Inversiones Pimajua S.A.S vs. Urbanizacion Marbella S.A.

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo – 29 de abril de 2016 –   L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil dieciséis (2016) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por INVERSIONES PIMAJUA S.A.S, contra URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

PRIMERA PARTE – ANTECEDENTES   1. Partes  Procesales   1.1. Demandante: INVERSIONES PIMAJUA S.A.S. es una sociedad comercial, domiciliada en la ciudad de Cartagena, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena (folios 18 y 19 del Cuaderno Principal No. 1). Comparece al proceso representada por el señor SANTIAGO VARELA TORRES, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial. 1.2.

Demandada: URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. es una sociedad comercial domiciliada en la ciudad de Bogotá, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 20 a 22 del Cuaderno Principal No. 1). Comparece al proceso representada por el doctor HENRY GUTÉRREZ MUÑOZ, en su calidad de Representante Legal y apoderado judicial. 2.

El  Pacto  Arbitral     En la Escritura Pública No. 1581 de 1987 mediante la cual se constituyó la sociedad Urbanización Marbella S.A., se pactó arbitraje en el artículo Décimo Sexto en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  2     2   “ARBITRAMENTO.

Las diferencias que ocurran a los socios entre sí o entre éstos y la sociedad con motivo del contrato social, en desarrollo del mismo o durante la liquidación, deberán someterse a decisión arbitral. El tribunal de Arbitramento estará compuestos por tres (3) árbitros designados de común acuerdo entre las partes o, a falta de acuerdo, por el Juez del Circuito del domicilio social de la manera como lo establece la legislación mercantil.

El Tribunal deliberará y tomará sus decisiones en derecho, siguiendo para todo las pautas trazadas por los artículos 2.011 y ss. del Código de Comercio y 663 y ss. del Código de Procedimiento Civil” Posteriormente, en la Escritura Pública No. 7898 de 2014 mediante la cual se reformaron los estatutos sociales se modificó la cláusula compromisoria en el artículo Trigésimo Primero en los siguientes términos: “ARBITRAMENTO.

Las diferencias que ocurran a los socios entre sí o entre éstos y la sociedad con motivo del contrato social, en desarrollo del mismo o durante la liquidación de la sociedad, deberán someterse a decisión arbitral. El Tribunal de Arbitramento estará compuestos por tres (3) árbitros designados de común acuerdo entre las partes o, a falta de acuerdo, por el Juez del Circuito del domicilio social de la manera como lo establece la legislación mercantil.

El Tribunal deliberará y tomará sus decisiones en derecho, siguiendo para todo las pautas trazadas por la ley 1563 de 2012 o las disposiciones vigentes a la fecha de la convocatoria” 3. Apoderados  judiciales   Las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por el doctor JORGE CARREÑO JIMENEZ, y la parte convocada por el doctor HENRY GUTIÉRREZ MUÑOZ.

La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 4. El  Trámite  del  Proceso  Arbitral. La convocatoria del Tribunal arbitral: El 16 de febrero de 2015 la sociedad INVERSIONES PIMAJUA S.A.S. presentó demanda arbitral contra la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. Designación de los árbitros: De conformidad con la cláusula compromisoria, las partes de común acuerdo designaron a los doctores JORGE CUBIDES CAMACHO, JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO y CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO como Árbitros, quienes aceptaron la designación oportunamente.

Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los Árbitros y a las partes y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló el 29 de abril de Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  3     3   2015, en sesión realizada en dicho Centro.

En esta audiencia se designó como Presidente al doctor JORGE CUBIDES CAMACHO y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien oportunamente aceptó el cargo. Admisión de la demanda, notificación y contestación: En la audiencia de instalación, el Tribunal, mediante auto de fecha 29 de abril de 2015, inadmitió la demanda, la cual fue subsanada dentro del término legal y admitida en auto de fecha 3 de junio de 2015.

El 12 de junio de 2015 la secretaria le notificó personalmente a la parte demandada el auto admisorio de la demanda según consta en acta de notificación que obra a folio 178 del Cuaderno Principal. Dentro del término legal, la convocada contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas. Antes de la audiencia de conciliación, la convocante reformó la demanda la cual fue admitida y contestada por la convocada dentro de la oportunidad legal.

Los traslados de las excepciones propuestos fueron debidamente surtidos en los términos previstos por la ley. Audiencia de conciliación: El 7 de septiembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, no obstante los esfuerzos del Tribunal, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria.

Honorarios y gastos del proceso: Una vez declarada fracasa la conciliación, en la misma audiencia del 7 de septiembre de 2015, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso.

Ambas partes pagaron oportunamente. Primera audiencia de trámite: El 30 de septiembre de 2015 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias de INVERSIONES PIMAJUA S.A.S. con URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en los estatutos sociales.

Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, y decretó pruebas (Acta 6 folios 293 a 301 Cuaderno Principal No. 1) Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  4     4   5.

Instrucción  del  proceso     La prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante con la demanda inicial (Folios 1 a 54 Cuaderno Pruebas No. 1) y con la reforma de la demanda (Folios 233 a 391 Cuaderno Pruebas No. 1) Interrogatorio de Parte El Tribunal decretó interrogatorio de parte a los representantes legales de ambas partes.

El 17 de noviembre de 2015 los representantes legales de URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. (CAMILO AKL MOANAK) y de INVERSIONES PIMAJUA S.A.S. (SANTIAGO VARELA TORRES) absolvieron el respectivo interrogatorio (Acta 9, folios 357 a 362 Cuaderno Principal No. 1). Testimonios El Tribunal recibió los siguientes testimonios: Testigo Acta Folios Acta Gustavo Adolfo Grau Acta No. 7, oct. 7 /2015 318 a 324 C. Principal No. 1 Luz Milena Cárdenas Roa Acta No. 7, oct. 7 /2015 318 a 324 C. Principal No. 1 Juan Pablo Akl Dávila Acta No. 9, nov. 17/ 2015 357 a 362 C. Principal No. 1 Manuel Domingo Rojas Salgado Acta No. 7, oct. 7 /2015 318 a 324 C. Principal No. 1 Alberto Marenco Mendoza Acta No. 9, nov. 17/ 2015 357 a 362 C. Principal No. 1 Manuel Belisario Romero Arenas Acta No. 10 nov. 27/ 2015 371 a 374 C. Principal No. 1 El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de fecha 21 de enero de 2015 (Acta Nº 11, Folios 380 y 381 Cuaderno Principal No. 1).

Exhibición de documentos Por orden del Tribunal, la convocada exhibió documentos el 17 de noviembre y el 11 de diciembre de 2015, los cuales fueron incorporados al expediente a Folios 1 a 351 Cuaderno Pruebas No.2 y a Folios 460 a 484 Cuaderno Pruebas No. 2. Dictamen Pericial Por solicitud de la parte convocante el Tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial para ser rendido por un experto en materias contables.

El Tribunal designó a Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  5     5   la perito Gloria Zady Correa Placios, quien entregó el dictamen el 20 de noviembre de 2015 (Folios 364 a 459 Cuaderno Pruebas No. 2) y las aclaraciones el 28 de enero y el 9 de febrero de 2016 (Folios 485 Caderno Pruebas No. 2). 6.

Alegatos  de  Conclusión   Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión de fecha 29 de marzo de 2016 llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un resumen escrito de los mismos, que se incorporaron al expediente (Acta Nº 16, folios 395 y ss Cuaderno Principal Nº 1).

Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. 7. Término  de  duración  del  proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se realizó el treinta (30) de septiembre de 2015 (Acta 6). Por solicitud de ambas partes el proceso se suspendió así: Suspensiones Días hábiles suspendidos Del 15 de octubre al 13 de noviembre de 2015 incluidas ambas fechas 21 Del 15 de diciembre de 2015 al 15 de enero de 2016 21 Del 3 al 28 de marzo de 2016 incluidas ambas fechas 15 Del 30 de marzo al 28 de abril de 2016 incluidas ambas fechas 21 Total 78 De acuerdo a lo anterior, el término de este proceso va hasta el 25 de julio de 2016, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo. 8.

Presupuestos  Procesales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  6     6   dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.

En efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: Demanda en forma: La demanda y su reforma cumplieron con los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. Competencia: Conforme se declaró por Auto de 30 de septiembre de 2015 (Acta Nº 6) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre INVERSIONES PIMAJUA S.A.S. y URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en la Escritura Pública No. 1581 de 1987 mediante la cual se constituyó la sociedad Urbanización Marbella S.A. Capacidad: Tanto la convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 9.

Pretensiones  de  la  parte  convocante   Las Pretensiones formuladas por la convocante en la demanda reformada son las relacionadas a folios 216 a 218 del Cuaderno Principal Nº 1, las cuales se transcribirán más adelante, al momento de resolverlas. 10. Hechos  de  la  demanda:     La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda reformada a folios 218 a 235 del Cuaderno Principal Nº 1 a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. 11.

Excepciones  de  mérito  formuladas  por  la  parte  convocada  contra  la   demanda:     En la contestación de la reforma de la demanda la convocada propuso las siguientes excepciones de fondo: “1. Falta de causa 2. Abuso del derecho – Abuso del derecho de litigar 3. Excepciones genéricas” Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  7     7   SEGUNDA PARTE - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Visión de conjunto Según resulta evidente de la demanda original y de su reforma -con todo y las apreciables diferencias entre las pretensiones de una y otra- la cuestión fundamental de este proceso gira en torno de los reproches de antijuridicidad que la convocante les hace a ciertas decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas de la sociedad Urbanización Marbella S. A en sus sesiones del 9 de mayo de 2013 y el 31 de marzo de 2014, y de lo que en tal virtud pide en pos de hacerlas nugatorias, bien mediante su anulación, ora, subsidiariamente, por la vía de la declaratoria de su ineficacia, ya por la de su invalidación. A su juicio, varias y de diversa índole son las anomalías de las que adolecen esos actos del máximo órgano de dirección de la sociedad, que hacen que sus efectos deban ser desconocidos o eliminados, tal como también se solicita.

Todo ello con el fin -no planteado expresamente, pero que subyace a lo que se impetra- de que se vuelva por los fueros de un socio minoritario cuyos derechos se estiman atropellados por esas decisiones. A su juicio, el propósito que, en últimas, se persigue con ellas es el de diluir su participación accionaria. Por una parte, se afirma que desde el año de 2006 los socios mayoritarios, todos ellos personas jurídicas de las que se dice que son controladas por don Camilo Akl Moanack, han intentado llevar a efecto una capitalización de la sociedad -que en realidad esta no necesita y no ha necesitado- con la indicada sola finalidad de diluir la participación accionaria de la convocante, Inversiones Pimajua S.A.S. De lo primero, que es de la condición de accionista que Inversiones Pimajua S.A.S tiene en Urbanización Marbella S.A, hay suficientes pruebas en el expediente, a saber, entre otras y además del dicho de las partes, varias veces reiterado y no refutado: (i) la certificación expedida por el revisor fiscal de esta el 31 de marzo de 2014 (folio 38 del cuaderno de pruebas número 1), (ii) cuatro actas de la asamblea de accionistas (16, 28, 29 y 30 correspondientes a los años 1999, 2012, 2013 y 2014, que obran a folios 393 y siguientes, 107 y siguientes, 177 y siguientes y 195 y siguientes del mismo cuaderno, respectivamente), y (iii) múltiples comunicaciones del representante legal de esta al de aquella en cuanto accionista, enviadas en distintas fechas (por ejemplo, las que obran a folios 35, 134, 165 y 169 del mismo cuaderno), o en sentido contrario (por ejemplo, las que obran a folios 136, 146, 172 y 389 del mismo cuaderno).

Lo segundo, que es la condición de socios mayoritarios de Urbanización Marbella S.A., que tienen las personas jurídicas vinculadas a don Camilo Akl Moanack, y que lo son las sociedades Akl Gómez y Cía S En C, Akl Dávila y Cía S en C, Chami Akl Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  8     8   y Cía S en C y Circuito 3 Ltda, está también cabalmente demostrado a través de los mismos documentos atrás relacionados, aparte igualmente del reiterado dicho de las partes que no fue refutado, y de las piezas de otros procesos judiciales que se allegaron al expediente (folios 43 y siguientes, 56 y siguientes, 73 y siguientes, 80 y siguientes y 309 y siguientes del mismo cuaderno ).

Lo tercero son los sucesivos intentos de los accionistas mayoritarios de llevar a cabo un aumento del capital de Urbanización Marbella S.A. que, como se afirmó en los hechos de la demanda y lo demuestran las actas de la asamblea de accionistas a partir de la número 22 (varias veces citada en la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena del 10 de junio de 2011 que obra a folios 319 y siguientes del cuaderno de pruebas 1 y en el acta número 28), se remontan al año de 2006, y luego se reiteraron en las asambleas correspondientes a los años de 2012 (acta No. 28, folios 107 y siguientes), 2013 (acta No. 29, folios177 y siguientes) y 2014 (acta No. 30, folios 195 y siguientes).

Para el Tribunal no hay duda de tales intentos y de su repetida reiteración: en la oportunidad del año 2006, el aumento proyectado incrementaba el capital social de $64 millones a $500 millones (acta No. 28); en la del 2012 el aumento incrementaba el capital autorizado a $3.000 millones y el suscrito y pagado a $2.000millones (acta No. 28), y en el 2013 y el 2014 se volvió a la idea original de incrementarlo solo a $500 millones (actas Nos. 29 y 30).

Lo cuarto es que, con solo una excepción, Inversiones Pimajua S.A.S. siempre se ha opuesto, mediante manifestaciones expresas o absteniéndose de asistir a las asambleas, a que se haga tal aumento de capital, o ha impugnado -tanto judicial como extrajudicialmente- las determinaciones adoptadas en ese sentido y los trámites cumplidos para hacerlo efectivo.

Su argumento principal ha sido el de sostener que ese aumento es simplemente innecesario, ya que la sociedad cuenta con activos suficientes para desarrollar normal y satisfactoriamente su objeto social, y que por eso mismo el propósito del aumento, tantas veces intentado, a su juicio no es distinto de buscar la dilución del capital del socio minoritario.

Las excepciones y argumentos propuestos por la demandada se enmarcan en lo que a su juicio no ha sido más que el propósito de Inversiones Pimajua de perjudicar a la sociedad Urbanización Marbella, entorpecer sus negocios, entrabar y sabotear su funcionamiento, buscar su liquidación, demandar por demandar, lo que de contera implica la ausencia de animus societatis.

En concreto la convocada propuso en la contestación de la demanda, además de la genérica, dos excepciones: falta de causa y abuso del derecho de litiga, que se despacharán por el Tribunal más adelante. Valga simplemente afirmar en esta visión inicial, que no se ocultan al Tribunal las muy numerosas ocasiones en que Pimajua se ha valido de su derecho a litigar, a pedir pruebas anticipadas, a efectuar censuras respecto al registro de actos de la demandada ante la Cámara de Comercio.

Tampoco se oculta lo dispendioso, y lo costoso, que resulta atender esas numerosas actuaciones de la convocante. Sin Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  9     9   embargo aparece claro en el proceso que Inversiones Pimajua ha buscado por esos medios evitar una capitalización que, sin ser necesaria, reduzca su participación accionaria, y pierda por consiguiente la parte de las utilidades que pueden realizarse con la venta de los inmuebles de propiedad de Marbella.

