A.R.S. Unicajas (Comfacundi) vs Fondo Financiero Distrital De Salud - Secretaria Distrital De Salud De Bogota D.C.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS - COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el presente Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre la ARS UNICAJAS – COMFACUNDI y FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., surgidas con ocasión de los contratos No. 16/2004, 17/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005, celebrados entre las mismas, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES 1.1. LOS CONTRATOS. Con fecha primero (1º) de abril de 2004, la ARS UNICAJAS COMFACUNDI y EL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD- SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ, celebraron los contratos Nos. 16 y 17 de 2004. De igual forma el día treinta (30) de septiembre de 2005, suscribieron los contratos Nos. 444, 445, y 446 de 2005, cuyos objetos son: “La administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General en salud al Régimen Subsidiado, identificados mediante listado anexo y que libremente hayan seleccionado a esta ARS, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente al momento de la prestación de servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que lo adicionen, modifiquen o complementen”1. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 4, 25, 39, 61 y

1.2. EL PACTO ARBITRAL. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria, en las cláusulas vigésima novena de los contratos No. 16/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005, y, Vigésima Sexta del contrato No. 17/2004, suscritos entre las partes los días 1 de abril de 2004, 30 de septiembre de 2005, y 1 de abril de 2004, respectivamente.

Las anteriores cláusulas, todas del mismo tenor, disponen lo siguiente: “CLÁUSULA VIGESIMA NOVENA: las diferencias que surjan entre las partes CONTRATANTES durante la vigencia de este contrato, y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación que no puedan resolverse directamente entre las partes o a través de cualquiera de los mecanismos extrajudiciales previstos en la Ley, se someterán a la decisión de tres (3) Árbitro (sic) designado por la Cámara de Comercio de Bogotá a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único.

En los casos de menor cuantía habrá un solo árbitro. El o los árbitros deben ser designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible dentro de los quince días de presentada la solicitud de arbitramento en la Cámara de Comercio de Bogotá, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes.

El Tribunal decidirá en derecho y se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”.

1.3. LAS PARTES PROCESALES. 1.3.1. Parte Convocante La Parte Convocante de este trámite es la CAJA DE COMPESACIÓN FAMILIAR DE CUNDINAMARCA – COMFACUNDI, antes ARS UNICAJAS COMFACUNDI Corporación que goza de personería jurídica según Resolución No. 2356 del 5 de agosto de 1974 y que presta el servicio de salud como Entidad Promotora de Salud Subsidiada E.P.S, según Resolución No. 01705 del 10 de octubre de 2007, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, representada legalmente por CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ PARRA, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.858.715 de Bogotá, de conformidad con el certificado de existencia y representación expedido por la Superintendencia del Subsidio Familiar de veintiséis (26) de noviembre de 2007, que obra a folio 59 del Cuaderno Principal No. 1.

En este trámite arbitral está representado judicialmente por el doctor JOSÉ NAPOLEÓN VELASQUEZ TRIVIÑO, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 36.183 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder que obra a folio 15 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 1.3.2. Partes Convocadas Las partes Convocadas son:  El DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., entidad administrativa descentralizada territorialmente, con personería jurídica y capacidad para comparecer al proceso.

Su representante legal es el Alcalde Mayor, doctor SAMUEL MORENO ROJAS y, en este proceso, el doctor HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ, en su condición de Secretario Distrital de Salud, según Decreto de nombramiento No. 391 del 25 de octubre de 2005 y Acta de posesión No. 295 de 26 de octubre de 2005, ratificado por el Decreto 001 del 1º de enero de 2008, Acta de posesión 004 del 1º de enero de 2008, de acuerdo a los documentos que obran a folios 25 a 26 del Cuaderno Principal No. 1.  EL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD, es un Establecimiento Público Distrital, creado mediante el artículo 8º del Acuerdo Distrital No. 20 de 1990, representado por el doctor HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ, en su calidad de director ejecutivo del Fondo Financiero Distrital de Salud, de conformidad por lo dispuesto en el Decreto 706 de 1991,y de acuerdo con la delegación para ejercer representación judicial y extrajudicial del Distrito Capital según Decreto 854 del 2 de noviembre de 2001, modificado por el Decreto 203 del 29 de junio de 2005.

En este trámite arbitral están representadas judicialmente por la Doctora MARÍA JADILLE OROZCO RODRÍGUEZ, abogada de profesión, con tarjeta profesional No.72.777 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder que obra a folio 24 del Cuaderno Principal No. 1.

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE. 1.4.1 El día veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007), la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ- SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD.2 1.4.2 Previa designación mediante sorteo público de los árbitros y aceptación oportuna de los Doctores HERNANDO HERRERA MERCADO, PILAR SALAZAR CAMACHO Y FELIPE NEGRET MOSQUERA3, el veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007), Acta No. 1, con la presencia de todos los 2 Cuaderno Principal No. 1 - folios 3 a 14. 3 Cuaderno Principal No. 1 - folios 33 a 36 y

44. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 árbitros, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, se designó como Presidente al Doctor HERNANDO HERRERA MERCADO, y como Secretaria a la Doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO.

De igual forma, profirió el Auto No. 1 fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá4. El mismo día se suspendió la audiencia de instalación del Tribunal y se requirió al apoderado de la parte Convocante, para que acreditara la existencia y representación legal de ARS UNICAJAS – COMFACUNDI.5 1.4.3 Por Auto No. 2, Acta No. 2, de veintiocho (28) de noviembre de 2007, el Tribunal, inadmitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, presentada por la parte Convocante, por cuanto no se acreditó la existencia y representación legal de ARS UNICAJAS – COMFACUNDI, de conformidad con el artículo 75 Numerales 3 y 4 del C.P.C. y le concedió el término de cinco (5) días hábiles para subsanar la demanda, de conformidad con el artículo 85 del C.P.C. 1.4.4 Oportunamente el cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007), el apoderado de la parte Convocante, subsanó la demanda arbitral, allegando copia del certificado de existencia y representación legal de la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca – COMFACUNDI, antes ARS UNICAJAS COMFACUNDI.6 1.4.5 Por Auto No. 3 del seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), Acta No. 3, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, presentada por la parte Convocante, y ordenó su traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 1.4.6 El día once (11) de diciembre de dos mil siete (2007), se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la apoderada judicial de la parte Convocada.

De igual forma se notificó personalmente el auto admisorio al Doctor Francisco Herrera Gutiérrez, en su calidad de Procurador 11 Judicial Administrativo. 1.4.7 El día veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008), el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD y la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., por conducto de su apoderada judicial, contestaron la solicitud de convocatoria y demanda arbitral oponiéndose a las pretensiones y solicitando la práctica de pruebas. 4 Cuaderno Principal No. 1- folios 84 a 86. 5 Cuaderno Principal No. 1- folios 51 a 53. 6 Cuaderno Principal No. 1- folios 57 a

58. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 1.4.8 Por secretaría, el veinticinco (25) de enero de dos mil ocho (2008), se corrió el traslado del escrito de contestación de la demanda presentada por la parte Convocada. 1.4.9 Mediante escrito radicado el día primero (1º) de febrero de dos mil ocho (2008), el apoderado especial de la parte Convocante, descorrió el mencionado traslado. 1.4.10 Por Auto No. 5, Acta No. 5, del primero (1º) de febrero de 2008, el Tribunal fijó como fecha para la audiencia de conciliación el día 21 de febrero de 2008 y señaló que en caso de fracasar total o parcialmente la misma, se procedería con la fijación de gastos y honorarios. 1.4.11 Por Auto No. 6, Acta No. 6, de veintiuno (21) de febrero de 2008, se declaró fallida la audiencia de conciliación y se ordenó continuar con el trámite.

En la misma fecha, mediante Auto No. 7, Acta No. 6, el Tribunal Arbitramento fijó las sumas de dinero correspondientes a los honorarios de los árbitros, secretaria, gastos de administración, protocolización y otros, sumas que fueran consignadas en un cien (100%), por la ARS UNICAJAS COMFACUNDI.7 1.4.12 Por Auto No. 8, Acta No. 7 de veintiséis (26) de marzo de 2008, el Tribunal asumió competencia para conocer las controversias sometidas a su juzgamiento.8 En la misma fecha, mediante Auto No. 9, Acta No. 7, el Tribunal reajustó las sumas decretadas como gastos y honorarios del Tribunal; sumas que fueran consignadas en un cien por ciento (100%) por la ARS UNICAJAS COMFACUNDI. 1.4.13 Por Auto No. 12, Acta No. 9 del veintiuno (21) de abril de 2008, el Tribunal de Arbitramento decretó pruebas. 9 1.5.

TRAMITE ARBITRAL. 1.5.1 Primera audiencia de trámite. La primera audiencia de trámite se desarrolló en dos sesiones: la primera, el día veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008), Acta No. 7, en la cual, el Tribunal, previo análisis de las cláusulas compromisorias, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por ellas, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias patrimoniales contenidas en la demanda presentada el 26 de septiembre de 2007 por la ARS UNICAJAS COMFACUNDI contra el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD- FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD, y su contestación. Y, la segunda, realizada el veintiuno 7 Cuaderno Principal No. 1 - folios 103 a 111. 8 Cuaderno Principal No. 1 - folios 112 a 126. 9 Cuaderno Principal No. 1 - folios 131 a 136.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 (21) de abril de 2008, Acta No. 9, en la cual, por medio del Auto No. 12, decretó pruebas10. 1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso.

El trámite se desarrolló en treinta y dos (32) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas. Por Auto No. 12 proferido en audiencia del veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008), Acta No. 9, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1 Documentales.

Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con el libelo arbitral, su contestación y se incorporaron documentos allegados en respuesta a los oficios librados. 1.5.3.2 Oficios. Por Secretaría se libraron oficios para obtener las pruebas documentales solicitadas por las partes, a la Superintendencia Nacional de Salud (Oficio No. 1); al Ministerio de la Protección Social (Oficio No. 2) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Oficios Nos. 3, 32 de 2008 y 1 de 2009); a la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá (Oficio No. 4);

Empresas Públicas de Medellín (Oficio No. 6); Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales (Oficio No. 5), Colmedica (Oficio No.7); Salud Total (Oficio No. 8), Cafesalud (Oficio No. 9; Sanitas EPS (Oficio No. 10); Instituto del Seguro Social (Oficio No. 11); Compensar (Oficio No. 12); Comfenalco (Oficio No. 13); Susalud (Oficio No. 14);

Saludcoop (Oficio No. 15); Humana vivir (Oficios Nos. 16 y 33 de 2008 y 2 de 2009), Colpatria (Oficios Nos. 17 y 34 de 2008 y 3 de 2009); Coomeva (Oficio No.18); Famisanar SOS (Oficio No. 19); Caprecom (Oficio No. 20); Cruz blanca (Oficio No.21); Cajanal (Oficio No.22); Solsalud (Oficio No. 23); Saludvida (Oficios Nos. 24 y 35 de 2008 y 4 de 2009);

Salud Colombia (Oficio No. 25); Redsalud (Oficios Nos 26 y 36); Fondo de prestaciones sociales del magisterio (Oficios Nos. 27, 37 de 2008 y 5 de 2009); Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (Oficio No. 28), y a Ecopetrol (Oficio No. 29). La apoderada de la parte Convocada desistió de las respuestas de los oficios enviados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Humana Vivir EPS, Salud Colpatria EPS y Salud Vida EPS, y el Tribunal mediante Auto No. 27, Acta No. 22 de 23 de abril de 2009, procedió a aceptar dicho desistimiento. 10 Cuaderno Principal No. 1 - folios 131 a 136.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 1.5.3.3. Testimonios. Se decretaron y practicaron los testimonios de los Señores ALBA MAYORGA PATARROLLO 11, y ALDEMAR ALARCON MORA 12.

Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente. 1.5.3.4. Declaraciones mediante certificación juramentada. Se decretó y recibió la declaración mediante certificación juramentada del Ministro de Protección Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT13. De igual forma se decretó la declaración mediante certificación juramentada del Ministro de Hacienda y Crédito Público, OSCAR IVAN ZULUAGA ESCOBAR.14 La apoderada de la parte Convocada desistió de la declaración mediante certificación jurada del Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Tribunal mediante Auto No. 27, Acta No. 22 de 23 de abril de 2009, aceptó su desistimiento.

Sin embargo, el día treinta y uno (31) de agosto de 2009, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegó el cuestionario suscrito por el Ministro, el cual fue puesto de presente a las partes. 1.5.3.5. Dictamen Pericial Contable. Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial contable por parte de la doctora ANA MATILDE CEPEDA15.

El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. La parte Convocada y el Tribunal solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron resueltas por la señora perito el día veinte (20) de febrero de 2009.

El día treinta y uno (31) de octubre de 2008, el apoderado de la parte Convocante objetó por error grave el mencionado dictamen. Dentro del término de traslado de las aclaraciones y complementaciones rendidas por la perito, la apoderada de la parte Convocada, el 11 Este testimonio se practicó el 12 de mayo de 2008, según consta en Acta No. 11 visible a folios 184 a 191 del Cuaderno Principal No. 1.

Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 334 a 355. 12 Este testimonio se practicó el 12 de mayo de 2008, según consta en Acta No. 11 visible a folios 184 a 191 del Cuaderno Principal No. 1. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 356 a 359. 13 Esta declaración se recibió el día once (11) de junio de 2008 y obra a folios 311 a 314 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 14 Se enviaron varios oficios al Ministro de Hacienda y Crédito Público, (oficios Nos. 31 y 38 de 2008 y oficio No. 006 de 2009). 15 El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 2 – folios 1 a 199.

Mediante Auto No. 22 del 5 de febrero de 2009, el Tribunal ordenó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la apoderada de la parte Convocada y el Tribunal, las cuales se rindieron oportunamente y se encuentran a folios 200 a 512 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 día once (11) de marzo de 2009, objetó por error grave el dictamen pericial contable, y solicitó tener por prueba los documentos que aportó a su escrito.

El veinticinco (25) de marzo de 2009, dentro del término legal del traslado de las objeciones, se recibieron escritos suscritos por los apoderados de las partes, descorriendo el traslado de las mismas. 1.5.3.6. Inspección Judicial con intervención de perito contador. Se decretó y practicó el día veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009), una inspección judicial con intervención de perito, a todas las resoluciones expedidas para dar cumplimiento al debido proceso y mediante las cuales se resuelven las situaciones administrativas de los afiliados al Régimen Subsidiado, en las instalaciones de la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD16. 1.5.4.

Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día nueve (9) de junio de 2009, expusieron sus alegatos de manera oral y al final de sus respectivas intervenciones presentaron los correspondientes escritos.17 Igualmente, dentro del término del traslado especial para presentar su concepto, el señor Agente del Ministerio Público, NICOLÁS YEPES CORRALES, entregó el escrito contentivo del mismo.18 Los temas y aspectos que fueron tratados tanto en los respectivos alegatos, serán tratados por el Tribunal en la parte motiva de esta providencia. 1.5.4.1 Concepto del Señor Agente del Ministerio Público.

El día veinticinco (25) de junio de 2009, el Señor Agente del Ministerio Público, NICOLÁS YEPES CORRALES, previa reseña de los hechos que dieron origen a la presente controversia, de las pretensiones incoadas por la Convocante, sus fundamentos de derecho y los argumentos planteados por la entidad pública Demandada en su contestación a la demanda, solicitó al Tribunal, negar las pretensiones, sustentando su posición en los siguientes argumentos: En primer lugar identifica el régimen aplicable a los contratos de aseguramiento explicando que el sistema de seguridad social en salud cuenta con dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio.

El primero de ellos es el Régimen Contributivo, al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector público como al privado y sus familias; y el segundo el Régimen Subsidiado, al cual se afilia la población más necesitada y menos favorecida de estratificación socioeconómica baja. 16 Cuaderno Principal No. 2 – folios 427 a 443. 17 Cuaderno Principal No. 2 – folios 6 a 84. 18Cuaderno Principal No. 2 – folios 85 a 136.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 Para ambos regímenes la Ley 100 de 1993 en sus artículos 48 y 49 prevén la que las Entidades Promotoras de Salud, de carácter privado, prestan dichos servicios asistenciales por delegación del Estado.

La mencionada delegación se hace con el objetivo de prestar los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud (POS). Expresa que el artículo 215 de la Ley 100 de 1993 prevé que las entidades territoriales celebren contratos para la “administración del subsidio” con las Entidades Promotoras de Salud, quienes cumplen una labor de intermediación de los recursos financieros del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre las autoridades locales, las entidades prestadoras de los servicios de salud (IPS) y los destinatarios o beneficiarios de dichos servicios (afiliados), que en el caso, del Régimen Subsidiado, reciben un beneficio a título de subsidio, total o parcial, para financiarle los servicios médicos a los cuales pueda acceder.

Acto seguido, hace un recuento de la historia de las EPS-S, anteriormente denominadas Administradoras del Régimen Subsidiado – ARS (hoy en virtud de la Ley 1122 de 2007 llamadas Entidades Prestadoras del servicio de Salud del Régimen Subsidiado – EPS-S), manifestando que, en su concepto, la función de las EPS-S en materia de administración del sistema subsidiado no se limita a la simple intermediación de recursos, sino que realizan una tarea de integración, modulación y articulación del Sistema de Seguridad Social en Salud, de conformidad lo dispuesto en el Decreto 806 de 1998, reglamentado por el Acuerdo 306 del 2005 del CNSSS.

Manifiesta que el artículo 29 del Decreto 050 de 2003, consagra la definición del contrato de aseguramiento que a su vez se complementa con lo dispuesto por el artículo 45 del Acuerdo 244 de 2003, en el que se expresa que dicho contrato se rige por las normas del derecho privado. Concluye afirmando que dichos contratos son de carácter bilateral, oneroso, atípico, de ejecución sucesiva y conmutativo, teniendo en cuenta que “las EPS-S se obligan a asegurar, administrar y ejecutar los recursos del Régimen Subsidiado de seguridad social en salud, garantizando la prestación del servicio de salud a sus afiliados” y como contraprestación a dicha labor la entidad territorial le reconocerá una Unidad de Pago por Capitación –UPC; sin embargo, manifiesta que a pesar de ser contratos de derecho privado, a ellos le son aplicables las cláusulas exorbitantes de la contratación estatal.

Posteriormente analiza el concepto de la Unidad de Pago por Capitación, expresando que es “el valor del aseguramiento “per cápita” que se reconoce a las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud por la garantía, prestación, organización y gestión de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado”, según lo dispuesto en el artículo 182 de la ley 100 de 1993.

Es el mecanismo establecido para cubrir los costos que cada afiliado genera al sistema de seguridad social en salud en el Régimen Subsidiado, a través de la EPS-S, quien se encarga de garantizar el cubrimiento y atención y, a su vez, sufraga los gastos médicos que requiera el afiliado en las IPS. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 En este orden de ideas, manifiesta el Señor Agente del Ministerio Público, que la EPS-S recibe una unidad de UPC-S por cada afiliado al régimen, en dicha entidad, que cumpla con las condiciones y requisitos legales para ello.

Expresa que el subsidio en el Régimen Subsidiado puede cubrir una proporción variable de la UPC-S, que la establece el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de acuerdo con la capacidad económica de las personas y que se pagará de forma bimensual. Así las cosas, es al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS, a quien le corresponde establecer el valor de la Unidad de Pago por Capitación para el Régimen Subsidiado – UPC-S, “de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de salud”, así como determinar el porcentaje de la UPC que se puede aplicar para sufragar los gastos administrativos que se causen al Sistema y la porción al componente de prestación de los servicios de salud que forman parte del mismo concepto.

Explica el Señor Agente del Ministerio Público que según lo previsto en el Acuerdo 244 de 2003, artículo 62 y el Acuerdo 177 del CNSSS, la porción de la UPCS que puede destinarse a gastos administrativos corresponde como máximo al 10% de valor de la UPCS en el caso de las liquidaciones de los contratos, o de máximo del 15% en la ejecución de los mismos.

Con respecto al reconocimiento de las UPCS a las EPSS expresa que de acuerdo con el artículo 31 del Decreto 050 de 2003, la entidad territorial pagará las UPC-S a las EPS-S, correspondientes a los afiliados en salud de ésta, por bimestre anticipado, dentro de los diez (10) días siguientes al comienzo del respectivo bimestre de que se trate, para lo cual se deben tener en cuenta las bases de datos de afiliados que pertenecen a dicha EPS-S, sin perjuicio de las novedades y ajustes que deban sufrir la misma en el proceso de depuración de la información y actualización de datos.

Sobre la obligación de depurar las bases de datos manifiesta que varias normas la establecen, entre ellas el artículo 5º de la Resolución 890 de 2002, con el fin de evitar pagos o cobros indebidos y el desvío de recursos Sistema de Seguridad Social en Salud a asuntos de diversa naturaleza. Expresa que según las cláusulas octavas de los contratos en cuestión, disponen que el pago de las UPCSS, se debe hacer en forma anticipada por bimestres y dentro de los diez (10) días siguientes a inicio del respectivo bimestre.

Posteriormente entra a analizar la naturaleza y elementos que componen la UPCS, manifestando que la naturaleza de dichos recursos dada la afectación especial, de éstos a dicho sistema, según el artículo 48 de la Constitución Política, se consideran recursos parafiscales en el caso del Régimen Contributivo y públicos en el Régimen Subsidiado, sujetos a las disposiciones y restricciones de la Ley 715 de 2001.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 Continuando con el tema anterior, manifiesta que una de las características de dichos recursos es su afectación al servicio, que implica además su exclusividad, es decir que los mismos se deben invertir únicamente en salud o en el mantenimiento del sistema, dado que forman parte de éste y por consiguiente le pertenecen, “sin que alguno de los partícipes en el engranaje del sistema pueda reclamarlos como propios o pueda apropiárselos o destinarlos a asuntos diferentes a la salud”.

Apoya la anterior afirmación en la normatividad existente que exige que dichos recursos se deben separar patrimonialmente de dichas entidades y manejarse en cuentas individuales, inconfundibles con los patrimonios propios. Expresa que otra característica de los recursos es su indivisibilidad, es decir que los recursos que componen la UPC, por estar afectos a la salud, no se pueden escindir del Sistema mismo, le pertenecen a éste integralmente.

En este orden de ideas, concluye el Señor Agente del Ministerio Público, manifestando que la UPC-S incorpora dos elementos “(i) gastos o costos administrativos que se generan en la organización, funcionamiento y preservación del sistema y (ii) los costos que genera la garantía y la prestación de los servicios de salud brindados a los afiliados, incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS-S”.

Por lo anterior, expresa que los recursos y los conceptos incorporados a la UPC pertenecen al Sistema y no a la EPS o ARS. No se pueden considerar como un ingreso de la EPS-S puesto que los recursos que la componen pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud, por tanto la pretensión relativa al reconocimiento de lucro cesante por los rendimientos financieros dejados de percibir con ocasión de los descuentos retroactivos de las UPC-S, en su concepto, no es de recibo.

Expresa que así lo ha reiterado la Corte Constitucional en varios fallos, estableciendo que los recursos destinados a la salud, que conforman las Unidades de Pago por Capitación, no pertenecen ni forman parte del patrimonio de las entidades administradoras, ni de los entes territoriales. Ni tampoco la UPC corresponde a las utilidades o expectativas de beneficio de las ARS, hoy EPS-S, puesto que todos sus elementos se deben utilizar en salud o en gastos administrativos que se generen en el funcionamiento del sistema.

Pese a lo anterior, manifiesta que lo que sí se puede hacer con la UPC es con la porción de ella destinada y determinada por el CNSSS a los gastos administrativos, reconocer los gastos de esta naturaleza en que incurrió el contratista para mantener el sistema. Así entonces, en su concepto, podría reconocerse que los gastos administrativos en que el contratista incurrió para sostener el Sistema General de Salud sí podrían pagarse, pero deben resultar acreditados en el proceso, por la parte Convocante, lo cual en su opinión, no logró establecerse.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 Reitera que según las normas previstas para la liquidación de los contratos podría reconocérsele a la ARS hasta el 10% del valor de cada UPC-S de los registros excluidos de las bases de datos que cumplan con las condiciones previstas en el Acuerdo 244 de 2003.

Sin embargo, lo anterior no logró probarse por la parte Convocante ya que no estableció los gastos administrativos en que incurrió sobre los registros excluidos. Posteriormente, el Señor Agente del Ministerio Público pasa a ocuparse de cada una de las pretensiones planteadas en la demanda. Sobre la pretensión primera relativa al incumplimiento del contrato manifiesta que los contratos de que trata este proceso fueron válidamente suscritos y no adolecen de causa de nulidad e invalidez alguna.

Hace un recuento de los diferentes principios que deben estar presentes en todo contrato, manifestando que las partes deben actuar de buena fe en todas las etapas contractuales y según el artículo 1602 del Código Civil, cumplir lo pactado. Expresa que en el caso subjudice la relación establecida por las partes está enmarcada por las estipulaciones expresas en el contrato, y las normas que regulan la conformación, entrega, contenido y depuración de las bases de datos de afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, como también aquellas que modulan los efectos de la multiafiliación o indebida identificación de afiliados.

Según el Procurador son tres puntos básicos que se alegan en la demanda que podrían constituir el incumplimiento del contrato por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ. El primero de ellos, relativo a las bases de datos, inidóneas, insuficientes no depuradas. Sobre el particular manifiesta que no está debidamente acreditado el incumplimiento de la Demandada.

Expresa que la Convocada tenía la obligación de entregar la base de datos de afiliados según las estipulaciones contractuales, y las normas especiales, entre ellas las resoluciones 890 y 1375 de 2002. En su opinión, las mencionadas bases de datos de afiliados de las administradoras del Régimen Subsidiado se conforma con la información entregada por las entidades territoriales y por sus afiliados, y todos ellos deben participar en su alimentación, depuración y mantenimiento.

Son bases de datos que experimentan un constante cambio y que están sujetas a permanentes variaciones, pues cada vez que se presenta una novedad las mismas se deben modificar. Manifiesta que la carga de probar que dichas bases de datos eran inidóneas, le correspondía a la parte Convocante, quién además debió hacerlo contrato por contrato, pues las bases de datos para cada uno de ellos es diferentes y, según su opinión, es imposible determinar en cuál de los contratos la base adolecía de las condiciones de idoneidad y calidad y en cual no. Por tanto, podría concluirse que el contratante incumplió la obligación en uno de los contratos y no en los otros.

Expresa que las bases de datos se deben actualizar constantemente y que esta actualización le corresponde a todos los actores del Sistema de Salud, incluyendo a las EPSS, tal y como lo prevén los contratos de aseguramiento, en la cláusula cuarta, al disponer que las partes deben “Constituir, depurar y actualizar las bases de datos de afiliados al Régimen Subsidiado de conformidad con los requerimientos del sistema de información definidos por el Ministerio de la Protección Social”.

Luego analiza el tema de la retención indebida de las UPCSS, que se relaciona en con la retención, descuento, deducción o ajuste de la suma de dos mil ochocientos catorce millones quinientos setenta y cuatro mil trescientos diez pesos ($2.814’574.310) con ocasión de la depuración de las bases de datos de afiliados, que le habría significado a la Convocante la supresión de 1.500 afiliados, sobre los cuales en consecuencia no podría tener derecho al reconocimiento de UPCS.

Sobre el particular manifiesta que no es posible despachar favorablemente la pretensión por cuanto ello sería factible sólo si se fueran a destinar los recursos a la salud, dada la afectación constitucional especial de estos dineros a ese servicio público. Adicionalmente por cuanto la Convocante no probó que con ellos se trató de pagar los gastos administrativos que se hubieren causado.

Por lo anterior, según el Agente del Ministerio Público, reconocer la devolución de los recursos podría generar un enriquecimiento sin justa causa y un empobrecimiento injustificado correlativo del Sistema General de Salud, ya que sólo podrían reconocerse para la ARS (hoy EPSS) los gastos administrativos que asumió en el mantenimiento del sistema de salud en una porción hasta del 10% del valor de la UPCS, lo cual no se logró probar por la parte Convocante.

Así las cosas, manifiesta que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ cumplió las disposiciones contractuales y legales ya que debía ajustar las bases de datos de conformidad con los cruces que contractual y legalmente le correspondía realizar y luego hacer los reconocimientos de UPCS por el bimestre anticipado, de acuerdo con el resultado que arrojara la base de datos depurada.

Con respecto a las desafiliaciones reclamadas, expresa que no se individualiza la condición, ni los motivos de las mencionadas desafiliaciones y por tanto tampoco es dable determinar desde que momento éstas tendrían efecto y dejarían de considerarse para el cálculo de las UPCS, pues la disimilitud de las soluciones para cada modalidad de anomalía en el registro de afiliados obliga a dicha determinación en cada caso.

Sobre la tercera pretensión relativa al desequilibrio económico del contrato, expresa el Señor Agente del Ministerio Público, después de citar un fallo del Consejo de Estado donde se define el concepto del equilibrio económico del contrato, que ese TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 principio busca mantener la correspondencia o equivalencia para cada parte de las prestaciones correlativas que están a cargo de cada una de ellas en el contrato.

En su escrito menciona los requisitos para que sea procedente el equilibrio contractual del contrato en derecho privado y expresa que en materia de contratación administrativa se ha considerado “que el equilibrio de las prestaciones mutuas de un contrato se puede vulnerar por (i) el hecho del príncipe; (ii) el ius variandi de la administración o el hecho del contratante como tal; y por (iii) la teoría de la imprevisión”.

Sin embargo, en su concepto, manifiesta que en la demanda y los alegatos de la parte Convocante, no se individualiza por qué concepto solicita el restablecimiento del equilibrio contractual, ya que resulta importante determinar y probar, la fuente del desequilibrio alegado. Por lo anterior no sería posible despachar favorablemente dicha pretensión, por no estar acreditado el nexo causal necesario con el supuesto desequilibrio que alega la Demandada.

Adicionalmente, manifiesta textualmente que “se echa de menos la imprevisibilidad del hecho, pues no puede discutirse sobre los contratos en cuestión que la variación de la cantidad de UPCS que podían reconocerse al Demandante en desarrollo del contrato, que a la postre determinaría lo que puede recibir a manera de compensación por los gastos administrativos que realice la EPSS, no estaba sujeta a reajustes periódicos, pues como hemos visto reiterativamente los contratos justamente, en consonancia con las normas que rigen la materia, prevén mecanismos para calcular las UPCS según el número de afiliados, que puede variar de una vigencia bimestral a otra, pues depende no sólo de los cruces entre las bases de datos, sino también del aumento de la población atendida por la labor de promoción y vinculación de las administradoras”.

Lo anterior, le lleva a concluir que “la existencia de la cláusula de recálculo periódico de las UPCS, hace que la variación en las Unidades a reconocer, según la variación del número de afiliados, sea un hecho previsible para el contratista y por ello la teoría del equilibrio contractual o del mantenimiento de la ecuación devengan en inaplicables en este caso, al faltar alguno de los elementos que estructuran dicha figura en los contratos”.

Luego se ocupa de los perjuicios solicitados en la demanda a titulo de daño emergente y lucro cesante, expresando que al no poderse considerar la UPC-S como un ingreso de la ARS, por todo lo anotado anteriormente, no podrían reconocerse a la entidad Convocante los frutos dejados de percibir por dichas UPC, teniendo en cuenta que los rendimientos que pretende la ARS, también pertenecerían al sistema de salud, y que de llegar a reconocerse generarían un enriquecimiento sin justa causa.

Sobre el daño emergente solicitado representado en las deducciones unilaterales de las UPC-S que le generaron a la Convocante una mayor carga administrativa, expresa el Señor Agente del Ministerio Público que para él no resulta claro cómo las deducciones efectuadas generarían una mayor carga administrativa. En su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 concepto la pretensión está mal planteada por cuanto lo que debió solicitar el Convocante fue el reconocimiento “de los gastos administrativos o médicos en los que incurrió por un número de afiliados que requirieron servicios de salud en las entidades prestadoras y que fueron excluidos de la base para calcular el número de UPC a cuyo reconocimiento tendría derecho la Convocante, pero no el reconocimiento de una mayor carga administrativa propiamente dicha”.

