede llegar a considerarse abusiva si su ejercicio es abrupto, inesperado e inmediato; por el contrario, resulta válida la estipulación de terminación unilateral y anticipada del contrato cuando se prevé un término razonable a partir del cual se extinguirá el negocio jurídico, bien sea que la misma estipulación contemple ese plazo o que al ejercitar tal facultad el contratante indique el momento futuro en que se producirá la terminación. Al respecto el profesor Rengifo García explica: “Como se ha hablado de preaviso razonable, es bueno señalar que el adjetivo razonable o la categoría de la “razonabilidad” no aparecen en los códigos modernos y su presencia en el lenguaje jurídico y en la jurisprudencia de los países con tradición de civil law se debe a la influencia del derecho anglosajón -en donde dicha categoría tiene un alcance propio que ha sido desarrollado por la jurisprudencia de los países en donde de ese derecho campea.
Entre nosotros el adjetivo razonable lo podemos entender en el sentido de lealtad. Es decir, un preaviso razonable es aquel que se hace pensando también en el otro, en sus circunstancias y no solo en el que lo produce”171. Sobre este tema en Laudo Arbitral de 5 de julio de 2017172 se consideró: “La declaración de terminación debe estar precedida de la denuncia o preaviso con la antelación prevista en la ley, el contrato, la costumbre, usos o prácticas o por lo menos razonable o prudente.
Esta exigencia deriva de la buena fe y del deber de cooperación que impone una conducta ajustada a las directrices éticas, sociales y 171 Ernesto Rengifo García. Ob. cit. p. 119 172 Laudo proferido por el Tribunal convocado para dirimir las controversias entre Grupo de Soluciones Integrales Ltda. – GSINT Ltda. y C.I. Prodeco – Productos de Colombia S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 jurídicas exigibles para evitar causar daños, prolongar o agravar los ya causados.
El preaviso evita lo “inesperado” de la terminación y tiene por finalidad exclusiva darla a conocer ex ante a la parte y permitirle adoptar medidas tendientes a evitar, mitigar o controlar los probables daños. Es aviso, notificación, información o denuncia del incumplimiento, usualmente a modo de requerimiento que además de solicitar el cumplimiento, advierte o previene que, de no corregirse o subsanarse, podrá conducir a la terminación del contrato.
La negativa, repudio o rechazo del deudor a su incumplimiento, renuencia a corregir, enmendar o subsanar su conducta y su reiteración a pesar de la solicitud del acreedor, legitima la terminación unilateral y es causa justificativa de la misma. A falta de norma legal, contractual o de costumbre, la antelación será la prudente o razonable en el marco concreto de circunstancias fácticas, la posición, situación, profesión u oficio, el conocimiento, la experiencia de las partes y la causa de la terminación. La omisión del preaviso, de su antelación o anticipación suficiente, no siempre comporta de suyo y per se abuso del derecho, como tampoco haberlo dado descarta la posibilidad de su ejercicio abusivo.
En tal caso, será menester examinar y valorar estrictamente la existencia o ausencia de una justa causa, incumplimiento grave o esencial, destrucción de la confianza o un hecho sobrevenido que lo exija, como evitar un daño a la parte o a terceros, salvo que la ley o el contrato, exijan en forma expresa el preaviso aun mediando una causa justa, y, en cualquier caso, el juzgador debe apreciar las circunstancias fácticas respectivas”.
En conclusión, por lo común, las cláusulas de suspensión y terminación unilateral son válidas y eficaces. 3. Las cláusulas contractuales de responsabilidad y asunción de riesgos. En punto a las cláusulas relativas a la responsabilidad contractual, sea para ampliar (extensivas), ora excluir (exoneración), bien mitigar, limitar o restringir (restrictivas o limitativas) el régimen ordinario consagrado en la ley173, la jurisprudencia en línea de principio, ha reconocido su validez y eficacia, cuando no conciernan a materias sustraídas de la esfera dispositiva, exista prohibición legal expresa 174, no comporten ejercicio abusivo175, condonación del dolo futuro o culpa grave (artículo 1522 C.C.), contrariedad del orden 173 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, Expediente No.11001- 3103-026-2000-04366-01.
“las cláusulas limitativas de responsabilidad, [son] pactos dispositivos expresos, claros e inequívocos para disciplinarla anteladamente con la alteración, variación, o modificación del régimen normativo ordinario, bien por el incumplimiento de una relación jurídica preexistente, ya por los riesgos inherentes a su ejecución, ora por el quebranto de otros derechos e intereses protegidos, y en concreto, de sus elementos o presupuestos estructurales, o sea, el daño, el nexo causal y el factor de imputación, el quantum, la modalidad, forma y alcance de la indemnización respectiva con límites cuantitativos o cualitativos en su naturaleza, contenido o su extensión”. 174 Por ejemplo, artículo 992 del C. de Co, y en el derecho del consumo, la Ley 1480 de 2011 las cláusulas limitativas de responsabilidad son cláusulas abusivas e ineficaces de pleno derecho. 175 Corte Suprema de Justicia, cas. civ. diciembre 9 de 1936, G.J. 1918, pág. 497 ss; 29 de noviembre de 1946, G.J. T. LXI, pág. 919; diciembre 13 de 1962, G.J. T. G, 270; 6 de marzo de 1972; febrero 2 de 2001, exp. 5670; diciembre 13 de 2002, Expediente 6462.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 público o las buenas costumbres u obedezcan al abuso de poder dominante o constituyan cláusulas abusivas lesivas de la buena fe y el equilibrio o simetría prestacional razonable176, ni una asunción o exoneración excesiva, desproporcionada, absoluta e ilimitada a contrariedad de la noción misma de la obligación, la buena fe y el equilibrio de las partes177.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado: “Desde el año de 1936 en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia se ha desarrollado con algún detalle, y con base en las reglas generales sobre obligaciones y contratos, el tema de la validez de las cláusulas de limitación y exclusión de la responsabilidad de las partes, y se han establecido límites a este tipo de pactos.
En los primeros pronunciamientos sobre el tema (cas. civ. sentencias de 9 de diciembre de 1936, G.J. XLIV, pp. 405 y ss. y de 15 de julio de 1938, G.J. XLVII, pp. 68 y ss.), la Sala reconoció que a las partes de un contrato les asiste derecho a pactar un grado de responsabilidad distinto del ordinario para efectos de aligerar o disminuir sus riesgos en caso de inejecución de sus obligaciones.
Sin embargo, ya desde entonces, sostuvo que dicha facultad no es omnímoda, pues no les está permitido a las partes pactar la exclusión total de su responsabilidad. Ello no sólo contradiría el concepto de la ‘obligación’, sino también el espíritu de distintas normas del Código Civil que sancionan tales cláusulas con nulidad, como los artículos 1895, 1522, 63 y 1604.
Se consideró, ab initio que, en tales cláusulas va envuelta una condonación del dolo futuro de una de las partes, pues al pactarse su irresponsabilidad, implícitamente se está tolerando que sea negligente en la ejecución de sus obligaciones. Al respecto, en la sentencia de 9 de diciembre de 1936, la Corte precisó que, ‘[l]a eficacia o ineficacia de las cláusulas de irresponsabilidad en los contratos ha sido cuidadosamente estudiada por los autores, sea desde el punto de vista de la culpa, sea desde el de la carga de los riesgos, y ellas han dado lugar a la tesis llamada de la inversión de la carga de la prueba.
No obstante la cuestión de la validez y efecto de las cláusulas de no responsabilidad, es todavía objeto de vivas discusiones […] el art. 1604 del C. C. al precisar la responsabilidad general que corresponde al deudor 176 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 9 de diciembre de 1936, G.J., T. XLIV, 405 ss; 31 mayo de 1938, G.J., T. XLVI, 566 ss; 15 de julio de 1938, G.J., T. XLVII, 76; 12 de diciembrede 1936, G.J., T. XLIV, 674 ss.; 13 de diciembre de 1962, G.J. T. G, 270; 6 de marzo de 1972, G.J., T. CXLII, 98 ss; 19 octubre de 1994, G.J., T. CCXXI,. 704; 29 de enero de 1998, G.J., T. CCLII, 31 ss; 27 de marzo de 1998 G. J., T. CCLII,. 634 ss; 2 de febrero de 2001, Expediente 567013 de diciembre de 2002, Exp. 6462; 1° de septiembre de 2004, Exp.10253; 3 de mayo de 2005, Exp. num. 5000131030011999-04421-01; 8 de septiembre de 2011, Exp.11001-3103-026-2000-04366- 01. 177 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de diciembre de 1936, G.J. 1918, pp. 497 ss: "Las cláusulas que contienen una exención franca de responsabilidad, o sea aquéllas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen la noción misma de obligación..
( ). Y como obligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tener valor"; y Sentencia de 15 de julio de 1938, G.J., T. XLVII, 76 "las convenciones de exoneración de la responsabilidad no son lícitas cuando los elementos constitutivos de la responsabilidad desaparecen en la persona normalmente responsable".
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 según la naturaleza de los contratos que celebre y al dar la norma para la carga de la prueba de las obligaciones contractuales, permite a las partes estipular expresamente una responsabilidad especial y modificar consecuencialmente la regla sobre la prueba del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones.
Relacionando tal precepto con los arts. 63 y 1522, siempre se ha entendido que el deudor no puede estipular la exención de su responsabilidad en caso de que la inejecución de su obligación debido a dolo o a su culpa grave…’ (XLIV, pp. 405 y ss.). Más adelante (cas. civ. sentencia de 6 de marzo de 1972, G.J. CXLII, pp. 98 y ss.), la Corte admitió bajo condiciones estrictas la exclusión de la responsabilidad de alguna de las partes cuando refiera a culpa leve y levísima.
Dijo entonces, 'que evidentemente las cláusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara hoy en ciertos tipos de contratos, son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a la condonación del dolo futuro y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.
Tratándose de la culpa leve y levísima, en cambio, los contratantes pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es plenamente eficaz, la atenuación y aun la supresión de la responsabilidad civil que la ley, como norma supletoria de la voluntad expresa de las partes, consagra para estos dos grados de culpa’. Con la jurisprudencia reseñada puede concluirse que, si bien, en ejercicio de la autonomía privada, las partes están facultadas por el ordenamiento jurídico para establecer límites a su responsabilidad negocial o debitoria, y más concretamente, por un riesgo propio del negocio, tal facultad no es absoluta, sino sujeta a límites de orden público.
Y sobre todo no puede utilizarse jamás como herramienta para patrocinar directa o indirectamente, que las partes del contrato respectivo, eludan su responsabilidad por culpa grave o dolo, vulneren normas jurídicas imperativas (ius cogens), las buenas costumbres, o materias sustraídas de su esfera dispositiva, verbi gratia, los derechos de la personalidad, la vida, salud e integridad de las personas. […] dicha facultad no puede ejercerse ad nutum, está sujeta a límites, en ocasiones por la naturaleza misma de la obligación, y las más de las veces, por normas imperativas, contra las cuales no es posible estipular: ‘ius publicum privatorum pactis mutari non potest’ (D.2.14.38, artículo 16 del Código Civil), verbi gratia, cuando comporta trasgresión del orden público, las buenas costumbres o exonera de todo el deber de prestación o, lo deja en términos tan irrisorios, inequivalentes o desequilibrados o, implica condonación del dolo o de la culpa grave, abuso de posición dominante contractual o de las condiciones de debilidad de una TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 parte, o una estipulación negocial abusiva (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, 2 de febrero de 2001 y 13 de diciembre de 2002)”178.
La admisibilidad, validez y eficacia de estas cláusulas ha sido también reconocida en reiterados pronunciamientos arbitrales179 Análogamente, en ejercicio de la autonomía privada las partes podrán, identificar, estimar, distribuir y negociar los riesgos180. La locución Riesgo, de “riesco, ´risco` por el peligro que suponen”, se define como la “contingencia o proximidad de un daño” y contingencia del lat. contingentia, es la “posibilidad de que algo suceda o no suceda”, “cosa que puede suceder o no suceder”181, y en tratándose de los contratos y las obligaciones, los riesgos son eventos, sucesos, 178 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, Expediente No.11001- 3103-026-2000-04366-01.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia STC11843-2019. “[…] esta Corte ha estimado que ese tipo de restricciones a la responsabilidad contractual, no resulta aplicable, tratándose de la culpa grave o dolo, […] evidentemente las cláusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara hoy en ciertos tipos de contratos, son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a la condonación del dolo futuro y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.
Tratándose de la culpa leve y levísima, en cambio, los contratos pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es plenamente eficaz, la atenuación y aun la supresión de la responsabilidad civil que la ley, como norma supletoria de la voluntad expresa de los partes, consagra para estos dos grados de culpa”. 179 Laudo de 13 de julio de 2009 que resolvió las controversias entre Tecnoquímicas S.A. y Comcel S.A..
El Laudo de 23 de febrero de 2007 Laudo proferido por el Tribunal convocado para dirimir las controversias entre Punto Celular Ltda. y Comunicación Celular S.A. Árbitros David Luna Bisbal, Sergio Muñoz Laverde y Pedro Nel Escorcia Castillo, se explicó que las cláusulas de exclusión de responsabilidad son válidas aún en los contratos de condiciones predispuestas, pues en éstos no se puede presumir per se la abusividad de sus cláusulas: “Sin embargo, ha de destacarse que en todo caso aún en los contratos por adhesión a condiciones generales las cláusulas de exoneración de responsabilidad pueden ser válidas.
(…).De esta manera, ha de concluirse que en materia de contratos de condiciones generales si bien las cláusulas de exoneración de responsabilidad son miradas con mayor recelo, en todo caso debe examinarse si dichas cláusulas realmente establecen un desequilibrio inadecuado a la luz de la buena fe, lo que impone tomar en cuenta la estructura del negocio jurídico” Laudo de 18 de septiembre de 2017 que resolvió las Controversias entre las sociedades Cales y Derivados Calcáreos Río Claro Naranjo y Compañía S.C.A. y Acerías Paz del Río S.A, Árbitros Jorge Enrique Ibáñez Najar, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo y Álvaro Mauricio Isaza Upegui. 180 Los Artículo 4º, 5º, 23, 24, y 27 23 de la Ley 80 de 1993., y 4º, Ley 1150 de 2007 imponen en la contratación estatal a las partes el deber de planeación y la carga de procurar, desde el período formativo, la tipificación, identificación o determinación concreta de los riesgos previsibles relativos al “alea normal”, usuales, corrientes u ordinarios, sin extenderse ad infinitum, su estimación o valoración económica, y su asignación, es decir, su atribución a una o ambas partes, de manera libre, reflexiva, razonable, armónica e idónea con los principios, propósitos y fines de la contratación estatal, la estructura tipológica del acuerdo dispositivo de intereses (esentialia negotia, existencia), la disciplina legal (ius cogens, normas imperativas, validez) y la paridad o reciprocidad prestacional (equilibrio económico, conforme ha puntualizado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de junio de 2012.
Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990); Sección Tercera, Sentencia de Mayo 9 de 1996, Expediente No. 10.151; Sentencia de 25 de noviembre de 1999; Sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 14063; Sentencia de 31 de octubre de 2007, Exp. 15.475; Sentencia de 1 de abril de 2009, Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476), Sección Tercera, Subsección C. Sentencias de 1 de febrero de 2012, Expediente 22.464;
Sentencia de 28 de junio de 2012. Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990); Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de julio de 2018, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01826- 00(57576). 181 Diccionario de la Lengua Española, 2021 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 acontecimientos de probable concreción u ocurrencia ulterior, cuyas consecuencias o efectos nocivos se asumen y soportan por una o ambas partes en virtud del concreto tipo contractual, la naturaleza de la prestación, su disciplina normativa o la estipulación negocial expresa, esto es, son ciertas, precisas y determinadas hipótesis fácticas, circunstancias o contingencias consagradas en la ley o en el contrato, aleatorias e inciertas en su acaecer, cuyo probable advenimiento posterior impactan la relación jurídica obligatoria y el contrato, y cuyos resultados finales se asignan a una o ambas partes que deben soportar, en tanto, no configuren una excesiva asimetría prestacional, ni una causa de imposibilidad absoluta de la obligación. Cuando no derivan de la ley, son susceptibles de previsión, valoración, dosificación, distribución y asunción por las partes, según las reglas de experiencia, los dictados, directrices o pautas razonables, la utilidad de la relación, y la simetría, equivalencia o equilibrio prestacional.
De ordinario, los riesgos admiten posibilidad de previsión, distribución, dosificación y negociación por las partes, quienes podrán evaluarlos, asignarlos, distribuirlos, negociarlos y asumirlos; en todo contrato, salvo norma en contrario, las partes podrán asumir riesgos adicionales a los que normal u ordinariamente se derivan de la contratación; los riesgos libremente negociados no podrán desconocerse por quien los asumió, y cuando un contratante asume un riesgo debe soportar las consecuencias nocivas comprendidas en los mismos182, lo cual atañe a la utilitas de la relación negocial y la responsabilidad consiguiente de los contratantes, como ha señalado la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia, al expresar: “[…] el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos.
Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01). 182 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 14063: “Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar".
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 En singular, la economía del contrato, y los riesgos integrantes, son susceptibles de previsión, asunción, distribución, dosificación y negociación por las partes, llamadas en cuanto tales a su evaluación, asignación, reparto, dosificación, agravación y asunción dentro de los dictados de la buena fe, la simetría prestacional, función práctica o económica social del contrato, designio, conveniencia e interés y la justicia contractual.
Ciertos riesgos están atribuidos por la ley conforme al tipo de contrato, a su estructura y disciplina normativa. Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares del interés dispositivo, no siendo contra la ley, el orden público, las buenas costumbres, el equilibrio prestacional, la buena fe y la justicia, pueden modificar para atenuar o agravar el régimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrán descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no pueden desconocerlos.
En la negociación de los riesgos, ostenta relevancia mayúscula la buena fe y el deber de informar toda razonable circunstancia verosímil, cognoscible e influyente en la estructura económica del contrato, los riesgos normales, dosificados, distribuidos o asumidos, por cuya omisión la parte afectada no debe soportar sus efectos que se radican plenos en quien debía suministrarla clara, completa, veraz y oportuna.
Exactamente, el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o círculo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables.[…] Así, integran el equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad.
Contrario sensu, aleas anormales no asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestación” 183. 183 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de febrero de 2012, Exp. No.11001-3103-040- 2006-00537-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 147 Los riesgos identificados, estimados y distribuidos entre las partes, conforman el equilibrio de la relación contractual, y el deber de prestación de quien los asume, siempre que su asunción no sea abusiva o torne excesiva184 y se trate del mismo riesgo 185.
En conclusión, las cláusulas de ampliación, atenuación y exoneración de responsabilidad estipuladas en un contrato, se presumen lícitas, ajustadas a derecho, negociadas, conocidas y aceptadas, sin que la negociación particular de alguna excluya otras carentes de negociación, el abuso ni la asimetría desproporcionada e injustificada, cuestión de que debe apreciar el juzgador en el marco concreto de circunstancias fácticas de la formación, celebración y ejecución del contrato. 4.
¿Fueron las condiciones generales del contrato consagradas en el Anexo B, incluido el Artículo XV, el resultado de la libre negociación de dicho clausulado entre las Partes, suficientemente expuesta, acordada o aceptada en forma libre y voluntaria conociendo sus efectos, o por el contrario, fue producto del abuso e imposición por parte de LAS EMPRESAS? Corresponde a este Tribunal determinar si la cláusula del Artículo XV del Anexo B “Condiciones Generales”, es fruto de la libre negociación “o por lo fue menos [fue] suficientemente expuesta”, acordada o aceptada en forma voluntaria conociendo previamente sus efectos o del abuso e imposición por parte de LAS EMPRESAS.
Para las personas vinculadas a la Convocante se trató de un contrato de adhesión cuyo clausulado fue impuesto e imposible de negociar con LAS EMPRESAS. 184 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 30 de mayo de 2019, Radicación: 08001-23-33-005-2012-00305-01(59546): “ si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada”;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de febrero 12 de 2014, Radicación 410012331000199709849 01;Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de marzo 12 de 2014, Rad. 410012331000199800884 01. 185 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 10 de septiembre de 2021, Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00779-01 (51219): “ Los riesgos asignados integran, en otras palabras, el equilibrio económico que surge al momento de contratar.
Al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato a la parte que lo asumió.” Sección Tercera, Subsección A, Sentencias de 19 de julio de 2018, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576); 1 de febrero de 2012, Expediente 22.464 (“ Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva del contrato estatal como regla, determinando con su aplicación la asunción planeada, ponderada, proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento del equilibrio económico, en consecuencia, la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales.”); 8 de febrero de 2017, Radicación 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614); 8 de febrero de 2012, Exp. 17001-23-31-000-1996-05018-01(20344); febrero 20 de 2017, Radicación: 05001233100020030446602; 11 de diciembre de 2015, Exp. 25000-23-26-000-1997-12130-01(24636); 29 de agosto de 2012, Exp. 05001-23-26-000-1994- 02318-01(20615); 29 de julio de 2012, 08001-23-31-000-1991-06334-01(21642); 28 de junio de 2012, Exp. 13001-23- 31-000-1996-01233-01(21990); 31 de agosto de 2011, Exp. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 En efecto, en el testimonio y la declaración de parte de funcionarios de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., que obran como pruebas, estos manifiestan que las condiciones generales contenidas en el Anexo B “Condiciones Generales” nunca fueron negociadas y que, por el contrario, funcionarios de LAS EMPRESAS les manifestaron en varias oportunidades que dicho clausulado no era objeto de negociación. Es así como, el señor Jimmy Enrique Pulgarín186, subgerente operativo de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S, quien estuvo al frente de todo el proceso según consta en el expediente, ante la pregunta del Tribunal en cuanto a que ¿si los términos en que finalmente fueron plasmados en la oferta última y en su aceptación fueron libremente acordados por las partes o cómo se desarrolló ese proceso de negociación?, manifestó: “SR. PULGARÍN: [00:08:59] (…) Con respecto al clausulado o las condiciones de lo que es el contrato, eso nunca fue materia de discusión, siempre dejaron claro que sobre ese tema no, no había ningún tipo de modificación y de hecho no, desde el inicio hasta el final no se dio ningún cambio en ese aspecto”.
Más adelante y ante la pregunta en cuanto a que: “¿si esas cláusulas que no modificaron, según nos dijo el contrato, fue porque ustedes intuyeron que no debían modificarse, porque no las leyeron o porque les indicaron que eran inmodificables?,” el señor Pulgarín sostuvo los siguiente: “SR. PULGARÍN: [00:22:25] No, porque es que de hecho en una reunión que se presentó, con el inicio del contrato estaba Brasilia, bueno, estaban varias empresas y en esas reuniones, cuando nos hicieron una presentación hablábamos y cada uno presentó algunas inquietudes y ellos hicieron un comentario sobre unos cambios en unas cláusulas, no me acuerdo bien cuál, y una vez hicieron claridad que sobre el tema de cláusulas no había ningún cambio y de hecho uno cuando trataba de tocar el tema de las cláusulas, decían que sobre ese tema no, no había forma de hacer ningún cambio, todo iba enfocado como a hacer modificaciones en los valores que se presentaban reunión tras reunión, nada con respecto en clausulado, de hecho, usted ve que el contrato desde que nos presentaron la oferta o la invitación, hasta el final no tuvo cambio”.
En ese mismo orden de ideas y ante la pregunta formulada en cuanto a que si en el pliego de condiciones se dispuso que no se podía hacer alguna pregunta o solicitud en relación con las condiciones generales del contrato, entre otras, el señor Pulgarín afirmó lo siguiente: “SR. PULGARÍN: [01:15:14] En una reunión que tuvimos, que fue presencial, que estuvimos o estuvo, bueno, estuvieron las otras empresas y estábamos nosotros, en 186 Audiencia del 03.08.2022.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 esa lo explicaron, dijeron que todo lo que tuviera que ver con la operación que está abierta el proceso, en más, dijeron que si querían ir a visitar la operación, que si quería mirar a ver cómo eran todos los vehículos, de hecho creo que fueron la otra empresa también, nosotros le hicimos todo el recorrido, todo iba enfocado a la parte de costos, con respecto a la parte clausulado, tengo entendido que Brasilia en su momento hizo un requerimiento con respecto a un cambio en el contrato y le dijeron que no, y creo que Brasilia se retiró, Brasilia estuvo nada más el principio y después no volvió, creo que quedó Copetran y los otros, pero Brasilia se retiró desde el inicio”.
En el mismo sentido se pronunció la señora Nayrobis Alvarado Rodríguez187, representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., al absolver el interrogatorio de parte. En efecto, en el transcurso del mismo se preguntó: “DR. TORRADO: [00:12:36] Y una última pregunta de parte mía, respecto a la discusión del clausulado de ese contrato, pues tuvieron mucho tiempo, un año, más de un año entre la primera oferta y el momento de aceptación, ¿cómo se dan esas discusiones del clausulado del contrato?” “SRA. ALVARADO: [00:12:58] Doctor Torrado, nunca se podía discutir los clausulados, lo único que a ellos les interesaba discutir era los valores, duramos año y ocho meses discutiendo valores, se perdían 6 meses, 8 meses, 4 meses y volvían y aparecían ajústeme aquí, cámbiemele acá y en ese tiempo el IVA subió por disposición Nacional, en ese tiempo el dólar se disparó, en ese tiempo un carro no va a costar lo mismo cuando yo le presenté la oferta a cuando ellos la dieron por aceptada la oferta, pero lo que era el clausulado de los términos, de todo lo que debería ser el contrato no tenía discusión, ellos mandaron un formato que yo llenaba y ya como ellos lo tenía y eso nunca tuvo discusión, así se tenía que hacer, ellos eran jueces, partes, ellos determinaban (…) Ese clausulado nunca tuvo discusión, era como ellos dijeran, lo único que tenía discusión eran los valores que siempre le decía que esa plata no iba a alcanzar, que estaba muy barato, que estaba muy barato, pero bueno, siempre confié en que el departamento compra y la señora Patricia de Manga, que después en el camino la sacaron o ella renunció o ya era su tiempo de pensión, me decía no se preocupe que nunca hemos discutido por nada y no se preocupe que nunca hemos tenido una diferencia y esto se va a arreglar si falta algo.(…)”.
Ahora bien, los funcionarios vinculados a la Convocada se pronuncian en sentido diferente. 187 Audiencia del 02.08.2022. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 150 En efecto, el Doctor Oscar Eduardo Gómez Colmenares188, Vicepresidente Legal del Grupo Prodeco y apoderado general de LAS EMPRESAS y quien según su testimonio no estuvo presente en las reuniones iniciales del proceso, ante la pregunta del Tribunal en cuanto a que, si los términos y condiciones generales del Contrato fueron objeto de alguna discusión o deliberación por las partes, sostuvo lo siguiente: “SR. GÓMEZ: [00:35:58] (…) También se pueden aclarar las condiciones o solicitar modificaciones o ajustes a las minutas de contrato, eso no está restringido y es viable hacerlo; en ese proceso, se surtieron esos pasos y en la medida en que se hicieron las aclaraciones y no hubo discusiones adicionales o solicitudes de modificación adicional, pues finalmente ya esa es la minuta, se suscribe y es la que va a regir el contrato en adelante, ese es el proceso, no es una imposición, es simplemente una invitación, tiene que ser un proceso estandarizado porque son muchas las compañías que tienen que entrar a participar y hay que hacerlas homogéneas para poder evaluar objetivamente.
Las modificaciones a las condiciones, probablemente surgieron en las aclaraciones y además probablemente también en los procesos que se estaban cumpliendo y que requerían extenderse. Eso también es normal en el curso de este tipo de procesos, digamos. Aquí no se trata de que lo impusimos o no, sino simplemente que yo entiendo que fue parte de la ejecución de este proceso, que era un contrato muy importante, además que no podía hacerse de la mejor manera posible.
Entonces, en ese escenario, yo no encuentro que haya habido una posibilidad de que se sancione la prohibición de participar en estas políticas de operación, revisión e incluso solicitudes de ajustes si fueran considerados necesarios. De hecho, pues eso ha ocurrido en otros contratos y los hemos ajustado cuando los hemos considerado viables, (…)”.
Más adelante y ante la pregunta en cuanto a que si tuvo presente o conocimiento de que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., hubiese solicitado la modificación de las cláusulas de suspensión y de terminación del Contrato, el Doctor Gómez afirmó lo siguiente: “SR. GÓMEZ: [00:53:16] No, no hubo solicitud”. Finalmente, y ante la pregunta en cuanto a que, si era posible que algunos de los empleados de LAS EMPRESAS, en las reuniones a las que no asistió, les hubiesen dicho a los oferentes que esas cláusulas eran inmodificables, el Doctor Gómez manifestó lo siguiente: 188 Audiencia el 02.08.2022.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 “SR. GÓMEZ: [01:50:54] No, no creo, porque la instrucción era que podía ser modificada, eso simplemente lo tenemos como, pues no hay nada inmodificable.
De hecho, como lo manifesté, hemos tenido casos de modificación de contratos”. Por otra parte, la Doctora Natalia Anaya Zambrano189, Jefe del Departamento Legal de la Organización Prodeco, ante la pregunta en cuanto a que, si había recibido dentro del proceso de selección, alguna solicitud por parte de los oferentes para modificar cualquiera de las condiciones generales del Contrato, manifestó lo siguiente: “SRA. ANAYA: [00:18:47] Bueno, quisiera precisar, yo no participé directamente en ese proceso previo a la celebración del contrato como tal, digamos que mi participación activa se da a partir de los otrosíes que mencioné. Sin embargo, como jefe del área jurídica lógicamente conozco el clausulado estándar o de las condiciones generales establecidas en nuestros contratos, participé también en la redacción del mismo; y en general, el rol que yo tenía o principalmente cómo funcionaba mi participación en ese tipo de procesos de selección de contratistas, se daba en que cuando hubiera una solicitud de cambio de las condiciones generales, pues se me trasladaba para hacer el análisis correspondiente y determinar la posibilidad y de qué manera atender las solicitudes de cambio que los contratistas hicieran.
Yo no recuerdo haber recibido una solicitud en tal sentido para este proceso, ni de parte de la contratista, ni de ningún otro participante en el proceso o concurso de selección para este contrato”. Más adelante y ante la pregunta en cuanto a que si TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., hubiere hecho la petición de modificar dicha cláusula que era estándar, ella hubiera accedido, la Doctora Anaya sostuvo lo siguiente: “SRA. ANAYA: [01:26:22] Bueno, habría tenido que estudiarse.