La mayor insistencia en utilizar los variados modos judiciales y administrativos de que se ha valido se aprecia especialmente a raíz de la venta de un lote a Carulla Vivero y la desviación a cuentas de otros accionistas de los pagos recibidos en cuantía de $10.000 millones, como se verá en párrafos posteriores. Las Pretensiones Pasa enseguida el Tribunal a considerar las pretensiones de la demanda reformada, que para mayor comodidad se transcriben a continuación: “ 3.1.- Que se declare que las decisiones relativas al aumento del capital social y la emisión de acciones para ser colocadas entre los accionistas, en los términos que aparecen recogidas en las actas 29 y 30 correspondientes a las reuniones celebradas los días 09 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, protocolizadas con la Escritura Pública número 7898 del 20 de noviembre de 2014 otorgada en la Notaría Trece del Circulo Notarial de Bogotá D.C., inscritas por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 03 de diciembre de 2014 con el número 01890661 son nulas, de nulidad absoluta. 3.2.- Que las decisiones referidas se tomaron habiendo tenido como única finalidad la de diluir la participación de la sociedad INVERSIONES PIMAJUA S.A.S. en el patrimonio social. 3.3.- Que las decisiones referidas carecen de causa lícita. 3.4.- Que las decisiones referidas constituyen un evidente y flagrante abuso del derecho de voto en contra de las minorías. 3.5.- Que, en subsidio, se declare la ineficacia de la decisión adoptada por la Asamblea general de accionista de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., en el sentido de reformar los estatutos, aumentar el capital autorizado, suscrito y pagado, y autorizar a los accionistas la suscripción y pago de las acciones, decisiones adoptadas en las reuniones de la Asamblea que constan en las Actas Nos. 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., celebradas los días 09 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, protocolizadas con la Escritura Pública número 7898 del 20 de noviembre de 2014 otorgada en la Notaría Trece del Circulo Notarial de Bogotá D.C., inscritas por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 03 de diciembre de 2014 con el número 01890661. 3.6.- Que, en subsidio, se declare la inexistencia de la decisión adoptada por la Asamblea general de accionista de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., en el sentido de reformar los estatutos, aumentar el capital autorizado, suscrito y pagado, y autorizar a los accionistas la suscripción y pago de las acciones, decisiones adoptadas en las reuniones de la Asamblea que constan en las Actas Nos. 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., celebradas los días 09 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, protocolizadas con la Escritura Pública número Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  10     10   7898 del 20 de noviembre de 2014 otorgada en la Notaría Trece del Circulo Notarial de Bogotá D.C., inscritas por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 03 de diciembre de 2014 con el número 01890661. 3.7.- Que, en subsidio, se declare la invalidez de la decisión adoptada por la Asamblea general de accionista de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., en el sentido de reformar los estatutos, aumentar el capital autorizado, suscrito y pagado, y autorizar a los accionistas la suscripción y pago de las acciones, decisiones adoptadas en las reuniones de la Asamblea que constan en las Actas Nos. 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., celebradas los días 09 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, protocolizadas con la Escritura Pública número 7898 del 20 de noviembre de 2014 otorgada en la Notaría Trece del Circulo Notarial de Bogotá D.C., inscritas por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 03 de diciembre de 2014 con el número 01890661. 3.8.- Que, en subsidio, se declare la nulidad de la decisión adoptada por la Asamblea general de accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., en el sentido de reformar los estatutos, aumentar el capital autorizado, suscrito y pagado, y autorizar a los accionistas la suscripción y pago de las acciones, decisiones adoptadas en las reuniones de la Asamblea que constan en las Actas Nos. 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A., celebradas los días 09 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, protocolizadas con la Escritura Pública número 7898 del 20 de noviembre de 2014 otorgada en la Notaría Trece del Circulo Notarial de Bogotá D.C., inscritas por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 03 de diciembre de 2014 con el número 01890661. 3.9.- Que como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones: 3.9.1.- Se ordene la cancelación de la inscripción de las Actas Nos. 29 y 30 correspondientes a las reuniones celebradas los días 09 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, protocolizadas con la Escritura Pública número 7898 del 20 de noviembre de 2014 otorgada en la Notaría Trece del Circulo Notarial de Bogotá D.C., inscritas por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 03 de diciembre de 2014 con el número 01890661. 3.9.2.- Se ordene la cancelación de la inscripción en libro de accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. cualquier anotación relacionada con la capitalización, como aumento de capital o emisión y suscripción de acciones, contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas. 3.9.3.- Se ordene la cancelación de la inscripción en libro de accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. cualquier anotación relacionada con respecto a la capitalización o cualquier aumento de capital o emisión y suscripción de acciones que ocurra con posterioridad a aquella contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas. 3.9.4.- Se ordene la cancelación de los títulos expedidos por virtud de la capitalización contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas.

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  11     11   3.9.5.- Se ordene la restitución de la composición accionaria a la forma en la que se encontraba antes de la capitalización contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas. 3.10.- Se declare la ineficacia de cualquier decisión tomada en reuniones de la Asamblea General de Accionistas de URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. en los términos del artículo 190 del Código de Comercio., que hayan ocurrido con posterioridad a la reunión del 31 de marzo de 2014. 3.11.- Que se condene a la sociedad CONVOCADA al pago de los costos totales del presente trámite arbitral, incluidas las costas y las agencias en derecho”. 1.

Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.1  de  la  demanda     Para despachar esta pretensión conviene tratar separadamente varios temas: a) Interés de Inversiones Pimajua en la suscripción de capital. Luego de que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en sentencia del 10 de junio de 2011 anulara la determinación de elevar el capital de la sociedad Urbanización Marbella S.A. de $64 millones a $500 millones, en la Asamblea del 29 de marzo de 2012 (Acta No. 28) se dispuso aumentar el capital autorizado de la sociedad a la cantidad de $3.000 millones y se delegó en la Junta Directiva la elaboración del correspondiente reglamento de colocación de acciones.

En reunión del 30 de marzo de 2012, al día siguiente de la reunión de la Asamblea, la Junta aprobó el reglamento y lo envió a los socios dándoles un mes para su aceptación. Consta en el Acta No. 29, correspondiente a la reunión de la Asamblea del 9 de mayo de 2013, que la sociedad Inversiones Pimajua S.A. “en carta del 11 de mayo de 2012 contestó no estar interesada en suscribir acciones”; sin embargo a renglón seguido se transcribe en el Acta la comunicación de Inversiones Pimajua S.A. y en ella textualmente se lee que esta sociedad “tiene el mayor interés en participar en la capitalización de la sociedad que se nos comunica, pero solo siempre y cuando esa capitalización sea legalmente posible y el trámite completo sea oponible a socios y a terceros…”, vale decir, manifestó su interés sobre la base de que se den unas condiciones de normalidad como explica en su carta.

(subraya el Tribunal). b) Capitalización sin reglamento de colocación. De otro lado en la referida reunión del 9 de mayo de 2013, conforme al Acta Aclaratoria del Acta No. 29 suscrita el 2 de abril de 2014 -casi un año después- se decretó la suspensión de la determinación adoptada el 29 de marzo de 2012 (Acta No. 28) de aumentar el capital autorizado a $3.000 millones y el suscrito a Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  12     12   $2.000 millones.

El capital volvía entonces a $64 millones como fue dispuesto por la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena. Sin embargo, a propuesta de los asociados Akl Dávila y Cía S. en C., Akl Gómez y Cía S. en C., Chami Akl y Cía S. en C. y Circuito 3 Ltda, la Asamblea dispuso que se capitalizara la sociedad en el monto que ellos habían aportado antes de la reducción del capital de $500 millones a $64 millones, es decir en la diferencia, $436 millones.

Este aumento se efectuó por la sola autorización de la Asamblea, sin reglamento de colocación y por supuesto sin que se otorgara a los accionistas el plazo mínimo de quince días que prevé el artículo 386 del Código de Comercio. De ningún modo puede entenderse que esta capitalización fue desarrollo del reglamento de colocación aprobado en el año 2012, un año atrás, porque la ley autoriza solo tres meses como máximo para suscribir las acciones ofrecidas y un año como máximo para pagar la suscripción (artículos 386 y 387 del Código de Comercio).

Estima el Tribunal que el reglamento oportuno era indispensable e imperativo por no estar representada en la reunión la totalidad de las acciones que forman el capital social. No haberlo elaborado y enviado a todos los accionistas genera una invalidez, que como se verá más adelante hace retrotraer las cosas al estado anterior. Así, en el punto concreto de la capitalización significa que el capital suscrito y pagado regresó a la suma de $64 millones. c) Ratificación de la capitalización sin reglamento de colocación. En la reunión de la Asamblea del 31 de marzo de 2014 (Acta No. 30) -celebrada dos días antes de la suscripción del Acta Aclaratoria del Acta No. 29 a que se refiere el punto anterior (subraya el Tribunal)- de nuevo se trata el tema de la capitalización, y como si no hubiera ocurrido la reunión anterior de la Asamblea se vuelve a aprobar por los presentes -con quorum del 90%- la composición del capital social por la suma de $500 millones.

La determinación se toma sin reglamento de colocación, que también ahora es imperativo no solo porque no estaba representada la totalidad de las acciones que forman el capital social sino además porque las proporciones de capital de los accionistas varían sensiblemente: Akl Dávila y Cía S. en C. pasa de tener el 36% al 36,67%; Akl Gómez y Cía S. en C. de tener el 36% al 55%;

Chami Akl y Cía S. en C. de 9% a 5,77%; Circuito 3 Ltda de 9% a 1,28%, y el accionista ausente Inversiones Pimajua S.A., se reduce del 10% al 1,28%. En esta ocasión además la Asamblea, luego de ratificar o aprobar “por los representantes del 90% de las acciones suscritas y pagadas” (sobre un total de 64.000 acciones como consta en la parte inicial del Acta No. 30) “lo referente… al capital autorizado, suscrito y pagado de $500 millones…” dispone que se protocolicen las reformas aprobadas mediante escritura pública, lo cual se Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  13     13   cumple con el otorgamiento de la escritura número 7898 del 20 de noviembre de 2014 de la Notaría Trece de Bogotá. En este instrumento público consta que el capital suscrito y pagado es la suma indicada de $500 millones.

Como en el caso anterior, la invalidez -nulidad absoluta- retrotrae lo actuado y como consecuencia el capital continúa siendo de $64 millones. d) La sanción de nulidad Para el Tribunal la oferta de suscripción de acciones a través del reglamento es imperativa en todos aquellos casos en que no está presente la totalidad de las acciones representativas del capital.

Si están presentes todos los accionistas y en la misma sesión se adoptan decisiones claras y precisas, no sujetas a posteriores definiciones, sobre quiénes suscriben, en qué cantidad y a qué precio, a juicio del Tribunal puede prescindirse del reglamento. No sería necesario porque ya todos los accionistas se pronunciaron sobre la emisión y su participación en ella.

Pero si no está representada la totalidad de las acciones es imperativo que los accionistas ausentes cuenten con la suficiente información acerca de los derechos que tienen frente a la emisión que se les ofrece, en particular conocer la cantidad de acciones que se emiten, la proporción y forma en que podrán suscribirse, el plazo de la oferta y el precio.

Estas informaciones son precisamente las que forman el contenido del reglamento en los términos del artículo 386 del estatuto comercial. En el caso sometido al Tribunal, la ausencia de reglamento con el contenido previsto en el artículo 386, y en concreto la falta de haber informado al accionista ausente las condiciones de la oferta, genera nulidad absoluta.

Pudo en algún momento el accionista Inversiones Pimajua haber expresado que no tenía interés en el aumento del capital. Pero si lo expresó con anterioridad, por estar ausente no pudo hacerlo en las sesiones de la Asamblea de los días 9 de mayo de 2013 (Acta No. 29) y 31 de marzo de 2014 (Acta No. 30), en que los presentes tomaron las decisiones del aumento de capital, y la suscripción, y el pago, todo en el mismo acto.

Las decisiones tomadas en las citadas sesiones de la Asamblea contrarían las normas de los artículos 385 y 386, que no solo son imperativas en su texto (“las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción”, dice el primero; y “el reglamento de suscripción de acciones contendrá:…”, dice el segundo), sino además imperativas por la circunstancia de no estar representada la totalidad de las acciones y ser entonces necesario cumplir con el requisito de tener un reglamento de emisión que comunique y ofrezca a los accionistas las precisas condiciones del aumento del capital, vale decir cumplir con el requisito que prescriben los artículos citados para el valor de la emisión y colocación de acciones dada su naturaleza de oferta a todos los accionistas (subraya el Tribunal).

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  14     14   La sanción de nulidad absoluta está expresamente prevista en el artículo 899 del Código de Comercio y de modo general en el artículo 1741 del Código Civil.

El primero dispone que “será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa…” Y el 1741 del ordenamiento civil prevé que “la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos… son nulidades absolutas”.

La nulidad absoluta de la capitalización pretendida por solo la definición de la Asamblea en un solo acto, sin reglamento de colocación de acciones cuando resultaba imperativo, tiene la consecuencia de devolver las cosas al estado anterior. Así entonces, el capital social de Urbanización Marbella S.A., luego de las reuniones a que se refieren las actas números 29 y 30, vuelve a ser de $64 millones.

Por las consideraciones que anteceden prospera la pretensión de la demanda marcada con el número 3.1 y en consecuencia se declararán nulas, de nulidad absoluta, las decisiones relativas al aumento del capital social y la emisión de acciones, tomadas por la asamblea de accionistas de Urbanización Marbella S.A. en sus reuniones de los días 9 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014. 2.

Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.2  de  la  demanda     La convocante pretende la declaración del Tribunal en el sentido de que las decisiones sobre capitalización se tomaron con la única finalidad de diluir la participación de la sociedad Inversiones Pimajua S.A.S. en el patrimonio social. En el acápite de la demanda denominado “Explicación Vinculante” la convocante afirma que Urbanización Marbella S.A. “promovió una capitalización de la sociedad sin fundamento alguno y apartándose de las normas, sin que la sociedad necesitara recursos, con el único propósito, abusivo por lo demás, de diluir la participación de la sociedad INVERSIONES PIMAJUA S.A. -hoy INVERSIONES PIMAJUA S.A.S.- en el capital de esa sociedad”.

Obran en el proceso pruebas que demuestran que la sociedad tenía recursos muy superiores a los $500 millones en que se quería capitalizar -en su propio capital de trabajo sumado a las obligaciones que a su favor existían a cargo de accionistas- lo que da soporte al argumento principal sostenido por la convocante en el sentido de que el aumento resultaba innecesario.

Máxime si se tiene en cuenta que en el mismo mes de marzo de 2006 en que primigeniamente fue propuesto el aumento de capital, Urbanización Marbella S.A. negoció con la sociedad Carulla Vivero S.A. la venta de “tres lotes de terreno Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  15     15   urbanizados” de su propiedad (identificados como manzanas 6, 7 y 8 de esa misma urbanización), por la suma de $10.000 millones de pesos, tal como consta en el contrato de promesa de compraventa que obra a folios 260 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1.

El precio mencionado se pagó por cuotas, los días 10 de marzo (folio 276), 6 de abril (folio 278), (día ininteligible) de mayo (folio 283), 8 de junio (folio 287), 10 de julio (folio 291), 8 de agosto (folio 294), 7 de septiembre (folio 296), 9 de octubre (folio 303), 8 de noviembre (folio 308) y 7 de diciembre (folio 307), mediante sendos cheques girados a nombre de la sociedad.

Y más aún, si también se tiene en cuenta que a pesar de haber sido girados todos esos cheques a nombre de la sociedad, sin una sola excepción su representante legal solicitó siempre que ellos se giraran sin sello restrictivo, de modo de poder ser depositados en cuentas bancarias ajenas o cobrados por terceras personas, como efectivamente se hizo.

Como, así mismo curiosamente, en los estados financieros de la sociedad, correspondientes a ese año de 2006, los ingresos correspondientes a la venta de los tres inmuebles en cuestión apenas si se registraron por un valor total de un mil trescientos cinco millones ciento noventa mil setenta y tres pesos ($1.305.190.073), conforme al Estado de Ganancias y Pérdidas, folio 336.

El revisor fiscal de la sociedad explicó esta circunstancia diciendo que ese valor anotado era el de la utilidad que la sociedad obtuvo con esa venta, y que la diferencia eran los costos en los que previamente se había incurrido (declaración que obra a folio 411 del cuaderno de pruebas 1). Curiosamente una vez más, a la hora de explicar lo ocurrido, el mismo revisor fiscal dijo que ni el registro de los dineros recibidos por la venta se llevó como un ingreso, ni los costos correspondientes se llevaron como costos;

“simplemente se llevó un resultado por la venta de los lotes” (folio 412). Y no menos extrañamente, el revisor fiscal siempre dijo que el precio de la venta había sido la suma de $7.000 millones y no la de $10.000 que aparece en el contrato de promesa de compraventa, y que efectivamente se pagó. La circunstancia de contar con suficientes recursos, tanto en la propia sociedad Urbanización Marbella S.A. como en las cuentas a su favor, y a cargo de accionistas, como en los dineros procedentes del pago que hizo Carulla Vivero S.A. desviados para ser depositados en cuentas bancarias de socios, da pie para aceptar que no era necesaria la capitalización de los $500 millones.

En torno a la capitalización pretendida, así tuviera en gracia de discusión la finalidad primordial diluir la participación de Pimajua, aspecto que sólo se plantea a modo de hipótesis, no puede el Tribunal aseverar que esta fuera la “única finalidad” de la capitalización porque pudieron también obrar otras circunstancias o intereses, de menor o muy poca importancia si se quiere, pero que de todos modos, por eventuales que hubieren sido, impiden dar un carácter tan absoluto a la finalidad de los pretendidos aumentos de capital.

Así las cosas, siendo tan precisa y clara la pretensión en el sentido de declarar que las decisiones de capitalización “se tomaron habiendo tenido como única finalidad la de diluir la participación de la sociedad INVERSIONES PIMAJUA S.A.S. en el patrimonio social”, y considerando el Tribunal que no se aportó prueba alguna que Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  16     16   demostrara en forma plena que aquellas decisiones tenían y buscaban de modo exclusivo y excluyente, como única finalidad, la dilución de la participación de capital de Pimajua, la pretensión no puede prosperar.

Así se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. 3. Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.3  de  la  demanda   La pretensión distinguida con el numeral 3.3. de la demanda, que busca que este Tribunal declare “Que las decisiones referidas carecen de causa lícita” tiene una conexión, en lo pertinente, con la pretensión identificada bajo el numeral 3.2. de la reforma al libelo introductorio examinado en el sub judice, enderezada a que este Tribunal declarare que la única finalidad que tenían las decisiones adoptadas por medio de las Acta 29 y 30 era la de diluir la participación de la sociedad Pimajua, la cual ya fue declarada como no próspera por el Tribunal.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en el aparte anterior de este Laudo, el Tribunal consideró que la pretensión distinguida con el numeral 3.2. no era de recibo, toda vez que el actor no pudo acreditar, conforme a las pruebas que reposan en el expediente, que el único y determinante móvil o razón para llevar a cabo la capitalización del año 2014, era exclusiva y, por ende, excluyentemente de otras, la de diluir la participación accionaria de la convocante, ya que pudieron existir otros móviles o motivos para llevar a cabo la mencionada capitalización, unos con más fuerza o incidencia que los otros, también como se manifestó, aspecto que, por la restrictividad de la petición de la parte convocante, en efecto, no se pudo constatar inequívocamente con el material obrante en el proceso arbitral, máxime cuando dicha comprobación, de suyo rigurosa, suponía una serie de constataciones que, por los términos tan absolutos de la pretensión formulada, no se pudieron establecer probatoriamente.