Por lo anterior, de igual forma dicha pretensión debe desecharse. Concluye afirmando que en el proceso no se logró establecer ni probar los gastos administrativos y tampoco se logró establecer que dichos descuentos fueron la causa del incremento de los gastos administrativos. Por las anteriores razones, el Señor Procurador, solicita al Tribunal, negar las pretensiones de la demanda y absolver a la entidad demanda.

1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 39, Acta No. 31, de cinco (5) de noviembre de 2009, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.19

1.7. TERMINO PARA FALLAR. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: (i) La primera audiencia de trámite se inició el día veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008), Acta No. 7, en la cual, el Tribunal, por Auto número 8, asumió competencia y, culminó el 21 de abril de 2008 (Acta No. 9) con el decreto de pruebas, Auto No. 12.

El proceso se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: primera suspensión, (Acta 11, Auto 15 del 12 de mayo de 2008) del 13 de mayo de 2008 al 28 de agosto de 2008, ambas fechas inclusive; segunda suspensión, (Acta No. 13 Auto 18, de 19 de septiembre de 2008) del 20 de septiembre de 2008 al 23 de octubre de 2008, ambas fechas inclusive; tercera suspensión (Acta No. 16, Auto No. 20 de 18 de diciembre de 2008) del 19 de diciembre de 2008 al 19 de enero de 2009, ambas fechas inclusive; cuarta suspensión (Acta No. 18, Auto No.23 de 5 de febrero de 2009) del 6 de febrero al 19 de febrero de 2009, ambas fechas inclusive; quinta suspensión (Acta No. 19, 19 Cuaderno Principal No. 2 – folios 152 a 154.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 Auto No. 24, de 27 de febrero de 2009) del 28 de febrero al 12 de marzo de 2009, ambas fechas inclusive.

Para un total de doscientos un (201) días de suspensión. (ii) Por Auto No. 28, Acta No. 23, del veintinueve (29) de abril de de 2009, el Tribunal, previa solicitud de los representantes legales de las partes, prorrogó el plazo de duración del Tribunal, en tres (3) meses, contados a partir del vencimiento del término inicial, es decir, a partir del día diez (10) de mayo de 2009.

(iii) Posteriormente, el proceso se suspendió de común acuerdo por los apoderados de las partes desde el día diez (10) de junio de 2009 hasta el día veintiséis (26) de julio de 2009, ambas fechas inclusive (Acta No. 26, Auto No. 34 de 9 de junio de 2009) y desde el día diez (10) de septiembre de 2009 hasta el día veintiocho (28) de octubre de 2009, ambas fechas inclusive (Acta No. 29, Auto No.37 de 9 de septiembre de 2009).

Para un total de (96) días de suspensión. (iv) Por último, el Tribunal mediante Auto No. 39, Acta No. 31 del cinco (5) de noviembre de 2009, con base en las cláusulas compromisorias pactadas, prorrogó el término de duración del Tribunal en tres meses más contados a partir del vencimiento, es decir catorce (14) de noviembre de 2009. (v) Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite culminó el día veintiuno (21) de abril de 2008, y habiéndose prorrogado y suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal vencería el día catorce (14) de febrero de dos mil diez (2010).

1.8. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN. 1.8.1. Pretensiones En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, pretende que se declare que el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, incumplieron los contratos Nos. 16/2004, 17/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005, cuyo objeto es: “La administración de los recursos de Régimen Subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado….”.

En segundo lugar pretende que como consecuencia de lo anterior se condene al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., al pago del valor descontado retroactivamente, que asciende a la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($2.814.574.310) actualizado y/o indexado a la fecha en la que se profiera el Laudo Arbitral.

De igual forma solicita que se condene FONDO FINANCIERO DE SALUD DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., al pago de los perjuicios materiales ocasionados a la ARS UNICAJAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 COMFACUNDI (daño emergente y lucro cesante) actualizados a la fecha en que profiera el laudo arbitral, durante el desarrollo de la vigencia y ejecución de los mencionados contratos y se restablezca al equilibrio económico del contratista; tasados de la siguiente manera: por lucro cesante representado en los rendimientos financieros dejados de percibir por el descuento retroactivo que a la fecha de presentación de la demanda ascendían a la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($191.970.776).

Y por daño emergente, representado en los daños ocasionados por concepto de mayor carga administrativa, por la conducta del FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., en las deducciones unilaterales que generaron detrimento patrimonial a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, por la cuantía estimada en VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000).

En cuarto lugar, solicita que se condene al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., al pago de los intereses moratorios de acuerdo a la cláusula décima “intereses moratorios”, acordada para tal efecto en los mencionados contratos. Y por último solicita que se condene en costas a la parte Convocada.

Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis. 1.8.2 Los hechos de la demanda y su contestación. Las pretensiones formuladas por la parte Convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta. Según la demanda, entre la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, y EL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, se suscribieron los contratos Nos. 16 y 17 el día primero (1º) de abril de 2004 y el día primero (1º) de octubre de 2005 los contratos Nos. 444,445 y 446 de 2005, cuyo objeto ya se ha trascrito.

La vigencia de dichos contratos fue prorrogada varias veces, venciéndose la última prórroga el día 30 de septiembre de 2006. Expresa el apoderado de la parte Convocante que para la ejecución de los contratos, la parte contratante se comprometió a suministrarle a la ARS el listado de beneficiarios del Régimen Subsidiado; base de datos que era parte integral de los contratos.

La mencionada obligación se encuentra consagrada en las cláusulas segundas de cada uno de los contratos. Manifiesta la demanda que la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, cumplió con todas las obligaciones a su cargo, tal y como consta en el certificado expedido por la Coordinadora de Garantía de Calidad de la Dirección de Aseguramiento de la Secretaria de Salud, el día 20 de junio de 2007.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 Dentro de las cláusulas de los contratos el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD- SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, se comprometían a pagar el valor del bimestre de forma anticipada.

Manifiesta el apoderado en su demanda, que en el mes de agosto de 2006 el contratante realizó un cruce de bases de datos con el RUA (Registro único de aportantes), en la que se consolidan los datos de los aportantes del sistema de pensiones, riesgos profesionales y salud. Producto de ese cruce de datos, la contratante decidió excluir de pago y suspender a los afiliados del Régimen Subsidiado que aparecían con afiliación a pensiones y riesgos profesionales, de igual forma excluyó y suspendió el servicio de salud a aquellos afiliados sobre los que tenía duda respecto a su documento de identidad.

Lo anterior, según el apoderado de la parte Convocante, desconoció las disposiciones de los contratos teniendo en cuenta que la parte contratante debía entregar una base de datos depurada y actualizada. Y agrega que así, la parte contratante descontó retroactivamente entre el 1 de abril de 2004 y agosto de 2006, el valor que había girado a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI por concepto de sus servicios prestados, sin que legal ni contractualmente estuviera permitido.

Manifiesta el citado apoderado que en el bimestre de agosto – septiembre de 2006, se causó el descuento reatroactivo realizado por la contratante, lo que obligó a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI a no cancelar los servicios de ese bimestre y a hacer los descuentos de forma retroactiva a las IPS como pago de los contratos por atención a los usuarios.

En la demanda, el apoderado de la parte Convocante relaciona en un cuadro cada uno de los descuentos efectuados de manera retroactiva por parte de la entidad contratante, que se soportan en los memorandos de los bimestres junio a septiembre de 2006, afectando a los contratos 444, 445 y 446 de 2005. Descuentos que a la postre arrojan la suma de $2.814.574.310,67.

Expresa el apoderado de la Convocante, que EL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD, realizó esos descuentos de manera arbitraria lo que perjudicó la atención a los usuarios y provocó una delicada situación financiera a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, afectando de igual forma a las IPS, por la mora e incumplimiento en la transferencia de los recursos.

Como consecuencia de lo anterior, según la demanda, la ARS UNICAJAS COMFACUNDI hizo esfuerzos considerables por obtener acuerdos de pago con las IPS, para evitar que se paralizara la prestación del servicio de salud a los usuarios. Manifiesta la demanda, que en los casos en los que los afiliados presentaban problemas de actualización de identificación, y en el cruce con el RUA, se desconoció el debido proceso, ya que la parte contratante decidió no pagar a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI y suspender los afiliados para pago.

Adicionalmente expresa que frente al proceso de cruce para detectar múltiples afiliaciones a regímenes subsidiado y contributivo, la entidad contratante, según el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 artículo 29 del Acuerdo 244 de 2003, debía sujetarse a los plazos y al procedimiento que obligan a su estricta aplicación y que sólo se surte cuando se aplica el debido proceso.

Según la demanda, la Secretaría de Salud al realizar los descuentos retroactivos desconoció el equilibrio económico del contrato, sin agotar el procedimiento establecido por los artículos 23 y 27 de la ley 80 de 1993. Reitera el apoderado de la parte Convocante, que la deficiencia de la información suministrada por la Convocada, la violación al debido proceso frente a la suspensión de pagos y afiliados en los casos no autorizados legalmente, y el no pago del precio por la aplicación de un descuento retroactivo no contemplado en la ley, se traducen en un incumplimiento de las obligaciones del FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.

Manifiesta el apoderado de la parte Convocante que el día veinte (20) de junio de 2007, la parte Convocada remitió a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, un borrador de acta de liquidación bilateral de los contratos, para que ésta hiciera las observaciones que considerara necesarias. El día tres (3) de julio de 2007, la ARS UNICAJAS COMFACUNDI dio respuesta al borrador indicado anteriormente, con sus respectivas observaciones, manifestando que no procedía la liquidación de los contratos de común acuerdo por presentarse diferencias que debían ser conciliadas por las partes.

El cuatro (4) de julio de 2007, la parte Convocante entregó a la Convocada, la Resolución No. 0494 de 3 de julio de 2007, mediante la cual se liquidaron unilateralmente los contratos. El día quince (15) de julio de 2007, la ARS UNICAJAS COMFACUNDI interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución; la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD no se pronunció sobre el recurso presentado.

El día dos (2) de agosto de 2007, el Ministerio de Protección Social, profirió el instructivo DGEDS-RS-10-07, relacionado con la aplicación de criterios auxiliares para la liquidación de los contratos del Régimen Subsidiado, por cuanto no existió acuerdo de voluntades en la etapa de liquidación de los contratos, expresando que las partes quedaban en libertad de acudir a los mecanismos previstos para tal efecto, cuando se presentaba la figura de multiafiliación. Concluye pues el apoderado de la parte Convocante, manifestando que el incumplimiento de los contratos y la mora en la devolución de los recursos, por parte de la Convocada, le generó a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, daños y perjuicios que ahora reclama en su demanda.

El FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD y la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD al contestar la demanda por conducto de su apoderada judicial, se opuso a cada una de las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y solicitó la práctica de pruebas. En su escrito argumentó lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 En primer lugar, se ocupa de los hechos de la demanda aceptando la suscripción de los contratos 16/2002, 17/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005..

Con respecto a las obligaciones a su cargo, reconoció que era cierto que la Secretaría de Salud era quién entregaba la base de afiliados al Régimen Subsidiado, depurada y actualizada en cumplimiento de las resoluciones 890 y 1375 de 2002 expedidas por el Ministerio de Salud. De igual forma también reconoció que la ARS UNICAJAS COMFACUNDI cumplió con las obligaciones previstas en los contratos.

Expresó que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, se comprometió, según la cláusula segunda numeral 7, a pagar en forma anticipada y por bimestres a través del FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD las UPCS correspondientes a los afiliados contratados dentro de los diez (10) días siguientes al inicio del respectivo bimestre, según lo contemplado en el artículo 31 del Decreto 050 de 2003.

Con respecto a los ajustes efectuados por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD- SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, manifestó que una vez obtenido el cruce de datos se evidenció que algunos afiliados al Régimen Subsidiado se encontraban afiliados en los mismos periodos al Régimen Contributivo, y en virtud de que no era posible realizar un doble reconocimiento de UPC, procedió a surtir los descuentos.

Con respecto a los descuentos retroactivos expresó que no es cierto lo manifestado por la Convocante, por cuanto ante cualquier novedad, se debe proceder a realizar los ajustes en los giros. Todo lo cual se efectuó conforme a lo establecido en las normas relativas al sistema de salud. De igual forma manifestó que no es cierto que se haya perjudicado la atención a los usuarios por cuanto los afiliados o usuarios que presentan multiafiliación han tenido garantizado su derecho a través de las EPS del Régimen Contributivo.

Al tratar el tema del debido proceso expresa que es errada la interpretación del Demandante, cuando manifiesta que se realizó la suspensión de los afiliados sin llevar a cabo el debido proceso y sin que se encontrara facultado ni legal ni contractualmente para suspenderlos, en el caso especifico de actualización de documentos de identidad, por cuanto las normas son claras al determinar las responsabilidades de cada uno de los actores en el Sistema.

Concluye manifestando que no ha existido desconocimiento normativo, ni se ha violado el debido proceso por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD. Posteriormente se pronuncia sobre las pretensiones de la demanda, manifestando que se opone expresamente a las mismas, por cuanto los supuestos fácticos no conllevan a la declaratoria de incumplimiento de los contratos por parte del FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD- SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD.

De TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 igual forma manifiesta que no le asiste razón al Demandante al pretender que se condene FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD- SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD por los conceptos mencionados en su demanda.

Expresa que la solicitud realizada por el Demandante en el sentido de que se declare el incumplimiento del contrato y ordene el reconocimiento y pago de la UPCS de población multiafiliada, pretende que se incurra en conductas de carácter penal, disciplinarias y fiscales que atentan directamente contra los principios básicos del sistema, en especial, porque no puede reconocerse doble UPC por el mismo afiliado y en el mismo periodo.

Por lo anterior manifiesta que se debe solicitar a las EPS del Régimen Contributivo el reembolso de dichos valores. Por lo anterior la apoderada de la parte Convocada se opone a cada una de las pretensiones planteadas en la demanda. 2. CONSIDERACIONES. Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. Los presupuestos procesales.

II. Las Objeciones al Dictamen pericial. III. Las pretensiones de la demanda. IV. La descripción del sistema de seguridad social en salud. V. Estudio legal, doctrinario y jurisprudencial. VI. Análisis probatorio. VII. Conclusiones del Tribunal sobre las pretensiones planteadas en la demanda. VIII. Estudio de las excepciones. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

La totalidad de los “presupuestos procesales”20 concurren en este proceso: 1.1 Demanda en forma. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 La solicitud de convocatoria y demanda arbitral se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 1.2.

Competencia. El Tribunal, según analizó en la providencia proferida el día veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008), Acta No. 7, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda, y su contestación, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política21, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, concurriendo la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto para someter sus diferencias al conocimiento y decisión de árbitros.

Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional. 22 21 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 22 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;

Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales23, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral. 1.3.

Capacidad de parte. Las partes, ARS UNICAJAS COMFACUNDI y el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. II. LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL Antes de abordar el estudio de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, es necesario resolver las objeciones por error grave formuladas oportunamente por los apoderados de las partes al dictamen pericial rendido por la perito ANA MATILDE CEPEDA, con fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008), y cuyas aclaraciones y complementaciones fueron rendidas el día veinte (20) de febrero de 2009. 2.1.

De la objeción por error grave presentada por la parte convocante. En escrito del treinta y uno (31) de octubre de 2009, la parte convocante formuló objeción por error grave contra el dictamen pericial, en particular contra las preguntas 1 y 2 formuladas por la parte convocada. Con respecto a la primera pregunta formulada a la perito, manifiesta la parte convocante, en su escrito de objeción: “1.

No se tiene una Base de Datos única referenciada como Base de Datos de Liquidación de los contratos 016, 017, 444, 445 y 446 para hacer los cruces anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);

C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C- 1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002. 23 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;

J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 solicitados en la pregunta numero 1, ni tampoco existe una única Base de Datos para estos cruces del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de la Protección Social; por lo tanto no se pudo establecer un único referente para contestar dicha pregunta. 2.

En el informe pericial se relacionan datos coincidentes tomados de la Base de Datos de Liquidación de Mayo de 2007, que ya contiene el resultado del cruce con las bases de los Ministerios de Hacienda y crédito público y Ministerio de la Protección Social, contra los mismos archivos entregados de Compensación del Ministerio de Protección Social y del Ministerio de Hacienda que fueron entregados a la perito por la Secretaría Distrital de Salud, los archivos de Ministerio de Protección Social Radicado 143311 del 06/12/2006 y archivos de Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Radicado 147799 del 19/12/2006 y radicado 147016 de 15/12/2006; resultando un error grave en en (sic) la formulación de la pregunta porque no permite otros referentes, archivos, Bases de Datos (anteriormente mencionados) ni otra forma de obtener y verificar la información. 3. Se determina que existe error en la formulación de la pregunta número 1, debido a que no se tiene una única codificación ni homologación de los diferentes códigos de los motivos de glosa en las diferentes bases de liquidación referenciadas y entregadas por la Secretaría Distrital de Salud a la ARS, que reposan en los archivos de la misma y que fueron entregadas por la ARS para la práctica de la prueba pericial, ni se identificaron plenamente en la misma pregunta número 1; para realizar los cruces se asumieron que los códigos referenciados en los documentos soportes de procesamiento de liquidación de bases de datos podrían corresponder a los “..los registros que no fueron reconocidos por la Secretaría Distrital de Salud..”. 4.

Se determina error grave, cuando no existen cuadros comparativos ni comparación entre bases de liquidación aportadas por la ARS y entregadas por la Secretaría Distrital de Salud a la ARS, y las bases propias de la Secretaría Distrital de Salud, pues se verifica en el informe de la práctica de la prueba pericial, que la Secretaría Distrital de Salud no aportó sus bases de liquidación. (…) Con fundamento en las observaciones hechas a la pregunta No 1, la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, objeta por error grave el dictamen pericial”.

Con respecto a la segunda pregunta formulada a la perito, la ARS Unicajas Comfacundi, contrae el error grave, en las siguientes consideraciones: “1. No se tiene una Base de Datos Única referenciada como Base de Datos de Liquidación de los contratos 016, 017, 444, 445 y 446 para hacer los cruces solicitados en la pregunta número 2, ni tampoco existe una única Base de Datos para estos cruces de la Registraduría; por lo tanto no se pudo establecer un único referente para contestar dicha pregunta. 2.

En el informa pericial se relacionan datos tomados la Base de Datos de Liquidación de Mayo de 2007, que ya contiene el resultado del cruce con las bases de la registraduría; resultando en un error grave en la formulación y procesamiento de la pregunta porque no permite otros referentes, archivos, Bases de Datos (anteriormente mencionadas) ni otra forma de obtener y verificar la información. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 3.

Se determina que existe error en la formulación de la pregunta número 2, debido a que no se tiene una única codificación ni homologación de los diferentes códigos de los motivos de glosa en las diferentes bases de liquidación referenciadas y entregadas por la Secretaría Distrital de Salud a la ARS, que reposan en los archivos de la misma y que fueron entregadas por la ARS para la práctica de la prueba pericial, ni se identificaron plenamente en la misma pregunta número 1; para realizar los cruces se asumieron que los códigos referenciados en los documentos soportes de procesamiento de liquidación de bases de datos podrían corresponder a los “.inconsistencias con Registraduría Nacional del Estado Civil..”. 4.

Concluye manifestando que el dictamen pericial no tuvo en cuenta los documentos denominados “Giro Bimestral Anticipado a ARS en Régimen Subsidiado método de reliquidación de giros vigencia 2004- 2006 bimestre junio – julio de 2006, reconstrucción y vigencia contractual 2004-2006 para liquidación final” que fue entregado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, en el cual se mencionan varios códigos de días de ajuste, y en el dictamen no se tuvo en cuenta los códigos de glosa 6 y 7, como tampoco los códigos 13, 15, 16, 17, 22, 30, 33, 50.

De igual forma, expresa el apoderado de la convocante, que el dictamen no tuvo en cuenta el documento denominado “Método de reliquidación de vigencia 2004-2006 reconstrucción vigencia contractual para liquidación final” en especial las glosas 6, 7, 8, 9, 14, 30, 40 y 70. Por último manifiesta la parte convocante que “…se concluye que las preguntas 1 y 2 que resolvió el dictamen pericial no son conducentes, ni pertinentes y menos útiles por cuanto el cruce de base de datos no corresponde a la fecha de ejecución de los contratos; que la Secretaría Distrital de Salud soporto dicho dictamen con el cruce de base de datos de liquidación de los contratos lo cual no aplica en el presente caso, puesto que el incumplimiento al contrato se detecto (sic) en la etapa de ejecución del mismo, aclarándose que dicho contrato de aseguramiento no fe (sic) objeto de liquidación”.

La parte convocada, para demostrar la objeción formulada, no solicitó prueba alguna. 2.2. De la objeción por error grave presentada por la parte convocada. En escrito del once (11) de marzo de 2009, la parte convocada formuló objeción por error grave contra “la complementación decretada de oficio por el Tribunal mediante Auto No. 22 de fecha cinco de febrero de 2009 en especial los items a, b y c, de las preguntas adicionales decretadas por el Tribunal”; por considerar, en general: “Sea lo primero aclarar, que para el Fondo Financiero Distrital de Salud- Secretaría Distrital de Salud la base de datos que refleja la realidad de la ejecución de los contratos de las vigencias 2004- 2006 es la de fecha mayo 29 de 2007 y la cual fue entregada a las EPSS debidamente radicada y no la del periodo del mes de julio- de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 2006 que cubría el bimestre agosto – septiembre del mismo año, por cuanto como bien es sabido que la base de datos que se entrega en cada período determina los afiliados para la atención, pero dicha base está sometida a ajustes y modificaciones que se realizan al vencimiento de cada bimestre y es allí donde se reflejan las novedades y ajustes del bimestre anterior, por lo tanto, en nuestro sentir el peritaje tomó los datos del mes de Julio de 2006 y no la de mayo de 2007 la cual corresponde a la realidad de los hechos.

(..) Revisada la base de datos de liquidación de los mencionados contratos, la cual corresponde a la base de mayo 29 de 2007, encontramos diferencias sustanciales con la base tomada por el peritaje y la cual arroja los siguientes resultados: Posibles Fallecidos: A folio 14 de las aclaraciones se determinó un total de 1.813.603 días descontados por concepto de posibles fallecidos cuando lo realmente descontado por este concepto en la base de mayo 29 de 2007 es de 13.662(…).

En virtud de lo anterior, en el peritaje se determinan 1.799.941 días de más, los cuales en concepto del Fondo Financiero Distrital de Salud – secretaría Distrital de Salud, ya han sido reconocidos y pagados por la entidad y por lo tanto no es posible reconocer por presentarse un doble pago” La apoderada de la parte convocada, manifiesta que lo anterior también se presentó en el caso de la Glosa 23, “inconsistencia en documento /Registraduría, Glosa 30 Duplicados, pues la perito debía tomar la base de datos del 29 de mayo de 2007, ya que de no ser así, se estaría generando un doble pago por dichos conceptos.

Después de hacer un recuento del Sistema de seguridad Social, manifiesta la apoderada de la parte convocada que: “Teniendo en cuenta los ajustes efectuados por la SDS en la ejecución del contrato, en la glosa 23- Registraduría y los ajustes de las inconsistencias; se realizan reconocimientos a la EPSS por dichos conceptos, mediante Resolución 1381 del 12 de diciembre, no se efectúa reconocimientos de gastos en salud de la población multiafilidada por cápita y póliza de alto costo, por cuanto la EPSS no presentó información soporte para el reconocimiento de acuerdo a la norma” (…) En razón a los anteriores señalamientos, y teniendo en cuanta que la respuesta a la solicitud decretada por los señores árbitros se encuentra erradamente presentada, por no obedecer a la realidad, las respuestas 2 y 3 esto es la indexación e intereses moratorios s encuentran igualmente errados, se objeta por error grave los resultados presentados a estas tres preguntas, considerando que pueden ser aclaradas por el peritaje al tomar los registros reales conforme a la base de datos de la liquidación de los contratos correspondiente al mes de mayo de 2007”.

(…) Conforme a las manifestaciones realizadas en los puntos anteriores y al no contener la base de Julio de 2006 los reconocimientos y pagos de las UPCs realizaos realmente por la SDS, se considera que dicha base no puede ser utilizada para determinar valores a reconocer, por cuanto implicaría un doble reconocimiento”. Para demostrar la objeción formulada, la parte convocada, solicitó tener como pruebas: “1.

Acoger como base de datos determinante para establecer los afiliados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 pagados y los no reconocidos con su respectiva causal de glosa, la base de datos correspondiente al 29 de mayo de 2007, entregada a las EPSS por parte de la Secretaría Distrital de Salud, mediante oficio radicado con el No. 73077 del 29 de mayo de 2007, la cual fue entregada en su oportunidad al perito. 2.

Determinar con base en la liquidación de mayo de 2007, anteriormente mencionada, la cual fue entregada en su oportunidad al perito, los registros glosados por el Fondo Financiero Distrital de Salud- Secretaría Distrital de Salud, con su respectiva glosa. 3. Registrar los reconocimientos y pagos realizados mediante la Resolución 1381 de 2008 a las EPSS- UNICAJAS- CAJASALUD, varias veces mencionada. 4.

Tener como prueba los Estados de Cuentas de cada uno de los contratos, en los cuales se demuestran los giros efectuados y recursos aplicados a la EPSS UNICAJAS- CAJASALUD por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud por concepto de los contratos 16/2004, 17/2004, 444/2004, 445/2004 y 446/2004. 5. Tener como prueba la base de datos de enero de 2009 mediante la cual se consolida la liquidación de los contratos 16/2004, 17/2004, 444/2004, 445/2004 y 446/2004, determinándose por cada uno de los afiliados los días de reconocimiento y las causales de cada registro en cada periodo”.

Adjuntó a su escrito de objeción la Resolución No. 1381 de 2008, los Estados de Cuentas de cada uno de los contratos, y un CD que contiene la base de datos de enero de 2009. 2.3. Traslado de las objeciones por error grave. Dentro del término de traslado de la objeción por error grave, el apoderado de la parte convocante, mediante escrito radicado el día veinticinco (25) de marzo de 2009, se pronunció sobre la objeción presentada por la convocada y adjuntó a su escrito “copia de la reliquidación de la S.D.S y el estado de cuenta de la S.D.S.” de los contratos 444/05, 17/2004, 446/2005 y 16/2004.

En el mismo sentido, dentro del término de traslado de la objeción por error grave, la apoderada de la parte convocada, el día veinticinco (25) de marzo de 2009, se pronunció sobre el escrito mediante el cual el apoderado de la parte convocante objetó por error grave el dictamen. 2.4. Consideraciones del Tribunal El C. P. C. en su artículo 238, numeral cuarto, parte final, aplicable a los procesos arbitrales, por mandato del artículo 151 del Decreto 1818 de 1998, establece que durante el traslado de la aclaración o complementación a las partes, se podrá objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieran llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.

Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 238 Ibídem, corresponde a este Tribunal el estudio, análisis y decisión de la objeción al dictamen pericial rendido por la perito Ana Matilde Cepeda, que en su momento presentaron los señores apoderados. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 Para resolver lo que en derecho corresponda, el Tribunal de Arbitramento advierte que dentro del trámite adelantado, se ha dado estricto cumplimiento a lo normado en el C. P. C., en cuanto a la oportunidad para presentar la respectiva objeción al dictamen pericial, así como también al momento oportuno para decidirla, todo de conformidad con lo establecido en el numeral sexto (6º) del artículo 238 del citado estatuto procedimental.

Visto lo anterior, corresponde a este Tribunal de Arbitramento resolver en la presente instancia la precitada invocación de error grave, definición la cual debía corresponder precisamente al momento de la expedición del Laudo. Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta, en los términos del C. P. C., que es evidente que se debe decidir la objeción en la sentencia o decisión, pues el dictamen objetado no se practicó en trámite incidental.

En primera instancia, es del caso mencionar que la citada objeción habrá de entenderse como una objeción parcial al dictamen pericial, en la medida que con ella no se pretende desvirtuar la calidad total de la prueba practicada, sino tan solo algunos elementos de la misma. Sobre el particular, se observa que establece el C. P. C. que las partes pueden objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.

En la Jurisprudencia el error grave en el dictamen pericial se ha determinado como una equivocación de elevada magnitud. Así las cosas, para que el juez pueda darle curso a la objeción, es necesario que la razón de la misma sea necesariamente una falla de entidad en el trabajo de los expertos y no cualquier error; es decir, debe ser un “error grave”, trascendental.

Ha señalado la Corte Suprema de Justicia que: "( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ' (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ' es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).

En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ' una objeción de puro derecho.'" (Subrayas y negrillas ajenas al texto) - Corte Suprema de Justicia, Auto sep. 8/93, Exp. 3446.

M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. La anterior providencia fue reiterada en el proceso No 16519, Sentencia del 29 de agosto de 2002, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote; igualmente, en la Sentencia de reemplazo dictada en el Expediente No. C-4533 el 12 de agosto de 1997, por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez (S-043/97).

Habrá entonces que colegir que cuando el dictamen pericial con su aclaración y adición no presenta bases equivocadas de tal entidad o magnitud, no existe en aquel cambio del objeto fin de examen, o de sus atributos, ni estudio distinto del encomendado, y por tanto ha de concluirse que no se evidencian conceptos errados que lleven a falsas conclusiones configurativas del error grave.

De contera, y tal y como lo determinó la Corte Constitucional24: “…para que prospere la objeción contra un peritazgo es indispensable, en términos del artículo 238, numeral 4, que exista un error grave o de gran magnitud. ”Todo peritaje debe ceñirse al objeto de lo pedido. El objeto de le pedido, en términos del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil es determinado por el juez”.

Según el análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia realizado, si bien la divergencia entre los términos del peritaje y lo solicitado puede llegar a constituir error grave, se hace indispensable que se haya tomado “como objeto de observación y estudio una cosa 24 Sentencia de la Corte Constitucional T-920/04. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto”.

A su turno, la Jurisprudencia arbitral se ha ocupado de estudiar el tema de la objeción por error grave a un dictamen. Sobre el particular ha dicho:25 “(…) La objeción a un dictamen (…), “per se implica la coexistencia de dos factores que deben tener presencia conjunta y que son: a)- que exista error; y b)- que tal equivocación sea grave y de estirpe fáctica, pues al respecto no procede invocar errores jurídicos o de estirpe legal.” Como – según el citado Laudo – lo ha dicho la Corte, el error consiste en la disconformidad entre la inteligencia y la verdad, pues para que se configure un error, debe originarse en una falsa creencia, o sea si ocurre que tal creencia no mcorrespondió a la realidad ( sentencia de la Sala Civil, del 2 de diciembre de 1.942, LV, 204).

Continúa el Laudo: “En cuanto al citado primer componente del binomio en cuestión, para determinar si existe el error, a su vez deben desdoblarse y cotejarse dos extremos fundamentales: de un lado el acto que se considere erróneo; y del otro la ostensible realidad. “Como segundo factor de los relatados en el punto anterior, debe darse el otro componente integral del citado binomio, consistente en que, si el error existiere debe ser grave, esto es, grande, de bulto o de mucha entidad o importancia. “Sin considerar que se sale del tema y para refrendar esta obligada calificación de gravedad y para obligar a los jueces y pretores a tenerla en cuenta, ya los romanos decían: “De minimus non curat pretor”.

Indudable aserto que, paralelamente y ahora ha sido prohijado y recogido por la normatividad de nuestro recurso de casación, que exige que el error sea manifiesto. Es decir, que brille al ojo y que, además, tenga trascendencia.” No es ajeno al Tribunal que a la luz de las Jurisprudencias transcritas, la objeción por error grave implica que el dictamen rendido se fundamenta en información de tal 25 Laudo proferido el 20 de octubre de 2002 para dirimir la controversia entre Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P vs La Previsora S.A. y Compañía de Seguros, el Tribunal trascribe apartes, a su vez, del siguiente Laudo arbitral de 30 de noviembre de 2000 mediante el cual se resolvió la controversia surgida entre el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. - ICA-, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 grado incorrecta, que sea evidente y manifiesta y necesariamente tenga tal transcendencia que derive en conclusiones erróneas sobre la materia objeto estudio por parte de los peritos.