Lo que normalmente pasaba era eso, si había contratistas que planteaban cambio de las condiciones generales, se hacía un análisis, dependiendo de la cláusula y de lo que estuvieran planteando, se elevaba incluso, a veces hasta la alta dirección y se discutía y se negociaba el cambio, si había lugar a ello o las condiciones del cambio, pero no le puedo decir con certeza ahora, si lo hubiera planteado, qué hubiera pasado porque no ocurrió, yo no lo recibí así”.
Por último y ante la pregunta en cuanto a que si ella sabía si algunos funcionarios de LAS EMPRESAS les habían manifestado a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. que las cláusulas del Contrato, por ser estándar, no podían ser modificadas, la Doctora Anaya, manifestó lo siguiente: 189 Audiencia del 04.08.2022. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 “SRA. ANAYA: [01:37:57] No, que yo conozca, ni tendrían por qué haberlo hecho porque no es así. En un contrato proforma, la parte de las condiciones generales, pero eso no implica que no pueda ser modificado si así lo plantean y se analiza y se define y se acuerda con el contratista, como ha ocurrido en otras ocasiones, pero que yo recuerde, no, ni tendrían por qué haberlo hecho”.
Como puede apreciarse, los testimonios de los funcionarios vinculados de una u otra manera a LAS EMPRESAS, si bien reconocen que el clausulado no fue materia de discusión, reiteran que nada obstaba para que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., solicitara negociar el clausulado del Contrato y que si el mismo no se negoció fue simplemente porque la Convocante no lo solicitó. Frente a estos testimonios dispares que apuntan en sentido diferente en torno a determinar si estamos frente a un contrato de adhesión o uno de libre discusión, el Tribunal tiene que analizar dichos testimonios en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso y así establecer quién tiene la razón sobre el particular. 4.3.1.
Alcance del laudo arbitral de 7 de septiembre de 2021 pronunciado entre las mismas partes y respecto del mismo Contrato sobre el presunto abuso de la posición dominante El laudo arbitral proferido el 7 de septiembre de 2021190, analizó la invocada posición dominante de las demandadas en la formación y celebración del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021, de 29 de marzo de 2017, y sus otrosíes 1 y 2, para concluir: “Sobre la posición dominante de las Demandadas De la presunta posición dominante (…) 69.
De lo anterior, se deriva que no hay una plena dependencia de Transportes Sensación respecto de las Demandadas y tampoco se evidencia que dichas compañías cuenten con ‘ [ ] un poder o fuerza económica que [les permita] individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado [de transporte], en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo [ ] servicio’ de transporte en la costa caribe o por lo menos en la zona del Magdalena Bajo donde la Demandante tiene su nicho económico.
(…) 190 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. Vs C.I. Prodeco S.A. y otros. Exp. 120054 pp. 53 a 64 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 Del presunto abuso de la posición dominante en la suscripción del Contrato (…) 75.
En consecuencia, para el Tribunal no existe un ‘abuso de posición dominante’ por parte de las Demandantes en relación con la suscripción del Contrato, pues a pesar de que como se expresó anteriormente estas últimas no tienen una posición de dominio frente a Transportes Sensación, tampoco hay prueba que exista ‘ [ ] en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder’ o un ‘[ ] exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo’.
Lo anterior no obsta para que el Tribunal entienda que la parte convocada fue la que determinó las condiciones generales de contratación, a las cuales debían sujetarse los oferentes, entre ellos la parte convocante del presente Tribunal, (…)” 76. Por otra parte, nuevamente, el Tribunal analizará si se presentó el denotado “abuso’ en la suscripción de los otrosíes 1 y 2 al Contrato.
Del supuesto abuso de la posición dominante en la suscripción de los otrosíes al Contrato (…) 83. De lo anterior, el Tribunal no encuentra prueba que las Demandadas tuvieran la ‘[ ] definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legitimo en su proceder’ o un ‘ [ ] exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo’, razón por la cual, no es dable predicar un supuesto ‘abuso de la posición dominante’ de la parte pasiva’”.
Al existir sentencia judicial previa (anterius) en firme y ejecutoriada entre las partes (eadem conditio personarum), por la misma causa (eadem causa petendi) y objeto (eadem res), en cuanto refiere a la ausencia de abuso de posición dominante tanto en el mercado como en la suscripción del contrato191 y sus otrosíes 1 y 2, al tenor del artículo 303 del Código General del Proceso192, es vinculante, definitiva e inmutable y a ésta “debe estarse, no siendo posible 191 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de diciembre de 2011, Exp. 2001-01489.
Laudo Arbitral del 25 de abril de 2017 que resolvió las controversias entre AUTONAL S.A. y SOFASA S.A. Árbitros: Guillermo Zea Fernández, Sergio Muñoz Laverde y Fernando Pabón Santander. Laudo arbitral del 30 de enero de 2017 que resolvió las controversias entre CI GRODCO S EN C.A. y otro y SANDO S.A. e ISAGEN S.A. E.S.P. Árbitros: Camilo Calderón Rivera, Myriam Guerrero de Escobar y Germán Gómez Burgos.
Laudo arbitral del 2 de diciembre de 2020 que resolvió las controversias entre BIOMAX S.A. y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS EDS QUINDI S.A.S. Árbitros: Juan Carlos Varón Palomino, Jaime Arrubla Paucar y Carmenza Mejía Martínez. 192 “ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 volver otra vez (non bis in ídem) sobre la ‘cuestión jurídica discutida plenamente en juicio y resuelta por sentencia que deba cumplirse” (XLIX, 103)’” 193.
En tal caso, empero, para la precisión de sus alcances ha dicho la jurisprudencia civil: “Y en cuanto a la separación entre el objeto y la causa para pedir, ‘ como se trata en rigor jurídico de dos aspectos íntimamente relacionados, las más de las veces será prudente examinarlos como si se tratara de una unidad, para determinar en todo el conjunto de la res in judicium deductae tanto la identidad de objeto como la identidad de causa.
“‘Así podrá saberse que el planteamiento nuevo de determinadas cuestiones, y las futuras decisiones acerca de estos puntos, solamente estarán excluidas en cuanto tengan por resultado hacer nugatorio o disminuir de cualquier manera el bien jurídico reconocido en la sentencia precedente’ (CLXXII, 21). En este orden de cosas, luego de efectuada la confrontación o verificación entre los dos procesos, el juez puede concluir, bien que existe identidad plena entre lo que ha sido fallado en el primer proceso y lo pretendido en el segundo, o apenas una coincidencia parcial, o aislada.
En el primer caso, emergerá la imposibilidad de adelantar —con éxito— otro juicio y, en el segundo, el proceso podrá promoverse pero al juez le estará vedado pronunciarse sobre los aspectos materia de debate en el juicio precedente —primus— y que han sido auscultados y desarrollados en la providencia anterior.” (cas. civ. sentencia de 12 de agosto de 2003, exp. 7325)”; 20 de octubre de 2011, Referencia: R-11001-0203-000-2006-01079-00)”194 Subraya fuera de texto entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión”. 193 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2010, C-08001-3103-004- 2003-00123-01, anotando: “La locución cosa juzgada atañe a la inmutabilidad de la decisión judicial adoptada respecto de la materia litigiosa conocida, definida y decidida, la razón misma hecha valer (ragione fatta valere), esto es, ‘la cuestión jurídica discutida plenamente en juicio y resuelta por sentencia que deba cumplirse’ (G.J. XLIX, 103), […] La identidad del objeto, refiere al ‘bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia’ (CLXXII, 21), implica la de pretensión o excepción y, la identidad de la causa, ‘motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso’ (CLXXVI, 153), […] [..]Del mismo modo, ha puntualizado la Sala el grado de dificultad que puede revestir la determinación de “lo que es materia de decisión en la sentencia, o sea su objeto en sí mismo considerado, y la razón o causa de pedir el reconocimiento del bien jurídico” (CLXXII, 21), anotando: “[E]n cuanto atañe a la eadem res, claramente precisó en casación civil del 27 de octubre de 1938, que ‘ Siempre que por razón de la diferencia de magnitud entre el objeto juzgado y el del nuevo pleito se haga oscura la entidad de ambos, esta se averigua por medio del siguiente análisis: si el juez al estatuir sobre el objeto de la demanda, contradice una decisión anterior, estimando un derecho negado o desestimado un derecho afirmado por la decisión precedente, realiza la identidad de objetos.
No así en el caso contrario, o sea cuando el resultado del análisis dicho es negativo’ (negrilla, XLVII, 330). 194 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2010, C-08001-3103-004-2003- 00123-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 155 No obstante, las cláusulas abusivas pueden presentarse no sólo cuando existe un abuso de posición dominante, sino incluso, como ha precisado la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando se incurre más ampliamente en un abuso del derecho y en cuanto comporten “un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y las obligaciones contraídas” 195, “aún negociadas individualmente” 196, inteligencia con la cual, el laudo de 7 de septiembre de 2021, no obstante desestimar el abuso de la posición dominante en la suscripción del contrato y sus otrosíes, precisó que la Convocada “determinó las condiciones generales de contratación, a las cuales debían sujetarse los oferentes, entre ellos la parte convocante del presente Tribunal, (…)”, y declaró como abusiva la cláusula de descuento a la tarifa por concepto de salvamento, por extraña al tipo de negocio jurídico celebrado, a la autonomía técnica, financiera y administrativa exigida por LAS EMPRESAS y no guardar correspondencia con la naturaleza del contrato ni la propiedad y financiamiento de los equipos197. 4.3.2 Formación del negocio Jurídico.
Solicitud de Ofertas Tal y como quedó probado en el proceso, LAS EMPRESAS realizaron una invitación privada a varios oferentes, entre los cuales se encuentra TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., a presentar oferta mercantil para la prestación de servicios de transporte de personal operativo y administrativo para operaciones mineras y portuarias. 195 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia STC 258-2020 del 23 de enero de 2020.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de noviembre de 2020, Exp. No. 11001-31-03-019-2011- 00361-01. “Ahora bien, es preciso destacar, por la importancia que para este caso tiene, que aunque en la práctica la posición dominante contractual que ostenta una de las partes suele traducirse en la predisposición de todos los contenidos negociales, ello no tiene necesariamente que ser así. Dicho con otras palabras, un contrato puede contener algunas cláusulas extendidas o dictadas por una de las partes y otro fruto de la negociación y libre discusión entre ellas.
Aunque tal circunstancia no sea quizá la regla general, de la perspectiva estrictamente jurídica pueden identificarse eventos de contratos que portan solo parcialmente contenido predispuestos. No es necesario, para que se produzcan las aludidas consecuencias desfavorables al predisponente, que el contrato en su integridad haya sido extendido o dictado por aquel” 196 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de septiembre de 2010, expediente No. 11001- 3103-027-2005-00590-01: “en ‘…materia contractual tiene cabida el abuso del derecho’, el que puede ‘…presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual’ (G. J., t. LXXX, pág. 656), (…) pues en esos casos puede ocurrir el comportamiento de uno de los pactantes que, aunque pareciera respaldado por el derecho que en verdad le asiste, actúe ‘…con detrimento del equilibrio económico de la contratación…’ (G. J., t. CCXXXI, pag. 746); de esta manera, la jurisprudencia también vino a señalar cómo es posible que por este aspecto fuese dable fijar límites a la autonomía de la voluntad en materia negocial.”; sentencia de 19 de octubre de 1994, G.J. t. CCXXXI, 747; sentencia de 29 de enero de 1998, Expediente 4894; sentencia de 27 de marzo de 1998, Expediente 4798; sentencia de 2 de febrero de 2001, Exp. 5670; sentencia 31 de octubre de 2002, Expediente No. 6459; sentencia de 13 de diciembre de 2002, Exp.. 6462; sentencia 19 de febrero de 2003, Expediente 6571; sentencia de 22 de abril de 2009, Exp.
No. 11001-31-03-026-2000-00624-01; 24 de febrero de 2015, Rad. 85001-3189- 001-2000-00108-01; sentencia 30 de agosto de 2011, Expediente11001-3103-012-1999-01957-01; sentencia 8 de septiembre de 2011, Exp.11001-3103-026-2000-04366-01; sentencia 14 de diciembre de 2011, Exp.2001-01489-01; sentencia del 15 de noviembre de 2013, Exp.11001-3103-036-2003-00919-01;
SC129-2018 de 12 de febrero de 2018, Radicación No. 11001-31-03-036-2010-00364-01. Ernesto RENFIGO GARCIA., Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, [2ª. Ed], Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004. 197 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. Vs C.I. Prodeco S.A. y otros. Exp. 120054 p.
79. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 156 En efecto, el 28 de octubre de 2015, LAS EMPRESAS dieron inicio al proceso de selección y contratación No. A-BAA15-0021 con el envío de correo electrónico dirigido, entre otros destinatarios, a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., donde se les informó del inicio del proceso de selección, invitándolos a presentar una oferta mercantil, que adjunta el documento “SOLICITUD DE OFERTAS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE DE PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO PARA OPERACIONES MINERAS Y PORTUARIAS”, el cual incluye “de forma detallada todas las indicaciones al proceso” con la solicitud expresa de “leerlo cuidadosamente”, tener en cuenta la fecha de reunión para la presentación del alcance que era obligatoria prevista para el 13 de noviembre siguiente, así como la fecha para la entrega de las ofertas que sería el 23 de noviembre de ese año: El Literal A del Capítulo I (Instrucciones a los Invitados) de la solicitud de ofertas, establece lo siguiente: “A. OBJETO DE LA SOLICITUD DE LA OFERTA (…), formulan la presente invitación para seleccionar un Oferente que les preste los servicios de transporte de personal operativo y administrativo, para sus operaciones mineras (minas Calenturitas y La jagua) y Portuarias (Puerto Nuevo) en los términos y condiciones establecidos en el presente documentos y sus anexos”.
Subraya fuera del texto. El literal B del Capítulo II (Elaboración y Presentación de la Oferta) de la solicitud de ofertas, incluye dentro de los anexos que hacían parte de la oferta y que debían presentarse dentro del Sobre N. 1, el Anexo A “Condiciones Especiales y Particulares” y el Anexo B “Condiciones Generales”, cuyos textos fueron adjuntados a la solicitud de ofertas.
El Sobre No. 2 debía contener la Oferta Económica utilizando los formatos establecidos en la solicitud de ofertas. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 157 En el literal B., del Capítulo II, se consignaron las reglas aplicables a la solicitud de ofertas, de donde, resulta pertinente destacar: - La solicitud de ofertas tenía carácter de invitación, por lo que no generaba obligación de celebrar un negocio jurídico (Num. 1). - El Oferente debía obtener de LAS EMPRESAS la totalidad de formularios y anexos que hacen parte de la solicitud y, además, se advirtió: “El Oferente es responsable de examinar todas las instrucciones, formularios, anexos y condiciones de la Solicitud de Ofertas y proporcionar a Las Empresas toda la información o documentación requerida”.
(Num. 2). (Destaca el Tribunal) - Los Oferentes interesados en participar en el proceso de selección debían manifestar su interés antes del 3 de noviembre de 2015, para lo cual debían presentar el Formulario 1, “con el fin de consolidar la lista de posibles Oferentes” (Num. 7). - Se advirtió a los interesados que se realizaría una reunión de carácter obligatorio en las oficinas de Barranquilla, el día 13 de noviembre 2015 a las 10:00 h de la mañana, “donde se realizará la presentación técnica del alcance” a cargo del Frente de servicios generales de LAS EMPRESAS, “la cual permitirá aclarar inquietudes que los interesados en presentar oferta puedan tener” (Num 8.). - También se advirtió que “Para cualquier aclaración relacionada con esta invitación, los interesados deberán presentar su solicitud de aclaración por escrito dirigido a los siguientes correos electrónicos: (…)” y se precisó que “la respuesta de Las Empresas a las aclaraciones solicitadas será enviada a todos los oferentes, hayan presentado o no solicitudes de aclaración, (…).
El oferente podrá solicitar aclaraciones hasta el día 17 de noviembre de 2015” (Num 9.). En el capítulo II “Elaboración y presentación de la oferta”, se indicó cómo deberían presentarse las ofertas y en el literal A, se explicó que debían ser enviada en sobre cerrado que a su vez, contendría en forma separada dos sobres, uno con la propuesta oferta técnica y otro con la oferta económica.
En el literal “B. Formularios y anexos de la oferta”, se enumeraron los formularios y anexos que hacían parte de la oferta y que debían ser presentados por el oferente en la forma tiempo y lugar indicados, en cada uno de los sobres, dentro de los cuales se destacan los Anexos A y B. El Artículo I del Anexo A “Condiciones Especiales y Particulares”, consagra lo siguiente: “Artículo I. OBJETO TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 158 (…) Asimismo, la prestación de los Servicios se llevará a cabo por parte del Oferente con su propio personal, equipos, elementos y herramientas de trabajo, con total autonomía técnica, financiera y administrativa, y en los términos y condiciones indicados en la Solicitud de Ofertas y sus anexos, y en la Oferta y sus formularios y anexos, incluyendo pero sin limitarse a lo consignado en los Anexos A, B y C de la misma”.
Subraya fuera del texto. El artículo II, trae las definiciones de los vocablos usados en el texto y en el artículo III se precisa el “Alcance general”, donde se especifican las “Actividades a realizar por el oferente para la prestación de los servicios” (a); “Especificaciones normalizadas” (b); y, “Horarios para la prestación de los servicios” (c).
El artículo IV “Entregables”, precisa en el literal a. una serie de informes que los Oferentes debían remitir a LAS EMPRESAS para “demostrar apropiadamente el cumplimiento de sus obligaciones” y en el literal b. establece el procedimiento para revisión de tales entregables. El artículo V. se refiere al “Detalle del personal equipo o materiales a suministrar por el oferente”, donde se relacionan, entre otros, el personal mínimo y requisitos de experiencia exigidos (a); mano de obra calificada (b); equipo mínimo requerido (buseton, buseta y van); equipos de comunicaciones, mantenimiento del equipo (lavado de vehículos, mantenimiento preventivo, correctivo y de reacondicionamiento; equipo de soporte, condición de los equipos y vehículos motorizados; vehículos de reserva (c); suministro de materiales (d); combustible para la operación (e); y, peajes (f), entre otros temas.
En el artículo VI se advirtió que “las empresas no suministran equipos, elementos o personal alguno para la prestación de los servicios”. En el artículo VII “Lugar de prestación de los servicios”, se indicó que los servicios descritos en la oferta tendrían lugar en: a. Mina Calenturitas, localizada en la jurisdicción de los municipios de El Paso, La Jagua de Ibirico y Becerril, Departamento del Cesar.
El acceso a esta operación se encuentra en el kilómetro 14 de la vía carreteable La Loma - Plan Bonito, Departamento del Cesar. b. Mina La Jagua: Localizada en jurisdicción del municipio de La Jagua de Ibirico, Departamento del Cesar. El acceso a esta operación se encuentra en el kilómetro 3 de la vía carreteable que une a La Jagua de Ibirico con Becerril, en el Departamento del Cesar. c. Puerto Nuevo (PNSA): ubicado en el kM 10 vía ciénaga - Santa Marta - Ciénaga, departamento del Cesar.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 d. Oficinas Principales de C.I. Prodeco S.A. en Barranquilla. Calle 777 B No. 59 –61, Piso 5 Centro Empresarial Las Américas II.
El artículo VIII establece indicadores que serían utilizados por LAS EMPRESAS “para evaluar el cumplimiento de las obligaciones del oferente bajo el negocio jurídico”. El artículo IX se refiere al tema de Precios, donde entre otros aspectos se indicó que “los pagos por los Servicios efectivamente prestados se liquidarán por el sistema de precios unitarios fijos.
Los valores unitarios indicados en el Formulario B1 (Oferta Económica) son fijos, las cantidades anotadas pueden variar a opción de Las Empresas y no constituyen compromiso de pagos o consumos mínimos para Las Empresas. Y se agregó que “El Oferente manifiesta que, además de la utilidad, el valor establecido en su oferta económica incluye todos los costos directos e indirectos, los costos financieros, de administración, imprevistos, utilidades, costos de las herramientas y equipos para prestar los servicios y cualquier otro costo en el que pudiera incurrir el oferente, (…)” El artículo X se refiere a la “Forma de pago y facturación”.
En el artículo XI se previó un reajuste de precios de los Servicios que se haría cada seis (6) meses “de manera proporcional con el promedio de la variación mensual del valor del combustible establecido por el gobierno”. Así como un reajuste anual de las tarifas de acuerdo con el IPC “excluyendo la proporción del precio unitario que corresponde al concepto de combustible y la porción de capital o costo del vehículo incluido en la tarifa”.
En el artículo XII se indica que el término de vigencia del negocio jurídico sería de 7 años “contados a partir de la comunicación por parte de Las Empresas al Oferente mediante la cual se acepte la Oferta”. Sin embargo, se previó que el oferente debía presentar dos ofertas alternativas para vigencias de tres (3) y cinco (5) años. El artículo XIII se refiere a las pólizas que debía constituir el Oferente a través de aseguradoras de “garantía de cumplimiento”;
“garantía de pago de salarios y prestaciones sociales”; y, responsabilidad civil extracontractual automóviles. El artículo XIV trata de “Compensaciones deducciones y descuentos”, dentro del proceso de evaluación del cumplimiento de las obligaciones del oferente. El artículo XV prevé que LAS EMPRESAS podían designar un interventor “que actúe como representante técnico suyo ante el oferente” y se relacionaron sus “atribuciones”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 Y, finalmente, el artículo XVI estableció que “durante la prestación de los Servicios y hasta la finalización total de dicha operación el Oferente deberá mantener limpio y ordenado todos los sitios afectos a la prestación de los servicios ” En cuanto al “ANEXO B “CONDICIONES GENERALES” de la Solicitud de Ofertas, su clausulado es el siguiente: El artículo I se refiere al tema de impuestos; el artículo II consagra la obligación de confidencialidad del Oferente frente a la información que le suministren LAS EMPRESAS; y, el artículo III precisa que el oferente es una entidad independiente a LAS EMPRESAS.
El artículo IV advierte sobre la “inexistencia de relación laboral entre las empresas y el personal del oferente” y precisa “otras obligaciones de índole laboral”; y, el artículo V habla de cesión y subcontratación. El artículo VI “Responsabilidad” precisa que “el Oferente será responsable por el cumplimiento íntegro adecuado y oportuno de todas sus obligaciones derivadas del Negocio Jurídico” y establece otras responsabilidades del Oferente.
Según el artículo VII El Oferente se obligó “a mantener indemne a Las Empresas de cualquier reclamación judicial o extrajudicial que cualquier persona entidad, autoridad organización o institución llegase a formularle a Las Empresas por cualquier hecho o acto relacionado directa o indirectamente con y/o derivados directa o indirectamente de cualquier acción, actuación u omisión del Oferente o de cualquier obligación, deber o responsabilidad a cargo del Oferente.
(…)”. En el artículo VIII se advirtió que “la responsabilidad de Las Empresas se limitará única y exclusivamente al pago del precio que efectivamente se causará a favor del Oferente de conformidad con los precios unitarios establecidos en el formulario de la oferta económica (…)”. Se agregó al final que “en ningún caso Las Empresas será (sic) responsable ante el oferente por lucro cesante alguno”.
El artículo IX tiene una serie de declaraciones que el oferente hace en relación con LAS EMPRESAS, entre ellas las siguientes. “9.3. Que se obliga a cumplir con todas las obligaciones derivadas del Negocio Jurídico que resulte de la aceptación de su Oferta”. “9.6. Que conoce las normas de orden público de la República de Colombia”. “9.8.
Que conoce y cumple con la legislación colombiana aplicable a los Servicios objeto del Negocio Jurídico”. “9.10. Que asume el riesgo de la totalidad de las inversiones que realice para la prestación de los Servicios, incluyendo pero sin limitarse a inversiones en infraestructura, equipos, maquinaria y herramientas. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 El artículo X regula el tema de la “Fuerza mayor o caso fortuito”, donde señala que “(…) cualquiera de las partes del negocio jurídico quedará exonerada de responsabilidad por el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones o por la demora en la satisfacción de cualquiera de las prestaciones a su cargo, cuando la demora sea resultado o consecuencia de la ocurrencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito debidamente invocadas y constatadas de acuerdo con la ley y la jurisprudencia colombiana, (…).
La ocurrencia del evento de fuerza mayor o caso fortuito deberá ser comunicada por una parte en el término de la distancia y en cualquier caso a la brevedad posible luego de la ocurrencia del evento”. Y se añadió: “La huelga declarada por los trabajadores de alguna de las operaciones de las empresas, o la suspensión colectiva de actividades por parte de los trabajadores o por causa de un tercero en uno cualquiera de los sitios de prestación de los Servicios exonera a Las Empresas de toda responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento tardío de sus obligaciones bajo el negocio jurídico.
En dicho caso, cesará la prestación de los servicios con respecto a la empresa involucrada y no con respecto a las demás empresas que no estén afectadas por tales circunstancias. En todo caso, el Oferente deberá tomar todas las medidas necesarias para disminuir sus costos fijos, evitar el deterioro del inventario, traslada los recursos insumos y el personal asociado al Servicio afectado por dichas circunstancias mientras permanezcan dichas condiciones y durante ese periodo no se causarán pagos a favor del Oferente por los Servicios afectados por la situación. Una vez cese la suspensión de actividades Las Empresas dará (sic) aviso de ello al Oferente lo antes posible para que éste reinicie la prestación de los Servicios en un término máximo de dos (2) días”.
PARÁGRAFO. - Cualquier decisión, instrucción u otro tipo de manifestación de una Autoridad Gubernamental competente que, directa o indirectamente, impida la ejecución de algunas de las obligaciones del negocio jurídico, o que tenga la capacidad de producir la suspensión o terminación definitiva del mismo, será considerada para todos los efectos del Negocio Jurídico como fuerza mayor.
(Destaca el Tribunal): El artículo XI regula el tema de la “Mayor duración, permanencia, suspensión o stand by”, donde se estableció que el Oferente no podría prestar Servicios por un valor superior al valor total indicado en el formulario de oferta económica, ni prestar servicios durante un tiempo mayor al plazo indicado sin que previamente se hubiere modificado el negocio jurídico; y se agregó: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 “En idéntico sentido, las empresas no reconocerá (sic) ni pagará, en ningún caso, una mayor permanencia del oferente en sus instalaciones, ni costos o gastos algunos derivados del tiempo de espera del oferente, suspensiones de operaciones y/o tiempos en los cuales el Oferente no haya prestado Servicios, riesgos que serán asumidos en su integridad por el oferente, por lo que no habrá lugar al pago al oferente por parte de las empresas por conceptos de mayor permanencia ni de ‘Stand-By’”.
El Artículo XII del Anexo B “Condiciones Generales”, incluye la estipulación relativa a la “suspensión del negocio jurídico por huelga, paro o cese de actividades de las empresas”, objeto de disputa. En el artículo XIII se advierte sobre la inexistencia de solidaridad entre LAS EMPRESAS respecto de las obligaciones que se causaren en favor del Oferente.
Según el artículo XIV LAS EMPRESAS ejercerían la supervisión y control del cumplimiento de las obligaciones del Oferente a través del Administrador del Negocio Jurídico. El artículo XV contiene las causales para la terminación del Negocio Jurídico, cuyo texto es el siguiente: “Artículo XV. TERMINACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO El Negocio Jurídico se podrá dar por terminado en cualquiera de los siguientes eventos: a. Por mutuo acuerdo de las partes. b. Por vencimiento del término establecido en el Artículo XII del Anexo A de la Oferta. c. Si se comprueba que una cualquiera de las declaraciones del Oferente contenidas en el Artículo IX del presente Anexo B no son ciertas o son inexactas. d. Por la concurrencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito que no haya podio ser remediado en el término previsto en el Artículo X del presente Anexo B. e. Por el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones del Oferente derivadas del Negocio Jurídico.
PARÁGRAFO PRIMERO: Las Empresas podrán dar por terminada su relación contractual por decisión unilateral, notificando de dicha decisión al Oferente con TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 una antelación de al menos treinta (30) días calendario a la fecha en que deba hacerse efectiva la terminación del Negocio Jurídico, sin que ello genere ningún tipo de tipo de (sic) responsabilidad, indemnización, compensación, retribución, prestación ni pago alguno por parte de las Empresas al Oferente.
En todo caso, en el evento en que una o varias de las Empresas den por terminado unilateralmente el Negocio Jurídico, el mismo continuará vigente entre El Oferente y la(s) Empresa(s) que no lo hubiere(n) dado por terminado. Para efectos de lo anterior, el Oferente declara y acepta que asume el riesgo de todas las inversiones que llegue a realizar para efectos de poder prestar los Servicios, por lo que ante un evento de terminación anticipada declarado por Las Empresas no alegará que sus inversiones fueron proyectadas para amortizarse durante la vigencia que se prevé puede tener el Negocio Jurídico, ni se generará ningún tipo de responsabilidad, indemnización, compensación, retribución, prestación ni pago alguno por parte de ninguna de Las Empresas al Oferente.
PARÁGRAFO SEGUNDO: En el evento en que el Oferente incurra en cualquiera de las causales previstas en el presente Artículo o en el Artículo siguiente, todas las Empresas podrán terminar el Negocio Jurídico aun cuando la causal se hay presentado respecto de una sola de ellas o respecto de un solo sitio de Servicios y no respecto de los demás o de las otras Empresas.” Según el artículo XVI, ante el incumplimiento del Oferente de cualquier obligación derivada de la ley, reglamentos o del negocio jurídico, ello daría derecho a LAS EMPRESAS para terminar unilateralmente el negocio jurídico.
En el artículo XVII se consagró para LAS EMPRESAS la facultad de cobrar una cláusula penal en caso de terminación anticipada del negocio jurídico por incumplimiento del Oferente. El artículo XVIII advirtió que no existía obligación de LAS EMPRESAS de contratar servicios con el Oferente ni solicitarle ofertas en forma exclusiva y que en caso de aceptación de la Oferta “ello no implicará que se le contrate en forma exclusiva ni que se adquieran cantidades mínimas por parte de Las Empresas”.