De igual modo, referirse a finalidades, intenciones, móviles, o motivos, supone una exigente prueba que, sin dubitación, permita confirmar aspectos de marcada índole subjetiva y de carácter psicológico, más propios del fuero interno, que es justamente lo que tiene lugar con la causa ilícita planteada. Al fin y al cabo, como lo ha expresado con claridad la Corte Suprema de Justicia, “Estudiar los móviles, enseña Josserand, es penetrar hasta la esencia misma del derecho, hasta la causa profunda de los actos jurídicos, porque los móviles son los resortes de la voluntad y ésta es el alma del derecho.

Estos tres conceptos, voluntad, móvil y fin, según el gran doctrinante francés, representan el substractum del derecho y ofrece un carácter de indivisibilidad, en el sentido de que el primero asegura la conjunción de los otros dos: el móvil tiende hacia el fin por intermedio y bajo la acción de la voluntad. De ahí que en todos los casos la determinación de la intención es esencial, puesto que ella influye y dirige a la naturaleza misma del acto celebrado entre las partes; porque viene a ser ella la que Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  17     17   le otorga un verdadero carácter a la relación jurídica; a imprimirle el matiz que sirve para calificar la voluntad de los contratantes1.

En este orden de ideas, dada la reiterada naturaleza subjetiva de esta pretensión (3.3) y de la anterior, y teniendo en cuenta los sucintos razonamientos probatorios efectuadas en precedencia, encuentra el Tribunal que la misma no está llamada a prosperar en los precisos y limitados términos en que fue planteada, con mayor razón, ello es fundamental, cuando el tema de fondo del presente litigio estriba en el ejercicio del derecho de voto por parte de accionistas mayoritarios en perjuicio de los intereses de los minoritarios, el cual se inscribe en el marco del examen del denominado ‘abuso societario’, una de las modalidades del abuso del derecho, y no propiamente en el de la causa ilícita, tal y como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, e incluso la ley en algunas naciones, pues como se expondrá en el desarrollo de la siguiente pretensión -la que el Tribunal sí considera que debe prosperar-, para que se configure o consolide el abuso en mención no es necesaria la presencia de elementos subjetivos, siendo plenamente de recibo consideraciones de naturaleza objetiva, al amparo de las cuales no es necesario detenerse forzosamente en valoraciones del fuero interno de las personas, o en su psiquis, o en ponderar su intención y en si hubo un flagrante ánimo de dañar o no (animus nocendi), etc.

Por eso es por lo que tajantemente la Corte Suprema de Justicia colombiana, en sentencia del 19 de octubre de 1994 expresó que “…la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho”, el que en tal virtud puede materializarse “…de forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad”.

Por lo demás, en adición a lo expresado, bien vistas las cosas el tema de la causa, y en particular de la causa ilícita, es una temática que está más relacionada con la génesis de las relaciones jurídicas, particularmente las de tipo contractual, v.gr: el contrato de sociedad, y no con su desenvolvimiento funcional, toda vez que para conjurar las vicisitudes y desarreglos que se puedan presentar en su ejecución, hay otros remedios específicos, por vía de ejemplo los asociados con la buena fe y con las limitaciones al ejercicio de los derechos, campo en el cual la señalada figura del abuso del Derecho ha tenido importante desarrollo.

Es así como el art. 1524 del C.C, dispone que “No puede haber obligación sin una causa real y lícita” (se destaca), y sabido es que en esta litis no se está demandando, o cuestionando por la actora la validez del contrato social, en sí mismo considerado -y en su origen-. Las censuras de la demandante, por el contrario, atañen a su desarrollo ulterior (decisiones sociales relacionadas con el ejercicio del voto), en cuyo caso el ordenamiento ha previsto otros remedios, según se precisó, uno de ellos expresamente reclamado por la sociedad convocante en la pretensión siguiente, el                                                                                                                 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de Septiembre de 1944.

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  18     18   que por su carácter envolvente, aunado a su pertinencia en sede jurídica, examinará el Tribunal con especial detenimiento. 4.

Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.4  de  la  demanda   Con el propósito de despachar esta pretensión, que se anticipa tiene vocación de prosperidad, y dada la relevancia y actualidad que su temática reviste en el campo del Derecho privado, en general, y en el Derecho societario, en particular, a renglón seguido se realizan algunas consideraciones de carácter teórico que, por su inescindible conexión con lo acontecido en la presente litis, se estiman necesarias para dicho fin. 4.1.

El carácter social de la persona, el derecho de asociación, la conducta y el deber general de obrar de buena fe. Generalidades. De antiguo, bien es sabido que el hombre se ha asociado con diferentes propósitos y finalidades, confirmado su indiscutida condición de ser contingente y en tal virtud necesitado del acompañamiento y de la sistemática coadyuvancia de los demás, corroborándose, de este modo, su confesa calidad de ‘ser social’, por naturaleza.

Ello explica, sin más preámbulos, que uno de los más grandilocuentes derechos -y garantías- de las personas, sea justamente el de asociarse y, por tanto, de aunar esfuerzos comunes, obviamente con finalidades lícitas, así persigan ánimo de lucro, circunstancia que sirve de fundamento al reconocimiento que con explicitud hace la Constitución y las leyes respecto al referido derecho.

Es así como el artículo 38 de la Carta, dispone que “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”, en concordancia, en lo aplicable, con el artículo 334 de la misma, a cuyo tenor: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común….La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial….”. Por su parte, el Código de Comercio, en su artículo 98, establece que “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Así las cosas, en íntima congruencia con la vida en sociedad, y en particular con el referido derecho de asociación, así como con el derecho a la iniciativa privada y a la libertad de empresa, entre otras denominaciones y manifestaciones, es claro que para el cabal desenvolvimiento y para el logro de la armonía en sociedad, sea Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  19     19   menester observar una serie de reglas y de imperativos sociales, con trascendencia jurídica, puesto que no todo puede encerrarse en los derechos y exigencias de su titular, sino también en los deberes y obligaciones que le incumben, binomio éste que, por su significado, domina el panorama jurídico, muy especialmente en los tiempos que corren signados por el respeto de los derechos propios en clave del respeto por los derechos ajenos, y por postulados tales como el de la solidaridad (art. 95), la defensa de la dignidad humana (art 1), la vigencia de un orden justo (art 2), la prevalencia del interés general (art 1), entre varios, hoy de cuño constitucional.

Por eso es por lo que el artículo 95 de la Constitución Política, en lo pertinente, estatuye que “El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos….implica responsabilidades” (se destaca). Tal es pues la importancia atribuida a la conducta en el Derecho, en general, y en el Derecho societario, en particular, entre otros ámbitos más, que de tiempo atrás se reclama, con razón, que el comportamiento inter-partes sea impoluto, a la vez que inscrito en los más exigentes cánones éticos y jurídicos, cánones que, bien conceptualizados, no pueden escindirse como si fueran compartimientos estancos, sino entenderse articulados en función de una categoría envolvente: la bona fides, nada menos que elevada al status de principio general del Derecho -o a “principio cumbre del derecho”, hoy en el ordenamiento colombiano de rango constitucional, en inequívoca confirmación de su carácter holístico, tuitivo y también bienhechor.

No es entonces fortuito que el artículo 83 de la Constitución impere que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe….”. Ni tampoco lo es que la H. Corte Constitucional patria, a finales de la década anterior, señalara con buen criterio que la buena fe “…se erige como pilar fundamental del sistema jurídico.

Su noción evoca un imperativo de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que va de la mano con la palabra comprometida. En palabras de éste Tribunal, se ha indicado: ‘….el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante estas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidos en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras la buena fe incorpora el valor ético de la confianza….”2.                                                                                                                 2 Corte Constitucional, Sentencia T-099 de 2009.

Por su parte, la H. Corte Suprema de Justicia ha tenido ocasión de puntualizar, entre varias providencias más, que principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general, lo constituye la buena fe, con sujeción a la cual deben actuar las personas –sin distingo alguno- en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  20     20   En consecuencia, la buena fe es un postulado rector que invariablemente deberá regir la conducta o comportamiento social, de suerte que en el Derecho de sociedades, con justificado vigor, se proyectará a lo largo y ancho de la relación societaria, el que deberán observar tanto los socios individual y colectivamente considerados, como los administradores, entre otros sujetos más, hecho éste que, de antemano, evidencia la trascendencia que en sede judicial reviste su auscultación, máxime cuando se ha denunciado su inobservancia o transgresión, según tiene lugar en el sub lite, entre otras censuras.

Al fin de cuentas la buena fe, por ser de amplio espectro -figurada y pedagógicamente-, se desdobla en diferentes tipologías, y se proyecta en diversas dimensiones, sin pretender por ello atentar contra su carácter unitario, motivo por el cual se ha entendido, de una parte, que puede hablarse de buena fe en ‘sentido subjetivo’ y de buena fe en ‘sentido objetivo’ y, de la otra, que la buena fe es manantial de deberes especiales de conducta, y al mismo tiempo, en otro plano, valladar que impide o limita el ejercicio de determinados derechos cuando se ejercen irregularmente y en desmedro de legítimos intereses ajenos, dignos de oportuna salvaguarda, todo sin perjuicio de otras manifestaciones más, por vía de ejemplo en la órbita hermenéutica, en la que cumple igualmente un papel estelar. 4.2.

Los deberes de conducta derivados de la buena fe y su incidencia general en el campo del Derecho societario. Breve referencia. A tono con lo tangencialmente delineado, la buena fe, en positivo, es fuente de relevantes deberes de conducta que, por sus connotaciones e incidencia, en lo pertinente, deberán observar los asociados, en particular las partes en una determinada relación, bien de carácter bilateral, bien plurilateral.

No en vano, tal y como lo prescribe el artículo 1603 del Código Civil, corolario del artículo 1135 del Código Civil francés, por lo demás plenamente predicable de las sociedades comerciales (art 822, C. de Co), “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

En tal virtud, hay una serie o plexo de deberes de conducta que, sin emerger expressis verbis y directamente del acuerdo de voluntades, se entiende que derivan                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación. Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico – constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces.

Identifícase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’, puesto que ‘fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará’ (Sentencia del 2 de agosto de 2001).

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  21     21   del mismo en desarrollo y con fundamento en la buena fe, inequívoco dispensario suyo (‘cantera iuris’), puesto que no todo se agota en la previsión -o regulación- de los extremos de la relación negocial, de ordinario ligada con las obligaciones céntricas -primarias o determinantes-, por oposición a las colaterales, secundarias, o preferiblemente especiales.

En este sentido, como bien lo recuerda el Dr. Arturo Solarte Rodríguez., “Sabemos que los debes de prestación, u obligaciones directamente derivadas del contrato, son todas aquellas relaciones jurídicas que están estrechamente relacionadas con la satisfacción de intereses jurídicos que de manera principal se tienen en cuenta cuando se celebra un determinado contrato.

Estas relaciones jurídicas están vinculadas con la conformación típica del acto jurídico y responden a sus principales características. A ellas podrían denominárseles ‘relaciones obligacionales en sentido estricto’, y corresponden, por ejemplo, a obligaciones como la transmisión de la cosa, el pago del precio o el saneamiento por vicios, derivadas todas ellas del contrato de compraventa”.

“No obstante lo anterior, en el derecho contemporáneo existe la tendencia a examinar la relación existente entre las partes no de una manera aislada o en sentido estricto-, sino que se la considera como un conjunto –en sentido amplio-, esto es, como el resultado de una multiplicidad de pretensiones, obligaciones, o, dicho de otro modo, de ‘relaciones obligacionales en sentido estricto’….

Dentro de este contexto, el carácter orgánico de la relación también se manifiesta en que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos, que se denominan ‘deberes secundarios de conducta’, ‘deberes colaterales’, o ‘deberes complementarios’, o ‘deberes contiguos’, tales como los de información, protección, consejo, fidelidad o secreto, entre los más relevantes, que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del Principio de Buena Fe”3.

Aun cuando no hay una nómina determinada de deberes especiales de conducta (numerus clausus), lo cierto es que uno de ellos, como se anticipó, es el ‘deber de fidelidad’, de cardinal significación en el Derecho de sociedades moderno, igualmente conocido como uno de los ‘deberes fiduciarios’, denominación extendida en sede societaria, aunque no exenta de reproches terminológicos, en especial por cuanto obedece, en rigor, a una realidad jurídica diversa, más propia del Derecho anglosajón (trust), así devenga descriptiva por hacer hincapié en la confianza, nervio del Derecho de sociedades4.

Otro tanto acontece con el llamado deber de cooperación,                                                                                                                 3 Arturo Solarte R. “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, en Contratos.

Teoría general, principios y tendencias, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2011, p. 114 y s.s. Cfr. José Luis de los Mozos. El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, p.p. 149 y 150 y Cristian Boetsch Gillet, La buena fe contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p.p. 115 y s.s. 4 Según lo revela con autoridad el profesor Fernando Sánchez Calero, “Parte de nuestra doctrina y de los Códigos de buena gobierno,….suelen hablar por influencia sin duda de la literatura anglosajona, de ‘deberes fiduciarios’, cuando este adjetivo de ‘fiduciario’ tiene en nuestra terminología jurídica un alcance bastante preciso, que no coincide con el término de fiduciary, vinculado a la institución del trust, que sólo de una manera bastante imprecisa debe generalizarse entre nosotros”.

Por ello hace énfasis en que “Si fidelidad tiene como acepción Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  22     22   inherente al contrato de sociedad, inscrito en la categoría de los ‘contratos de colaboración’, como ya se ha precisado.

Conforme lo tiene decantado la doctrina especializada, “El deber de fidelidad del socio descansa en el principio general de la buena fe. Este principio informa a todo el ordenamiento jurídico. Aunque puede considerarse con una pluralidad de matices, es posible tenerlo en cuenta, primeramente, como una causa de exclusión de la sanción, o cuando menos, para su atenuación. Pero lo que más interesa a los efectos de su engarce en el derecho societario es la consideración de la buena fe como una fuente de creación de deberes especiales de conducta, exigibles de conformidad con la naturaleza intrínseca de la relación societaria y la finalidad perseguida por los socios a través de ella.

Por ello, puede afirmarse que los socios, no sólo se deben aquello que han estipulado o aquello que determina el texto legal, sino aquello que en cada situación impone la buena fe”5. Sobre este mismo particular, desde un plano obligacional más general, ya había tenido ocasión de expresar el profesor Emilio Betti alrededor de la buena fe y de su relación con el precitado deber de fidelidad, que “…por el hecho de abrazar la totalidad de la conducta, tiene el alcance….de ampliar las obligaciones literalmente asumidas mediante el contrato, o eventualmente restringir esas obligaciones…..Porque es necesario darse cuenta –para explicar el fenómeno, que a primera vista puede parecer contradictorio, de que la buena fe puede unas veces ampliar y otras, en cambio, restringir las obligaciones asumidas por el contrato- que la buena fe es esencialmente un criterio de reciprocidad, que debe ser observado mutuamente en las relaciones entre los sujetos del mismo grado, que tienen una igual dignidad moral.

Reciprocidad en que se manifiesta la solidaridad que liga a uno y a otro de los participantes en una comunidad, aunque limitada; y tanto más les liga, cuánto más intensa y extensa sea esa comunidad, como sucede en las relaciones asociativas…. En efecto,….en las relaciones asociativas, en sentido amplio, en las que se trata de poner en común los esfuerzos para una finalidad de intereses comunes, la buena fe abraza todo cuanto es necesario para alcanzar ese objetivo común, y, por, se potencia en un deber de fidelidad…..”6.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           más común la de lealtad, y entendemos como fiel a la persona que guarda fe y es constante en el cumplimiento de sus obligaciones y no defrauda la confianza que en él se ha depositado, habremos de llegar al resultado de que al hablar de deberes de fidelidad o de lealtad empleamos términos equivalentes”.

Los administradores en la sociedad de capital, Thomson- Civitas, Madrid, 2007, p. p. 189 y 190. 5 Pablo Sanz Bayón. Las situaciones de bloqueo en las sociedades de capital paritarias, Universidad de Comillas, Madrid, 2016, p.p. 134 y 135, quien ya había indicado en relación con la temática sub examine (Derecho societario), que “…la interrelación contractual de la affefctio societatis y el interés social exigirá un comportamiento del conjunto de los socios de conformidad con el principio de la buena fe, que en el ámbito jurídico-privado de naturaleza societaria se declara y concreta como deber de fidelidad” (op.cit, p. 131).

En sentido próximo, el Dr. Jorge Hernán Gil E., había expresado que, “Los socios tienen un especial deber de fidelidad y de colaboración para con la sociedad. Es que….al amparo del principio objetivo de la buena fe, los socios adquieren el deber de colaboración y el deber de fidelidad con la sociedad, buscando el lucro social antes que su interés personal”.