Las anteriores consideraciones sirven de fundamento para el análisis de la objeción parcial planteada por las apoderadas de la sociedad convocada sobre los puntos que fueron decretados de oficio mediante Auto No 22 de fecha cinco de febrero de 2009 y objeto de aclaración y complementación por la Señora Perito. La objeción por error grave se sustenta en la apreciación que tiene el Fondo Financiero Distrital de Salud- Secretaría Distrital de Salud, según la cual la base de datos que “refleja la realidad de la ejecución de los contratos de las vigencias 2004- 2006 es la de fecha mayo 29 de 2007 “y (…) “no la del periodo del mes de julio- de 2006 que cubría el bimestre agosto – septiembre del mismo año”.

Por su parte, la sociedad convocante tiene un criterio diferente sobre la base de datos que, según su punto de vista o de acuerdo con su criterio, debió utilizar la Señora Perito para efectos de rendir el dictamen en el punto objeto de cuestionamiento. La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, tacha las conclusiones que arroja el Dictamen pero no porque la valoración o el cálculo efectuado por la misma sean erróneos sino porque conforme a su criterio la base de datos que debió utilizarse era la que tiene corte a mayo de 2007.

No se presentan, entonces, frente al peritaje objeto de tacha, las condiciones objetivas que la jurisprudencia ha señalado para que se configure el “error grave” que se le imputa al dictamen. Porque el error grave utilizando los términos de la Jurisprudencia H. Corte Suprema de Justicia, citada: “( ) no puede hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

(…)” Analizados los términos en que se fundamenta la objeción parcial por error grave planteada por las apoderadas de la Convocada encuentra el Tribunal que no se dan los presupuestos o las condiciones para declarar que dicha objeción debe prosperar. Es preciso reiterar que, la Convocada le cuestiona a la Perito el corte que tuvo en cuenta para efectuar los cálculos solicitados, es decir, la base que sirvió para calcular los valores que son materia de las preguntas, pero también, que no se cuestiona falta de sustento en el peritaje o yerro en el resultado que refleja la valoración económica que se hace en el dictamen, no es dudoso, que el mismo es el resultado de los documentos que sirvieron como base del estudio o la investigación con independencia de que se comparta o no la fecha de corte que se tomo para calcular el valor de los descuentos.

Por lo tanto, la objeción planteada no es de recibo para el Tribunal por las razones expuestas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 En conclusión para el Tribunal la base utilizada por la perito, es la que refleja realmente la ejecución contractual antes de producirse los descuentos efectuados y la terminación de los contratos.

Por último, con respecto a la objeción presentada por la parte convocante, tampoco es de recibo para el Tribunal, teniendo en cuenta que lo que se objeta son las preguntas formuladas a la perito. Observa el Tribunal, que las preguntas formuladas a la Señora perito fueron contestadas tal y como le fueron formuladas, sin que por ese motivo, se configure un error grave que cambie el sentido del peritaje.

De igual forma, observa el Tribunal, que el escrito de objeción no singulariza errores con caracteres de gravedad conforme a lo dispuesto por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, sino una disconformidad en torno de la metodología y factores que empleó la perito. Así las cosas, el Tribunal, considera que la objeción formulada, no denota la presencia de un yerro significante, relevante, protuberante que incida en las conclusiones.

Todo lo anteriormente expuesto, conlleva que las objeciones formuladas debas ser rechazadas, por cuanto para el Tribunal, las mismas, no reúnen los requisitos legales exigidos por el artículo 238 del C. de P. C, que permita deducir que efectivamente la Señora perito incurrió en su dictamen en el tipo de error que se le imputa. Por estas razones, las objeciones planteadas no están llamadas a prosperar.

III. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. En su demanda arbitral LA CAJA DE COMPENSACIÓN DE CUNDINAMARCA – COMFACUNDI- ANTES ARS UNICAJAS COMFACUNDI, formula las siguientes: “PRETENSIONES 1. Con fundamento en los hechos de la demanda solicito al CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la Cámara de Comercio de Bogotá, se declare el incumplimiento de los contratos No No (sic) 16/2004, 17/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005, por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., cuyo objeto es: “La administración de los recursos de Régimen Subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado….” 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., al pago del valor descontado retroactivamente, por el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., que asciende a la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CATORCE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($2.814.574.310) actualizado y/o indexado a la fecha en la que se profiera el Laudo Arbitral, calculado de acuerdo al índice de precios al consumidor IPC 3.

Se condene Fondo Financiero de Salud Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., al pago de los perjuicios materiales ocasionados a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI (Daño emergente y Lucro cesante) actualizado a la fecha en que profiera el laudo arbitral, durante el desarrollo de la vigencia y ejecución de los contratos No 16/2004, 17/2004, 444/2005, 445/2005y 446/2005 que resulten probados durante el trámite arbitral y se restablezca al equilibrio económico del contratista; tasados de la siguiente manera: DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE a. Los rendimientos financieros estimados dejados de percibir por el descuento retroactivo que a la fecha ascienden a la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($191.970.776), documentos anexos en el capitulo (sic) de pruebas. b. Daños ocasionados por concepto de mayor carga administrativa, por la conducta arbitraria, del Fondo Financiero Distrital de salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., en las deducciones unilaterales que generaron detrimento patrimonial a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, por la cuantía estimada en VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000). 4.

Se condene al Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., al pago de los intereses moratorios de acuerdo a la cláusula décima “INTERESES MORATORIOS”, acordada para tal efecto en los contratos 16/2004, 17/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005. 5. Condenar en costas a la entidad demandada Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C”.

IV. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. 4.1. Naturaleza constitucional y principios del derecho a la salud y la seguridad social en salud. Los derechos a la salud y a la seguridad social hacen parte de los denominados derechos de segunda generación, que corresponden al Capítulo II del Título II de la Constitución Política: “Los derechos económicos, sociales y culturales”.

La jurisprudencia de la Corte los ha calificado como derechos de doble connotación, ya que si bien es cierto ellos trasiegan la naturaleza de los derechos sociales, incumben también el terreno individual. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 Al respecto ha dicho la Corte: “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.26 En su doble condición que irriga la esfera colectiva y la subjetiva, el derecho a la salud y la seguridad social en salud se caracteriza por los siguientes principios:

4.1.1. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD: De conformidad con el artículo 48 de nuestra Constitución Política, “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”, de lo cual, en razón de su universalidad, se desprende la consideración del sistema de seguridad social en salud como un derecho fundamental. De este modo, tiene por sentado la Corte Constitucional que de acuerdo con el denominado principio de universalidad que le atribuye nuestra Constitución “la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc.”27 Al hilo de lo dicho, también la jurisprudencia constitucional ha expuesto que tal principio de universalidad en salud, “conlleva un doble significado: respecto del sujeto y respecto del objeto del sistema general de salud.

(i) Respeto del sujeto, esto es, del destinatario de la seguridad social en salud, el principio de universalidad implica que todas las personas habitantes del territorio nacional tienen que estar cubiertas, amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto del objeto, esto es, la prestación de los servicios de salud en general, este principio implica que todos los servicios de salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma; razón por la cual deben estar cubiertos todos estos servicios dentro de los riesgos derivados del aseguramiento en salud.”28 Por consiguiente, el derecho a la salud resulta un derecho predicable y reconocido en su dimensión a todas las personas, sin excepción, más aún encarnando la salud un servicio público y como tal, en noción replicable a todos los servicios públicos en general, bajo los presupuestos de los artículos 365 y 366 de la Constitución Nacional, inherentes a la finalidad social del Estado -en armonía con lo dispuesto por el artículo 2 de la Carta Política-, y cuya prestación es deber del Estado asegurar su prestación a “todos los habitantes del territorio nacional.”

4.1.2. PRINCIPIO DE FUNDAMENTALIDAD: En este orden de ideas, conforme al artículo 49 de la Constitución Política, el cual establece que “(l)a atención de la 26Al respecto pueden consultarse las sentencias T-108 de 1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996. 27 Sentencia C-623/04. 28 Sentencia C-463/08. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”, de manera que “(s)e garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, se colige a más del carácter universal del derecho a la salud, su fundamentalidad.

Lo que quiere significar la posibilidad de que la vulneración o amenaza de este derecho sea evitada mediante su protección vía tutela. En tal virtud y entendimiento, igualmente la Corte Constitucional ha sostenido el estatus de derecho fundamental autónomo29 o por conexidad30 del derecho a la salud. Al respecto en la sentencia T-573/05 la Corporación indicó: “Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida.

(…) Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental.

(…) Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales.

(…).” Al hilo de lo expuesto, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la salud que, que en algunos se presenta como autónomo y en otros intrínsecamente vinculado con la garantía de otros derechos fundamentales y que por tanto por conexidad también constituye derecho fundamental al comprometer la efectividad de otros derechos fundamentales.

Dicha última circunstancia se evidencia en múltiples posibilidades, tal y como lo tuvo por sentado la Sentencia C- 615/02, en la cual se anotó: “El sistema de seguridad social en salud y su vinculación a la satisfacción de necesidades básicas de la población y a la efectividad de los derechos fundamentales. 29 En el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las personas con discapacidad física o mental.

Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-085 de 2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001, T-822 de 1999, SU-562 de 1999, T-209 de 1999, T-248 de 1998. 30 Cuando su afectación involucra derechos fundamentales tales como la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-133 de 2007, T-964 de 2006, T-888 de 2006, T-913 de 2005, T-805 de 2005 y T-372 de 2005.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 (….) De otro lado, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha puesto de presente cómo, a pesar del carácter primariamente prestacional del derecho a la salud, el mismo debe ser objeto de protección inmediata cuando quiera que su efectividad comprometa la vigencia de otros derechos fundamentales, especialmente el derecho a la vida y a la dignidad personal.

Abundan los casos en los cuales la jurisprudencia sentada en sede de tutela ha amparado el derecho a la salud por considerarlo en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad e incluso al libre desarrollo de la personalidad.” 31

4.1.3. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD: Igualmente, las disposiciones superiores, en especial el ya precitado artículo 49, le otorgan también a la seguridad social el carácter de servicio público obligatorio. En especial la Constitución reitera que dicho servicio estará a cargo del Estado, el cual debe organizar, dirigir y reglamentar su prestación garantizando a todas las personas el acceso efectivo a los servicios en salud.

Concretamente el artículo 49 constitucional hace alusión a la atención en salud como servicio público a cargo del Estado, garantizando “a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. En consecuencia, el Estado tiene “la obligación jurídica de implementar todas las medidas legislativas, administrativas, políticas y financieras para hacer efectivo en forma material y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional y respecto de la totalidad de los servicios de salud requeridos para garantizar la prevención, promoción, protección y curación de la salud, precisamente por el carácter fundamental de este derecho”. 32

4.1.4. PRINCIPIOS DE SOLIDARIDAD Y EFICIENCIA: El ya aludido artículo 49 Superior dicta que al Estado le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes conforme a los principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”. En cuanto al principio de solidaridad ha establecido la jurisprudencia de la Corte que este postulado “exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren.

Este principio se manifiesta en dos subreglas, a saber: 31 Cf. entre otras, las sentencias T-409/95, T-556/95, T-281/96, T-312/96, T-165/97, SU.039/98, T-208/98, T-260/98, T-304/98, T-395/98, T-451/98, T-453/98, T-489/98, T- 547/98, T-645/98, T-732/98, T-756/98, T-757/98, T-762/98, T-027/99, T-046/99, T- 076/99, T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99, T-654/99, T-655/99, T-699/99, T- 701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T- 128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00, T-1579/00, T- 1602/00, T-1700/00, T-284/01, T-521/01, T-978/01, T-1071/01. 32 Sentencia C-463/08.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 En primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.

En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia”. 33 En cuanto al principio de eficiencia en materia de salud, la Corte ha expuesto que este principio hace relación al arte de la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles para lograr y asegurar la mejor prestación de los servicios de salud a toda la población a que da derecho la seguridad social en salud34.

Sobre este punto se dijo mediante la Sentencia C-130/02: “En consecuencia, es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana, destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos.” Con relación al principio de la eficiencia, habrá que añadir que éste no sólo se encuentra ligado a la calidad sino también a la continuidad en la prestación del servicio.

Al respecto la sentencia SU-562/99 precisó: “Que la salud es un servicio público, y además esencial, no tiene la menor duda porque los artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio público, el artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la solución a la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º.

Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción."

4.1.5. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: la Corte ha sintetizado este criterio afirmando que el carácter prestacional y progresivo del derecho a la salud conlleva tres obligaciones por parte del Estado: en primer lugar, el deber del Estado de tomar todas las medidas para su realización plena; en segundo lugar, el deber del Estado de garantizar unos contenidos mínimos y esenciales de prestación de servicios a una cobertura universal de los mismos y la obligación de maximizarlos 33 Sentencia C-623/04. 34 Ver también Sentencia C-623/04.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 en cuanto sea posible; y en tercer lugar, el nivel de protección alcanzado no se puede afectar o disminuir.35 4.2.

Régimen legal del sistema general de seguridad social en salud. 4.2.1. ASPECTOS GENERALES: En ejercicio de las facultades constitucionales, el legislador expidió la ley 100 de 1993, reguladora del Sistema Integral de Seguridad Social en materia de salud y de riegos profesionales. La Seguridad Social en Salud fue concebida en la mencionada Ley 100 como un sistema destinado a regular el servicio público esencial de salud y a crear condiciones de acceso en todos los niveles de atención. En su artículo 1º la Ley 100 indicó que el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan.

Por su parte en el artículo 2º se dispuso que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Igualmente el artículo 4º de esta preceptiva legal define el sistema de salud en los siguientes términos: ‘’Artículo 4º.

Sistema de Salud. Para los efectos de la presente Ley, se entiende que el Sistema de Salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación; que en él intervienen diversos factores, tales como los de orden biológico, ambiental, de comportamiento y de atención, propiamente dicha, y que de él forman parte tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud.

Pertenecen al sistema de salud y, por consiguiente, están sometidos a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud que dicte el Ministerio de Salud, las organizaciones locales y seccionales de salud que autónomamente establezcan los municipios, el Distrito Especial de Bogotá, el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena, las áreas metropolitanas y los Departamentos, Intendencias y Comisarías, según el caso, así como las entidades privadas de salud y, en general, todas las entidades públicas y privadas de otros sectores, en los aspectos que se relacionen directa o indirectamente, con el Sistema de Salud.

Las normas administrativas del sistema de salud serán solamente obligatorias para las entidades del subsector oficial de salud, pero podrán ser convencionalmente adoptadas por las entidades privadas, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 23 de esta Ley. A las entidades de seguridad y 35 Ver Sentencia C-671/02 y Sentencia C-791/02.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 previsión social y a las del subsidio familiar, se les respetarán sus objetivos, régimen legal, sistema de financiación y autonomía administrativa.’’ En cuanto el objeto, los fundamentos y características del Sistema de Salud, el artículo 152 de la Ley 100 de 1993, dicta: “Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención. Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993.

Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la Ley 9a. de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente Ley.”

4.2.2. REGÍMENES DE PARTICIPACIÓN: El legislador, en desarrollo de la potestad que le confiere la Constitución en los artículos 48 y 49, reglamentó dos (2) regímenes estableciendo claras diferencias en cuanto a su organización, administración, funcionamiento, forma de afiliación, financiación, manejo de recursos, costos, UPC, entre otros ítems.

Estos dos regímenes distintos de participación al mismo son: el Régimen Contributivo y el Régimen Subsidiado. Este último con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías. Es de anotar que la Corte Constitucional ha considerado que se encuentra plenamente justificada a nivel constitucional la diferencia existente entre los dos regímenes en aras de lograr una prestación adecuada del servicio de salud36.

Ahora bien, respecto de los servicios que se prestan en cada uno de los regímenes de salud ha afirmado esta Corporación, que tanto los afiliados al régimen contributivo como al subsidiado, tienen igual derecho a recibir los servicios de salud comprendidos en los respectivos planes básicos y obligatorios de salud -POS-. Los aspectos más relevantes de uno y otro régimen son los que se pasan a enunciar a continuación: a. El Régimen Contributivo definido por la misma ley 100 en el artículo 202, como el “conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con su empleador”. 36 Sentencia C-130/02.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 Entonces “son afiliados obligatorios a este régimen las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago (art. 157 ley 100/93), quienes deben pagar una cotización o aporte económico previo, el cual puede ser financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con el empleador”37.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 204 de la ley 100 de 1993, la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador.

Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del Régimen Subsidiado. En este caso la prestación del servicio está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud EPS, por delegación del Estado, quienes a la vez están autorizadas para contratar la atención de los usuarios con las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud IPS. b. El Régimen Subsidiado, lo define el artículo 211 de la ley 100 de 1993 en los siguientes términos: “es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley”.

En consecuencia, “mediante este régimen se financia la atención en salud de las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. Así las cosas son beneficiarios del Régimen Subsidiado la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, es decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro de este grupo, las madres durante el embarazo, parto y post parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodista independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago (arts. 257, 212 y 213 ley 100/93).” 38 La administración de este régimen corresponde a las direcciones distritales, municipales y departamentales de salud, las cuales están autorizadas para celebrar contratos de esa índole con las denominadas EPS del Régimen Subsidiado que pueden ser públicas o privadas, a las cuales les corresponde manejar los recursos, afiliar a los beneficiarios, prestar directa o indirectamente los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS -S, etc. 39 37 Sentencia C-463/08. 38 Sentencia C-463/08. 39 Ver la aludida Sentencia C-463/08.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 El carácter del subsidio que podrá ser una proporción variable de la Unidad de Pago por Capitación se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

Las personas que cumplan con los criterios fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio. De otra parte, el Régimen Subsidiado se financiará con los siguientes recursos: 15 puntos como mínimo de las transferencias de inversión social destinadas a salud; los recursos propios y aquellos provenientes de Ecosalud que los departamentos y municipios destinen al régimen de subsidios en salud; los recursos del situado fiscal y de las rentas cedidas a los departamentos que se requieran para financiar al menos las inversiones de segundo y tercer nivel del Plan de Salud de los afiliados al Régimen Subsidiado; los recursos para subsidios del Fondo de Solidaridad y Garantía, y el 15% de los recursos adicionales que a partir de 1997 reciban los municipios, distritos y departamentos como participaciones y transferencias por concepto del impuesto de renta sobre la producción de las empresas de la industria petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana.

La administración del Régimen Subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Las EPS que afilien a los beneficiarios del Régimen Subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el POS.

4.2.3. REGÍMENES DE PARTICIPACIÓN: La jurisprudencia constitucional ha determinado tres tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud, así: “En conclusión tenemos, dos (2) regímenes bien definidos: a) El contributivo y, b) el subsidiado; y tres (3) tipos de participantes en el sistema general de seguridad social, a saber: a) Participantes afiliados al régimen contributivo, b) participantes afiliados al Régimen Subsidiado y, c) participantes vinculados” 40.

Esta apreciación se deriva del régimen legal previsto en la Ley 100 de 1993, que propende por el acceso de todas las personas al servicio de salud, a través de diferentes modalidades de vinculación que garanticen su efectiva prestación. Pasemos a ver cada una de ellas: 40 Sentencia C-130-02, M.P.: Jaime Araújo Rentería. A este respecto se ha pronunciado esta Corte en las Sentencias C-112-98, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, C-616 del 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, C-331-03, M.P: Rodrigo Escobar Gil.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 a. Participantes afiliados al régimen contributivo: Según el artículo 157 de la ley 100, son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. b. Participantes afiliados al Régimen Subsidiado: el artículo precitado los califica como las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago. c. Participantes vinculados: los define el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 como aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del Régimen Subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

Frente a este tipo de participantes ha expuesto la Corte mediante la Sentencia T-919/04: “Los participantes vinculados no poseen una simple expectativa de atención, sino que tienen un derecho de ejecución inmediata que pueden exigir ante estas instituciones, por supuesto, atendiendo a su capacidad de oferta y las normas que regulan las cuotas de recuperación.” Conforme pues con esta normatividad es claro que aún cuando una persona carece de la capacidad de pago, como acontece con los afiliados al Régimen Subsidiado o los participantes vinculados, para pertenecer al régimen contributivo, ya sea en calidad de cotizante o beneficiario, es deber del Estado41 proporcionarle los servicios de salud, ya sea a través del Régimen Subsidiado, que en virtud del principio de solidaridad cubre con subsidios a la demanda el costo de la prestación de servicios a la población más pobre y vulnerable del país, o como participante vinculado, cuando no se ha realizado el proceso de afiliación42.

4.2.4. ENTIDADES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: en esta materia intervienen diferentes entes que se pueden clasificar de la siguiente manera: 41 A cargo de los municipios y departamentos, tema regulado por la ley 715 de 2002. 42 Regulado por el Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 a. Las EPS: según ley 100 de 1993, artículo 177 estas se definen como: “Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantías.

Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el Título III de la presente Ley”.

Igualmente el artículo 178 establece las funciones de las Entidades Promotoras de Salud: “Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: “1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. “2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la Seguridad Social.

“3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. “4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.

“5. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. “6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

“7. Las demás que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Asimismo el artículo 180 de la ley 100 de 1993 dispone que las EPS pueden ser entidades de naturaleza pública, mixta o privada. b. Las ARS: creadas por el Decreto 2357 de 1995, se definen según el artículo 5 así: “Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado.

Podrán administrar los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las Empresas Solidarias de Salud –ESS-, las Cajas de Compensación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 Familiar y las Entidades Promotoras de Salud –EPS- de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en el presente Decreto”.

De acuerdo con el artículo 10 del mismo decreto, dentro de las funciones de las ARS están las de fomentar y promover la afiliación de la población beneficiaria del Régimen Subsidiado; verificar con las Direcciones de Salud sobre las calidades de éstos, afiliarlos y carnetizarlos; informarle a los beneficiarios sobre cobertura potencial, contenido del POS-S, inscripciones, redes de servicios, deberes y derechos dentro del sistema general de seguridad social en salud, valor de la cuotas moderadoras a su cargo; organizar la red de servicios para la atención de los beneficiarios del Régimen Subsidiado; garantizarles a éstos, directamente o a través de contratación, la cabal prestación de los servicios contenidos en el POS-S, etc.

En los términos de la jurisprudencia constitucional: “Las ARS fueron autorizadas en la Ley 100 de 1993 y creadas por el Decreto 2357 de 1995 como entidades de intermediación entre los recursos financieros, las instituciones que prestan los servicios (IPS), las autoridades públicas locales y los usuarios, y desempeñan en el Régimen Subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS en el régimen contributivo.

Parte de la financiación del subsidio corresponde a la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S), la cual consiste en el valor per cápita transferido a cada ARS y que da derecho al usuario a recibir los servicios previstos en el Plan Obligatorio de Salud43. No sobra advertir que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud constituyen una típica contribución parafiscal44 y, en ese sentido, las UPC-S no son recursos que puedan considerarse como propios de las ARS, razón por la cual deben orientarse necesariamente a la prestación de los servicios de salud.

Sin embargo, como intermediarias que son, la Corte ha reconocido la posibilidad de destinar un porcentaje de esos recursos a la administración del régimen, es decir, a los gastos necesarios para el ejercicio de su actividad.” 45 c. Las IPS: en lo atinente a estos entes establece la ley 100 de 1993 en su artículo 156 y 185 lo siguiente: “Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de servicios de salud a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas.

El 43 Según el artículo 182 de la ley 100 de 1993, esta unidad se establecerá por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de la prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería”. 44 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 1995 MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz y C-828 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. 45 Sentencia C-791/02. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las instituciones prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario.

“Artículo 185 - Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.- Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley. “Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera.

Además propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de las anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

“Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud. “Parágrafo.- Toda Institución Prestadora de Servicios de Salud contará con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos.

Es condición para la aplicación del régimen único de tarifas de que trata el artículo 241 de la presente Ley, adoptar dicho sistema contable. Esta disposición deberá acatarse a más tardar al finalizar el primer año de vigencia de la presente Ley. A partir de esta fecha será de obligatorio cumplimiento para contratar servicios con las Entidades Promotoras de Salud o con las entidades territoriales, según el caso, acreditar la existencia de dicho sistema”.

Conforme a lo anterior las EPS, las ARS y las IPS tienen como rasgos comunes los de ser entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que pueden ostentar naturaleza pública, mixta o privada; que a su vez están autorizadas para prestar directamente los servicios de salud tendientes a garantizar el Plan de Salud Obligatorio, dentro de sus respectivas esferas de acción. Sin embargo, en otros varios aspectos las IPS difieren de las EPS y las ARS, como por ejemplo en cuanto a que estas dos tienen una competencia administradora y operativa de gran trascendencia para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que las IPS no tienen.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 Para mayor ilustración sobre las diferencias que median entre los extremos comparados, resulta pertinente traer a colación lo expresado por la Corte Constitucional en torno a las EPS y las ARS, donde al respecto se lee: “16.

Con la creación de las EPS y las ARS se busca homogenizar la operación y optimizar los beneficios que otorgan las entidades de seguridad social sin distinción entre los usuarios del régimen contributivo y los usuarios del Régimen Subsidiado. La prima media homogeniza el servicio. Para cumplir con este propósito de igualdad en la prestación del servicio de salud, la ley autorizó a las EPS para que asuman la responsabilidad de la afiliación de todos los habitantes del país al nuevo sistema, la movilización de los recursos financieros del sistema y el manejo de los riesgos de salud de los colombianos. “17.

Las EPS son las responsables de recaudar las cotizaciones de los afiliados y facilitar la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantías y hacer un manejo eficiente de los recursos de la UPC46. De otro lado, el diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud crea una serie de relaciones interdependientes entre las instituciones que lo integran y define la UPC como centro del equilibrio financiero.

La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización ( )”. 47 d. El Fondo de Solidaridad y Garantía de que trata el artículo 218 de la ley 100 de 1993, se creó como una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estado de Contratación de la Administración Pública.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determina los criterios de utilización y distribución de sus recursos. 46 El artículo 62 del Decreto 1298 de 1994 del Estatuto Orgánico de Salud, las UPC son: "Ingresos de las Entidades Promotoras de Salud. La cotización que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General del Seguridad Social en Salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación -UPC-. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

Parágrafo.- Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad". 47 Sentencia C-828 de 2001. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 Este Fondo posee las siguientes subcuentas independientes: a) De compensación interna del régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) De promoción de la salud, y d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito.

Según el artículo 220 de la ley 100, los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las UPC que le serán reconocidos por el sistema a cada EPS. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las UPC reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquellos sean menores que las últimas.

Igualmente para cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados del Régimen Subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía contará con los siguientes recursos, los cuales por su origen y naturaleza son limitados: a) un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, que será girada por cada EPS directamente a la subcuenta de solidaridad del Fondo; b) el monto que las Cajas de Compensación Familiar destinen a los subsidios de salud; c) un aporte del presupuesto nacional (…)” (art. 221 de la ley 100 de 1993).

Además, los recursos de la solidaridad se destinarán a cofinanciar los subsidios para los colombianos más pobres y vulnerables, los cuales se transferirán a la cuenta especial que deberá establecerse en los fondos seccionales, distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud. Por lo tanto, el Fondo de Solidaridad y Garantía de conformidad con la jurisprudencia constitucional, “tiene por objeto garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y cubrir entre otros, los riesgos catastróficos, así como asegurar la eficacia del Sistema, atendiendo el expreso mandato legal -artículo 218 de la Ley 100 de 1993-, las obligaciones a cargo del Fosyga son limitadas, ya que sus recursos lo son igualmente”. 48 e. Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud: Dicho Consejo está adscrito al Ministerio de la Protección Social, como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y tiene funciones, entre otras, las siguientes: - Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado. - Determinar el monto de la cotización de los afiliados del Sistema. - Definir el valor de la UPC. - Establecer el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud. 48 Sentencia C-824 del 2004.

4.2.5. FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD EN SALUD: En relación con los recursos la Corte Constitucional ha establecido49: - El mandato de destinación específica de los recursos de la seguridad social. - El carácter parafiscal de dichos recursos. - La forma de financiación del sistema mediante las cotizaciones y el pago de la Unidad de Pago por Capitación –UPC- o valor per capita.

Siendo el valor del UPC aquél que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de salud del POS y POSS, el cual está determinado con base en el perfil epidemiológico de la población, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería50, y que este valor se encuentra en el centro del equilibrio financiero del sistema el cual tiene como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y su continuidad.

En este sentido y concretamente en relación con el financiamiento del sistema general de salud se dijo en la sentencia C-824 del 2004: “La Ley 100 de 1993, que es el marco de referencia normativo del sistema de seguridad en salud, establece a su vez diferentes regímenes para su financiamiento y administración: el contributivo y el subsidiado.

Las personas afiliadas al Régimen Subsidiado en salud se vinculan a través del pago de una cotización subsidiada total o parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad. Forma parte de este régimen por consiguiente, la población más vulnerable del país51. Los recursos del Régimen Subsidiado de salud son de origen netamente público52, pues ellos provienen del Sistema General de Participaciones, de los recursos de cofinanciación derivados de la segunda subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, así como de los recursos producto del esfuerzo fiscal territorial que se destinen a esos efectos.

Con cargo a dichos recursos se reconoce a las ARS, por cada uno de sus afiliados, la denominada unidad de pago por capitación subsidiada UPS¿C?-S. Las ARS tienen derecho, entonces, a recibir por la organización y gestión del POS-S, como retribución una proporción de la UPC-S vigente. 8- Las personas vinculadas al régimen contributivo por el contrario,- precisamente porque cuentan con una mayor capacidad económica -, cotizan al sistema mediante una contribución obligatoria, siendo las EPS, como entidades administradoras de este régimen, las encargadas de recaudar las cotizaciones de los afiliados, de facilitar la compensación con el Fosyga, y de hacer un manejo eficiente de los recursos de las UPC.

En efecto las EPS reciben igualmente una unidad UPC por cada beneficiario 49 Ver Sentencias C-1040/03 y C-824/04, entre otras. 50 Ver también la sentencia SU-480/97. 51 Corte Constitucional C-828 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 52 Corte Constitucional. C-915 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 del sistema.

El resto va al Fondo de Solidaridad y Garantía. Así, tal y como lo señaló esta Corporación en la sentencia SU-480 de 1997: “La seguridad prestada por la EPS tiene su soporte en la totalidad de los ingresos del régimen contributivo, por consiguiente forman parte de él: a) Las cotizaciones obligatorias de los afiliados con un máximo del 12% del salario base de cotización el cual no puede ser inferior al salario mínimo. b) También ingresan a este régimen contributivo las cuotas moderadoras los pagos compartidos las tarifas y las bonificaciones de los usuarios. c) Además los aportes del presupuesto nacional.

Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social”.” V. ESTUDIO LEGAL, DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL. 5.1. Análisis de los contratos y de su naturaleza jurídica. 5.1.1. La suscripción y el texto. Tal y como se estableció en el capítulo de Antecedentes del presente Laudo, el asunto de la litis versa sobre cinco contratos suscritos entre la ARS UNICAJAS- CONFACUNDI y el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ, a saber: los contratos Nos. 16 y 17 del 1º de abril de 2004 y los contratos 444, 445 y 446 del 30 de Septiembre de 2005.

Estos contratos fueron objeto de sucesivas modificaciones que se formalizaron en los otrosís respectivos, consistentes básicamente en adiciones al número de afiliados, en su valor y prórrogas en sus vigencias, la última de las cuales venció el 30 de septiembre de 2006. El texto de los cinco contratos es casi idéntico y las variaciones entre unos y otros no inciden en el fondo de la discusión, razón por la cual el Tribunal tomará como modelo de su clausulado el contenido en el contrato No. 016 del 1º de abril de 2004.

En la carátula encontramos que el contrato se tituló: “CONTRATO No. 016-2004 SUSCRITO PARA LA ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CON EL FIN DE GARANTIZAR EL ASEGURAMIENTO Y EL ACCESO A LA SALUD EN CONDICIONES DE EQUIDAD” 5.1.2. Las partes. Están descritas con detalle en el aparte respectivo del capítulo de Antecedentes, punto 1.3. del presente Laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 5.1.3. Las normas legales que sustentan su existencia. Según se consignó en la descripción general del Régimen de Salud, los contratos de administración del subsidio de los entes territoriales de salud con las ARSS (hoy EPSS)53, constituyen la modalidad más importante de gestión del Régimen Subsidiado.