El artículo XIX consagró el derecho de inspección de LAS EMPRESAS respecto de “las instalaciones oficinas talleres y establecimientos de Comercio del Oferente” Artículo XX contiene la estipulación referida a la resolución de conflictos que, entre otros, contiene el pacto arbitral que se invocó para la convocatoria de este Tribunal. El artículo XXI señala el lugar de notificaciones; el XXII se refiere a garantías adicionales; el XXIII a la ley aplicable; el XXIV indica que las modificaciones al Negocio Jurídico debían TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 constar por escrito, y el artículo XXV se refiere a la exclusión de conflictos al interior del Oferente por la celebración del Negocio Jurídico.
En el artículo XXVI se advierte que “Los términos y disposiciones de la Solicitud de Ofertas sus formularios y anexos y de Oferta y sus formularios y anexos son sólo para el beneficio del Oferente y de Las Empresas y no es la intención de éstas otorgar derechos a terceros con ocasión de la ejecución del objeto de la Oferta”. El artículo XXVII establece el procedimiento para el caso en que cualquier estipulación pueda llegar a declararse ilegal, inválida o inexigible; el artículo XXVIII se refiere al idioma; en el artículo XXIX se aclara que el documento de solicitud de ofertas, la oferta y sus formularios y anexos contienen “el acuerdo único y completo respecto del tema del mismo”; y, finalmente, el Articulo XXX (XXVIII en el texto) regula el tema del régimen de zonas francas.
El Tribunal pudo comprobar que las anteriores estipulaciones son congruentes con el contenido del documento denominado “Términos y Condiciones Generales de Contratación Aplicables a Todos los Proveedores Nacionales” de LAS EMPRESAS, vigentes desde el 3- 05-2017. Sin embargo, ello no permite inferir ninguna conclusión, más allá que se trató de una invitación a ofertar, en los términos usuales de las compañías de las que por demás la convocante manifestó estar enterada.
En relación con las condiciones generales del Contrato contenidas en el Anexo B “Condiciones Generales” de la solicitud de ofertas, vale la pena poner de presente el testimonio rendido por el Doctor Oscar Eduardo Gómez Colmenares198, vicepresidente legal del Grupo Prodeco y apoderado general de LAS EMPRESAS, quien ante la solicitud del Tribunal en el sentido de que indicara lo que sabía y le constara respecto a la formación del Contrato, manifestó lo siguiente: “SR. GÓMEZ: [00:29:08] Digamos que una compañía como estas, por la cantidad de relaciones contractuales que debe generar, tiene un proceso, un departamento especializado en esto.
Esto no lo hace el área jurídica, no, es un área especializada en compras que hace estas contrataciones con unos procesos estandarizados, existen solicitudes de oferta para que se desarrolle una especie de licitación privada, digámoslo así, en donde se hacen invitaciones a potenciales oferentes que puedan cumplir los requisitos del servicio requerido para ese momento, en ese caso, el servicio de transporte.
Entonces en ese contexto, lo que se hizo fue hacer una invitación a distintas compañías de transporte que pudieran participar y que pudieran prestar este servicio, para que sobre unas condiciones estándar, digamos, todas las compañías 198 Audiencia del 02.08.2022. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 165 debían presentar una oferta sobre la misma base para que fueran comparables, pues pudieran ser seleccionadas al final y cerrar el contrato.
Digamos que ese es el procedimiento estándar, se hacen procesos de aclaraciones, se abren preguntas y si es del caso, se pueden hacer también modificaciones al proceso. Creo que hubo aclaraciones en la etapa aclaración normal y creo que algunas extensiones en los tiempos para presentación de oferta; eso se va a atar también a los documentos contractuales.
Básicamente son documentos estándar que tienen dos partes: una parte A que es la de los términos y condiciones económicos específicos que el proponente presenta, pues para definir entonces cuánto al final va a costar ese servicio y si puede haber cubrimiento requerido para operación; y unas condiciones jurídicas específicas que son básicamente las cláusulas generales de los contratos sobre obligaciones, precio, la forma de pago del precio, términos relacionados con las terminaciones del contrato, las cláusulas de definición de responsabilidad, en fin, todas las cláusulas normales que trae un contrato van en la parte B. Valga la pena mencionar, que esas cláusulas pueden ser objeto de discusión con los contratistas y finalmente se llega al acuerdo y se firman los contratos y se ejecutan.
Digamos, esa fue la forma en que esto se manejó en el año 2015, que llegó a la selección de Transporte Sensación como proveedor del contrato de servicio de transporte (…)”. Subrayas fuera del texto. Y más adelante, ante la pregunta concreta del Tribunal en cuanto a quien había redactado los términos y condiciones estándar de la minuta, el Doctor Gómez, manifestó lo siguiente: “SR. GÓMEZ: [00:35:58] (…) primero, pues, la invitación a presentar ofertas es una invitación estándar que se hace a todos los potenciales oferentes.
Los documentos los prepara el área legal de la compañía y los implementa el área de compras en sus invitaciones, eso es como funciona la mayoría de las compañías, entonces simplemente se ponen a consideración de los oferentes, estos documentos son documentos que pueden evaluar obviamente los oferentes, pueden definir, participar o no participar, aquí no era solo Transporte Sensación, eran cinco o seis compañías que estaban en ese proceso.
Igualmente, en el proceso está ahora una etapa de aclaraciones y solicitudes en donde se aclara el proceso, se aclaran las condiciones de precios o económicas. (…)”. Luego el proceso de selección de la compañía encargada de prestar el servicio de transporte se inició y adelantó conforme a las reglas establecidas por LAS EMPRESAS, en los términos y condiciones definidas por ellas, quedando absolutamente claro que quien estuviera interesado en participar en dicho proceso de selección debía someterse a tales reglas, sin perjuicio de la posibilidad que tenían de participar o abstenerse de participar, presentar o no propuesta, aceptar o no aceptar las condiciones e incluso proponer lo que estimaren menester.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 166 Adicionalmente debe tenerse en cuenta que el texto del Anexo B “Condiciones Generales” que fue adjuntado por LAS EMPRESAS a la solicitud de ofertas y la disposición contenida en el Articulo XII relativa a la suspensión del negocio jurídico por huelga, paro o cese de actividades de LAS EMPRESAS, es exactamente la misma que se contempla en el documento denominado “Términos y Condiciones Generales de Contratación Aplicables a todos los Proveedores Nacionales” de LAS EMPRESAS, en donde se establece lo siguiente: “El presente documento incluye los términos y condiciones generales aplicables a todos los procesos de contratación y a todos los Negocios Jurídicos se celebren entre la Empresa respectiva y el Proveedor cualquiera que sea el objeto y alcance del proceso y/o del Negocio Jurídico respectivo, salvo que las Partes hubiesen pactado o pactasen algo diferente en el correspondiente Negocio Jurídico.
Por lo tanto, todas las solicitudes de Oferta, ofertas, propuestas, cotizaciones, Órdenes de Compra, relaciones jurídico-negociales y contratos que se celebren entre la Empresa y el Proveedor, incluyendo pero sin limitarse a aquellos referidos a la adquisición, reparación, uso y goce, tenencia o enajenación de bienes a cualquier título, y la prestación de servicios o ejecución de obras de cualquier naturaleza, se rigen por los términos y condiciones aquí consignados, los cuales hacen parte integral de todos los anteriores procesos y los correspondientes Negocios Jurídicos.
(..)”. 4.3.3. Presentación de ofertas Como se señaló anteriormente, el 28 de octubre de 2015 se remitió a los interesados la Solicitud de Ofertas con los respectivos documentos. Según ésta, el 13 de noviembre se realizaría la reunión para presentación del alcance del negocio Jurídico. Los Oferentes podían presentar solicitud de aclaraciones hasta el 17 de noviembre de 2015 y las Ofertas debían ser radicadas el 23 de noviembre de ese año. Según planilla de asistencia, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. por intermedio de su delegado Jimmy Pulgarín, asistió el 13 de noviembre de 2015 a la “Visita Aclaratoria”.
Mediante correo electrónico de 19 de noviembre de 2015, con asunto “MODIFICACION FECHA ENTREGA OFERTAS - SOLICITUD DE OFERTAS A-BAA15-0021 - SERVICIOS DE TRANSPORTE DE PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO DE OPERACIONES MINERAS Y PORTUARIAS”, LAS EMPRESAS aplazaron la fecha de entrega de ofertas para el 30 de noviembre de 2015 y anunciaron que “Los próximos días estaremos enviando las respuestas a las aclaraciones solicitadas”.
El 20 de noviembre de 2015 LAS EMPRESAS remitieron a los Oferentes “RESPUESTAS A ACLARACIONES SOLICITADAS CON REFERENCIA A LA SOLICITUD DE OFERTAS A- BAA15-0021 - PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE DE PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO DE OPERACIONES MINERAS Y PORTUARIAS” TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 Luego, mediante correo electrónico de 27 de noviembre de 2015, con asunto “ACLARACION Y MODIFICACION FECHA ENTREGA OFERTAS - SOLICITUD DE OFERTAS A-BAA15-0021 - SERVICIOS DE TRANSPORTE DE PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO DE OPERACIONES MINERAS Y PORTUARIAS”, LAS EMPRESAS aplazaron la entrega de ofertas para el 3 de diciembre de 2015 y se dijo, además, “debemos aclarar con respecto a las pólizas de seguro requeridas para la alternativa de vigencia de 7 años, que puede revisarse la opción de fraccionar las pólizas por anualidades, pero manteniendo el requisito de seguros durante toda la vigencia del negocio jurídico”.
El sábado 28 de noviembre de 2015 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. remitió comunicación a C.I. PRODECO en la que solicitó las siguientes aclaraciones, “a los siguientes puntos que consideramos pertinentes para el análisis de los costos del servicio: 1. Ruta Barranquilla, Con respecto al bus que cubriría la ruta a Barranquilla este debe tener baño? 2.
En caso de Huelga o Paro de actividades realizados por empleados dentro o fuera de las instalaciones de Prodeco, Ustedes como empresa contratante asumirían los costos fijos por el tiempo de Ceses de actividades como es el caso de Pago a Financieras, pago de Seguros, entre otros, teniendo de presente que estos duran más de cinco meses. 3.
En caso de Bloqueos de Vías, ustedes pagarían el costo derivado de los desvíos de rutas (Kilometrajes adicionales, peajes, viáticos de conductores, ¿entre otros) para el cumplimiento de recorridos? 4. Teniendo de presente la posibilidad de terminación anticipada de contrato C.I. Prodeco compensaría de alguna forma por los perjuicios ocasionados? (sobre este tema el Tribunal volverá más adelante). 5.
El contratante cubriría los costos por daños ocasionados a los vehículos, equipos o instalaciones realizados con ocasión a bloqueos o paros?” El lunes 30 de noviembre de 2015 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. remitió nuevamente a C.I. PRODECO la misma solicitud de aclaraciones enviada el 28 de noviembre. Se destaca que la Oferta de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. está fechada el 30 de noviembre de 2015, pero según la planilla “Control de Entrega de Ofertas en Proceso Licitatorio” todas las ofertas fueron recibidas en el Área de Compras el 9 de diciembre de 2015, incluida la de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 168 En la carta remisoria se lee: “(…), el oferente acepta en su totalidad los términos y condiciones contenidos en la solicitud de ofertas No. A-BAA15-0021, incluyendo pero sin limitarse a lo consignado en los Anexos A y B del mismo, y se obliga a prestar los servicios bajo dichos términos y condiciones.
( ) La oferta integral que se presenta a consideración de las empresas es la siguiente: (…) Esta oferta estará vigente por el término de seis (6) meses contados a partir de su presentación (…)”. El 19 de mayo de 2016 LAS EMPRESAS enviaron a los oferentes, correo electrónico con asunto “SOLICITUD DE ACLARACIONES A-BAA15-0021 PRESTACION DE SERVICIOS DE TRANSPORTE DE PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO DE OPERACIONES MINERAS Y PORTUARIAS”, en la cual solicitaron aclaraciones respecto de la oferta presentada el 3 de diciembre de 2015, las cuales debían ser presentadas el 27 de mayo de 2016 y además se indicó: “De igual manera sean avisados que se requiere su asistencia a reunión el día Miércoles 25 de Mayo de 2016 a las 9:00 am en las instalaciones de C.l. PRODECO S.A. ubicadas en la Calle 77 B No. 59 - 61, Piso 5 Centro Empresarial Las Americas II (Barranquilla) con el fin de revisar en detalle la oferta presentada”.
(Se destaca). El 19 de mayo de 2016 se remitió comunicación a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. donde se indica: Acusamos recibo de su Oferta No. A-BAA15-0021 PRESTACION DE SERVICIOS DE TRANSPORTE DE PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO DE OPERACIONES MINERAS Y PORTUARIAS de fecha 30 de noviembre de 2015, la cual hemos revisado e identificamos algunos aspectos cuya aclaración o información adicional es requerida para continuar con su evaluación, de conformidad con lo que indicamos en la presente comunicación: (…)” Se relacionan siete (7) puntos en concreto que se debían aclarar antes del 27 de mayo y añaden que “La presente comunicación no constituye ni pretende constituir una contraoferta TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 169 por parte de LAS EMPRESAS, por lo cual su oferta se mantiene vigente en los términos indicados en la misma.” Mediante correo electrónico de 27 de mayo de 2016 (2:48 p.m.) se solicitó a los Oferentes presentar oferta alternativa: “Dando alcance a las reuniones sostenidas con cada uno de ustedes en los días pasados, de la manera más atenta les invitamos a presentar una oferta alternativa dentro del proceso de contratación no. A-BAA15-0021, para lo cual les enviamos los documentos adjuntos.
Les agradecemos presentar su oferta alternativa, así como también las aclaraciones solicitadas en nuestra comunicación vía correo electrónico de fecha 19 de mayo de 2016, sobre sellado (en original y una copia y en medio magnético), a más tardar el 3 de junio de 2016 (…)” La propuesta alternativa estaba relacionada con “(i) los plazos para el pago de las facturas y con (ii) los equipos requeridos para la prestación de los servicios” En correo posterior de la misma fecha, 27 de mayo (11:48 p.m.), se informó a los oferentes que se había modificado la fecha para la entrega de las aclaraciones para el día 3 de junio de 2016.
El 8 de junio de 2016 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó las aclaraciones solicitadas por LAS EMPRESAS con oficio de 19 de mayo de ese año, en lo que concernía a “Póliza de seriedad de la oferta”, “Formulario A.4 Organización para la prestación de los servicios”; “Formulario A.6 Profesionales asignados a la prestación de los servicios”; y, “Formulario 8.
Equipo requerido para la prestación de los servicios”. Así mismo la aclaración se refirió a algunos aspectos de la oferta económica, entre otros. En la misma fecha, 8 de junio, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó una oferta alternativa: “Nos dirigimos a ustedes dando alcance a nuestra oferta mercantil No. A-BAA15-2021 8 de junio de 2016 (sic) (en adelante la “Oferta”) por medio de la cual TRANSPORTES SENSACIÓN LTDA. (En adelante el “Oferente”), propuso a C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. (en adelante las “Empresas”) la prestación de servicios de transporte de personal operativo y administrativo de operaciones mineras y portuarias, los términos indicados en la misma y en sus correspondientes formularios y anexos, Oferta continuó vigente en toda su extensión y alcance hasta el 30 de noviembre de 2016 y respecto de la cual se presentan a Las Empresas las siguientes TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 170 alternativas relacionadas con (i) los plazos para el pago de las facturas y con (ii) los equipos requeridos para la prestación de los servicios, ….” Con comunicación de 18 de octubre de 2016 y asunto “Oferta Económica No. A-BAA15- 0021 PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE DE PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO DE OPERACIONES MINERAS Y PORTUARIAS”, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó una actualización de su oferta.
Se reiteró en ella que “(…), el Oferente acepta en su totalidad los términos y condiciones contenidos en la Solicitud de Ofertas No. A-BAA15-0021, incluyendo pero sin limitarse a lo consignado en los Anexos A y B del mismo, y se obliga a prestar los servicios bajo dichos términos y condiciones” y que su oferta estaría vigente por de 6 meses contados a partir de su presentación. El 13 de enero de 2017, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. envió comunicación a LAS EMPRESAS dando alcance a la Oferta de 30 de noviembre de 2015 y advirtiendo que “nuestra oferta, junto con sus complementaciones y actualizaciones subsecuentes y posteriores, incluyendo pero sin limitarse la alternativa de fecha 8 de junio de 2016 y 18 de octubre de 2016, continúa vigente en toda su extensión y alcance hasta el 30 de marzo de 2017”.
El 9 de febrero de 2017, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. remitió correo a LAS EMPRESAS donde señala “, adjunto oferta vigente corrigiendo los adicionales” El 27 de marzo de 2017 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó a consideración de LAS EMPRESAS Oferta Integral y señaló: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 171 El 29 de marzo de 2017 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. remitió comunicación complementaria a su oferta para precisar que conoce y acepta el ítem 3.5. relativo a algunas rutas.
El 29 de marzo de 2017, LAS EMPRESAS mediante cuatro (4) comunicaciones suscritas por sus representantes legales y redactadas en términos idénticos, manifestaron a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. la aceptación de su Oferta, específicamente la opción de ochenta y cuatro (84) meses de duración y pago de facturas a treinta (30) días. En la misma fecha LAS EMPRESAS remitieron a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. órdenes de compra: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 172 En el iter descrito se advierte que el Proceso de Selección se inició desde el 28 de octubre de 2015 con el envío por LAS EMPRESAS a los oferentes de la solicitud de ofertas y concluyó el 29 de marzo de 2017 con la aceptación de la oferta de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. fechada 30 de noviembre de 2015, complementada y ajustada con comunicaciones de 8 de junio de 2016, 18 de octubre de 2016, 13 de enero de 2017, y 27 y 29 de marzo de 2017.
Lo anterior indica que el Negocio Jurídico no fue de aceptación inmediata, pues la invitación y posterior oferta condujeron a celebrar reuniones, análisis, aclaraciones y complementaciones durante diecisiete (17) meses; tiempo que el Tribunal estima suficiente para que, en particular, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. hubiese evaluado la conveniencia de aceptar la estipulación contenida en Artículo XII y en el parágrafo Primero del Artículo XV del Anexo B del Contrato, así como las demás condiciones predispuestas por LAS EMPRESAS. 4.3.4.
Negociación de las condiciones contenidas en la Solicitud de Oferta y en la posterior Oferta presentada por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Procede ahora el Tribunal a determinar si dentro del proceso de selección definido por LAS EMPRESAS en la solicitud de ofertas, se contempló o no un periodo de negociación del clausulado contenido en el Anexo B “Condiciones Generales” de la solicitud de ofertas, redactado por estas mismas, o si durante el proceso ulterior a la presentación de las mismas, se surtió. El Numeral 8 del Literal B (Reglas Aplicables a la Solicitud de Ofertas) del Capítulo I (Instrucciones a los Invitados) de la solicitud de ofertas, consagra lo siguiente: “8.
REUNIÓN PARA REVISIÓN DE ALCANCE Se realizará una reunión de carácter obligatorio en las Oficinas de Barranquilla, ubicadas en la (…), donde se realizará la presentación técnica del alcance a cargo de Jorge Lastra, Gerente de Servicios Generales de las Empresas, la cual permitirá aclarar inquietudes que los interesados en presentar oferta puedan tener.
(…)”. Subraya fuera del texto. Se deduce de lo anterior que la revisión del alcance de la propuesta consagrada en dicho numeral, se limitaba a los aspectos técnicos de la misma sin que se extendiera al clausulado contractual contenido en el Anexo B “Condiciones Generales”, lo que tampoco excluye de la posibilidad de negociar el contenido general u otro aspecto del negocio jurídico.
El Numeral 9 del Literal B (Reglas Aplicables a la Solicitud de Ofertas) del Capítulo I (Instrucciones a los Invitados) de la solicitud de ofertas, consagra lo siguiente: “9. ACLARACIONES TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 173 Para cualquier aclaración relacionada con esta invitación, los interesados deberán presentar su solicitud de aclaración por escrito dirigido a los siguientes correos electrónicos: (…) La respuesta de las Empresas a las aclaraciones solicitadas será enviada a todos los Oferentes, hayan presentado o no solicitudes de aclaración, a la dirección de correo electrónico que indiquen en su solicitud de aclaraciones.
El Oferente podrá solicitar aclaraciones hasta el día 17 de Noviembre de 2015”. Subraya fuera del texto. Según el Diccionarios de la Lengua Española RAE, “Aclarar” significa, entre otras connotaciones, “Explicar algo, hacerlo fácil de comprender”. Teniendo en cuenta no solamente el significado del término aclarar sino el contexto dentro del cual se utiliza el mismo en el proceso de selección, es dable concluir que el término aclarar tiene un alcance y connotación mucho más restringida y diferente a negociar, sin que, como se dijo, esto excluya la posibilidad de extenderla a otros aspectos del acto dispositivo.
Por otra parte, el Numeral 3 del literal B (Reglas Aplicables a la Solicitud de Ofertas) del Capítulo I (Instrucciones a los Invitados) de la solicitud de ofertas, establece: “3. MODIFICACIÓN DE LA SOLICITUD DE OFERTAS Las Empresas podrán enmendar la Solicitud de Ofertas, así como sus formularios y anexos en cualquier momento antes de la fecha y hora límite de presentación de las Ofertas, y para el efecto emitirá la correspondiente adenda”.
Subraya fuera del texto. En ese orden de ideas, el Literal C (Celebración del Negocio Jurídico) del Capítulo I (Instrucciones a los Invitados) de la solicitud de ofertas, establece: “C. CELEBRACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO Las Empresas podrán definir a su criterio los parámetros de evaluación de las Ofertas. Las Empresas podrán preseleccionar a su entera discreción algunas de las Ofertas recibidas y continuar el proceso sólo con los Oferentes preseleccionados.
En este caso, las Empresas podrán decidir solicitar nueva Ofertas con modificaciones a los términos y condiciones incluidos en esta invitación, a los Oferentes preseleccionados. (…) Las Empresas no asumirán responsabilidad alguna si decide abstenerse de considerar las Ofertas que no se hayan presentado en sobre cerrado o que carezcan de la información, características, textos y documentos exigidos en la Solicitud de Ofertas”.
Subraya fuera del texto. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 174 No obstante que el Numeral 3 del literal B (Reglas Aplicables a la Solicitud de Ofertas) del Capítulo I (Instrucciones a los Invitados) y el Literal C (Celebración del Negocio Jurídico) del Capítulo I (Instrucciones a los Invitados) de la solicitud de ofertas, anteriormente transcritos, contemplan la posibilidad de que LAS EMPRESAS unilateralmente modifiquen los términos y condiciones de la solicitud de ofertas, así como los de sus anexos, en las reglas establecidas en la solicitud de ofertas no se contempló un periodo de negociación de las condiciones generales del Contrato que pudiese derivar efectivamente en una modificación a los términos y condiciones contemplado en el Anexo B “Condiciones Generales” a las cuales debieran sujetarse todos los oferentes.
Luego entiende el Tribunal que LAS EMPRESAS, conforme a dichos numerales, estaban facultadas para modificar unilateralmente los términos y condiciones previamente establecidos por ellas mismas en la solicitud de ofertas, incluyendo los términos y condiciones establecidos en el Anexo B “Condiciones Generales”. Adicionalmente, LAS EMPRESAS consagraron expresamente su facultad de abstenerse de considerar las ofertas que no se hubiesen presentado conforme a los textos incluidos en los anexos de la solicitud de ofertas, luego no cabe la menor duda que los oferentes debían incluir dentro de sus ofertas el Anexo B “Condiciones Generales” previamente redactado por LAS EMPRESAS, so pena de que las mismas no fueren tenidas en cuenta dentro del proceso.
Ahora bien, el hecho de que en las reglas establecidas en la solicitud de ofertas no se hubiese establecido un periodo de negociación del clausulado contenido en el Anexo B “Condiciones Generales”, no significa necesariamente que en efecto dicho clausulado no hubiese sido objeto de negociación o de discusión, por lo cual procederá el Tribunal a analizar el material probatorio para determinar si las condiciones generales del Contrato fueron objeto de negociación o no dentro del proceso adelantado por LAS EMPRESAS, así dicho periodo no se hubiese contemplado dentro de la solicitud de ofertas.
Sostiene la Convocante en el Hecho 20 de la reforma de la demanda que: “(…) el contrato en sí se trató de una proforma que PRODECO usa para sus proveedores, en el que ninguna de las cláusulas pudo ser negociada o pactada, todas debieron ser aceptadas”. En contraposición, en respuesta al hecho anteriormente mencionado, la Convocada manifiestan lo siguiente: “(…) No es cierto tampoco que las cláusulas del Contrato no hubieran podido ser negociadas y que todas ellas “debieron ser aceptadas”.
Junto con la Solicitud de Ofertas, las Empresas remitieron a todos los participantes del Proceso de Selección los Anexos A (Condiciones Especiales y Particulares) y B (Condiciones Generales). Debo destacar que el Proceso de Selección se extendió por más de un año (entre el 28 de octubre de 2015 y el 29 de marzo de 2017), tiempo durante el cual TRANSPORTES SENSACIÓN y demás oferentes pudieron revisar, analizar y estudiar a fondo las condiciones bajo las cuales las Empresas solicitaron la oferta para los servicios de transporte de personal.
Adicionalmente, no existía un TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 175 impedimento para solicitar algún ajuste a los textos propuestos, sin embargo, la demandante no lo hizo.
De otra parte, dentro del Proceso de Selección existía la posibilidad de que los oferentes solicitaran aclaraciones a los textos contractuales propuestos y a los términos de la licitación: (…) Los participantes en el Proceso de Selección presentaron solicitudes de aclaración y estas fueron respondidas por las EMPRESAS mediante oficio remitido a las empresas concursantes el día 20 de noviembre de 2017: (…) Adicionalmente, las Empresas citaron a los oferentes a una reunión que tenía por objeto, entre otros, “aclarar inquietudes” que pudieran existir respecto de la oferta solicitada: (…) Es importante precisar que esta reunión tuvo lugar el 13 de noviembre de 2015, esto es, con anterioridad a la presentación de la Oferta por parte de TRANSPORTES SENSACIÓN, lo cual ocurrió el 3 de diciembre de 2015.
Ahora bien, durante el transcurso del Proceso de Selección, TRANSPORTES SENSACIÓN tuvo la oportunidad de manifestar sus inconformidades con el clausulado o negarse a suscribir el Contrato bajo los términos indicados en los Anexos A (Condiciones Especiales y Particulares) y B (Condiciones Generales) de la Solicitud de Ofertas. Sin embargo, habiendo tenido la posibilidad de solicitar las aclaraciones que considerara pertinentes, en todo caso TRANSPORTES SENSACIÓN no lo hizo y decidió libremente participar en el Proceso de Selección y presentar la Oferta”.
Como puede apreciarse, las posiciones de las Partes respecto a la posibilidad o no de negociación o discusión de las condiciones generales contenidas en el Anexo B de la solicitud de ofertas durante el proceso de selección, son totalmente opuestas entre sí, por lo cual procederá el Tribunal a analizar las pruebas documentales que obran en el expediente con el fin de determinar si efectivamente hubo espacio dentro del proceso de selección para negociar o discutir la condiciones generales del Contrato.
Respecto al periodo de aclaraciones que según LAS EMPRESAS era el momento para solicitar aclaraciones y/o modificaciones a las condiciones generales del Contrato consagradas en el Anexo B, obra dentro del expediente el correo de fecha 20 de noviembre de 2015, mediante el cual Prodeco envía a los oferentes las respuestas a las aclaraciones solicitadas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 176 En dicho documento se evidencia que todas las aclaraciones solicitadas estaban relacionadas con asuntos puntuales del proceso u otros asuntos diferentes al contenido del Anexo B “Condiciones Generales” de la solicitud de ofertas.
En efecto, la única referencia que se realiza sobre el Anexo B es para solicitar aclaraciones sobre temas puramente formales para su presentación, más no sobre su contenido. Así, la aclaración solicitada respecto del el Anexo B “Condiciones Generales” fue formulada de la siguiente manera: “En el detalle de la oferta técnica los numerales 12, 13 y 14 con los anexos A, B y C respectivamente, se puede garantizar su aplicación y cumplimiento con una certificación del representante legal, o es necesario detallar cada uno”.
La respuesta por parte de LAS EMPRESAS fue la siguiente: “R/ Los Anexos A y B deben venir impresos en papelería del Oferente y firmados por su representante legal. Respecto del Anexo C, no es necesaria la firma, sino únicamente su remisión impresa como parte integral de la oferta”. De lo anterior se evidencia que dicho periodo de aclaraciones tuvo como finalidad explicar el alcance de aquellos asuntos sobre los cuales no hubiera claridad.
Lo anterior en línea con lo establecido en el Numeral 9 del Literal B (Reglas Aplicables a la Solicitud de Ofertas) del Capítulo I (Instrucciones a los Invitados) de la solicitud de ofertas, transcrito anteriormente. Por otra parte, sostiene la Convocada en la contestación de la reforma de la demanda que por fuera del término previsto dentro del proceso de selección para la solicitud de aclaraciones, el subgerente de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., mediante correo de fecha 30 de noviembre de 2015, solicitó aclaraciones respecto a si ante la posibilidad de una terminación anticipada del Contrato por parte de LAS EMPRESAS, estas compensarían de alguna forma los perjuicios causados y si ante un caso de huelga o paro, Prodeco asumiría los costos fijos por el tiempo de cese de actividades.
La existencia de esta inquietud formulada durante el proceso de selección por parte de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., a LAS EMPRESAS denota varios hechos que deben ser materia de análisis y pronunciamiento por parte de este Tribunal. En primer término, que la Convocante conoció las cláusulas sobre suspensión y terminación unilateral contenidas en el Anexo B “Condiciones Generales”, esto es, fueron expuestas, conocidas y aceptadas en forma voluntaria y libre, lo cual lleva a plantearse si dicho conocimiento y en últimas aceptación de las correspondientes cláusulas, impide al Tribunal hacer un análisis sobre su posible abusividad en la medida en que la Convocante no obstante conocer dichas cláusulas finalmente las aceptó. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 177 En criterio del Tribunal, el hecho de que la Convocante haya conocido la cláusula y finalmente la haya aceptado, no excluye el análisis de su abusividad puesto que no se está cuestionando si el Contrato efectivamente se celebró para lo cual era indispensable contar con el consentimiento de la Convocante; ni tampoco si al emitir su consentimiento el mismo adolecía de alguna clase de vicio, sino que estamos abocados al análisis de si quien redactó las cláusulas a las cuales se adhirió el adherente abusó de su posición introduciendo cláusulas que conllevaban un abuso del derecho.