Impugnación de decisiones societarias, Legis, Bogotá, 2012, p. 71. 6 Emilio Betti. Teoría general de las obligaciones, T,I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p.p. 102 y 103. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  23     23   En este orden de cosas, el consabido deber de fidelidad, al igual que los demás deberes especiales de conducta predicables del Derecho de sociedades moderno, son trasunto de la arquitectura jusprivatista ya esbozada, en razón de que la buena fe, desde un ángulo panorámico, gobierna igualmente esta materia.

De hecho, como lo anota el Dr. Iraculis Arregui, “…el deber de lealtad en las relaciones con comunidad de intereses y en particular, el deber de lealtad del socio, encuentra su fundamento en el principio general de la buena fe. De esta manera, no cabe referirse al deber de lealtad del socio como fenómeno propio del ámbito del derecho de sociedades, sobre la base de la comunidad de intereses en que se asienta la relación socio-sociedad derivada del contrato de sociedad, sino como un deber que representa la aplicación del principio general de la buena fe en el ámbito de las relaciones socio-sociedad”7.

En síntesis, de la buena fe, que es un instituto poliédrico, a la vez que multifuncional, emanan relevantes deberes, uno de ellos de insoslayable importancia en el contrato de sociedad, cual es la fidelidad debida por los accionistas -al igual que el deber de cooperación-, quienes no obstante su posición de titulares de derechos ordinariamente de contenido patrimonial, con clara incidencia política en el desdoblamiento, manejo y dinámica de la sociedad, están obligados a observar una serie de conductas (dimensión ‘proactiva’), a la par que de abstenerse de realizar otras que potencialmente luzcan o pueden lucir lesivas (dimensión ‘propasiva’).

Lo anterior, teniendo en cuenta y en consideración las prerrogativas y derechos ajenos, en atención a que tales deberes suponen la observancia de una sostenida conducta leal, proba y honorable, acorde con la tipología de intereses inmersos en el contrato de sociedad, al mismo tiempo que con el apellidado ‘interés social’, así se trate de una sociedad anónima, no por ello autorizada a pretermitir -o arrasar con los- derechos de los asociados, a pretexto de que en ella sólo se pasea el animus lucri, fórmula que hipotéticamente todo lo justificaría -o exculparía-, y que además explicaría que su sigla: S.A, como algunos ácidamente lo anotan, significa -o quiere significar-: ‘sin alma’, apreciación que no comparte este Tribunal.

Y con mayor razón si son minoritarios, pues la mayoría, en virtud de la reciprocidad y de la solidaridad en comento, no puede válidamente, a ultranza, sin medida y sin racionalidad comportamental, anteponer sus intereses meramente personales a los de los demás, como si en esta temática no mediara ninguna restricción, pauta o límite objetivo que                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           Análogo pensamiento fue esbozado más recientemente por el Profesor Fernando Hinestrosa, quien con ocasión de la ostensible “revitalización del principio de la buena fe”, destacó que hay lugar a considerar diversos deberes, entre otros un “deber de lealtad, [y un] deber de colaboración mutua, especialmente en los contratos de larga duración y más en los contratos de asociación basados en una especie de animus cooperandi”.

Tratado de las obligaciones. De las fuentes de las obligaciones, T. II, Vol I. El negocio jurídico, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 401. 7 Iraculis Arregui. Conflictos de interés del socio, Madrid, 2013, p. 38. Cfr. Santiago Senent M. “Abuso de minoría y ejecución judicial de acuerdos sociales no adoptados o rechazados”, Universidad Complutense de Madrid, 2013, p.7.

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  24     24   impidiera la floración de perjuicios, transgresiones y secuelas desfavorables, de diversa naturaleza, aspecto sobre el cual retornará el Tribunal8.

Como lo simplifica pues el profesor español Luis Hernando Cebría, “Toda la arquitectura orgánica de las sociedades de capital en el juego de equilibrios de las estructuras de poder en estas sociedades, se sostiene sobre los deberes de fidelidad y colaboración, que actúan como clave de bóveda del sistema, a través de los cuales se deduce una subordinación del interés particular del socio al interés de la sociedad”9. 4.3.

La buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos y el rechazo generalizado al abuso del Derecho. Somera proyección en el Derecho de sociedades. En consonancia con el referido carácter poliédrico de la buena fe, en su vertiente objetiva, a la par que en consonancia con una de sus más acusadas manifestaciones, se ha entendido que ella igualmente se constituye en un conveniente y plausible límite al ejercicio de los derechos que, como se ha recalcado una y otra vez por la jurisprudencia y la doctrina no son omnímodos, ni tampoco absolutos, habida cuenta que conocen fronteras infranqueables, puesto que hay una diferencia apreciable entre el buen uso y el abuso del ejercicio en comentario, de suerte que cuando no se procede con estricto apego a la bona fides, ella se encarga de servir de freno y, paso, igualmente de correctivo a las conductas que, por desbordadas, antisociales, extralimitadas, antijurídicas o, en general, por no inscribirse en un comportamiento estereotipado por la lealtad, la honorabilidad, la corrección, la hidalguía, la solidaridad, la decencia y la fidelidad, no pueden desplegar plenos efectos en Derecho, justamente por contrariarlo, o por desoírlo (‘función correctiva’)10.                                                                                                                 8 Respecto al caso hito en materia del abuso de mayorías en el derecho societario estadounidense: Donahue vs. Rodd Electrotype Co, la Corte Suprema de Massachusetts estableció que: “Nosotros sostenemos que los accionistas en la sociedad cerrada tienen entre sí, substancialmente, el mismo deber fiduciario en la operación de la empresa que los socios tienen los unos con los otros.

En nuestras decisiones pasadas, hemos definido el estándar del deber que tienen los socios entre sí como de “ubérrima buena fe y lealtad”. Los accionistas en corporaciones cerradas deben desarrollar el manejo y sus responsabilidades como accionistas de conformidad con este estricto estándar de buena fe. No deben actuar por avaricia, conveniencia o interés propio derogando su deber de lealtad para con los otros socios y con la misma sociedad” (destaca el Tribunal). 9 Luis Hernando Cebría. “Del socio de control tirano y el abuso de la mayoría en las sociedades de capital”, en RdS, Julio-Diciembre de 2011, p. 179, autor que folios más adelante subraya en su estudio, sin perjuicio de anotación ulterior del Tribunal en torno a los derechos de los socios mayoritarios y minoritarios, que dentro de la “…particular relación entre la mayoría y la minoría se ha de reconocer….que el principio de la buena fe aparece como elemento configurador de toda la relación de colaboración que resulta del contrato de sociedad para los socios.

El principio de buena fe….como criterio rector de todo el ordenamiento jurídico, se opone a tales actuaciones [actuaciones ‘de tiranía’]” (op.cit, p. 179). 10 Conforme lo puntualiza el profesor Ricardo Lorenzetti, “La buena fe cumple una función correctiva del ejercicio de los derechos. El comportamiento correcto definido conforme a un standard objetivo señala un ‘deber ser’ respecto de cómo deberían actuar las partes, y en virtud de su origen legal e imperativo se constituye en control y en un límite”.

Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p.161. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  25     25   Bien ha revelado el profesor Luis Díez-Picazo que “El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando se utiliza para una finalidad objetiva o con una función económico social distinta de aquella para la cual ha sido atribuido a su titular por el ordenamiento jurídico, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico.

El derecho subjetivo debe ejercitarse según la confianza depositada en el titular por la otra parte y según la consideración que ésta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculación especial existente entre ellas. El derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurídico”11.

Por lo tanto, como en la actualidad los derechos no son susceptibles de ejercerse ad libitum o de cualquier modo, ni menos son pasaporte para conculcar lícitos derechos radicados en cabeza ajena, so capa de que su titularidad (título jurídico) es fuente que legitima suficientemente su ejercicio, sin más miramientos y consideraciones, hoy el papel de la buena fe se ha ensanchado y repotenciado (‘segunda vida’), no sólo por cuanto se erige en elevado deber positivo de inexorable observancia (deber de obrar de buena fe), sino también por cuanto se sitúa en un vértice negativo, pero eficaz, con arreglo al cual se rechaza la conducta constitutiva de abuso, corroborándose de este modo una íntima comunión entre ambas lecturas de la buena fe, detonante de claros vasos comunicantes con el aludido abuso del derecho, indicativo de la existencia de aconsejables límites al ejercicio de los derechos 12.                                                                                                                 11 Luis Díez-Picazo.

Prólogo a la obra del profesor Franz Wieacker, titulada El principio general de la buena fe, Cuaderno Civitas, 1982, p. p. 19 y 20, autor español que en otra obra de su autoría, aludiendo a esta función puntual de la buena fe y su interrelación con figuras más específicas, aun cuando derivadas, señaló que “La regla de la buena fe se dirige ante todo, al titular de un derecho subjetivo y le impone que el derecho se ejercite de acuerdo con las normas de la lealtad, la confianza y de la consideración que el sujeto pasivo del derecho puede razonablemente pretender o esperar.

Aunque no resulta fácil tipificar los actos de ejercicio de los derechos subjetivos que pueden resultar extralimitados por violar el mandamiento de la buena fe, en términos generales, la doctrina y, en algunas ocasiones la jurisprudencia de los tribunales, ha situado entre ellos la figura del abuso del derecho; la interdicción de venire contra factum proprium…..”.

Fundamentos de derecho civil patrimonial. Introducción y teoría del contrato, T. I, Thompson- Civitas, Pamplona, 2007, p. p. 62 y 63. 12 Sobre este mismo particular, la Dra. Delia Matilde Ferreira no duda en aseverar que “Por un lado cabe señalar que mientras que la buena fe impone un deber positivo, señala una forma de conducta a seguir, la figura del abuso contempla la conducta desde el punto de vista negativo, imponiendo una sanción -en sentido genérico- frente a un hecho que considera reprochable.

Representando el iter de la vida jurídica de un determinado comportamiento diremos que ambos criterios marcan el mismo punto límite, pero al tiempo que la buena fe está presente en todo el sector de lo admisible, el abuso marca el punto en que se traspasa el límite de lo aceptable por el Derecho y ésta presente en el resto del trayecto…..El punto límite entre los dos primeros sectores es el mismo, aunque la buena fe y el abuso del derecho lo contemplen desde puntos de mira diversos”, confirmándose entonces “…la íntima relación entre la buena fe y el abuso del derecho”.

La buena fe. El principio general en el Derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984, p. 223. En análogo sentido, el profesor argentino Roberto Vázquez Ferreira, pone de presente que la buena fe “….preside todo comportamiento humano intersubjetivo. De esta manera la buena fe actúa ya como límite en el ejercicio de un derecho, o bien imponiendo una conducta determinada, en incluso como límite a un comportamiento exigible.

Así por ejemplo, la buena fe puede evitar un ejercicio abusivo de un derecho….”. “La buena fe y las relaciones jurídicas”, en Responsabilidad civil por daños, Homenaje a Jorge B. Alsina, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 199, p. 267. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  26     26   Al amparo de lo reseñado, se reconoce que es enteramente lícito, amén que “…base del desarrollo” (art. 333, Constitución Política), crear riqueza y aspirar a maximizar los beneficios y rendimientos económicos, en cuyo caso las apellidadas sociedades de capital, por antonomasia la sociedad anónima, son uno de los más fiables y caracterizados vehículos para ello.

De ahí que a priori, no puede, ni debe satanizarse la iniciativa privada lícita, motor de la economía de mercado que nos gobierna, ni menos propiciar una inconveniente y encendida lucha de clases por la generación de capital y, por ende de valor agregado, con todo lo que de ello emerge en el ámbito macroeconómico, desde luego en la inteligencia de que no se quebrante el deber de obrar de buena fe (expresado en positivo), y que no se abuse del derecho a generar riqueza, entre otras manifestaciones (expresado en negativo), en particular a través de las sociedades que legítimamente persiguen ánimo de lucro.

No en vano, dicha libertad e iniciativa están sujetas a naturales y razonables límites que tornen equilibrado el ejercicio de los derechos, con el fin de que no se desborde, ni se convierta en lesivo para los demás, quienes no tienen porque soportar las consecuencias desfavorables de su empleo irrestricto, egoísta e individualmente desmedido, esto es cueste lo que cueste, aféctese quien se afecte, lo que no consulta el prístino concepto del Derecho, menos la idea inquebrantable de que su norte es comunitario o social, como ya lo recordaba HERMOGENIANO hace más de un milenio, al memorar que “….todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres” (Digesto, 1.5, 2), realidad que demanda esmero, cuidado, prudencia, diligencia suma y respeto por parte de sus titulares, desprovistos de una patente de corso para usar y abusar de los mismos.

Y con más veras cuando la Constitución en la actualidad aboga por un orden justo, enmarcado en un Estado social de Derecho (arts. 1 y 2), es decir por visiones cónsonas con lo social, entendido en este contexto como compromiso ideológico, y a la vez como mandato -y límite- que debe ser invariablemente acatado. Por eso la propiedad tiene asignada una ”función social” (art 58), y “…la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común”, el que no es refractario a los intereses de las minorías, entre otros ejemplos más. Bien se ha expresado por parte del profesor Carlos Fernández Sessarego que “…el derecho no es sólo la tutela de los derechos e intereses individuales sino que contempla también los de los demás, de la colectividad en su conjunto.

Ello, como se ha repetido, en la medida que el ser humano es ontológicamente un ente coexistencial. Si bien la persona humana es el centro indiscutido del derecho, sus intereses deben armonizar con los de las demás personas, de igual dignidad, y con la comunidad, dentro de una actuación dirigida hacia la consecución del bien común y no sólo aquel referido a algunas cuantas personas, grupo, casta o clase”13.                                                                                                                 13 Carlos Fernández Sessarego.

El abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 313. En sentido similar, el Dr. Ernesto Rengifo confirma que “…el abuso del derecho viene a ser la respuesta al ejercicio del derecho de una manera egoísta, sin tener en cuenta las relaciones sociales. La teoría del abuso del derecho es, por consiguiente, una respuesta de avanzada a aquella que consagró derechos con un marcado acento individual, como lo fue en la época del racionalismo y la Ilustración. Con la teoría del abuso del derecho, ciertos derechos individuales de contenido determinado, toman una connotación o significación social”.

“El abuso Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  27     27   Al fin de cuentas, ya lo indicaba en inmejorables términos el profesor Louis Josserand, “…así como existe un espíritu de las leyes, y con más generalidad un espíritu del Derecho, entendido objetivamente y en su conjunto, debe admitirse también la existencia de un espíritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu, como un río no podrá modificar el curso natural de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social, a diestra y a siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando éstos son legítimos por sí mismos; pero sería intolerable que medios, aun intrínsecamente irreprochables, pudiesen justificar todo fin, hasta odioso o inconcebible.

Precisamente contra tal eventualidad se formó la teoría del abuso de los derechos, cuya ambición y razón de ser es asegurar el triunfo del ‘espíritu de los derechos’, y, por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales y en las fórmulas abstractas, sino –siendo este ideal más substancial-, en su misma aplicación, y hasta en la realidad viviente”14.

Y así lo condenaba, a su turno, el afamado ‘Código de Hammurabi’, concretamente en su Epílogo, en el que el sexto Rey de la dinastía de los Amorreos, con manifiesta rotundidad y hace más de tres milenios, expresó que dictaba sus leyes: “Para que el fuerte no oprima al débil, para garantizar los derechos del huérfano y la viuda, en Babilonia…., para decretar el derecho del País, para dictar las sentencias del País, para garantizar los derechos del oprimido, he inscrito mis eximias palabras en la estela mía, y las he alzado delante de mi estatua de Rey de la Equidad”.

Por ello es por lo que se tiene definido que en materia del ejercicio de derechos por parte de sus titulares, se itera, no caben actuaciones absolutas, huérfanas de fronteras o diques y de consideraciones de índole social, de lo que se desprende la apodíctica conclusión de que los derechos, desde la perspectiva en comento, son relativos y no absolutos o ciegos, sino por el contrario ‘videntes’ y sujetos a puntuales límites externos, sobre todo en función de los derechos ajenos, dignos de acatamiento y solidario respeto.

Lo anterior explica plenamente que la H. Corte Suprema de Justicia, a manera de compendio de lo reseñado en precedencia, haya puesto de relieve en los albores del presente siglo, in extenso, que “….hace un buen número de lustros, incluso mucho antes de que expresamente lo hiciera la ley colombiana (art. 830 C. de Co.), la                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           del derecho”, en Derecho de las obligaciones, Universidad de los Andes y Editorial Temis, T. II, Bogotá, 2010, p. 243. 14 Louis Josserand.

El espíritu de los derechos y su relatividad, Editorial José M. Cajica, México, 1946, p.p. 14 y 15, autor que al momento de ocuparse del derecho de asociación en su obra, reconoce que su vigencia es plena, tanto que su importancia trasciende la mera formación de las sociedades, pues este instituto se predica, “…sin ninguna duda, respecto a los actos realizados durante su existencia y cuya validez está subordinada a la conformidad que deben realizar con el espíritu mismo de la institución, con la función social” (op. cit, p. 205).

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  28     28   jurisprudencia y la doctrina patrias, apoyadas en sólida literatura jurídica internacional, a la par que en autorizada hermenéutica de diferentes pasajes del Derecho Romano clásico (malenim nostro jure uti non debemus), admitieron que los derechos subjetivos - aún los más sagrados -, no son de carácter absoluto sino relativo, de suerte que su ejercicio está limitado, mejor aún condicionado - entre varios factores - por el entorno o contexto social.