Hay varias normas que regulan el tema: - La Constitución Nacional prevé la posibilidad de delegar en entidades privadas algunas funciones propias de la Seguridad Social. Al respecto regla el artículo 48: *(…)” El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley “(…) 54 - Por su parte el artículo 215 de la Ley 100 de 1.993 estable: “Las direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio.

Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del Régimen Subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio.

PARAGRAFO. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios.” 55 - El artículo 216 de la misma ley prescribe: “ARTICULO 216. REGLAS BÁSICAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SUBSIDIOS EN SALUD. (…) 2. Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público. 56 *El artículo 29 del Decreto 050 de 2003 estableció: “ARTÍCULO

29. CONTRATOS DE ASEGURAMIENTO.- Para administrar los recursos del Régimen Subsidiado y 53 Las instituciones dedicadas a administrar el Régimen Subsidiado se conocían como ARS. Con la expedición de la ley 1122 de 2007 se unifica el lenguaje y se señala que se denominarán, en adelante, entidades promotoras de salud del Régimen Subsidiado (EPS’S) y deberán cumplir con los requisitos de habilitación que se establezcan (art 14) 54 Subrayado fuera de texto. 55 Subrayado fuera de texto. 56 Subrayado fuera de texto.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 proveer el aseguramiento de la población afiliada a este régimen, las entidades territoriales suscribirán un sólo contrato con cada Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) para cada período de contratación. El contrato debe incluir todas las fuentes de financiación del Régimen Subsidiado.” - Por su parte el Artículo 45 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS dice: “Para administrar los recursos del Régimen Subsidiado y proveer el aseguramiento de la población afiliada a este régimen, la entidad territorial suscribirá un solo contrato con cada administradora del Régimen Subsidiado, por el número de afiliados carnetizados que incluye la población trasladada, la nueva por ampliación de cobertura y la población de continuidad.

El periodo de contratación será de un (1) año comprendido entre el primero (1) de Abril y el treinta y uno (31) de Marzo, el cual será prorrogable anualmente por dos años más, previo el tramite presupuestal pertinente. Al finalizar cada anualidad se efectuarán balances para efectos de determinar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las ARS y la ejecución de recursos.

Conforme lo establece el numeral 2 del artículo 216 de la Ley 100 de 1993, este contrato se regirá por el derecho privado y deberá incluir todas las fuentes de financiación del Régimen Subsidiado y como mínimo la información que determine el Ministerio de la Protección Social. La minuta del contrato deberá ser remitida por la entidad territorial a la ARS con anterioridad al inicio del período de contratación.” 57 5.1.4.

La naturaleza jurídica, características y condiciones para la existencia y validez. Los contratos en estudio, obedecen pues a una modalidad contemplada en la Ley 100 de 1.993, que facultada por normas constitucionales, permitió a las EPSS participar en la prestación de servicios de salud, a través de contratos de administración de recursos de la Seguridad Social, con la finalidad esencial de aseguramiento de los beneficiarios de Sistema pertenecientes al Régimen Subsidiado. 58.

Esta era la manera de lograr un servicio más extendido y eficaz en materia de salud pública, permitiendo que entidades públicas, privadas o mixtas participaran en su desarrollo. Dichos contratos se rigen por el derecho privado, aunque pueden incluir en su texto cláusulas excepcionales al derecho común, sin que por ello desfiguren su naturaleza de ser contratos de derecho privado, cuyo régimen debe aplicárseles.

De hecho, los contratos objeto del presente análisis, incluyeron en la cláusula 26 tales cláusulas, y advirtieron que la liquidación y la terminación del contrato se rige por la ley 80 de 1.993 (Cláusulas 27 y 30). De manera que los contratos de aquí 57 Subrayado fuera de texto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 celebrados entre las partes, son de derecho privado, pero incorporan normas de derecho público que deberán ser tenidas en cuenta en su ejecución.59 Sobre la naturaleza de estos contratos de administración del Régimen Subsidiado, el Consejo de Estado en sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 11 de marzo de 1998, expresó: “5. la naturaleza de los contratos de administración del Régimen Subsidiado es atípica, pues siendo celebrados por entidades estatales se someten al derecho privado (que comprende la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente) y también incluyen cláusulas excepcionales propias del derecho público y aspectos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en cuanto a los servicios del plan obligatorio y el valor de la unidad por afiliado. 6. las cláusulas excepcionales, antes conocidas como exorbitantes, siempre podrán incluirse por la entidad estatal contratante en los contratos antes referidos, sin que por ello cambie su naturaleza. 7. los contratos de administración del Régimen Subsidiado tienen una naturaleza derivada de ser contratos celebrados por entidades estatales y sometidos al derecho privado por disposición legal, con ciertas características especiales, sin que incida su calificación como público o privado.

Por este medio clasificatorio no es posible hacerles producir efectos jurídicos distintos a los señalados en la ley.” Así las cosas, estamos frente a unos contratos privados, principales, atípicos, bilaterales, onerosos, conmutativos y consensuales, cuya ejecución debe hacerse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella.60 De otro lado el Tribunal considera que los contratos reúnen todos los elementos esenciales para su existencia y validez: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos.

Las partes que los suscribieron son plenamente capaces y manifestaron su 59 -LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA del contrato que escogimos como modelo indica: “CLAUSULAS EXCEPCIONALES AL DERECHO COMÚN: Se entienden incorporadas al presente contrato las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, de la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral y la caducidad, contenidas en los artículos 15, 16, 17,y 18 de la ley 80 de 1993, respectivamente”. -LA CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA.

Ib, dispone: ”- NORMATIVIDAD APLICABLE: Se entienden incorporadas al presente contrato todas las normas para la aplicación y desarrollo de las cláusulas pactadas en el presente contrato de conformidad con las funciones y responsabilidad de las partes en la operación del Régimen Subsidiado y en especial en lo dispuesto en la ley 100 de 1993 y 715 de 2001, decretos reglamentarios, acuerdos del CNSSS, resoluciones y circulares del Ministerio de Salud y de la Superintendencia Nacional de Salud vigentes, así como las normas que las aclaren, modifiquen, adicionen o complementen". 60 Artículo 1603 del Código Civil.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 voluntad de celebrarlos en forma libre y voluntaria;61 los contratos tienen un objeto determinado, posible y lícito expresamente previsto por la ley y una causa lícita que se traduce en la razón o interés jurídico que surge con ocasión del convenio y que induce a cada una de ellas a contratar.

Este aspecto reviste especial importancia porque, desde ya, podemos afirmar que la EPSS, además de prestar un servicio público busca obtener la legítima ganancia a la cual tiene derecho. Por último habrá que anotar que el modelo proforma de los contratos es elaborado por el Ministerio de la Protección Social y a ese despacho deben reportarse los contratos celebrados. 62 5.1.5.

Marco teórico sobre la interpretación de los contratos, la buena fe contractual, la teoría de los actos propios y la culpa de la víctima: En la medida en que el Tribunal deberá evaluar la conducta de las partes durante el desarrollo del contrato y la manera como ejecutaron las obligaciones a su cargo, conviene en este acápite analizar los principales postulados jurídicos sobre la materia. a. Respecto de la interpretación de los contratos: El título XIII del Código Civil titulado “De la interpretación de los contratos” nos guía sobre los distintos caminos para esclarecer el alcance de las cláusulas contractuales.

Las normas pertinentes al asunto en análisis son las siguientes: Artículo 1.618.- “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Artículo 1.621.- “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.” Artículo 1622.- “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. (…) O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. 61 Cláusula Trigésima Sexta: MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD Las partes de este contrato manifiestan libremente, que han procedido a la lectura total y cuidadosa del mismo, por lo que, en consecuencia, se obligan en todos sus órdenes y manifestaciones. 62 Acuerdo 77/97, CNSSS, art.

32. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de febrero de 2005, señaló: “(…) Ahora bien, el criterio basilar en esta materia –más no el único, útil es memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra’.

(…) O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca ‘voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato’, (…) De allí que la operación interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes.

Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él’ (CCLV, 568). A lo anterior se agrega que, tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscribir su atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas, todas ellas establecidas en el Código Civil, pero aplicables a los negocios jurídicos de esa estirpe, por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de Comercio, sino que debe igualmente atender los principios – o directrices- que, de manera especial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que aparece entronizado en el artículo 871, conforme al cual, ‘los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural’, o el que recoge el artículo 835, que ordena presumir esa buena fe, aún la exenta de culpa.

(…)”. 63 b. Respecto del principio de la buena fe: Bien es sabido que el concepto de la buena fe es pilar fundamental en las relaciones contractuales. El debe aparecer en la preparación, formación, ejecución y terminación de los contratos y se traduce en la lealtad y confianza en la que se basan los contratantes en sus relaciones de negocios.

La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional, consagrado en el artículo 83 de la Carta así: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, deberán ceñirse a 63 Subrayado fuera de texto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas” EL artículo 769 del Código Civil establece la presunción de buena fe al expresar: “ La buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presunción contraria (…)” El artículo 863 del Código de Comercio advierte que, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen, las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual.

Por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio la introdujo así: “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural” En sentencia C-544 de 1º de diciembre de 1994, la Corte dijo: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.

En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.

Y es una falta el quebrantar la buena fe”. (M.P. Jorge Arango Mejía). De esta suerte, es claro entonces que el comportamiento de los particulares en sus relaciones jurídicas, conforme a la Constitución se presume que se realiza con observancia plena de la lealtad, probidad y recto proceder que, además, con legítimo derecho espera cada uno que procedan los demás.”64 65 Un buen análisis del concepto de buena fe, su significado y sus efectos, puede encontrarse en la Revista Universitas de la Universidad Javeriana:66 “ (…) Ésta (la buena fe) significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos”.

(…) la 64 Sentencia C-068 de 1.999 65 65 Subrayado fuera de texto. 66 LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA, Arturo Solarte Rodríguez, Revista Universitas, Universidad Javeriana, pags 284 a 286 y 290 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 confianza que debe presidir las relaciones jurídicas le da legitimidad a las expectativas que cada parte se forma respecto del comportamiento de su contraparte durante la vida de una particular relación contractual.

(…) la buena fe es el contenido de un deber de conducta que se concreta en el deber de comportarse con corrección y lealtad en el tráfico jurídico.” “(…) ya en el terreno de la ejecución de un contrato debidamente perfeccionado, la buena fe contractual hace surgir un catálogo de deberes de conducta que, de acuerdo con la naturaleza de la respectiva relación, amplía los deberes contractualmente asumidos por cada parte para con ello realizar el interés contractual de la otra parte.

Finalmente, la buena fe sirve como limitación al ejercicio de los derechos subjetivos proscribiendo el abuso o la desviación en su ejercicio, e impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas.” (rft). Por último, citemos algunos apartes del profesor Galgano67 que son aptos para el análisis que efectuará el Tribunal: “114.

La buena fe en la ejecución del contrato. La norma que impone a las partes ejecutar el contrato según la buena fe se considera generalmente como una norma que conforma el contenido legal del contrato, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.374; de modo que la violación del deber de ejecutar el contrato según la buena fe constituye una violación del contrato, constituye incumplimiento contractual.

(…) La violación del deber de buena fe en la ejecución del contrato también puede configurarse como abuso del derecho: tienen lugar cuando uno de los contratantes ejercita frente al otro los derechos que le son atribuidos por la ley o por el contrato para realizar una finalidad distinta de aquella para la cual estos derechos se encuentran previstos.

(…)” c. Respecto de la teoría de los actos propios: Resulta útil repasar lo que la doctrina ha denominado como la teoría de los actos propios, íntimamente vinculada con el principio de la buena fe contractual que proscribe el “venire contra factum proprium” en virtud de la cual no es dable admitir ninguna pretensión, que aunque lícita, sea contradictoria con respecto al propio comportamiento desplegado por el sujeto.

Se trata de mantener una coherencia a lo largo de la ejecución de los contratos, de manera que ninguna de las partes se vea sorprendida por cambios de conducta de alguna de ellas que vayan en contravía con sus actuaciones anteriores. 67 GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 192,p´g, 453 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 “ (…) El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium", según el cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos.

La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, (…) (sentencia t-475/92: M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.)” También ha manifestado la Corte Constitucional:68 “La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la CONFIANZA, SEGURIDAD Y CREDIBILIDAD QUE OTORGA LA PALABRA DADA.

(…) La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la NEGACIÓN DE LOS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.

No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, (…)” En la Sentencia T-411 de 2002,69 la Corte Constitucional, refiriéndose a la teoría en análisis señaló tres condiciones necesarias para la aplicación del acto propio: “Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.

Al respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción-atentatorio de la buena fe-existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.” 68 Sentencia T-475.

Julio 29 de 1.992, Exp. T1917 M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ 69 Sentencia T-411 de 23 de Mayo de 2002. Exp. T550593 M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 d. Respecto de la culpa de la propia víctima: Nos referimos al principio conocido en latín como “nemo auditur propiam turpitudinem allegans.” Según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa.

En sentencia C-083 de 1995, al resolver sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 153 de 1887, la Corte Constitucional indicó: “Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla "nemo auditur propiam turpitudimen allegans" que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado.

Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación.” 5.1.6. Son contratos de aseguramiento. Para los fines de este Laudo es muy importante analizar los contratos en su función principal de aseguramiento, para determinar las consecuencias de los descuentos que se efectuaron, frente a la actividad aseguradora que obligatoriamente deben desplegar las EPSS.

No son contratos en los cuales las EPSS, desempeñen simplemente una labor intermediadora, por razón de la administración de los recursos que reciben de la entidad territorial, sino conllevan la noción propia de la institución asegurativa. Un simple repaso de las cláusulas contractuales y de las normas legales en que aquellas se sustentan, permite al Tribunal, sin mayor análisis, concluir que la principal función a cargo de las EPSS es, precisamente, la de aseguramiento y la responsabilidad que de ella se deriva es indelegable.

Veamos al respecto las cláusulas de los contratos, las normas legales y algunas citas jurisprudenciales con subrayados hechos por parte nuestra: a. En las cláusulas contractuales: - En el encabezamiento de los contratos, en la descripción de su objeto y en varias de sus cláusulas, se advierte que son suscritos para la administración de recursos con el fin de garantizar el aseguramiento y el acceso a la salud en condiciones de equidad. - En la cláusula segunda, numeral 1, se establece como la primera obligación del contratante la de “…velar por el Aseguramiento en Salud de la población afiliada”. - En el numeral 13 de la cláusula tercera se consagra como obligación del contratista la de “suscribir los contratos de aseguramiento para garantizar la continuidad de los afiliados que la seleccionaron”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 - En el numeral 12 de la cláusula segunda, se prevé la contratación de la póliza de enfermedades de alto costo con la correspondiente aseguradora y, por su parte, la cláusula décima sexta se refiere expresamente a la posibilidad de reasegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas como de alto costo, “sin que ello implique delegación de la función que les corresponde en materia de aseguramiento”. - A su vez resultan diáfanas las disposiciones de las Cláusulas Décima Novena cuando advierte que los contratos por capitación que celebre la EPSS “no la relevarán de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, y, la de la trigésima primera, titulada PROHIBICIÓN DE TRASLADAR LAS RESPONSABILIDADES DEL ASEGURAMIENTO, en la cual se anota que las responsabilidades del aseguramiento le corresponden de manera indelegable a la EPSS y ella no podrá ceder sus responsabilidades a terceros. b. En la Ley: - El decreto 1844/99 califica a las EPSS como aseguradoras.

Al referirse a las obligaciones de las ARS del Régimen Subsidiado indica en el numeral 3 del artículo 4º. “3. Administrar el riesgo en salud de sus afiliados, como aseguradoras y administradoras que son, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas.

“ - Por su parte el Decreto 050 de 2003 titula los contratos como de aseguramiento así: “Artículo

29. CONTRATOS DE ASEGURAMIENTO. Para administrar los recursos del Régimen Subsidiado y proveer el aseguramiento de la población afiliada a este régimen, las entidades territoriales suscribirán un sólo contrato con cada Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) para cada periodo de contratación. El contrato debe incluir todas las fuentes de financiación del Régimen Subsidiado.

Y en el artículo 41 se advierte que no se puede delegar la responsabilidad del aseguramiento: “Artículo

41. CONTRATOS DE CAPITACIÓN Y CORRECTA APLICACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud, no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento, frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” - En tal sentido el Acuerdo 244 de 2003 reza: “Articulo

45. CONTRATOS DE ASEGURAMIENTO. Para administrar los recursos del Régimen Subsidiado y proveer el aseguramiento de la población afiliada a este régimen, la entidad territorial suscribirá un solo contrato con cada administradora del Régimen Subsidiado, por el número de afiliados carnetizados que incluye la población trasladada, la nueva por ampliación de cobertura y la población de continuidad.

El periodo de contratación será de un (1) año comprendido entre el primero (1) de Abril y el treinta y uno (31) de Marzo, el cual será prorrogable anualmente por dos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 años más, previo el trámite presupuestal pertinente”.

Y también prevé la indelegabilidad de esta función: “Artículo

50. PROHIBICIÓN DE TRASLADAR LAS RESPONSABILIDADES DEL ASEGURAMIENTO. Las responsabilidades del aseguramiento de la población afiliada y la administración del riesgo en salud le corresponden de manera indelegable a la ARS y en consecuencia estas entidades no podrán ceder sus responsabilidades a terceros. c. En la Jurisprudencia: - El Consejo de Estado en sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 17 de junio de 2003, reiteró lo señalado mediante Concepto No. 1065 del 11 de marzo de 1998 de la misma Sala, estableciendo que los contratos de aseguramiento son “contratos de carácter bilateral, oneroso, atípicos, de ejecución sucesiva y conmutativos "por cuanto las EPS se obligan a asegurar, administrar y ejecutar los recursos del Régimen Subsidiado de seguridad social en salud que garanticen la prestación de los servicios de salud a las personas de escasos recursos- relacionadas con el listado de focalización-y las entidades estatales les reconocen un valor per cápita, denominado Unidad de Pago por Capitación, UPC, la que se establece en razón al perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en las condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería." - Por su parte la Corte Constitucional, mediante Sentencia C - 828 de 2001, ha señalado que el papel de las EPSS se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento aunque no se trata de un contrato de seguros clásico: “El papel que desempeñan las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento, en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los recursos.

Sin embargo, no se trata de un contrato de seguros clásico porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el Régimen Subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general.”70 d. El análisis del Tribunal: Para el Tribunal es claro que los contratos objeto de este debate son próximos a la institución asegurativa, aunque con características especiales derivadas de la finalidad que cumple.

Ello significa que el manejo del riesgo es el mismo que el derivado de los contratos de seguros contemplados en el Código de Comercio; si bien no puede identificarse con ellos. En consecuencia, en caso de vacíos contractuales o legales podrán aplicarse las normas que regulan estos contratos. Ahora bien, los elementos del contrato de aseguramiento, son los siguientes: - Sujetos: La parte contratante está conformada por las direcciones locales, distritales o departamentales de salud y, las Empresas Promotoras de Salud, y de 70 Sentencia C-828 de 2001, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 otra parte, están las EPSS, que cumplan con los requisitos exigidos por la normatividad vigente. - Objeto: Asegurar el riesgo de salud de los afiliados al Régimen Subsidiado, mediante la prestación directa o indirecta de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS-S, y administrar los recursos provenientes del subsidio a la demanda. - Remuneración: Las UPC-S que reciben las ARS por cada afiliado al sistema se constituye en la remuneración que se obtiene por el aseguramiento y garantía de la prestación del servicio a los afiliados conforme a los contenidos previstos por el CNSSS en el POS-S. Es, pues, una constante en toda la legislación referirse a la función aseguradora de las EPSS, sobre la cual no hay ninguna discusión. Ello significa que desde que se suscribe el contrato, la primera operación que realiza la EPSS es, precisamente, la de garantizar los servicios de salud.

Así las cosas, las entidades prestadoras de servicios actuando de buena fe y partiendo de la base de la conmutabilidad de los contratos suscritos con la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, aseguran la población afiliada tanto por capitación como por evento, suscriben las pólizas de alto costo, aseguran el riesgo en todas sus vicisitudes. Los contratos son contratos de seguros, que aunque no son idénticos a los de las aseguradoras privadas, si cumplen la misma función de asegurar un riesgo en tiempo real y hacia el futuro, garantizando una serie de obligaciones y compromisos para con los afiliados.

Hay una transferencia del riesgo a cambio de un precio. Este aseguramiento es permanente y abarca toda la población, sin importar el número de pacientes que utilice los servicios, el hecho de mantener la obligación de prestar los servicios en cabeza de la EPSS, se utilicen o no, no es otra cosa que el riesgo asegurable, propio de los contratos de seguros.

El Tribunal concluye que los contratos exceden de lejos una labor de simple intermediación de recursos y son similares a los contratos de seguros, que se rigen por las normas de derecho privado. Además anótese que de no reconocer lo anterior, el riesgo se habría radicado en cabeza de la entidad territorial, lo que conllevaría a que aquella respondiera directamente por los siniestros, lo cual resulta inimaginable al tenor de lo visto. 5.1.7.

Las obligaciones de las partes. Se encuentran consagradas en las cláusulas segunda, tercera y cuarta del contrato, identificando las del contratante, las del contratista, y las responsabilidades conjuntas de las partes, respectivamente. Para los efectos del presente escrito transcribiremos algunas de ellas, con subrayados fuera del texto original, que tienen que ver básicamente con los sistemas de información por medio de las bases de datos, con la forma de pago a través de las UPCS, con la obligación de evitar pagos indebidos y con la obligación de aseguramiento.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 5.1.7.1. Obligaciones de la Contratante, SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.- * Obligación de evitar pagos indebidos.- La Cláusula SEGUNDA, en su numeral 5 consagra como obligación expresa la de “Evitar el múltiple pago de UPCS por un mismo afiliado o cualquier pago indebido de UPCS dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y no reconocer UPCS de personas que estén siendo compensadas en el Régimen Contributivo y /o aparezcan multiafiliadas en el Régimen Subsidiado y/o estén atendidas por Regimenes excepcionados tal y como lo establece el inciso 3 del Art. 22 del Decreto 50 de 2003. *Obligaciones relacionadas con la base de datos.- En la carátula del contrato, al definir su objeto se estipula que “ El presente contrato tiene por objeto la administración de los recursos de Régimen Subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado identificados mediante listado anexo y que libremente hayan seleccionado a esta ARS, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente al momento de la prestación de servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que lo adicionen, modifiquen o complementen”.

Corresponde también a la entidad contratante, SDS: (…) 6). Entregar a EL CONTRATISTA la base de datos de afiliados al Régimen Subsidiado que hace parte del presente contrato, depurada y actualizada en cumplimiento de los requerimientos del Sistema de Información definidos en las resoluciones 890 y 1375 de 2002 y las demás normas que adicionen, modifiquen, reglamenten, aclaren o complementen.

Constituir, depurar y actualizar las bases de datos de afiliados al Régimen Subsidiado, de conformidad con los requerimientos del Sistema de Información definidos en las resoluciones 890 y 1375 de 2002 y las demás normas que adicionen, modifiquen, reglamenten, aclaren o complementen. 9). Exigir a EL CONTRATISTA, dentro de los 3 días siguientes a la suscripción del presente contrato: a) La información correspondiente a la carnetización de los afiliados de continuidad, los afiliados recibidos por traslados, y la entrega de los listados o bases de datos correspondientes, identificando en ellos los afiliados en continuidad, los afiliados que vienen con carné de vigencia anual y los nuevos afiliados, para efectos de su verificación; b) Copia de los contratos de prestación de servicios de salud vigentes que acrediten la existencia de la red de servicios de salud en los niveles de complejidad exigidos para cumplir el objeto del contrato y, para que se proceda a la verificación del cumplimiento de la habilitación de los servicios, que garanticen la atención a la población de su área de influencia; estos contratos no podrán realizarse con vigencias menores a un año, salvo cuando por eventos excepcionales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 relacionados con el incumplimiento de las obligaciones del prestador o la revocatoria de su habilitación, se requiera una contratación por menor tiempo para completar el período anual de la contratación en cumplimiento del Art. 47 del Acuerdo 244 del CNSSS; c) EL reaseguro de enfermedades de alto costo de la población afiliada en el municipio, distrito o departamento; d) La póliza de garantía y cumplimiento del presente contrato.

En la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA que relaciona los documentos que hacen parte integral del contrato, se menciona en primer lugar, la base de datos de los afiliados a EL CONTRATISTA con el aval o visto bueno del Alcalde o Gobernador y el listado o base de datos de los afiliados de continuidad carnetizados. *Obligación de pagar el valor del contrato.- La contraprestación del contrato sinalagmático es el pago de su valor por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD tema crucial que analizará el Tribunal con detenimiento.

La obligación principal de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD era pagar la contraprestación establecida, en la forma prevista en el contrato. Así lo señalan los numerales 7 y 8 de la Cláusula segunda que rezan: 7). Pagar a EL CONTRATISTA en forma anticipada y por bimestres, a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, las UPCS correspondientes a los afiliados contratados, dentro de los (10) días siguientes al inicio del respectivo bimestre, según lo contemplado por el Art. 31 del Decreto 050 de 2003, previo cumplimiento y acreditación de las condiciones establecidas en la cláusula octava del presente contrato.

Los pagos deberán reflejar la afectación de los recursos o fuentes de financiación establecidas en el presente contrato. 8). Calcular las UPCS resultantes a pagar teniendo en cuenta las bases de datos de afiliados de cada ARS, sin perjuicio de los ajustes que por novedades sean pertinentes, de acuerdo con lo contemplado por el Art. 31 del Decreto 50 de 2003.

El VALOR del contrato se obtiene multiplicando el valor de la UPCS por el número de afiliados de la base de datos que le fue entregada a la ARS. (CLÁUSULA SÉPTIMA). La forma de pago está contemplada en la CLÁUSULA OCTAVA que señala que “EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA las UPCSS correspondientes a sus afiliados, (…) en forma anticipada por bimestres y dentro de los diez (10) días siguientes al inicio del respectivo bimestre.

El cálculo de la UPCS a pagar, se realizará teniendo en cuenta las bases de datos de afiliados, entregada EL CONTRATISTA, sin perjuicio de los ajustes que por novedades sean pertinentes.” El PARAGRAFO 1 advierte que “cuando se presenten novedades que afecten la sumatoria total del valor de las UPCS resultantes inicialmente contratadas, se harán los ajustes necesarios, para determinar lo efectivamente adeudado a EL CONTRATISTA en relación con los UPCS resultantes; estos ajustes, deberán reflejarse en el valor a pagar en el período pactado inmediatamente siguiente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 5.1.7.2.

Obligaciones de la Contratista, ARS UNICAJAS COMFACUNDI- (CLÁUSULA TERCERA) *Obligaciones relacionadas con la base de datos: (…) “ 3) Entregar dentro de los tres (3) días siguientes a la suscripción del presente contrato de aseguramiento, a la red prestadora de servicios los listados o bases de datos correspondientes, identificando en ellos, los afiliados en continuidad, los afiliados que vienen con carné de vigencia anual y los nuevos afiliados. 5) Entregar mensualmente a EL CONTRATANTE, el archivo de novedades de los afiliados contratados dentro de los diez (10) días calendario del mes, y el informe de la ejecución de las actividades de promoción y prevención que le correspondan, de conformidad con la reglamentación aplicable para estos efectos. 6) Actualizar los listados o bases de datos de afiliados, según su reporte de novedades y entregarlos a la red prestadora contratada y a EL CONTRATANTE dentro de los cinco (5) primeros días del mes correspondiente.” *Obligación relacionada con el pago a los prestadores de servicios de Salud: De conformidad con la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA, EL CONTRATISTA deberá pagar oportunamente a las IPS, que atienden a la población por la cual se recibieron los UPCS, en forma prioritaria sobre cualquier otro prestador de servicios de salud contratado por la ARS.

La sanción por la mora en la entrega de los recursos, además del pago de intereses contra sus propios recursos, es la posibilidad que tiene EL CONTRATANTE de abstenerse de celebrar con ella nuevos contratos de aseguramiento. (CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA) *Obligación de aseguramiento.- En el punto 1.5 citamos las cláusulas de los contratos que consagran como obligación principal de las EPSS las de asegurar a la población contenida en la base de datos, anexa a los contratos. 5.1.7.3.

Responsabilidades Conjuntas de Las Partes.- (CLAUSULA CUARTA) *También en relación con el tema de las bases de datos, corresponde a los dos contratantes, constituir, depurar y actualizar las bases de datos de afiliados al Régimen Subsidiado de conformidad con los requerimientos del sistema de información definidos por el Ministerio de la Protección Social.

(No 1º.) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 *Intereses de mora.-71 Tanto EL CONTRATANTE como EL CONTRATISTA deberán reconocer intereses moratorios cuando no giren los recursos a su cargo en los plazos establecidos.

Y estos pagos se harán con cargo a los recursos propios de la entidad territorial y/o de la ARS a voces de la CLÁUSULA DÉCIMA y del PARÁGRAFO SEGUNDO DE LA CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. 5.2. Estudio de algunos aspectos fundamentales en la ejecución de los contratos. 5.2.1. Las bases de datos. En primer término aborda el Tribunal el estudio del sistema de información sobre la población afiliada, mediante la entrega de la correspondiente base de datos por parte de la entidad territorial a la ARS y la necesaria actualización de la misma, por ser ella esencialmente mutable.

En el capítulo anterior se transcribieron todas las cláusulas del contrato relacionadas con la obligación de entregar debidamente actualizadas y depuradas las bases de datos por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y la correlativa obligación de la ARS, de entregar mensualmente su propio reporte de novedades.72 En el hecho No. 5 de la demanda, el Demandante informa que en el mes de agosto de 2006 la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD decidió realizar un cruce de base de datos, además de los ya acostumbrados, y como resultado suspendió la prestación de servicios para el Régimen Subsidiado a los afiliados que aparecen con afiliación a pensiones y riesgos profesionales, y a aquellos con problemas sobre el número de documento de identidad.

Agrega que esta conducta viola flagrantemente la voluntad de las partes por cuanto corresponde a la entidad, “la obligación de suministrar la base de datos depurada al momento de suscribir el 71 CLAUSULA DECIMA - INTERESES MORATORIOS.- EL CONTRATANTE deberá reconocer, a favor de EL CONTRATISTA intereses de mora a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, cuando no gire los recursos en los plazos establecidos en el presente contrato, de acuerdo con lo establecido en el Decreto – ley 1281 de 2002, el artículo 32 del Decreto 050 de 2003 y demás normas que lo condicionen, modifiquen, aclaren, reglamenten o complementen.

Estos intereses, deberán pagarse con cargo a los recursos propios de la entidad territorial de libre destinación, sin perjuicio de las acciones de repetición a que hubiere lugar. CLAUSULA DECIMO PRIMERA -PARAGRAFO 2 EL CONTRATISTA que no gire los recursos en los plazos establecidos en los contratos de prestación de servicios a los Prestadores de Servicios de Salud, deberá reconocer a éstos, intereses de mora a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de acuerdo con lo definido en el Decreto –ley 1281 de 2002, el parágrafo del artículo 33 del Decreto 050 de 2003 y demás normas que lo adicionen, modifiquen, reglamenten, aclaren o complementen.

Estos intereses, deberán pagarse con cargo a los recursos propios o diferentes a los destinados a la prestación de los servicios de salud, sin perjuicio de las acciones de repetición a que hubiere lugar. 72 Ver Infra: 1.5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 contrato las partes, circunstancias de tiempo, modo y lugar que no pueden ser atribuibles al contratista”73 Por otra parte afirma la demanda (hecho 10) que: “El manejo del ‘riesgo’, requería en estos contratos, de un elemento fundamental que era la base de datos, suministrada, manejada y cuya calidad dependía totalmente de la entidad territorial, Fondo Financiero Distrital de Salud - Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., como lo sita (sic) el artículo 9 y 29 del acuerdo 244 del 2003.