Por último, no obra dentro del expediente ninguna prueba en el sentido de que ante la interrogación formulada por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., LAS EMPRESAS le hubieren dado alguna clase de explicación sobre la razón de ser de dichas cláusulas o de que estas hubieren abierto una etapa de negociación de las mismas o surtido el proceso que, según el testimonio de la Doctora Anaya transcrito anteriormente, procedía en los eventos en que los proveedores solicitaban aclaraciones o modificaciones a las condiciones generales proforma del contrato que manejaban LAS EMPRESAS.
Como consecuencia, del material probatorio que obra dentro del expediente se puede comprobar que LAS EMPRESAS, en línea con lo contemplado en la solicitud de ofertas en cuanto a la obligatoriedad de adjuntar a las ofertas que se fueren a presentar el Anexo B “Condiciones Generales” en los términos y condiciones por ellas establecidas, no se previó pero tampoco excluyó la posibilidad de negociar o discutir el clausulado general, incluido el Artículo XII del Anexo B referente a la suspensión del negocio jurídico por huelga, paro o cese de actividades de LAS EMPRESAS, y el Artículo XV sobre la terminación unilateral del contrato.
Lo anterior no es objeto de reproche por parte del Tribunal, pues la predisposición de las condiciones generales del contrato por parte de un empresario que realiza una invitación privada a varias personas, naturales y/o jurídicas, para que presenten sus ofertas para la prestación de un servicio determinado, es normal en este tipo de procesos.
El hecho de que los destinatarios de la invitación privada tengan que someterse a una reglas generales y uniformes predeterminadas por el empresario tiene todo el sentido, pues sólo así este podrá evaluar en pie de igualdad a todos los participantes, para escoger la mejor propuesta económica, como bien lo manifestó el Doctor Oscar Eduardo Gómez Colmenares, representante legal de la Convocada en su declaración. De otra forma las propuestas o bien no serían comparables o no lo serían en pie de igualdad, pues si cada participante pudiese presentar la minuta de contrato que a bien considere junto con su propuesta económica, sería muy difícil darles un trato equitativo u homogéneo para el proceso de selección de la mejor oferta.
Ahora bien, el hecho de que las partes a través del otrosí No. 1 hubiesen acordado un término de 6 meses para llegar a un acuerdo sobre las tarifas definitivas so pena de dar por terminado automáticamente el contrato, en nada modifica la conclusión sobre la posibilidad de examinar TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 178 potencial abusividad de las cláusulas predispuestas.199 El plazo perentorio de 6 meses que se establece para llegar a un acuerdo definitivo sobre las tarifas, solamente reitera que la negociación estaba referida a los términos económicos del contrato.
En el Interrogatorio a la señora representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. el Tribunal le formuló algunas preguntas relacionadas precisamente con la concreción de las estipulaciones contractuales, a lo cual manifestó: “DR. TORRADO: [00:03:45] Sí, gracias, señor Presidente. Señora Nayrobis, yo quisiera saber si efectivamente, hay una discusión en este proceso, ¿si Transporte Sensación presentó una oferta el 27 de noviembre del 2015, el 30 de noviembre de 2015? Dice que la primera oferta que se presentó para prestar el servicio a las empresas fue el 30 de noviembre de 2015, por un valor como de $115.530 millones, después aparece otra como el 03 de diciembre, entonces, si usted no espera aclarar un poco sobre esa secuencia de ofertas, ¿qué es lo que sucede? (…) SRA. ALVARADO: [00:04:39] Nosotros llevamos la propuesta, nos sentamos, recuerdo como hoy, en el departamento de servicios generales, ellos la revisaron, la miraron y nos dijeron que teníamos que hacer unos ajustes, esta propuesta sí se llevó y esa propuesta fue la primera propuesta, y ellos decían, cuando digo ellos es Prodeco, (…), y ellos me dijeron que esa propuesta estaba muy alta, que reconsiderara unos ítem, me dijeron qué ítems revisando mi propuesta y me dijeron que no me la iban a recibir porque querían primero esos ajustes, y. En esos años y ocho meses o dos años llevamos como 6, 10 ofertas y nada les parecía, a todos decían que le bajara, que le bajara, que le quitara, que le ajustara, que el carbón estaba muy barato, que el carbón estaba en sus peores tiempos, que ellos querían que nosotros continuáramos prestándole el servicio y hubo muchas propuestas que se radicaron y otras propuestas que las miraban y no las radicaban.
Esa que usted me está hablando, que fue la primera que llevé, y que ellos revisaron y manosearon, ellos, Prodeco, sí se llevó, no entiendo por qué no está allá registrada o radicada, pero yo la llevé y después fue que apareció la otra, que sí está radicada, pero la de $115.114 mil y pico la llevé, la tocaron, la miraron, la revisaron y la devolvieron, y me dijeron ajústela, por eso la nombro ahí, porque sí existió y si la vieron, y sí la llevé. DR. TORRADO: [00:06:55] Muchas gracias, señora Nayrobis.
Otro aspecto que quisiera que nos aclarara los miembros del Tribunal, es en relación a los términos 199 Camacho López, Maria Elisa. “Las Cláusulas Abusivas en los Contratos entre Empresarios”. Universidad Externado de Colombia, 2022. Págs. 41 y 119. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 179 del contrato, porque vemos y acá se discute 1 a 7 años, pero por el pliego de condiciones, la invitación incluía una cotización a 7, a 5 y a 3 años, ¿ustedes tuvieron en cuenta esos factores y presentaron a esos tres escenarios, presentaron sus ofertas o cómo, qué análisis hicieron y si lo hicieron, y si se presentaron para las tres opciones o cómo fue eso? SRA. ALVARADO: [00:07:33] Doctor Torrado, este, sí, nosotros hicimos el análisis, sobre todo que ya llevábamos muchos años allá, en ese territorio, y en ese análisis ellos solicitaron que se hiciera en 3 años que, por supuesto iba a salirle más costoso, porque el cuadro de APU donde se discriminan los valores, cuando se hace una financiación a 3 años va a subir los valores, que la hiciéramos a 5 años y que la hiciéramos a 7 años, las tres ofertas se llevaron, se plantearon, hicimos nuestro análisis bien, pero ellos siempre determinado que bajara, que bajara y todo ese clausulado que ellos colocaban, ellos no dejaban que uno modificara nada, ellos eran los que disponían de todo, tan es así que disponían del dinero en la fiducia, que yo muchas veces decía que había que pagar algo urgente de la operación y no dejaron.
DR. TORRADO: [00:08:41] Nos pudiera explicar finalmente para continuar con nuestras diligencias, ¿en esas ofertas a 7, a 5 cómo se determinará el factor? Porque dice usted que a tres salía más costoso, ¿cómo son los grandes, a grandes rasgos, sin entrar en el detalle, en la minucia, pero a grandes rasgos cómo se determinará el valor para cada uno de esos eventos? SRA. ALVARADO: [00:09:09] Había un documento que se llamaba APU, que era análisis del precio unitario del cual hace parte de la oferta, los 90, 100 rutas tenían su propio APU, de dónde determinamos ese valor, le colocábamos el valor del carro, le colocamos el kilometraje y le colocamos los años de la financiación y eso en seguida arrojaba los valores que se deberían cobrar donde estaban todos los ítems que era mantenimiento correctivo, mantenimiento a largo plazo, seguros contractuales y extra contractuales, combustible en base a los kilometraje que era el recorrido, por eso variaba y la cuota financiera.
Si nosotros poníamos que el carro se iba a pagar a tres años, los costos financieros o la cuota financiera era más alta porque era muy poco el tiempo para pagar un vehículo, un vehículo cuesta $300 millones de pesos, un bus, y si lo colocamos a una financiación de 3 años, 36 meses, va a ser más costosa la cuota que si lo colocamos a 60 meses, que son 5 años, entonces ellos por eso decían colóquenos las ofertas a 3 años, a 5 años y a 7 años.
Como siempre me decían que el tiempo que tenía de los permisos que el Estado les había dado para extraer carbón, le faltaban 7 años, entre más largo tuviera el tiempo a los 7 años más barato le iba a salir las cuotas de los carros o los servicios, porque la cuota financiera se extendía más, de ese cuadro de APU, de análisis de precios TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 180 unitarios, era que se desprendía, es que esta negociación, doctor Chaparro, perdón, doctor Jorge, era abierta, era libro abierto, aquí no hubo ningún escondite de nada, duramos año y ocho meses discutiendo este contrato que era grande, que era largo, porque los contratos anteriores siempre me lo daban a 3 años, a 2 años o a 4 años, pero este que fue a 7 años siempre fue abierto, ellos siempre tenían ese análisis de precio de cuánto era lo que se debería ganar Sensación en su utilidad, de cuánto era la cuota de banco, de cuánto era lo que le pagaba los conductores, de cuánto ellos sabían todo, cuándo se debía cambiar una llanta, cuándo se debía comprar un SOAT, eso fue a libro abierto.
(…) DR. TORRADO: [00:12:36] Y una última pregunta de parte mía, respecto a la discusión del clausulado de ese contrato, pues tuvieron mucho tiempo, un año, más de un año entre la primera oferta y el momento de aceptación, ¿cómo se dan esas discusiones del clausulado del contrato? SRA. ALVARADO: [00:12:58] Doctor Torrado, nunca se podía discutir los clausulados, lo único que a ellos les interesaba discutir era los valores, duramos año y ocho meses discutiendo valores, se perdían 6 meses, 8 meses, 4 meses y volvían y aparecían ajústeme aquí, cámbiemele acá y en ese tiempo el IVA subió por disposición Nacional, en ese tiempo el dólar se disparó, en ese tiempo un carro no va a costar lo mismo cuando yo le presenté la oferta a cuando ellos la dieron por aceptada la oferta, pero lo que era el clausulado de los términos, de todo lo que debería ser el contrato no tenía discusión, ellos mandaron un formato que yo llenaba y ya como ellos lo tenía y eso nunca tuvo discusión, así se tenía que hacer, ellos eran jueces, partes, ellos determinaban.
Ahora, pero no quiero mostrarme como la ingenua, la boba que me metieron el dedo en la boca, no, yo tengo experiencia en transporte, pero yo siempre estuve en buena fe con ellos, siempre creí en ellos por el año que llevaba trabajándoles, había muchos servicios que yo duraba 6 meses, 4 años, 4 meses prestándoselo y después era que se legalizaban, me los pagaban, sí, pero no se legalizan formalmente en contrato, porque confiábamos, había, es que cuando uno hace un contrato con una empresa tiene que haber una confianza y una seguridad, sobre todo cuando de tanta plata y sobre todo cuando son unas multinacionales reconocidas.
Ese clausulado nunca tuvo discusión, era como ellos dijeran, lo único que tenía discusión eran los valores que siempre le decía que esa plata no iba a alcanzar, que estaba muy barato, que estaba muy barato, pero bueno, siempre confié en que el departamento compra y la señora Patricia de Manga, que después en el camino la sacaron o ella renunció o ya era su tiempo de pensión, me decía no se preocupe que TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 181 nunca hemos discutido por nada y no se preocupe que nunca hemos tenido una diferencia y esto se va a arreglar si falta algo.
(…)” (Subraya el Tribunal). Es evidente que transcurrió algo más de año y medio desde el 28 de octubre de 2015, fecha en que LAS EMPRESAS remitieron a los Oferentes la Solicitud de Ofertas y la fecha en que éstas manifestaron aceptación a la Oferta presentada por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Durante ese periodo según lo relató la señora representante legal de la sociedad convocante se hicieron varias reuniones para discutir los términos de la oferta presentada por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., se solicitaron e hicieron ajustes, aclaraciones y complementaciones, particularmente en temas trascendentales como la remuneración y el tiempo de ejecución del contrato, por lo cual, no obstante la predisposición de las condiciones generales, es evidente que existió un periodo de discusiones, ofertas, contraofertas, análisis y reflexiones para concretar el negocio.
Téngase en cuenta que en esta modalidad de contratación, LAS EMPRESAS elevaron una solicitud de ofertas que se ajustara a sus requerimientos; luego TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó libre, voluntaria y autónomamente la Oferta de Negocio Jurídico para satisfacer esas condiciones exigidas y correspondía entonces a LAS EMPRESAS manifestar si aceptaban o no, lo cual, como se vio, requirió de la celebración de varias reuniones en la que se discutieron algunos términos de la Oferta, tal vez siendo los más sensibles, el plazo y la remuneración. Reitera el Tribunal que la autonomía privada o libertad contractual comprende precisos aspectos que la jurisprudencia ha identificado, como lo son la facultad de celebrar contratos o no celebrarlos, determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos200. 200 Corte Constitucional.
Sentencia C-345/17. MP Alejandro Linares Cantillo. 24 de mayo de 2017. Expediente D- 11758: “Puede indicarse, de manera más precisa, que la autonomía privada en el ámbito contractual está conformada por cuatro expresiones concretas de la voluntad: (i) la libertad de selección que consiste en la facultad de elegir con quién se contrata (un proveedor, cliente, empleado y socio, entre otros);
(ii) la libertad de negociación que consiste en decidir de qué forma se inician las tratativas preliminares; (iii) la libertad de configuración que comprende todas aquellas decisiones sobre cómo se estructura un contrato y cuáles son las obligaciones y derechos, y (iv) la libertad de conclusión que significa decidir si se celebra o no el negocio jurídico correspondiente.
La articulación de estas dimensiones de la autonomía privada con el enfoque moderno, acogido ampliamente por esta Corporación, tiene las siguientes consecuencias. Primero, existe libertad de selección y conclusión, esto es, para contratar con quien se quiere, siempre y cuando tal decisión no implique un abuso de la posición dominante, una práctica restrictiva de la libre competencia, una restricción injustificada en el acceso a un servicio público o una discriminación contraria a la Constitución. Segundo, la libertad de negociación impone ajustar el comportamiento a la buena fe, de manera que las partes tienen deberes secundarios de conducta como los de información, coherencia, seriedad y lealtad, entre otros.
Tercero, las personas pueden configurar libremente sus relaciones contractuales siempre y cuando ello no desconozca las buenas costumbres, las reglas que integran el orden público de dirección y protección, la prohibición de abuso del derecho, así como el deber de respeto de los derechos fundamentales”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 182 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en ejercicio de la prerrogativa en comento durante las largas tratativas: (i) Contó con autonomía y libertad para decidir si participaba o no en el proceso de selección iniciado por Las Empresas.
(ii) Tuvo la posibilidad de presentar solicitudes de aclaración sobre el contenido de la Solicitud de Ofertas. (iii) Remitió la comunicación del 28 de noviembre de 2015 a las Empresas preguntando si en caso de terminación anticipada del contrato se le reconocerían perjuicios, lo que demuestra que era conocedora de la existencia de esa facultad unilateral y de su alcance, desde antes de presentar su oferta (iv) Elaboró una oferta con base en la información suministrada, que no fue secreta y que en lo que se refiere al Anexo B nunca se modificó. (v) Asistió a reuniones para revisar condiciones del contrato (vi) Presentó aclaraciones y complementaciones a su oferta (vii) Finalmente, gozó de autonomía y libertad para decidir si celebraba o no el negocio jurídico en los términos exigido por las Empresas. 4.3.5.
La redacción del Contrato Se alega por la parte convocante que LAS EMPRESAS ejercieron posición de dominio contractual porque predispusieron las condiciones de la Oferta que daría lugar al futuro Negocio Jurídico, lo cual es un hecho que supuestamente demuestra que se incorporaron cláusulas abusivas. En la práctica, para la formación de un contrato, necesariamente una de las partes tiene que encargarse de su elaboración. Al respecto el Tribunal considera que, en un proceso de selección dirigido a varios proponentes, no es práctico ni útil que cada oferente pudiera presentar un texto particular del futuro contrato, con redacción y clausulado diferente pues, para su evaluación, no se contaría con criterios comparables; de ahí que en los casos de concurso, licitación o invitaciones a ofertar es necesaria la elaboración de pliegos, tipos, términos y condiciones, formularios, minutas, modelos o formatos que informen a los interesados todas las instrucciones para participar en el proceso de selección de que se trate, los requisitos, condiciones, costos, idioma, lugar y fechas en que deben cumplirse las diversas actuaciones.
En ese sentido, por sí misma, no es reprochable que LAS EMPRESAS en la invitación a ofertar hubiesen remitido a los interesados un documento base con las instrucciones a las que debían ajustarse para presentar sus ofertas y que permitiera evaluarlas posteriormente en condiciones de igualdad. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 183 Luego correspondía a cada oferente analizar, de forma responsable y exhaustiva las exigencias que se hicieron para contratar y como profesionales en esa área de negocios decidir principalmente si esas condiciones contenidas en los distintos formularios y anexos convenían o no a sus intereses económicos y, a partir de ello, de manera libre, voluntaria y autónoma presentar una oferta a LAS EMPRESAS.
En este punto el Tribunal considera que los Oferentes también tienen un alto grado de responsabilidad en la formación del negocio con su cocontratante, como una muestra de lealtad y buena fe contractual201. Por ello, ante cualquier duda sobre el alcance de una prestación exigida deben solicitar oportunamente, esto es, antes de la presentación de la oferta, la aclaración, precisión y/o solicitud de eliminación de la estipulación correspondiente.
Resulta equívoco predicar de manera general la mala fe de quien elabora las condiciones de un contrato, como también la mala fe del contratante que advirtiendo falencias, errores o abusos del pliego, condiciones, texto, minuta o modelo del contrato no los pone de presente y continúa en la negociación, cuando por ley se debe presumir lo contrario.
En ese sentido en el laudo arbitral que resolvió las controversias entre Automotora Nacional S.A. y Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. se expuso que la predisposición de algunas cláusulas del contrato no lo convierten por ello automáticamente en un contrato por adhesión lo que, a su vez, no impide que se pueda efectuar un control sobre la habilidad de esas cláusulas predispuestas202.
Ha precisado la Corte, que el contrato puede contener cláusulas predispuestas y otras fruto de la negociación, en todo o en parte, y que en estos últimos también se podría incluir cláusulas abusivas203. 201 Emilio Betti, Teoría General de las obligaciones, trad: José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110:“ [L]a buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de éste se establece entre una y otra parte –aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor- un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.
En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas”. 202 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 25 de abril de 2017 proferido por el Tribunal constituido para resolver las controversias entre Automotora Nacional S.A. y Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. 203 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia No. 11001-31-03-019-2011-00361-01 del 23 de noviembre de 2020: “Ahora bien, es preciso destacar, por la importancia que para este caso tiene, que aunque en la práctica la posición dominante contractual que ostenta una de las partes suele traducirse en la predisposición de todos los contenidos negociales, ello no tiene necesariamente que ser así. Dicho con otras palabras, un contrato puede contener algunas cláusulas extendidas o dictadas por una de las partes y otro fruto de la negociación y libre discusión entre ellas.
Aunque tal circunstancia no sea quizá la regla general, de la perspectiva estrictamente jurídica pueden identificarse eventos de contratos que portan solo parcialmente contenido predispuestos. No es necesario, para que se produzcan las aludidas consecuencias desfavorables al predisponente, que el contrato en su integridad haya sido extendido o dictado por aquel” (se subraya).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 184 Por lo tanto, no es un hecho determinante para establecer la abusividad de una cláusula, que hubiese sido predispuesta por una de las partes, pues nada impide que en contratos ampliamente negociados alguna de sus cláusulas pueda calificarse posteriormente de abusiva, como tampoco puede descartarse que en un contrato que no sea de adhesión una de las partes haya impuesto la incorporación de una cláusula que a la postre resulte abusiva.204 En el mismo sentido el profesor Rengifo García comenta: “El abuso contractual puede darse en contratos en donde incluso se ha discutido su contenido contractual; en contratos que reflejan relaciones jurídicas asimétricas por la desigualdad de poder entre los contratantes y, por su puesto, en las relaciones jurídicas con los consumidores.
Aquí en este último campo hay todo un desarrollo normativo tuitivo y protector en la medida en que el legislador ha establecido anticipadamente la ineficacia de plano derecho para ciertas cláusulas que son manifiestamente desequilibradas en perjuicio del consumidor; así como también ha recogido como regla principal de hermenéutica contractual – no subsidiaria -, aquella según la cual las condiciones generales de los contratos deben ser interpretadas de manera más favorable al consumidor (interpretatio pro consumatore); regla que aplica aun cuando las cláusulas del contrato hayan sido negociadas con el respectivo productor o proveedor205.
Se reitera por el Tribunal que en el proceso de conformación del negocio las partes contraen un deber de cooperación (artículo 871 c.co)206 y asumen las cargas de legalidad, lealtad y corrección, claridad, previsión, sagacidad, advertencia y debe actuar de buena fe, con lealtad y corrección, según “determinado standard de usos sociales y buenas costumbres", excluyendo “la ignorancia o la inexperiencia (…) obras fraudulentas, de engaño, de reserva mental, astucia o viveza, en fin (…) una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en la colectividad”207. 204 María Elisa Camacho López.
Las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios. Universidad externado de Colombia. 2022. p. 43: “(…) comparto plenamente esta orientación me parece que se compenetra con la realidad negociable pues por más negociado que sea un contrato siempre existe la posibilidad de que dentro de todas las cláusulas incorporadas exista alguna que haya sido predispuesta por una de las partes sin darle a la otra parte la posibilidad de modificar la so pena de no celebrar el contrato, y dado que, aunque el análisis de abusiva edad debe tener en cuenta el contexto general de la negociación, surte un efecto que recae solamente sobre una cláusula en particular es dable que esa cláusula sea abusiva y por tanto eliminada del contrato.” 205 Ernesto Rengifo García. Ob cit pp. 190 y 191. 206 El artículo 5.3 de los “Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales “UNIDROIT” consagra expresamente el deber de colaboración de las partes y dispone: “Una parte debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación puede ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”.
En el mismo sentido, los Principios PECL, en su artículo 1:202, prevén: “Las partes tienen el deber de cooperar entre sí para asegurar el pleno cumplimiento del contrato, lo cual incluye el deber de permitir que la otra parte cumpla sus obligaciones y así obtener los frutos de la prestación pactada en el contrato”. 207 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, pág. 46 y ss., abril 2 de 1941, LI, 172;
Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 185 Es lógico suponer que al momento de celebrar un contrato las partes desean su eficacia, pues no es de recibo suponer que lo suscriben para que no produzca efecto alguno. En ese sentido, con el fin de asegurar la finalidad del contrato, las partes contraen la carga correlativa de evitar posibles causas de ineficacia del negocio jurídico, lo que no solamente es exigible al predisponente sino a ambos contratantes.
En este caso TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., nunca mostró inconformidad en concreto con la facultad de suspensión ni de terminación unilateral y continuó en el proceso de selección, lo cual podría indicar que, en su momento, no consideró que la prerrogativa en cuestión allí contenida pudiera tildarse de abusiva. 4.3.6. La experiencia de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Como se afirma en el hecho 1 de la demanda reformada y no se discute por Las Partes, la sociedad TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. S.A.S., “es una empresa reconocida y con amplia experiencia en el sector de Transporte Terrestre Automotor en la categoría de transporte Especial”.
TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., antes había prestado a LAS EMPRESAS servicios de transporte terrestre de personal en sus operaciones mineras y portuarias desde el año 2003. En ese sentido, en el interrogatorio de la señora Nayrobis Alvarado Rodríguez, representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en respuesta a una pregunta de la convocada manifestó, entre otros, que llevaba dieciocho (18) años en calidad de contratista de LAS EMPRESAS y con cuatro (4) contratos previos: “(…) entonces cuando una persona, una empresa tiene un contrato a siete años con una empresa multinacional de mucha credibilidad y con 18 años ya de ejercicio ante ustedes y con cuatro contratos previos, pues en la buena fe creímos y nunca pensamos que ustedes iban a suspender o a terminar sin justa causa estos contratos y quedamos quebrados todos por su irresponsabilidad de su cliente”.
En respuesta a pregunta del Tribunal agregó: “(…) es que esta negociación, doctor Chaparro, perdón, doctor Jorge, era abierta, era libro abierto, aquí no hubo ningún escondite de nada, duramos año y ocho meses discutiendo este contrato que era grande, que era largo, porque los contratos anteriores siempre me lo daban a 3 años, a 2 años o a 4 años, pero este que fue a 7 años siempre fue abierto, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 186 En el Laudo Arbitral de 7 de septiembre de 2021 que puso fin a las controversias entre las mismas partes208, se citó, aunque con otro propósito, la respuesta de la representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. a la pregunta sobre la diferencia de tasas de interés que cobraron los Bancos, en la que declaró, que la negociación sí fue abierta: “DR. SALAZAR: Señora Nayrobis usted también mencionó dentro de las circunstancias que le habían aceptado la rentabilidad de su contrato el hecho de que las entidades financieras aliadas no le habían podido mantener las condiciones de tasas de interés usted le puede explicar al Tribunal en qué consistió esa problemática asociada al cambio de tasas de interés que usted tenía que pagar? SRA. ALVARADO: Cuando se hace una propuesta y cuando se hace un contrato de libro abierto y de las dos partes transparente que fue un contrato hecho entre los dos y una oferta entre los dos establecimos en el APU que la financiación en ese momento el banco nos dijo que era 0.8 pero cuando ya como pasó ustedes pasaron como año y 8 meses que Prodeco decidiera que era yo la que iba a continuar con el contrato o el nuevo contrato demoraron como año y ocho meses desde el 2015 que nos invitaron hasta 2017 marzo que fue que aceptaron que fue Transportes Sensación. En ese lapso de tiempo y de propuestas van y propuestas vienen del 0.8 que era lo que estaba en la propuesta cuando llego a los bancos el banco me dice que pena pero nuestra tasa no se limita a estar en la fecha que usted pidió que cuánto costaba la tasa esa era, pero hoy la actual es el uno, entonces la variación de las tasas como ustedes solicitaron en ese momento que fuera libro abierto en ese momento era 0.8 pero la realidad fue otra tenía que solicitar eso porque las tarifas llegaron al valor era por todos los costos que ustedes tenían en ese momento que se habían presentado pero los cambios fueron después y eso fue en conjunto”.
(Destaca este Tribunal). Según lo afirmado por la representante legal de la Convocante la negociación fue abierta, transparente y prolongada, “un contrato hecho entre los dos establecimientos”, con “propuestas van y propuestas vienen”. Para el Tribunal existe una contradicción entre lo antes afirmado y lo que se ha sostenido en este proceso, en cuanto a que el Contrato entre las partes se trató de un contrato de adhesión, donde LAS EMPRESAS, predispusieron todo el clausulado.
Así mismo, en el Laudo referido anteriormente, se destacó respuesta del Gerente Operativo de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. a la pregunta de si la compañía se había asesorado de expertos para la celebración del Contrato y sus modificaciones indicó: 208 Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros Adriana María Polanía Polanía, José Alberto Gaitán Martínez y José Orlando Montealegre Escobar.
Exp. 120054. p. 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 187 “DR. SALAZAR: Cuando ustedes estaban participando dentro de esa licitación y después en las modificaciones, no consideraron que un contrato de esta cuantía requiriera de pronto involucrar a un asesor financiero y legal externos? SR. PULGARÍN: Consideramos que el libro estaba abierto y que estábamos poniendo toda la información sobre la mesa para llegar a un acuerdo que beneficiara a ambas partes y consideramos que Prodeco iba a hacer responsable, coherente con lo que estaba pidiendo y con lo que al final se iba a cobrar, no vimos la necesidad de asesorarnos porque nunca lo hemos hecho, cuántos otrosí y cuántas modificaciones al contrato desde el inicial y cuándo se ha llevado a un abogado o una parte financiera para llegar a eso valores, nunca, siempre ha habido un trato cordial y un trato de justicia entre ambas partes”209 (Destaca este Tribunal).
También destaca el Tribunal declaración citada en el anterior Laudo de la perito que rindió el dictamen que aportó TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. a ese proceso, del que se puede deducir la costumbre de la convocante de celebrar contratos y pretender ajustar sus condiciones durante su ejecución: “DR. GAITÁN: Muchas gracias señora presidenta, señora Bibiana en primer lugar pues a lo largo de su extensa exposición usted nos ha dado cuenta de que este contrato adoleció de digamos un desbalance importante entre ingresos, costos y gastos de tal manera que muchos de ellos estuvieron descubiertos y permanecieron descubiertos durante la vida del contrato, no obstante los otrosíes que se llevaron adelante, en su experiencia podría expresarle a el Tribunal si ha encontrado unas razones que pudieran dar lugar a que una empresa como Transporte Sensación que se dedica a esta actividad de manera profesional pudo haber generado una situación como estas de someterse a un contrato con todo este tipo de situaciones financieras y económicas en donde desde el principio, desde el inicio del contrato resultaba que de ninguna manera iba a poder sostener esos gastos y costos y mucho menos obtener una utilidad? SRA. TOVAR: Sí digamos esa misma pregunta que usted se está haciendo ahorita y me la traslada, me la hice porque uno no hace negocios para perder era algo que yo le transmitía a Transporte Sensación, por qué firmaron un contrato con estas condiciones sabiendo que estaban con unas tarifas diferentes a las de la realidad entonces le voy a contestar la misma respuesta que me dieron a mí, básicamente ellos llamaban (sic) 10 años de operación con Prodeco y pues con todas las empresas en general, prestando el mismo servicio, siempre estuvieron digamos que de primeros y como elegidos por las empresas voy a decir esa palabra porque pues se mantuvieron durante 10 años porque por la confianza que se tenían entre el uno y el otro. 209 Ibidem, pp. 44 y 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 188 Entonces lo principal en el desarrollo de contrato era brindar el servicio, no dejar nunca a la operación para de las empresas por temas de Transporte y en eso Transporte Sensación siempre estuvo atento a cubrir cualquier digamos necesidad que tuvieran las empresas y por experiencias anteriores me manifestaron que muchas veces arrancaban los contratos así muy mal porque presupuestalmente tampoco estaba bien considerado planeado el costo dentro de las empresas, pero que en la medida que se ejecutaba el contrato se iban arreglando las cuentas y esa fue una mecánica, mala costumbre, no sé cómo más decirla que conllevó a que hubiera una confianza entre Transporte Sensación con su con su contratista, tanto así que pues firmó a ojos cerrados el contrato sabía que eso se podía arreglar y que si se le presentaba alguna diferencia pues en algún momento las empresas salían a cubrir esas diferentes”210 (Destaca este Tribunal).