No en vano, todo individuo, por el sólo hecho de vivir en sociedad, tiene derechos, pero también deberes que observar, aún de cara al uso de aquellos, lo que excluye, in radice, la arbitrariedad, su empleo abusivo, por lo menos en un plano ideal. De ahí que no resulte jurídicamente admisible que su titular, so capa de su ejercicio o de su condición de tal, abuse de ellos y, de esa manera, conculque los derechos ajenos, lo cuales, en sí mismos considerados, les imponen a aquellos - los titulares de los derechos subjetivos -, limitaciones harto justificadas…..”.

“….En las páginas de la historia, como vívido testimonio de una etapa superada, ha quedado [pues] tatuado el concepto meramente individualista del ejercicio de los derechos, hoy cobijados por un criterio más acorde con las exigencias del tráfico…., muy ajenas a ese empleo - en veces - desafiante de marras, fundado privativamente en consideraciones más egoístas, propias de la interiorización de los derechos, sin contextualizarlos con los radicados en cabeza de los demás (colectividad), no por ajenos condenados a la degradación o el atropello, pues in abstracto, están situados en pie de igualdad (simetría jerárquica)”.

“Todo derecho, aún los modernamente llamados fundamentales, ontológicamente tiene una razón de ser, motivo por el cual quien abusa de ellos - y causa un daño -, indefectiblemente compromete su responsabilidad, lo que resulta más categórico en la hora de ahora, como quiera que el ordenamiento constitucional vigente - para terminar de erosionar la concepción decimonónica exclusivamente individualista -, sublimó la solidaridad y la prevalencia del interés general como valores fundantes del Estado Social de Derecho (art. 1), estableciendo, como consecuencia obligada, que es deber de toda persona respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (nral. 1 inc. 3 art. 95)”15.                                                                                                                 15 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de junio de 2000.

En esta misma sentencia, la H. Corte concluyó sus consideraciones afirmando que ““Por supuesto que la regla general es que el correcto, mesurado y diligente uso de un derecho, así genere consecuencialmente un daño, no engendra responsabilidad, como ya se predicaba en el milenario Derecho Romano (Nullus videtur dolo facere qui iure suo utitur).

Pero su desviación o distorsión, sea porque se ejerce con la fría intención de causar daño, o porque no existe un interés actual y propio, o porque se desarrolla con evidente imprudencia o negligencia, entre otros criterios más que la doctrina profusamente ha prohijado para justificar, en su opinión, la noción del abuso del derecho - tópico que, en esta ocasión, por no ser objeto de debate, no es materia de examen por parte de la Corte -, supone necesariamente un reproche de la ley, a la vez que de los operadores jurídicos, sin que al reprochado le sirva de rodela la simple, a fuer de anodina argumentación de ser titular de un derecho subjetivo, cuya pertenencia al individuo no se niega o desconoce, como tampoco la libertad racional de ejercicio que le es propia - incluido el modo de hacerlo -, pues lo que provoca la censura, ora legal o judicial, es su deformación o desbordamiento, que viene a infirmar el derecho mismo, reconocido a la persona no solo como individualidad, sino también en su perspectiva social, como se acotó”.

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  29     29   Baste manifestar, antes de escrutar el tema del ejercicio abusivo de sus prerrogativas por parte de la mayoría de los consocios en un sociedad, que el abuso del Derecho, a diferencia de lo que se pensó en el pasado al amparo de un criterio eminentemente subjetivo, hoy no requiere para su configuración la presencia de una deliberada intención de dañar (animus nocendi), o de una paladina ‘causa ilícita’, stricto sensu, habida consideración que en la actualidad es pacífico que al abuso bien puede arribarse mediante la realización de conductas no intencionales, pero constitutivas objetivamente de anormalidad, desviación teleológica (finalidad del derecho), antijuricidad, entre varias caracterizaciones más desarrolladas por la ley, la jurisprudencia y la doctrina, según el caso, de suerte que en lo que concierne a la génesis del consabido abuso podrán converger válida y separadamente los dos criterios: subjetivo y objetivo, no siendo patrimonio exclusivo el primero de ellos, pues igualmente de recibo es el segundo. Perentoria, en efecto, es la jurisprudencia nacional, en concreto la dimanante de la H. Corte Suprema de Justicia. Es así como en sentencia del 19 de octubre de 1994 se concluyó que el abuso “…puede manifestarse de manera subjetiva –cuando existe en el agente la definida intención de agravar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo.

Resumiendo, la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho…”16. E igualmente conclusiva, por su parte, es la doctrina nacional y foránea, al reiterar que la intención de dañar, o el deliberado querer de perjudicar, per se, no son causa exclusiva del abuso.

Por ello es por lo que se puede abusar de un derecho, desde una perspectiva objetiva, sin que sea indefectible aludir a la mala fe, a la temeridad, o actos típicamente protervos17.                                                                                                                 16 Es la propia ley, en ocasiones, la que se encarga de calificar que la intención positiva de dañar, o la mala fe, por vía de ejemplo, no son el percutor del ejercicio abusivo de un derecho, facultad o prerrogativa.

Así sucede en Colombia tratándose del art. 43 de la Ley 1258 de 2008, relativa a las Sociedades simplificadas por acciones, SAS, el que en lo pertinente reza: “Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas”.

De tal norma se desprende que no sólo es la intención o el mero propósito de dañar la única vía para la floración de un abuso del Derecho, sino que existen otros detonantes, el último de ellos, de naturaleza objetiva, realmente de mayor amplitud: que la conducta de votar (ejercicio del derecho al voto) se torne perjudicial, valoración que naturalmente le corresponderá al juez o a las autoridades competentes en cada caso. 17 Bien ha expresado el Dr. Jorge Santos Ballesteros respecto al abuso del Derecho que “…la intención de dañar no es el único móvil que orienta la voluntad humana….y que puede comprometer la responsabilidad civil de una persona” (Instituciones de responsabilidad civil, Universidad Javeriana, Bogotá, 2006, p. 72).

Y también el autor español Manuel Albaladejo García, de acuerdo con el cual, comentando la legislación española, que en su nueva versión ella “…ha venido a recoger la orientación jurisprudencial que admitía tanto el criterio subjetivo como el objetivo para configurar el abuso”. Derecho civil. Introducción y parte general, T.I, Bosch, Barcelona, 1995, p. 40.

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  30     30   4.4. El abuso del Derecho en el ámbito societario y la protección democrática de los socios minoritarios.

Importancia del concepto de ‘interés social’. Como ha quedado suficientemente definido, a diferencia de concepciones de rancia estirpe individualista que campearon en el pasado, hoy se tiene establecido con carácter general y, de contera, predicable de todas y cada una de las áreas de la ciencia jurídica, sin excepción, que el ejercicio de los derechos debe hacerse en forma responsable, honesta, solidaria, equilibrada y racional, o sea con el genuino y auténtico convencimiento de que no se están socavando derechos ajenos, menos cuando se trata de cocontratantes urgidos de una especial protección, tal y como categórica e imperativamente lo preceptúa el anunciado artículo 95 de la Carta Política, el que reza que “Son deberes de la persona y del ciudadano: 1.

Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, adecuada articulación de conductas cabalmente alineadas con los postulados reseñados en líneas anteriores(en positivo y en negativo, respectivamente). Dicha norma, de indiscutida relevancia por su carácter general y envolvente (art. 4, Constitución Política), corre parejas con el artículo 830 del Código de Comercio, una y otro basamentos de la teoría del abuso del Derecho en materia societaria en Colombia, el que dispone que “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, por su parte explicitación de la doctrina jurisprudencial que la Corte Suprema de Justicia encomiablemente había acogido y desarrollado en la década de los años treinta, dando plena cabida en el Derecho privado patrio a la figura del abuso del Derecho, hoy expresamente regulado por la Ley 1258 de 2008 en el campo de las sociedades por acciones simplificadas, SAS, según se indicará de nuevo.

Por lo tanto, el Derecho societario no es, ni puede ser la excepción a la vigencia y correlativa aplicación de los diversos límites impuestos al ejercicio de los derechos de los socios y administradores, según el caso, como quiera que, por neurálgicas razones, a la vez que por su desenvolvimiento y continuidad en el tiempo, la sociedades son escenario propicio en el que convergen innúmeras actuaciones por parte de aquellos y en el que con alguna frecuencia entran en tensión los derechos de unos y otros, puesto que el conflicto no es ajeno a las mismas, precisamente por la tipología de intereses en juego, de acentuada significación, no siempre concordantes, es cierto, sobre tratándose de pequeñas y medianas empresas (conflictos intra-corporativos), obviamente sin excluir por ello las de mayor envergadura y entidad, situación que se evidencia muy especialmente en punto a los llamados ‘derechos políticos’ de los socios, en concreto a la denominada libertad de voto (‘ejercicio del derecho al voto’), la que igualmente conoce barreras y límites, como todas las libertades y derechos sociales.

Dame libertad, y os daré responsabilidad, elocuentemente expresa la arraigada máxima, en clara sintonía con el contenido de la parte final del primer inciso del citado artículo 95 de la Carta, con arreglo al cual “El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades” (se destaca). Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  31     31   Así las cosas, si bien no puede desconocerse que en función de la democracia societaria en principio es claramente comprensible, a la par que justificado que el control de las sociedades le corresponde a los socios mayoritarios (‘socios de control’) que han realizado un mayor esfuerzo económico que los minoritarios - confirmándose por lo tanto su ‘carácter plutocrático’, recta y neutralmente entendido-, tampoco puede desconocerse que la minoría en las sociedades es sujeto de derechos y obligaciones, condición que a buena hora ha merecido la atención especial de la Constitución, de las leyes, de la jurisprudencia y de la doctrina, en general18, toda vez que se ha entendido que como es un grupo de personas más vulnerables, a términos del artículo 13 de la Constitución -y demás disposiciones concordantes-, amerita mayor atención y salvaguarda, el que a la letra expresa: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (se destaca).

Por consiguiente, no se duda, ni se puede poner en tela de juicio la realidad en esta temática, ni la dinámica de las estructuras de poder en las sociedades, especialmente en lo que atañe, lato sensu, a los denominados ‘derechos políticos’ radicados en cabeza de los asociados, en concreto a los ‘derechos de voto’, los que obviamente serán más extendidos e incidentes tratándose de los socios mayoritarios.

A tono con lo ya expresado, no resulta entonces admisible que, bajo el pretexto de la libertad de empresa, de la libertad de asociación, sin duda de cardinal valía, lo reitera el Tribunal, se mancillen derechos ajenos, contrariando de paso el atributo cooperativo ínsito en todo contrato de sociedad (contrato de colaboración, rectius cooperación)19, así como los más mínimos deberes asociados con la buena fe objetiva en general, y con la buena fe empresarial o societaria, que no es un adorno,                                                                                                                 18 Cfr. Fernando Marín de la Bárcena G..

“Opresión de la minoría”, en Revista de Derecho de Sociedades, No 34, 201, p. 341, quien recuerda que “Los ordenamientos del todo el mundo han desarrollado ciertas técnicas de protección de la posición jurídica del socio minoritarios en supuesto de opresión, como problema específico de las sociedades de capital cerradas”. Cfr. Felipe Cuberos de las Casas, Sociedad por acciones simplificadas, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2012, p.88, quien igualmente hace hincapié en dos importantes factores relacionados: la actuación por parte de “…socios mayoritarios dada su mayor ingerencia en la conducción de los negocios sociales, y especialmente cuando se está en presencia de sociedades cerradas….” (se destaca). 19 Por excelencia, como ya se ha esbozado, el contrato de sociedad es considerado un arquetípico contrato de colaboración, puesto que como lo ha refrendado la Corte Suprema de Justicia en punto tocante al contrato de sociedad, es patente que “…reina entre los asociados una voluntad de colaboración activa, conscientes de que la unión de esfuerzos y de capital será capaz de lograr lo que aisladamente una persona y su capital individual no conseguiría” (Sentencia del 30 de julio de 1970, C.J, t. CXXXIX, p. 960).

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Por eso, lisa y llanamente, no se puede hacer culto al ejercicio desmedido, desenfrenado, arbitrario y en tal virtud abusivo de los derechos en cualquier sociedad, provenga de quien provenga, a fortiori tratándose de sociedades cerradas en las que la observancia de una auténtica democracia societaria, en especial en el campo del ejercicio del voto de los socios, deviene esencial20.

Al fin y al cabo, como cabalmente lo puso de manifiesto la H. Corte Constitucional, “….la libertad económica no es un derecho absoluto, pues es el mismo constituyente el que permite que el legislador le ponga límites para realizar fines constitucionalmente valiosos. Por ello, es legítimo que el legislador promulgue normas que limiten el ejercicio de esa libertad, pero debe hacerlo siempre de manera compatible con el sistema de valores y, principios y derechos consagrados en la Carta, pues no se trata de anular el ejercicio de ese derecho, sino de reconocerlo y promoverlo, sin desconocer el equilibrio que debe existir entre su reconocimiento y la realización de otros fines constitucionales igualmente valiosos…..”21.

En consecuencia, a la vista de las consideraciones que anteceden, es meridiano que el Derecho societario no es, ni ha sido inmune al abuso de derecho, sin que por ello tal disfunción o ejercicio anómalo de un derecho se pueda generalizar y, por esa vía, per se, estigmatizar la arquitectura societaria, cimentada en loables y en fines probos, por regla general, la que se excepciona cuando en el caso en particular se está en presencia de una conducta lesiva de caros intereses de la sociedad, in abstracto, o en concreto de los socios, ora mayoritarios, ora minoritarios.                                                                                                                 20 Jurisprudencia estadounidense atinente a la misma temática es del siguiente tenor, “La mayoría… tiene ciertos derechos en la sociedad de lo que se ha denominado “propiedad egoísta” que deben ser equilibrados con el concepto de obligación fiduciaria que se tiene con la minoría. Sentencia Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc., 353 N.E.2d 657, 663 (Massachusetts. 1976). 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-792 de 2002. Es de señalar que la misma Corte Constitucional, de un modo más directo y específico, refiriéndose al respeto de las minorías por parte de las mayorías, tuvo ocasión de hacer hincapié en que no puede pensarse que “…el accionista minoritario no tenga derechos. Tiene por el contrario todos los derechos constitucionales así como los derechos que le reconoce la ley, las disposiciones reglamentarias y los estatutos de la propia sociedad.

En particular….a protegerse de decisiones arbitrarias de socios mayoritarios……Lo anterior no implica que la ley puede desconocer la necesidad de evitar prácticas lesivas impulsadas por los socios mayoritarios -o incluso los administradores- y que se puedan afectar los derechos o intereses del minoritario. Se trata de previsiones legales que, como se verá adelante, evitan que el procedimiento democrático mencionado pueda tener desviaciones o abusos” (Sentencia, C 707 de 2005).

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Al fin de cuentas, dado el amplio campo del ejercicio abusivo en sede societaria, aquél puede emerger de uno o de varios asociados (consocios), no siendo de recibo lecturas que pretendan que las conductas antijurídicas de esta laya son exclusivas de un sector o segmento: el mayoritario, o el minoritario. Por eso, bien asimilado, se ha entendido que el abuso del Derecho, como mínimo, es bipolar, o bidireccional -sin perjuicio de que se reconozca otra eventual variante: el abuso de paridad-.

Ahora bien, delineados algunos de los aspectos centrales del abuso del Derecho en sede societaria, importa manifestar para terminar este punto que uno de los criterios esenciales establecidos por la ley, la jurisprudencia y la doctrina para determinar cuándo la conducta de los socios se torna antijurídica, en particular abusiva, estriba en llamado ‘interés social’.

Es cierto, tal interés social, igualmente asimilado por algunos a interés de la sociedad, ha sido objeto de acerada polémica, justamente por su significado y por su alcance, realmente difíciles de establecer, como quiera que, por su morfología, se constituye en un concepto jurídico indeterminado, en sí mismo difícil de asir y, de contera, llamado a ser escrutado, alinderado y ponderado en el caso concreto (casus), vale decir en cada situación en particular, precisamente por la plasticidad y la ductilidad que caracteriza a este tipo de conceptos, igualmente conocidos como conceptos o principios válvula, o de textura abierta, entre otras calificaciones (‘cláusulas generales’, etc.) 23.

No obstante lo anterior, algunas consideraciones sucintas vale la pena registrar alrededor del concepto de ‘interés social’, como se expresó de angular valía en esta temática, hasta el punto de que, pese a su anunciada indeterminación, servirá de                                                                                                                 22 El mencionado artículo 43 de la ley 1258/2008, atinente a las SAS, es claro en reconocer que el abuso puede tener lugar “…tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad”.

De igual modo, se memora que tratándose de las SAS en referencia, existe norma expresa que gobierna lo relacionado con el abuso de Derecho en este tipo societario. Es el citado art. 43, que dispone: “ABUSO DE DERECHO. Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.

Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto”. 23 Al respecto, anota el autor español Javier Megías López que, “En cuanto concepto jurídico indeterminado, el de interés social precisa de una valoración para dotarle de contenido en el caso concreto en que deba ser aplicado”.