(…) La inexactitud de la información allí suministrada, su evidente desactualización, la improvisación que se volvió permanente en su manejo y los demás hechos contemplados en esta demanda, que fueron todos relevantes, terminaron por generar un ‘vicio de consentimiento’ en la ARS UNICAJAS-COMFACUNDI, como aseguradora de ese riesgo, evidentemente el fondo Distrital de salud - Secretaria Distrital de Salud de Bogotá D.C., indujo en error al contratista, al suministrarle una información que no contaba con la calidad mínima que la ley y los acuerdos le exigían a la entidad territorial, Fondo Financiero Distrital de Salud - Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., en su calidad de tomador.

Al igual que acontece con la reglamentación del contrato de seguro en general, el contrato de Administración de Recursos de Régimen Subsidiado, tiene como soporte la buena fe contractual de las partes y bajo ese principio, actuó siempre y desplegó su actividad de aseguramiento del riesgo en salud la ARS UNICAJAS-COMFACUNDI”. En la contestación a la demanda la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, considera que el hecho No. 5 no es cierto y menciona que en el mes de Julio de 2006 recibió de la Subdirección de conceptos de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, un fax mediante el cual remitió un Control de Advertencia efectuado por parte de la Contraloría Distrital el cual trascribe en parte74, donde se advierte sobre las irregularidades encontradas en las bases de 73 “5.- En el mes de agosto del año 2006, EL CONTRATANTE Fondo Financiero Distrital de Salud - Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., decidió realizar cruce de bases de datos además de las ya acostumbradas (Registraduría Nacional del estado Civil, base de datos SISBEN, base de datos de inhumados del Distrito, base de datos del régimen contributivo del FOSYGA) con EL RUA (Registro Único de Aportantes), base de datos que maneja el ministerio de hacienda y en la cual se consolidan los datos de los aportantes del sistema de pensiones, riesgos profesionales, y salud; de este nuevo cruce, considera que debe excluir de pago y suspender para prestación de servicios del Régimen Subsidiado a los afiliados que aparecen con afiliación a pensiones y riesgos profesionales y también excluyó de pago y suspendió para prestación de servicios de salud a aquellos afiliados de los cuales tenía duda sobre su número de documento de identidad, las anteriores conductas violan flagrantemente el acuerdo de voluntades, por cuanto el ente territorial Contratante Fondo Financiero Distrital de Salud - Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., tiene la obligación de suministrar la BASE DE DATOS DEPURADA al momento de suscribir el contrato las partes, circunstancias de tiempo, modo y lugar que no pueden ser atribuibles al CONTRATISTA.

“ 74 “mediante el cual se manifiesta que esa Entidad, inició durante el año de 2003, la práctica de auditorías gubernamentales con el objetivo de determinar la adecuada aplicación de los recursos destinados al aseguramiento en el Régimen Subsidiado de Salud, mediante la evaluación de las bases de datos que soportan la celebración de contratos de Administración de recursos del mencionado Régimen, encontrando como resultado de dichas auditorías una serie de inconsistencias, relacionadas con: la multiafiliación al interior del Régimen Subsidiado de Salud, ya fuera en la misma TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 datos, objeto de los contratos de administración y aseguramiento, por lo cual se hace necesario aplicar los correctivos necesarios para un correcto manejo de los recursos públicos, razón por la cual se solicitó el cruce de la base de datos del Régimen Subsidiado.

A continuación cita algunas normas legales sobre los ajustes a la información para evitar el múltiple pago de UPC por un mismo afiliado o cualquier pago indebido dentro del Sistema. Precisamente la situación en conflicto surge por los intempestivos descuentos que se hacen en los bimestres junio-julio y agosto-septiembre del 2006, en la medida en que los contratos estaban casi al borde de terminar y a lo largo de los años anteriores se habían hecho los ajustes “periódicos” sobre los mismos.

Así las cosas, hay que determinar, primero, a quién correspondía la obligación de mantener actualizadas las bases de datos que se anexaron a los contratos y a la vez cuáles ajustes a las mismas resultaban previsibles. 5.2.1.1. Los sistemas de información. Para que los contratos de administración y aseguramiento previstos en la ley puedan desarrollarse, es indispensable contar con un sistema de información y unas bases de datos confiables, que les permitan identificar claramente la población afiliada a su cargo.

La ley ha sido especialmente prolífera en reglamentar la forma de llevar a cabo la información y en señalar las entidades responsables de la misma. En particular ha previsto mecanismos de cruce de datos que permitan depurar al máximo el listado de afiliados y evitar pagos de lo no debido dentro del Régimen Subsidiado. 5.2.1.2. Las normas legales.

Administradora de Régimen Subsidiado, - ARS o entre ellas, multiafiliaciones con el Régimen Contributivo, casos de evasión y elusión de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, por cuanto se encontraron beneficiarios del Régimen Subsidiado con capacidad de pago, ya que estaban afiliados a Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP y Administradoras de Fondos de Pensiones – AFP, beneficiarios del Régimen Subsidiado respecto de los cuales no se surtió el proceso de aplicación de encuesta SISBEN, indispensable para la asignación de subsidios, beneficiarios del Régimen Subsidiado de Salud, fallecidas, inclusive antes de ser carnetizados, con cédula de ciudadanía inexistentes o canceladas, o con doble identificación, entre otras, generando pérdida de recursos y los respectivos procesos de responsabilidad fiscal que actualmente se encuentran en curso contra ex funcionarios distritales.

Ante dicha situación y con el fin de dar respuesta y aplicar los correctivos necesarios para un correcto manejo de los recursos públicos y teniendo en cuenta que en dicho requerimiento se manifestó por parte del organismo de control que una vez realizado el cruce de bases de datos del Régimen Subsidiado con la base de datos de compensados por parte del Ministerio de la Protección Social y con la base de datos de aportantes –RUA del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se podía presentar un detrimento patrimonial de $24 mil millones de pesos por pagos realizados a las ARS que ya habían sido reconocidos por el Sistema General de Seguridad Social a través de las EPS del Régimen Contributivo, solicitó en forma directa al Ministerio de la Protección Social – FOSYGA y al Ministerio de Hacienda – RUA la realización del cruce de la base de datos del Régimen Subsidiado. …” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 Del repaso de algunas normas legales que el Tribunal ha seleccionado, se puede concluir que la información incumbe y hace responsable a las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, en lo que a cada una de ellas compete.

A las EPSS les cabe responsabilidad en cuanto a su deber de mantener actualizada sus propias bases de datos y de reportar mensualmente las novedades de que tenga conocimiento a la entidad territorial con la que tengan suscritos sus contratos. Las entidades territoriales, por su parte, deberán obtener una información fidedigna y actualizada que les permita suministrarla oportunamente a las EPSS, para que ellas cuenten con un punto de partida para la ejecución de los contratos.

Ellas tienen que hacer cruces de información con otros operadores del Sistema para mantener actualizadas tales bases de datos. A estos cruces de información son ajenas las EPSS. Para ahondar en su estudio en seguida se analizarán las normas relativas al sistema de información en el Régimen Subsidiado, a la responsabilidad de las entidades integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud con respecto a la información y al deber de hacer cruces de bases de datos para depurar la información. *Decreto 723 de 1.997.- “ARTICULO 8o.

OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN POR PARTE DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES.- Las entidades territoriales deberán disponer y suministrar a las entidades administradoras del Régimen Subsidiado y a los eventuales beneficiarios de subsidios, como mínimo la información que se describe a continuación, sin perjuicio de las demás exigencias contenidas en las diferentes normas: - Lista de beneficiarios del Régimen Subsidiado conforme a la priorización fijada por las normas y la disponibilidad de recursos, actualizada dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo la entidad administradora a la cual se encuentran afiliados. - Lista de espera de las personas identificadas como potenciales beneficiarias del Régimen Subsidiado, con el nivel de SISBEN o su equivalente, actualizada dentro de los cinco primeros días de cada mes.” *Decreto 1281 de 2002, artículos 5º y 6º: “ARTÍCULO 5o.

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN DEL SECTOR SALUD. Quienes administren recursos del sector salud, y quienes manejen información sobre la población incluyendo los regímenes especiales o de excepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud, harán parte del Sistema Integral de Información del Sector Salud para el control de la afiliación, del estado de salud de la población y de los recursos y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 responderán por su reporte oportuno, confiable y efectivo de conformidad con las disposiciones legales y los requerimientos del Ministerio de Salud.

Corresponde al Ministerio de Salud definir las características del Sistema de Información necesarias para el adecuado control y gestión de los recursos del sector salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con tales definiciones, impartir las instrucciones de carácter particular o general que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Cuando el incumplimiento de los deberes de información no imposibilite el giro o pago de los recursos, se debe garantizar su flujo para la financiación de la prestación efectiva de los servicios de salud. En todo caso, procederá la imposición de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y las demás acciones de carácter administrativo, disciplinario o fiscal que correspondan.

ARTÍCULO 6 o. CRUCES DE BASES DE DATOS. La Registraduría Nacional del Estado Civil, las Cámaras de Comercio, las entidades que administren regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, y todas aquellas que manejen información que resulte útil para evitar pagos indebidos con recursos del sector salud, deberán suministrar la información y las bases de datos que administren, con la oportunidad que las requieran el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud para su procesamiento directo o a través del administrador fiduciario del Fosyga”. *El artículo 5º de la Resolución 890 de 2002 establece que “(…) para el control de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las EPS y demás EOC y las ARS deberán efectuar cruces y validaciones entre los afiliados incluidos en la base de datos que como requisito para la autorización de funcionamiento por parte de La Superintendencia Nacional de Salud alude el numeral 4 del artículo 180 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, efectuarán cruces y validaciones entre su base de datos y la consolidada suministrada por el Administrador Fiduciario del FOSYGA. Lo anterior con el propósito de evitar cobros o pagos indebidos de UPC, para lo cual, además de lo que estime pertinente cada entidad, tendrá en cuenta lo siguiente…” y a continuación describe detalladamente la manera de hacer los cruces de información. *El decreto 050 de 2003 reglamenta la información en el Régimen Subsidiado: “Artículo 22.- INFORMACIÓN DE AFILIADOS AL RÉGIMEN SUBSIDIADO.- Cada dos (2) meses el Ministerio de Salud, efectuará los cruces de las bases de datos de afiliados del Régimen Subsidiado entre sí, con las bases de datos de afiliados al Régimen Contributivo y a los regímenes especiales.

El Ministerio de Salud reportará las inconsistencias a la entidad territorial con el fin de que proceda a efectuar los ajustes correspondientes en las bases de datos de afiliados y de ser necesario, sobre los pagos que deban realizarse a las entidades Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 que tienen los municipios, distritos y departamentos de efectuar los cruces de información de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud al interior de cada entidad territorial.

Una vez efectuados los cruces de las bases de datos, dentro de los cinco (5) días siguientes, el Ministerio de Salud deberá remitir la información actualizada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos del mantenimiento del Registro Único de Aportantes, RUA. Sin perjuicio de la responsabilidad de los entes territoriales y de las Administradoras del Régimen Subsidiado, el Ministerio de Salud adoptará los mecanismos conducentes para evitar el múltiple pago de UPC por un mismo afiliado o cualquier pago indebido de UPC dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, e informará las inconsistencias a la entidad territorial respectiva para que de ninguna manera se reconozca UPC dentro del Régimen Subsidiado sobre personas que estén siendo compensadas en el Régimen Contributivo y/o aparezcan multiafiliadas en el Régimen Subsidiado y/o estén atendidas por regímenes excepcionados.” *Mediante Acuerdo 244 de 2003, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS- se determinaron las condiciones para el acceso de los usuarios al Régimen Subsidiado, así como la obligación de diferentes entidades que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud de verificar el cumplimiento de dichas condiciones para efectos de mantener la afiliación. El artículo 4º establece la manera de identificar a los afiliados por distintos actores (por ejemplo, el Instituto Colombiano de Bienestar familiar debe identificar a la población infantil y a los núcleos familiares de madres comunitarias, las alcaldías municipales a los indigentes, la Red de Solidaridad Social a los desplazados, la Secretaría Especial para la Reinserción del Ministerio del Interior a la población desmovilizada, los gremios agrícolas a la población rural migratoria y las autoridades de resguardo a las comunidades indígenas).

Y señala el precitado Acuerdo que las entidades encargadas de identificar las poblaciones “deberán garantizar la calidad de la información reportada a las entidades territoriales respectivas. De igual manera deberán reportar mensualmente, a la entidad territorial correspondiente, todas las novedades que determinen la exclusión de los listados suministrados inicialmente, si a ello hubiere lugar”;

El artículo 9º a su vez señala en forma concreta la responsabilidad de la entidad territorial sobre la materia: “ARTÍCULO 9°.- RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN EL MANEJO DE LA INFORMACIÓN.- La aplicación, implementación, administración y calidad de la información de la encuesta Sisbén y de los listados censales de su competencia, será responsabilidad del alcalde del respectivo municipio o distrito y cuando se trate de corregimientos departamentales será responsabilidad del Gobernador de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 acuerdo con los parámetros definidos por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes.

Será responsabilidad del alcalde del respectivo municipio o distrito y del gobernador, cuando se trate de corregimientos departamentales, garantizar que la base de datos de afiliados contenga la información con la estructura técnica establecida en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan, la cual será remitida al Ministerio de la Protección Social.

Igualmente deberán garantizar que las bases de datos de potenciales beneficiarios y priorizados contengan la información con la estructura técnica establecida por el Ministerio de la Protección Social que serán remitidas al departamento para su consolidación y posterior remisión al Ministerio de la Protección Social, entre los ciento cincuenta (150) y ciento veinte (120) días previos al inicio del período de contratación con el fin de consolidar, verificar y proteger la información. El incumplimiento de lo previsto en el presente artículo dará lugar a la imposición de sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales y penales por las autoridades competentes, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Las entidades territoriales podrán celebrar convenios y/o contratos con universidades públicas o privadas, con recursos diferentes de los del Régimen Subsidiado, para apoyar la gestión de verificación de que trata el presente artículo.” De igual forma en los artículos 28 y siguientes se reglamentan los cruces periódicos de las bases de datos de los afiliados del Régimen Subsidiado con el Régimen Contributivo, con el fin de evitar múltiples afiliaciones. * A su vez el artículo 5º de la Resolución 1149 de 200675 del Ministerio de Protección Social señala: “RESPONSABILIDADES EN EL CRUCE DE BASES DE DATOS.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 49 del Decreto 806 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, las EPS, ARS y EOC, para el control de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberán efectuar cruces y validaciones entre los afiliados incluidos en su base de datos.

El Administrador Fiduciario del Fosyga actualizará la base de datos única de afiliados con las novedades reportadas, ejercerá control total sobre la información y efectuará los cruces que considere necesarios, con base en los datos de los afiliados, garantizando que en el respectivo cruce el afiliado 75 Aunque esta Resolución es posterior a la firma de los contratos, el Tribunal la cita porque es ilustrativa de la importancia de la base de datos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 exista una y solo una vez, teniendo especial cuidado en el caso del mismo afiliado con diferente tipo o número de documento de identidad.

La Base de Datos Unica de Afiliados constituye la herramienta para el ejercicio de las funciones de dirección y regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud así como para el flujo de recursos, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes". En general, pues, la obligación de recopilar y mantener actualizada la información sobre la población afiliada al Régimen Subsidiado se encuentra reglamentada por las Resoluciones76 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud, las Resoluciones 195 de 2005, 1149 del 2006 y 812 de 2007 del Ministerio de Protección Social, dentro de las cuales se fijaron las obligaciones frente al manejo y cruces de las bases de datos a cada entidad integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. 5.2.1.3.

Los Ajustes a las bases de datos. Oportunidad. A partir de la expedición de la Ley 100 de 1.993, que previó la posibilidad de celebrar contratos de administración y aseguramiento con las ARS, se hizo indispensable contar con un sistema de información de la población afiliada al Régimen Subsidiado. Con el recuento de normas que se acaba de hacer quedó claro que la información a las EPSS debe ser completa, actualizada y oportuna.

Ahora bien hay dos momentos distintos para determinar la oportunidad de la información, a saber, la fecha de suscripción de los contratos y la ejecución posterior de los mismos. Para la fecha de celebración de los contratos los listados anexos a ellos debían estar depurados y actualizados y esta era una obligación ineludible de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.

Ello sin perjuicio de los ajustes posteriores que naturalmente se tenían que presentar a lo largo de la ejecución de los contratos, a los que nos referiremos adelante. El numeral 6º de la cláusula segunda del contrato no requiere de interpretación alguna con respecto a la clara obligación de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, relacionada con la entrega de la base de datos.

Con la conciencia de que ya fue trascrita anteriormente, la repetimos: 6). Entregar a EL CONTRATISTA la base de datos de afiliados al Régimen Subsidiado que hace parte del presente contrato, depurada y actualizada en cumplimiento de los requerimientos del Sistema de Información definidos en las resoluciones 890 y 1375 de 2002 y las demás normas que adicionen, modifiquen, reglamenten, aclaren o complementen.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 Habían transcurrido más de 10 años desde la expedición de la ley 100, a partir de la cual las normas posteriores reglamentaron los cruces de datos indispensables para mantener depurado el sistema de información. En el 2004, fecha de celebración de los primeros contratos, estas bases tenían que estar actualizadas.

No era necesario el “Control de Advertencia” de la Contraloría Distrital, pues la obligación existía antes de que aquel se produjese. Es clara la responsabilidad que tenía la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD de entregar la base de datos depurada, sin que en ella pudieran incluirse personas con afiliación a más de una ARS en el Distrito, ni personas fallecidas, ni personas con deficiente identificación, ni pensionados, etc.

Adicionalmente y de acuerdo con los reportes que debe remitir el Ministerio de Protección Social debe igualmente garantizarse que no existan personas afiliadas al régimen contributivo. Precisamente con base en esa información la EPSS cumple con su objeto contractual y realiza el aseguramiento de la población incluida procediendo a carnetizarla y a organizar y contratar la red prestadora de servicios de salud.

La EPSS no cuenta con los instrumentos que le permitan detectar múltiples afiliaciones con otras EPS, siendo esta responsabilidad del ente territorial y del Ministerio de la Protección Social. En caso de errores en la información, estos no pueden afectar a terceros, que bajo el principio de la buena fe, lealtad y confianza han procedido a cumplir lo pactado. 5.2.1.4.

El procedimiento a seguir en caso de que se detecten inconsistencias. Se queja la Convocante, en los hechos 9 y 1077 de la demanda, de que para el retiro y consecuente suspensión del pago de las UPCS no se surtió el debido proceso ni para el caso de los afiliados que presentan problemas de actualización de identificación. Para efectos de analizar este punto, el Tribunal pasa a determinar lo siguiente: antes de iniciar cualquier contrato para la administración del Régimen Subsidiado, 77 Hecho 9.- Es de anotar que ni en el caso de los afiliados que presentan problemas de actualización de identificación, ni en el del cruce con el R.U.A. (Registro Único de Aportantes), se ha surtido el debido proceso, simplemente El Fondo Financiero Distrital de Salud - Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., decidió no pagar a la ARS UNICAJAS-COMFACUNDI, y de suspender a los afiliados para pago, pero siempre con la claridad de solicitar a la ARS, la prestación de los servicios de salud a estos usuarios.

Hecho 10- Es pertinente anotar que frente al proceso de cruce para detectar múltiples afiliaciones a regímenes contributivo y subsidiado, la entidad territorial según el artículo 29 del Acuerdo 244 de 2003, tiene establecidos unos plazos y un procedimiento que la obligan a su estricta aplicación y que solo surte efectos cuando se aplica el debido proceso; en el caso que ocupa, el “descuento retroactivo” que en realidad es el no pago de lo precio contractual durante los bimestres ya transcurridos en la ejecución del contrato, en forma unilateral y violando la norma positiva, el procedimiento utilizado no es el acordado por las partes; sin embargo, y afectándose el equilibrio económico dichos descuentos fueron aplicados en varias oportunidades durante la ejecución contractual, en contravía del contrato y de la ley, sin agotar el procedimiento establecido por los Artículos 23 y 27 de la Ley 80 de 1993.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 de conformidad con el artículo 7 del Acuerdo 244 de 200378, las alcaldías municipales deben elaborar las listas de potenciales beneficiarios del Régimen Subsidiado clasificados en los niveles 1 y 2 de la encuesta Sisbén79 y de los listados censales, según los criterios indicados en dicha norma.

Con lo cual es claro que las direcciones distritales o locales de salud se encargan de la selección de los usuarios que pueden ser beneficiarios del Régimen Subsidiado80, es decir, son pues estas entidades las que definen quiénes pueden ser los beneficiarios del sistema dentro de dicho régimen. En otras palabras las entidades territoriales tienen necesariamente que identificar y localizar al posible usuario del Régimen Subsidiado.

Al efecto señalan, como ya se ha visto, los numerales 4º y siguientes del artículo 11 del Acuerdo lo siguiente: “4. Las entidades territoriales a través de las direcciones departamentales, municipales o distritales de salud, convocarán a los potenciales beneficiarios de los subsidios a participar del proceso de libre elección. El período de afiliación se llevará a cabo por acto público, entre los noventa (90) y treinta (30) días calendario antes de iniciarse un nuevo período de contratación o de adición por ampliación de cobertura a los contratos vigentes.

Durante este proceso la Entidad Territorial deberá garantizar que no se presente multiafiliación a las ARS. 5. Vencido el período de que trata el numeral anterior y dentro de los veinte días calendario realizará un acto público, con el objeto de que se ocupen los cupos disponibles según las prioridades establecidas en el presente acuerdo, teniendo en cuenta el número de personas que no acudieron en la primera convocatoria, para lo cual citará en estricto orden del listado de priorizados, a nuevos potenciales beneficiarios. 6.

Una vez escogida la Administradora del Régimen Subsidiado e iniciado el período de contratación respectivo, el afiliado no podrá revocar su voluntad de afiliación durante los próximos tres años. 7. En el caso en que un potencial beneficiario no haya hecho uso del derecho de libre elección habiendo sido convocado, dentro de los términos establecidos en el presente acuerdo, deberá esperar para su afiliación, hasta el siguiente período de contratación dependiendo de la disponibilidad de recursos.” 78 Este artículo fue posteriormente modificado por el artículo 4 del Acuerdo 253 de 2003 y más recientemente por el artículo 1 del Acuerdo 331 de 2006. 79 El SISBEN es un sistema de información por medio del cual se permite censar a la población y conocer su nivel socioeconómico, preparados por las Secretarías o Departamentos de Planeación de los entes territoriales, para luego incluir dentro del Régimen Subsidiado de Salud a aquella población en estado de vulnerabilidad o pobreza que no les permita cotizar en el régimen contributivo de salud. 80 La Ley 715 de 2001, dentro de las funciones y competencias de los municipios y de los distritos establece la de identificar a la población pobre y vulnerable dentro de su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado; artículos 44 y 45 de la citada Ley.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 Entonces, con el objeto de dar una debida utilización de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y en aras del principio de eficacia y eficiencia en la utilización de los recursos, es que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las bases de datos e información a que están obligados a suministrar todos los diferentes actores son de absoluta trascendencia e importancia pues de ellas se derivan la efectiva utilización de los recursos, evitando los posibles casos de multiafiliación e igualmente de afiliados que no deben estar dentro del Régimen Subsidiado por la falta de cumplimiento en los requisitos para optar por este Sistema.

Por consiguiente, con respecto al Régimen Subsidiado, es de mencionar que la información originaria de donde se desprende la afiliación de los usuarios para las diferentes ARS´S, tiene como única fuente y responsable las bases de datos suministradas por los entes territoriales81, 82. De otro lado, valga la pena anotar que la persona o núcleo familiar beneficiaria del Régimen Subsidiado, permanecerá en el mismo salvo que por circunstancias expresamente señaladas en la ley deban ser excluidas o suspendidas de dicho régimen.

Al efecto el artículo 10 del precitado Acuerdo 244, claramente establece que una vez afiliada una persona, si se adelanta un proceso de verificación de información y se encuentra que esta persona no era apta para pertenecer al Régimen Subsidiado, dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se verifique la carencia de requisitos, mediante acto administrativo susceptible de los recursos por vía gubernativa podrá ser excluido del Régimen Subsidiado.

Así las cosas, una vez verificada la falta de requisitos, se deberá seguir el debido proceso para desvincular al usuario, notificándosele de la resolución tomada mediante acto 81 Es por ello que, según lo visto, el artículo 9º del Acuerdo 244 expresamente señala que la aplicación, implementación, administración y calidad de la información de la encuesta SISBEN y de los resultados censales serán responsabilidad del respectivo alcalde municipal o distrital, siendo responsabilidad de ellos garantizar que la base de datos de afiliados contenga la información con la estructura técnica establecida en las resoluciones reglamentarias.

De otra parte, a la letra del artículo 10º íbidem también se responsabiliza al Ministerio de la Protección Social de revisar y verificar los listados enviados por los entes territoriales para efectos de corregir cualquier irregularidad que se presente en los mismos. 82 Evidentemente son las entidades territoriales las obligadas a tener el contacto inicial con los potenciales afiliados al Régimen Subsidiado y para ello deben tener en su poder cierta información acerca de estos usuarios, información que es la que sirve de base para determinar si es apto o no para ser candidato a afiliarse al régimen de salud, e igualmente esta información es la que sirve de base para que posteriormente sean afiliados por los distintas ARS.

Asimismo la afiliación se inicia con la firma del Formulario Único Nacional de Afiliación y Traslado, formulario que debe ser radicado por el usuario ante la ARS, quien a su vez tiene la obligación de expedirle el carné en el cual consta la afiliación y para todos los efectos legales, la norma señala que la afiliación tiene vigencia a partir del primer día en que entre en vigencia el contrato de afiliación suscrito entre el ente territorial y la ARS.

Sobre la obligación de carnetizar a los usuarios indica el artículo 18 ibídem: “Artículo 18. Carnetización. Todo afiliado al Régimen Subsidiado deberá identificarse con la presentación del carné de uso exclusivo e indelegable, que deberá ser expedido por la respectiva Administradora del Régimen Subsidiado al momento de su afiliación y entregado a cualquier miembro mayor de edad, del núcleo familiar.

El carné tendrá una vigencia indefinida mientras permanezca con la respectiva Administradora del Régimen Subsidiado y caducará en el momento en que se pierda la condición de afiliado al Régimen Subsidiado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 administrativo, notificación que debe realizarse de conformidad con los rituales legales.

Contra este acto el beneficiario podrá interponer los recursos por vía gubernativa y por lo tanto, hasta que no quede en firme el acto, no se puede excluir al beneficiario. Este es el único mecanismo que contempla la ley para efectos de excluir al usuario. A partir de lo dicho también, no se puede excluir el usuario sin el cumplimiento de todos los requisitos formales y procesales.

Sobre el particular, mención especial merece el fenómeno de la multiafiliación. El Acuerdo define los casos en que se presenta la multiafiliación, la cual se da, como se anotara precedentemente en este Laudo, en los siguientes eventos: cuando el afiliado pertenece al mismo tiempo al Régimen Subsidiado y al contributivo; cuando el usuario pertenece al Régimen Subsidiado y está afiliados dos veces en la misma ARS; cuando el usuario está simultáneamente afiliado al Régimen Subsidiado en dos ARS diferentes dentro del mismo ente territorial o en diferentes circunscripciones municipales.

El derecho positivo reglamenta cada caso en particular e igualmente fija los efectos que de esta múltiple afiliación se desprenden, materia que se expuso a profundidad con anterioridad y que para el presente caso solo vale ratificar lo siguiente. Cuando la multiafiliación se presenta entre el régimen contributivo y el subsidiado se deberá seguir el debido proceso antes mencionado para su desafiliación y solamente hasta que éste se surta y quede en firme el acto administrativo que excluye al usuario, se desafiliará al usuario al Régimen Subsidiado y se le dejará de pagar a la ARS la UPC correspondiente a este usuario.

Lo anterior es diamantinamente expresado por el artículo 29 ibídem: “Artículo

29. MÚLTIPLE AFILIACIÓN A LOS REGÍMENES CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO. Cuando se presente múltiple afiliación a los regímenes contributivo y subsidiado se seguirá el siguiente procedimiento: 1. Cuando la entidad territorial detecte un formulario de afiliación al Régimen Subsidiado de una persona que esté afiliada y compensada al régimen contributivo, con anterioridad a la suscripción de los contratos de Régimen Subsidiado, cancelará dicho formulario, y le enviará comunicación al afiliado dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, indicándole la imposibilidad de afiliarse al Régimen Subsidiado. 2.

Cuando la entidad territorial detecte múltiples afiliaciones a los regímenes contributivo y subsidiado, sin que haya existido previo aviso del afiliado, durante la ejecución de los contratos de aseguramiento, ordenará la exclusión de los afiliados mediante acto administrativo motivado, expedido por la entidad territorial, contra el cual procederán los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

Una vez el acto administrativo quede en firme se notificará a las administradoras de Régimen Subsidiado la cancelación de la afiliación incluyendo el grupo familiar definido en el presente acuerdo. A partir del momento en que se notifique esta orden a las Administradoras del Régimen Subsidiado no se reconocerá Unidad de pago por Capitación por dichas personas.” (Se subraya) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 En adición a lo anterior, si la multiafiliación se produce dentro del Régimen Subsidiado, distinto es el tratamiento dependiendo si ella se presenta en una misma ARS o, por el contrario, en dos ARS diferentes.

Si la multiafiliación se presenta dentro de la misma ARS, las disposiciones son muy severas en las consecuencias que ello tiene para dicha ARS, pues se parte de la base de que la ARS debería tener el nivel de información suficiente para no afiliar dos veces a un mismo usuario. En este caso, se le obliga a la ARS a que solamente deje vigente una afiliación sin necesidad de informar al usuario y se le obliga a restituir al ente territorial las UPC-S que hubiese recibido en exceso con los respectivos intereses moratorios, devolución que deberá realizar dentro de los 10 días siguientes a la notificación que para tal efecto realice el ente territorial.

Lo anterior, sin perjuicio de las demás sanciones que pueda tener la ARS83. En cambio, si la multiafiliación se presenta dentro del Régimen Subsidiado entre distintas ARS-S, pero dentro del mismo ente territorial, detectando dicha multiafiliación una vez iniciada la contratación entre el ente territorial y la ARS, la dirección de salud territorial procederá a escoger la ARS, procediendo a notificar a las ARS´s involucradas y al multiafiliado, caso en el cual la UPC se dejará de pagar a la ARS a la cual estaba multiafiliado pero que no fue escogida por el ente territorial, pago de UPC que se dejará de realizar a partir de dicha notificación. Si la multiafiliación al Régimen Subsidiado se presenta en diferentes entes territoriales, y esta multiafiliación es detectada por el Ministerio de la Protección Social, dicho Ministerio notificará sobre el particular a los entes territoriales y quedará vigente la afiliación correspondiente a la encuesta del SISBEN más reciente.

En este caso la UPC correspondiente se le dejará de pagar a la ARS no seleccionada a partir de la fecha de notificación acerca de la multiafiliación. Obsérvese, que de acuerdo con estas disposiciones, se insiste, en el único caso en el que un usuario puede ser excluido es cuando se presenten irregularidades, y previamente de haya proferido el acto administrativo, sobre el cual se podrán interponer los recursos en vía gubernativa, y solamente hasta que dicho acto administrativo quede en firme, se suspenderá el pago de la UPC correspondiente.

Así mismo el mencionado Acuerdo es claro en señalar que la única responsabilidad que asume una ARS cuando se presenten multiafiliados, es en el evento que dicha multiafiliación se dé dentro de la misma ARS, en cuyo caso la ARS se obliga a restituir las UPCS correspondientes con los respectivos intereses moratorios causados. Por consiguiente, es de inferir que en los demás casos de multiafiliados (entre el régimen contributivo y subsidiado, entre diferentes ARS´s, entre diferentes entes territoriales), la ARS no estaría obligada a restituir de manera retroactiva la UPC, y solamente se suspenderá el pago de la UPC al momento en que se notifique la presencia de la multiafiliación. 83 Artículo 31 del Acuerdo 244 de 2003.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 Con la finalidad de aplicar estas consideraciones al caso en análisis, conviene extraer las siguientes conclusiones: *Las direcciones distritales o locales de salud se encargan de la selección de los usuarios que pueden ser beneficiarios del Régimen Subsidiado.