De otra parte, precisamente sobre la experiencia, la representante legal afirmó en este proceso arbitral: “pero no quiero mostrarme como la ingenua, la boba que me metieron el dedo en la boca, no, yo tengo experiencia en transporte, pero yo siempre estuve en buena fe con ellos” En los Formulario A2. y A3 relativos a la Experiencia del Oferente que se acompañaron a la Oferta, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. acreditó haber celebrado contratos de transporte con tres (3) de LAS EMPRESAS desde abril de 2008 hasta febrero de 2015; con Drummond desde febrero de 2012 a mayo de 2014 y con la Universidad del Magdalena vigente desde abril de 2012.
Lo anterior indica que se trata de una compañía experimentada y de larga y amplia trayectoria profesional en el negocio del transporte y conocía con suficiencia los riesgos que implicaba el nuevo esquema contractual propuesto en la invitación que le hicieran LAS EMPRESAS en octubre de 2015, que luego de varios ajustes y alternativas, culminó con la celebración en marzo de 2017 del Contrato que dio origen a este proceso arbitral.
TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contó con toda la información suficiente y necesaria para elaborar la Oferta y con base en su profesionalismo y conocimiento previo de la operación y de los costos asociados a la prestación del servicio de transporte de personal en la zona, presentó una oferta que discutió con LAS EMPRESAS. En ese sentido la Corte ha dicho que “Los deberes de diligencia son más gravosos en relación con aquellos sujetos que desempeñan profesionalmente una actividad mercantil, Además, dada su experiencia y pericia sobre estos temas, la buena fe les exige que desplieguen un 210 Ibidem, pp. 49 y 50 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 189 especial cuidado en la celebración y ejecución de los negocios que tienen que ver con su profesión (…)”211.
En el anterior proceso arbitral entre las mismas partes, en el interrogatorio a la representante legal de la TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. a pregunta del Tribunal respondió: “DRA. POLANÍA: Bueno gracias Nayrobis, ahora le pregunto en ese concurso entiendo que era un concurso usted qué me puede contar usted fue la única, había otras compañías, qué supo usted de las otras compañías, cómo se llevó a cabo ese concurso para adjudicar ese contrato de transporte? SRA. ALVARADO: Sí doctora eran varias compañías en el sector uno se conoce y estábamos 5, 6 empresas a esas 5, 6 empresas también supe que le pedían eso bajones o esos cambios y esa afinada de lápiz que le llamaban a ellos pero al final fuimos quedando solamente tres empresas de esas 6 creo que éramos 6, 5, 6 quedamos tres que fue Movilízate Constaline y Transportes Sensación. DRA. POLANÍA: Usted sabe por qué se retiraron los otros? SRA. ALVARADO: Yo la verdad no sé porque se retiraron, pero en el medio que estamos somos conocidos sabía que Constaline tenía inconvenientes en la documentación de hecho Constaline en estos momentos ya no está trabajando a Constaline la Superintendencia le suspendió la licencia porque no tenía los requisitos y no sé si fue por precio o si fue por su documentaciones, pero Constaline no siguió o también fue descalificado no sé. Y movilízate es una empresa buena, pequeña, pero creería no sé si también fue por precio o creería que no tenía la capacidad porque Movilízate es una empresa muy pequeña y no tiene tampoco ese bagaje y esa experiencia creo que ellos tan solo se han dedicado a un puerta a puerta o un servicio de pasajeros muy pequeño, entonces tengo conocimiento de eso.
DRA. POLANÍA: Eso quiere decir y yo le hago esta pregunta directamente si los otros se retiraban usted también hubiera tenido el derecho de retirarse ese concurso? SRA. ALVARADO: Doctora yo hubiera podido retirarme del concurso, pero que en el momento de firmado el contrato y en el momento de que ya se decidió la última oferta el contrato era viable en las condiciones que se planteó y que se firmó, el contrato en ese momento era viable así, el problema vino fue cuando fuimos a montar la logística ….” 211 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, Referencia: 11001- 3103-026-2000-04366-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 190 Como antes de transcribió el Laudo de 7 de septiembre de 2021, desestimó la invocada posición dominante en el mercado y contractual en la suscripción del Contrato de servicios y sus otrosíes, anotando: “Sobre la posición dominante de las Demandadas De la presunta posición dominante 67.
Nayrobis Alvarado, representante legal de Transporte Sensación, indicó al Tribunal que no tiene una dependencia plena con las Demandadas, pues prestaba servicios a otras compañías de la región: “DRA. POLANÍA: Bueno yo le pregunto usted ha participado en otros concursos así similares por ejemplo con la u otra empresa de la zona? SRA. ALVARADO: Sí yo tengo contrato y yo creo que eso fue lo que nos salvó y los salvo a ellos cuando digo ellos es Prodeco y salvo al señor Jorge Iván Lastra y en compras Aquileo y a la señora Patricia lo salvo otros contratos que tenía yo además de minas, yo le trabajo a contratistas de la región eran pequeñas las operaciones no como las de ellos, pero ayudaban mucho tenía contratos en Drummond con contratistas en este momento trabajo en Cerrejón, también le presto el servicio a Sodexo que son los del casino de Cerrejón y he hecho operaciones pero nunca me había enfrentado a personas como el señor Jorge Iván Lastra y la señora Patricia de esta manera, como fue este último contrato la verdad es que no sé si eran los egos no sé si era envidia no sé si era que quería meter otra empresa, no sé qué era lo que querían pero fue muy terrible lo que he vivido” 68.
Jimmy Enrique Pulgarin subgerente operativo de Transportes Sensación manifestó al Tribunal que además de las Demandadas le prestan servicios a otras empresas y a instituciones educativas de la región caribe: “DRA. POLANÍA: Quiero saber cuántos contratos o cuántos clientes tiene más o menos la empresa, además del grupo Prodeco? SR. PULGARÍN: Nosotros tenemos en el Cerrejón, estamos prestando contrato con Sodexo, Macuira, ahí hay como unos 15 o 16 carros en operación, tenemos el Colegio Bureche y el Bilingüe que son los 2 colegios más grandes que tiene Santa Marta, nosotros tenemos todo el transporte escolar de ellos, en Drummond, tenemos con… y tenemos con Komatsu, ahí hay como otros 10 o 15 carros, tenemos con Coffee, tenemos Sociedad Portuaria, los colegios de Ciénaga, ahora que están parados, pero teníamos todo el transporte de los colegios públicos de Ciénaga, teníamos de todos TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 191 los colegios públicos del Banco, además de eso tenemos la ruta Ciénaga – Santa Marta, Ciénaga – Fundación, Ciénaga – Santana, Ciénaga – Zona Bananera” 69.
De lo anterior, se deriva que no hay una plena dependencia de Transportes Sensación respecto de las Demandadas y tampoco se evidencia que dichas compañías cuenten con “[ ] un poder o fuerza económica que [les permita] individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado [de transporte], en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo [ ] servicio” de transporte en la costa caribe o por lo menos en la zona del Magdalena Bajo donde la Demandante tiene su nicho económico.
(…)”212. De otra parte, llama la atención del Tribunal la comunicación de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. de 28 de noviembre de 2015 y reenviada el 30 de noviembre siguiente a C-I. Prodeco, esto es, antes de presentar su oferta, en la que solicitó aclaraciones, “para el análisis de los costos del servicio”, entre ellas la contenida en el numeral 4., donde preguntó: “(…) por medio de la presente solicitamos aclaraciones a los siguientes puntos que consideramos pertinentes para el análisis de los costos del servicio: (…) 4.
Teniendo de presente la posibilidad de terminación anticipada de contrato C.I. Prodeco compensaría de alguna forma por los perjuicios ocasionados?. (…)” La anterior comunicación demuestra de manera clara e inequívoca el conocimiento que tuvo TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. de las estipulaciones cuestionadas, desde antes de presentar su oferta, así como el entendimiento de los efectos que su ejercicio podía implicar.
Pero también es relevante destacar el contexto de la pregunta “solicitamos aclaraciones a los siguientes puntos que consideramos pertinentes para el análisis de los costos del servicio”. Significa lo anterior que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. para su análisis de los costos del servicio si tuvo o cuando menos debió tener en cuenta el alcance de la facultades suspensión y de terminación unilateral, esto es, su entendimiento respecto de sus alcances y efectos al haberla conocido y haber sido suficientemente expuesta durante la formación del Contrato y antes de su celebración. 212 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. Vs C.I. Prodeco S.A. y otros.
Exp. 120054 pp. 53 y 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 192 Esto significa que, al estar contenidas estas estipulaciones en las condiciones generales, desde la misma solicitud de ofertas fueron expuestas y conocidas por la proponente, que al formular la oferta la aceptó en forma voluntaria y libre sin que esta aceptación en ausencia de una prueba, pueda considerarse impuesta, y sin duda, desde el 28 de noviembre de 2015 la convocante era plenamente consciente de la posibilidad de que el Contrato podía ser terminado de manera anticipada, y en su análisis de costos algún efecto patrimonial debió prever para asumir este riesgo en caso de materializarse, lo que descarta de antemano que dicha terminación haya sido sorpresiva o caprichosa por parte de LAS EMPRESAS.
El Tribunal, como ya reseño, no encontró en el expediente prueba de que se hubiese respondido esa pregunta. En efecto, examinado el documento de 20 de noviembre de 2015, mediante el cual LAS EMPRESAS dieron respuesta a la solicitudes de aclaraciones que presentaron los oferentes no se encuentra que en alguna pregunta de las quince (15) respondidas se hubiesen expuesto inconformidades o dudas con la incorporación de la facultad de terminación unilateral a favor de LAS EMPRESAS contenida en el Anexo B. Explicación de esta situación reside en que según el documento de Solicitud de Ofertas, “El oferente podrá solicitar aclaraciones hasta el día 17 de noviembre de 2015” (Num 9.), por lo que estas solicitudes de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. fueron posteriores al documento con el que fueron respondidas las demás. Pero al margen de si la solicitud de aclaración que presentó TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. fue extemporánea o no, tampoco encontró el Tribunal que esta compañía hubiese insistido en un tema tan sensible como era la posible terminación anticipada y unilateral del Contrato, mucho más cuando según sus palabras requería de su aclaración para el análisis de los costos de los servicios.
Lo que si encontró probado el Tribunal es que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó su oferta con fecha de elaboración 30 de noviembre de 2015, que luego aclaró y complementó con comunicaciones de 8 de junio de 2016, 18 de octubre de 2016, 13 de enero de 2017, y 27 y 29 de marzo de 2017. Sin embargo, no existe prueba de que durante las largas tratativas TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. hubiese insistido en que LAS EMPRESAS le aclararan el tema sometido a decisión de este Tribunal.
De conformidad con lo expuesto el Tribunal considera que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. experto en el ramo del transporte, conoció desde un inicio la estipulación que habilitaba a LAS EMPRESAS para dar por terminado el negocio Jurídico de manera unilateral y anticipada, sin que hubiera lugar a indemnización alguna por su ejercicio; además comprendió su alcance, pues preguntó por esa estipulación antes de ofertar y luego, durante las tratativas precontractuales, que duraron más de año y medio pudo evaluar y desistir del proceso de selección, pero no obstante la implicaciones que el ejercicio eventual de la cláusula podía acarrearle decidió continuar, presentar su oferta, ajustarla y discutir otros TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 193 aspectos contractuales, pero nunca la estipulación en cuestión. Por lo tanto, no puede alegar ahora que no tuvo oportunidad de negociar la inclusión de esa estipulación o de tratar de menguar sus alcances. 4.3.7.
Los acuerdos de transacción Obra en el expediente copia del contrato de transacción suscrito el 2 de octubre de 2018 por las partes, que dio lugar al Otrosí No. 1 de la misma fecha, de cuyo examen el Tribunal deduce que luego de perfeccionado el Contrato el 29 de marzo de 2017, fue posible aún discutir y modificar sus términos, pues según dan cuenta estos documentos, desde el 19 de febrero de 2018 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. había expuesto circunstancias adversas en la ejecución del Contrato que estaba ejecutando, reclamación que dio lugar a varias conversaciones comerciales que culminaron en la modificación de las condiciones de las tarifas aplicables al Contrato contenidas en la oferta económica.
Además, se adicionó un literal a las causales de terminación del negocio jurídico contenidas precisamente en el artículo XV del Anexo B Condiciones Generales del Contrato, para señalar que si en un término de seis (6) meses las partes no lograban un acuerdo en relación con las tarifas aplicables se daría por terminado el Contrato y se iniciaría un periodo de transición para la normalización de la operación de transporte para LAS EMPRESAS.
Allí se indicó también que la fecha de terminación del Contrato correspondería “a la fecha en que las empresas informarán a transporte sensación sobre la terminación del período de transición”. Igualmente se modificaron otros aspectos, como el artículo X “forma de pago y facturación”; “Características de los equipos y condiciones para el cambio o inclusión de equipos”; y, el artículo XX relativo a la resolución de conflictos, entre otros.
Para el Tribunal este acuerdo de transacción que dio lugar al Otrosí No. 1 demuestra que las condiciones plasmadas en la Solicitud de Ofertas no fueron pétreas e intangibles, pues aún después de perfeccionado el Contrato LAS EMPRESAS aceptaron su revisión y modificación, y también acordaron hacer un pago en favor de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. por la suma de $1.891.327.941, por concepto del monto retroactivo causado por la diferencia en aplicación de las tarifas ajustadas –no estando obligadas a hacerlo-.
Igualmente obra en el expediente el contrato de transacción celebrado entre LAS EMPRESAS y TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. el 1º de abril de 2019, que dio lugar a la firma del Otrosí No. 02 de la misma fecha, pero con efectos a partir del día siguiente. En el examen de ambos documentos el Tribunal encuentra que luego de negociaciones las partes llegaron a un acuerdo sobre las tarifas por concepto de los servicios objeto del Contrato que “serán aplicables a partir del vencimiento del término de 6 meses contemplado en el en el primer acuerdo de transacción”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 194 Igualmente se modificó parcialmente el artículo III del Anexo A, “para ajustar las condiciones bajo las cuales Las Empresas podrán incrementar o disminuir el número de rutas”; también se modificaron parcialmente los literales A y C del artículo V del Anexo A, mediante el cual se modificó el detalle del personal y el equipo mínimo requerido para la prestación de los servicios; también se modificó el artículo IX con un incremento en las tarifas que LAS EMPRESAS pagarían a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. por la prestación efectiva de los servicios.
Igualmente se modificó el artículo XI referido al reajuste de precios, entre otros aspectos. Según el contrato de transacción No. 2 se reconoció a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. un reajuste de $2.050.201.130 correspondiente al retroactivo del ajuste de la tarifa. Una vez más salta a la vista que LAS EMPRESAS atendieron los reclamos de TRANSPORTE SENSACIÓN que fueron negociados y discutidos conjuntamente, todo lo cual condujo a la modificación del Contrato perfeccionado desde el 29 de marzo de 2017.
Llama la atención del Tribunal el hecho de que durante las conversaciones que dieron lugar a los Otrosíes 1 y 2 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. no hubiese traído a discusión la facultad de suspensión ni de terminación unilateral consagrada en favor de LAS EMPRESAS, pero si se discutieron, pero sobre todo se solucionaron y modificaron, otros temas muy sensibles como reajuste de precios, forma de pago y equipos Por el contrario, según se analizó, en el Contrato de Transacción No. 1 y Otrosí No. 1, se incluyó una causal de terminación adicional en caso que las partes no lograran un acuerdo en seis (6) meses sobre las tarifas, que daría lugar a un periodo de transición igualmente de seis (6) meses que podía terminarse en forma anticipada cuando lo determinarán LAS EMPRESAS.
No encuentra el Tribunal discusión posterior de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. sobre esa nueva facultad atribuida a aquellas. La anterior conclusión se corrobora con la declaración de Natalia Anaya, Jefe del Departamento Legal de la Organización Prodeco, quien manifestó que ni en el proceso de selección ni en la negociación de los otrosíes 1 y 2 se solicitó la modificación de la cláusula de terminación unilateral del Contrato: “DR. SALAZAR: [00:16:47] […] usted recibió dentro del proceso de selección de este contratista, alguna solicitud planteada por ese contratista o algún otro, en la que se solicitara modificar alguna de las condiciones generales planteadas dentro del proceso de selección de este contratista? SRA. ANAYA: [00:18:47] [ ] Yo no recuerdo haber recibido una solicitud en tal sentido para este proceso, ni de parte de la contratista, ni de ningún otro participante en el proceso o concurso de selección para este contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 195 DR. SALAZAR: [01:01:37] Doctora Natalia, en las reuniones de negociación o en la correspondencia cruzada que hubo con ocasión de la negociación de los otrosíes número uno y dos, Transporte Sensación en algún momento solicitó la modificación de las cláusulas de suspensión del contrato y de terminación anticipada con preaviso de 30 días? SRA. ANAYA: [01:02:01] No, para nada, eso no fue objeto de solicitud de ellos ni de modificación”.
También expuso esta testigo que en algunos contratos se modificó la cláusula de terminación unilateral del contrato cuando así lo solicitaban los contratistas. “DR. AGUILLÓN: [01:27:27] Sí, ya lo sé. Yo quiero preguntarle lo que usted manejaba, lo que usted recuerde. De lo que usted recuerde, usted manejaba, en cuántos de esos contratos cambiaron la cláusula de terminación anticipada estándar que ustedes manejaban? SRA. ANAYA: [01:27:41] En cuántos? No le sé decir.
DR. AGUILLÓN: [01:27:45] Un ejemplo al menos, si se acuerda al menos uno. SRA. ANAYA: [01:27:51] De la cláusula de terminación recuerdo, porque digamos, cuando hicimos el análisis de la cesación de actividades, vimos estos contratos y en algunos a ver, por ejemplo: en los relacionados con servicios de mantenimiento observamos que se había negociado esa cláusula, se había cambiado esa cláusula.
DR. AGUILLÓN: [01:28:16] La cambiaron en qué sentido, doctora Anaya? SRA. ANAYA: [01:28:20] En distintos sentidos, a veces el término del preaviso o a veces en algunos no estaba esa cláusula o estaba de manera diferente”. […] DR. AGUILLÓN: [01:37:34] Usted sabe si algunos de los funcionarios de las empresas le dieron la instrucción a Transportes Sensación, bueno, más que la instrucción, les explicaron que ese contrato, por ser un contrato estándar, no podía ser modificado las cláusulas.
SRA. ANAYA: [01:37:57] No, que yo conozca, ni tendrían por qué haberlo hecho porque no es así. En un contrato proforma, la parte de las condiciones generales, pero eso no implica que no pueda ser modificado si así lo plantean y se analiza y se define y se acuerda con el contratista, como ha ocurrido en otras ocasiones, pero que yo recuerde, no, ni tendrían por qué haberlo hecho”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 196 Se concluye que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. nunca manifestó inconformidad con la cláusula de terminación anticipada teniendo la oportunidad de hacerlo 4.3.8.
El término de preaviso Como quedó visto, el Parágrafo Primero del artículo XV del Anexo B del Contrato, impuso la necesidad para LLAS EMPRESAS de notificar a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. su decisión de terminar anticipada y unilateralmente el Contrato “con una antelación de al menos treinta (30) días calendario a la fecha en que deba hacerse efectiva la terminación del Negocio Jurídico”.
En el numeral 6. de la comunicación de 27 de agosto de 202 se indicó: “6. Como consecuencia de lo anterior, por la presente comunicación procedemos a dar por terminado el Contrato, en los términos definidos en el parágrafo primero de la cláusula XV del Anexo B del mismo1, de manera que la terminación efectiva del Contrato tendrá lugar una vez transcurridos treinta (30) días calendario contados a partir del día siguiente del recibo de la presente notificación de terminación. Se debe concluir que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del Contrato se ejerció en las condiciones previstas en el parágrafo del Artículo XV del Anexo B que dice: “(…) Las Empresas podrán dar por terminada su relación contractual por decisión unilateral, notificando de dicha decisión al Oferente con una antelación de al menos treinta (30) días calendario a la fecha en que deba hacerse efectiva la terminación del Negocio Jurídico” Destaca el Tribunal que en los hechos de la demanda no se expone reparo alguno por parte de la convocante en cuanto a que el término de treinta (30) días contemplado en la estipulación impugnada pudieran considerarse exiguo o insuficiente para que su representada desmontara la operación empleada para la ejecución del Contrato.
Su inconformidad se dirige contra toda la estipulación; sin embargo, como quedó visto, legalmente es posible pactar cláusulas de terminación unilateral y aún aquellas en las que no se exige al contratante probar su justificación, siempre que medie un plazo prudencial para extinguir el negocio jurídico. En todo caso advierte el Tribunal que obra en el expediente comunicación de 28 de julio de 2020 de LAS EMPRESAS dirigida a la representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., mediante la cual se responden sus comunicaciones de 21 de abril y 30 de junio de 2020.
En ella se presentan antecedentes relacionados con la suspensión del Contrato por causa de la pandemia y las medidas adoptadas por las autoridades nacionales y locales, que se tradujo TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 197 en imposibilidad aparente del reinicio de actividades relacionadas con la extracción de carbón, por lo que se mantenía consecuentemente la suspensión del Contrato de transporte.
Luego se responden algunas inquietudes relacionadas en la comunicación de 21 de abril de 2020. Pero llama la atención del Tribunal, lo manifestado en la página cuatro, numeral tercero, donde se da respuesta a comunicación de 30 de junio de 2020, así: De la anterior comunicación resulta de trascendental importancia resaltar y destacar que, además de explicar las circunstancias por la que el Contrato se mantenía suspendido, en el numeral 3.2 ya se advirtió a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. que LAS EMPRESAS estaban revisando su operación que se había visto “agravada por los efectos de la pandemia a nivel mundial”, pero le advirtieron, además, que habían “identificado una serie de circunstancias técnicas y económicas que afectan seriamente nuestro negocio y que nos impedirán el reinicio de nuestras operaciones mineras una vez sean superadas las circunstancias de fuerza mayor que dieron lugar a la suspensión temporal de dichas actividades en los términos señalados”.
(Se destaca). Significa lo anterior que desde el 28 de julio de 2020, con mayor anticipación, ya LAS EMPRESAS habían puesto en conocimiento de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. que TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 198 no reiniciarían las operaciones mineras a pesar de que desaparecieran las razones que condujeron a la suspensión temporal del Contrato.
De otra parte, en el punto 3.3 se le informa también a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. que habían presentado ante la Agencia Nacional Minera solicitud de suspensión temporal de operaciones de las minas Calenturitas y La Jagua, lo que se encontraba en proceso de evaluación, información que permitía inferir que de aprobarse no se requeriría el servicio de transporte de personal.
Por lo tanto, la comunicación de 27 de agosto de 2020 mediante la cual se dio por terminado unilateralmente el Contrato no pudo sorprender a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. porque desde el 28 de julio anterior se le había anunciado que aunque se superaran las circunstancias que dieron lugar a la suspensión temporal del Contrato, LAS EMPRESAS no reiniciarían la operación minera, lo que significa que consecuencialmente no se necesitaba el transporte de personal, lo que a su vez permitía presumir que no se continuaría ejecutando el objeto contractual.
Así que además de los treinta (30) días calendario contados a desde el día siguiente al recibo de la comunicación de 27 de agosto a partir de los cuales se haría efectiva la terminación, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. conocía de tiempo atrás dicha situación. Este hecho explicaría porque según el acervo probatorio, en particular la tabla de Excel aportada como soporte del dictamen pericial arrimado por la parte convocante y denominada “LIQUIDACION EMPLEADOS CONTRATO PRODECO ACTUALIZADO ENERO 26 2022”, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. procedió a terminar la mayor parte de los contratos laborales de su personal los días 30 y 31 de julio; es decir recién recibió la comunicación de 28 de julio de 2020 en comento.
Del examen del acervo probatorio, frente a los hechos planteados en la demanda reformada y su contestación a la luz de lo establecido al respecto en la ley, la jurisprudencia y la doctrina, el Tribunal concluye que la facultad de terminar el Contrato de forma unilateral y anticipada por parte de LAS EMPRESAS consagrada en el artículo XV del Anexo B Condiciones del Contrato no es una cláusula abusiva.
En efecto: No existiendo prohibición legal es posible incluirlas en los contratos y resulta válida, como quiera que no se encuentran razones que conduzcan a sostener su carencia de efectos jurídicos. Su contenido no lesiona intereses o prerrogativas superiores salvaguardados por el ordenamiento jurídico, sino que corresponden a prerrogativas patrimoniales de las que son titulares los contratantes susceptibles de ser transigidos o renunciados.
En el caso que aquí nos ocupa, desde que LAS EMPRESAS remitieron la Solicitud de Ofertas, todos los oferentes conocieron el Parágrafo Primero del artículo XV del Anexo B, que estableció la facultad de LAS EMPRESAS de terminar unilateralmente el Contrato sin que se requiriera justificación alguna. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 199 Precisa el Tribunal nuevamente que la estipulación en estudio tiene relación con intereses privados de carácter económico, por lo cual su autorregulación por los contratantes no involucra el orden público y por ello no está prohibida, ni merece invalidarse.
No encontró probado el Tribunal un abuso contractual en cabeza de LAS EMPRESAS que permita concluir que la inclusión de la estipulación ahora en cuestión obedeciera a un abuso contractual previo o concomitante de éstas, a un ejercicio abusivo de su derecho, o aún un abuso de la posición dominante en contra de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., antes de ofertar, solicitó el 28 y el 30 de noviembre de 2015 se le aclarara si en caso de darse la terminación se pagaría alguna compensación, hecho que demuestra su pleno conocimiento, su comprensión y los alcances y consecuencias de esa estipulación. Si bien TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. no obtuvo respuesta a su consulta, o al menos en el expediente no existe constancia de que así hubiera ocurrido, tampoco insistió en obtener la aclaración pretendida.
En estricto rigor, aunque la Solicitud de Ofertas corresponde a un modelo de contratación que de manera pública manejan LAS EMPRESAS, no se puede afirmar que por ello el Contrato pueda calificarse como de adhesión, por cuanto en su formación los oferentes tuvieron la oportunidad de revisar y evaluar los documentos de la invitación, presentar solicitudes de aclaración y, finalmente, presentar su oferta para que LAS EMPRESAS resolvieran sobre su aceptación. Como quedó visto, se concedió a los interesados en ofertar la posibilidad de presentar solicitudes de aclaración sobre el contrato a celebrar y al inicio algunos desistieron de continuar en el proceso de selección; posteriormente y luego de presentar sus ofertas, los oferentes fueron llamados a discutir su oferta y se les solicitaron aclaraciones y complementaciones, aspectos ajenos a los contratos de adhesión. Pero aún, si se aceptara que el contrato es de adhesión, ello per se no permite calificar de abusivas las cláusulas del contrato.
El hecho de que el contrato hubiese sido predispuesto por LAS EMPRESAS, per se no convierte en abusiva la estipulación en estudio, pues en la etapa precontractual los Oferentes tuvieron la oportunidad de solicitar oportunamente se aclarara o modificara su alcance y se menguaran sus efectos o se ampliara el plazo del preaviso, pero ello no ocurrió. Las partes son profesionales, con todo lo que ello implica, por lo que comprendían y podían evaluar el alcance del negocio que estaban celebrando en las condiciones exigidas por LAS EMPRESAS.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 200 TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. es un profesional en el ramo del transporte con más de dieciocho (18) años en el mercado y expresamente asumió el riesgo de que LAS EMPRESAS podrían terminar unilateralmente el Contrato.
Las tratativas duraron diecisiete (17) meses, desde el 28 de octubre de 2015 y el 29 de marzo de 2017 y durante ellas se presentaron ajustes, aclaraciones y modificaciones producto de negociaciones entre las partes, pero en ellas TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. nunca ventiló o expuso alguna inconformidad con la estipulación ahora cuestionada.
Resulta evidente que luego de presentada la oferta se presentaron conversaciones entre las partes para concretar, aclarar, precisar o modificar algunas estipulaciones a efectos de que fuera posible el perfeccionamiento del Contrato. Luego de perfeccionado el Contrato se llevaron a discusión varias estipulaciones contractuales que fueron revisadas y efectivamente modificadas, que se materializaron en dos (2) contratos de transacción que dieron lugar igualmente a dos (2) otrosíes, lo que demuestra que las cláusulas no eran intangibles y que era posible para TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. discutirlas, como en efecto lo hizo.
TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. como profesional en la materia, gozó de todas las facultades para evaluar, durante más de año y medio, la conveniencia de contratar en las condiciones exigidas por La Empresas y aceptó hacerlo, de manera que no puede venir ahora contra sus actos propios. Finalmente, no encontró el Tribunal acreditado hechos constitutivos de abuso contractual alguno por parte de LAS EMPRESAS, o un ejercicio abusivo de su derecho en contra de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. No encontró el Tribunal en el expediente prueba que conduzca a concluir que para la celebración del Contrato LAS EMPRESAS hubieran impuesto unilateralmente su voluntad, de manera que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. se hubiere visto compelida a suscribirlo indefectiblemente en detrimento de sus intereses y en claro desequilibro de las prestaciones contractuales.
De manera que habiéndose pactado libre y voluntariamente la facultad de terminación, en virtud de un contrato válidamente celebrado, por no vulnerar ni la ley, ni el orden público, ni la moral y consentida expresamente por las partes, debe tenerse como una cláusula válida con plenos efectos contractuales, dado que se reitera, estás cláusulas no están prohibidas en el ordenamiento colombiano, salvo en las relaciones de consumo y no se probó ocultamiento ni sorpresa en la inclusión de la misma en la invitación a ofertar, conocida y valorada ampliamente por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 201 Se reitera, la cláusula de exoneración que entraña finalmente el contenido del Parágrafo Primero del Artículo XV del Anexo B del Contrato, no puede calificarse de abusiva, pues ella no tiene por propósito exonerar de la culpa grave o el dolo.
La anterior decisión del Tribunal es coincidente con la adoptada en el anterior proceso arbitral en que se debatieron controversias entre las mismas partes, toda vez que, como quedó visto, allí se concluyó que “De lo anterior, se deriva que no hay una plena dependencia de Transportes Sensación respecto de las Demandadas y tampoco se evidencia que dichas compañías cuenten con “[ ] un poder o fuerza económica que [les permita] individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado [de transporte], en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo [ ] servicio” de transporte en la costa caribe o por lo menos en la zona del Magdalena Bajo donde la Demandante tiene su nicho económico.