“El abuso a la minoría y el interés social”, en Revista de Derecho de Sociedades, No 39, Julio- Diciembre, 2012, p. 427. Ya para el año 1952 el profesor J. Girón Tena observaba que “….como cláusula general, la de lesión de intereses sociales no puede ser objeto de grandes precisiones”. Derecho de sociedades anónimas, Universidad de Valladolid, 1952, p. 199.

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Efectivamente, hablar de interés social, en un plano ontológico, supone admitir la convergencia plural de varios intereses, no todos necesariamente simétricos, ni todos del mismo abolengo e incidencia causal25, de tal manera que en un momento dado puede llegar a suscitarse una colisión de los mismos, a raíz de que no están alienados, ni sintonizados, lo que de hecho no es infrecuente, ni forzosamente antijurídico, pues no toda discrepancia o tensión deviene abusiva, en sí misma.

Por ello se suele aludir a intereses de los socios individualmente considerados, a intereses sociales, e incluso a extrasociales, en franco señalamiento de la presencia de algunos que, al rompe, no consultan con la teleología societaria. Aun cuando el tema ciertamente es ríspido, al igual que direccionado -o influido- por diversas fundamentaciones, muy especialmente por las concepciones de estirpe institucional o contractual que finalmente se adopten (tesis institucionalista, y contractualista, clásicas y neoclásicas), lo que el fondo se pretende es tornar en referente obligado a dicho interés, con el fin de poder validar si las decisiones sociales están en consonancia con el mismo, o por el contrario es tal su divorcio, que bien puede constatarse su separación o distanciamiento, con las secuelas de rigor.

No en balde, mutatis mutandis, se persigue sopesar si las mismas consultan intereses meramente individuales -y alejados del núcleo societario-, o abiertamente extrasociales que no comulgan, de plano, con intereses superiores26, en tal virtud                                                                                                                 24 Según lo testimonia el Dr. Pablo Andrés Córdoba, “En vista de que siempre debe prevalecer el interés social en las decisiones de la asamblea general de accionistas y de la administración de la sociedad anónima, no obstante el origen negocial del fenómeno societario…., creemos que el voto, tanto de las minorías como de las mayorías, debe tener un carácter funcional compatible con el interés de la compañía…..El abuso debe ser medido con el interés social de la anónima….siendo necesario dimensionar la buena fe, la corrección, el ejercicio del voto y del poder emanado del mismo.

En los casos en que exista contrariedad con dicho interés no habrá buena fe y estaremos antes una falta de corrección, o frente a un abuso de poder o del derecho….”.. El derecho de sociedades y el gobierno de la sociedad anónima: el interés social, órganos, accionistas y administradores, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p.p.533 y 534.

Lo propio pone de presente el profesor uruguayo, Gustavo Ordoqui C., al anotar que “En las sociedades se debe priorizar el interés social sobre el particular de cada uno de los accionistas o socios. Existe un interés propio de la sociedad superior al interés de los propios socios que integran la empresa en cuestión… Las mayorías no pueden abusar de su posición preeminente para realizar sus propios intereses extrasociales….Se está ante un derecho subjetivo del accionista y, en cuanto tal, debe ejercerse de buena fe y si ello no ocurre, es pasible de abusos.

En el ejercicio del derecho de voto debe ponderarse el interés social. Si bien no se debe limitar la libertad de votar, cuando se hace se debe controlar que en lo opinable se esté actuando conforme a un criterio propio y en interés de la sociedad”. Abuso de derecho. Universidad Católica y Editorial Amalio Fernández, Montevideo, 2009, p.p. 550 y 551. 25Cfr. Agostino Gambino y Daniele U. Santosuosso, Società di capitali, Giapichelli Editore, Torino, 2010, p.20, quienes sostienen que aquellos, incluso, pueden ser “…profundamente diversos”. 26 Cfr. Luis Hernando Cebriá, quien en otro artículo suyo opina que “…el deber común de lo socios de fidelidad y colaboración encuentra en el interés de la sociedad la clave de bóveda del actual sistema de sociedades de capital.

En particular, desde su actuación decisoria, el socio controlador ha de subordinar su interés particular al interés superior del conjunto. Desde el perfil contractual de la sociedad la causa societatis limita la actuación discrecional de los grupos de poder en el ejercicio de sus facultades; complementariamente, desde el plano Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  35     35   llamados a primar, tanto más a partir de lecturas envolventes que hundan sus raíces en consideraciones finalísticas de raigambre social, tan propias de la Constitución Política colombiana y de sus ulteriores desarrollos jurídicos (Estado social de Derecho) nacionales e internacionales27.

En suma, como lo explicita con tino el profesor Francesco Galgano -con motivo del escrutinio de esta singular problemática-, “La mayoría es libre de votar como le venga en gana….pero, en todo caso, debe escoger el interés que se ha de perseguir entre los que quedan comprendidos en la causa del contrato de sociedad; en cambio, no puede abusar de la propia posición del poder para lograr intereses extrasociales propios”28, intereses que no se avienen con intereses de mayor linaje, por trascender de la mera y llana individualidad, justamente en su expresión más cerrada e interna, desconectada por ello de concepciones más solidarias y atentas al respeto de los derechos de todos los consocios, y no de unos aisladamente estimados, así sean los de la mayoría, en razón de que este ámbito no caben únicamente las conclusiones -o imposiciones- cuantitativas, sino primero las cualitativas.

De allí que en función de lo que el profesor Joaquín Garrigues había vislumbrado a finales de la década de los años cincuenta de la centuria anterior: “Al entrar en sociedad, el socio se somete voluntariamente a las decisiones de la mayoría, reconociendo a ésta el poder de decidir en cada caso lo más conveniente. Pero esta sumisión no se hace de un modo incondicionado, sino de un modo condicional, es decir, sólo en el caso de que la mayoría efectivamente represente y defienda el interés de la sociedad.

Cuando la mayoría se aparta de este interés y, sin embargo, sigue ejerciendo sus poderes, indudablemente abusa de ellos o se desvía en su actuación. Entonces deja de representar el interés de la sociedad y pasa a representar y defender un interés de grupo o de un accionista aislado”29.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           organizativo, la affectio societatis exige la observancia de los socios de una conducta que tienda a que prevalezca el interés común o social….”.

“Notas para una propuesta de estudio jurídico del socio controlador en las sociedades de capital”, en Revista de Derecho Patrimonial, No 29, 2012, p.14. 27 Cfr. Pietro Perlingeri. El derecho civil en la legalidad constitucional, T.II, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2015, p.p.. 1050 y s.s., quien atinadamente recalca que, “Del parecer criticable son aquellas orientaciones tendentes a reconocer en la función social un criterio que ‘interesa al sociólogo y no al jurista’, una regla moral y no jurídica revuelta en el legislador y no al titular, un criterio de gestión sana….Reducir la relevancia al momento social moral o económico de una expresión, sea incluso vaga o genérica, contenido en una norma, es no solamente operación incorrecta porque la realidad es unitaria y lo jurídico no es separadamente concebible de los perfiles sociales, sino también porque una norma en cuestión es vinculante sea para el legislador ordinario sea para los ciudadanos”.   28 Francesco Galgano. Derecho comercial.

Las sociedades, Vol II, Temis, Bogotá, 1999, p.p. 400 y 401. En orientación similar, el autor español Javier Megías López, en otro escrito de su autoría atinente al tema en estudio, precisa que “Lo que está claro es que los socios participan en la sociedad para satisfacer un interés privado, propio de cada uno. El problema en el caso concreto será determinar si, en ejercicio de su derechos en la sociedad, el socio promueve un interés propio perteneciente a la causa del contrato o bien un interés propio ajeno a ésta; pues en el primer caso su interés privado pertenece al interés social y está amparado por éste, mientras que en el segundo vulnera el deber de fidelidad y precisa un remedio adecuado por parte del Derecho…..”.

“Abuso de mayoría y de minoría en las sociedades de capital cerradas”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 2013, p.13. 29 Joaquín Garrigues. “La protección de las minorías en el derecho español”, en Aranzadi Insigns, Bib, 1959, p. 12. Cfr. Juan Pablo Amaya Prieto. “Abuso del derecho en materia societaria: opresión de accionistas y políticas Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  36     36   4.5.

Algunos supuestos específicos de abuso en la esfera del Derecho societario. Las ampliaciones o aumentos injustificados de capital por parte de los socios mayoritarios. Variados, en efecto, son los supuestos específicos en los que en el Derecho societario hace presencia el abuso del Derecho, motivo por el cual resultaría dispendioso aludir a ellos, con mayor razón cuando será el caso en particular, es cierto, el autorizado para definir la procedencia o no de un abuso de Derecho, así como sus secuelas.

Sin embargo, no puede desconocerse que, por sus connotaciones y por su carácter desestabilizador, la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado de algunos de ellos, por de pronto los más socorridos en la praxis, v.gr: la constitución innecesaria de reservas, el aumento igualmente innecesario -o inconsulto- de capital social, etc. Así las cosas, por el significado que reviste en el sub lite la conducta desplegada por parte de la mayoría de la sociedad convocada, concretamente por el aumento pretendido del capital social sin que dicho aumento resultaré objetivamente necesario, o útil (‘ampliación de capital dilutoria’), en clara contravía del citado interés social, seguidamente el Tribunal se ocupará de su correspondiente examen general, dado que, como se anticipó, tal comportamiento, por lesivo, transgresor y antijurídico, habitualmente se ha considerado constitutivo de abuso, con todo lo que ello implica.

Así, en el campo doctrinal, diferentes autores han mostrado especial interés en el tema. Por vía de referencia, el autor italiano L.M. Quattochio no duda en aseverar que en relación con el abuso de las mayorías, “…los casos más recurrentes son los que tienen que ver con el aumento injustificado del capital social….”30. Es también el parecer, entre otros más, de los autores nacionales Francisco Reyes Villamizar, y Jorge Hernán Gil E., quienes sintéticamente han puntualizado, en su orden, que “…una de las principales circunstancias que podría configurar un abuso de mayoría se plantea, por ejemplo,….cuando se adopta una determinación de capitalizar la sociedad, con el propósito subyacente de diluir la participación en el capital de los socios o accionistas minoritarios”31, y que no “….puede dejarse de lado la práctica frecuente consistente en que el grupo mayoritario aprueba en su favor la                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           de repartición de utilidades en Colombia”, en Revista de Derecho Privado, Universidad de los Andes, Bogotá, 2015, p.p. 4 y s.s. 30 Luciano Quatrochio.

L’abuso del diritto nel diritto societario, 2014, p. 16. 31 Francisco Reyes Villamizar. SAS. La sociedad por acciones simplificada, Legis, Bogotá, 2013, p.p. 138 y 139. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  37     37   capitalización de deudas y el consiguiente aumento de capital…., produciendo al aguamiento o dilución de la participación social de los minoritarios”32.

Por su parte, el Dr. Pablo Andrés Córdoba, sintéticamente declara que “Eventos clásicos de abuso de mayorías son el aumento de capital cuando no media una justa causa y con dicha operación se eliminan los derechos de minoría calificada”33. En el campo arbitral -o de la denominada ‘jurisprudencia arbitral’-, militan diversos pronunciamientos enderezados a refrendar que por la vía del aumento injustificado de capital se arriba a un típico abuso de derecho societario, de los que seguidamente se colacionan dos, en obsequio a la concisión: El primero de ellos, de suyo panorámico y por ello muy ilustrativo, a cuyo tenor, in extenso, “Cuando los socios mayoritarios, de manera conciente y deliberada, deciden decretar una capitalización que se plantea de manera repentina y que se promueve sigilosamente, aprovechándose de una intempestiva modificación de la forma como se venían haciendo las convocatorias a las reuniones de la Junta de Socios y privando a sus consocios, de facto, de la posibilidad de participar en dicha capitalización, incurren en abuso del derecho, a pesar de que formalmente hayan cumplido con los pasos para concretar una capitalización en la que – teóricamente – los demás consocios también pueden participar.

“En suma, los socios con capacidad decisoria tienen la potestad de hacer valer su mayoría para aprobar una decisión que implique una capitalización de la sociedad. El derecho en mención, que se enmarca dentro de los lineamientos propios de ejecución del contrato social, debe sin embargo ejercerse en forma consecuente con la función que en el ordenamiento jurídico se le atribuye al mismo, de manera que un comportamiento que sea incongruente con la función que para la figura de la capitalización o aumento del capital social se ha previsto en el ordenamiento jurídico en orden a la plena realización de los fines del contrato de sociedad, debe ser rechazado, particularmente si como consecuencia del mismo se infringe un daño a un tercero. “En el sentido expuesto se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, aludiendo a la implicación de la realización de una conducta que entrañe abuso del derecho en el marco de la celebración o ejecución de una relación contractual:                                                                                                                 32 Jorge Hernán Gil E. Impugnación de decisiones societarias, op. cit, p.74.

Corrobora el mismo aserto, el Dr. Ernesto Rengifo al precisar que, “Modernamente se han expuesto las siguientes formas de abuso del derecho:….En el derecho societario, el abuso del derecho de voto y el abuso del derecho de retiro” (se destaca). El abuso del derecho, op. cit, p. 262. 33 Pablo Andrés Córdoba A. El derecho de sociedades y el gobierno de la sociedad anónima: el interés social, órganos, accionistas y administradores, op. cit, p. 543.

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  38     38   “ [N]ingún argumento convincente se adujo en orden a demostrar que el fenómeno conocido como ‘abuso del derecho’ tiene reducido su campo de acción a servir de fuente de obligaciones extracontractuales, que no cumple por ende papel alguno cuando se trata del ejercicio de facultades emanadas de la contratación entre particulares y, por último, que no es posible concebir el ‘acto abusivo’ sino en tanto medie una falta personal imputable a título de dolo o de culpa al autor del daño de quien es reclamada la respectiva indemnización”.

“Así pues, la condena jurídica de los comportamientos abusivos del titular de un derecho subjetivo, ora sea al ejercitarlo o al dejar de hacerlo, es un valioso principio regulador de tipo general que en tanto permite un amplio control judicial orientado a reprimir esos comportamientos donde quiera que se presenten ” (C.S.J., sentencia de octubre 14 de 1994, expediente 3972).

“Jorge Suescún Melo ha sintetizado en forma afortunada algunas de las orientaciones que la jurisprudencia nacional ha sentado para explicar el marco dentro del cual puede surgir la responsabilidad por abuso del derecho: “Según nuestra jurisprudencia, para que no se incurra en responsabilidad por abuso del derecho, es menester que éste se ejerza de tal forma que sirva para el cumplimiento del fin social a que está destinado y sobre bases de estricta justicia. Por ello se dice que no es suficiente que se haga uso de las facultades que se desprenden de los derechos que nos corresponden, sino que dicho uso debe hacerse sin perjuicio de los demás y con la intención de no causar daño….”.

“….A juicio del Tribunal el problema del abuso en el contexto del derecho de sociedades no debe reducirse de manera exclusiva al asunto de la responsabilidad de la compañía o de sus socios por las deudas sociales, que suele analizarse bajo la doctrina del descorrimiento del velo societario, sino que puede extenderse a otros ámbitos, como aquellos relacionados con la aplicación del principio de la ley de las mayorías – vinculado de manera estrecha con la teoría organicista sobre la personificación jurídica de la sociedad –, por cuyo posible abuso pueden resultar perjudicados los socios de minoría. “Bajo la concepción tradicional se estima que las determinaciones mayoritarias encarnan el denominado querer social, o sea que representan la expresión volitiva del ente societario, manifestada por conducto del órgano social competente (junta de socios).

Esta asunción fáctica justifica la existencia de preceptos como el contenido en el artículo 188 del Código de Comercio, según el cual, los socios ausentes y disidentes quedan, en general, obligados respecto de la decisión mayoritaria, por la determinación así adoptada. Empero, la realidad enseña, como ocurre en el caso que se decide por este laudo, que la mayoría, al manifestarse en determinaciones del máximo órgano social, puede apartarse de modo significativo del denominado interés social, para confundirse con la simple suma de los intereses individuales de los asociados mayoritarios, intereses que en cuanto se expresan en dirección contraria a la que guía la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a las decisiones de la Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  39     39   mayoría, abre las puertas a la corrección de la desviación mediante la aplicación de la figura del abuso del derecho.

“Con acierto, algunos sistemas jurídicos han reaccionado contra conductas como aquellas de que da cuenta el acervo probatorio en este proceso, por medio de la aplicación de la teoría del abuso del derecho a las determinaciones aprobadas por las asambleas o juntas de socios. Son bien conocidos los avances que en esta materia ha logrado, por ejemplo, la jurisprudencia francesa.

Las decisiones de los tribunales han intentado resolver el mencionado conflicto que suele presentarse entre la voluntad de los asociados y el interés social. “Cuando, como ocurre en el presente caso, se aprueba una determinación de capitalizar la sociedad, con el propósito subyacente de diluir la participación en el capital de socios minoritarios y de establecer una recomposición de la participación de los socios mayoritarios, se produce un abuso de mayoría que debe ser corregido.

No puede tolerarse, en verdad, que sin que medie una oportunidad real de participación, un asociado resulte mermado en sus derechos patrimoniales por la simple imposición de decisiones arbitrarias orientadas por el propósito inconfesable de perjudicarlo.”34 (se destaca). Y el segundo de los mencionados laudos confirma la descrita tesitura en los siguientes términos: “El abuso de los derechos en el contexto de una sociedad puede consistir, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, entre otras conductas, en una capitalización efectuada con el propósito de diluir a un accionista o a un grupo de accionistas, en la retención injustificada de las utilidades sociales o en la celebración de contratos entre vinculados.