Igualmente este listado necesariamente lo deberá tener elaborado el ente territorial entre 120 y 150 días antes de la contratación con la EPS. *De otro lado, valga la pena anotar que la persona o núcleo familiar beneficiaria del Régimen Subsidiado, permanecerá en el mismo salvo que por circunstancias expresamente señaladas en la ley deban ser excluidas o suspendidas de dicho régimen. *El único caso en el que un usuario puede ser excluido es cuando se presenten inconsistencias, y previamente se haya proferido el acto administrativo, sobre el cual se podrán interponer los recursos en vía gubernativa, y solamente hasta que dicho acto administrativo quede en firme, se suspenderá el pago de la UPC correspondiente a la EPS. * La única responsabilidad que asume una ARS cuando se presenten multiafiliados, es en el evento que dicha multiafiliación se dé dentro de la misma ARS, en cuyo caso la ARS se obliga a restituir las UPC´s correspondientes con los respectivos intereses moratorios causados. 5.2.1.5.

La razonabilidad de los ajustes. Este es un tema fundamental que toca con la buena fe con las que las partes deben actuar y que se halla inmersa en los contratos. Indagando el concepto de “novedad” para el régimen contributivo, que es aplicable al subsidiado con los cambios pertinentes, tenemos que “novedad” es todo hecho que afecte el monto de las cotizaciones de los aportantes o de las obligaciones económicas que éstos tienen frente al sistema.

Estas pueden ser permanentes o transitorias. Las “novedades transitorias” son las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones económicas a cargo del aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones no permanentes del ingreso base de la cotización. Las “novedades permanentes” son las que afectan el valor base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingreso al sistema, cambio de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambio permanente de ingreso base de cotización, cambio de condición de independiente a dependiente o viceversa84 En varias cláusulas de los contratos en estudio, se prevén expresamente los ajustes por novedades, y ello es lógico ya que durante su ejecución se presentan 84 Decreto 396/96, art 3º.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 ajustes. Ellos pueden provenir de la información producto de los cruces de bases de datos de la entidad territorial con otros actores del Sistema o de las mismas novedades reportadas periódicamente por la ARS.

El numeral 8º de la Cláusula Segunda al referirse al cálculo de las UPCS resultantes a pagar por parte de la SDS, advierte: ”sin perjuicio de los ajustes que por novedades sean pertinentes”, repitiendo a la letra el artículo 31 del Decreto 50 de 2003. Obligación correlativa tiene la misma ARS que se obliga a entregar mensualmente al CONTRATANTE el archivo de Novedades de los afiliados contratados dentro de los 10 días calendarios del mes (No. 5 de la Cláusula tercera) y a actualizar los listados o bases de datos de afiliados, según su reporte de novedades, y entregarlos a la red prestadora contratada y a EL CONTRATANTE dentro de los primeros 5 días del mes (No. 6 de la Cláusula tercera).

En la Cláusula Octava al describir la forma de pago también se consagra que el cálculo de las UPCS se hará teniendo en cuenta las bases de datos entregadas “sin perjuicio de los ajustes que por novedades sean pertinentes”. En el Parágrafo 1 de la misma cláusula se dijo: “1. Cuando se presenten novedades que afecten la sumatoria total del valor de las UPCS resultantes inicialmente contratadas, se harán los ajustes necesarios, para determinar lo efectivamente adeudado a EL CONTRATISTA en relación con las UPCS resultantes; estos ajustes, deberán reflejarse en el valor a girar en el período pactado inmediatamente siguiente.” 5.2.2.

El valor de los contratos y su forma de pago. 5.2.2.1. La razón de ser de las UPCS. Los contratos previeron como contraprestación a los servicios prestados por la ARS un pago representado en UPCS. Esta forma de pago tiene su fuente legal en la consagración legal que de los mismos se ha hecho a partir de la expedición de la Ley 100 de 1.993.

La unidad de pago por capitación (UPC) es un valor fijo anual que reciben del Sistema las entidades promotoras de salud, EPS, por la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, a cada uno de los afiliados, que define el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y que, para el Régimen Subsidiado, se denomina UPCS. Es el mecanismo que la ley implementó para cubrir los costos que cada afiliado genera al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado, en forma tal que la ARS recibe una UPCS por cada persona de las que componen la población afiliada a su cargo y con dicho ingreso procede a girar los pagos a cargo de la IPS que se contrató para la prestación del servicio.

Este mecanismo está previsto en los contratos, que a su vez incorporaron las previsiones legales que reglamentaron la unidad de pago por capitación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 a. En los contratos: La forma de pago de los contratos está consagrada en los numerales 7 y 8 de la Cláusula Segunda y en la Cláusula Octava85, a las que se hace referencia en el punto 1.5.1 de este Laudo.

La Secretaria debe pagar al CONTRATISTA en forma anticipada y por bimestres las UPCS correspondientes a los afiliados contratados, sin perjuicio de los ajustes que por novedades sean pertinentes. b. En la ley: Al describir las características básicas del Sistema de Seguridad Social en Salud, el artículo 156 literal f) de la Ley 100 dispuso: “f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación, UPC, que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;

“ 85 SEGUNDA (…) 7) Pagar a EL CONTRATISTA, en forma anticipada y por bimestres, a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, las UPCS correspondientes a los afiliados contratados, dentro de los diez (10) días siguientes al inicio del respectivo bimestre, según lo contemplado por el artículo 31 del decreto 050 de 2003, previo cumplimiento y acreditación de las condiciones establecidas en la cláusula octava del presente contrato.

Los pagos deberán reflejar la afectación de los recursos o fuentes de financiación establecidas en el presente contrato. 8) Calcular las UPCS resultantes a pagar, teniendo en cuenta las bases de datos de afiliados de cada EPS-S, sin perjuicio de los ajustes que por novedades sean pertinentes, de acuerdo con lo contemplado por el artículo 31 del Decreto 50 de 2003.

OCTAVA – FORMA DE PAGO: EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA, las UPCSS correspondientes a sus afiliados resultantes del descuento del porcentaje que para acciones de Promoción y Prevención definió el CNSSS, excepto en la ARS o EPS indígenas CONTRATISTAS a las cuales no se le realizará este descuento, en cumplimiento del articulo 46 de la Ley 715 de 2001, en forma anticipada por bimestres y dentro de los diez (10) días siguientes al inicio del respectivo bimestre.

El cálculo de las UPCS a pagar, se realizará teniendo en cuenta las bases de datos de afiliados entregada a EL CONTRATISTA, sin perjuicio de los ajustes que por novedades sean pertinentes. El primer pago deberá corresponder: 1) Al valor proporcional de las UPCS resultantes, de los afiliados incluidos en el contrato que vienen con carné con vigencia indefinida, y 2) Al valor proporcional de las UPCS resultantes, de los afiliados incluidos en el contrato que vienen con carné con vigencia anual, y de los nuevos afiliados, sin perjuicio del descuento posterior de las UPCS resultantes no causadas, por aquellos afiliados, que vienen con carné con vigencia anual y por aquellos afiliados nuevos, no carnetizados.

En todo caso, los afiliados no carnetizados, serán descontados por EL CONTRATANTE desde el primer día de contratación. Los pagos posteriores se sujetarán, al informe de carnetización de los afiliados que vienen con carné con vigencia anual y de los nuevos afiliados, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la iniciación del presente contrato de aseguramiento, y al reporte de Novedades mensuales entregadas por EL CONTRATISTA.

PARAGRAFO 1. Cuando se presenten novedades que afecten la sumatoria total del valor de las UPCS resultantes inicialmente contratadas, se harán los ajustes necesarios, para determinar lo efectivamente adeudado a EL CONTRATISTA en relación con las UPCS resultantes; estos ajustes, deberán reflejarse en el valor a pactar en el período pactado inmediatamente siguiente.

PARÁGRAFO 2 - La forma de pago de los recursos del presente contrato, no queda sujeta a las distintas fuentes de financiación, sino exclusivamente a la disponibilidad de recursos con destino al Régimen Subsidiado del Fondo Financiero Distrital de Salud.

PARÁGRAFO 3 - En los términos del Artículo 65 de la Ley 383 de 1.997 los recursos de las UPCS-S resultantes, no podrán ser sujetos de la retefuente de ningún orden. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 La ley 100 de 1.993 introdujo la modalidad de pago a través de las UPC 86: “ARTICULO 182.

DE LOS INGRESOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor per cápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación, UPC.

Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.

Además, el contrato incorporó la norma del art. 31 del Decreto 50 de 2003 que señala: “Artículo

31. OPORTUNIDAD DEL GIRO. La entidad territorial deberá pagar a las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), las UPC correspondientes a sus afiliados en forma anticipada por bimestres y dentro de los diez (10) días siguientes al inicio del respectivo bimestre. El cálculo de las UPC a pagar, se realizará teniendo en cuenta las bases de datos de afiliados de cada Administradora del Régimen Subsidiado (ARS), sin perjuicio de los ajustes que por novedades sean pertinentes.” c. En la Jurisprudencia: 87 Resulta bien didáctico el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la razón de ser y la bondad del mecanismo de pago a través de las UPCS: “En tercer término, el establecimiento de planes únicos de salud, (el POS en el RC y el POS-S en el RS), financiados con las llamadas UPC en el RC (Unidades de Pago por Capitación) y las UPC-S en el RS, deberían evitar que la introducción de ciertos mecanismos de competencia, a nivel de la prestación de los servicios de salud, pueda traducirse en una inequitativa segmentación del servicio de la salud.

En efecto, para cubrir los costos de los servicios que ofrece el sistema a sus usuarios, la ley diseñó la Unidad de Pago por Capitación -UPC- (UPC para el régimen contributivo y UPC-S 86 El artículo 216 No. 7 de la Ley 100 de 2003 señala: Las Entidades Promotoras de Salud que afilien beneficiarios del Régimen Subsidiado recibirán de los fondos seccionales, distritales y locales de salud, de la cuenta especial de que trata el parágrafo del artículo 214, por cada uno de los afiliados hasta el valor de la unidad de pago por capitación correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la presente Ley. 87 Sentencia de la Corte Constitucional No C1489 del 2 de Noviembre de 2000, Exp. 2872.

Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 para el Subsidiado), como valor fijo mediante el cual se unifican los costos del paquete básico de los servicios en salud (Plan Obligatorio de Salud - POS para el Contributivo y POS-S para el subsidiado-) que ofrece el Sistema.

Así, se entiende la UPC como el valor del aseguramiento per cápita que da derecho al usuario a recibir del sistema la atención en salud que requiera, dentro de los parámetros del POS, independientemente de su capacidad económica y de su aporte al sistema. En virtud de lo anterior, mensualmente cada EPS o ARS recibe, por cada afiliado, el valor de una UPC (o UPC-S según el caso), que proviene de las cotizaciones de trabajadores y empleadores en el caso del RC y total o parcialmente subsidiada por el Sistema de Salud, en el caso del RS.

En cuarto término, este mecanismo de las UPC estimula además, según estas perspectivas, la eficiencia de las EPS y de las ARS, así como la economía en la prestación de los servicios médicos por las IPS, pues sólo podrán subsistir aquellas entidades que logren un manejo competente de los recursos que reciben.” 5.2.2.2. Las UPCS son un pago, no un simple anticipo.

Ante la queja por parte de la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, por el incumplimiento en el pago por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, ésta última argumenta que lo que establece la normatividad para el giro de los recursos producto de los contratos del Régimen Subsidiado es un mecanismo de giro anticipado de recursos, pero no puede pregonarse que ello sea un pago definitivo por cuanto los valores deben ajustarse conforme y teniendo en cuenta las diferentes novedades que se presenten en la ejecución del contrato, y afirma que así lo disponen todas las normas legales que regulan el tema y que la ARS ha hecho una interpretación errónea de dichas normas.

El Diccionario de la Lengua Española define así el término ANTICIPAR: “Hacer que ocurra o tenga efecto alguna cosa antes del tiempo regular o señalado (…) Tratándose de dinero, darlo o entregarlo antes del tiempo regular o señalado. (…) y entiende por PAGO la “Entrega de un dinero o especie que se debe”. Al respecto el artículo 1626 del Código Civil enseña: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

Y el 1627 ib: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes.” Igualmente el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1.993 permite que: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.” La noción de anticipo sugiere pues la entrega del dinero antes de que la parte deudora haya realizado la contraprestación que amerita el pago.

En el mundo negocial es muy frecuente la entrega de anticipos que cumplen un doble objetivo, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 por una parte, asegurar la realización del contrato, y por la otra, proporcionar al contratista los recursos necesarios para iniciar la ejecución del mismo.

En concepto jurídico No. 746188 de febrero de 2006 de la Contraloría General de la República se analiza la diferencia entre el anticipo y el pago anticipado, que resulta ilustrativo para el caso que nos ocupa: “El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual, en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar, bajo estas condiciones se exige que el mismo sea amparado con una garantía consistente en una póliza de seguro correspondiente al 100% de su valor, como también que se amortice durante la ejecución del contrato.

La amortización hace referencia al descuento que debe hacer la entidad estatal de la suma entregada al contratista, es decir que tales dineros no entran a formar parte del patrimonio del particular pues su finalidad es financiar el objeto contractual, por tanto poseen el carácter de dineros públicos. A diferencia del anticipo, el pago anticipado consiste en un pago parcial que el contratante realiza al contratista, en tal sentido las sumas percibidas ingresan al patrimonio de éste, mientras que los dineros que recibe como anticipo son en calidad de préstamo, quiere ello significar que el anticipo continua siendo de propiedad de la entidad pública y su inversión sólo procede en aspectos propios del objeto contractual.

De conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Estatuto de Contratación Pública, es viable pactar anticipo y pago anticipado, de acuerdo con la especificidad del objeto contractual. El anticipo se estipula para aquellos contratos que por su naturaleza lo requieren tales como los de obra, toda vez que el contratista para dar inicio al objeto contractual debe realizar la contratación de la mano de obra y la adquisición de materiales, maquinaria u otros elementos que se precisen para adelantar la ejecución del contrato.”89 Revisando la forma de pago prevista en los contratos en estudio encontramos que corresponde al CONTRATANTE: “Pagar a EL CONTRATISTA en forma anticipada y por bimestres, a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, las UPCS correspondientes a los afiliados contratados dentro de los diez (10) días siguientes al inicio del respectivo bimestre (…)” 90 88 Tomado de la publicación CONCEPTOS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. CONFECÁMARAS.

Boletín 1058 89 Subrayado fuera de texto. 90 Subrayado fuera de texto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 A partir de lo visto, en concepto de este Tribunal la forma de pago estipulada no obedeció a la noción de “anticipo” en los términos expuestos, pues no se trató de un desembolso que se hiciera al inicio de los contratos como una forma de financiación al contratista, sino de una forma de pago ajustable por la necesidad de actualizarla permanentemente, debido a la vocación mutante de las bases de datos.

Este ajuste podía hacerse en una doble vía, para aumentar afiliados o para eliminar afiliaciones. Los desembolsos bimestrales constituyeron, pues, un real pago y los ajustes que se hicieron no cambian su vocación para calificarlos como simples anticipos. 5.3. El daño y su relación de causalidad con el incumplimiento del contrato. Es útil recordar que para que el incumplimiento probado tenga la vocación de ser resarcido, debe existir un nexo causal dotado de virtualidad de causa eficiente que no deje duda alguna, sobre la indiscutible incidencia de la conducta de la demandada, frente a los daños alegados por la demandante.

La doctrina se ha ocupado del tema de la siguiente forma. Al respecto el Doctor Javier Tamayo Jaramillo define las características del daño para que éste tenga la calidad de indemnizable así: “(…) El daño, para que sea indemnizable, debe tener ciertas características. No basta que se produzca un perjuicio patrimonial o moral en cabeza de alguien para que este pueda demandar reparación. La acción está subordinada al lleno de unos requisitos.

Esas limitaciones están determinadas no solo en consideración al perjuicio mismo sino a la calidad jurídica de las personas que lo sufren. En cuanto a las condiciones del perjuicio indemnizable, decimos que este debe ser cierto; y la persona que reclama indemnización debe ser la misma que resultó perjudicada, aunque el bien lesionado no fuere de su propiedad, o no fuere su propia integridad personal la que se vio lesionada; finalmente el beneficio moral o económico que se ve disminuido o suprimido debe estar protegido por el orden jurídico, si es que se pretende obtener su reparación.91 (…)“ El daño indemnizable debe ser cierto, y en principio, salvo contadas excepciones, corresponde al Demandante probarlo. si no existe esa certidumbre, no habrá lugar a condenar al autor de la acción lesiva.

( ) El daño cierto es cuando a los ojos del Juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el Demandante. Solo, pues, cuando la demanda no 91 Tamayo Jaramillo Javier, De la Responsabilidad Civil. Editorial Legis,2007. Pag. 13 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 está basada en una simple hipótesis o expectativa, la víctima tendrá derecho a la reparación” 92 En la misma línea el tratadista Darío Preciado Agudelo se refiere así a las condiciones para que un daño sea resarcible: “(…) para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser directo y cierto: lo primero, porque sólo corresponde indemnizar el daño que se presente como consecuencia de la culpa; y lo segundo, porque si no aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como una posibilidad de producirse, no entra en el concepto jurídico de daño indemnizable (…) Por cuanto el perjuicio, no se presume más que en los casos expresamente indicados, en la ley (…) a quien demanda judicialmente la indemnización del que ha sufrido le incumbe demostrar, por regla general y según los principios regulativos de la carga de la prueba, el daño cuya reparación solicita y su cuantía, puesto que la condenación por tal aspecto no puede extenderse a más allá del detrimento patrimonial padecido por la víctima.

(Casación Civil, 10 maro 1977, M.P.: Humberto Murcia Ballén.)”93 En resumen, el daño debe ser reclamado y probado por la persona que lo sufrió, debe ser cierto y real y no una mera expectativa, debe ser causado por la persona que incumplió con sus obligaciones, debe ser directo, es decir que solo corresponde indemnizar el daño que se pretende como consecuencia de la culpa, previa la certeza de que sin el hecho culposo el daño no se habría producido.

Es decir que se exige una relación de causalidad cierta entre la culpa y el daño. VI. ANÁLISIS PROBATORIO. 6.1 DE LAS OTRAS PRUEBAS RECAUDADAS. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 174 del C. P. C., “toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”94, normatividad que consagra la denominada necesidad de la prueba, propia no sólo de los procesos ordinarios, sino de los procesos arbitrales como el que nos ocupa.

Esta observación resulta aún más fundamental en el presente caso, entre otros en virtud de que las partes, en especial la Convocada, pretendió aportar pruebas por fuera de las oportunidades procesales contempladas para ello y que en modo alguno fueron objeto de decisión de decreto por parte del Tribunal. Así las cosas el Tribunal ha de reiterar que se tendrán como pruebas aquellas consideradas por Auto No. 12 proferido en audiencia del veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008), Acta No. 9, mediante el cual el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes. 92 Tamayo Jaramillo, Ob.Cit.

Pág. 17 93 Preciado Agudelo Darío, Indemnización de perjuicios, Tomo I, Bogotá. 1.988 94 Subrayado fuera de texto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 En este campo, por regla general, cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley.

Así se aplica desde el Derecho Romano, conforme con los aforismos “onus probandi incumbit actori”, o sea que al Convocante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y “reus in excipiendo fit actor”, es decir que al convocado cuando excepciona o se defiende se convierte en Demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa.

En el ordenamiento colombiano esta regla está consagrada en el campo del derecho privado en los artículos 1.757 del C. C. C., en virtud del cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, y 177 del C. P. C., según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

De otro lado, oportuno es manifestar que en el sistema colombiano impera el sistema de apreciación de las pruebas fundamentado en la sana crítica o persuasión racional, con la finalidad de determinar su valor y convicción. Ciertamente, dispone el C. P. C., en su artículo 187 que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, debiendo el juez exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada una de ellas.

Bajo las anteriores premisas, procede entonces este Tribunal a valorar todas las pruebas aportadas por las partes y las recaudadas a lo largo del presente proceso arbitral. No sin antes advertir que ello hace expresa referencia a la decisión adoptada por Auto No. 12 proferido en audiencia del veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008) por parte de este Tribunal (Acta No. 9), mediante el cual se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, en especial por la Convocada.

Lo anterior porque fue conducta en este proceso por la parte Convocada hacer alusión a documentación que no fue solicitada por ella como prueba, y por ende no consta en el expediente. Es de recordar que en materia arbitral se encuentran expresamente previstas las oportunidades que la legislación atribuye a las partes para presentar pruebas95 y ellas no pueden ser subvertidas, con la única excepción de prevista en el artículo 155 del decreto 1818 de 1998, según el cual, las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte el laudo arbitral, realizar algunos actos probatorios. 6.1.1.

Los testimonios: En la medida en que el presente caso no fueron tachados por sospechosos los testigos, de conformidad con el precitado artículo 218 del C. P. C., no corresponde hacer pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal. No sin antes advertir que la parte Convocante desplegó precisamente como medio probatorio testimonios, en 95 Artículo 153.

Práctica de pruebas en el arbitraje. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 los cuales participó activamente en su recepción la parte Demandada, con plena garantía de su derecho de defensa y contradicción. Igualmente, estos testimonios se recaudaron en debida forma y de manera legal, bajo previo juramento y advertencia al deponente sobre las consecuencias de prestar falsa declaración, efectuándose de igual manera la trascripción de manera completa y oportuna, la cual estuvo a disposición de las partes sin que se presentara objeción alguna, razón por la cual el Tribunal los entrará a su respectiva valoración. 6.1.2.

Las pruebas documentales: En cuanto a las pruebas documentales acompañadas con la demanda primigenia, el artículo 11 de la ley 446 dispone: “Autenticidad de documentos. En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros.” El artículo 26 de la ley 794 de 2003, que modificó el artículo 252 del C. P. C., dispone: “Documento auténtico.

Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es auténtico en los siguientes casos: 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido. 2.

Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó. 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289”.

De acuerdo con las normas trascritas, el Tribunal habrá de mencionar que tales se tienen por documentos auténticos, agregando además que en ningún momento los documentos aportados fueron tachados por la Convocada. En virtud de lo expuesto anteriormente y ajustándose a lo establecido en las normas citadas, es suficiente para que el Tribunal le dé plena validez probatoria a los referidos documentos y bajo esa premisa efectuará su análisis.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 6.2. ANÁLISIS PROBATORIO. 6.2.1. De las pruebas relativas a la existencia de los contratos celebrados entre las partes: En primer lugar en punto de la existencia de los contratos que originan esta disputa, ambas partes, tanto en el escrito de demanda96, como en el de su contestación97, en aparte referido a los hechos, declararon la existencia de ellos.

Así las cosas, y en la medida en que se encuentra probado en el expediente la celebración de varios contratos98 entre la EPSS y el Distrito Capital de Bogotá, cuyos objetos eran la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado, resulta conveniente el análisis de procedibilidad si en una sola convocatoria arbitral puede darse trámite a dicha cuestión. Ciertamente, están presentes que con fecha primero (1º) de abril de 2004, la ARS UNICAJAS COMFACUNDI y EL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD- SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ, celebraron los contratos Nos. 16 y 17 de 2004.

De igual forma el día treinta (30) de septiembre de 2005, suscribieron los contratos Nos. 444, 445, y 446 de 2005, cuyos objetos son: “La administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General en salud al Régimen Subsidiado, identificados mediante listado anexo y que libremente hayan seleccionado a esta ARS, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente al momento de la prestación de servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que lo adicionen, modifiquen o complementen”99.

Sobre el particular, el Tribunal detecta sin mayor hesitación que existe una total unidad de materia, identidad de partes tanto por activa como por pasiva, y de igual forma en torno a la actuación administrativa que origina la constitución de este trámite arbitral. 96 Cuaderno Principal No. 1, folio 03. 97 Cuaderno Principal No. 1, folio 75: “Al primero: Es Cierto.- entre la ARS Unicajas – Comfacundi y el Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá D.C. se suscribieron los contratos No 16/2004, 17/2004/, 444/2005, 445/2005 y 446/2005, los cuales fueron prorrogados en varias oportunidades.” 98 Desde la creación del Régimen Subsidiado previsto en la Ley 100 de 1993, los decretos reglamentarios que han regulado el funcionamiento del Régimen, los Acuerdos del expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, quien es el organismo facultado para determinar la operación del Régimen Subsidiado y las resoluciones y circulares expedidas por el Ministerio de la Protección Social, se han determinado unos requisitos y condiciones específicas que deben ejecutarse en los contratos del Régimen Subsidiado.

La gran mayoría de esas condiciones y requisitos de los contratos del Régimen Subsidiado están definidos en minutas pro forma elaborados por dichos organismos nacionales competentes. 99 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 4, 25, 39, 61 y

89. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 Asimismo es un hecho palmario que de forma reiterada los pronunciamientos arbitrales han aceptado que en un mismo proceso arbitral se conozcan las controversias que se puedan presentar en diferentes contratos, obviamente con la evidente restricción de que se presenten determinadas circunstancias, esto es, siempre y cuando exista identidad de partes, similitud o igualdad en las prestaciones contractuales e igualdad de objeto100, todo lo que igualmente acontece en el caso debatido.

Por consiguiente, en los términos expuestos, resulta procedente la convocatoria y pronunciamiento sobre la materia de este Tribunal, de forma tal, que en un caso como el presente, es plenamente válido que en un mismo Tribunal de Arbitramento, cumplidas ciertas circunstancias que aquí se cumplen, se ventilen las controversias que se presentan en varios contratos101. 6.2.2.

De las pruebas relativas al cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes en cuanto a la formulación de la primera pretensión de la demanda. Corresponde ahora, en virtud de la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, el análisis de la pretensión de la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, según la cual se pide que se declare que el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, incumplieron los contratos Nos. 16/2004, 17/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005, cuyo objeto es: “La administración de los recursos de Régimen Subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado….”102.

Ahora bien, se tiene que un cabal entendimiento de las obligaciones de las partes y de las pruebas relacionadas con este acápite, debe comprender el análisis sistemático de la normatividad sobre la materia; en especial, de las principales funciones que estaban llamadas a cumplir las partes en cuanto a lo referido a la inclusión y permanencia de los usuarios, para lo cual previamente el Tribunal se adentró en la forma como opera el sistema al respecto en la práctica.

Dicho análisis anterior permitió colegir sin dubitación alguna que correspondía a la entidad lo concerniente a la constitución, depuración y actualización de las bases de datos de afiliados al Régimen Subsidiado, de conformidad con los requerimientos del sistema de información definidos por las Resoluciones 890 de 2002, 1375 de 2002 100 De esta forma lo han señalado los siguientes laudos arbitrales: 1.

Daniel Fernández & Cia. Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A., febrero 19 de 1997. 2. Bellco Comunicaciones Lta. contra Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en liquidación, noviembre 24 de 2004. 101 Igualmente se tiene que las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria, en las cláusulas Vigésima Novena de los contratos No. 16/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005, y, Vigésima Sexta del contrato No. 17/2004, suscritos entre las partes los días 1 de abril de 2004, 30 de septiembre de 2005, y 1 de abril de 2004, respectivamente. 102 Como consecuencia de ello pretende se condene al Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., al pago del valor descontado retroactivamente, que asciende a la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($2.814.547.310) actualizado y/o indexado a la fecha en la que se profiera el Laudo Arbitral.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 y las demás normas que adicionen, modifiquen, reglamenten, aclaren o complementen. Ciertamente estaba en cabeza de la entidad territorial la responsabilidad indelegable de velar por la adecuada veracidad de las bases de datos y ello no simplemente correspondía a un reparto funcional, sino como se anotó precedentemente, con el objeto de dar una debida utilización de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y en aras del principio de eficacia y eficiencia en la utilización de los recursos.

Indudablemente es por dicha razón que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las bases de datos e información resultan de absoluta significación ya que de ellas se derivan la efectiva utilización de los recursos y por consiguiente la posibilidad de evitar posibles casos de multiafiliación o la presencia de personas que no deban estar dentro del Régimen Subsidiado por la falta de cumplimiento en los requisitos.

Asimismo, también es evidente que la información originaria, como se vio en su momento, de donde por cierto se desprendía la afiliación de los usuarios para las diferentes EPSS, tenía como única fuente y responsable las bases de datos suministradas por los entes territoriales, y en este caso que nos ocupa por parte de la entidad distrital.

Y a fe que ello aconteció así ya que en curso de este proceso esto también se desprende de distintas pruebas. En primer lugar, la Convocada no solo nunca negó que tenía a su cargo esa responsabilidad, sino que por el contrario lo convalidó, tal y como lo expresó en la contestación de su demanda de la siguiente forma: “Al Segundo: Es Cierto.- una de las obligaciones del Contratante es la entrega de la base de datos de afiliados del Régimen Subsidiado depurada y actualizada en cumplimiento de los requerimientos del Sistema de información definidos en las resoluciones 890 y 1375 de 2002 expedidas por el Ministerio de Salud, (hoy de la Protección Social) y las demás normas que adicionen, modifiquen, reglamenten, aclaren o complementen.

Constituir, depurar y actualizar las bases de datos de afiliados al Régimen Subsidiado de conformidad con los requerimientos del Sistema de información definidos por las resoluciones 890 de 2002 y 1375 de 2002 y las demás normas que las adicionen, modifiquen, reglamenten, aclaren o complementen.” 103 De igual forma así lo ratificó el testimonio recepcionado en curso de este proceso por parte de la señora Alba Mayorga Patarroyo104, quien al respecto manifestó: “SRA. MAYORGA: Dentro de los contratos 16, 17, 444, 445 y 446, de vigencia 2004 a 2005 y 2005 a 2006 está establecida la cláusula segunda que son las obligaciones del contratante y la cláusula tercera que son las obligaciones nuestras como contratista de las EPS.

Dentro de esa cláusula de obligaciones del contratante esta en el Numeral 6 suministrar una base de datos cada mes a más que al inicio del contrato. El primer día de abril/04 recibimos una base de datos con la población consignada en el contrato que es la población objeto de la prestación del plan obligatorio de salud 103 Subrayado fuera de texto. 104 Audiencia del

12.05.08. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 subsidiado que es el principal objeto de ese contrato a través de una red de prestadores a la cual nosotros debemos contratar y pagar cada mes a quién? A los usuarios que se encuentran en el CD que nos entregaron a la base de inicio y que dice la cláusula será entregado cada mes el primer día hábil del mes para la atención mes a mes de la población. Por qué cada mes? Porque la población sufre novedades nacen, mueren, pasan de un régimen al otro, aparecen nuevos beneficiarios, entonces la Secretaría tiene un proceso de novedades, las incorpora y al mes siguiente nos entrega a las EPS una base de datos para que esas personas con nombre, apellido y todos los campos que trae la base sean atendidas por nosotros y garantizado el aseguramiento de esas personas no necesariamente todas enfermas, lo mismo que nos pasa con contributivo, las personas están es amparadas por un seguro, es un esquema de aseguramiento lo que tenemos, un contrato de aseguramiento en salud que garantiza la prestación del plan obligatorio de salud que tampoco es completo, no son todos los servicios.

Entonces en la cláusula segunda numeral 6º esta claramente establecido que el ente territorial en este caso la Secretaría Distrital Fondo Financiero Distrital debe entregarnos cada mes esa base de datos, ese CD que nos fue entregado mes a mes reposa en las oficinas de la EPS en el Departamento de Sistemas y es uno de los insumos que deberá mirar la señora perito que va a revisar el caso porque debe ser exactamente el mismo que va a mirar en la Secretaría Distrital de Salud que debe reposar la copia del que nos entregaron.” (Subrayado fuera de texto).

Precisamente el acervo probatorio ratifica que la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD suministró al inicio de cada uno de los contratos celebrados con la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, la base de datos inicial de afiliados, con lo cual, amén de dar curso a lo establecido normativa y contractualmente, la entidad territorial concretaba la población que iba a ser objeto de aseguramiento y ciertamente también con base en esta información, la ARS UNICAJAS COMFACUNDI realizó el aseguramiento de la población incluida procediendo a carnetizarla y a organizar y contratar la red prestadora de servicios de salud.