(…)”. También la decisión del Tribunal coincide con la conclusión a la que se llegó en el referido Laudo en cuanto a que “no existe un “abuso de posición dominante” por parte de las Demandantes en relación con la suscripción del Contrato, pues a pesar de que como se expresó anteriormente estas últimas no tienen una posición de dominio frente a Transportes Sensación, tampoco hay prueba que exista “[ ] en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder” o un “[ ] exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”.
Por todo lo expuesto el Tribunal negará la pretensión 6. de la demanda reformada. En consecuencia, se declararán probadas las excepciones propuestas por la Parte Convocada y denominadas “4. La cláusula de terminación unilateral pactada en el Contrato a favor de las Empresas no es abusiva”; “4.1. Legalidad de las cláusulas de terminación unilateral”; y, “4.2.
La demandante aceptó la cláusula de terminación unilateral del contrato contenida en el parágrafo primero del artículo XV del Anexo B (Condiciones Generales del Contrato)”. 5. ¿La terminación del Contrato por parte de LAS EMPRESAS se ajustó a las previsiones contractuales válidas? TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. alega que LAS EMPRESAS invocaron como fundamento de su decisión de terminar unilateralmente el Contrato “una cláusula abusiva, tomada de un contrato de adhesión que le hicieron firmar a mi cliente y que constriñe el derecho del proveedor adherente a reclamar los perjuicios que se deriven de la actuación imperativa de LAS EMPRESAS, manteniendo indemne a estas últimas y afectando gravemente a la parte débil del contrato”.
Sostiene además que las razones aducidas para la terminación del Contrato no pueden respaldarse en cuestiones económicas pues “Menos se entiende esa terminación por temas económicos, cuando el mismo grupo hace una TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 202 multimillonaria inversión para quedarse con toda la operación de carbón de la mina del CERREJON en la Guajira”.
En la contestación a la demanda principal reformada y en sus alegatos la Parte Convocada se opone a la pretensión con fundamento en que el Parágrafo Primero del artículo XV del Anexo B del Contrato no contiene una cláusula abusiva y que fue ejercida responsablemente, pues aun cuando no era necesario invocar justificación alguna terminar el Contrato, expuso a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. razones reales sobre las dificultades económicas, técnicas, ambientales y sociales que se estaban presentaban para continuar con la extracción de carbón, al punto que finalmente renunciaron a los títulos mineros, por lo que no existía necesidad del servicio de transporte de personal contratado.
Resulta pertinente advertir que en la pretensión 7 se solicita se declare “que la terminación del contrato unilateral hecha por LAS EMPRESAS y notificada el día 27 de agosto de 2020, “es una cláusula abusiva y por tanto ilegal”. (destaca el Tribunal), Interpretando la demanda a partir de los hechos expuestos el Tribunal considera que la petición de la convocante se encamina a que se declare que la terminación del Contrato amparada en el contenido del PARAGRAFO PRIMERO del artículo XV del Anexo B del Contrato objeto de esta demanda, deviene en ilegal por tratarse de una cláusula abusiva.
Obra en el expediente la comunicación de 27 de agosto de 2020 del señor Apoderado General del Grupo Prodeco a la señora representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en la que le manifiesta lo siguiente: “(…) Apreciada señora Alvarado, Hacemos referencia a su comunicación del 24 de agosto de 2020 así como a nuestra reunión virtual efectuada el 26 de agosto de 2020, atendiendo su solicitud de información en relación con la suspensión temporal de actividades de las sociedades C.I. Prodeco S.A., Carbones de la Jagua S.A., Consorcio Minero Unido S.A. y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. (en adelante las Empresas).
Sobre el particular y agradeciéndole muy especialmente su disposición para atender nuestra reunión virtual del día de ayer, a través de la presente comunicación le confirmo lo manifestado en dicha reunión, en los siguientes términos: 1. Como lo señalamos en nuestra comunicación del pasado 24 de marzo de 2020, el Contrato debió ser suspendido temporalmente a partir de dicha fecha, como consecuencia de la suspensión de nuestras operaciones mineras, dentro del marco de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio por la pandemia del COVID TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 203 19 ordenadas por el Gobierno Nacional y como resultado de la oposición de las autoridades competentes y comunidades de nuestra área de influencia en el Departamento del Cesar para que continuáramos con nuestra operación, a pesar de estar incluidos dentro de las excepciones autorizadas por el Gobierno Nacional. 2.
Esta circunstancia de fuerza mayor fue oficialmente reconocida por la Agencia Nacional de Minería para nuestros contratos mineros, se ha extendido por un período superior a cinco meses y se mantiene vigente a la fecha. 3. En paralelo con lo anterior, y como resultado de la revisión de nuestras operaciones en el contexto de la situación actual del mercado del carbón, la cual se ha visto agravada por los efectos de la pandemia a nivel mundial, existen una serie de circunstancias técnicas y económicas que afectan seriamente nuestro negocio y que impedirán el reinicio de la operación minera de las Empresas una vez sean superadas las circunstancias de fuerza mayor que dieron lugar a la suspensión de las operaciones mineras, en los términos antes señalados.
Esta circunstancia fue informada previamente a la Agencia Nacional de Minería, en desarrollo del procedimiento al cual usted hace referencia en su comunicación del 24 de agosto de 2020. 4. Durante el período de suspensión temporal de sus operaciones, las únicas actividades que las Empresas han venido realizando y que continuarán desarrollando, son exclusivamente aquellas requeridas para prevenir impactos ambientales en la operación, así como para el mantenimiento y la protección de los activos.
En cuanto a la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. (PNSA), si bien continuará operando en cumplimiento de sus obligaciones como puerto de servicio público, el alcance de sus operaciones se verá reducido ostensiblemente en la medida en que las minas Calenturitas y La Jagua no desarrollarán sus operaciones mineras y por consiguiente no realizarán embarque de carbón a través del puerto. 5.
En este contexto y en la medida en que las Empresas no van a desarrollar ninguna actividad minera durante el término de la suspensión temporal de actividades y que la actividad portuaria de PNSA se verá reducida significativamente como consecuencia de ello, los servicios de Transporte Sensación S.A bajo el Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias (en adelante el Contrato) suscrito entre las partes de fecha 29 de marzo de 2017 no serán requeridos por parte de las Empresas. 6.
Como consecuencia de lo anterior, por la presente comunicación procedemos a dar por terminado el Contrato, en los términos definidos en el parágrafo primero de la cláusula XV del Anexo B del mismo1, de manera que la terminación efectiva del Contrato tendrá lugar una vez transcurridos treinta (30) días calendario contados a partir del día siguiente del recibo de la presente notificación de terminación. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 204 Agradecemos muy especialmente su interés en trabajar con nosotros durante el tiempo en que hemos mantenido nuestras relaciones comerciales, y su comprensión en relación con las razones que nos imponen la terminación del Contrato en los términos de esta comunicación en el marco de nuestra situación comercial y operativa actual.
Cordial saludo, (…)” Ya el Tribunal definió que el Parágrafo Primero del artículo XV del Anexo B del Contrato objeto de la demanda, no corresponde a una cláusula abusiva. Por tal razón, se debe concluir que la terminación unilateral del Contrato por parte de LAS EMPRESAS, al haberse fundamentado en una estipulación contractual válida, no puede calificarse de ilegal, abusiva o contraria a derecho.
Sin embargo, para ahondar más en esta decisión, resulta pertinente advertir que una cláusula calificada de abusiva, pudiera llegar a no tener trascendencia si no se ejercita y, aún en caso de hacerse, si no se causan perjuicios a la otra parte. Como también resulta posible que respecto de cláusulas aparentemente validas su aplicación pudiera corresponder a un abuso del derecho, como lo ha explicado la Corte: “[…] en el abuso del derecho, una conducta, formal y aparentemente ajustada a la normatividad aplicable, entra en el terreno de lo ilícito cuando el ejercicio de la respectiva prerrogativa se realiza en forma contraria a su propia finalidad, teniendo en cuenta los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico en el momento de hacer la respectiva evaluación. Lo expuesto en precedencia no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos”.
Como se ha visto, la abusividad puede no residir en el texto mismo de la estipulación sino en su ejercicio, por lo tanto, deberán sopesarse las circunstancias particulares que rodean cada caso. Como se ha venido analizando, el ejercicio de la facultad de terminación unilateral no requería que LAS EMPRESAS expusieran motivo o causa justificativa, por cuanto, como lo establece la doctrina, “(…), quien de buena fe hace uso de dicho instituto, de inobjetable origen volitivo (ad libitum), no tiene la necesidad de consignar en el escrito de enteramiento TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 205 respectivo a su contratante, indefectiblemente, cuáles son las razones que, in casu, lo llevaron a tomar dicha decisión. Le basta con comunicarla, en debida forma, al otro extremo de la relación negocial, sin que su eficacia, per se, quede supeditada a la validez de una motivación específica y, menos aún, a la aceptación por parte de éste, quien ocupa un rol enteramente divergente: destinatario de la precitada determinación volitiva (ex voluntate),( …)”213 (Destaca el Tribunal).
No obstante lo anterior, LAS EMPRESAS demostraron en este proceso la existencia de serias razones económicas que impedían la continuidad de su operación minera, dada la inviabilidad económica, técnica, financiera y operativa de reanudar las actividades, lo que condujo a la renuncia a los títulos mineros, por lo que se confirma que por sustracción de materia se hacía innecesario continuar la ejecución del Contrato de Transporte de personal.
No se trató de una decisión caprichosa, arbitraria o fraudulenta con la intención de producir perjuicios a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., sino que al no existir necesidad de transportar personal a las minas y a Puerto Nuevo no tenía razón continuar con el Contrato de Transporte. También se probaron dificultades por efecto de decisiones de la autoridad ambiental y de autoridades judiciales que impedían continuar con la explotación minera.
En el Laudo Arbitral de 7 de septiembre de 2021 que resolvió las controversias entre las mismas partes, se citó respuesta de la representante legal de la Convocante, de donde el Tribunal puede deducir que en ese momento el hecho de la terminación unilateral no mereció calificativo de abusividad sino que la queja se planteó porque la decisión no se tomó antes: “DRA. POLANÍA: ¿Le pregunto y los buses qué paso con esos 79 buses que usted compró en qué están hoy? SRA. ALVARADO: Los buses doctora cuando ellos me acabaron el contrato, ellos en marzo que empezó la pandemia suspendieron el contrato pro (sic) pandemia ellos esta pandemia les llegó como anillo al dedo, porque es la justificación que ellos dan de haber acabado todo, todo porque no solamente me lo acabaron a mí, sino a muchos proveedores, y en marzo me suspendieron el contrato si me lo hubieran acabado en seguida pues ya yo hubiera sabido qué hacer y hubiera resuelto rápido, pero no ellos suspendieron en marzo, yo les mandaba carta en abril que qué pasaba, qué íbamos a hacer que los carros ahí parados que los créditos de los bancos gracias a dios pasamos una comunicación y nos suspendieron los cobros, pero “suspendieron” porque los bancos siempre reclaman sus intereses.
Y ya en el mes de agosto mandaron una carta en donde dice que acabaron el contrato que daban 213 Carlos Ignacio Jaramillo. Derecho Privado. Tomo III Derecho de los Contratos. Volumen 2. Primera Edición. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, Colombia. 2014. Pág. 953 y 954. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 206 por terminado el contrato y que no tenía derecho a ningún pago de nada del contrato de ahí para allá he sufrido más de lo que había sufrido antes, pero no sabía si fue como que ya el punto final como cuando dice uno dios me quite el problema de uno ver a ese de servicios generales a compras al menos de no verlo, (…)los buses me tocó una parte venderlos, ceder los créditos o venderlos, otra parte están ahí en los patios cayéndole agua, lluvia, sereno vueltos nada”214 De otra parte, dentro del análisis que viene realizando el Tribunal, resulta pertinente examinar la situación que se presentó luego de que LAS EMPRESAS decidieron unilateralmente terminar el Contrato de Transporte.
Obra en el expediente copia de comunicación de 3 de julio de 2020 dirigida por el apoderado general de Carbones de La Jagua S.A., Consorcio Minero Unido S.A. y Carbones El Tesoro S.A. (conjuntamente las Empresas), “sociedades titulares de los contratos mineros Nos. 285- 95, DKP-141, HKT-08031, 109-90 y 132-97 (los Contratos Mineros) respectivamente, los cuales conforman la Operación Conjunta La Jagua”, dirigida a la Agencia Nacional Minera – ANM, en la que se solicitó autorización "para la suspensión de actividades de explotación minera en el proyecto Mina La Jagua, en virtud de circunstancias de orden técnico y económico que nos impiden temporalmente continuar con el desarrollo de la operación".
Con la misma petición y redacción similar obra copia de comunicación de la misma fecha, 3 de julio de 2020, dirigida a la ANM por el “apoderado general de C.I Prodeco S.A. (Prodeco) sociedad titular del contrato minero No. 044/89 (el Contrato Minero)” En estas comunicaciones se expusieron, entre otros argumentos, los siguientes: “(…) nuestra operación minera se encuentra suspendida temporalmente desde el 24 de marzo de 2020, por razón de circunstancias imprevisibles e irresistibles en el marco de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional y como resultado de la oposición de las autoridades competentes y comunidades de nuestra área de influencia en el Departamento del Cesar para que continuáramos nuestra operación, a pesar de estar incluidos dentro de las excepciones autorizadas por el Gobierno Nacional1.
Esta situación resultó en bloqueos, manifestaciones y eventos de violencia que afectaron la seguridad de los empleados y contratistas. Dicha circunstancia fue puesta en conocimiento de su Despacho, en desarrollo de lo cual mediante Resolución VSC 000170 del 4 de mayo de 2020, se aceptó la suspensión de obligaciones bajo el Contrato Minero por razones de fuerza mayor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Código de Minas, durante el término de duración del aislamiento preventivo obligatorio decretado con ocasión de 214 Ibidem.
Pp. 50 y 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 207 la emergencia sanitaria y extendiendo sus efectos a sus prórrogas o modificaciones en los términos que determine el Gobierno Nacional, (…).
(…) las circunstancias que dieron lugar a la suspensión por fuerza mayor no se han superado, en la medida en que las autoridades municipales mantienen sus requerimientos específicos para el desarrollo de nuestra operación minera, en particular el reinicio gradual de actividades con personal local del área de influencia, condiciones que como lo detallamos en nuestra comunicación del 28 de junio de 2020, no nos es posible cumplir.
Como igualmente lo señalamos en dicha comunicación, hemos venido haciendo gestiones con las autoridades locales para lograr la definición de las condiciones en que podríamos desarrollar nuestras actividades y en paralelo definiendo las condiciones de los protocolos de bioseguridad requeridos para cuando el reinicio de nuestra operación minera pudiera darse.
Sin perjuicio de lo anterior, y como hemos tenido oportunidad de ponerlo en conocimiento de su Despacho previamente, como resultado de la revisión de nuestro plan minero en el contexto de la situación actual del mercado de carbón, agravada por los efectos de la pandemia mundial del COVID-19, hemos identificado una serie de circunstancias técnicas y económicas de alto impacto, que nos impedirán el reinicio de nuestra operación minera, una vez superadas los circunstancias que dieron lugar a la suspensión de obligaciones bajo el Contrato Minero, en los términos antes señalados.
Desde la perspectiva económica, la viabilidad del proyecto Mina Calenturitas se ha visto seriamente afectada por las variaciones imprevisibles en los supuestos macroeconómicos que sirvieron de base para la definición y aprobación de nuestro plan minero, situación que se ha deteriorado aún mas como resultado del impacto económico mundial derivado de la catástrofe del COVID-19.
Estas circunstancias se reflejan en los precios del mercado internacional del carbón claramente a la baja y sin perspectivas de recuperación en el corto plazo (…) (…) Las circunstancias antes mencionadas, unidas a la situación actual del mercado internacional del carbón que se ha visto reflejada en la caída extraordinaria de los precios de venta del carbón colombiano, agravadas por la coyuntura de la pandemia sanitaria, con proyecciones de precios aún inciertas como se señala en el Análisis Técnico y Económico, nos obligan a replantear la operación minera en su conjunto.
(…). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 208 En este contexto, y dado el período de tiempo que puede requerir (i) la obtención de las aprobaciones mineras y ambientales para la ejecución del proyecto en las circunstancias actuales y (ii) la modificación de las circunstancias que actualmente impactan el escenario de precios del carbón como de supuestos macroeconómicos para la viabilidad técnica y económica de nuestro plan minero, es que ponemos a su consideración nuestra solicitud de suspensión de actividades mineras en la Mina Calenturitas por un término de 4 años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54 del Código de Minas.
(…)”. Lo planteado en estas comunicaciones es coincidente con los argumentos expuestos en la comunicación de 28 de julio de 2020, mediante la cual se anunció la posibilidad de no continuar la operación minera y con la posterior comunicación de 27 de agosto mediante la cual se comunicó la decisión de dar por terminado el Contrato con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. También obra en el expediente copia de las Resoluciones VSC 00350 y 000351, ambas de 18 de agosto de 2020, mediante las cuales no se concedieron las solicitudes de suspensión antes mencionadas.
Igualmente consta que, contra la anterior decisión, se presentaron el 1º de septiembre de 2020 recursos de reposición que se resolvieron desfavorablemente mediante las Resoluciones VSC 001120 y 001121 de 18 de diciembre de 2020. Así mismo, obra copia en el expediente de las comunicaciones de 4 de febrero de 2021 mediante las cuales LAS EMPRESAS (CDJ y CMU) en términos similares renunciaron a los títulos mineros, para lo cual, entre otros, expusieron: “Durante el mes de enero de 2021 CDJ (CMU) realizó los análisis, técnicos, económicos y operativos requeridos sobre la situación actual del proyecto, para evaluar su viabilidad en el corto, mediano y largo plazo, información que de ser el caso serviría de fundamento para la preparación y presentación del nuevo PTI de largo Plazo de la Mina La Jagua junto con el correspondiente PTI Anual 2021, en los términos acordados con la ANM.
Para el efecto, CDJ (CMU) llevó a cabo la evaluación de varias alternativas de planes mineros para determinar la viabilidad del proyecto sobre la base de los supuestos macroeconómicos que permitieran hacerlo financieramente viable. Como resultado de dicha evaluación se concluyó que en las condiciones actuales no es viable para CDJ (CMU) continuar desarrollando el proyecto minero Mina La Jagua, considerando entre otras razones, que el valor presente neto del proyecto continuaba siendo negativo (USD 430 millones) y que el flujo de caja del proyecto es igualmente negativo (USD 531 millones para los próximos cuatro años) circunstancia que demandaría un esfuerzo muy sustancial en términos de recursos de inversión y fondeo para el reinicio y desarrollo de la operación, los cuales ni CDJ (CMU) ni sus accionistas estarían en capacidad de asumir, tal como lo manifestó TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 209 previamente el señor Ivan Glasenberg (Presidente ejecutivo de Glencore International Plc) en comunicación de fecha 9 de septiembre de 2020 dirigida al señor Presidente de la República de Colombia en relación con la decisión inicial de la ANM mediante la cual se negó la Solicitud de Suspensión. Por lo anterior, con fundamento en lo previsto en el numeral 38.1 de la Cláusula Trigésima Octava del Contrato 285/95,13 en el artículo 23 del Decreto 2655 de 198814, vigente en la fecha de celebración de dicho contrato, y en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001 por la cual se expidió el Código de Minas actualmente vigente15, los accionistas de CDJ (CMU) han tomado la decisión de no continuar desarrollando el proyecto minero, a pesar de las cuantiosas inversiones que hicieron para llevarlo a cabo como inicialmente se había proyectado bajo otras circunstancias y a pesar de los incalculables esfuerzos efectuados para encontrar una salida diferente.
En este sentido, estando al día en el cumplimiento de nuestras obligaciones contractuales y legales, a través de la presente comunicación y de la manera más respetuosa me permito presentar formalmente la renuncia de CDJ (CMU) a los Contratos Mineros y así permitir al Estado colombiano retomar dicho depósito. (…)”. Finalmente se destaca que las anteriores renuncias fueron negadas, por lo que se interpusieron recursos de reposición, y mediante Resoluciones VSC 000979, 000980 y 00198, todas de 3 de septiembre de 2021, la Agencia Nacional Minera, revocó su decisión y declaró viable la solicitud de renuncia a los títulos mineros radicada por LAS EMPRESAS el 4 de febrero de 2021.
El anterior recuento le permite al Tribunal deducir que las razones expuestas por LAS EMPRESAS fueron consistentes, además de coincidentes con los argumentos, que sin obligación alguna, se brindaron a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. cómo justificación de su decisión de dar por terminado el Contrato. También se puede concluir que efectivamente la operación minera fue terminada por LAS EMPRESAS, razón por la cual, se reitera, al no existir la necesidad de transportar personal a las minas, por sustracción de materia, tampoco existía justificación para continuar el Contrato que les vinculaba con TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Lo anterior fuera distinto si se hubiera comprobado que luego de la terminación unilateral del Contrato LAS EMPRESAS hubieran continuado con la operación minera.
O que luego de terminado el Contrato unilateralmente LAS EMPRESAS hubieran contratado con otro prestador de servicios de transporte el traslado de sus empleados a las minas. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 210 Pero como quedó visto la operación minera primero fue suspendida y después terminada.
Por lo tanto, no se justificaba continuar desarrollando el objeto del Contrato de transporte. En suma, no obstante que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral no exigía exponer una causal justificativa, LAS EMPRESAS demostraron que su decisión estuvo amparada por la extinción de la operación minera por parte de PRODECO, CDJ y CMU, así como por la reducción de las operaciones por parte de PNSA, lo que implicó que no fuera necesaria la prestación de los servicios por parte de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Por todas las consideraciones anteriores el Tribunal negará la pretensión 7. de la demanda reformada y, a su turno, declarará probadas las excepciones denominadas “5.
Las empresas ejercieron la facultad de terminación unilateral legítimamente. El ejercicio de la terminación unilateral fue justificado”; “6. La terminación unilateral del contrato por parte de las empresas no fue ilegal ni abusiva”, y, “10. Desconocimiento de actos propios”. 6. ¿La terminación unilateral del Contrato por parte de LAS EMPRESAS generó perjuicios económicos a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S.? El Tribunal denegó las pretensiones 6 y 7 al encontrar que la terminación unilateral del Contrato de Transporte se amparó en una estipulación contractual que no puede calificarse de abusiva, y, por lo tanto, que dicha terminación no fue ilegal.
En tal sentido, de conformidad con lo expuesto a propósito de las cláusulas abusivas, las cláusulas de terminación unilateral, la asunción de riesgos y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, así como el análisis y valoración conjunta de las pruebas según la sana crítica, el Tribunal consideró y concluyó que nada obsta a las partes estipular la facultad de terminación unilateral anticipada de un contrato, sea por una o ambas partes, y que estas estipulaciones, en línea de principio se presumen válidas y ajustadas a derecho, sin que exista prueba del pretendido carácter abusivo e ilegal.
Debe reiterarse que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. al presentar su Oferta en el Anexo B, Condiciones Generales, manifestó expresamente: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las Empresas podrán dar por terminada su relación contractual por decisión unilateral, notificando de dicha decisión al Oferente con una antelación de al menos treinta (30) días calendario a la fecha en que deba hacerse efectiva la terminación del Negocio Jurídico, sin que ello genere ningún tipo de tipo de (sic) responsabilidad, indemnización, compensación, retribución, prestación ni pago alguno por parte de las Empresas al Oferente.
En todo caso, en el evento en que una o varias de las Empresas den por terminado unilateralmente el Negocio Jurídico, el mismo continuará vigente entre El Oferente y la(s) Empresa(s) que no lo hubiere(n) dado por terminado. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 211 Para efectos de lo anterior, el Oferente declara y acepta que asume el riesgo de todas las inversiones que llegue a realizar para efectos de poder prestar los Servicios, por lo que ante un evento de terminación anticipada declarado por Las Empresas no alegará que sus inversiones fueron proyectadas para amortizarse durante la vigencia que se prevé puede tener el Negocio Jurídico, ni se generará ningún tipo de responsabilidad, indemnización, compensación, retribución, prestación ni pago alguno por parte de ninguna de Las Empresas al Oferente.
(Destaca el Tribunal)”. Esta declaración de conocimiento y asunción del riesgo manifestada al presentar la oferta y no discutida ni antes de ofertar ni posteriormente, tiene plena validez y, por tal razón, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. asume las consecuencias que trajo la materialización de ese riesgo. Sobre la Asunción de riesgos por las partes, la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente: “”(…). en efecto, ciertos riesgos están atribuidos por la ley o por el contrato, dependiendo de su estructura y disciplina normativa.
Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares de la autonomía de la voluntad, pueden modificar para atenuar o agravar el régimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrán descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no pueden desconocerlos”215. En acápites anteriores de este laudo se estudió ampliamente el tema de los riesgos y se expuso, entre otros, que las cláusulas de asunción de responsabilidades más intensas, cuando no dimana de la naturaleza de la prestación, o de la ley, o de los riesgos que por disposición legal o contractual se asumen.
En cuanto hace a las cláusulas de asunción de riesgos, las partes contraen una responsabilidad más intensa (art. 1732 C.C), lo que depende del interés de las partes y a la función práctica o económica social al celebrar el negocio jurídico, y cuando un contratante lo asume soporta sus consecuencias nocivas216. Consecuencialmente deben negarse las pretensiones 8, 9 y 10.
La pretensión 8, solicita declarar que la terminación unilateral generó perjuicios a la demandante. El Tribunal entiende que lo que se pide declarar es que si se concluye que la terminación unilateral del Contrato se fundó en una cláusula abusiva y, por lo tanto, dicha terminación es ilegal, debería declararse que tal conducta causó perjuicios indemnizables a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Sin embargo, según la teoría de la responsabilidad civil contractual, 215 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Exp. 68001 31 03 005 2003- 00366 01 MP Margarita Cabello Blanco. 216 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 14063: “Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar".
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de febrero de 2012, Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 212 para poder imputar perjuicios a LAS EMPRESAS debería analizarse además si confluyen los requisitos que la ley y la jurisprudencia han identificado para que proceda su indemnización, esto es, la existencia de un vínculo concreto entre las partes; que la conducta endilgada a LAS EMPRESAS consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación emanada de la ley o del contrato; y, que el daño cuya reparación económica se exige consista, en la privación injusta de una ventaja a la cual TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. habría tenido derecho de no haberse presentado la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Sin embargo, toda vez que no se accedió a las pretensiones 6 y 7, no resulta procedente establecer si la terminación causó perjuicios, pero principalmente si probados éstos corresponde indemnizarlos a LAS EMPRESAS.
Por idénticas razones, en cuanto la pretensión 6 solicita que la terminación unilateral del Contrato le generó perjuicios, aún entendida como una pretensión autónoma, por idénticas razones, tampoco procedería, por cuanto, la terminación unilateral se adoptó al tenor de lo pactado por las partes, y en su ejercicio no se acreditó una conducta abusiva o dañosa.
En razón de lo anterior se declarará probada la excepción denominada: “Improcedencia de los perjuicios reclamados. TRANSPORTES SENSACIÓN Asumió el riesgo de la terminación anticipada del contrato”. Por lo mismo, las pretensiones 9 y 10 tampoco proceden, pues, se reitera, si la terminación unilateral del Contrato de Transporte se amparó en una estipulación contractual valida, debe concluirse que la terminación no fue ilegal y al no serlo no genera responsabilidad para LAS EMPRESAS por la terminación anticipada de los contratos con los afiliados y los laborales, como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato de Transporte. 3.1.3.
Pretensiones Condenatorias 4, 5, 11, 12, 13,14, 15, 16 y 17 En relación con las pretensiones condenatorias 4 y 5 de la reforma de la demanda principal, de acuerdo con las decisiones tomadas anteriormente, el Tribunal condenará a LAS EMPRESAS a pagar a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., la suma total de $550.471.894, por los conceptos y valores expresados al analizar y decidir las Pretensiones 1, 2 y 3, tal como resultó probado en el proceso.
En relación con las pretensiones de condena 11, 12, 13,14 y 15, el Tribunal las negará. En relación con la pretensión de condena 16, el Tribunal condenará a las demandadas a pagar a la demandante, la actualización tomando los valores en pesos de la suma total reconocida $550.471.894 (valor inicial) conforme a la discriminación individual de cada uno de los valores y conceptos que la componen, expresándolos en pesos de enero de 2023, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 213 para un total indexado de $660.372.170, teniendo en cuenta que es el dato más reciente, como quedó sentado al analizar y decidir las Pretensiones 1, 2 y 3.
En relación con la pretensión de condena relativa a las costas el Tribunal se pronunciará a continuación. 3.2. Las Excepciones Interpuestas A tono con la jurisprudencia de la Corte Suprema, debe recordar el Tribunal que, cuando el juez concluye conforme al ordenamiento jurídico y la valoración de las pruebas, que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante, “en este supuesto, se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado” (sentencia 195 de 1995).
Empero, como puede verse, a lo largo de las consideraciones de este laudo se han venido examinando no solamente las pretensiones de la Demandante sino también las respectivas excepciones presentadas por las Demandadas, razón por la cual, todas las definiciones correspondientes a las unas y a las otras, se integran como parte inescindible de las decisiones adoptadas sobre las mismas.
De todas las consideraciones ya expuestas por el Tribunal y de las decisiones tomadas, respecto de las excepciones denominadas: “1. La suspensión del contrato no fue ilegal”, “2.Las empresas estaban legitimadas para suspender el contrato”, “3. Fuerza mayor”, “7. Improcedencia de los perjuicios reclamados. Transportes Sensación asumió el riesgo de suspensión del contrato”, “11.
Improcedencia de los perjuicios reclamados por concepto de daño emergente derivado de la suspensión del contrato”,”9. Inexistencia de incumplimiento contractual de las empresas. Improcedencia de perjuicios” (en cuanto a la suspensión del contrato),“15. Ausencia de derecho. Transportes Sensación no tiene derecho a reclamar ninguna suma a las empresas” (en cuanto a la suspensión del contrato), y “18.
Excepción genérica”, se concluye que éstas no tienen vocación de prosperidad. De todas las consideraciones ya expuestas por el Tribunal y las decisiones tomadas, respecto de las excepciones denominadas “4. La cláusula de terminación unilateral pactada en el Contrato a favor de las Empresas no es abusiva”; “4.1. Legalidad de las cláusulas de terminación unilateral”;
“4.2. La demandante aceptó la cláusula de terminación unilateral del contrato contenida en el parágrafo primero del artículo XV del Anexo B (Condiciones Generales del Contrato)”; “5. Las empresas ejercieron la facultad de terminación unilateral legítimamente. El ejercicio de la terminación unilateral fue justificado”; “6. La terminación unilateral del contrato por parte de las empresas no fue ilegal ni abusiva”, “8.