Todas estas actuaciones pueden tener fines o propósitos independientes y específicos, encaminados a producir un efecto abusivo”35. Y, en fin, en el terreno de las decisiones judiciales emanadas de la Superintendencia de Sociedades, esta entidad recientemente, con apoyo en otras providencias suyas, concluyó que “…el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados”, tal y como acontece respecto al “…ejercicio irregular del derecho de voto que se presenta en las denominadas capitalizaciones abusivas….la capitalización abusiva se presenta, por ejemplo, cuando una emisión primaria de acciones se aprueba para diluir….la participación de un accionista en el capital de la compañía. En esta hipótesis, la capitalización no tiene como propósito principal conseguir nuevos recursos para el fondo social….Los nocivos efectos que pueden derivarse de la capitalización abusiva                                                                                                                 34 Laudo Arbitral, Guillermo Mejía Rengifo vs. Lucila Acosta Bermúdez, Alfonso Mejí Serna e hijos Ltda. y otros, Cámara de Comercio de Bogotá, 17 de marzo de 2004.

Arbitros: Francisco Reyes Villamizar, Florencia Lozano R. y Fernando Silva G. 35 Laudo del 2 de octubre de 2007, Elio Sala Ceriani y Química Amtex S.A y otros, Cámara de Comercio de Medellín. Arbitros: Fernando Muñoz O., Luis Alfredo Barragán A. y Guillermo Sánchez G. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  40     40   han llevado a que, de tiempo atrás, se censure esta práctica desde los estrados judiciales….”36.

Finalmente, es de observar que el abuso en cuestión sube de punto, ello es medular, cuando se hace patente, como se ha bosquejado, que la capitalización no resultaba estrictamente necesaria, puesto que si hay otros recursos, o hay disponibilidad de otros fondos o bienes en la sociedad que evidencien su innecesariedad aflora la conducta abusiva, en perjuicio ajeno, en concreto de la minoría, puesto que como lo memora el profesor Luis Hernando Cebriá -aludiendo al Derecho español-, “…si el acuerdo de la Junta General, por mayoría, tampoco obedece a una necesidad de financiación de la sociedad, al igual que acontece, sensu contrario, en la solución propuesta respecto a la retención de los beneficios repartibles obtenidos en la sociedad, el disenso entre los socios debiera ser enfocado con remisión a la teoría del abuso del derecho”37, de lo que se desprende que en este campo es menester que se constate o verifique, con objetividad, la pertinencia y la razonabilidad de la decisión adoptada.

Expresado de otro modo, se hace indispensable“…un control de la motivación de las mayorías”, el que “…es necesario y esencial”, en opinión de la mejor doctrina, pues de otro modo no podría establecerse la validez intrínseca de la anunciada capitalización, entre otras determinaciones más, habida cuenta que el “….control de la motivación de las mayorías constituye el medio determinante para detectar el abuso”38. 4.6.

El caso particular. La conducta observada por la entidad convocada y su relación con el ejercicio abusivo de su derecho al voto.                                                                                                                 36 Concordantemente, vale la pena resaltar que la Superintendencia de Sociedades ha establecido que: “Según se expresó en los casos de Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. y Serviucis S.A. contra Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S, por ejemplo, ‘el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados’.

El Despacho también se ha ocupado en analizar al ejercicio irregular del derecho de voto que se presenta en las denominadas capitalizaciones abusivas. Esta figura consiste en aumentar el capital suscrito de una sociedad con el propósito primordial de provocar modificaciones en la distribución porcentual de las acciones en circulación. La capitalización abusiva se presenta, por ejemplo, cuando una emisión primaria de acciones se aprueba para diluir, en forma premeditada, la participación de un asociado en el capital de la compañía(Superintendencia de Sociedades, Sentencia 800020 del 27 de febrero de 2014). 37 Luis Hernando Cebriá. Del socio de control tirano y el abuso de la mayoría en las sociedades de capital, op. cit, p. 193.

En Sentencia del 16 de febrero de 2007, el Tribunal Supremo Español, corroborando el referido aserto, concluyó que “…las opiniones que señalan que el informe no puede ser genérico o abstracto y que es necesario exponer las razones concretas de las propuestas que no sean meramente formales y justificar clara y concretamente las razones del cambio, ofreciendo explicaciones suficientes para orientar la decisión que se ha de traducir en el voto y la propuesta de aumento de capital se despacha no sólo con brevedad inusitada, sino que es inexpresivo absolutamente y no se refiere a las concretas razones de la modificación con lo que no ha podido contribuir a orientar la decisión ni el voto, y viene a promover una elección arbitraria, por inmotivada, de la mayoría”. 38 Dominique Schmidt.

Les conflicts d’intérets dans la société anonyme, Joly Editions, Paris, 1999, p. 201. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  41     41   Con fundamento en las anteriores consideraciones jurídicas de carácter general, el Tribunal estima que en el caso sometido a su escrutinio, en efecto, existieron conductas constitutivas de ejercicio abusivo de derechos y facultades relacionadas con el voto social por parte de las sociedades accionistas mayoritarias de la sociedad Marbella en contra de la sociedad Pimajua, particularmente con ocasión de las Asambleas del 9 de mayo de 2013 (Acta 29) y el 31 de marzo de 2014 (Acta 30), por las siguientes concretas consideraciones de hecho y de derecho: A. De los medios probatorios que obran en el expediente emerge que las sociedades accionistas mayoritarias representantes del 90% de las acciones suscritas de la sociedad Marbella al 31 de marzo de 2014, eran controladas- directa o indirectamente- por el señor Camilo Akl39, razón por la cual estas sociedades adoptaron decisiones en bloque, conforme dan cuenta las citadas actas 29 y 30 de las Asambleas de Accionistas de Marbella, situación esta que torna a las sociedades mencionadas en un grupo o pluralidad controlante y dominante, lato sensu, en lo que atañe a la toma de decisiones sociales, dentro de la sociedad Marbella.

B. En el sub lite, el ejercicio del voto por parte de las sociedades accionistas mayoritarias de la sociedad Marbella en el marco de las Asambleas del 9 de mayo de 2013 (Acta 29) y el 31 de marzo de 2014 (Acta 30), se ejerció con detrimento de los intereses y derechos societarios de la sociedad Pimajua, minoritaria, toda vez que la capitalización plasmada -o registrada- en el Acta No. 30 se hizo sin el requisito necesario y previo de un reglamento de suscripción de acciones debidamente elaborado y socializado por la Junta Directiva de la sociedad Marbella, sumado lo anterior al hecho que, contrario a lo que alega la demandada, la sociedad Pimajua sí había expresado su clara intención de suscribir acciones en el año 2012 (Fl. 136-137.

Carta suscrita por Jorge Fernández Salgado)40.                                                                                                                 39 (i) Dentro de la sociedad Akl Dávila y Cía S. en C., hoy en día en liquidación (36% de la composición accionaria a marzo 31 de 2014) el representante legal, liquidador y socio gestor, es el señor CAMILO LUIS AKL MOANACK (Fls. 252-253).

(ii) En la sociedad Akl Gómez y Cía S. en C., hoy en día en estado de liquidación (36% de la composición accionaria a marzo 31 de 2014) el señor CAMILO LUIS AKL MOANACK funge como socio gestor dentro de esta sociedad y representante legal de la misma (Fls. 234-237). (iii) En la sociedad Chami Akl y Cía S. en C., hoy en día en estado de liquidación (9% de la composición accionaria a marzo 31 de 2014), el señor CAMILO LUIS AKL MOANACK es socio gestor, y gerente suplente (Fls. 254 -256).

(iv) Con relación con la Circuito 3 Ltda, (9% de la composición accionaria a marzo 31 de 2014), el socio capitalista mayoritario (con un 98% de participación) es la sociedad AKL GÓMEZ Y CÍA S. EN C. EN LIQUIDACIÓN, cuyo socio gestor es el señor CAMILO LUIS AKL MOANACK (Fl 237-239). 40 La errónea interpretación que se efectuó en las Asambleas acerca del contenido de la carta del 11 de mayo de 2012 enviada por Pimajua, fue la base para que se le pretermitiera el derecho de suscribir acciones a la misma en la capitalización efectuada el 31 de marzo de 2014.

El contenido de la mencionada carta fue puesta en conocimiento de las accionistas de la sociedad Marbella, tal y como consta en el Acta 29, de lo que se colige que los representantes de las accionistas debieron, con mediana diligencia, entender lo contrario a lo que alega la Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  42     42   Todo lo anterior se torna relevante, amén que indicativo del referido ejercicio abusivo, y también ayuno de la buena fe objetiva, esencialmente por cuanto en el Acta 29 en cita (Ver Fl. 180) se consignó una apreciación contraevidente y, de suyo, contraria a la realidad y a la literalidad del documento, cuestión que fue refrendada en el Acta No. 30 en los siguientes términos: “Ante el ofrecimiento de la colocación de acciones, la asociada Inversiones Pimajua S.A. respondió que en tales condiciones no estaba interesada en la suscripción de acciones” (Ver Fl. 198).

A pesar de ello, las accionistas mayoritarias, plenamente enteradas de que la capitalización del año 2014 no se podía realizar, toda vez que no existía un reglamento de suscripción de acciones válido, según ya quedó expresado en otros apartes de este Laudo, emitieron su voto favorable con relación a la capitalización, haciendo valer su condición de tales, en quebranto de los intereses de la minoría. Y como si lo anterior no fuera suficiente, los representantes de las accionistas mayoritarias, enterados de la intención de Pimajua de suscribir las acciones en el marco de la pretendida capitalización del año 2012 que nunca se llevó a cabo por razones de distinta índole, accedieron a que se incluyera en el acta una afirmación que no comulga con la realidad, y que sirvió de apoyo para que se ejerciera un derecho a voto en sentido favorable, en quebranto de los deberes de lealtad y cooperación que reinan y orientan las relaciones sociales intra-societarias, según quedó establecido en precedencia. C. De otra aparte, la convocada no logró demostrar que existiera un propósito suficiente -o sólido- de negocio o económico necesario para la capitalización o, en su defecto, un propósito concreto objeto de la capitalización41.

Al contrario en el curso del Arbitramento se demostró que:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           convocada en el sentido que Pimjaua SI estaba interesada en suscribir acciones y que muy seguramente, si se hubiera emitido un nuevo reglamento de suscripción de acciones para la capitalización del año 2014, esta sociedad hubiera dado su asentimiento respecto a suscribir las respectivas acciones a las cuales tendría derecho en atención al derecho de preferencia. 41 Al respecto, vale la pena tener en cuenta el testimonio del Sr. Gustavo Adolfo Grau Ramírez, Revisor Fiscal de Marbella, en el cual señaló que la supuesta causa para la pretendida capitalización se debió a deudas fiscales.

Sin embargo, a reglón seguido el testigo responde que ella contaba en ese momento con suficientes recursos para pagar las deudas fiscales (Fl. 413). “DR. CARREÑO: Diga por favor cuál fue la justificación para capitalizar la sociedad? SR. GRAU: La justificación emana de la voluntad de los accionistas que decidieron aumentar el capital de la sociedad en $3 mil millones el autorizado y suscribir $2.000 millones y para eso creo que autorizaron a la junta directiva para que emitiera un reglamento de acciones y circulara a los accionistas que estuvieran de acuerdo en la capitalización de ese monto.

DR. CARREÑO: La pregunta es sobre la causa que presentó el representante legal a la asamblea para que la asamblea ordenara la capitalización. SR. GRAU: La causa es porque se necesitaban recursos para cancelar en ese momento los impuestos que se estaban debiendo a la Alcaldía y a la Gobernación de Bolívar. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  43     43   a. La sociedad Marbella contaba con suficientes recursos que debieron haber ingresado a las arcas de la misma, a raíz del negocio celebrado con Carulla Vivero S.A. en el año 2006 por la venta de una serie de lotes; negocio cuyo precio fue de COP 10.000.000.000 (Fl. 264, Promesa de Compraventa Marbella), también como ya se anotó. b. Los mayores deudores de la sociedad Marbella al momento de la capitalización pertenecían a sociedades controladas directa o indirectamente por el señor Camilo Akl; inclusive varias de las mismas sociedades deudoras eran accionistas de la sociedad Marbella y los rubros credenciales que tenían las sociedades deudoras con la sociedad Marbella eran muy superiores a los COP 500.000.000 que se pretendían capitalizar (Ver Nota No. 4 a los Estados Financieros a diciembre de 2013 y 2012 de la sociedad Marbella, Fl. 375 y el testimonio del Sr. Gustavo Adolfo Grau, Revisor Fiscal de la convocada, Fl. 41342.

Cfr. Fls. 349, 352, 358 y 365)                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           DR. CARREÑO: Diga por favor si lo sabe y recuerda, cuánto era el valor de los pasivos con la Alcaldía y con la Gobernación a corte de 31 de diciembre/13.

SR. GRAU: Cerca de $3 mil millones según lo estados financieros que se presentaron. DR. CARREÑO: Diga por favor si los valores disponibles que tenía registrada la compañía en el activo no eran suficientes para pagar el pasivo al que se acaba de referir? SR. GRAU: Sí, claro que si era suficiente.” 42 En la Nota No. 4 a los Estados Financieros a diciembre de 2013 y 2012 de la sociedad Marbella se establece que: − La Akl Gómez y Cia S en C tenía una deuda a diciembre de 2013 por COP 383.477.430 con Marbella. − El señor Camilo Akl Moanack tenía una deuda a diciembre de 2013 por 1.307.056.632 con Marbella. − La sociedad Circuito 3 Ltda, tenía una deuda a diciembre de 2013 por 1.244.322.516 con Marbella.

De igual manera resulta diciente el testimonio del Sr. Gustavo Adolfo Grau Ramírez, Revisor Fiscal de Marbella: “DR: CARREÑO: Diga por favor si las cuentas por cobrar a Circuito 3 Ltda., Camilo Akl Moanack e Inversiones Los Cedros S.A. están en el activo corriente o no de Urbanización Marbella S.A., esto quiere decir si son activo disponible? SR: GRAU: Sí, están en el activo corriente y son… de liquidez inmediata, como lo explique anteriormente la deuda con Inversiones Los Cedros está respaldada por un pagaré que en el momento en que Marbella quiera hacerlo efectivo va a poder recuperarlo.

SR. CARREÑO: Diga por favor si a 31 de diciembre/13 entonces Urbanización Marbella S.A. tenía en el disponible por lo menos $3.300 millones, suma de los valores que tenía por cobrar a Circuito 3, a Camilo Akl Moanack y a Inversiones Los Cedros. SR. GRAU: Sí, su apreciación es correcta, según los estados financieros a diciembre 31/13 el activo corriente de Marbella era equivalente a $3.017 millones donde la gran mayoría es cuentas [sic] por cobrarle a Circuito 3, a Camilo Akl y a Inversiones Los Cedros.

Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  44     44   D. Para el Tribunal resulta claro que se evidenció que la capitalización pretendida no era estrictamente necesaria y, por esa vía útil, atendiendo a la realidad contable y económica de la sociedad Marbella, conforme ya se anotó, en contravía de intereses sociales minoritarios.

Y lo cierto es que la capitalización disminuyó considerablemente la participación accionaria de la sociedad Pimajua, del 10% al 1,28% (Ver Fl. 38 Certificación emitida por el Revisor Fiscal de la Sociedad Marbella de fecha 31 de marzo de 2014)43, hecho incontrastable que corrobora la presencia de un ejercicio abusivo de la facultad de voto por parte de los accionistas mayoritarios de Marbella.

Dr. CARREÑO: Diga por favor si asistió a la asamblea ordinaria de accionistas de Urbanización Marbella S.A. llevada a efecto el 31 de marzo/14 en la que se resolvió la capitalización de la sociedad? SR. GRAU: Sí señor, si estuve presente. DR. CARREÑO: Diga por favor si para cuando se tocó la capitalización de la sociedad era claro para la asamblea y se podía entender que tenía un disponible de más de $3 mil millones? SR. GRAU: Sí, si es cierto que tenía disponible más de los $3 mil millones.” 43 El documento fechado 31 de marzo de 2014, suscrito por el Revisor Fiscal de Marbella, expresa lo siguiente: “EL SUSCRITO REVISOR FISCAL DE URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. NIT 800.0009.345.

CERTIFICA: 2. Que el aumento de capital suscrito y pagado se generó en virtud a una emisión y suscripción de acciones, que en su reglamento de autorización tuvo como fecha o plazo máximo para suscribir las mismas el: 9 de mayo de 2013 Por lo anterior y después de protocolizado el aumento de capital, la información en su capital suscrito y pagado quedara así: Valor nominal de las acciones $10,000 Numero de acciones suscritas 500,000 Valor Total del capital suscrito $500,000,000 Numero de acciones pagadas 500,000 Valor total del capital pagado $500,000,000 3.

Que la composición final después del aumento a capital quedará así: Nombre accionista Identificación No Acciones Valor Porcentaje … … … … … Inversiones Pimajua S.A 800,250,417 6,400 6,400,000 1,28% De igual manera queda claro en el documento titulado “URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. COMPOSICION ACCIONARIA A 31 DE DICIEMBRE DE 2013”, suscrito en debida forma por el representante legal de Marbella y por su Revisor Fiscal obrante a Fl. 374 del expediente, que la convocante tenía un porcentaje accionario correspondiente al 10% de la sociedad convocada al 31 de diciembre de 2013.