De forma tal, que la información fuente u originaria de donde se desprendió la afiliación de los usuarios para la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, tuvo como única fuente y responsable las bases de datos suministradas por el Distrito Capital. Ciertamente, como ya se ha dicho, era el ente territorial quien a través de la lista del SISBEN le informaba a las ARS´s cuáles son las personas opcionadas para optar por el Régimen Subsidiado.

De tal manera que, es el ente territorial quien tenía la responsabilidad de suministrar información acerca de los potenciales usuarios pues se repite, con fundamento en ésta es que se realiza el proceso de afiliación por parte de la ARS UNICAJAS COMFACUNDI. Pero además de todo lo dicho y que viene a corroborarse por expresas disposiciones legales y para el caso, huelga a anotar que este aspecto no puede ser objeto de conclusión distinta, toda vez que en este específico punto, en curso de sus actuaciones procesales, las dos partes coincidieron en ello.

Precisamente en su contestación de la demanda, la misma SECRETARIA DISTRITAL DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 SALUD hubo de expresar que era cierto que ella era quién entregaba la base de afiliados al Régimen Subsidiado, depurada y actualizada, en cumplimiento de las resoluciones 890 y 1375 de 2002 expedidas por el Ministerio de Salud.

No obstante, dadas las significativas implicaciones que, como se verá, para el caso en cuestión, tiene tal materia, era necesario desde todos los ámbitos y perspectivas, tal y como precedentemente se hizo, el examen de dicha cuestión. Ahora bien, definidos y demarcados los anteriores aspectos, en la medida en que de forma principal la demanda arbitral presentada por la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, pretende que se declare que el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, incumplieron los contratos Nos. 16/2004, 17/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005, se pasará a examinar, de conformidad con las pruebas recaudadas, la procedencia de tal pedimento, para lo cual resulta relevante traer a colación el ya tratado comportamiento contractual de las partes frente al cumplimiento de sus obligaciones.

En cuanto a la Convocante, debe anotarse, entre otras porque tampoco este punto fue negado por el ente territorial en su defensa, ya que ni siquiera fue interpuesta por su parte una excepción de contrato no cumplido, que ella, en cuanto a la prestación del servicio y la ejecución del desarrollo contractual, cumplió con sus responsabilidades105.

En respaldo de dicha afirmación vienen también piezas documentales, tales como, los certificados de cumplimiento de algunos de los contratos celebrados entre las partes, en especial de los 444/05, 445/05 y 446/05106, expedidos por la misma entidad, en especial por la Coordinadora de Garantía de Calidad de la Dirección de Aseguramiento de la Secretaría de Salud de Bogotá. Según estos certificados “el contrato se ejecutó dentro del plazo pactado y el contratista cumplió a satisfacción como se evidencia en los informes mensuales presentados, los cuales reposan del archivo de esta dependencia y en la Oficina Jurídica”.

Igualmente en respaldo de lo anterior también marchan los informes de Interventoría emitidos en el desarrollo y ejecución de los contratos a cargo del consorcio HAGGEN AUDIT-CONSULCONTAF107. Dicha circunstancia también fue ratificada en los testimonios recibidos por el Tribunal108, como a continuación se trascribe: “DR. VELASQUEZ: Durante el ejercicio y cumplimiento del contrato por parte de la ARS Unicajas Comfacundi, concretamente explíquele a esta audiencia si fue requerido o no durante su ejecución de los contratos por incumplimiento por parte de la interventoría que había designado la Secretaría de Salud para efectos de ejecución y desarrollo de los contratos que mencionaba? 105 Pronunciamiento de la Convocada con relación tercer hecho de la demanda: “Al tercero: Es Cierto la ARS ha cumplido con las obligaciones previstas en el contrato.” 106 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 102, 103 y 104. 107 Cuaderno de Pruebas No. 1. 108 Testimonio de señora Alba Mayorga Patarroyo, cuya desgrabación consta en el Cuaderno de Pruebas No. 1 a folios 334 a 355.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 SRA. MAYORGA: No, la Secretaría designó a la firma… durante la interventoría y una parte fue auditar salud y al contrario nosotros obtuvimos el segundo puesto en Bogotá en 100% de cumplimiento de los informes de interventoría lo cual puede ser revisado, documentado y probado, fuimos super bien calificados en los componentes.” Igual lo refleja otra declaración109 que obra en el expediente: “DR. ALARCON: Todos los meses la firma interventora que esta también anexo nos hace unos requerimientos y al día de hoy, al momento de desarrollo del contrato no hubo ninguna objeción que no estuviéramos cumpliendo, realmente cumplimos con todas las obligaciones contractuales que nos permitía el contrato, a la fecha de hoy no conozco ninguna objeción con respecto a ese cumplimiento, sea cumplimos con todas las obligaciones del contrato.” Surtido ese examen sobre la actuación de la Convocante, debe ahora pasarse a indagar la actuación de la Convocada en torno al cumplimiento de sus obligaciones.

Al respecto manifestó el apoderado Demandante, que en el mes de agosto de 2006 la entidad contratante realizó un cruce de bases de datos con el RUA (Registro único de aportantes), en la que se consolidan los datos de los aportantes del sistema de pensiones, riesgos profesionales y salud. Producto de ese cruce de datos la Secretaría de Salud decidió excluir de pago y suspender a los afiliados del Régimen Subsidiado que aparecían con afiliación a pensiones y riesgos profesionales, de igual forma excluyó y suspendió el servicio de salud a aquellos afiliados sobre los que tenía duda respecto a su documento de identidad.

Lo anterior, según la Demandante, desconoció las disposiciones de los contratos teniendo en cuenta que la parte contratante debía entregar una base de datos depurada y actualizada, ya que se produjo un descuento retroactivo entre el 1 de abril de 2004 y agosto de 2006, del valor que había girado a la ARS por concepto de sus servicios prestados, sin que legal ni contractualmente estuviera permitido.

Punto al que la Secretaría se opuso, indicando con respecto al cruce de base de datos realizada en ese momento, que una vez obtenido este cruce se evidenció que algunos afiliados al Régimen Subsidiado se encontraban afiliados en los mismos períodos al régimen contributivo, por lo anterior no era posible realizar un doble reconocimiento por un mismo servicio.

Ahora bien, la argumentación que en ese momento sostuvo la Secretaria de Salud es que los registros correspondientes a los afiliados sobre los cuales se realizaría el descuento de las UPC-S, tenía inconsistencias frente a la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, concluyendo la entidad, que estos registros no cumplían con las condiciones para su aseguramiento. 109 Testimonio de señora Aldemar Alarcón Mora, cuya desgrabación consta en el Cuaderno de Pruebas No. 1 a folios 356 a 359.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 En palabras del testigo Aldemar Alarcon Mora110 las circunstancias que dieron origen al conflicto fueron las siguientes: “DR. ALARCON: Nosotros celebramos en el 2004 unos contratos para administración del Régimen Subsidiado, el aseguramiento en salud de unos afiliados, un listado que nos da la Secretaría de Salud en una base de datos, en un CD, de acuerdo a eso nosotros procedemos a desarrollar unas cláusula contractuales donde establecemos y aseguramos para esos afiliados una atención en salud, conjunto de afiliados, número total que nos entrega en el CD.

Desarrollado el contrato pasa un tiempo hasta el final del mismo, la Secretaría de Salud nos avisa, nos dice que nos va a hacer unos descuentos retroactivos por unos afiliados a los cuales no se les debía prestar, ni asegurar el servicio y nos hace el descuento retroactivo de la suma de las pretensiones de la empresa. Básicamente nos avisa es al final ya del desarrollo, durante todo ese tiempo casi 30 meses nosotros aseguramos a todos esos afiliados en su totalidad y nosotros teníamos entendido que el contrato decía que nos iban a entregar la base depurada para ese listado de afiliados atenderlos.” Ciertamente, como ya está visto, la situación en conflicto surge por los descuentos que se hacen en los bimestres junio-julio y agosto-septiembre del 2006, en la medida en que los contratos estaban casi al borde de terminar y a lo largo de los años anteriores se habían hecho los ajustes periódicos sobre los mismos.

Sobre la acreditación de este hecho es pertinente indicar, como se anotó antes, que aquí tampoco las partes difieren en cuanto a la ocurrencia de tal fenómeno según lo expresaron en su demanda111 y contestación de la demanda112, sino que lo que se disputa es la regularidad o no de tal actuación. Este aspecto, como ya se dijo con antelación, será resuelto de conformidad a la constancia de la conducta de las partes durante el desarrollo del contrato y la manera como ejecutaron las obligaciones a su cargo, especialmente en cuanto toca con la actualización y depuración de las bases de datos y con los pagos bimestrales en UPCS. 110 Testimonio recibido en audiencia del 12.05.08. 111 Cuaderno Principal No. 1, folio 5 y ss. 112 Cuaderno Principal No. 1, folio 75 y ss.

Al respecto textualmente se afirmó que: (…) La solicitud realizada por el Demandante en el sentido de que se declare el incumplimiento del contrato y ordene el reconocimiento y pago de UPCS de población multiafiliada, pretende que se incurra en conductas de carácter penal, disciplinarias y fiscales que atentan directamente contra los principios básicos del Sistema en especial el que no puede reconocerse doble UPC por el mismo afiliado y en el mismo período.” “ (…) no puede por lo tanto ordenarse por parte de ninguna autoridad, se realicen pagos irregulares desconociendo la calidad de recursos públicos que maneja el Estado”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los recursos que reclama la EPS-S fueron pagados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las EPS del Régimen Contributivo y demás entidades responsables del aseguramiento, es a ellas a quien debe reclamarse dichos valores y para ello ha debido llamarse a dichas entidades conforme al siguiente cuadro.

(..)” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 En primer lugar se tiene que los descuentos de agosto de 2006113 no obedecieron a los ajustes periódicos previsibles de acuerdo con las novedades mensuales reportadas, sino, definitivamente, constituyeron una situación excepcional, que implicó cargos que se retrotrajeron al inicio de cada uno de ellos, sin perjuicio de las novedades que se venían haciendo mensualmente.

Es decir no resultan, como ya lo anotara este Laudo en parte precedente, a una determinada racionalidad. Ciertamente, según quedó visto en el marco conceptual del presente Laudo, La facultad de hacer ajustes no es ilimitada, así no puede interpretarse el contrato; dicha facultad tiene que ser acorde con las circunstancias cambiantes de los afiliados hacia el futuro y no puede comprender las correcciones a las inconsistencias en las bases de datos por errores no atribuibles a la ARS, y que provenían de unas bases de datos inexactas e incompletas.

Antes de celebrar los contratos y de adjuntar a ellos los listados de afiliados, la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD ha debido hacer los cruces que le obligaba la ley y entregar una información depurada. Si así no lo hizo le cabe responsabilidad por su falla. No se acepta que, en plena ejecución de los contratos (algunos de ellos ya terminados), por efectos de un cruce de bases de datos del Régimen Subsidiado con la base de datos de compensados por parte del Ministerio de la Protección Social y con la base de datos de aportantes –RUA- del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que arrojó un resultado de pagos indebidos dentro del Sistema por más de 24 mil millones de pesos, 114fuera viable hacer descuentos a las ARS, quienes eran ajenas al problema, pero sobretodo que ya habían mantenido el aseguramiento de la población a su cargo.

Al respecto en la contestación a la demanda y en los alegatos de conclusión la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD cita y transcribe varias normas en las que perentoriamente se advierte que se debe evitar el múltiple pago de UPCS por un mismo afiliado o cualquier pago indebido, obligación que cobija a todos los actores del Sistema y que no hay forma legal de permitir ese doble pago.

Ello es cierto, pero la norma no puede ir en perjuicio de unas entidades contratantes de buena fe, quienes no tenían ni remota idea de las inconsistencias existentes. No se trata de ser permisivos con los pagos indebidos sino de cobrarlos a los responsables, que definitivamente no fueron las EPSS que cumplieron cabalmente sus obligaciones con las herramientas que le proporcionó su contratante.

Así las cosas, el Tribunal hará uso de la facultad que tiene de interpretar los contratos, teniendo en cuenta la buena fe con la que las partes deben actuar y la teoría de los actos propios. Por lo expuesto considera que los ajustes se hicieron periódicamente de conformidad con lo estipulado en el contrato, que las partes aceptaron periódicamente tales ajustes y que no había razón jurídica que permitiera 113 Si se revisa cada contrato, encontraremos que los descuentos que se hicieron en agosto de 2006, cobijan situaciones que se presentaron desde abril de 2004 (contratos 16 y 17) hasta Octubre de 2005 y desde Octubre de 2005 (contratos 444, 445 y 446) hasta septiembre de 2006, ello significa que cobijaron inconsistencias durante todos los meses de vigencia de los mismos.

Los descuentos afectaron inclusive los contratos ya terminados. 114 Control de Advertencia de la Contraloría Distrital. (Hecho 5 de la Contestación de la demanda) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD a utilizar su facultad de ajustar las inconsistencias en una forma ilimitada e injusta, que en buena parte tuvo su origen en su propio yerro115 al haber entregado una información incompleta y errónea.

De esta forma narró los hechos concernientes a este evento el testimonio de la señora Alba Mayorga Patarroyo116: “SRA. MAYORGA: La Secretaría cumplió con el pago sobre los usuarios hasta el bimestre abril, mayo/06, a partir del bimestre junio, julio/06 y en el bimestre agosto y septiembre/06 tal y comprobantes de giro que están en el expediente descontó en el giro de junio y julio $600 millones de lo que nos debía pagar, de lo que estaba activo, en el afil que nos entregó para atención y para cobro en el mes de junio y julio con corte a mayo y abril 30 porque la Secretaría trabaja con cortes atrasados y también realiza los cruces a posteriori por lo que las bases del BUDA no llegan exactamente en línea, por ejemplo hasta hoy tenemos la base hoy que estamos en 2008, recibimos el resultado del BUDA a corte febrero 28 lo recibimos el mes pasado y ellos por ende hacen el cruce en cuanto también el Ministerio se los mande.

Entonces ahí hay una cadena de lo que son los insumos en lo cual todo el mundo por no estar en línea está afectado, pero en el contrato mío se regía con el CD de cada mes y con ese yo atendí y pagué la red, porque la red se paga anticipada dentro de los 10 primeros días la capitación y los eventos a 30 días como dice el Decreto 3260. Entonces en el bimestre junio, julio no recibimos sobre lo que debíamos recibir menos $600 millones y en el bimestre agosto, septiembre cuyo giro llegó el 1º de septiembre no recibimos plata, nada porque había que aplicar cuando fuimos a la Secretaría que llegamos angustiados a preguntar qué pasó, que pena hicimos unos descuentos retroactivos porque nos dimos cuenta hasta ahora que usted tiene unas personas que están en contributivo en subsidiado, otras que están con inconsistencias Registraduría, es decir hay duda sobre la falsedad de esa cédula y demás, pero esa no es competencia de la EPS.” (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien consta que en varias cláusulas de los contratos en estudio, se prevén expresamente los ajustes por novedades, y ello es lógico ya que durante su ejecución se presentan ajustes por que las bases de datos tienen el carácter de mudable. Al respecto se tiene que durante el desarrollo del contrato ambas partes cumplieron con su obligación. Así lo informa la apoderada de los convocados en su alegato de conclusión117: “El FFDS - SDS en forma permanente realiza los ajustes y depuraciones a la base de datos del Régimen Subsidiado, ajustes que se ven reflejados a en cada período mensual y para el cual entrega a las EPSS una base de datos con la población a atender durante el período mensual, lógicamente esta base tiene ajustes y modificaciones una vez la EPSS inicia la ejecución mensual y se presentan las novedades de los afiliados, novedades que pueden afectar el subsidio otorgado (nacimientos, fallecimientos, ingreso al Contributivo, cambio de 115 Principio del “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans” 116 Audiencia del 12.05.08. 117 Página 13 del escrito de alegatos de la Convocada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 territorio) o simplemente aclarar la situación de los afiliados y su núcleo familiar (inconsistencias en nombres, apellidos, fecha de nacimiento, etc.)”.

En cuanto a la ARS, ella cumplió sus obligaciones118, incluyendo los reportes mensuales de novedades. De manera que fueron previsibles y conocidas las modificaciones periódicas posteriores a la información inicial, que se podían producir por varios conceptos tales como los mencionados por la Convocada. Por el contrario, los citados descuentos efectuados en agosto de 2006, tienen como origen situaciones distintas a las atrás descritas.

Los descuentos efectuados a los contratos fueron realizados en los dos últimos bimestres de su ejecución, con lo cual podría fácilmente concluirse que de haberse tenido bases de datos depuradas y actualizadas, no hubiera hecho falta tal ajuste a la casi prácticamente finalización contractual. Según lo visto, en la medida en que la ARS no contaba con los instrumentos para detectar múltiples afiliaciones con otras ARS en el mismo ente territorial, ni a nivel nacional, ni con el régimen contributivo, siendo esta responsabilidad exclusiva, tal como se anotó anteriormente del ente territorial y del Ministerio de la Protección Social, no resulta válido hacerla copartícipe de una obligación normativa y contractualmente asignada a otros entes.

Entonces en caso de error o demora en surtir el cruce de información por parte de la Secretaría o del Ministerio, ello no puede comprender, o por lo menos no desde la óptica de la legítima confianza y la buena fe, la afectación de derecho ajeno y mucho menos sobre alguien frente al cual su mismo par contractual, en este caso la Secretaría, no esgrimió su incumplimiento sino por el contrario certificó el mismo.

Por el contrario, es de considerar si para efectos de la afiliación de los usuarios amparados con los contratos arriba mencionados, los mismos fueron afiliados de conformidad con la base de datos suministrados para tal efecto por parte de la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD, siendo que la ARS tomó como información la base de datos suministrada por el Distrito, si sobre dichos usuarios existían las multiafiliaciones u otras circunstancias impeditivas de su sostenibilidad en dicho régimen que llevaron al ente territorial, al finalizar ya el período de los contratos, a descontar las UPCS correspondientes desde el mismo inicio del contrato, la única responsable de estas circunstancias es la misma Convocada.

Se insiste, es claro entonces que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD no puede venir a desconocer la base de datos que inicialmente suministró, ya que la consolidación de esa información recae en ella, dado, como se ha dicho que nadie puede alegar su propia culpa en beneficio propio. De forma tal, que en el evento de presentarse irregularidades en la base de datos original, ellas no pueden ser imputables a la EPSS, pues de conformidad con el régimen sobre la materia se escapan a su esfera de control y, muy por el contrario, son del resorte de entes institucionales, tales como la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD, quien, como se probó aquí, fue desde el principio la que suministró la base de datos al contratista, y quien además, debería haber realizado este control desde el principio de la ejecución de 118 Así lo afirma el informe de Interventoría, (folios 102, 103 y 104) y la misma SDS en su Resolución 494 de 3 de Julio de 2007 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 los contratos y no esperar hasta la finalización de los mismos.

Conclusión distinta derivaría en el quebranto de los precitados principios de la buena fe y la teoría de los actos propios. No obstante derivado del análisis del presente Tribunal, se reconoce que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD hizo algunos esfuerzos para lograr su cometido y a primera vista se atreve a afirmar que no es su culpa exclusiva la presencia de las muchas inconsistencias en las bases de datos, pues ella dependía de la información de otros actores pertenecientes al Sistema de Seguridad Social, y en especial del Ministerio de la Protección Social, entidades que son las responsables de la depuración y actualización de los datos119.

Pero para efectos del pleito que en este momento se ventila, la EPSS es totalmente ajena a las fallas presentadas y de ninguna manera fue legítima la decisión de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD de hacer descuentos que tuvieron directo origen en defectos en las bases de datos, e igualmente totalmente inimputables a la Demandante. El hecho de haber recibido un “Control de Advertencia” era un problema a resolver extraño a los contratos de aseguramiento y las medidas que se tomaron eran válidas pero hacia adelante, y de ninguna manera afectando los derechos adquiridos de la EPSS., El Tribunal insiste en que los descuentos han debido hacerse hacia el futuro, si se tiene en cuenta que la población en conflicto ya estaba asegurada y el riesgo estuvo todo el tiempo en cabeza de la EPSS.

El comportamiento de las partes durante el contrato, la lealtad y confianza que cada una de ellas esperaba de la otra partiendo del principio de la buena fe, la excepcionalidad y no racionalidad de los descuentos y la imposibilidad de alegar su propia culpa, en este caso por no tener actualizadas las bases de datos, constituyen pues un innegable incumplimiento contractual. 119 Ahora bien, se tiene que el Decreto Ley 1281 de 2002 creó el Sistema Integral de Información del Sector Salud del cual hacen parte todos los entes que administren recursos del sector salud y quienes manejen información sobre la población afiliada, haciéndolos responsables por el reporte oportuno, confiable y efectivo de la información que cada uno de ellos debe suministrar.

A su vez, obliga a la Registraduría Nacional del Estado Civil, Cámaras de Comercio y demás entidades que tengan información acerca de usuarios, para que suministren oportunamente la información de tal manera que resulte útil para evitar pagos indebidos con recursos del sector de la salud. Dentro de esta perspectiva el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 890 de 2002119, la cual establece las disposiciones referentes a la información de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Ella establece los requerimientos mínimos de la información sobre la afiliación al Sistema que deben generar, mantener, actualizar, y reportar los diferentes actores que integran dicho Sistema. De conformidad con el artículo 4º de esta norma, modificado a su vez por el artículo 2º de la Resolución 195 de 2005, el administrador fiduciario del FOSYGA tiene la obligación de mantener una base de datos de afiliados debidamente actualizada con la información generada desde la afiliación y claramente señala que la información suministrada por las ARS´s se realiza con fundamento exclusivo en la base de datos suministrada por las entidades territoriales y los afiliados.

De otra parte, la normatividad le exige a los entes territoriales realizar cruces de información con las bases de datos del FOSYGA para efectos de detectar posibles irregularidades y multiafiliaciones, e igualmente consultar otros sistemas de información como son los de la Registraduría Nacional del Estado Civil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 Pero de otro lado, la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD también ha pretendido justificar los mencionados descuentos, por considerar que los pagos efectuados eran anticipos y no pagos definitivos.

Sin embargo, dicha afirmación no goza, tal y como ya se ha advertido con anterioridad en la parte conceptual del presente Laudo, de respaldo legal. Es evidente como se ha mirado precedentemente que la cláusula octava del contrato establece la forma de pago y en ella se indica que se pagarán las UPCS correspondientes a sus afiliados, en forma anticipada por bimestre dentro de los 10 días siguientes al inicio de cada bimestre y afirmando que el cálculo de la UPC tendrá en cuenta las bases de datos entregadas al contratista haciendo los ajustes necesarios por concepto de novedades, lo que hace que la justificación de la Convocada no sea de recibo.

Al contrario, tal como se revela de la ejecución contractual, durante el desarrollo del convenio el ente territorial venía cumpliendo con su obligación de pagar y reconocer dentro de los diez días iniciales de cada bimestre las UPCS correspondientes a sus afiliados de acuerdo con los listados, menos precisamente en los últimos bimestres que afectó UPC pagadas desde el mismo inicio del contrato, esto es, canceladas hacía más de dos años.

A lo que habrá que añadir, como se dijo que la forma de pago estipulada no obedeció a la noción de “anticipo” sino de una forma de pago ajustable por la necesidad de actualizarla permanentemente, debido a la vocación mutante de las bases de datos. Así las cosas, no comparte el Tribunal la tesis de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD cuando pretendió justificar los descuentos, por considerar que los pagos efectuados eran anticipos y no pagos definitivos.

De otro lado también encuentra acreditado el Tribunal en curso del presente proceso, que además de lo dicho, la Convocada tampoco cumplió con el procedimiento descrito en torno a los descuentos, en la medida en que no hubo una notificación de los actos administrativos a la EPSS, antes de hacer los descuentos. Como está visto, sólo se permite dejar de cancelar y reconocer la UPC a partir de la notificación del acto administrativo de exclusión de multiafiliación con el régimen contributivo y con otras ARS.

Pero no en la forma en que lo efectuó la Secretaría ya que las normas sobre el Régimen de Seguridad Social no marchan a favor de esta tesis y mucho menos cuando el aseguramiento de la población ya se había producido y en ningún caso se realizó el procedimiento exigido por la ley para tomar la decisión de suspender la afiliación de estos usuarios120.

Todo lo contrario, dada la fecha de expedición de esos actos, es de resaltar que en el caso de autos, la Demandada procedió de manera totalmente contraria a esta disposición pues primero procedió a suspenderlos y a descontar retroactivamente las UPC´S correspondientes y después de esta suspensión, profirió los actos administrativos correspondientes, cuando sea del caso mencionar, ya se habían terminado por expiración del plazo, los contratos con la ARS que son objeto de análisis en el caso. 120 Además porque desde otro punto de vista, la CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA de los contratos señalaba la: “PROHIBICIÓN DE TRASLADAR LAS RESPONSABILIDADES DEL ASEGURAMIENTO.- Las responsabilidades del aseguramiento de la población afiliada y la administración del riesgo en salud le corresponden de manera indelegable a EL CONTRATISTA y en consecuencia EL CONTRATISTA no podrá ceder sus responsabilidades a terceros”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 Precisamente en curso de la diligencia de inspección judicial, que tenía por propósito, según lo solicitado por la parte Convocada, la inspección de “todas las resoluciones expedidas para dar cumplimiento al debido proceso y mediante las cuales se resuelven las situaciones administrativas de los afiliados al Régimen Subsidiado, los documentos, bases de datos, archivos, programas y en fin todos los objetos que puedan servir como prueba para el esclarecimiento de los hechos de esta demanda y del proceso”, fue evidente para este Tribunal que dichos actos administrativos quedaron en firme, es decir, como se observa, con posterioridad al momento en el cual la entidad territorial había efectuado los descuentos a la EPSS.

Así las cosas, no era posible previo a ello dejar de pagar las respectivas compensaciones a las EPSS, so pena de violentar la ley, que frente a la materia señala, de conformidad con lo visto, que una vez el acto administrativo quede en firme se notificará a las administradoras de Régimen Subsidiado la cancelación de la afiliación incluyendo el grupo familiar definido en el presente acuerdo.

Ya que solo a partir del momento en que se notifique esta orden a las administradoras del Régimen Subsidiado cuando no se reconocerá unidad de pago por capitación por dichas personas. Igualmente si se dan algunas irregularidades que ameriten la exclusión del usuario del Sistema, deberá seguirse el procedimiento administrativo mediante la expedición del acto administrativo sobre el cual se podrán interponer los recursos correspondientes y solamente hasta que quede en firme dicho acto administrativo se procede a excluir al usuario y a abstenerse de cancelar la UPC correspondiente a la EPSS.

Sin embargo trazas probatorias nos indican que ello no fue lo que aconteció en la materia debatida. En efecto, la existencia de la Resolución 190 de 15 de septiembre de 2006121 evidencia que ella fue expedida con posterioridad justamente a que la entidad realizara los descuentos respectivos que se hacen en los bimestres junio-julio y agosto-septiembre del 2006, con lo que se dejó de aplicar el aludido procedimiento debido sobre exclusión de usuarios y a la vez se ratificó el incumplimiento contractual ya demostrado, no obstante que misma Resolución establecía lo siguiente: “Una vez en firme el presente acto, procédase a la exclusión de los afiliados que no cumplen con los requisitos de ley, de la base de datos del Régimen Subsidiado del Distrito Capital de Bogotá”.

Por consiguiente es palpable también dentro de este corolario que el FONDO FINANCIERO DISTRITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, incumplió el contrato por cuanto excluyó de la base de datos proporcionada al inicio del contrato a personas que se encontraban afiliadas sin el soporte de un acto administrativo en firme y para la época desconociendo la oportunidad procesal de controvertir dicha actuación, es decir, de excluirlos sin que el acto administrativo estuviera en firme de conformidad con la normatividad vigente.

Por último, el Tribunal desea hacer una valoración y manifestación en torno a las pruebas122 que pretendieron sustentar el argumento de la Convocada, en el sentido de indicar que las EPS-S deben reclamar los pagos a las EPS del sector 121 Cuaderno de Pruebas Nos. 4 a 9. 122 Cuaderno Principal No. 1, folio 237 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 contributivo.

Según lo visto, es palpable que los contratos objeto de examen fueron celebrados entre la ARS UNICAJAS COMFACUNDI y EL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD123, por tal razón resulta que las EPS del sector contributivo son terceros a la relación contractual que se estableció entre las partes. Adicionalmente el Tribunal vuelve a llamar la atención en el sentido de que tal invitación es un reconocimiento tácito de que debe haber lugar a una reclamación la cual supone que haya habido un comportamiento que perjudicó injustificadamente a las EPSS.

En resumen, el incumplimiento de la Convocada consistió en que: - No consolidó idóneamente, y por ende, tampoco mantuvo actualizada la Base de Datos de afiliados al Régimen Subsidiado que suministró a la EPSS durante la celebración y la ejecución del Contrato. - Descontó indebidamente UPC-S respecto de sumas que la EPSS tenía derecho a percibir por la administración y aseguramiento de la totalidad de los afiliados al Régimen Subsidiado, en la medida en que fue ella la que suministró a la Convocante con la celebración y durante cada mes de ejecución contractual las Bases de Datos que contenían los usuarios a los que debía prestarle los servicios de salud, y su estado dentro de las mismas. - Igualmente, en la medida en que la misma Convocada ha admitido el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la EPSS124, ya que garantizó oportunamente la prestación de servicios a los usuarios contenidos en cada una de las Bases de Datos del Régimen Subsidiado suministradas por el la Secretaría, carecía de fundamento que la Secretaría descontara los valores de las UPC-S que corresponden a períodos en los que la EPSS garantizó la prestación de los servicios de salud a usuarios que fueron remitidos de manera mensual, y en los que no podía prever, que la Convocante UPC-S que ya habían sido causadas. 6.2.3.

De las pruebas relativas a la acreditación del daño emergente y el lucro cesante en cuanto a la formulación de la tercera pretensión de la demanda: La tercera pretensión de la demanda busca (i) el pago de los “perjuicios materiales ocasionados a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI (Daño emergente y Lucro Cesante)” que resulten probados y que (ii) “se restablezca el equilibrio económico del contratista”, para derivar de allí la compensación económica por la (a) pérdida de “rendimientos financieros dejados de percibir por descuento retroactivo…” y (b) por los “daños causados por concepto de mayor carga administrativa, por la conducta arbitraria, del Fondo Distrital de Salud-D.C., en las deducciones unilaterales que generaron detrimento patrimonial a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI…”, por lo que se estimó conveniente anticipadamente efectuar una 123 Contratos Nos. 16/2004, 17/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005. 124 Pronunciamiento de la Convocada con relación tercer hecho de la demanda: “Al tercero: Es Cierto la ARS ha cumplido con las obligaciones previstas en el contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 mención del fundamento de la figura del equilibrio contractual.

Sobre este particular el Tribunal estima lo siguiente: Los intereses financieros ni se pactaron, ni se presumen. En cuanto a la pretensión referida a los “daños causados por concepto de mayor carga administrativa”, ella no es clara para el Tribunal, pues si se refiere a los gastos administrativos, ellos están ínsitos en las UPCS, que se reclaman en la pretensión segunda, y si se trata de otros gastos adicionales, ellos no fueron especificados ni mucho menos probados.

Al respecto el Tribunal concurre con lo dicho por parte del agente del Ministerio Público en el sentido de indicar que el accionante no determinó cuál fue la fuente del desequilibrio alegado y por tanto éste permaneció improbado en el proceso. Señaló así el Procurador: “De la lectura de la demanda y de las alegaciones finales del contratista no queda claro si para invocar el restablecimiento del equilibrio contractual lo hace con base en el ius variandi que según el Demandante habría ejercido la Convocada con la pretendida retención injustificada de recursos que implicó, según el apoderado de la accionante, la modificación unilateral del contrato, o si se trata en cambio de la teoría de la imprevisión por el hecho imprevisto de la retención o deducción de recursos por el valor de Dos Mil Ochocientos Catorce Millones Quinientos Setenta y Cuatro Mil Trescientos Diez pesos ($2.814’574.31067).