Improcedencia de los perjuicios reclamados. Transportes Sensación asumió el riesgo de la terminación anticipada del contrato”, “9. Inexistencia de incumplimiento contractual de las empresas. Improcedencia de perjuicios” (en cuanto a la terminación del Contrato), “10. Desconocimiento de actos propios”, “12. Improcedencia de perjuicios reclamados por concepto de daño emergente derivado de la terminación del contrato”, “13.
Improcedencia TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 214 de los perjuicios reclamados por concepto de lucro cesante”; ”15. Ausencia de derecho.
Transportes Sensación no tiene derecho a reclamar ninguna suma a las empresas” (en cuanto a la terminación del contrato), se concluye que éstas tienen vocación de prosperidad. A propósito de la excepción denominada “17. Compensación”, interpuesta por la Parte Convocada y Demandante en Reconvención, en las voces del artículo 1715 del Código Civil, es un modo extintivo de las obligaciones por cuya virtud “cuando dos personas son deudoras una de otra”, "se extinguen recíprocamente hasta concurrencia de sus valores".
Puede ser legal, facultativa o negocial y judicial. La legal, opera por ministerio de la ley, aún sin conocimiento de los deudores, siempre que ambas obligaciones sean (i) de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, (ii) líquidas, o sea, que su cuantía esté determinada, lo que presupone certidumbre sobre su existencia y valor;
(iii) actualmente exigibles, y (iv) recíprocas, entre unos mismos deudores y acreedores (1.716). El efecto de la compensación es la extinción de las obligaciones, en forma total cuando son del mismo valor, o parcial hasta concurrencia de sus valores. Cuando es total, comprende sus privilegios y accesorios. Si fuere parcial hasta el monto respectivo pero interrumpe la prescripción del crédito del menor valor y de la parte no compensada del de mayor.
Habiéndose invocado la compensación, y como en este Laudo se imponen condenas a ambas partes al pago de unas sumas de dinero determinadas, líquidas y exigibles a su ejecutoría, ambas partes son recíprocamente deudoras y acreedoras, por lo cual, esta excepción está llamada a prosperar, pues su efecto, también se produce ejecutoriada esta providencia. LAS EMPRESAS son condenadas a pagar a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. la suma de $660.372.170 (Valor indexado) A su turno, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., como se expone en la decisión de la demanda de reconvención reformada formulada en su contra, es condenada a pagar a LAS EMPRESAS (CI PRODECO S.A.) la suma de $248.305.775217.
La compensación opera hasta concurrencia de la suma total de $248.305.775 y las deudas recíprocamente se extinguen hasta ese valor, quedando un saldo por $412.066.395 que deberá pagar LAS EMPRESAS a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. ejecutoriado el laudo arbitral, en la forma dispuesta en la parte resolutiva. 217 Este valor no se actualiza por cuanto la exigibilidad de esta obligación es la fecha misma del laudo al reputarse fallida la condición estipulada para su pago TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 215 3.3.
Las Pretensiones de la demanda de reconvención reformada Tal como se indicó, la reforma a la demanda de reconvención reformada inicialmente formuló nueve pretensiones218, de las cuales la demandante desistió de la quinta, sexta, séptima y octava, desistimiento que fue aceptado mediante el Auto No 26 del 9 de agosto de 2022 (Acta N°19).
En consecuencia, procede le Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones restantes. 3.3.1. Pretensiones Primera y Segunda Declarativas Piden declarar que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., estaba obligada a pagar a C.I. PRODECO S.A la suma de $248.305.775 a la terminación del Contrato para la Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021, el día 26 de septiembre de 2020 y el incumplimiento de dicha obligación. 3.3.1.1.
La posición de la Convocante La Convocante, sustenta sus pretensiones en el préstamo que hizo a la Convocada en cumplimiento de su obligación contraída en la Cláusula 3.1 del Acuerdo de Transacción celebrado el 1º de abril de 2019 por causa u ocasión del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias, por la suma de $248.305.775 para destinarlo al pago de sus obligaciones corrientes exclusivamente relacionadas con el objeto de dicho contrato, valor que giró el 27 de agosto de 2019 según la certificación de la Revisoría Fiscal de 3 de septiembre de 2011, a cuyo efecto, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. también le otorgó un pagaré comprometiéndose a pagar la suma prestada.
El pago de la suma prestada debía hacerse a más tardar el 15 de febrero de 2023, o en la fecha de terminación del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias, lo que ocurra primero. Habiendo terminado dicho Contrato transcurridos los 30 días calendario siguientes al recibo de la comunicación de terminación unilateral de 27 de agosto de 2020, el pago debía realizarse el 26 de septiembre de 2020, sin que se haya hecho, por lo que, tratándose de una obligación a plazo contraída bajo un contrato mercantil, a partir de su vencimiento y hasta el pago total se generan intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida 218 Expediente Digital.
Cuaderno 01 Principal. Principal 02 Actuaciones del tribunal. 20 Reforma Demanda de Reconvención. Folios 1 al
67. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 216 3.1.1.2. La Posición de la Convocada La Convocada, al contestar la demanda arbitral de reconvención reformada aceptó el préstamo y el otorgamiento del pagaré. Advierte que las demandantes “llegaron al abuso de obligar a mi cliente a recibir dinero como préstamo, sabiendo que el destino del mismo era pagar gastos de la atención del contrato de transporte y sabiendo que eran LAS EMPRESAS quienes manejaban la prelación de pagos de la fiducia en la que ellas mismas depositaban el dinero para pagar los gastos del contrato”, obligándola a suscribir el pagaré, y sin considerar el grado de las deudas y obligaciones en que hicieron incurrir a su representada, todas conocidas por el manejo de los pagos que hacían, decidieron sin justificación alguna terminar unilateralmente el Contrato amparadas en una cláusula abusiva e impuesta.
Del mismo modo, invoca que las demandantes como parte dominante de la relación contractual, “siendo las responsables de depositar los dineros en la cuenta del Patrimonio Autónomo, de ser el ordenador de pagos de la Fiducia, habiendo impuesto las condiciones del otrosí No. 2 y acuerdo de transacción No. 2 y por ende las condiciones del préstamo; realizó autónomamente el pago de la obligación adquirida por T SENSACIÓN y por tanto extinguió dicha obligación. Aunado a lo anterior, el dinero aquí reclamado por las demandantes en reconvención estaba destinado únicamente a la operación del contrato, de acuerdo con las condiciones del procedimiento y prelación de pagos impuesto por LAS EMPRESAS” Se opone al incumplimiento de obligación alguna e interpuso las excepciones denominadas “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”, ´falta de competencia del Tribunal para conocer de procesos ejecutivos en el de Competencia´”, “cobro de lo debido” y “abuso de posición dominante por parte de las Empresas”.
CONSIDERACIONES 1. El contrato o acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 del C. de Co y 1495 del C.C), TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 217 obliga a su cumplimiento 219 de buena fe 220 en cuanto le corresponde por definición, por ley, uso, costumbre o equidad y lo pactado expresamente221.
El cumplimiento, es una conducta conforme con la prestación contraída, el título obligatorio y la ley. A diferencia, el incumplimiento, es la inobservancia, sea por inejecución, ora ejecución defectuosa o imperfecta del deber de prestación. Según, la Corte Suprema de Justicia: “[…] la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.)”. 222 219 Este principio compromisorio está regulado en el ordenamiento jurídico.
Así, el artículo 1602 del Código Civil preceptúa: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". El art. 1603 del Código Civil, dispone: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella", sean esenciales, naturales o accidentales (art. 1501) o de uso común (art.1622).
El Código de Comercio, en su artículo 871, reitera: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, Sentencias de abril 2 de 1941, LI, 172; marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; junio 3 de 1954, LXXXVII, 767; junio 28 de 1956, LXXXIII, 103; junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; octubre 19 de 1994, anotando: “Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe (C.P. art. 83).
En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P., art. 95-1)”. 220 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, Sentencias de abril 2 de 1941, LI, 172; marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; junio 3 de 1954, LXXXVII, 767; junio 28 de 1956, LXXXIII, 103; junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; octubre 19 de 1994, anotando: “Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe (C.P. art. 83).
En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P., art. 95-1)”. 221 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, Sentencia de 31 de mayo de 2010, Exp. 11001-3103-032-2001- 00847-01: “Justamente, el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 Código de Comercio y 1495 Código Civil), obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp. 11001-3103-032-2001- 00847-01: “el contrato, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 C. de Co y 1495 C.C.), es fuente generatriz de obligaciones y desde su formación genera el efecto primario o inicial, propio de su naturaleza vinculante proyectada en la atadura, vínculo u obligatoriedad de su cumplimiento por las partes, para quienes es precepto o norma contractual obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)”; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01, reiterada en sentencias de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01, 5 de diciembre de 2011, exp. 25269-3103- 002-2005-00199-01 y 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006-00537-01. 222 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de18 de diciembre de 2009, 41001-3103-004-1996- 09616-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 218 Cuando se predica de obligaciones surgidas de un contrato lato sensu, configura un incumplimiento contractual, del cual surge la responsabilidad de la parte incumplida o renuente a cumplir y el derecho a obtener la reparación de los daños, consecuencia legal del incumplimiento de las obligaciones o de su cumplimiento tardío, defectuoso o imperfecto223.
Para su configuración, es menester, según la jurisprudencia civil: “La existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado, son los elementos que estructuran la responsabilidad contractual”224.
Delante del incumplimiento de una obligación contractual, podrá ejercerse la acción para exigir su cumplimiento (prestación in natura) con indemnización de perjuicios en forma autónoma e independiente. 2. Como quedó sentado, por causa del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias, las partes suscribieron un Acuerdo de Transacción de 1º de abril de 2019, en cuya ejecución se concede a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. un préstamo por la suma de $248.305.775 para destinarlo al pago de las obligaciones corrientes exclusivamente relacionadas con el objeto de dicho contrato.
El mutuo así celebrado entre las mismas partes, por lo tanto, es contrato de desarrollo o ejecución del Contrato de Servicios, del cual también lo es el Acuerdo de Transacción. 223 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de marzo 14 de 1996. 224 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 27 de marzo de 2003, Exp.
C-6879. En Sentencia de 9 de junio de 2015, [SC7220-2015], Radicación n.° 11001-31-03-034-2003-00515-01, Sentencia SC5170 de 3 de diciembre de 2018. Rad. 11001-31-03-020-2006-00497-01. En sentencia de 18 de junio de 2019, [SC2142-2019), Radicación N° 05360-31-03-002-2014-00472-01, puntualiza: “ante el «incumplimiento contractual», el «acreedor», en procura de la protección del derecho, está facultado para pedir el «cumplimiento de la obligación», o la «resolución del convenio».
Además, puede reclamar, bien de manera directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial de la obligación, o por su defectuoso cumplimiento […] para que el contratante cumplido pueda desplegar las facultades antedichas, incluida la de la indemnización de perjuicios, debe acreditar: (i) existencia de un contrato válidamente celebrado;
(ii) incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa; (iii) un daño o perjuicio; y (iv) vínculo de causalidad entre aquel y este último requisito”, el daño, “debe exhibir como notas características para que habilite la pretensión indemnizatoria, las de ser cierto, subsistente, personal y afectar un interés lícito.
Es cierto el que efectivamente se produjo, y no hay duda alguna en cuanto a su generación, esto es, que sus secuelas se puedan percibir, pues de alguna manera se exteriorizan. A su vez, es subsistente el que no ha sido remediado, compensado o indemnizado, y es personal porque solo la víctima, en este caso, el contratante cumplido tiene derecho a demandar el detrimento padecido.
De otro lado, el perjuicio es indemnizable por haber afectado un interés lícito, es decir, el causante del daño no estaba legitimado para producirlo, incumpliendo las prestaciones a su cargo, al tiempo que el perjudicado tenía derecho a exigir que la convención fuera satisfecha. Además, en el ámbito contractual, el perjuicio pasible de ser indemnizado es el caracterizado por ser «directo», es decir, aquel estructurado, por virtud del vínculo de causalidad, en el sentido de establecer que proviene de la infracción contractual”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 219 Por el contrato de mutuo o préstamo de consumo, una parte denominada mutuante, prestador o dador, entrega a otra parte llamada mutuario, prestatario o receptor, cierta de cantidad de cosas fungibles,-verbi gratia, dinero- con cargo de restituir otras tantas del mismo género o calidad (art. 1221, Código Civil).
De este contrato, ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “[…] por el mutuo (mutuum) o préstamo de consumo, una parte -mutuante, prestador o dador- entrega cierta cantidad de cosas fungibles a otra- mutuario, prestatario o receptor- con cargo de restituir otras tantas del mismo género o calidad (artículo 2221, Código Civil). En punto a su tipología, ostenta tipicidad legal por su nomen y disciplina legis, es civil o mercantil (cas. civ. sentencia de 1o de julio de 2008, exp. 2001-00803-01), de formación inmediata o progresiva -puede preceder promesa-, principal, autónomo e independiente o, coligado con otro u otros, y de libre discusión o por adhesión. El mutuo civil, en principio es gratuito, y el mercantil oneroso, salvo pacto contrario (artículos 2230, C.C y 1163, C. de Co).
Sea civil o mercantil, es contrato real, exige en su definición esentialia negotia la entrega de la cosa, "[n]o se perfecciona … sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (artículos 2221 y 2222, C.C), la cual puede hacerse "en cualquiera de sus formas reconocidas ex lege", incluso simbólica (cas. civ. sentencias de 22 de marzo de 2000, exp. 5335; 3 de junio de 1947, LXII-429; 27 de marzo de 1998, exp. 4798; 22 de marzo de 2000, exp. 5335; 12 de diciembre de 2006, exp. 00238-01), o sea, comporta la transferencia de la propiedad sobre la cosa por el mutuante y su adquisición correlativa por el mutuario.
Por sus efectos, "es un contrato unilateral" (cas. civ. sentencias de 3 de junio de 1947, LXII- 429 y 12 de diciembre de 2006, exp. 00238-01), genera esencialmente para el mutuario la obligación de restituir al mutuante otras cosas del mismo género y calidad, así como pagar intereses cuando no pactan en contrario (naturalia negotia) si es comercial, o la estipulan (accidentalia negotia) en el civil.
Empero, el mutuo por disposición legal puede originar algunas prestaciones para el mutuante, verbi gratia, indemnizar los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada (artículo 2228 C.C.), lo cual no altera la característica unilateral del mutuo, ni obsta a las partes estipular obligaciones compatibles con su esencia, función y régimen legal.
Respecto de su cumplimiento, el mutuo puede ser de ejecución sucesiva o periódica, pues la prestación de restitución a cargo del mutuario podrá diferirse en el tiempo, ya en forma continua o progresiva, ora en ciertos lapsos, períodos o fechas concretas, e incluso contener la de pagar intereses, sean de plazo, sean moratorios (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, exp. 1997-14171-01).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 220 Es factible, sin embargo la restitución inmediata, verbi gratia, cuando se entregan cheques, letras, pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio por una obligación anterior, la cual vale como pago si no se estipula otra cosa, ad exemplum, a título de garantía, pero lleva implícita la condición resolutoria, si el instrumento es rechazado o no se descarga de cualquier manera (artículo 882 del C. de Co)”225 […] El contrato de mutuo es mercantil o civil; el descubierto, por su propia naturaleza, sólo puede ser mercantil, con las consecuencias que de ello se derivan. […] Supone, como elementos esenciales, los concernientes a todo acto o negocio jurídico: la existencia de una voluntad o consentimiento, y la de un objeto jurídico sobre el cual recae la voluntad, éste último, traducido en el debate concreto, es una prestación de dar, la cual, en abstracto, puede ser dinero u otra cosa fungible, que el mutuante se obliga a transferir al mutuario.
Puede ser mutuo simple, es decir, sin interés; o con interés a favor del mutuante, debiendo el mutuario retribuir o compensar al prestamista con una prestación económica adicional al capital o a la cosa fungible mutuada. En cualquiera de las hipótesis el mutuante transfiere el dominio de la cosa, la entrega y responde por los vicios o defectos ocultos.
El mutuario, por su parte, debe restituir las cosas prestadas, pagar la compensación o intereses convenidos, entre otras obligaciones. […]El de mutuo es unilateral y real, implica la prestación de dar.”226 “Es así como la Corte […] recordó que “el carácter real del mutuo, ‘contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad’, en tanto no se ‘perfecciona’, nace, existe o constituye, ‘sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio’ (artículos 2221 y 2222 del Código Civil), es decir, la figura legis, exige esentialia negotia, para su existencia o constitución (quoad constitutionem), la entrega de la cosa prestada a título de tradición ‘de manera real o material, como también en forma ficta o alegórica, atendidas las modalidades que enuncia el artículo 754 del Código Civil’ (cas. civ. sentencia de 22 de marzo de 2000, [S-031-2000], exp 5335), con la cual se transfiere la propiedad (mutui datio), por el mutuante al mutuario, quien las recibe no ‘para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad’ (cas. civ. sentencia del 27 de marzo de 1998, exp. 4798, CLII, 649-650), esto es, estricto sensu, versa sobre cosas fungibles, sustituibles e intercambiables por otras entre sí, y susceptibles de consumición, cuyo dominio se adquiere, con el deber de restituir igual 225 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 21 de febrero de 2012, Referencia: 11001-3103-040- 2006-00537-01 226 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2016, SC16496-2016, Radicación n°. 76001 31 03 002 1996 13623
01. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 221 cantidad de su misma especie y calidad (…) La cuestión central de este contrato, se remite, por tanto, a la tradición cuanto presupuesto iuris imprescindible para la constitución del mutuo, consistente en la entrega a tal título de determinada cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otro tanto de idéntico género y calidad” (sentencia del 18 de agosto de 2010, exp. 2002-00016) 227 Del mutuo o préstamo de dinero surge la obligación de restituir la suma o cantidad determinada de dinero prestada (numeratio pecunia) dentro del plazo estipulado, y si fuere mercantil “[s]alvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo” (artículo 1163, C. de Co), y en caso de mora, a partir de ésta, los intereses moratorios (art. 884 C. de Co)228. 3.
En el denominado “Acuerdo de Transacción” suscrito el 1º de abril de 2019, se pactó: “3.1.3 Prodeco le entregará a Transportes Sensación, en calidad de préstamo por una única vez, la suma de Doscientos Cuarenta y Ocho Millones, Trecientos Cinco Mil, Setecientos Setenta y Cinco pesos (COP $248.305.775), que se destinará al pago de obligaciones corrientes de Transportes Sensación, exclusivamente relacionadas con el objeto del Contrato, de conformidad con lo establecido en el Procedimiento y Prelación de Pagos.
Prodeco depositará esta suma de dinero en la cuenta bancaria del Patrimonio Autónomo, dentro de los siguientes quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha efectiva contemplada en el Otrosí 2 al Contrato, siempre y cuando Transportes Sensación hubiere firmado a satisfacción de Prodeco un pagaré como garantía del pago de dicha obligación. (…)3.2.
Obligaciones a cargo de Transportes Sensación Serán obligaciones de Transportes Sensación en desarrollo del presente Acuerdo las siguientes:(…) 3.2.2 Pagar a Prodeco la suma que ésta le otorgará como préstamo de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.1.3 de la presente Cláusula Tercera, a más tardar el 15 de febrero de 2023, o a la fecha de terminación del Contrato por cualquier motivo, lo que ocurra primero. 227 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de marzo de 2019, SC-832-2019, Radicación n° 17001-31-03-003-2008-00216-01. 228 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 25 de febrero de 1937, XLIV, 615;
Sala de Casación Civil, Sentencias de 24 de septiembre de 1937, XLV, 755: 29 de mayo de 1981, CLXVI, 436 a 438, 15 de julio de 2002, exp. 6972; de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997- 01; 5 de agosto de 2009, exp. 11001-3103- 001- 1999-01014-01, 30 de julio de 2009, exp. 7614731030022000-00085-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 222 Para tales efectos, llegado el vencimiento de dicho plazo, Prodeco como Ordenador de Pagos dará la instrucción correspondiente a la Fiduciaria Bancolombia para que, del monto existente en la cuenta del Patrimonio Autónomo correspondiente al pago por concepto de Servicios del mes inmediatamente anterior al vencimiento de plazo, o del saldo remanente que existiere, la Fiduciaria Bancolombia le transfiera la mencionada suma a Prodeco de acuerdo con lo establecido en el Procedimiento y Prelación de Pagos de Obligaciones Corrientes.
En todo caso, si por cualquier motivo el saldo existente en la cuenta del Patrimonio Autónomo no fuere suficiente para cubrir el monto del préstamo en mención, Transportes Sensación deberá pagar la totalidad del valor del préstamo al vencimiento del plazo establecido en la presente clausula, sin perjuicio de que Prodeco pueda retener dicha suma, a título de compensación, de cualesquiera sumas que adeude a Transportes Sensación”.
(Se destaca). En torno al préstamo declararon los testigos Natalia Anaya Zambrano229, Jimmy Enrique Pulgarín Romero230, Óscar Eduardo Gómez Colmenares231 y Jorge Iván Lastra Melo232. 229 Audiencia de 02.08.2022. 230 Audiencia de 03.08.2022: “SR. PULGARÍN: [00:42:00] “no me consta cómo fue el proceso de ingreso de esos dineros, sé que hubo un préstamo, pero no, no tengo con mucha claridad de cómo fue el proceso posterior a eso, sé que después llegó el dinero, se pagó combustible y pudimos en ese momento como sortear esa eventualidad que estábamos presentando.
DR. AGUILLÓN: [00:43:23] ¿Y ese dinero, señor Pulgarín, les entró, entró a dónde, a las cuentas de Transporte Sensación o a la fiducia donde se manejaban los dineros del contrato? SR. PULGARÍN: [00:43:36] No, esa plata entró a la fiducia, toda la plata que entraba por Prodeco tenía que entrar a la fiducia, de hecho, hubo un servicio que no era ni siquiera de este contrato, que fueron como unas fiestas que se hicieron para los empleados, ellos hacían fiestas de empleados a fin de mes y en algunas ocasiones especiales y se contrataron unos buses para que hicieran ese servicio, se contrataron los buses, se les pasó la cotización de cuánto costaban esos buses, se prestó el servicio y cuando pagaron, pagaron a la fiducia y toda esa plata se fue en este contrato y quedamos con el problema, con esta gente que prestó el servicio, porque no había forma de cómo sacar esa plata de la fiducia para pagarles a esas personas que nos prestaron el servicio para las fiestas de Prodeco y a ella le tocó solucionar” 231 Audiencia de 02.08.2022: “ (…) “SR. GÓMEZ: [00:46:41] El préstamo básicamente era un complemento de la reformulación financiera que se hizo al contrato, como mencionaba, finalmente después de la valoración de los seis meses con incrementos de 12%, acordamos hacer una modificación de tarifas integral que regiría hacia adelante, y se identificó que adicionalmente se requeriría por solicitud de Sensación, que necesitaba cubrir unos pagos que estaban pendientes y que no se había podido cubrir con recursos anteriores, pues necesitábamos esa plata para que pudieran pagar esos proveedores, que si no recuerdo mal no sé si eran laborales, no recuerdo bien, podríamos validarlo, pero se necesitaba para garantizar que hubiera continuidad, porque si no se desembolsaba esos recursos en ese momento, pues no podría continuar según lo manifestado por Sensación. Entonces, acordamos precisamente en aras de poder ejecutar esto y continuar y sobre todo garantizar la continuidad del servicio por la operación minera que teníamos 24/7, desembolsar esos recursos; la condición era que se pagara a más tardar el 15 de febrero 2023 o la terminación del contrato, si eso era lo procedente.
Para eso se hizo ese desembolso a través de la ciudad y se hicieron los pagos correspondientes y se suscribió un pagaré en donde se reflejaba la documentación de ese crédito, esa era la razón de esa solicitud que requeríamos esos pagos inmediatos para garantizar que hubiera suministro de ciertos recursos, de ciertos servicios, lo que sea, no recuerdo bien si es gasolina o …. no tengo en ese momento presente, pero era para eso.
Y finalmente así se dio, ese crédito pues no ha sido satisfecho” (…)”. 232 Audiencia de 02.08.2022: “SR. LASTRA: [00:21:17] Si el préstamo por 248 millones de pesos está establecido dentro del otrosí dos firmado en el mes de abril de 2019. Ahí establecía ese préstamo para ser utilizado dentro del pago de obligaciones corrientes que tuviera Transporte, Sensación pues obviamente a través de la fiducia que se tenía por TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 223 A su vez, la Representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S, en su interrogatorio de parte, tras explicar su origen y destinación para atender las obligaciones inherentes a la misma operación, expresó: “SRA. ALVARADO: [00:59:37] No, doctor, señor Juez, no he pagado, no he podido pagar ni creo que debo pagarlo porque fue para su propia operación”233 También actúa en el proceso certificación de la Revisoría Fiscal de 3 de septiembre de 2011 respecto del giro del dinero objeto del préstamo realizado el 3 de septiembre de 2011.
Bancolombia, ese préstamo se desembolsó se agosto o algo así, entró a la fiducia y fue utilizado por Transporte Sensación pues a través de las autorizaciones de la fiducia en obligaciones corrientes. (….) SR. LASTRA: [00:22:17] El contrato se terminó ya la fiducia obviamente carecía de fondos cuando se terminó el contrato y ese préstamo nunca fue digamos que subsanado por transporte, sensación” SR. LASTRA: [01:05:56] De acuerdo al procedimiento ese préstamo establecido en el otrosí dos, entró y salió salía obviamente de acuerdo a la relación de pagos que se le enviaba a la fiducia para pagar ese mes lo que hubiera que pagar en ese mes, ya fuera nómina, ya fuera combustible, ya fuera préstamos o el que fuera porque lleva pagando por prioridad dentro de la relación de gastos donde dentro de la prelación de pago se llama ese documento.
DR. AGUILLÓN: [01:06:33] Es decir que ese préstamo se fue en los gastos del contrato? SR. LASTRA: [01:06:38] Pues se fue dentro de los gastos que se pagaban por la fiducia. DR. AGUILLÓN: [01:06:42] Ok cuando las empresas decidieron terminar el contrato a Transportes Sensación usted lo mencionó tangencialmente pro quisiera que fuera que fuéramos más claros en el punto quedaron recursos en la fiducia? SR. LASTRA: [01:07:00] No, ya lo último no quedaban recursos”. 233 Audiencia de 02.08.2022: “DR. SALAZAR: [00:55:56] Pregunta No. 12.
¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Transporte Sensación no ha pagado a la fecha el préstamo efectuado por las empresas por valor de $248.305.775 pesos? Contesto. SRA. ALVARADO: [00:56:23] Disculpe, siento que son tan descarados y que pena esta pregunta tan descarada, esos $248 fue para su operación, yo por qué tendría que pagar $248 millones de pesos que entraron a la fiducia que ustedes manejaban y fue para el pago de la operación de ustedes, cómo pago eso, me hicieron firmar un pagaré porque ustedes son así, mal pechosos.
Pero vaya y mire para ver si en la fiducia hay plata para poderles pagar, porque esos $248 a mí me lo dieron, a Transporte Sensación y a Nayrobis Alvarado, eso entraron a la fiducia para su operación, que fue el primer documento que usted mostró que estaba en riesgo la operación y por eso ustedes prestaron esa plata o es que ustedes son unos angelitos de Calcuta para prestarle plata a la gente así nomás, si tienen para prestarme a mí, como Nayrobis Alvarado, por capricho o porque son muy buenas personas, por qué no pagaron todo el daño que han hecho, entonces eso a mí no me lo prestó. Yo le firmé un pagaré que ustedes me obligaron a firmar, pero fue para su operación y entró a la fiducia, a mi cuenta personal no entraron ni a Sensación, entraron a la fiducia y la fiducia… unas personas que ustedes asignaron y él disponía de los dineros y esos dineros entraron para pago de la operación suya, entonces no sé cómo se los voy a pagar si, esperemos a ver si este juzgado y este proceso se da positivamente para entonces cubrir su pago, como usted dice que le debo, porque yo lo que debo lo pago, yo si no soy tramposa y por algo duré con ustedes 18 años, porque yo de tramposa no tengo nada.
Para mí la dignidad vale más que cualquier peso, yo no ando pagando por ahí a estados y a países y diciendo soy corrupta, yo no, en mí no ve eso, usted puede venir acá, a Santa Marta, de donde soy y preguntar por mi buen nombre, porque es que tengo tres hijos y yo lo único que le voy a dejar de herencia a mis hijos es mi buen nombre, porque es que yo hablo duro y yo no puedo hablar duro y ser ladrona, deshonesta, corrupta, porque el que habla duro tiene que tener la frente en alto y yo este legado se lo voy a dejar a mis hijos, yo no soy ladrona, esos $248 millones a mí no me los dieron ustedes, se lo dieron a su propia operación, no sé si ya le quedó clara la respuesta.
DR. SALAZAR: [00:59:04] No, no, porque es una pregunta asertiva, entonces es tan amable, me contesta si sí o si no, la pregunta es ¿si pagó o no pagó? La aclaración la entendí, pero le solicito por favor que precisemos el sí o no, gracias. SRA. ALVARADO: [00:59:21] Pero no se lo puedo pagar porque esa plata no me la dio a mí, se la dio a su propia operación, no la he pagado porque no me la dio a mí. DR. NAMÉN: [00:59:28] La respuesta, doctor Salazar, es que no ha pagado y hace esa aclaración, ¿es correcto, señora Nayrobis?.
SRA. ALVARADO: [00:59:37] No, doctor, señor Juez, no he pagado, no he podido pagar ni creo que debo pagarlo porque fue para su propia operación. DR. NAMÉN: [00:59:46] Muchas gracias”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 224 Según lo pactado en 3.2, “Obligaciones a cargo de Transportes Sensación”, 3.2.2. del Acuerdo de Transacción de 1º de abril de 2019, el pago del préstamo debía hacerse “a más tardar el 15 de febrero de 2023, o a la fecha de terminación del Contrato por cualquier motivo, lo que ocurra primero”.
La terminación del Contrato está demostrada con la comunicación de 27 de agosto de 2020 en la cual CI PRODECO S.A. comunicó a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., su decisión de terminar el Contrato para la Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021, “en los términos definidos en el parágrafo primero de la cláusula XV del Anexo B del mismo (de manera que la terminación efectiva del Contrato tendrá lugar una vez transcurridos treinta (30) días calendario contados a partir del día siguiente del recibo de la presente notificación de terminación”.