Por lo tanto, para el Tribunal no queda ninguna duda que la capitalización efectuada el 31 de marzo de 2014 redujo la participación accionaria de la sociedad Pimajua del 10% al 1,28%., disminución ciertamente notoria. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  45     45   Considera el Tribunal, además, que si lo que buscaba la mencionada capitalización era generar recursos adicionales para la sociedad Marbella, existían otros mecanismos en cabeza de la convocada que no hubieran afectado la participación accionaria de la convocante, por vía de ejemplo el cobro de la cartera por la sociedad Marbella a las sociedades deudoras.

Sin embargo, en el caso concreto que ocupa la atención del Tribunal, las sociedades accionistas mayoritarias votaron a favor de una solución lesiva de los derechos de la convocante. En vista de lo anterior, lo cierto es que la sociedad Marbella contaba con otra serie de herramientas e instrumentos a su disposición encaminados a dotarla de recursos sin tener que acudir inexorablemente a la pretendida capitalización, cuyos efectos objetivos si generaron una importante reducción de la participación accionaria de Pimajua (efecto reflejo de la participación accionaria).

E. La capitalización aludida, en términos generales, se llevó a cabo además sin tener en cuenta la expectativa legítima y razonable que tenía la convocante de que su participación accionaria no se viera reducida por decisiones de la mayoría accionaria, máxime cuando la sociedad convocante había expresado su intención de suscribir acciones en el marco del reglamento de suscripción elaborado por la Junta Directiva de Marbella en el año 2012, lo que se itera que tiene una singular importancia e incidencia en este caso.

F. Por último, resulta claro que las decisiones relacionadas con la capitalización de la sociedad Marbella efectuada por las accionistas mayoritarias no atendieron al ‘interés social’ de esta última, como era menester, sino a intereses estrictamente particulares y personales divorciados de criterios superiores, y aun cuando abogar racional y equilibradamente por los intereses propios en sede del voto social per se no es una conducta abusiva, sí lo es cuando los intereses propios van en franco detrimento de los intereses, prerrogativas y también expectativas razonables y legítimas de las minorías accionarias, con mayor razón, ello es toral, cuando existían alternativas legales y económicas que no hubiesen afectado a los accionistas minoritarios o, en gracia de discusión, de haberlo hecho, lo hubieran sido en condiciones apreciablemente diferentes.

Al fin y al cabo, no se demostró, como era necesario, que la pretendida capitalización era necesaria a la luz de la realidad contable y financiera de la sociedad Marbella. A la luz de todo lo anterior para el Tribunal no queda duda de que las sociedades accionistas mayoritarias, representadas por sus respectivos representantes legales, objetivamente ejercieron su facultad de voto en perjuicio de los intereses y derechos de la convocante con motivo de las Asambleas Extraordinarias del 9 de mayo de 2013 (Acta 29) y el 31 de marzo de 2014 (Acta 30), lo cual, a su vez, deviene en una conducta que no está en estricta consonancia con los cánones que gobiernan la buena fe societaria, en particular con los deberes que de ella emanan (fidelidad y Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  46     46   cooperación, entre otros), realidad que contribuyó a la materialización de un abuso del derecho societario de mayorías, en sí mismo lesivo de la minoría. 5.

Pretensiones  distinguidas  con  los  numerales  3.5,  3.6,  3.7  y  3.8  de  la   demanda. No las considera el Tribunal por ser subsidiarias de la pretensión 3.1 que prospera íntegramente. 6. Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.9  de  la  demanda   Esta pretensión comprende varias consecuenciales, que se despachan así: 3.9.1.- El Tribunal ordenará la cancelación de la inscripción de las Actas Nos. 29 y 30 correspondientes a las reuniones celebradas los días 9 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, protocolizadas con la Escritura Pública número 7898 del 20 de noviembre de 2014 otorgada en la Notaría Trece del Circulo Notarial de Bogotá D.C., inscritas por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 03 de diciembre de 2014 con el número 01890661. 3.9.2.- El Tribunal ordenará la cancelación de la inscripción en el libro de accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. cualquier anotación relacionada con la capitalización, como aumento de capital o emisión y suscripción de acciones, contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas. 3.9.3.- El Tribunal no puede ordenar la cancelación de la inscripción en el libro de accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. de cualquier anotación relacionada con la capitalización o cualquier aumento de capital o emisión y suscripción de acciones que ocurra con posterioridad a aquella contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas, y ello porque su competencia se agota con el contenido de dichas actas y no puede extenderse a eventos o decisiones posteriores.

Precisamente la pretensión que se deniega es una de las consecuenciales de la que prosperó referente a las decisiones de capitalización contenidas en las actas números 29 y 30, y solo en ellas. 3.9.4.- El Tribunal ordenará la cancelación de los títulos expedidos por virtud de la capitalización contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas. 3.9.5.- El Tribunal ordenará la restitución de la composición accionaria a la forma en la que se encontraba antes de la capitalización contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas.

Esa restitución o reposición se hará con fecha primero (1°) de abril de 2014, es decir un día después de la reunión de la Asamblea General de Accionistas a que se refiere el Acta número 30. El Tribunal carece de Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  47     47   competencia para ordenar restituciones o modificaciones del capital social de Urbanización Marbella S.A. ocurridas con posterioridad a las decisiones de capitalización contenidas en las citadas actas número 29 y 30. 7.

Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.10  de  la  demanda   No prospera porque el Tribunal no puede declarar la ineficacia, ni ocuparse siquiera, de decisiones tomadas en reuniones de la Asamblea General de Accionistas que hayan ocurrido con posterioridad a la reunión del 31 de marzo de 2014, a que se refiere el Acta número 30, porque su competencia se agota en el examen de esta reunión y no puede extenderse a las posteriores. 8.

Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.11  de  la  demanda   En la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá lo correspondiente a costas y agencias en derecho del presente proceso arbitral. Las Excepciones Fueron planteadas en la contestación de la demanda así: “Falta de causa: La causa o motivo determinante, mueve la confirmación de los actos jurídicos o de las acciones encaminadas a establecer los mismos.

En todo acto humano debe destacarse el motivo que lleva al mismo, siempre y cuando esté dentro del marco legal y de la ética para establecer la razón de ellos. Cuando se habla de diferencias existentes entre dos partes para someterlas a la resolución de un Tribunal de Arbitramento, es porque en efecto estas se presentan; pero cuando una de las partes tiene un propósito distinto y que inclusive la otra parte no puede considerar como diferencia, habrá que analizar si realmente existe causa legal para la acción que se promueve. 1.

Abuso del derecho-Abuso del derecho a litigar. El artículo 830 del Código de comercio explica que el que abuse del derecho está obligado a indemnizar los perjuicios que cause. La Constitución Política de 1991 en su artículo 95 también consagró el principio del respeto de los derechos ajenos y de no abusar de los propios. A su vez, los artículos 71 a 74 del Código de Procedimiento Civil se refieren a la responsabilidad de las partes cuando abusan de los propios derechos y a las consecuencias que tal actitud conlleva.

El titular de un derecho no puede actuar arbitrariamente o en exceso, así no lo haga con dolo, cuando lo hace en una forma deliberada y consciente. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  48     48   Las diferentes acciones judiciales o administrativas han sido establecidas con el propósito de extorsionar o presionar a la contraparte con el objeto de obtener el provecho propio.

El ejercicio del derecho propio, tiene por límite el derecho ajeno. El objetivo es claro, cuando ante diferentes autoridades se proponen asuntos ya resueltos, o simultáneamente se acude a plantear supuestas diferencias ante la Superintendencia de Sociedades y ante un Tribunal de Arbitramento, por ejemplo. Cuál es el objeto de demandar judicialmente la reactivación de la sociedad, por ejemplo, y a su vez someter al estudio de ese Honorable Tribunal una serie de hechos, sí de resolver positivamente el Juzgado lo demandado, se vuelve inocuo lo que resuelva el Tribunal? Son demasiadas las acciones adelantadas, sin ningún propósito futuro.

Se han pedido actuaciones judiciales dizque para preconstituir pruebas y aun se continúa con el trámite de ellas, pasados ya varios años. Se ha llegado al extremo de los abusos, al remitir a URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. por parte de INVERSIONES PIMAJUA S.A.S., como su propia correspondencia, citaciones a la Fiscalía o requerimientos de la Superintendencia de Sociedades.” Las dos excepciones pueden despacharse a un tiempo porque la segunda iría implícita en la primera: evidentemente si no hubiere causa para las actuaciones judiciales o administrativas que viene intentando la demandante, estas actuaciones constituirían abuso del derecho.

El Tribunal estima que hay causa suficiente para la actuación de la convocante. El hecho de que hayan sido numerosas, insistentes, algunas reiterativas, las variadas actuaciones de Inversiones Pimajua, tanto judiciales -civiles y penales- como administrativas, no significa que no haya tenido un móvil o propósito. Ha buscado evitar diluirse en su participación como accionista de Urbanización Marbella.

No hay prueba o evidencia en el proceso que permita sostener que su propósito haya sido buscar la liquidación de esta sociedad, o entorpecer sus negocios; su móvil, además expuesto con claridad en varios de sus pronunciamientos, es evitar a toda costa la dilución de su participación en la sociedad Urbanización Marbella, y recibir, en la proporción de su capital inicial, las utilidades de los negocios sociales y en especial las de la venta a Carulla Vivero.

Siguiendo a un amplio grupo de doctrinantes que piensan que la causa como móvil o motivo interno se hace objetiva en el fuero externo cuando se expresa y así se convierte en objeto del acto o la actuación de que se trate, estima el Tribunal que en el caso concreto sometido a su decisión ha habido suficientes expresiones sobre el interés de las actuaciones judiciales y administrativas de Inversiones Pimajua y ello en sí mismo le da el carácter de objeto o propósito conocido, que no es más que la causa-móvil objetivada.

Por otra parte la excepción se orienta también a cuestionar si para convocar e iniciar el presente proceso hubo causa en la actuación de Pimajua habida cuenta de que Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  49     49   no existen diferencias entre las dos partes para someterlas a un tribunal arbitral y el propósito de una parte es distinto al de la otra.

No puede el Tribunal acoger este planteamiento porque si algo se vio desde un principio es una marcada diferencia entre las partes alrededor de la capitalización de Marbella, considerada irregular, ineficaz, inválida por una, y plenamente eficaz por la otra. Hay entonces causa y objeto en las actuaciones de Inversiones Pimajua, y en particular en la convocatoria al presenta trámite arbitral.

Y no se ve abuso del derecho por la sola circunstancia de haber empleado numerosas, diversas, muchas si se quiere, vías para evitar la capitalización que lo diluye -sin que Marbella afronte necesidad económica de capital- y evitar la sustantiva disminución de las utilidades que le corresponden en los negocios de la empresa, en especial en el negocio que se realizó con Carulla Vivero y cuyo pago fue desviado a cuentas distintas de las de la sociedad vendedora.

Por lo demás, los derechos de que se ha valido Inversiones Pimajua para formular sus reclamaciones, como las demandas judiciales, las solicitudes a la Cámara de Comercio y a la Superintendencia de Sociedades, o la convocatoria misma a este proceso arbitral, están todos previstos y consagrados en las normas que los gobiernan, a disposición de las personas que necesiten utilizarlos o valerse de ellos en los términos, con los títulos, en las oportunidades y con la finalidad que prevean las normas que los regulan, y no podrían serle negados a Inversiones Pimajua si ha observado tales normas.

Por lo expuesto se declarará que las excepciones no prosperan. COSTAS. El Tribunal, con fundamento en lo previsto en el artículo 365 del C.G.P. proferirá condena en costas. En consideración a que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, habrá de condenar a la parte convocada al pago del 70% de lo que efectivamente pagó la convocante en el proceso.

Los valores pagados por Inversiones Pimajua en este proceso fueron los siguientes: 50% de los Gastos del Tribunal: Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  50     50   Honorarios de los 3 Árbitros $ 13.080.000 IVA de los honorarios de los 3 Árbitros (16%) $ 2.092.800 Honorarios de la Secretaria $ 2.180.000 IVA de los honorarios de la Secretaria (16%) $ 348.800 Gastos de Administración de la Cámara de Comercio $ 2.180.000 IVA de la Cámara de Comercio (16%) $ 348.800 Otros gastos (secretariales) $ 500.000 Total $20.730.400 100% de los Honorarios del Perito más IVA: $9.280.000 En cuanto a agencias en derecho, el Tribunal las fija en una suma igual a los honorarios de un árbitro, esto es OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.720.000.oo) En consecuencia el valor total de las costas más agencias en derecho que deberá pagar Urbanización Marbella a Inversiones Pimajua a la ejecutoria de esta providencia es de VEINTISIETE MILLONES CIENTO ONCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($27.111.280.oo), que corresponde al 70% de los gastos sufragados por la convocada más el 70% de las agencias en derecho.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre INVERSIONES PIMAJUA S.A.S., como parte convocante, y URBANIZACION MARBELLA S.A., como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Por las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente Laudo declarar que prosperan las pretensiones de la demanda reformada distinguidas con los numerales tres uno (3.1), tres cuatro (3.4), tres nueve uno (3.9.1), tres nueve dos (3.9.2), tres nueve cuatro (3.9.4) y tres nueve cinco (3.9.5).

Declarar igualmente que, conforme a las consideraciones consignadas en la parte motiva, las demás pretensiones de la demanda no prosperan. Segundo. Como consecuencia de la declaración anterior: Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  51     51   a) En los términos de la pretensión 3.1 declarar que son nulas, de nulidad absoluta, las decisiones relativas al aumento del capital social y la emisión de acciones para ser colocadas entre los accionistas, en los términos que aparecen recogidos en las actas 29 y 30 correspondientes a las reuniones de la Asamblea de Accionistas de Urbanización Marbella S.A. celebradas los días 9 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014. b) En los términos de la pretensión 3.9.1. ordenar la cancelación de la inscripción en la Cámara de Comercio de Bogotá de las Actas Nos. 29 y 30 correspondientes a las reuniones celebradas los días 9 de mayo de 2013 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, protocolizadas con la Escritura Pública número 7898 del 20 de noviembre de 2014 de la Notaría Trece de Bogotá, en cuanto se refieran a la capitalización, aumento de capital, emisión y suscripción de acciones de Urbanización Marbella S.A. c) En los términos de la pretensión 3.9.2. ordenar la cancelación de la inscripción en el libro de accionistas de la sociedad URBANIZACIÓN MARBELLA S.A. de cualquier anotación relacionada con la capitalización, aumento de capital, emisión y suscripción de acciones, contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas de dicha sociedad. d) En los términos de la pretensión 3.9.4 ordenar la cancelación de los títulos expedidos por virtud de la capitalización contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas. e) En los términos de la pretensión 3.9.5 ordenar la restitución de la composición accionaria a la forma en la que se encontraba antes de la capitalización contenida en las actas 29 y 30 de la Asamblea General de Accionistas.

Tercero. Por las razones expuestas en la parte motiva declarar que no prosperan las excepciones propuestas por la parte convocada. Cuarto. Condenar a Urbanización Marbella S.A. a pagar a Inversiones Pimajua S.A.S. la suma de VEINTISIETE MILLONES CIENTO ONCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($27.111.280.oo) por concepto de costas del proceso.

Quinto. Disponer que se entregue a los árbitros y a la secretaria del Tribunal el saldo de sus honorarios. Sexto. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida decretada para otros gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  52     52   Séptimo. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.

Octavo. Disponer que el expediente se entregue al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE JORGE CUBIDES CAMACHO JUAN CARLOS ESGUERRA P. Presidente Árbitro CARLOS IGNACIO JARAMILLO J LAURA BARRIOS MORALES Árbitro Secretaria                                     Tribunal de Arbitramento Inversiones Pimajua S.A.S. Vs. Urbanización Marbella S.A. Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  –  Laudo  –  29  de  abril  de  2016  –  Pág.  53     53   Tabla  de  contenido    PRIMERA  PARTE  –  ANTECEDENTES    1.

Partes  Procesales    2. El  Pacto  Arbitral    3. Apoderados  judiciales    4. El  Trámite  del  Proceso  Arbitral.    5. Instrucción  del  proceso    6. Alegatos  de  Conclusión    7. Término  de  duración  del  proceso.    8. Presupuestos  Procesales.    9. Pretensiones  de  la  parte  convocante    10.

Hechos  de  la  demanda:    11. Excepciones  de  mérito  formuladas  por  la  parte  convocada  contra  la  demanda:    SEGUNDA  PARTE  -­‐  CONSIDERACIONES  DEL  TRIBUNAL    Visión  de  conjunto    Las  Pretensiones    1. Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.1  de  la  demanda    2.

Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.2  de  la  demanda    3. Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.3  de  la  demanda    4. Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.4  de  la  demanda    5. Pretensiones  distinguidas  con  los  numerales  3.5,  3.6,  3.7  y  3.8  de  la  demanda.    6.

Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.9  de  la  demanda    7. Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.10  de  la  demanda    8. Pretensión  distinguida  con  el  numeral  3.11  de  la  demanda    Las  Excepciones    COSTAS. PARTE  RESOLUTIVA