La distinción se obligaba en este caso por cuanto ambas teorías, como causantes del desequilibrio de los contratos, tienen orígenes, supuestos y fundamentos distintos y el régimen probatorio de una y otra, es también diverso. En concreto entonces, no se pudo determinar cuál es la fuente del desequilibrio alegado y por tanto éste permanece improbado en el proceso, lo que obliga a desestimar dicha pretensión en los términos en que se encuentra formulada”.

El Tribunal acompaña pues dichas conclusiones. Adicionalmente anotando que para probar esta pretensión la EPSS presentó simplemente unos anexos a la demanda arbitral, relacionados así: “Fotocopia informal del cálculo de los rendimientos financieros estimados dejados de percibir por el descuento retroactivo”125. Tal y como se anotó precedentemente, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 174 del C. P. C., “toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

En este campo, por regla general, cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley. En el ordenamiento colombiano esta regla está consagrada en el campo del derecho privado en los artículos 1.757 del C. C. C., en virtud del cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, y 177 del C. P. C., según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 125 Demanda arbitral, folio

12. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 Sobre este particular el Tribunal se sirve expresar que el documento que, como se ha visto, se adjuntó a la demanda, aunque obra en el expediente126, constituye meramente un cálculo efectuado por la misma Convocante de los rendimientos financieros estimados dejados de percibir por el descuento.

Dicho sea de paso indicar que en él por cierto se echa de menos la profundización de la metodología utilizada y una refrendación financiera en orden a su real y verdadera constatación, materia que si así hubiera sido utilizado, hubiera por ejemplo sido objeto del dictamen pericial que se decretó en su oportunidad. En efecto, como ya se dijo, el artículo 177 del C. P. C. determina que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Supuesto que no se ha dado aquí, en la medida en que no se cumplió con el deber que impone la ley a las partes litigantes, esencialmente al que afirma, de aportar en condiciones de idoneidad y certeza las pruebas de sus asertos o alegaciones. El onus probandi (carga de la prueba) expresión latina del principio jurídico que señala quién está obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales, radica en que quien invoca algo debe probarlo ("affirmanti incumbit probatio").

En relación con la función de la prueba, Francisco Carnelutti, uno de los grandes inspiradores del Derecho Procesal Civil, en su obra “Sistema de Derecho Procesal Civil”127, expresó: “Probar indica una actividad del espíritu dirigida a la verificación de un juicio. Lo que se prueba es una afirmación; cuando se habla de probar un hecho, ocurre así por el acostumbrado cambio entre la afirmación y el hecho afirmado.

Como los medios para la verificación son las razones, esta actividad se resuelve en la aportación de razones. Prueba, como sustantivo de probar, es, pues, el procedimiento dirigido a tal verificación. Pero las razones no pueden estar montadas en el aire; en efecto, el raciocinio no actúa sino partiendo de un dato sensible, que constituye el fundamento de la razón. En lenguaje figurado, también estos fundamentos se llaman pruebas; en este segundo significado, prueba no es un procedimiento, sino un quid sensible en cuanto sirve para fundamentar una razón” (subrayado fuera de texto).

En consecuencia, el Tribunal no encuentra, dado lo expresado, fundamento sólido y prueba con la necesaria fortaleza para el decreto favorable de este aspecto de la demanda, y por dicha razón se abstendrá de hacerlo. Como lo tiene por reputado la doctrina, tanto el daño emergente como el lucro cesante deben ser ciertos. En cuanto a la prueba del elemento daño, es de la responsabilidad del actor, según criterio unánime jurisprudencial.

Así lo ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia128: 126 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 169 y 170. 127 Trad. de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, Editorial Uteha Argentina, 1944, Tomo II, Pags. 398-399. 128 Casación Civil del 3 de noviembre de 1977. En igual sentido Hinestrosa F., Fernando.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 “De esta manera, según el esquema básico y general de la responsabilidad contractual, al Demandante le corresponde aportar la prueba de la existencia y la cuantía del daño”.

Igualmente el tratadista De Cupis, citado por Suescún Melo129, dice: “Si no se prueba la existencia del daño no hay por qué liquidar tal daño por el juez”. Por consiguiente, no estando probada está pretensión el Tribunal procederá a denegarla, tal y como lo reflejara en la parte resolutiva de este Laudo. 6.2.4. De la prueba pericial y las pretensiones relativas a la condena derivada de la primera pretensión de la demanda, sus respectivos intereses y/o actualización: En las pretensiones de la demanda, se solicita la devolución de la suma descontada retroactivamente adicionada por distintos conceptos a saber: - En la pretensión No. 2 se solicita el pago del valor descontado retroactivamente, “actualizado y/o indexado a la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral, calculado de acuerdo al índice de precios al consumidor IPC.” - En la pretensión No. 4 se solicita una condena ”al pago de intereses moratorios “(…).

Por tratarse de solicitudes distintas, el Tribunal se obliga a analizarlas independientemente. Analicemos la primera de ellas, no sin antes advertir que de conformidad con lo expuesto en anterior capítulo, el Tribunal considera que la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD incumplió sus obligaciones contractuales de entregar y de mantener debidamente actualizada y depurada la base de datos contentiva de la población afiliada al Régimen Subsidiado, prevista en las cláusulas segunda, numeral 6 (numeral 2, en el caso del contrato 017) y en la cláusula cuarta No. 1 e hizo descuentos masivos que no podían afectar los contratos ya que ellos se debieron básicamente a defectos en las bases de datos atribuibles exclusivamente a la Convocada.

Dicho lo anterior, el Tribunal pasa a manifestar que comparte el criterio del agente del Ministerio Público en torno a que los recursos que se destinan a la Seguridad Social pueden reputarse como recursos públicos y parafiscales en cuanto tienen una destinación específica que impide que sean empleados para fines diferentes de los propios de la seguridad social y que no pueden confundirse con el patrimonio de las EPS, ya que deben manejarse en cuentas independientes, tal y como también lo han expuesto sentencias del Consejo de Estado sobre la materia130.

Es por ello La Responsabilidad Civil. Artículo publicado en la obra Escritos Varios. 695 p. y ss. 129 Suescún Melo, Jorge,op.cit., tomo I, p. 272. 130 Sentencias de Julio 30 de 2009, 16655 de Julio 16 de 2009, 16099 de Octubre 30 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 que tales recursos deben manejarse en cuentas independientes como lo dispone el contrato, en el numeral 3 de la Cláusula Segunda al señalar como obligación del CONTRATISTA la de “3) No realizar Unidad de Caja de los recursos del Régimen Subsidiado con otros recursos de la entidad territorial en los fondos departamentales, distritales o municipales de salud, en cumplimiento del artículo 57 de la ley 715 de 2001, en el inciso 2º del artículo 91 de la ley 715 de 2001 y el artículo 7º del Decreto 50 de 2003 y demás normas que los adicionen, aclaren, modifiquen, reglamenten o complementen.” El hecho irrefutable pues de que los recursos sean públicos y estén revestidos de una parafiscalidad que los obliga a destinarlos a la seguridad social es indiscutible.

Sin embargo es de anotar que en el caso en análisis no hubo desviación de los recursos. Tal y como se estableció por el mismo dicho de la Convocada, quedó probado el cumplimiento por parte de la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, de todas sus obligaciones incluyendo la primordial de mantener el aseguramiento. La ARS UNICAJAS COMFACUNDI, recibió los recursos representados en las UPCS correspondientes y los aplicó a los planes de salud, que conformaron su obligación. Es decir los destinó correctamente y en la contestación de la demanda no se afirma lo contrario.

También los manejó en forma independiente, es decir que no realizó con ellos una unidad de caja confundiéndolos con otros recursos provenientes de fuentes diferentes. En otras palabras la ARS UNICAJAS COMFACUNDI respetó la naturaleza pública de los dineros destinados a hacer los pagos propios del Sistema de Seguridad Social y que a él le pertenecen.

Pero cosa bien distinta es pretender que por ser de tal naturaleza, se pueden hacer descuentos injustificados y retroactivos por ajustes derivados de una deficiencia en la base de datos no imputable al contratista, y sostener que no pueden devolverse tales recursos por cuanto se violaría la destinación que les es innata de dirigirse a los pagos propios de la salud en el Sistema de Seguridad Social.

Para el Tribunal es claro que las devoluciones deben hacerse con cargo a los recursos propios del ente territorial y si la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD lo considera oportuno y pertinente deberá iniciar los trámites de su posterior reembolso frente a otros agentes del Sistema, que pudieren ser los responsables de la falencia en la información (por ejemplo frente al Ministerio de la Protección Social).

Ahora bien en el caso en estudio salta a la vista que el daño alegado por la ARS UNICAJAS-COMFACUNDI, se produjo en el momento en que la Convocada, decidió descontar retroactivamente las UPCS correspondientes a desafiliaciones por distintas causas, de la población reportada en la base de datos, desde el mismo momento de vigencia del primer contrato (abril 14 de 1004), lo que causó un injusto detrimento patrimonial a la ARS. de 2008 y 14008 de Junio 27 de 2006 del Consejo de Estado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 No hay otra razón que confluya en el daño sufrido, ni otra persona distinta a la que pueda atribuirse su causa.

La conducta de la DEMANDANTE en el cumplimiento de sus obligaciones fue correcta, lo cual es reconocido por la DEMANDADA; la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD fue sin duda la causante directa y exclusiva del daño alegado, por lo cual se presenta diáfana la relación de causalidad exigida por la ley para que el daño sea indemnizable. Están aquí pues acreditadas las circunstancias para la procedencia del daño reclamado y probado, es decir, sus calidades de cierto, directo y real y su causación por la persona que incumplió con sus obligaciones, previa la certeza de que sin el hecho culposo el daño no se habría producido.

Es decir se presenta una relación de causalidad cierta entre la culpa y el daño. De otro lado, también habrá que referirse aquí al otro elemento en el que la Convocada fundamenta su defensa. Básicamente en la imposibilidad legal de realizar un doble pago de UPC por el mismo afiliado y en el mismo período, por cuanto la normatividad vigente lo prohíbe y no existe norma en el Sistema que autorice el doble pago, y textualmente afirma que: (…) La solicitud realizada por el Demandante en el sentido de que se declare el incumplimiento del contrato y ordene el reconocimiento y pago de UPCS de población multiafiliada, pretende que se incurra en conductas de carácter penal, disciplinarias y fiscales que atentan directamente contra los principios básicos del Sistema en especial el que no puede reconocerse doble UPC por el mismo afiliado y en el mismo período.” “(…) no puede por lo tanto ordenarse por parte de ninguna autoridad, se realicen pagos irregulares desconociendo la calidad de recursos públicos que maneja el Estado”.

(..)”. Analizada la normatividad coincide el Tribunal con la importancia que la legislación y, consecuentemente, el contrato han dado a la necesidad de que haya una amplia colaboración de las partes y a la obligación que ambas tienen de evitar a toda costa pagos indebidos y multiafiliaciones y conoce las sanciones de diferente índole que pueden sufrir las entidades territoriales y sus directivos por permitir conductas que conduzcan a dobles pagos.

Sin embargo, en el caso en estudio la ARS UNICAJAS COMFACUNDI cumplió y así lo reconoce la Demandada con reportar las novedades que encontró con base en sus registros (Contestación al hecho No. 3 de la Demanda “Es cierto la ARS ha cumplido con las obligaciones previstas en el Contrato.”). De otro lado, a la Convocante le era vedado y prácticamente imposible participar en el cruce de bases de datos que hacían otros actores del Sistema y que se le debían notificar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 mensualmente.

Es así como la carga contractual de mantener actualizada y depurada la información era de la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD. Entonces si el Tribunal decreta la devolución de los dineros descontados no está auspiciando un doble pago, sino está evitando que éste se impute a la ARS UNICAJAS-COMFACUNDI, entidad completamente ajena a las causas que lo produjeron, un hecho ajeno a sus obligaciones.

Por consiguiente, si se presentaron dobles pagos, era deber de la Contratante seguir el procedimiento previsto legalmente para cancelar las afiliaciones y reportar las novedades. Sin embargo el material probatorio demuestra que aunque la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD expidió algunos actos administrativos para los casos de pagos indebidos, ellos no se notificaron a ARS UNICAJAS- COMFACUNDI, y la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD procedió a afectar los pagos que debían hacerse en los bimestres junio-julio y agosto-septiembre de 2006, en forma intempestiva.

En torno al tema de intereses, el Tribunal parte de la base de que los denominados “intereses financieros” pretendidos por la convocante parecen corresponder a intereses remuneratorios que no fueron pactados. Los intereses moratorios aunque fueron previstos en la cláusula décima de los contratos solo se causan cuando no se giren los recursos en los plazos establecidos, situación que examinará el Tribunal al analizar a cada una de las pretensiones.

Lo propio hará con respecto a la solicitud de indexación o actualización solicitada explícitamente por la convocante. VII. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS EN LA DEMANDA. Pretensiones condenatorias.- Descuentos de UPCS En la pretensión número 2 solicita el demandante que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de los contratos, “se condene al Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., al pago del valor descontado retroactivamente, por el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., que asciende a la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($2.814.574.310) actualizado y/o indexado a la fecha en la que se profiera el Laudo Arbitral, calculado de acuerdo al índice de precios al consumidor IPC” De conformidad con el análisis expuesto a lo largo de este documento quedó demostrado que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD D.C., incumplió los contratos, por no consolidar idóneamente ni mantener actualizada la Base de Datos de afiliados al Régimen Subsidiado que suministró a la EPSS durante la celebración y ejecución de los contratos y por haber hecho descuentos retroactivos no previstos en los mismos, a lo cual se suma el reconocimiento del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la EPSS, razón por la cual se despachó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 favorablemente la pretensión número 1 de declaratoria de incumplimiento de los contratos.

Para el Tribunal es claro que el daño sufrido por la EPSS, se concreta, en primer lugar, en los valores en UPCS descontados indebidamente durante los bimestres de Junio-Julio de 2006 y Agosto-Septiembre de 2006, valores que comprenden tanto los gastos en salud, como los gastos administrativos, en que incurrió la EPSS, cuyo cumplimiento de sus obligaciones fue reconocido expresamente por la Convocada y certificado por la firma Interventora para los contratos celebrados en el año 2005, todo lo cual quedó explicado en el análisis probatorio efectuado en el presente escrito.

Para determinar el valor de los descuentos el Tribunal acoge los valores determinados por el peritaje131 que totalizan, la suma de $ 2.814.574.311, según aparece en los cuadros contenidos en las páginas 12 y 13 del documento de aclaraciones y/o complementaciones al dictamen pericial, que se transcriben a continuación y que se produjeron como respuesta a la pregunta decretada por el Tribunal según el siguiente tenor: “ De conformidad con los documentos y archivos obrantes en el expediente y a aquellos que han sido puestos a disposición por las partes (que resulten pertinentes) se servirá indicar para cada uno de los contratos Nos. 16/2004, 17/2004, 444/2005, y 446/2005 suscritos entre ARS UNICAJAS- CONFACUNDI con el Fondo Distrital de Salud- Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, el valor de los descuentos, indicando para cada contrato: la cantidad de días descontados y los valores descontados conforme a los códigos de glosa a que hacen mención.” Contrato No Glosa 22 Glosa 23 Glosa 30 Glosa 33 Total 016 / 2004 $600.799.948 $827.070.672 $356.292.820 $551.096 $1.784.714.536 445 / 2005 $378.849.148 $394.996.678 $189.597.851 $16.736.220 $980.179.897 017 / 2004 $5.996.433 $6.936.003 $3.239.776 $0 $16.172.213 446 / 2005 $3.913.797 $3.208.735 $1.534.613 $47.520 $8.704.665 444 / 2005 $7.198.676 $10.377.719 $6.575.399 $651.206 $24.803.000 Suma $996.758.002 $1.242.589.808 $557.240.459 $17.986.041 $2.814.574.311 DESCUENTOS POR CONTRATOS Periodo Contrato 016 /2004 Contrato 017 /2004 Contrato 444 /2005 Contrato 445 /2005 Contrato 446 / 2005 TOTAL 2006-01 $0 $0 $2.393.620 $121.561.306 $1.038.409 $124.993.335 2006-02 $0 $0 $2.411.221 $122.756.943 $1.061.289 $126.229.452 2006-03 $0 $0 $2.428.821 $123.676.257 $1.073.609 $127.178.687 2006-04 $0 $0 $2.428.821 $125.140.590 $1.091.796 $128.661.207 2006-05 $0 $0 $3.696.032 $126.029.397 $1.120.543 $130.845.972 2006-06 $0 $0 $3.713.632 $127.508.983 $1.154.570 $132.377.185 2006-07 $0 $0 $3.784.032 $128.505.739 $1.218.517 $133.508.288 2006-08 $0 $0 $0 $0 $0 $0 2006-09 $0 $0 $0 $0 $0 $0 Total General $1.784.714.536 $16.172.213 $24.803.000 $980.179.897 $8.704.665 $2.814.574.311 131 Valores que resultan de la Base de datos del mes de Julio de 2006, que cubría el bimestre Agosto-Septiembre del mismo año. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 El Tribunal quiere destacar que de conformidad con los cuadros transcritos los descuentos obedecieron a las glosas 22 –posibles fallecidos-, 23 –con inconsistencia en documento-, 30 -registros duplicados- y 33 –registros identificados-, glosas identificadas de acuerdo con el anexo 144 de las aclaraciones al dictamen que corresponde a la página 48, folio 501 del cuaderno de pruebas No. 2, del documento proveniente de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD D.C., Dirección de Aseguramiento.

No hubo reclamación por los descuentos correspondientes a las glosas 11 – Registros que figuran con compensación en AFP, ARP, EPS, BEN ni 12 –Registros que figuran como pensionados-. Durante el desarrollo del proceso arbitral, se expidió la Resolución 1381 de 12 de Diciembre de 2008, mediante la cual la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD D.C. reconoció un ajuste en los contratos, aparentemente por la Glosa 23 por inconsistencias con los datos de la Registraduría del Estado Civil.

El 17 de Diciembre se consignó en la cuenta maestra de la EPSS, la suma de $664.881.537. En el escrito de objeciones al dictamen pericial la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD D.C, solicita expresamente al Tribunal que se registren las sumas reconocidas, y relata que mediante oficio radicado con el No. 166765 de Diciembre 30 de 2008, la EPSS le manifestó que “desconoce de plano la decisión unilateral y que los recursos recibidos no tendrán un reconocimiento dentro de la contabilidad de la empresa y que dichos recursos se encuentran como partidas conciliatorias en los estados bancarios de la corporación y jurídicamente como recursos de pleitos pendientes de la entidad” 132 En la misma línea, en su Alegato de Conclusión, la Convocante aclara que no aceptó la suma consignada, “por obedecer a un procedimiento unilateral de la SDS, circunstancia de tiempo, modo y lugar que violaron del (sic) debido proceso, y por esta razón contablemente se procedió a registrar la transferencia en mención como un pasivo y no se descontó de las cuentas por cobrar que se encuentran en controversia.

De igual forma que dicha transferencia no se encuentra reflejada en los estados de cuenta de la EPSS, debido a que no se registran estos valores ni a que corresponde el ajuste en días reconocidos, abonos a capital o abonos a intereses” El Tribunal de Arbitramento, mediante el Auto No. 26, Acta 21, del 15 de Abril de 2009, solicitó requerir a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD D.C, para que hiciera las siguientes aclaraciones: “En esta oportunidad el Tribunal solicita a la parte convocada, sin perjuicio de la debida valoración que hará al respecto, se sirva precisar en debida forma la causa y justificación específica de los reconocimientos y pagos efectuados con base en la Resolución 1381 de 2008, detallando, los afiliados, períodos, días y montos y si dichos recursos corresponden a capital o intereses.

Así mismo deberá precisar los datos de la cuenta maestra en la cual se consignaron los dineros, indicando su beneficiario.” Documento de objeción al Dictamen Pericial, recibido el 11 de Marzo de 2009, suscrito por las doctoras María Jadille Orozco y Elizabeth Josefina Cotes M, pag 15 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 La SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD D.C, en su respuesta señala, entre otros conceptos, que la suma de $ 664.881.537, corresponde a los contratos 16 de 2004 y 444 y 445 de 2005.;

No hay reconocimiento por los contratos 17/2004 y 446/2005, por ser contratos celebrados con recursos de las cajas de compensación; explica las causales de los ajustes, sin identificar la glosa a la que corresponden; resume los datos y valores de los registros reconocidos en Mayo de 2007 y su comparativo con los reconocimientos realizados en la resolución 1381 de 2008; advierte que no reconoce valor alguno por concepto de aplicación del Acuerdo 391 de 2008 por cuanto la EPSS UNICAJAS a diferencia de las demás EPSS no presentó soportes de los gastos en salud de la población multiafiliada; y aclara que los valores pagados son valores de la UPCS, esto es por capital.

Finalmente informa que la cuenta a la que se aplicaron los recursos girados en diciembre de 2008 corresponde a la cuenta corriente número 70057006127 de Megabanco-Banco de Bogotá, comprobante de tesorería No. 772783 la cual conforme al reporte bancario fue exitosamente recibida mediante la transacción No. 44604644 el 17 de Diciembre de 2008.

Teniendo en cuenta: 1. que los dineros reconocidos por medio de los actos administrativos citados, fueron expresamente rechazados por la EPSS, 2. que no se especifica ni es clara para el Tribunal la glosa a la que deben aplicarse y 3. que dichos pagos no se aplicaron primeramente a intereses como ordena el artículo 1653 del código civil, el Tribunal no los tendrá en cuenta para modificar la cuantía de los descuentos y la correspondiente condena e instruye a la Secretaría para que al momento de realizar el pago de la condena descuente lo concerniente a las sumas consignadas producto de la resolución 1381 de diciembre de 2008.

Sobre el punto debe precisar el Tribunal que estos pagos simplemente significan que la Secretaría ha encontrado que durante la ejecución del contrato no se pagó la totalidad de aquello que se debía cancelar a la EPSS, pero en manera alguna ello desvirtúa que se haya establecido el incumplimiento referido y el daño consiguiente, pues de hecho la Secretaría realizó descuentos retroactivos en forma contraria a lo estipulado contractualmente.

En cuanto a la solicitud de la actualización, y/o indexación, el Tribunal la decretará a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda (11 diciembre de 2007), descontando de dicha actualización las sumas consignadas por concepto de la resolución 1381 de 2008, en la medida en que dichas sumas, a pesar de no haber sido aceptadas por la EPSS, ingresaron a su patrimonio, lo cual no puede generar actualización de las mismas.

Por las razones expuestas, el Tribunal reconocerá a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, las siguientes sumas que se detallan, a continuación, en los siguientes cuadros: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 Contrato No. Valor descuentos IPC Dic-2007 IPC Oct-2009 Valor descuento actualizado a octubre 2009 Corrección Monetaria del abono entre Dic./08 y oct./09 Subtotal 016 / 2004 $1.784´714.536 92,87 101,98 $1.959´784.520 -31´416.158 $1.991´200.678 445 / 2005 $980´179.897 92,87 101,98 $1.076´329.771 234.874 $1.076´094.897 444 / 2005 $24´803.000 92,87 101,98 $27´236.028 44´345.939 -$17´109.910 017 / 2004 $16´172.213 92,87 101,98 $17´758.611 0 $17´758.611 446 / 2005 $8´704.665 92,87 101,98 $9´558.542 0 $9´558.542 Total $2.814´574.311 $3.090´667.473 $13´164.654 $3.077´502.818 Mes Valor abono IPC Dic-2008 IPC Oct-2009 Corrección Monetaria 016 / 2004 -$1.586.674.643 100,00 101,98 -$31´416.158 444 / 2005 $11.862.309 100,00 101,98 $234.874 445 / 2005 $2.239.693.871 100,00 101,98 $44´345.939 017 / 2004 $0 100,00 101,98 $0 446 / 2005 $0 100,00 101,98 $0 Total $664.881.537 $13´164.654 En conclusión, se reconocerán: Valor descuento en el pago del bimestre agosto-septiembre de 2006, actualizado a octubre 2009 $3.090´667.473 Menos: Corrección Monetaria del pago según Resolución No. 1381 de 12 diciembre de 2008, entre dic/2008 y oct./2009. -$13´164.654 Subtotal $3.077´502.818 En cuanto a la pretensión 3ª, referente al daño emergente y lucro cesante que comprende rendimientos financieros y una mayor carga administrativa, por las razones expuestas, no habrá lugar a su reconocimiento pues este daño no fue probado en el curso del proceso.

En la pretensión 4ª la EPSS solicita el pago de intereses moratorios de acuerdo a la clausula 10ª de los contratos. Para fallar, el Tribunal considera que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. no dejó de realizar los pagos en la oportunidad estipulada contractualmente, sino efectuó descuentos retroactivos porque, en su parecer, estos obedecían a las novedades encontradas previstas en los contratos a más de que en su órbita de acción pesaba el hecho de haber recibido un control de advertencia por parte de la Contraloría Distrital de Bogotá con relación a los resultados del cruce de las bases de datos.

Precisamente, estos descuentos son el objeto de la litis que requerían de un pronunciamiento judicial razón por la cual no pueden equipararse con el no pago en tiempo, hipótesis prevista en la cláusula 10ª del contrato, y por ende no causan los intereses moratorios estipulados. Agréguese a lo anterior que un pronunciamiento en sentido contrario generaría un ostensible quebrantamiento del principio del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 enriquecimiento sin causa que en materia civil presupone la imposibilidad de generar frutos a favor de alguien sin la debida acreditación jurídica.

Por último en la pretensión 5ª, en cuanto a la condena en costas el Tribunal no la decretará al no existir una conducta temeraria en la actuación procesal de las partes. VIII. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES. A los efectos de las decisiones que tiene que tomar el Tribunal respecto de los argumentos de defensa esgrimidos por la Convocada en su contestación a la demanda, es oportuno hacer las siguientes precisiones, que trae la obra Compendio de Derecho Procesal del doctor Hernando Devis Echandía133: “En materia civil, laboral y contencioso- administrativa, cuando el proceso es contencioso, la demanda que lo inicia contiene necesariamente una pretensión del Demandante, en su sentido estricto.

El demandado ha resistido esa pretensión, bien sea discutiendo su existencia o negándose a satisfacerla no obstante reconocerla, y de ahí el litigio (…) “Frente a la pretensión del Demandante existe la oposición del demandado cuando se enfrenta a ella, para perseguir su paralización, su modificación o su destrucción. De ahí que sea necesario estudiar ahora la noción de oposición del demandado en sus diversas formas (defensas y excepciones).

(…) “Se entiende por oposición del demandado el acto de voluntad de éste que manifiesta de alguna manera su resistencia a la pretensión del Demandante proponiendo defensas de cualquier naturaleza, en busca de una sentencia que le sea favorable, o de que no haya proceso (lo último cuando propone reposición del auto que admitió la demanda, o se plantean excepciones previas).

Oposición y defensa, en sentido general, son sinónimos, e incluyen desde la simple negación del derecho y de los hechos hasta las excepciones previas y las de fondo o mérito (…) “En un sentido estricto, por oposición se entiende el ataque o la resistencia del demandado a la pretensión del Demandante o a la relación material pretendida (en lo civil, laboral y contencioso - administrativo); pero en un sentido más amplio comprende también las defensas, dirigidas al procedimiento para suspenderlo, mejorarlo o anularlo, o sea a la relación 133 Tomo I, 13ª edición, 1994, Biblioteca Jurídica Dike, Págs. 233 a 238.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 jurídico – procesal (excepciones previas de nuestro C. de P.C. Art. 97)” (subrayado fuera de texto). Lo anterior porque es de anotar que entre los argumentos propuestos por la Convocada ella no ha formulado propiamente excepciones, pero si ha expresado su oposición a las pretensiones de la demanda.

Por tanto, el Tribunal se referirá a ellas, dado el prenotado carácter, en sentido estricto, de ataque o resistencia a la pretensión del demandante o a la relación material pretendida, aunque es de anotar que la resolución a estas razones de defensa, ya quedó implícita en el anterior capítulo acerca de las pretensiones. En efecto, la convocada se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda de manera genérica alegando que no le asiste razón jurídica al actor para pretender que se le condene a restituir el valor que retroactivamente fue descontado por el Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá D.C. Al respecto se reitera que cobra especial valor el principio de la ejecución contractual de buena fe a la cual se encuentran sujetos los contratos mercantiles por expreso mandato del artículo 871 del Estatuto Mercantil, por cuanto, la Convocante partió del convencimiento inequívoco de que la información entregada por el contratante era la correcta y conforme a ella procedió a ejecutar el contrato y a cumplir con sus obligaciones contratando a su vez con terceros los servicios requeridos.

Igualmente, también ha argumentado la Convocada que las llamadas a responder por los pagos de los valores descontados a la EPS-S son las EPS del Régimen Contributivo, el Tribunal se pronuncia en el sentido de que dicho argumento tampoco puede prosperar, por cuanto, el cumplimiento de las obligaciones contractuales de pago asumidas en virtud de los contratos no puede ser deferida en terceros ajenos a esa relación, máxime cuando no fueron tampoco vinculados a este debate judicial.

A juicio del Tribunal, estos aspectos se analizaron con detenimiento y precisión en otros apartes de este laudo y a ellos se remite, precisando que hubo un incumplimiento de los contratos por parte de la Convocada, y que le asiste razón al Convocante en cuanto a su solicitud de la suma reclamada. Teniendo en cuenta las razones expuestas, para el Tribunal, no son de recibo las razones esgrimidas por la apoderada de la parte convocada, y, por tanto, sus argumentos no están llamados a prosperar. 3.

COSTAS. El Tribunal, con fundamento en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, su entendimiento y aplicación por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 de febrero de 1999134, al encontrar que la conducta procesal de ambas partes ha sido ética, diligente y transparente, se abstendrá de imponer condena en costas, porque su pertinencia en controversias contractuales está condicionada a una actuación temeraria o abusiva. 4.

PARTE RESOLUTIVA. En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que no prosperan las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar que el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD D.C.- incumplieron los contratos Nos. 16/2004, 17/2004, 444/2005, 445/2005 y 446/2005, cuyos objetos son: “La administración de los recursos de Régimen Subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado….”

TERCERO: Condenar al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD D.C., a pagar a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($2.814´574.311), por concepto de los descuentos retroactivos efectuados por el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C, suma que actualizada a la fecha, restando de ella lo correspondiente a la actualización del pago parcial efectuado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD D.C.- por concepto de la Resolución 1381 de 2008, asciende a TRES MIL SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($3.077´502.818), por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva; en consecuencia se deniega la pretensión quinta de la demanda. 134 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 QUINTO: Denegar la pretensión tercera de la demanda presentada por ARS UNICAJAS COMFACUNDI relativa al pago del daño emergente y lucro cesante, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: Denegar la pretensión cuarta de la demanda presentada por ARS UNICAJAS COMFACUNDI relativa al pago de intereses moratorios, por las razones expuestas en la parte motiva.

SÉPTIMO: Ordenar al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, el reintegro a la ARS UNICAJAS COMFACUNDI, de las sumas pagadas por esta última, a cargo de la primera, que debía sufragar a título de honorarios y gastos para la integración de este Tribunal, con los respectivos intereses moratorios a la tasa autorizada por la Ley, desde el vencimiento del plazo para consignarla, hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo (artículo 144 del Decreto 1818 de 1998).

OCTAVO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

NOVENO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Señor Agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNANDO HERRERA MERCADO Presidente PILAR SALAZAR CAMACHO FELIPE NEGRET MOSQUERA Árbitro Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 LA SUSCRITA SECRETARIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO, ES COPIA AUTENTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE.

JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ARS UNICAJAS – COMFACUNDI CONTRA FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 LA SUSCRITA SECRETARIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO, ES LA PRIMERA COPIA QUE PRESTA MERITO EJECUTIVO.

JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria

A.R.S. Unicajas (Comfacundi) vs. Fondo Financiero Distrital De Salud - Secretaria Distrital De Salud De Bogota D.C.