Así mismo, actúa en el proceso, copia de la comunicación de 30 de septiembre de 2020 dirigida por CI PRODECO S.A. a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S en respuesta a la que le ésta le dirigió el 8 de septiembre de 2020 manifestándole su desacuerdo con la mencionada terminación, y en la que expresó en la nota de píe página 1: “En los términos de nuestra comunicación del 27 de agosto de 2020 la fecha efectiva de terminación del Contrato es el día 28 de septiembre de 2020, fecha que corresponde a los 30 días calendario contados a partir del día siguiente del recibo de la notificación de terminación”(se destaca).
Las partes acordaron en el Acuerdo de Transacción 1º de abril de 2019, que la restitución o pago del préstamo se hará en forma alternativa, a más tardar el 15 de febrero de 2023 o, en la fecha de terminación del Contrato, lo que ocurra primero. El plazo es un suceso futuro y cierto que necesariamente se sabe ocurrirá y cuándo234, es expreso cuando se establece en la convención con precisión; tácito o implícito si deriva de sus términos; suspensivo o resolutorio cuando suspende la exigibilidad o extingue la vigencia del derecho; determinado o indeterminado, fijo e indefinido, perentorio, máximo e improrrogable, pendiente, en curso o consumado.
Si la ley no lo establece (arts. 1289, 1361, 2225 y 2287), o fija el juez en los casos excepcionales en que se le autoriza, debe pactarse por estipulación expresa. Según el artículo 1139 del Código Civil, el día es cierto y determinado, si se sabe que necesariamente llegará y cuándo; cierto e indeterminado, si necesariamente llegará, pero no se conoce cuándo; incierto y determinado, si no se sabe si ocurrirá en el tiempo señalado; e 234 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 3 de julio de 1969, G.J.t. CXXXI,
12. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 225 incierto e indeterminado, el que no se sabe si sucederá ni cuándo. Los días ciertos y determinados son plazo; los demás, condición (arts. 1131 a 1144, C.C.).
La condición, a contrariedad del plazo, es un “acontecimiento futuro, que puede suceder o no” (art. 1530 c.c.), positivo o negativo (art. 1531 c.c.), dependiente de la “voluntad del acreedor o del deudor” (potestativa), de un tercero o del acaso (casual) o de ambos (mixta), no de la “mera voluntad de la persona que se obliga” (simplemente potestativa), suspende (suspensiva) o extingue (resolutoria) y debe verificarse en el modo y forma estipulado (arts. 1536, 1537, 1540, 1541 c.c.).
La condición suspensiva somete la prestación o el acto dispositivo a su verificación sin la cual no es exigible ni genera el efecto jurídico que le es propio, y la resolutoria, con su advenimiento, termina o resuelve la obligación o negocio jurídico que genera ab initio la plenitud de sus efectos235. Las partes en el numeral 3.2 “Obligaciones a cargo de Transportes Sensación”, 3.2.2. del Acuerdo de Transacción de 1º de abril de 2019 transcrito, pactaron para el pago de la suma prestada que, llegado el vencimiento del plazo (15 de febrero de 2023 o en la fecha de terminación del Contrato, lo que ocurra primero), Prodeco como ordenador de pagos “dará la instrucción” a la Fiduciaria “para que, del monto existente en la cuenta del Patrimonio Autónomo correspondiente al pago por concepto de Servicios del mes inmediatamente anterior al vencimiento de plazo, o del saldo remanente que existiere”, le transfiera la suma prestada “de acuerdo con lo establecido en el Procedimiento y Prelación de Pagos de Obligaciones Corrientes” y “si por cualquier motivo el saldo existente en la cuenta del Patrimonio Autónomo no fuere suficiente para cubrir el monto del préstamo en mención, Transportes Sensación deberá pagar la totalidad del valor del préstamo al vencimiento del plazo establecido en la presente clausula, sin perjuicio de que Prodeco pueda retener dicha suma, a título de compensación, de cualesquiera sumas que adeude a Transportes”. 235 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de octubre de 2010, Expediente 11001-3101- 003-2001-00855-01: […] Tratándose de obligaciones a plazo, por lo común, el término no suspende su nacimiento o constitución, y la insolvencia debitoris comporta su exigibilidad (artículos 1551 y 1553 Código Civil).
Tocante a las obligaciones condicionales, se distingue la condición suspensiva y resolutoria; en la primera, el derecho está en pendencia y subordinado a la verificación de la condición; en cambio, en la última, el crédito existe, es exigible y se resuelve cuando acontezca (artículo 1536 Código Civil). Más precisamente, la condición suspensiva, como expresa su nomen, suspende el efecto definitivo, normal, usual e inherente al acto, sujetándolo a un evento objetivamente incierto en cuanto futuro, susceptible de ocurrir o no, cuya incertidumbre respecto de su realización ulterior, hace incierta la relación al someter su eficacia a su verificación oportuna e íntegra.
Se crea, por lo tanto, una relación jurídica pendiente generatriz de los efectos jurídicos primarios característicos del acto dispositivo y propios de su celebración, como también de un interés tutelado por el ordenamiento. De este modo, pendiente la condición el contrato existente naturalmente genera su efecto vinculante, pero en el estado de pendencia no es exigible su cumplimiento, ni los derechos y obligaciones dimanadas, sino una vez verificada.
Tampoco el sujeto pasivo está obligado a cumplirla, y de hacerlo, podrá solicitar la restitución. Igualmente, la obligación no es exigible, descarta la compensación e impide la iniciación del cómputo de prescripción (arts. 1542, 1715, 2535 Código Civil). La incertidumbre se resuelve con la verificación o falta de ocurrencia del acontecimiento futuro, y su consecuencia, es la producción o ausencia definitiva del efecto.
Verificado, en línea de principio, el efecto se retrotrae al instante de la celebración del contrato”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 226 En consecuencia, además del plazo estipulado para el pago, las partes acordaron que éste, previa instrucción de CI PRODECO, se hará por la Fiduciaria con cargo a los recursos del patrimonio autónomo correspondientes al pago de los servicios del mes anterior al vencimiento de dicho plazo o del saldo remanente que existiere.
Impartida la instrucción y constatada la insuficiencia de recursos en el patrimonio autónomo, la deudora deberá pagar el total del préstamo al vencimiento del plazo pactado. En el proceso no actúa copia de la instrucción que hubiere impartido CI PRODECO S.A. a la fiduciaria para el pago, tampoco de la existencia o insuficiencia de recursos para la época del vencimiento del plazo.
Existe prueba del préstamo, de su valor y de la falta de pago. En efecto, de la valoración conjunta de los elementos probatorios apreciados conforme a la sana crítica, es incontestable el préstamo de CI PRODECO S.A. a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S, por la suma de $248.305.775, que no se ha pagado, y que debía restituirse a más tardar el 15 de febrero de 2023 o en la fecha efectiva de terminación del Contrato por cualquier motivo, lo que ocurra primero Por consiguiente, el contrato generatriz de la prestación presupone acreditar que se impartió la instrucción por CI PRODECO S.A. a la Fiduciaria para el pago conforme a lo pactado, y que no se pagó en todo o en parte la obligación al no existir o ser insuficientes los recursos, en cuyo caso, verificados estos requisitos, la deudora debía pagar el total o el saldo en la fecha de vencimiento del plazo, condición a la que se sujetó la exigencia de la prestación a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. Si bien en el proceso existe prueba de la obligación y que no se ha cancelado, como reconoce la representante legal de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en su interrogatorio de prueba, no la hay prueba del cumplimiento de la mencionada condición acordada.
Empero, la valoración conjunta de los testimonios y del interrogatorio de parte, acreditan que no existen recursos en el patrimonio autónomo para atender este pago, por lo cual, en tales condiciones, la instrucción a la fiduciaria para efectuar el pago carece de utilidad. En efecto, el artículo 1539 del Código Civil reputa fallida la condición“cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual tal acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”, en cuyo caso, “al fallar una condición, la obligación no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue” (artículo 1625 C.C.)236, o sea, la obligación de emitir la instrucción de pago a la fiduciaria con cargo a los recursos del patrimonio autónomo que, según las pruebas del proceso no existen. 236 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de agosto de 1921, G.J. t. LXXVIII, 342.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 227 Al fallar la condición pactada por las partes, la obligación de emitir la instrucción de pago a la fiduciaria del dinero prestado con cargo a los recursos del patrimonio autónomo que, según las pruebas del proceso no existen, desaparece o se extingue, por lo cual deviene exigible a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. la prestación de pagar la totalidad de la suma prestada.
En cuanto a la fecha de exigibilidad, las partes fijaron la fecha de vencimiento del plazo, el 15 de febrero de 2023 o la fecha de terminación del Contrato, lo que ocurra primero. Habiendo ocurrido primero la terminación del Contrato conforme a la comunicación de 27 de agosto de 2020, y siendo su fecha efectiva “el día 28 de septiembre de 2020”, según la comunicación de 30 de septiembre de 2020, el pago debía hacerse con sujeción al numeral 3.2.
“Obligaciones a cargo de Transportes Sensación”, 3.2.2. del Acuerdo de Transacción de 1º de abril de 2019, en virtud del cual, CI PRODECO, daría instrucción a la fiduciaria para que del monto existente en el patrimonio autónomo se cancelará en forma total o parcial, y en caso que el saldo fuere insuficiente, la mutuaria pague el total o el saldo al vencimiento del plazo.
Al ser evidente según los elementos de convicción valorados conforme a la sana crítica la ausencia de recursos en el patrimonio autónomo para atender el pago, la fecha de exigibilidad de esta prestación es la misma de este laudo arbitral, por cuanto, únicamente en su fecha y por su virtud, se determina que la condición resultó fallida.
En consecuencia, la pretensión primera está llamada a prosperar en cuanto que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., está obligada a pagar a C.I. PRODECO S.A la suma de $248.305.775. La Pretensión Segunda, carece de vocación de prosperidad, por cuanto resultó fallida la condición estipulada en el numeral 3.2. “Obligaciones a cargo de Transportes Sensación”, 3.2.2. del Acuerdo de Transacción de 1º de abril de 2019, lo que se determina en la fecha de este laudo, lo que excluye su incumplimiento. 3.3.2.
Pretensiones Tercera, Cuarta y Novena condenatorias. LAS EMPRESAS solicitan condenar a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., a pagar a C.I. PRODECO S.A la suma de $248.305.775, 00 con intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley causados desde el día 27 de septiembre de 2020 hasta cuando se verifique el pago de la totalidad de la obligación; o, en subsidio, desde la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda de reconvención a la demandada, y al pago de las costas y agencias en derecho.
CONSIDERACIONES TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 228 La pretensión tercera prospera y se impondrá la condena al pago de la suma de $248.305.775, valor del préstamo.
Por el contrario, la pretensión cuarta será negada. Habiéndose declarada fallida la condición estipulada en el numeral 3.2. “Obligaciones a cargo de Transportes Sensación”, 3.2.2. del Acuerdo de Transacción de 1º de abril de 2019, en la fecha de este laudo, la exigibilidad de la obligación de pagar la suma prestada es la fecha de este Laudo conforme a lo ya expuesto.
Por consiguiente, cuando antes de la sentencia judicial no es exigible la prestación, no es posible concluir el derecho al pago de intereses, tanto cuanto más porque su causación además de la preexistencia de una obligación clara, cierta e indiscutible, cuyo monto líquido esté determinado o sea determinable, presupone su exigibilidad y ésta sólo determina en la fecha de este Laudo.
A este propósito, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de septiembre de 1984, ha señalado lo siguiente: “Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.
Luego, si para el 26 de Mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”237.
Los intereses moratorios suponen una obligación exigible de pagar una suma de dinero que el deudor está en mora de cumplir. Desde este punto de vista es claro entonces que en casos como el que se analiza en el que es el fallo el que establece la exigibilidad de la obligación dineraria, no procede el reconocimiento de intereses moratorios sino a partir del vencimiento del plazo que se otorgue para cumplir la condena.
No obstante, como la demandante en reconvención interpuso la excepción de compensación, dicha obligación se extingue hasta concurrencia de su valor con la condena que se le impone en este Laudo. 237 Gaceta Judicial. Tomo 176 pág. 288. En sentencia de 10 de noviembre de 1995, expresó: "la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida” y sea exigible.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 229 Respecto de la pretensión novena condenatoria sobre costas, el Tribunal se pronuncia más adelante. 3.2.
Las Excepciones interpuestas TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., al contestar la Demanda de Reconvención reformada, propuso las excepciones de mérito denominadas "Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de procesos ejecutivos”, “Cobro de lo no debido”, “Abuso de posición dominante por parte de las empresas” e “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”.
El Tribunal, en “1. Los presupuestos procesales”, se pronunció sobre la excepción de “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”, y en “2. “La competencia y la excepción de ´falta de competencia del Tribunal para conocer de procesos ejecutivos en el de Competencia´”, desestimándolas por las razones ya expuestas. En cuanto hace a la excepción de cobro de lo debido, para el Tribunal, según las pruebas del proceso, la obligación de restituir la suma prestada existe y no se ha cancelado, sin que la destinación de estos recursos para atender las obligaciones de la mutuaria que origine el Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias la excluya, toda vez que la suma prestada se entregó y recibió, sin que nada impida que las partes acuerden su destinación específica, ni puedan confundirse con las prestaciones derivadas del mencionado contrato.
Unas son las obligaciones inherentes al contrato de servicio y otras las dimanadas de un mutuo o préstamo de dinero. Por esto, esta excepción no prospera, y así se declarará en la parte resolutiva. La excepción de “abuso de la posición dominante por parte de las empresas”, se hace consistir en lo siguiente: “Respecto de las pretensiones primera a cuarta, esta posición dominante ha sido ejercida por LAS EMPRESAS al reconocer, por un lado, que las tarifas del contrato no eran suficientes para cubrir los costos del contrato y en consecuencia imponer el otrosí No. 2 al contrato y el acuerdo de transacción No. 2; y por otro lado, en dicho acuerdo de transacción, estipular la entrega de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRECIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($248.305.775) y establecer que el dinero entregado por LAS EMPRESAS a mi cliente, que además debida ser utilizado única y expresamente para sanear las cuentas del contrato, era un préstamo que aquellas le hacían a T SENSACIÓN, pero que realmente significó que fuera esta última quien cubriera los costos del contrato y no las demandantes en reconvención. Adicionalmente, en el acuerdo de transacción LAS EMPRESAS decidieron que el pago de ese dinero estaba sujeto a plazo o condición, antes del 15 de febrero de 2023 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 230 o a la fecha de terminación del contrato (no se estableció una fecha cierta para el pago), y serían LAS EMPRESAS, quienes en su calidad de ordenador de pagos de la fiducia, darían la instrucción de pagarse ese dinero.
Sin embargo, LAS EMPRESAS en ningún momento dieron o han dado la orden a la fiducia de realizar dicho pago, y una vez más decidieron no actuar de conformidad con el contrato y optar por la salida más larga y compleja, la demanda de reconvención, que como ya se dijo, sobre este aspecto no tiene ningún fundamento al carecer de competencia el Tribunal para conocer de procesos ejecutivos” (Se destaca) De todas las consideraciones ya expuestas por el Tribunal y las decisiones tomadas sobre las pretensiones de las demandas principal y de reconvención reformadas, respecto de las excepción denominada“abuso de la posición dominante por parte de las empresas” se concluye que carece de vocación de prosperidad, además porque en lo concerniente al segundo motivo en que se sustentan, tal aspecto, no configura per se, de suyo y ante sí, una hipótesis de abuso de posición dominante por parte de LAS EMPRESAS.
Se trata, de un pacto, en principio lícito que consulta el interés de las partes, que estableció un mecanismo de pago y una condición que resultó fallida de la prestación de la suma dada en mutuo, sobre el cual, el Tribunal ya pronunció al decidir las pretensiones.
4. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO La Parte Convocada objetó el juramento estimatorio de la demanda principal reformada, al no ajustarse a las exigencias normativas por tratarse de “una mera estimación de cuantía” en cuanto no explica ni razona de dónde salen las cifras, omitir su detalle, sustento o justificación; las sumas estimadas a título de “daño emergente” por “perdida según la contabilidad” en cuantía de $310.454.533, salarios, prestaciones sociales y variaciones en la suma de $835.655.939, carecen de sustento, y además la suspensión se ejerció conforme a la estipulación contractual; las sumas de $5.162.018.894 y $922.850.562, estimadas por daño emergente, “obligaciones financieras” supuestamente derivadas de la terminación unilateral, no tienen sustento, la terminación se ejerció en forma válida, la demandante asumió el riesgo de terminación y se obligó a no reclamar ninguna indemnización, compensación, retribución, prestación o pago; las de $7.369.688.313 -utilidad futura- y $9.384.402.375- utilidad afiliados- estimadas por lucro cesante, no se sabe de dónde se extraen, la Convocante no tiene legitimación para reclamar supuestos perjuicios causados a terceros; las estimadas por daño emergente en cuantía de $1.297.546.278 de “obligaciones pendientes por pagar” y la “indemnización empleados por finalización del Contrato” equivalente a $2.371.711.300, no tienen ningún sustento, la terminación se ejerció según lo pactado y la Convocante asumió el riesgo de la misma.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 231 CONSIDERACIONES Relativamente a la objeción del juramento estimatorio formulada a la estimación contenida en la demanda principal reformada, debe anotarse que la misma comporta estrictamente un disentimiento respecto de la procedencia intrínseca de las pretensiones, por cuanto, en su sentir, la suspensión y terminación unilateral se pactó en el Contrato, se ejerció válidamente, la actora renunció a formular reclamaciones, asumió los riesgos inherentes, y los cálculos realizados carecen de un soporte razonado que permitan establecer cómo se hicieron y de dónde resultaron.
El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. (…) El legislador establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio de la siguiente forma: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )”(Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
(Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1.743 de 2.014). La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Contempla así la anterior disposición sanciones en dos eventos a saber: (i) el exceso en la estimación de los perjuicios frente a lo que resulte probado y (ii) la falta total de prueba en relación con los mismos.
Por tratarse de sanciones, la interpretación es restrictiva y no procede su aplicación en otros supuestos. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 232 Así las cosas, el valor por el que finalmente condenará el Tribunal a LAS EMPRESAS varía respecto de lo pretendido por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., bajo el entendimiento de que ello se debió a que la Demandante, respecto de las sumas reclamadas, derivó su convencimiento de la prosperidad de los reclamos y así intentó probarlo, adjuntando desde el comienzo un dictamen pericial que respaldaba las cifras pretendidas, de manera que la negativa no está atada a negligencia, o intención manifiesta de desconocer el deber de estimar sus pretensiones despojado de cálculos carentes de proporción. En ese sentido, cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”238 Precisó la Corte que: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó la Corte que, cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso. 238 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 233
5. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES La frase final del primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso -referente al contenido de las sentencias- establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. El Tribunal considera pertinente señalar que las partes y los apoderados procuraron sustentar con firmeza sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso, y que durante el presente trámite su comportamiento se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada y su disposición para atender de la mejor manera los requerimientos del Tribunal para el adecuado desarrollo del proceso, por lo cual, no hay lugar a deducir indicio alguno de su conducta.
6. LAS COSTAS Como prosperan algunas de las pretensiones de la Demandas Principal y de la Demanda de Reconvención reformadas, tal como se ha expuesto en las consideraciones de este Laudo y se reflejará en la parte resolutiva, tiene aplicación el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el cual reprodujo el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Por lo anterior, no se impondrá condena en costas a ninguna de las partes. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., de una parte, y C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A., de la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE I. Respecto de la demanda principal reformada PRIMERO. DECLARAR probadas y, por consiguiente, la prosperidad de las excepciones denominadas: “4.
LA CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL PACTADA EN EL CONTRATO A FAVOR DE LAS EMPRESAS NO ES ABUSIVA”; “4.1. Legalidad de las TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 234 cláusulas de terminación unilateral”;
“4.2. La demandante aceptó la cláusula de terminación unilateral del contrato contenida en el parágrafo primero del artículo XV del Anexo B (Condiciones Generales del Contrato)”; “5. LAS EMPRESAS EJERCIERON LA FACULTAD DE TERMINACIÓN UNILATERAL LEGÍTIMAMENTE. EL EJERCICIO DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL FUE JUSTIFICADO”; “6. LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR PARTE DE LAS EMPRESAS NO FUE ILEGAL NI ABUSIVA”, “8.
IMPROCEDENCIA DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS. TRANSPORTES SENSACIÓN ASUMIÓ EL RIESGO DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO”, “9. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS. IMPROCEDENCIA DE PERJUICIOS” (en cuanto a la terminación del contrato), “10. DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS”, “12. IMPROCEDENCIA DE PERJUICIOS RECLAMADOS POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE DERIVADO DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, “13.
IMPROCEDENCIA DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE” (en cuanto a la terminación del Contrato), “15. AUSENCIA DE DERECHO. TRANSPORTES SENSACIÓN NO TIENE DERECHO A RECLAMAR NINGUNA SUMA A LAS EMPRESAS” (en cuanto a la terminación del Contrato) y “17. COMPENSACIÓN”, interpuestas por C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A., frente a la Demanda Arbitral Reformada formulada en su contra por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. DECLARAR no probadas y negar todas las restantes excepciones, incluidas las denominadas: “1. La suspensión del contrato no fue ilegal”, “2. Las empresas estaban legitimadas para suspender el contrato”, “3. Fuerza mayor”, “7. Improcedencia de los perjuicios reclamados. Transportes Sensación asumió el riesgo de suspensión del contrato”, “11.
Improcedencia de los perjuicios reclamados por concepto de daño emergente derivado de la suspensión del contrato”,”9. Inexistencia de incumplimiento contractual de las empresas. Improcedencia de perjuicios” (en cuanto a la suspensión del Contrato),“13. Improcedencia de los perjuicios reclamados por concepto de lucro cesante”; “15. Ausencia de derecho.
Transportes Sensación no tiene derecho a reclamar ninguna suma a las empresas” (en cuanto a la suspensión del Contrato), y “18. Excepción genérica”, ), interpuestas por C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A, frente a la Demanda Arbitral Reformada formulada en su contra por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. DECLARAR que la suspensión unilateral del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021 comunicada el 24 de marzo de 2020 por LAS EMPRESAS C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A., a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., carece de soporte contractual y, por consiguiente, no obedece a TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 235 ninguna disposición contractual, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la primera pretensión declarativa (1).
CUARTO. DECLARAR que la suspensión unilateral del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021, generó perjuicios económicos a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. En consecuencia, prospera la segunda pretensión declarativa (2).
QUINTO. DECLARAR que como consecuencia de la suspensión del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. incurrió en sobrecostos generados por la disminución de ingresos necesarios para cubrir las obligaciones adquiridas para ejecutar el contrato A-BAA15-0021, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la tercera pretensión declarativa (3).
SEXTO: CONDENAR A C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A., a reconocer y pagar a favor de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., las siguientes sumas de dinero por los perjuicios causados en virtud de la suspensión unilateral del Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias No. A-BAA15-0021, según quedó demostrado en el proceso, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva, así: CONCEPTO TOTAL TOTAL ACTUALIZADO Flota De Afiliados $ 111.830.962 $ 134.269.970 Aportes De Seguridad Social $ 92.911.100 $ 111.480.553 Multillantas (Compra Llantas) Mantenimiento $ 12.942.392 $ 15.481.489 Excedentes De Mttos/Otros Pagados X Sensación $ 13.012.047 $ 15.624.126 Liquidaciones De Personal $ 99.571.880 $ 119.560.252 Sbs - Pólizas Del 15/5/20-15/6/20 Seguros $ 32.340.790 $ 38.766.009 Sbs - Pólizas Del 15/3/20-15/5/20 $ 7.679.876 $ 9.186.548 Combustible $ 54.995.419 $ 65.978.569 Nominas $ 96.251.557 $ 115.376.940 Impuestos De Vehículos $ 15.132.100 $ 18.100.784 Autolitoral (Facturas De Mtto) $ 10.461.097 $ 12.545.817 Comisión De La Fiducia $ 3.342.674 $ 4.001.113 TOTAL $ 550.471.894 $ 660.372.170 Respecto de esta obligación en cuantía total actualizada de seiscientos sesenta millones trescientos setenta y dos mil ciento setenta pesos ($660.372.170), M/CTE, se declara probada la excepción de COMPENSACIÓN interpuesta por LAS EMPRESAS y, por consiguiente, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 236 extinguida hasta por la suma total de doscientos cuarenta y ocho millones trescientos cinco mil setecientos setenta y cinco pesos ($248.305.775), M/CTE, quedando un saldo insoluto de cuatrocientos doce millones sesenta y seis mil trescientos noventa y cinco pesos ($412.066.395), M/CTE.
La suma de cuatrocientos doce millones sesenta y seis mil trescientos noventa y cinco pesos ($412.066.395) M/CTE, será pagada por C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoría del laudo, y a partir de su vencimiento, se causarán intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley comercial hasta la fecha del pago total y efectivo.
En consecuencia, prosperan las pretensiones cuarta (4), quinta (5) y dieciséis (16) de condena.
SÉPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, NEGAR todas las restantes pretensiones declarativas y de condena de la demanda arbitral reformada, incluidas las pretensiones declarativas 6, 7, 8, 9, 10; y las de condena 11, 12, 13, 14, 15. II. Respecto de la demanda de reconvención reformada.
OCTAVO: DECLARAR no probadas y, por consiguiente, negar las excepciones denominadas “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de procesos ejecutivos”; “Cobro de lo no debido”, “Abuso de posición dominante por parte de las empresas” e “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”, interpuestas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., frente a la Demanda de Reconvención Reformada formulada en su contra por C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
NOVENO: DECLARAR que TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. estaba obligada a pagar a C.I. PRODECO S.A. la suma de doscientos cuarenta y ocho millones trescientos cinco mil setecientos setenta y cinco pesos ($248.305.775) M/CTE, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera declarativa.
DÉCIMO: CONDENAR A TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S a pagar a C.I. PRODECO S.A. la suma de doscientos cuarenta y ocho millones trescientos cinco mil setecientos setenta y cinco pesos ($248.305.775) M/CTE, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera la pretensión tercera de condena. Esta obligación queda extinguida por compensación conforme a lo decidido.
DÉCIMO PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, NEGAR todas las restantes pretensiones declarativas y de condena de la Demanda de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 237 Reconvención Reformada de C.I PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A, contra TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., incluidas las pretensiones segunda y cuarta.
III. Disposiciones Comunes DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR, conforme a lo dispuesto, recíprocamente extinguidas en la fecha de este laudo por compensación las obligaciones de pagar impuestas en las condenas de las Demandas Principal y de Reconvención Reformadas, hasta concurrencia de sus respectivos valores, en la suma total de doscientos cuarenta y ocho millones trescientos cinco mil setecientos setenta y cinco pesos ($248.305.775) M/CTE.
DÉCIMO TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a aplicar a ninguna de las partes la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a imponer condena en costas a ninguna de las partes, por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO QUINTO: DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes junto con el valor de la contribución arbitral a su cargo.
DÉCIMO SEXTO: ORDENAR la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos”
DÉCIMO SÉPTIMO: ORDENAR que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.
DÉCIMO OCTAVO: ORDENAR que por Secretaría se remita copia del presente Laudo Arbitral con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO NOVENO: DISPONER que en su oportunidad se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. WILLIAM NAMÉN VARGAS JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ Árbitro Presidente Árbitro TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 238 JORGE TORRADO ANGARITA VERÓNICA ROMERO CHACÍN Árbitro Secretaria La suscrita Secretaria deja constancia que por autorización de los señores Árbitros se han impuesto sus firmas escaneadas en este documento.
VERÓNICA ROMERO CHACÍN Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 239 TABLA DE CONTENIDO I.
ANTECEDENTES 1. PARTES
2. EL PACTO ARBITRAL
3. TRÁMITE PROCESAL 4. PRUEBAS 4.1. Solicitadas por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. 4.2. Solicitadas por C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A.
5. DURACIÓN DEL PROCESO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA REFORMADA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES
2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES Relacionados con la Solicitud de Ofertas para la Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias. Relacionados con la aceptación de la Oferta y el perfeccionamiento del Contrato Relacionados con el inicio de la ejecución del Contrato Relacionados con el Primer Acuerdo de Transacción y el Otrosí No. 1 al Contrato Relacionados con la Prelación de Pagos de los recursos del Patrimonio Autónomo Relacionados con el Segundo Acuerdo de Transacción y el Otrosí No. 2 al Contrato Relacionados con incumplimientos de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. celebrado el Otrosí No. 2 y el Segundo Contrato de Transacción. Hechos relacionados con el incremento deliberado de costos en la operación para reclamar desequilibrio.
Celebración innecesaria de nuevos Contratos de Vinculación de Vehículos Hechos relacionados con el incremento injustificado de tarifas de contratos de administración y vinculación de vehículos empleados en la ejecución del Contrato Vinculación de nuevos afiliados y beneficiarios de los recursos del Patrimonio Autónomo 32 Desconocimiento del Otrosí No. 2 y el Segundo Acuerdo de Transacción TRIBUNAL ARBITRAL DE TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. contra C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 240 Relacionados con el incumplimiento del préstamo otorgado por PRODECO a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en desarrollo del Contrato Incumplimiento de TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. en la devolución de los sistemas Driver Safety System (DSS) y Mobileye instalados en los vehículos empleados en la prestación de los servicios contratados III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
2. LA COMPETENCIA Y LA EXCEPCIÓN DE “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE PROCESOS EJECUTIVOS”.
3. LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES 3.1. Las Pretensiones de la demanda principal reformada 3.1.1. Pretensiones declarativas 1, 2 y 3, y de Condena 4 y 5 relacionadas con la suspensión del contrato. 3.1.2. Pretensiones declarativas 6, 7, 8, 9 y 10, relacionadas con la terminación del contrato 3.1.3. Pretensiones Condenatorias 4, 5, 11, 12, 13,14, 15, 16 y 17 3.2.
Las Excepciones Interpuestas 3.3. Las Pretensiones de la demanda de reconvención reformada 3.3.1. Pretensiones Primera y Segunda Declarativas 3.3.2. Pretensiones Tercera, Cuarta y Novena condenatorias. 3.2. Las Excepciones interpuestas
4. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO
5. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES
6. LAS COSTAS IV. PARTE RESOLUTIVA